( PDF ) Colisões de direitos fundamentais nas relações jurídicas travadas entre particulares: problemas de intensidade e a regra da proporcionalidade

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LUIZ GUILHERME ARCARO CONCI

COLISÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES

JURÍDICAS TRAVADAS ENTRE PARTICULARES: PROBLEMAS DE

INTENSIDADE E A REGRA DA PROPORCIONALIDADE

MESTRADO EM DIREITO

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

SÃO PAULO

2006

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LUIZ GUILHERME ARCARO CONCI

COLISÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES

JURÍDICAS TRAVADAS ENTRE PARTICULARES: PROBLEMAS DE

INTENSIDADE E A REGRA DA PROPORCIONALIDADE

Dissertação apresentada à banca

examinadora da Pontifícia Universidade

Católica de São Paulo, como exigência

parcial para obtenção do título de

Mestre em Direito (Direito do Estado),

sob a orientação da Professora Doutora

Flávia Cristina Piovesan.

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

SÃO PAULO

2006

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Banca Examinadora

_______________________________________

Autorizo, exclusivamente para fins acadêmicos e científicos, a reprodução total ou parcial

desta dissertação por processos de fotocopiadoras ou eletrônicos.

___________________________ São Paulo, 30 de agosto de 2.006.

À memória de meu pai, Odécio, falecido precocemente, que tanto fomentou nossa

aproximação, minha e de meu irmão, com os livros.

À minha mãe, Leninha, mulher de força invejável, que nos demonstrou que é possível

enfrentar as dificuldades sem perder a esperança.

Ao meu irmão Guga, pela sincronia.

À Eliane, pelo amor de quase uma década, que somente engrandece com o passar dos dias.

AGRADECIMENTOS

Agradecer sem ser ingrato. Essa a dificuldade que nos oferece esse espaço. São tantas as

pessoas que nos auxiliaram nos últimos anos, que corremos, claro, o risco de esquecermos de

figuras tão importantes.

Aos professores da Faculdade de Direito da PUC/SP, entre os quais, hoje, tenho a mais alta

honra de figurar, meu agradecimento pelo poder de reflexão que essa faculdade desperta em

seus alunos, tirando-os de uma perspectiva de imobilidade para que seja visto o Direito como

um instrumento também de transformação da sociedade. Entre esses professores tenho uma

gratidão especial a dois deles que tanto me engrandeceram com suas idéias e mesmo pelas

visões de docência, vida e Direito, que são os Professores Doutores Flávia Cristina Piovesan e

Marcelo Figueiredo, dos quais tive a a honra de ser assistente e tornar-me próximo.

Aos alunos da Faculdade de Direito da PUC/SP, que tanto nos intrigam com suas idéias

perspicazes e suas participações inteligentes, que fazem com que seja a docência um

verdadeiro desafio perene, como deve ser.

Aos meus colegas, tanto de graduação como do Programa de Estudos Pós-Graduados em

Direito da PUC/SP, com quem construí uma visão reflexiva sobre o Direito. Entre eles cito,

sem incorrer em ingratidão, meus amigos Renato, Cássio, Cecília, Samantha, Marcelo, dentre

tantos outros.

Aos meus colegas Pedro Iokoi, Daniel Zveibil, Ricardo Pantin e André Vasconcellos de Lima.

Aos meus colegas da Escola Superior de Direito Constitucional – ESDC, a qual, na figura do

Prof. Marcelo Lamy, representa um verdadeiro locus de produção intelectual, que merece a

posição de destaque que detém e não pode ser atirada na vala comum das “especializações”

hoje existentes a cada esquina.

Aos meus colegas e professores do Curso de Especialização em Direito Constitucional da

PUC/SP – COGEAE, Mônica de Mello, Derly Barreto e Silva, Roberto Dias da Silva e

Guilherme Aranha, pela satisfação de pertencer a esse grupo que produz tanto boas idéias

quanto boas piadas e com quem tenho a satisfação de estar construindo um curso que reflete

nossa perspectiva puquiana de ver o Direito.

Aos meus familiares de Limeira(Myrian, Roberto, Marcelo, Luciana, Penidinho, José, Lena,

Denise, Ana Maria), que foram tão importantes no caminho para que eu chegasse nesse ponto,

desde a época em que passava, com meu irmão, minhas férias em suas casas, importunando-

os. Além disso, mesmo muito antes de se falar em Programas Sociais de Bolsa Isso, Bolsa

Aquilo, permitiram, com o falecimeto de meu pai, que pudéssemos tanto terminar a faculdade

quanto o programa de pós-graduação enquanto não conseguíamos uma bolsa. Esse último

agradecimento é especialmente voltado a Penido Stahlberg e Rosa Arcaro, que demonstraram

que não superamos totalmente os laços firmados com as comunidades familiares para que

esses fossem transferidos ao “Estado Social brasileiro”.

Agradecemos à CAPES-CNPQ pela bolsa temporária que nos concedeu.

Por último, queremos lembrar das dificulades de se viver da docência e da pesquisa neste país,

onde devem ser eficientizados os mecanismo de acesso a bolsas e, mesmo, aos programas de

pós-graduação, que devem superar as relações de pessoalidade para alcançar as de mérito

definitivamente. É bom lembrar que, sem professores e alunos razoavelmente formados,

interessados e valorizados não alcançaremos os objetivos que previmos constitucionalmente.

RESUMO

O objetivo do trabalho consiste em analisar a questão da vinculação dos particulares aos

direitos fundamentais. Com isso, pretende-se analisar a expansão da aplicação dos direitos

fundamentais também para as relações jurídicas travadas entre particulares, é dizer, admitir-se

a incidência dos direitos fundamentais em relações jurídicas em que o Estado não está

presente. Foram analisadas tanto parcela da doutrina e jurisprudência nacional quanto

estrangeira e tentou-se formular um modelo de resolução dos problemas advindos da

vinculação dos particulares aos direitos fundamentais a partir da regra da proporcionalidade.

ABSTRACT

The purpose of this study was to analyse the theme of fundamental rights in the privates’

sphere, i.e. the function of fundamental rights in the relations between privates and when the

State is not one of the actors envolved. To reach this purpose we’ve studied the Brasilian

doctrine and cases and also the international ones and, in the last chapter, we’ve tried also to

think in a way to solve the problem of the aplication of fundamental rights in the privates’

sphere using the rule of proportionality.

INTRODUÇÃO........................................................................................................................12

1. DIREITOS FUNDAMENTAIS E ESTADO....................................................................16

1.1. O Estado Liberal: formação, algumas características e a função dos direitos

fundamentais em seu contexto..............................................................................................16

1.1.1. A formação do Estado Liberal: a contar uma breve história..................................16

1.1.2. O Estado Liberal e seus ideais de separação: separação dos Poderes e separação

entre Estado e sociedade...................................................................................................19

1.1.2.1. Separação dos Poderes como divisão: a supremacia do legislador .................20

1.1.2.2. Separação entre Estado e sociedade: o Estado como único destinatário dos

direitos fundamentais....................................................................................................23

1.1.2.3. Estado Liberal, Estado de Direito e o ideal da segurança jurídica que os

permeia .........................................................................................................................24

1.1.2.4. A centralidade do indivíduo singular na vertente liberal dos direitos

fundamentais: a cultura jurídica do Estado Liberal......................................................26

1.1.2.5. Poder Judiciário e Estado Liberal....................................................................28

1.1.2.6. Sobre a aplicação da lei: o recurso único ao método subsuntivo ....................31

1.1.2.7. Os conflitos cidadão-cidadão no Estado Liberal: a centralidade do Código

Civil ..............................................................................................................................32

1.1.2.8. O Início do Fim: o desejo de participação do cidadão trabalhador nos

desígnios políticos do Estado .......................................................................................34

1.2. Direitos fundamentais no Estado Social e Democrático de Direito ..............................36

1.2.1. A passagem do Estado Liberal para o Estado Social: a necessidade de inserção de

novos atores sociais ..........................................................................................................36

1.2.2. A política do Estado Social, o problema da inclusão generalizada e a representação

partidária em crise: re-descrevendo os papéis do Estado e da sociedade liberais ............39

1.2.3. Algumas considerações sobre o direito do Estado Social ......................................43

1.2.4. A separação dos poderes no Estado Social: a devida cooperação a superar a mera

divisão de funções ............................................................................................................44

1.2.5. O Juiz do Estado Social: o “juiz social”.................................................................45

1.2.6. Estado Social e Sociedade: uma aproximação contínua a atenuar seus contornos 47

1.2.7. Estado Social: do Estado de Direito ao Estado Democrático de Direito................49

1.2.7.1. Estado Social e Democrático de Direito..........................................................50

1.3. Haveria sido superado o Estado Social?........................................................................51

2. CONSIDERAÇÕES SOBRE A DOGMÁTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

..................................................................................................................................................57

2.1. Direitos fundamentais: seus perfis subjetivo e objetivo................................................57

2.1.1 Direitos fundamentais e direitos subjetivos.............................................................57

2.1.2. A função objetiva dos direitos fundamentais .........................................................60

2.1.3. Uma tentativa de aproximação entre as perspectivas objetiva e subjetiva dos

direitos fundamentais........................................................................................................63

2.2. A multifuncionalidade dos direitos fundamentais: direitos de defesa e direitos a

prestações .............................................................................................................................64

2.2.1. Direitos fundamentais como direitos de defesa contra os poderes públicos e

privados ............................................................................................................................66

2.2.2. Direitos fundamentais como direitos a prestações por parte do Estado .................70

3. EFEITOS JURÍDICOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAÇÕES

JURÍDICAS ENTRE PARTICULARES .............................................................................75

3.1. Novos atores sociais privados e a necessidade de proteção dos cidadãos também contra

este novo “poder”: uma nova função para os direitos fundamentais?..................................76

3.2. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais..............................................81

3.2.1. Uma aproximação conceitual .................................................................................83

3.2.1.1. A negativa de vinculação aos direitos fundamentais, pelos particulares, nas

relações privadas...........................................................................................................85

3.2.1.1.1. A doutrina da state action Norte-Americana............................................85

3.2.1.1.2. A posição de J. Schwabe ..........................................................................94

3.2.1.2. A vinculação mediata dos direitos fundamentais nas relações privadas .........96

3.2.1.2.1. A posição de Canaris -- ..........................................................................100

3.2.1.2.1.1. Vinculação imediata exclusiva do legislador de direito privado e do

juiz aos direitos fundamentais ............................................................................101

3.2.1.2.1.2. Direitos fundamentais e legislador privado.....................................101

3.2.1.2.1.3. Direitos fundamentais e Poder Judiciário........................................102

3.2.1.2.1.4. Comentários parciais .......................................................................103

3.2.1.2.1.5. As funções dos direitos fundamentais de “proibição de intervenção” e

“imperativos de tutela”.......................................................................................104

3.2.1.2.1.6. Proibições de intervenção e proibição do excesso...........................105

3.2.1.2.1.7. Uma crítica parcial...........................................................................105

3.2.1.2.1.8. Imperativos de tutela e proibição da insuficiência ..........................106

3.2.1.2.1.9. A negativa da eficácia imediata dos direitos fundamentais às relações

jurídicas travadas entre sujeitos privados...........................................................107

3.2.1.2.1.10. Crítica parcial ................................................................................109

3.2.1.2.2. A posição de Konrad Hesse....................................................................112

3.2.1.3. A jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão (TCF)...........115

3.2.1.3.1. Breve análise da jurisprudência do Tribunal Constitucional espanhol e

uma reflexão ...........................................................................................................118

3.2.1.4. A vinculação imediata dos particulares aos direitos fundamentais...............120

3.2.1.4.1. Do Fundamento Constitucional..............................................................122

3.2.1.4.1.1. A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal..............................125

3.2.1.4.2. Sujeitos e destinatários de direitos fundamentais...................................130

3.2.1.4.3. Das funções que desempenham os direitos fundamentais nas relações

entre particulares ....................................................................................................131

3.2.1.4.3.1. Direitos fundamentais a prestação e particulares ............................132

3.2.1.4.3.2. Direitos de defesa e particulares......................................................134

3.2.1.4.4. Do modo pelo qual os direitos fundamentais vinculam os particulares:

questão de intensidade............................................................................................136

3.2.1.4.4.1. As relações particular-particular e Estado-particular em tema de

direitos fundamentais: estipulando diferenças....................................................137

3.2.1.5. Uma tentativa de aproximação das correntes especificadas..........................141

4. PROBLEMAS DE CONCRETIZAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITOS

FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES JURÍDICAS PARTICULAR-PARTICULAR .145

4.1. Estrutura e densidade normativa das normas de direitos fundamentais ......................145

4.3. Problemas conceituais das normas de direitos fundamentais......................................147

4.4. A estrutura das normas de direitos fundamentais na teoria dos direitos fundamentais de

Robert Alexy ......................................................................................................................149

4.4.1. Direitos fundamentais como princípios............................................................149

4.4.1.1. Colisões de princípios e a regra da proporcionalidade..................................157

4.4.1.1.1. Exame de adequação ..........................................................................159

4.4.1.1.2. Exame da necessidade ............................................................................161

4.4.1.1.3. O exame da proporcionalidade em sentido estrito..................................162

4.4.1.2. O problema do excessivo recurso à ponderação............................................167

4.4.1.3. Proporcionalidade e (ir)razoabilidade ...........................................................170

4.4.2. Direitos fundamentais como regras......................................................................172

4.5. Vinculação dos particulares às normas de direitos fundamentais: nossas posições....175

4.5.1. Vinculação dos particulares aos direitos fundamentais veiculados a partir de regras

........................................................................................................................................176

4.5.2. Vinculação dos particulares aos direitos fundamentais veiculados a partir de

princípios e a regra da proporcionalidade: enfrentando problemas práticos..................177

4.5.2.1. O caso da fiscalização de mensagens eletrônicas pelo empregador..............179

4.5.2.1.1. A regra da proporcionalidade como critério de decisão das colisões de

direitos fundamentais nas relações jurídica particular-particular...........................182

4.5.2.2. O caso da restrição da liberdade de expressão do empregado por ordem do

empregador: da inexistência de previsão contratual expressa....................................187

5. CONCLUSÃO...................................................................................................................191

BIBLIOGRAFIA ..................................................................................................................201

INTRODUÇÃO

Aproximação do tema e perspectiva de apreciação

Ao tratar dos fundamentos da vinculação dos particulares aos direitos

fundamentais, pretendemos discutir a evolução histórico-dogmática desses direitos e

analisar, ao final, o modo como vinculam aos particulares nas relações jurídicas que

travam com outros particulares.

Alcançado esse trecho da monografia, pretendemos enfrentar o tema da

resolução dos problemas advindos das colisões de direitos fundamentais nas relações

jurídicas travadas entre particulares e apontar, como de fato apontamos, a regra da

proporcionalidade como um método de resolver esses problemas.

Para chegar a essa passagem, acreditamos ser preciso apontar alguns

problemas históricos dos direitos fundamentais e, para isso, operamos um corte

histórico para começar essa análise a partir do que se entendeu por racionalismo

iluminista do século XVIII, com as Revoluções Francesa e Industrial como grandes

fomentadoras do desenvolvimento expansivo dos direitos fundamentais.

Não desprezamos a possibilidade de buscar outros fundamentos históricos

para os direitos fundamentais. Contudo, trata-se de um recorte histórico que permite

optarmos tratar dos direitos fundamentais a partir do que entendemos fortalecedor do

que se pretende discutir mais à frente.

Não há dúvida, outrossim, que poderíamos envidar esforços para o alcance do

objetivo da monografia sem passar pela perspectiva histórica apontada, a começá-la já

no tema da dogmática.

Todavia, entendemos perder um aspecto que, cada vez mais, a nosso ver,

precisa ser enfrentado: a relação entre o direito – e os direitos fundamentais – e a

história, em um movimento de retro-alimentação que para alguns é havida como

supérflua, mas que pensamos imprescindível

Não há dúvida de que outros podem ser os períodos históricos de

“nascimento” dos direitos fundamentais. Contudo, em nada alteraria a discussão de

fundo que se pretende tratar, vez que correríamos o risco de subverter a pretensão

inicial de desenvolver essa dissertação no sentido de discutir se se vinculam ou não os

particulares aos direitos fundamentais em suas relações jurídicas travadas com outros

particulares e, se afirmativa a resposta, como introduzir um instrumento para modular

ou equilibrar essa vinculação.

Assim, optamos por não nos concentrarmos demasiadamente na história dos

direitos fundamentais para que não se desvie o foco do presente trabalho.

Passada a análise historicizada dos direitos fundamentais, devemos enfrentar a

relação entre Estado e direitos fundamentais, já que pensados, estes, inicial e

unicamente para conter a sanha invasiva daquele.

Após, trataremos dos aspectos dogmáticos dos direitos fundamentais, como as

funções que desempenham no sistema jurídico, seus destinatários e titulares e a

estrutura das normas de direitos fundamentais.

Esgotada essa abordagem, chegaremos ao ponto nuclear da presente

monografia, qual seja, a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais e a

utilização da regra da proporcionalidade como método de resolver parcela dessas

colisões entre particulares, sem, é claro, deixar de apontar críticas ao excessivo

recurso a esse método.

Ao final, criaremos casos práticos para apontar os ganhos e as perdas advindos

da utilização da regra da proporcionalidade nas colisões de direitos fundamentais

entre particulares.

As razões apontadas são as mesmas de LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência Jurídica. 3ª ed.

Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1997, p. 5. O autor também afirma que poderia o seu trabalho

começar no “estágio atual da doutrina”, mas que “para uma compreensão completa da problemática

necessita-se do recurso à história do pensamento dos últimos 150 anos”. Assim, voltando à nossa

monografia, para o leitor familiarizado com o tema inicial, em nada perderia se começasse a leitura a

partir do trecho posterior à análise histórica dos direitos fundamentais.

Antes de terminarmos essa introdução, devemos apontar alguns elementos

formais levados em conta quando da elaboração dessa monografia.

Primeiro, não é nossa intenção fincar pé unicamente no direito brasileiro,

apesar de apontarmos seus problemas quanto ao que se discute. Por isso, ao traçarmos

um brevíssimo apontamento histórico dos direitos fundamentais, preferimos não nos

fixarmos somente no direito brasileiro, apesar de a ele nos referirmos sempre que

possível.

A nosso ver, o discurso ocidental dos direitos fundamentais pode ser tido

como útil quanto se trata da evolução dos direitos fundamentais no direito brasileiro,

ou seja, é possível que nos remetamos a uma análise um pouco mais generalizada para

entender o fenômeno como existente para além de nosso território, apesar de

diferenças a que nos referimos no decorrer do texto.

Já quanto à resolução de problemas advindos da utilização da regra da

proporcionalidade nas colisões de direitos particular-particular, preferimos utilizar

exemplos brasileiros para melhor proximidade daquele que tem acesso a esse texto

com o que se analisa.

Em nada perderíamos, no entanto, se nos utilizássemos de decisões proferidas

por tribunais estrangeiros, como algumas que analisamos, mas, ao final, quando do

desfecho deste texto, nossa opção pelo direito brasileiro é uma escolha que leva em

conta a familiaridade do leitor com os problemas enfrentados, permitindo-lhe que

verifique a possibilidade e a necessidade da utilização da regra da proporcionalidade

para o expediente de resolver colisões de direitos fundamentais nas relações jurídicas

particular-particular.

Ainda sobre alguns aspectos formais, é importante dizer a respeito da principal

estratégia de escrita que utilizamos, qual seja, não fazer citações no decorrer do texto,

exceto se imprescindíveis.

Perceberá o leitor que as citações que entendemos necessárias se encontram

transcritas nos rodapés das páginas, pois acreditamos ficar o texto, assim, menos

truncado.

Isso porque acreditamos que se pretende entender as nossas posições sobre os

assuntos versados e as citações no decorrer do texto podem cansar o leitor, muitas

vezes conhecedor das obras referidas.

Outrossim, quanto às citações de obras que não versadas em português,

utilizamo-nos da seguinte estratégia: para aquelas versadas em espanhol, dada a

proximidade com a nossa língua, preferimos deixá-las intactas, sem tradução. Para

outras citações em outras línguas, traduzimo-las livremente.

1. DIREITOS FUNDAMENTAIS E ESTADO

O presente capítulo trabalhará com a evolução havida nos últimos três séculos

do papel do Estado, sob as suas facetas liberal e social, e, ao final, discutiremos se

podemos falar em um Estado Pós-social.

Isso porque, em nossa opinião, é a perspectiva da feição do Estado, e suas

relações com os cidadãos, bem assim as relações jurídicas travadas entre os próprios

cidadãos, nesses contextos, que informam a própria função desses direitos

fundamentais.

1.1. O Estado Liberal: formação, algumas características e a função dos direitos

fundamentais em seu contexto

1.1.1. A formação do Estado Liberal: a contar uma breve história

A Revolução do século XVIII ocorrida na França

, que culminou com a

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, e, após, com a

Não temos a intenção de desenvolver historicamente as particularidades nacionais de cada Estado

nacional referido no decorrer do texto. Assim, sempre que pudermos, faremos referência a disposições

ou situações de países singulares para fortalecer a argumentação que se pretende, pois entendemos que

há grande similaridade no discurso ocidental dos direitos fundamentais. Seria demasiadamente

pretensioso e fora de razão que esta dissertação o fizesse, vez que não é a aproximação histórica o tema

de fundo. Todavia, esta é necessária, com temperança, em razão de informar a evolução histórico-social

dos direitos fundamentais. É claro que reconhecemos que esse processo histórico não se desenvolve

linearmente como alguns querem crer, mas, sob uma análise que exige abstração, é necessária essa

aproximação. No mais, sobre o Brasil reconhecemos que essa linearidade é mais distante ainda, se

comparada aos países centrais. Nesse sentido, CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do

Judiciário: Um Enquadramento Teórico. In: FARIA, José Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais

e Justiça. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 31, e CARVALHO, José Murilo. Cidadania no Brasil – o

longo caminho. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2004, pp. 11 e ss.

Constituição de 1791, fez com que a idéia de que os direitos fundamentais têm por

função proteger o cidadão da ambição do Estado por sobre sua vida privada se

tornasse um paradigma

Sendo assim, é essa forma que escolhemos para introduzir o debate do

relacionamento entre direitos fundamentais e cidadão, de uma banda, e Estado e seu

perfil, de outro.

A idéia do paradigma da Revolução Francesa

para análise dos direitos

fundamentais decorre da importância desta para o estudo do desenvolvimento

intelectual do cidadão e de sua visão do papel do Estado.

Esse Estado nasce como que influenciado pela visão formulada pelo cidadão

sobre o período anterior, o antigo regime, em que a figura do Estado interessava para

poucos, ou só para aqueles a quem o Estado provia com algo: nobres e realeza

. Para

os demais, esse Estado não passava de um tomador, de um espoliador

A confirmação dos desígnios liberais da Revolução Francesa, em sede de

direitos fundamentais, resultou, quando se trata da relação entre Estado e cidadão, de

um dever básico do primeiro: abster-se de invadir a órbita dos direitos individuais dos

Com isso não queremos afirmar ser o único grande evento histórico a firmar suas características para

o futuro dos direitos fundamentais. Haveria, por óbvio, grandes lições anteriores ou contemporâneas a

ela, como o desenvolvimento de proteção aos proprietários na Magna Charta ou a Constituição Norte-

Americana, por exemplo. O que mais relevante na Revolução francesa é que vem acompanhada de uma

perspectiva de análise nova, dada a influência do racionalismo oitocentista em seus objetivos.

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 30:

“tornou-se a Revolução do século XVIII gênero de importantíssimas renovações institucionais, na

medida em que içou, a favor do Homem, a tríade da liberdade, igualdade e fraternidade, decretando,

com seus rumos, o presente e o futuro da civilização”. Mais à frente (p. 31): “Mercê de tamanha

amplitude hermenêutica de visão dos três últimos séculos, já nos é possível discernir com clareza, pelos

aspectos de historicidade e concreção, e não apenas de sua inexcedível infinitude teórica, que a

Revolução Francesa fora um espécimen do próprio gênero de Revolução em que ela se conteve: a

Grande Revolução espiritual e racionalista do século XVIII”.

CALMON, Pedro. Curso de Direito Constitucional Brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947,

p. 275: “Mas, pode-se afirmar, para conseguir-se a plenitude dos direitos individuais foi que se alterou,

no século XVIII, a fisionomia política do mundo. A transformação do Estado veio em seguida:

precedeu-a o clamor pela ‘liberdade’, isto é, o privilégio de não se sofrer pena, ou praticar ato, que não

fosse por expressa disposição de lei, excluídos os arbítrios do poder que estrangulavam as

manifestações de independência do povo, impediam o desenvolvimento das vocações, estratificavam

em classes a sociedade, monopolizando o governo, por uma minoria permanente, à volta da

hereditariedade monárquica”.

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 40:

“Na doutrina do liberalismo, o Estado sempre foi o fantasma que atemorizou o indivíduo. O poder, de

que não pode prescindir o ordenamento estatal, aparece, de início, na moderna teoria constitucional

como o maior inimigo da liberdade”..

cidadãos, estes caracterizados, principalmente, pelos direitos à propriedade,

segurança, liberdade, legalidade e não opressão (não se falará, aqui, do que se entende

por igualdade formal).

O que se passou ser designado como Estado Liberal impôs, especialmente ao

Poder Público, um dever de abstenção por sobre a órbita jurídica dos direitos dos

cidadãos, que, assim, estariam a buscar que suas relações jurídicas fossem travadas na

base do ideal da liberdade.

Essa liberdade se fincaria, essencialmente, na lei, esta produzida pelos

representantes dos cidadãos

. Podemos assim dizer que o Estado Liberal se confunde

com um Estado Legislativo

, vez que seria o Poder Legislativo quem definiria, em

última hipótese, o conteúdo jurídico desse ideal de liberdade.

O conceito de cidadão, aqui, se refere, mais à titularidade de direitos políticos e civis, vez que são

estes os direitos fundamentais “típicos” do Estado Liberal. Sobre os direitos políticos, mais

especificamente o direito de sufrágio limitado, vale transcrever a passagem da Constituição Francesa de

1791: “SECCIÓN II - Asambleas Primarias. Nombramiento de los electores - Artículo 2. Para ser

ciudadano activo es necesario: – Ser francés por nacimiento o por naturalización; – Tener cumplidos

los venticinco años de edad; – Estar domiciliado en la ciudad o en el canton desde el tiempo que

determine la Ley; – Pagar, en cualquier lugar del reino, una contribución directa igual al menos al

valor de tres jornales y presentar el recibo; – No encontrarse en estado de domesticidad, es decir, de

servidor a sueldo; – Estar inscrito en el municipio de su domicilio en la lista de la Guardia Nacional; –

Haber prestado el juramento cívico. Artículo 3. Cada seis años, el Cuerpo Legislativo fijará el mínimo

y el máximo del valor del jornal, y los Administradores de los departamentos lo determinarán

localmente para cada distrito. Artículo 4. Nadie podrá ejercer los derechos de ciudadano activo en más

de un lugar, ni hacerse representar por otro. Artículo 5. Están excluídos del ejercicio de los derechos de

ciudadano activo, – Los que se encuentren bajo acusación; – Los que, tras haber sido declarados

quebrados o insolventes a través de prueba documental auténtica, no aporten un recibo de descargo

general de sus acreedores. Artículo 6. Las asambleas primarias nombrarán electores en proporción al

número de ciudadanos activos domiciliados en la ciudad o cantón. – Se nombrará un elector por cada

cien ciudadanos activos, presentes o no, en la asamblea. – Se nombrarán dos a partir de ciento

cincuenta y uno más hasta doscientos cincuenta, y se seguirá así de ahí en adelante. Artículo 7. Nadie

podrá ser nombrado elector si a las condiciones necesarias para ser ciudadano activo no añade las

siguientes: – En las ciudades de más de seis mil almas, la de ser propietario o usufructuario de un bien

valorado en el registro de la contribución con una renta igual al valor local de doscientos jornales, o ser

arrendatario de una vivienda valorada en el mismo registro con una renta igual al valor de ciento

cincuenta jornales; – En las ciudades de menos de seis mil almas, la de ser propietario o usufructuario

de un bien valorado en el registro de la contribución con una renta igual al valor local de ciento

cincuenta jornales, o ser arrendatario de una vivienda valorada en el mismo registro con una renta igual

al valor de cien jornales; – Y en el campo, la de ser propietario o usufructuario de un bien valorado en

el registro de la contribución con una renta igual al valor local de ciento cincuenta jornales, o ser

granjero o aparcero de bienes valorados en el mismo registro con un valor de cuatrocientos jornales;

– Respecto de los que sean a un tiempo propietarios o usufructuarios de una parte, y arrendatarios,

granjeros o aparceros de otra, las facultades derivadas de sus diversos títulos se acumularán hasta llegar

al nivel necesario para establecer su elegibilidad”.

ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite: Legge diritti giustizia. Torino: Einaudi, 1992, p. 38;

PIÇARRA, Nuno. A Separação dos Poderes como Doutrina e Princípio Constitucional – um

contributo para o estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra Editora, 1989, p. 149: “No

Encaixa-se nesse raciocínio o caráter absoluto daqueles direitos fundamentais

emprestados pelo constitucionalismo liberal, ou seja, na impossibilidade de sua

limitação pelo Estado

, caso inexista lei que assim o autorize, vez que foram

declarados, esses direitos, justamente, para proteger o cidadão daquele Estado

ambicioso.

Vale dizer que, advindos de uma formulação centralizada de Estado, do

Estado Absolutista, aqueles desígnios liberais impuseram que esse novo Estado que se

estava a formular tivesse uma redução do poder detido no seu centro, a se utilizar,

para isso, entre outros, do dogma da separação dos poderes, como divisão de poderes

quase que unicamente.

1.1.2. O Estado Liberal e seus ideais de separação: separação dos Poderes e

separação entre Estado e sociedade

O Estado Liberal se constrói, como se verá, a partir de definições estanques

que, ao seu modo, demonstram que a construção de seu conceito busca atribuir

Estado de Direito de legalidade ou Estado de Legislação Parlamentar, que se constituiu para realizar o

sentido que o Iluminismo confere à lei, o princípio da separação dos poderes é exclusivamente

chamado a garantir o primado da lei, o seu império ou soberania e, simultaneamente, o monismo do

poder legislativo”. Não se vê, então, que efeito limitativo, moderador ou equilibrante do poder político

entre os órgãos estaduais possa ter. Desde logo, neste modelo normativo de Estado de Direito, nem em

rigor, de poder político se trataria pois o Estado pretende-se reduzido ao Direito. E, por outro lado,

muito ao contrário de pretender constituir cada órgão estadual jurídico-funcionalmente referenciado,

como limite ou mesmo como contrapoder dos restantes, o que o princípio da separação dos poderes

visa é assegurar que o poder legislativo seja o único efectivo centro de poder no Estado, mediante a

máxima supressão da autonomia decisória dos órgãos estaduais chamados a executar ou aplicar a lei,

sem qualquer caráter juridicamente constitutivo”.

No Brasil da primeira república, de ideal tipicamente liberal: VARELA, Alfredo. Direito

Constitucional Brasileiro – reforma das instituições. Edição fac-similar, 1902. Brasília: Senado

Federal, 2002, p. 307. Ao tratar do que entendeu o poder constituinte de 1891, exemplifica o

pensamento que norteou suas decisões: “Se a esta simples resenha ajuntarmos a enumeração dos

dispositivos liberais da Constituição citada (Constituição provisória de 1890), que a Assembléia

referendou; as seguranças prodigalizadas à guarda de seus direitos; o sistema judiciário idealizado para

a que estatuiu, para evitar e castigar as demasias governamentais contra a autonomia individual. –

concluiremos sem esforço que a tendência dominante no Congresso constituinte, foi a de firmar a

liberdade, alargar o seu raio de ação, garanti-la em toda a plenitude”.

Isto posto, temos aqui o critério interpretativo da Constituição (1891), no que concerne à liberdade:

sempre que houver duvida relativamente a latitude que lhe deu o legislador, a interpretação há de ser

ampliativa” (cf. original).

tamanha objetividade aos seus ideais a ponto de colocar em cheque, por essa mesma

razão, a fortaleza de seus objetivos.

Entre esses pontos, colocamos as separações entre Estado e sociedade e a

separação dos poderes como referências da conformação do Estado Liberal

1.1.2.1. Separação dos Poderes como divisão: a supremacia do legislador

Quando falamos em separação dos poderes no Estado Liberal, estamos

tratando de defini-la como divisão de competências em órgãos independentes, ou

separação estanque dos Poderes.

Podemos dizer que a separação dos Poderes, como divisão fincada de funções,

é um dos pilares do conceito de Estado Liberal

Falar em separação dos poderes é falar, quase que unicamente, em divisão das

funções do Estado, em razão de não se reconhecer a necessidade de cooperação e

fiscalização entre os Poderes do Estado. Por isso, afirmamos que o perfil liberal da

separação dos poderes estava a dizer, muito mais da necessidade de dividir de forma

vincada as funções exercidas pelo Estado do que se estipular uma atribuição de

hetero-fiscalização entre os poderes do Estado.

O ideal da separação dos poderes, nesses termos, se moldava ao que

buscavam, por exemplo, os “vencedores” da Revolução de 1789, acanhados com a

ambição demonstrada pelo Estado no Antigo Regime sobre seus bens, com o intuito

de cobrar-lhes tributos para a manutenção de um grupo que detinha as benesses desses

valores, sem que os usufruidores fossem alcançados pela sua cobrança, ou seja, os

nobres e realeza.

PIÇARRA, Nuno. A Separação dos Poderes como Doutrina e Princípio Constitucional – um

contributo para o estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra Editora, 1989, p. 145-146.

Vide o próprio artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão de 1789, que previa que

toda sociedade na qual “a garantia dos direitos não é assegurada, nem a separação dos poderes

determinada, não tem Constituição”.

O burguês, ou aquele que estava a produzir riquezas, conhecedor do espírito

expansionista do Estado sobre seu patrimônio, quando passou a fazer parte da

produção de decisões do Estado, derrubado o Antigo Regime, se apercebe, por óbvio,

de que a centralização das funções do Estado em um único órgão fez no regime

anterior, e fará, no mais recente, se mantida, com que esse poder central agisse como

que a monopolizar a ambição do próprio Estado.

Daí a necessidade de separar as funções do Estado em órgãos com maior

independência e de construir o ideal da liberdade a ser reforçado

pelo órgão de seus

representantes, o Poder Legislativo, sobrando ao Poder Executivo o cumprimento das

decisões legislativas e ao Poder Judiciário

a solução dos conflitos privados advindos

da aplicação da lei civil, e, no que toca aos direitos fundamentais, a contenção do

Estado por sobre os direitos dos cidadãos sempre a partir da lei.

Por conseqüência, sendo o Poder Legislativo o veiculador da vontade do

cidadão, restando aos demais poderes constituídos o papel de fazer valer as decisões

dos “representantes do povo”, a teoria dos freios e contra-pesos, tão discutida desde a

E não construído, vez que os direitos, sendo naturais, pré-existiam às decisões do legislador.

Sobre o Poder Judiciário nos deteremos pouco neste momento em razão de sua função haver sido

pouco necessária para a construção do constitucionalismo liberal francês, que, em regra, é o que apóia

nossos argumentos. Para uma visão mais aprofundada do papel do Judiciário neste período vf.

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do Judiciário: Um Enquadramento Teórico. In:

FARIA, José Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. São Paulo: Malheiros, 2002, p.

38: “O Judiciário, no período que sucede a Ilustração e a Revolução Francesa, foi concebido como

instituição adequada para garantir direitos individuais e enquadrar a sociedade na legislação,

especialmente aquela de matriz napoleônica”. Mais à frente (p. 45): “O sistema de valores inerente à

função judiciária no Estado Liberal é marcado pela ideologia da fidelidade à lei. A rígida delimitação

da competência do sistema judicial – marcadamente distinta da competência administrativa e legislativa

– reforça a imagem doutrinária do juiz técnico, esterilizado politicamente e que faz da adjudicação um

silogismo capaz de garantir, dogmaticamente, a certeza do direito”. Daí a idéia do juiz boca da lei

(bouche de loi) e não boca do direito.

independência norte-americana e seus debates pré-constituintes

, não exerceu papel

importante no constitucionalismo francês

, e, conseqüentemente, europeu

Por outro lado, é inegável que a supremacia do legislador e a limitada outorga

de direitos políticos a alguns poucos “cidadãos” informam uma estratégia de

manutenção de poder, ao alijar das decisões aqueles que não titulares desses direitos.

Os demais do povo, os despossuídos, não sendo titulares de direitos políticos,

passaram a ser instrumentos da burguesia, pois não se entendia possível nem que

participassem da criação das leis nem de sua aplicação (executivo e judiciário), pois

não ocupavam tais posições estratégicas na estrutura estatal.

Nos Estados Unidos, a visão da própria separação dos poderes como instrumento de hetero-

fiscalização dos Poderes, principalmente após o advento da independência, foi da confiança, daí não se

poder utilizar acriticamente o exemplo francês e norte-americano, ainda que de época próxima. Sobre

isso vf. HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. Os Federalistas. Trad. Heitor

Almeida Herrera. Brasília: Editora UNB, 1984. p. 418. Vale a seguinte transcrição: “Esta política de

jogar com interesses opostos e rivais, à mingua de melhores recursos, pode ser identificada ao longo do

sistema das relações humanas, tanto públicas quanto privadas. Ela é particularmente utilizada na

distribuição do poder em todos os escalões subordinados, onde o objetivo constante é dividir e dispor

as várias funções de tal modo que uma possa ter um controle sobre outra – que o interesse privado de

cada indivíduo seja uma sentinela dos direitos públicos. Tais artifícios da prudência não podem ser

menos necessários na distribuição dos poderes do Estado”.

FIORAVANTI, Maurizio. Constitución – de la Antiguedad a Nuestros Dias. Madrid: Trotta, 2001, p.

115: “Así sucedió cuando se llegó a la construcción de la forma de gobierno con la Constitución de 3

de septiembre de 1791. Se trataba de uma constitución construida completamente em torna a la

primacía del poder legislativo, privada casi totalmente de verdaderos y autênticos contrapesos, y así de

la posibilidad misma de contrastar, en el plano legal y constitucional, ese mismo poder. Es cierto que la

Constitución atribuía al rey un importante, aunque solo suspensivo, poder de veto. Pero también es

cierto que el rey debía ejercitar ese poder sólo y exclusivamente em su tradicional, y evidentemente no

del todo superada, cualidad de representante de la unidade nacional; y no como titular de un verdadero

y auténtico poder distinto, que la Constitución intentase contrapesar con el legislativo, como sucedía en

el caso – ya conocido – del poder ejecutivo del presidente de los Estados Unidos. También como tal, es

decir, como jefe del poder ejecutivo, el rey aparecía em la Constitución en una posición de total

subordinación al legislativo. La Constitución partia, en efecto, de la idea de que el Gobierno de la

nación deberia ser llevado adelante por la misma asamblea legislativa, y que el poder ejecutivo se

agotaba por ello em la simple administración superior, en la organización de los medios necesarios para

la aplicación de la ley. Um poder así entendido, privado – entre otras cosas – caso totalmente de

autônoma potestad normativa, podia ser bien guiado por el que ahora era ya sólo el primer funcionário

del Estado, es decir, por el mismo rey”.

PIÇARRA, Nuno. A Separação dos Poderes como Doutrina e Princípio Constitucional – um

contributo para o estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra Editora, 1989, p. 150: “Não

se vê, então, que efeito limitativo, moderador ou equilibrante do poder político entre os órgãos

estaduais possa ter. Desde logo, neste modelo normativo de Estado de Direito, nem em rigor, de poder

político se trataria pois o Estado pretende-se reduzido ao Direito. E, por outro lado, muito ao contrário

de pretender constituir cada órgão estadual jurídico-funcionalmente referenciado, como limite ou

mesmo como contrapoder dos restantes, o que o princípio da separação dos poderes visa é assegurar

que o poder legislativo seja o único efectivo centro de poder no Estado, mediante a máxima supressão

da autonomia decisória dos órgãos estaduais chamados a executar ou aplicar a lei, sem qualquer caráter

juridicamente constitutivo”.

1.1.2.2. Separação entre Estado e sociedade: o Estado como único destinatário dos

direitos fundamentais

Também a separação entre Estado e sociedade se formula como um dos pilares

do conceito de Estado liberal, pois tudo que não é Estado é, por conseguinte

sociedade

A feição do Estado a partir do que se disse até o momento sobre o Estado

Liberal exige que este fomente a idéia de um Estado que pouco ou nada se intrometa

na vida cotidiana do cidadão, ou melhor, que o faça somente para que essa vida

cotidiana se mantenha privada.

Neste sentido, a participação do Poder Judiciário, e.g., no tocante aos direitos

fundamentais típicos do Estado Liberal, é de garantir a liberdade e a proteção do

cidadão em sua relação para com o Estado. Já no que toca às relações jurídicas

travadas entre particulares, garantir a aplicação da lei, ou do Código Civil, estes sim

veiculadores dos desígnios do cidadão.

Todavia, ainda que se entenda a necessidade de um Estado mínimo, pouco

expandido, de outra banda se exige que este seja o próprio garantidor dessa sua

mínima participação.

Trata-se de dizer que a garantia da abstenção da participação do Estado na

vida cotidiana do cidadão exige que este, também, seja o próprio garantidor a partir da

manutenção da estabilidade das relações jurídicas a partir da lei.

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, Sistema jurídico e Decisão judicial. São Paulo: Max

Limonad, 2002, p. 37-38.

PIÇARRA, Nuno. A Separação dos Poderes como Doutrina e Princípio Constitucional – um

contributo para o estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra Editora, 1989, p. 148: “A

separação Estado-sociedade é de proveniência essencialmente alemã, desenvolvida em função dum

particular problema político que só na Alemanha se colocou dessa forma, mas acabou por exprimir um

ideal liberal de Estado entendido como espaço exclusivo do político, contraposto a uma sociedade

politicamente nivelada ou despolitizada, composta de indivíduos iguais em direitos”.

Estabelece-se um paradoxo

, mas o tratamento objetivo das ciências humanas

exige, antes da manutenção da objetividade formal, uma aproximação dos temas a

partir da realidade: é o que intentamos.

De tudo isso, podemos afirmar que é o Estado, em sua perspectiva de Estado

Liberal, o destinatário único dos direitos fundamentais

, não se podendo falar, neste

momento, em imposição desses direitos aos particulares em suas relações jurídicas

para com os demais particulares.

1.1.2.3. Estado Liberal, Estado de Direito e o ideal da segurança jurídica que os

permeia

Pelo tratado até o momento, pouco ou nada distingue o conceito de Estado

Liberal do de Estado de Direito.

Estão os dois conceitos imbricados com a idéia da lei, fruto único da decisão

do legislador, como estabilizadora das relações jurídicas, a ponto de, nesses conceitos,

poder ser traçada uma distinção pouco clara entre essa lei e justiça

, vez que é a lei

que veicula os desígnios de justiça dos cidadãos.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela Mão de Alice – o social e o político na pós-modernidade. São

Paulo: Cortez, 2000, p. 118: “Para começar, o princípio da separação entre Estado e sociedade civil

engloba tanto a idéia de um Estado mínimo como a de um Estado máximo, e a ação estatal é

simultaneamente considerada como um inimigo potencial da liberdade individual e como a condição de

seu exercício. O Estado, enquanto realidade construída, é a condição necessária da realidade

espontânea da sociedade civil. O pensamento setecentista está totalmente imbuído desta contradição

dado que ao libertar a atividade econômica das regras corporativas do ancien régime não pressupõe, de

modo algum, que a economia moderna dispense de uma ação estatal esclarecida”.

Atentemos para diferença de intensidade, sobre o que voltaremos mais adiante, referida por

SCHMITT, Carl. Teoria de La Constitución. Madrid: 1996, p. 182: “La garantía de todo derecho

fundamental auténtico se dirige, si bien com la distinción de grado de eficácia: 1) a los órganos

competentes para revisar la Constitución, de manera diversa por cierto, según que actúen como titular

de uma facultad constitucionalmente conferida de revisar la Constitución, o como titular de la facultad

de realizar actos apócrifos de soberania; 2) a los órganos competentes para dictar leyes ordinárias y; 3)

a las restantes autoridades del Estado, sobre todo al llamado Ejecutivo”.

ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite: Legge diritti giustizia. Torino: Einaudi, 1992, p. 127-128:

“O positivismo jurídico, negando a existência de ‘estratos’ de direito diversos diferentes da vontade

inscrita na lei, fechava intencionalmente a possibilidade de uma distinção, dotada de relevância

jurídica, entre a lei e a justiça. Tal distinção poderia valer para outro plano da experiência ética, mas

não para o jurídico. Como para os direitos se devia dizer que eram o que a lei reconhecia como tais,

No que toca aos direitos fundamentais, núcleo do que se discute

presentemente, trata-se de aspecto muito peculiar à idéia de Estado Liberal, mas não à

de Estado de Direito.

O Estado de Direito, ao eleger a lei como o veículo da aproximação do direito

ao cidadão, não impõe que se parta, para sua apreciação crítica, da análise dos direitos

fundamentais previstos em suas constituições.

Isso porque ao legislador é conferido espécie de “cheque em branco” para

construir a normatividade do sistema jurídico e, por conseguinte, dos próprios direitos

fundamentais, que passam a ter o conteúdo jurídico completado, unicamente, pelo

próprio legislador.

É a lei como elemento de atribuição de segurança jurídica que importa aos

pensadores do Estado de Direito, sendo esta uma das bases construtoras do perfil

conceitual do próprio Estado de Direito

Assim, a Constituição adquire pouca normatividade para ofertar respostas aos

litígios, mesmo aqueles havidos entre cidadão e Estado, vez que quase toda a sua

formulação se dá a partir das decisões do legislador, o que, por decorrência, faz com

que concluamos que os próprios direitos fundamentais liberais são amplamente

conformados pelo legislador, quase sem limitações ao seu agir.

O conceito de Estado Liberal está calcado na ótica da liberdade dos indivíduos

singulares, mais ainda em sua liberdade econômica, e dos direitos fundamentais a

para a justiça também se repetia que era o que a lei reconhecia como tal. A relação entre lei e justiça era

perfeitamente conforme à relação entre lei e direitos”.

Sobre a relação entre lei, Estado de Direito e justiça, vf. SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos

Fundamentais Sociais e proibição de retrocesso: Algumas notas sobre o desafio da sobrevivência dos

direitos sociais num contexto de crise. Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 4, São Paulo:

ESDC, jul./dez., 2004, p. 242-243: “Renunciando ao desenvolvimento do ponto, há por certo como

assumir a premissa de que, havendo (ou não) menção expressa no âmbito do direito positivo a um

direito à segurança jurídica, de há muito, pelo menos no âmbito do pensamento constitucional (mas

também – de certo modo – especialmente no contexto do que se tem designado de

neoconstitucionalismo) contemporâneo, se enraizou a idéia de que um autêntico Estado de Direito é

sempre também – pelo menos em princípio e num certo sentido – um Estado de segurança jurídica, já

que, do contrário, também o ‘governo das leis’ (até pelo fato de serem expressão da vontade política de

um grupo) poderá resultar em um despotismo e de toda sorte de iniqüidades. Com efeito a doutrina

contemporânea, de há muito e sem maior controvérsia no que diz com este ponto, tem considerado a

segurança jurídica como expressão inarredável do Estado de Direito, de tal sorte que a segurança

jurídica passou a ter status de subprincípio concretizador do princípio fundamental e estruturante do

Estado de Direito”.

exercer a função de proteger da aproximação excessiva e espoliadora do Estado,

principalmente do direito de propriedade do cidadão. Entretanto, o Estado Liberal não

está, somente, a atentar à perspectiva jurídica, em que pese exercer a lei função

precípua de estabilização das relações jurídicas sociais.

O conceito de Estado Liberal se apropria da idéia da liberdade sob diversas

óticas, ou seja, tanto jurídica, como se disse, como econômica, política etc.

Assim, podemos dizer que o Estado de Direito está contido no Estado Liberal,

o que permite que nos utilizemos, sem conflitos presentes, da expressão Estado

Liberal de Direito, o que não faremos, unicamente, por opção.

Estar contido significa que o ideal da lei como instrumento de emancipação

dos indivíduos, característica prevalente no conceito de Estado de Direito, é uma

parte, apenas, do que se convencionou denominar Estado Liberal.

Além dela, há outros elementos, no conceito de Estado Liberal, como o

idealismo da liberdade, que se revela no Direito, mas também na política e na

economia, ou no ideal da vida privada distante do Estado, entre outros.

1.1.2.4. A centralidade do indivíduo singular na vertente liberal dos direitos

fundamentais: a cultura jurídica do Estado Liberal

Outra característica dos direitos fundamentais que delineiam o Estado Liberal

que deve ser referida é que a proteção do cidadão em face do Estado deve ser vista a

partir deste como indivíduo singular.

E a abstenção do Estado para a garantia da liberdade negocial ampla

, ou da

autonomia privada

, como mais adiante se verá, é vincada, sempre, no cidadão, e não

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 92:

“O Estado Liberal, produto acabado do liberalismo e sua ideologia, teve assim uma infância coroada de

esperanças de que vinha mesmo para libertar. Os dogmas eram claros e precisos: na ordem econômica,

a livre empresa, a livre iniciativa; o laissez faire, laissez passer, a livre troca, a livre competição; na

ordem política, o homem-razão, o homem governante, o homem-cidadão, o homem-sujeito, em

substituição ao sub-homem ou sub-ser, que fora genericamente aquele súdito e servo das épocas da

monarquia e do feudalismo”.

Cf. PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra: Almedina, 1997, p. 17.

Vale, também, a seguinte referência a Mario Júlio de Almeida, apud PRATA, Ana. A Tutela

Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra: Almedina, 1997, p. 16, para quem “uma das

nos direitos de grupos, ou de coletividades, mas sim na preocupação da liberdade do

indivíduo singular.

Assim, se existe um movimento de ampliação da liberdade individual, este irá,

por conseguinte, espalhar-se a ponto de conferir liberdade ao todo social, à sociedade,

sendo esse movimento unicamente direcionado do indivíduo-singular para o todo

social, para a própria sociedade.

Esta a perspectiva do que a doutrina constitucional amplamente denomina de

direitos de primeira geração, ou, para aqueles que desprezam a idéia de gerações, de

primeira dimensão

A cultura jurídica resultante dessa perspectiva individualizada dos direitos

fundamentais só pode ser também individualista e formalista, ou seja, o método

utilizado para resolver os conflitos resultantes dessas idéias só pode ser o

fortalecimento da análise dos meios atinentes à realização do direito, como, e.g., as

filigranas processuais, em vez do caráter de materialidade do direito posto em causa

características que assinalamos ao direito das obrigações foi a da autonomia privada, autonomia da

vontade ou liberdade negocial, que traduz a amplitude deixada aos particulares para disciplinarem os

seus interesses. Esta faculdade de auto-regulamentação exprime-se,aqui, no princípio da liberdade

contratual ou da liberdade de contratar (...) A regra consiste, pois, em os particulares, na área dos

contratos, poderem agir por sua autónoma vontade. Os limites que a lei imponha constituem a

excepção”.

Neste trabalho não nos utilizaremos das duas definições. Trata-se, a nosso ver, de aproximações

demasiado didáticas, mas pouco esclarecedoras na órbita da realidade, vez que dão a idéia de uma

ruptura com a geração ou dimensão anterior, sendo que os direitos fundamentais são acumulativos e

sua concretização é que impõe uma acomodação, ainda que conflitiva e pouco racional, na maior parte

das vezes. Também a mudança de perfil do Estado ou a tendência de expansão dos direitos

fundamentais se opõem a simplificações como as teorias das gerações e dimensões.

Ainda que não a tratar especificamente do Estado Liberal, mas sim dos problemas do direito e do

Poder Judiciário de hoje, vale a citação de LOPES, José Reinaldo de Lima. Direito Subjetivo e Direitos

Sociais: O Dilema do Judiciário no Estado Social de Direito. In: FARIA, José Eduardo. Direitos

Humanos, Direitos Sociais e Justiça. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 82-83: “(...) a cultura jurídica é

individualista. Trata-se de um individualismo de base e de método, imaginando-se que a parte precede

ao todo: o direito do indivíduo está acima do direito da comunidade, mesmo porque a comunidade

propriamente dita deixou de existir, sendo substituída pelo mercado. Entre os direitos individuais, dada

e existência do mercado, o mais típico é a propriedade. Assim o individualismo e a propriedade são o

pilar de sustentação da cultura jurídica.

(...)

Mas, além de individualista, a cultura jurídica é formalista. Sobretudo a cultura jurídica transmitida aos

estudantes de direito. Observemos o treinamento típico de um estudante. Na faculdade aprende

institutos legais, no estágio aprende a seguir o trânsito de processos pelas repartições cartoriais. Como

o grosso do processo dá-se justamente no cartório, pouco aprende do debate, da oralidade, do princípio

da concentração dos atos processuais, da investigação dos fatos e da apreciação de provas. Assim

treinado, sai da faculdade para advogar ou entrar na Magistratura ou no Ministério Público. Ingressado,

sendo que não dispôs de outro treinamento e vendo-se premido pelo volume de papéis à sua frente e

1.1.2.5. Poder Judiciário e Estado Liberal

Como se disse mais acima, para realizar as tarefas que foram incumbidas ao

Poder Judiciário, com o receio de que passasse a decidir atento à relação próxima que

nutria com o detentor do poder preexistente, centralizado na mão do rei que o

nomeava, impôs-se fossem esses agentes públicos vistos com olhos de desconfiança

pelos que obtiveram o prêmio da queda do Antigo Regime

Daí a expressão “juiz boca da lei”, ou seja, aquele a quem cabe retirar sentido

de um texto perfeito produzido pelo Poder Legislativo e não, como participante ativo

do processo de interpretação, atribuindo sentido ao texto ou participando da criação

da lei (norma individual), conforme, por exemplo, a posição ocupada pela criação

judicial na ordem hierarquizada do sistema jurídico proposta por Hans Kelsen

Dado a lei ser fruto daquela racionalidade jurídica liberal, fincada na

construção de códigos que apresentem clareza, coerência, completude, não-

redundância, simplicidade e fácil manejo

, verificou-se por esse meio a

possibilidade de conter qualquer ímpeto contrário aos desejos do ente detentor de

maior parcela do poder, o Poder Legislativo

desejando se livrar o quanto antes deles e, pelo sistema de promoções, daquela vara em que ninguém

mais deseja ficar e lhe coube como última opção, passa a despachar furiosamente resolvendo tudo o

que pode com as tecnicalidades do processo”.

FIORAVANTI, Maurizio. Appunti di Storia delle costituzione moderne – le libertà fondamentali.

Torino: G. Giappichelli editore, 1994, p. 71.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 279.

OST, François. Júpiter, Hércules e Hermes: três modelos de juiz. Revista DOXA, n. 14 (1993), p.

174. Disponível na internet:

http://cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/doxa/52586177762636009641157/cuaderno14/doxa14_

11.pdf.

QUEIROZ, Cristina. Interpretação Constitucional e Poder Judicial – sobre a epistemologia da

construção constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, pp. 128: “Esta filosofia das ‘leis

uniformes, claras, simples, abstractas e precisas’ alcança seu zênite com o movimento codificador. O

código representa a expressão definida e acabada ‘do racionalismo jurídico europeu na sua tríplice

dimensão – utópico, construtivo da realidade, político, edificador do Estado moderno e unificador da

nação, burguês, profano, afirmador da vida livre e igual’. Constitui só por si um monumento jurídico

‘more geometrico demonstrato, que dá vida um sistema ideal desenhado ao longo dos séculos XVII e

XVIII”.

A presente afirmação se situa sob o aspecto ideal da observação. Claro que conceitos como segurança

jurídica, coisa julgada, ato jurídico perfeito etc. demandaram fossem construídos (e não previamente

conhecidos) seus conteúdos. O que se entende necessário frisar é que a racionalidade do direito liberal

pretendia diminuir a parcela de discricionariedade do juiz em detrimento, e.g., da busca da “vontade do

legislador”.

Vale dizer que o momento histórico do Estado Liberal permitiu a difusão de tais dogmas, vez que,

dada a reduzida complexidade social, em regra, não conhecedora de níveis de alta conflituosidade, este

Assim, não há como se dizer que essa tentativa de contenção da ambição do

Poder Judiciário se resumiria em considerar a atividade do juiz como automática, ou

de mera subsunção do fato à lei

No que toca aos direitos fundamentais que caracterizam esse período, e a

menor complexidade que envolveria decisões sobre esses direitos fundamentais de

característica liberal dos cidadãos em face do Estado, bem como seu caráter absoluto

e irrestringível, o instrumental jurídico oferecido a esses juízes estaria fincado em dois

corolários: a pirâmide e a lei (códigos)

A pirâmide resolveria qualquer problema de contradição entre leis de diverso

grau com a utilização do critério hierárquico, vez que para que se fale em validade de

norma de grau inferior exige-se relação lógica com a norma de mais alta hierarquia,

ou seja, que tenha retirado fundamento de validade de norma hierarquicamente

superior

A partir daí, respeitadas a hierarquia das normas e as regras do procedimento

legislativo, acoplado às técnicas de interpretação fincadas na especialidade, na

historicidade (vontade do legislador) e na temporalidade

, estariam dados todos os

instrumentos necessários para a concretização do princípio do non liquet.

O código, assim, seria a mais respeitável obra daquele legislador onipotente,

de quem nunca se esperariam palavras vagas, ou imprecisas, no corpo da lei que

emanara de sua atribuições, resultando àquele juiz somente fazer valer aquela obra

perfeita

modo de pensar o direito conseguiu se manter intacto por longo tempo. Inclusive, entendemos que este

período se esgota na queda do nazi-fascismo, que desta racionalidade procedimental se utilizou, para

que, mais à frente, com a explosão da conflituosidade e da visão do Estado como provedor, essas

demandas do cidadão passassem a pressionar, mais e mais, o poder público a realizar materialmente os

direitos fundamentais titularizados por coletividades (para alguns, de segunda dimensão).

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, Sistema jurídico e Decisão judicial. São Paulo: Max

Limonad, 2002, pp. 50.

OST, François. Júpiter, Hércules e Hermes: três modelos de juiz. Revista DOXA, n. 14 (1993), p.

172-173. Disponível na internet:

http://cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/doxa/52586177762636009641157/cuaderno14/doxa14_

11.pdf.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 219.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 230.

FIORAVANTI, Maurizio. Constitución – de la Antiguedad a Nuestros Dias. Madrid: Trotta, 2001, p.

116: “Lo mismo (supremacia do legislador) debe decirse de los jueces y de los tribunales, los

cuales,por norma constitucional (Titulo III, capítulo V, artículo 3) (da Constituição Francesa de 1791),

Outro corolário caracterizaria essa relação entre cidadão e Estado: a aceitação

dos procedimentos e a imprevisibilidade de seu resultado

Ainda que desgostoso com o seu resultado, o cidadão que acessou a máquina

do judiciário se veria pressionado a respeitar tal decisão, mesmo porque estaria

pressionado pelos demais cidadãos. Serviria esse procedimento como método de

absorção das desilusões daqueles derrotados

É, paradoxalmente, esse mesmo procedimento que legitimaria

essa mesma

decisão, ajudado pela áurea de imparcialidade que reveste esse meio, que é o processo

judicial, de igualar as partes em litígio quanto ao rito de suas manifestações, à

publicidade de seus atos etc.

Essa decisão oficial retira a questão material do que se entende por lícito, para

que essa licitude resida em aceitar um procedimento que desembocará em decisão

imprevisível.

Assim, o consenso estaria na aceitação ampla do procedimento que

desembocou em decisão não previamente controlada por aquele que se submete ao

procedimento

‘no pueden injerirse en el ejercício del poder legislativo, o suspender la ejecución de las leyes’. Por lo

demás, la Constitución ponía en la cúspede del orden judicial al Tribunal de Casación, que en palabras

de Maximilien Robespierre (1758-1794), que enseguida aparecerá a la cabeza del movimento jacobino,

está concebido como ‘complemento de la Asamblea Legislativo’, estabelecida para la defensa de la

integridad de la ley, más que de los derechos de los indivíduos, y así verdadero y auténtico ‘protetor de

la ley, y órganos de vigilancia y control de los jueces’, pendiente de evitar que estos últimos, con el

instrumento de la interpretación, pueden ofuscar y traicionar la soberana voluntad del legislador”.

LUHMANN, Niklas. Procedimenti giuridici e legittimazione sociale. Milão: Giuffrè, 1995, p. 112.

LUHMANN, Niklas. Procedimenti giuridici e legittimazione sociale. Milão: Giuffrè, 1995, p. 116.

LUHMANN, Niklas. Procedimenti giuridici e legittimazione sociale. Milão: Giuffrè, 1995, p. 20:

trata do conceito de legitimidade como “disponibiltà generalizzata ad accetare entro deteminati limiti di

toleranza decisioni ancora indeterminate nel contenuto”.

LUHMANN, Niklas. Procedimenti giuridici e legittimazione sociale. Milão: Giuffrè, 1995, p. 26.

LUHMANN, Niklas. Procedimenti giuridici e legittimazione sociale. Milão: Giuffrè, 1995, p. 4:

neste ponto, ainda que refutado por Luhmann, que cria uma diferenciação entre o direito do

procedimento, estudado por Kelsen, e o próprio procedimento, do qual se ocupou, os dois autores

convergem sobre a super-estimação dos meios (procedimento) e a subestimação dos fins do direito

(conteúdo).

1.1.2.6. Sobre a aplicação da lei: o recurso único ao método subsuntivo

Na esteira da máxima da segurança jurídica liberal e da veiculação do direito a

partir da lei, lei esta produzida pelo parlamento, o método de aplicação desta exigiria,

também, os mesmos contornos de exatidão e objetividade.

Ainda, sendo levados ao Poder Judiciário conflitos unicamente intersubjetivos,

e convivendo esse Poder Judiciário com os resquícios da desconfiança de uma

estrutura que por muito se ligou ao Regime Antigo, a contenção da atividade do juiz

era de se levar em conta para que as decisões produzidas pelo legislador não

recebessem tratamento deformativo a ponto de descaracterizá-las.

Para que não se desse essa descaracterização, necessário que se construísse,

como se disse antes, um direito ideal, coerente e claro, e que ao intérprete pouco ou

nada restasse de liberdade para aplicá-lo.

Vê-se que a partir de um direito “claro e coerente” o próprio ato de interpretar

se faria quase que mecanicamente. Isso porque a lei ofereceria os elementos que,

unidos aos fatos, estariam aptos a produzir a decisão certa e única.

Assim, o método subsuntivo resolveria todo e qualquer problema levado ao

intérprete/aplicador, vez que, a partir de um raciocínio silogístico, apareceria quase

que mecanicamente a decisão a ser tomada

Pelo momento, vale como descrição de um direito ideal. Sobre o método

subsuntivo voltaremos mais adiante.

ASCENÇÃO, José de Oliveira. O Direito – Introdução e Teoria Geral. Rio de Janeiro: Renovar:

2001, p. 644: “A posição típica desta corrente exprime-se através do chamado silogismo judiciário.

Tem-se em vista as formas judiciais de aplicação da lei e raciocina-se como se a lei representasse a

premissa maior dum silogismo. O juiz conheceria a lei, as partes dão os fatos, o juiz subsume os fatos à

lei e tira a conclusão. Em certas épocas, e nomeadamente em conseqüência de uma concepção

mecânica da atividade judiciária, chegou-se a uma visão particularmente rígida deste processo. Para

empregar uma comparação moderna e que é adequada apesar de risível, pode dizer-se que se pensou

que a atuação do juiz seria análoga à das máquinas automáticas. Nestas, metendo-se a moeda, sai

mecanicamente o produto desejado; ali, provados os fatos, produz-se inelutavelmente certa decisão”.

Eleitas a premissa maior (lei) e menor (fatos), quase que imediatamente se

resolveria a questão jurídica a partir da conclusão (p. ex., sentença judicial),

independentemente de qualquer valoração ou decisão que se construiria, vez que se

trata de verificar a partir da lei, ou seja, retirando todo e qualquer sentido de seu texto,

independentemente de ato de vontade do intérprete, qual a decisão a ser tomada.

1.1.2.7. Os conflitos cidadão-cidadão no Estado Liberal: a centralidade do Código

Civil

De tudo o que se disse até o momento, principalmente da prevalência do

legislador na construção da normatividade do sistema jurídico, não seria o texto

constitucional o texto jurídico central na aplicação do direito, tanto mais nas relações

jurídicas travadas entre os particulares.

Isso porque é o legislador o veiculador da vontade dos cidadãos, fazendo-o a

partir de leis, e esses cidadãos, na maior parte das vezes, são pequenos grupos dentro

do todo sociedade, como os proprietários, do sexo masculino, com certa idade, etc.

Sendo assim, o texto jurídico que mais se adequaria aos desígnios desses

“cidadãos”, que detêm o monopólio dos direitos políticos, só poderia ser aquele

formulado por seus representantes.

Daí a centralidade do Código Civil, e das leis civis, e a pouca normatividade

das constituições, e, por decorrência, dos direitos fundamentais inscritos em seus

textos

LASKI, Harold J. O Liberalismo Europeu. São Paulo: Mestre Jou, 1973, p. 164: “Seus autores (do

Código Civil) tinham a consciência do que estavam fazendo. ‘Seu principal e grandiosos objetivo’,

disse Louvet, ‘é regular os princípios e o direito de propriedade. ‘O respeito pela propriedade’, disse

Jaubert no legislativo napoleônico, ‘patenteia-se em cada página do Código’. Escreveu o juiz Lahary:

‘Sua mais preciosa máxima é a que consagra o direito de propriedade; tudo o mais é conseqüência

lógica deste fato’. Confere, dentro da lei, um direito absoluto ao gozo e disposição da propriedade. Não

há qualquer obrigação de dispor dela de um modo útil. Um proprietário está até salvaguardado contra a

obrigação de recompensar seus inquilinos ou arrendatários por melhorias que estes realizarem. Ao

ocupar-se dos menores e do matrimônio, a preocupação foi também a proteção da propriedade. No

tocante à instituição do contrato, pouco foi regulamentado que envolva o uso da propriedade como

O que importa, para os ideólogos do Estado Liberal, no campo da

normatividade jurídica, é permitir que seja o legislador o grande concretizador dos

textos constitucionais e dos direitos fundamentais.

Também a necessidade de limitar a atuação do Poder Judiciário, acoplada a

construções dogmáticas dúbias, como a atividade interpretativa sem caráter criativo,

ou seja, o desprezo pela idéia de que essa interpretação estaria inspirada em ato de

vontade do intérprete, bem assim, a certeza da coerência e completude do

ordenamento jurídico, fazem com que se deixe, ou se queira deixar, ao intérprete

pequena ou nenhuma margem de construção de conteúdos jurídicos.

Não é por coincidência que o Código Napoleônico foi o grande inspirador do

direito ocidental até meados do século XIX

Nesse diapasão, as relações intersubjetivas, ou as relações jurídicas travadas

entre cidadãos, só poderia ser capitaneada pelo próprio Código Civil, restando pouca

ou nenhuma margem de aplicação para as constituições ou para os direitos

fundamentais, quando não perfilados pelo próprio legislador ordinário

capital, em um contrato de prestação de serviços escassamente recebe uma proteção digna de tal nome.

Se a usura em empréstimos é proibida, nada se diz daquela forma de usura que extrai rendas excessivas

ou paga salários abusivos. Na formação da juris, a participação está limitada a pessoas com

propriedade. Nos aspectos processuais mais técnicos, sua substância foi longamente explicada por

Faure com sendo, numa palavra, ‘a garantia da propriedade’.”

No Brasil, somente em 2002 pudemos abandonar o Código Civil de caráter individualista que

criamos em 1916, para este “Novo Código Civil”, inspirado na idéia da solidariedade. O que ainda nos

causa arrepios é que não sabemos se os aplicadores conseguirão se desvencilhar de algumas

construções sedimentadas anteriormente, ou seja, se deixarão de aplicar o Código Antigo a partir do

novo, se, para um novo objeto, que depende de um novo instrumental de aplicação, deixarão de se

utilizar do instrumental antigo.

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentias na Constituição Portuguesa de 1976.

2ª ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 239 (nota de rodapé n. 4): “Na realidade, a consagração

constitucional dos direitos e liberdades dos cidadãos não representa apenas a defesa do indivíduo

isolado perante o Estado. Essa consagração, no fundo, significa também a defesa da Sociedade, no seu

conjunto, perante o Estado, a defesa, afinal, de um determinado modelo de sociedade e uma

determinada ideia de Estado. A sociedade burguesa vivia da liberdade econômica, na crença da ‘mão

invisível’ do mercado, que automaticamente conduziria ao melhor dos mundos possíveis. Para isso,

tinha que evitar a interferência do Estado (do Executivo) na vida económica e social, reduzir à

abstenção essa mão visível, que apenas devia velar pela segurança pública, garantindo a autonomia da

esfera privada e a liberdade e a propriedade dos indivíduos (os seus direitos fundamentais)”.

1.1.2.8. O Início do Fim: o desejo de participação do cidadão trabalhador nos

desígnios políticos do Estado

Como se verificou anteriormente, estaria condicionado o sujeito ativo de

direitos políticos, ou o sujeito do direito de sufrágio, a ser proprietário ou arrendatário,

na cidade, ou outras profissões campesinas quando se tratasse do indivíduo residente

no campo.

Disso decorre que o trabalhador assalariado, por tudo, não era sujeito de

direitos políticos, somente se fazendo objeto das decisões políticas, não participando,

diretamente ou por meio de seus representantes, das decisões políticas do Estado

Assim, não detendo representantes no Parlamento, não veriam os

trabalhadores realizadas suas aspirações de ordem trabalhistas, e, ainda, sendo

titulares de direitos civis, mas não de direitos políticos, seria a figura do contrato para

com o seu patrão o meio de regular suas relações com ele.

Disso decorrem as atrocidades conhecidas, como o emprego de crianças e

mulheres com salários muito menores que os dos homens, as horas exorbitantes de

Aqui, faremos um salto territorial em razão de a Revolução Industrial, que teve seu primeiro

momento na Inglaterra, ter, no decorrer do século XIX, espraiado-se por todo o território europeu e

americano, cf. TRINDADE, José Damião de Lima. Anotações Sobre a História Social dos Direitos

Humanos. Direitos Humanos: Construção da Liberdade e da Igualdade. São Paulo: Centro de Estudos

da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, 2000, p. 86 (n. 98): “Núcleos ou zonas industriais

começaram a surgir em vários pontos da Europa continental (com mais atraso, alguns até na América

do Norte), repetindo, com intensidade menor, o processo ocorrido na Inglaterra. Na última terça parte

do século dezenove, foram descobertas novas fontes de energia que podiam ser aplicadas à indústria e

aos transportes (petróleo e eletricidade), desenvolveram-se as indústrias química e de equipamentos de

aço (no lugar do ferro) e generalizou-se o emprego da ciência na produção de mercadorias. Então, a

industrialização intensificou-se aceleradamente na França, Bélgica, Holanda e Estados Unidos e, logo a

seguir, também na Alemanha, Itália e Japão, configurando o que depois se convencionou chamar de

‘segunda Revolução Industrial’”.

TRINDADE, José Damião de Lima. Anotações Sobre a História Social dos Direitos Humanos.

Direitos Humanos: Construção da Liberdade e da Igualdade. São Paulo: Centro de Estudos da

Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, 2000, p. 113: “O voto censitário, mais que uma

necessidade de sobrevivência política, era sintoma do atraso elitista da burguesia oligárquica: afinal de

contas, retendo para si o poder econômico e mantendo a hegemonia ideológica da sociedade, ela

dificilmente teria motivos para temer os trabalhadores, mesmo quando, sob pressão, viesse a estender-

lhes o direito de voto – como a história viria a demonstrar”.

trabalho que se exigiam do trabalhador

etc. ou seja, as indignações sociais que

seriam o ingrediente explosivo desse novo momento histórico.

Com isso, passam os trabalhadores a perceber o único meio de negociarem

suas pretensões sociais e políticas. Aí se inicia a movimentação associativa que

permeou a história dos direito mais fortemente na segunda metade do século XIX

Aqui, há que se fazer uma breve reflexão para que a seqüência lógica dos

argumentos não se oponha à ocorrência de fatos no âmbito histórico. Ao fixar o

século XIX como o momento em que se acirram as lutas pelos direitos ligados aos

trabalhadores, não desconhecemos que se trata de um movimento com base muito

anterior a isso

É decorrência da Revolução Industrial, contemporânea da Revolução

Francesa

, o engrandecimento da insatisfação do trabalhador pelas condições de

LASKI, Harold J. O Liberalismo Europeu. São Paulo: Mestre Jou, 1973, p. 165: “‘Para falar a

verdade’, escreveu o historiador inglês Glasson, ‘o trabalhador foi inteiramente esquecido do Código.

De fato, isto é fazer-lhe uma grande injustiça. O trabalhador não foi esquecido; em substância e em

procedimento, seus direitos foram deliberadamente subordinados aos de seu patrão’”.

TRINDADE, José Damião de Lima. Anotações Sobre a História Social dos Direitos Humanos.

Direitos Humanos: Construção da Liberdade e da Igualdade. São Paulo: Centro de Estudos da

Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, 2000, p. 89: “(...) os efeitos combinados da ‘Restauração’ e

da ‘Revolução Industrial’ instauraram na Europa, ao longo da primeira metade do século XIX, o que

pode ser chamado de uma primeira grande crise dos Direitos Humanos, desde que haviam sido

formulados pelos filósofos racionalistas do século XVIII. Ela se configurava de duas maneiras: como

estagnação e como agravamento. Era como estagnação no plano institucional, devido à resistência,

tanto reação monárquica como dos liberais, em estender os direitos políticos aos trabalhadores. E era

como agravamento no plano econômico-social pois, além da convergência dessas duas forças no

propósito de manter a igualdade em estado de raquitismo jurídico-formal (recusa em ampliá-la ao

campo social), a Revolução Industrial havia também piorado dramaticamente as condições de vida dos

trabalhadores”.

COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva,

1999, p. 51: “No tocante ao princípio da igualdade, a mesma evolução dicotômica ocorreu. As

revoluções do final do século XVIII assentaram, com a abolição dos privilégios estamentais, a

igualdade individual perante a lei, Abriu-se, com isso, uma nova divisão da sociedade, fundada não já

em estamentos, mas sim em classes: os proprietários e os trabalhadores. Em 1847, aliás, Toqueville já

antevia: ‘dentro em pouco, a luta política irá estabelecer-se entre homens de posses e homens

desprovidos de posses; o grande campo de batalha será a propriedade’.

Foi justamente para corrigir e superar o individualismo próprio da civilização burguesa, fundado nas

liberdades privadas e na isonomia, que o movimento socialista fez atuar, a partir do século XIX, o

princípio da solidariedade como dever jurídico, ainda que inexistente no meio social a fraternidade

enquanto virtude cívica”.

HOBSBAWN, Eric J. A Era das Revoluções – 1789-1848. São Paulo: Paz e Terra, 2005, p. 53: “Na

Grã-Bretanha, e portanto no mundo, este período de que trata este livro, pois ele começou com a

‘partida’ na década de 1780, pode-se dizer com certa acuidade que terminou com a construção das

ferrovias e da indústria pesada na Grã-Bretanha na década de 1840. Mas a revolução mesma

(industrial), o ‘ponto de partida’, pode provavelmente ser situada, com a precisão possível em tais

trabalho indignas, é dizer, nasce o intento associativista dos trabalhadores ainda no

século XVIII, mas é no século XIX que passam a oferecer, com vigor, oposição aos

interesses dos patrões.

Trata-se de um movimento de amadurecimento constante, começado ainda no

século XVIII e fortalecido no XIX.

A consciência da necessária coletivização desses trabalhadores explorados é

fortalecida, mais fortemente, no século XIX, em que os trabalhadores se colocam em

posição de uma classe, ou de agrupamento mais ou menos homogêneo, e é a partir daí

que passam a oferecer verdadeira afronta às classe dominantes

Daí a necessidade de reconfiguração do perfil de Estado e dos direitos

fundamentais que lhe peculiarizam: de Liberal para Social, quanto ao Estado, e de

fincados unicamente no indivíduo para também tutelar coletividades, por vezes

condicionando os primeiros, quanto aos direitos fundamentais.

1.2. Direitos fundamentais no Estado Social e Democrático de Direito

1.2.1. A passagem do Estado Liberal para o Estado Social: a necessidade de

inserção de novos atores sociais

É importante notar que não existe uma ruptura de passagem do Estado Liberal

para o Estado Social. Trata-se de uma acomodação dos interesses conflitantes, dos

antigos interesses do cidadão para com o Estado, em regra de abstenção deste último,

assuntos, em certa altura dos 20 anos que vão de 1780 a 1800: contemporânea da Revolução Francesa,

embora um pouco anterior a ela”.

HOBSBAWN, Eric J. A Era das Revoluções – 1789-1848. São Paulo: Paz e Terra, 2005, p. 292:

“Nesse sentido, a consciências das classes trabalhadoras ainda não existia em 1789, ou mesmo durante

a Revolução Francesa. Fora da Grã-Bretanha e da França, ela era quase que totalmente inexistente

mesmo em 1848. Mas nos países que personificaram a revolução dupla, ela certamente passou a existir

entre 1815 e 1848, mais especificamente por volta de 1830. (...) Na Grã-Bretanha, as tentativas para

unir todos os operários em ‘sindicatos gerais’, isto é, em entidades que superassem o isolamento local e

regional dos grupos particulares de trabalhadores, levando-lhes a uma solidariedade nacional e até

universal da classe trabalhadora, começaram em 1818 e foram perseguidas com intensidade febril entre

1829 e 1834”.

com as novas demandas do cidadão para com o Estado, também, agora, de prestação,

como se verá.

Isso porque o Estado Social não se demonstra apto a anular os ganhos

históricos do Estado Liberal que, em sede de direitos fundamentais, desempenharam e

continuam a desempenhar função central na contenção de excessos por parte do

Estado.

Esse consenso de que os direitos fundamentais estariam aptos a oferecer

proteção contra o Poder, primeiramente estatal, é que vai permear a construção da

idéia de que os direitos fundamentais também seriam úteis para conter os excessos de

poder de uns particulares em face de outros particulares.

O que efetivamente ocorre com a passagem referida é que há a necessidade de

que aqueles direitos fundamentais da perspectiva liberal fundados, inicialmente, em

um direito natural, todavia positivados com o decorrer dos anos e da evolução do

positivismo jurídico, passem e ser condicionados por outros direitos fundamentais, de

perfil mais recente, como se verá mais adiante.

Esses direitos fundamentais mais “recentes” são exigências de grupos que

formavam grande parte da população, mas que estavam alijados das decisões sobre

suas próprias vidas

TRINDADE, José Damião de Lima. Anotações Sobre a História Social dos Direitos Humanos.

Direitos Humanos: Construção da Liberdade e da Igualdade. São Paulo: Centro de Estudos da

Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, 2000, p. 126: “(...) o discurso dos Direitos Humanos,

petrificados desde 1789, esvaía continuamente seu poder de sedução sobre os pobres. Para a imensa

maioria dos habitantes do planeta, ele não passava de eco longínquo vindo de alguns países da Europa

Ocidental ou da América – e, mesmo nessas regiões, representava, de fato, pouco mais que uma ficção

jurídica para a maioria dos humanos. É verdade que a progressiva universalização da igualdade civil

não só coloca um contingente enorme de força de trabalho à disposição da indústria, como também

removera as antigas restrições jurídicas às relações contratuais – a burguesia tirava bom partido disso.

Mas, para os pobres, a igualdade civil fora de muito pouco proveito prático – a não ser de colocá-los

‘em pé de igualdade’ para travar relações contratuais de trabalho com os patrões”.

LASKI, Harold J. O Liberalismo Europeu. São Paulo: Mestre Jou, 1973, p. 187: “Esse Estado

(Liberal), de fato, por razões dos interesses que contribuíram para sua formação, tinha propósitos mais

limitados do que o bem-estar geral da comunidade. Sua meta fundamental era servir aos possuidores de

bens de bens e propriedades. Ampliou, sem dúvida, a idéia de propriedade de maneira a conferir

direitos legítimos a todos os que exerciam uma procura efetiva. Destruiu as reivindicações de

nascimento de direitos especiais. Impediu que os donos da terra reclamassem qualquer privilégio

especial do Estado. Mas os seus horizontes fundamentais não foram além dessas realizações. Isto é

mostrado pela sua atitude para com os pobres. É mostrado pela sua atitude ante o desenvolvimento do

sindicalismo. É mostrado pela sua prolongada luta que se fazia necessária – uma luta ainda muito longe

de estar concluída – para estabelecer decentes padrões de educação, saúde, habitação e proteção no

Entre os grupos insatisfeitos com a relação entre Estado e sociedade liberais,

os que mais se revelam atuante são as associações de trabalhadores

, desprestigiadas

com os rumos dos direitos fundamentais sob a órbita de suas vidas e, principalmente,

com a ausência de leis protetivas de seus interesses, o que acabava por reservar ao

contrato particular o papel de único intermediário do sistema jurídico nas relações

jurídicas que travava com seus empregadores.

O que se renova, a partir dessas lutas, com a evolução para direitos

fundamentais “coletivizados” é que, como se verá, o indivíduo singular, para quem a

função de proteção dos direitos fundamentais contra os excessos do Estado exercia

função principal, ainda mais sob a ótica do desenvolvimento de suas atividades

econômicas, passa a conviver, juridicamente, com a existência de outros direitos

fundamentais a proteger grupos, coletividades, interessadas em dotes materiais

provindos do Estado.

Assim, podemos afirmar que são os movimentos dos trabalhadores havidos,

principalmente, no decorrer do século XIX, mais ainda na sua segunda metade, que

prevêem e influenciam a formação de uma nova disposição de forças no terreno

político que vai desembocar, primeiro, em leis protetivas dos trabalhadores

e, após,

com o advento das constituições mexicana, de 1917, e alemã, de 1919, serão previstos

como direitos sociais no ápice do próprio ordenamento jurídico, o que não quer dizer

que obtiveram pronta força normativa.

Disso resulta, como se verá mais adiante, que. enquanto haveria uma

homogeneidade de interesses e sujeitos titulares de direitos fundamentais no Estado

Liberal, ou seja, seriam indivíduos geralmente do mesmo grupo dominante, no Estado

trabalho. Pois, dada a natureza do Estado Liberal, todas as questões tinham de ser referidas, em última

instância, ao motivo essencial sobre o qual o Estado Liberal assentava: o motivo do lucro”.

TRINDADE, José Damião de Lima. Anotações Sobre a História Social dos Direitos Humanos.

Direitos Humanos: Construção da Liberdade e da Igualdade. São Paulo: Centro de Estudos da

Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, 2000, p. 134: “De sua parte, o movimento operário se

defendia como podia. Nos países de maior concentração industrial começavam a brotar partidos

socialistas e organizavam-se sindicatos e outros instrumentos de auto-defesa operária, abrindo

lentamente fissuras na muralha da resistência patronal-governamental. Na Europa – começando pela

Inglaterra, em seguida na França, depois na Bélgica, Alemanha, Itália e outros países – os

trabalhadores, como visto, já vinham, há décadas num movimento de acúmulo de forças. Em 1864, foi

fundada a Associação Internacional dos Trabalhadores, mais tarde conhecida como Primeira

Internacional (para discerni-la de outras Internacionais criadas depois)”.

Tanto na França quanto na Alemanha de Bismarck, cf. LASKI, Harold J. O Liberalismo Europeu.

São Paulo: Mestre Jou, 1973, p. 174 e 182.

Social esses direitos fundamentais passam a proteger, também, indivíduos de grupos

distintos que não dispuseram, historicamente, como se viu anteriormente, do controle

político dos demais, como os trabalhadores, primeiro, depois mulheres, crianças,

idosos etc.

A mera previsão desses direitos fundamentais nos textos constitucionais não

impede que ainda dependam, para que adquiram relevante normatividade, da atuação

do legislador para conformá-los, sendo os parlamentos, ainda, o espaço central de sua

configuração, dada a representatividade democrática de seus membros.

Todavia, isso não impede que tracemos alguns problemas da nova

configuração desses parlamentos, como, e.g., a multiplicação de grupos representados

no seu seio.

Essa multiplicidade de grupos no interior dos parlamentos provoca,

obviamente, uma maior dificuldade de obter consensos e é essa conflituosidade de

interesses e direitos que nos faz afirmar que tanto o nascimento quanto a convivência

entre esses interesses e direitos fundamentais se dão a partir de colisões, tema que será

enfrentado mais adiante.

A seguir, apontaremos algumas alterações no sistema político decorrentes da

transição liberal para a perspectiva social do Estado.

1.2.2. A política do Estado Social, o problema da inclusão generalizada e a

representação partidária em crise: re-descrevendo os papéis do Estado e da

sociedade liberais

Os temas a serem tratados pela política podem ser dos mais variados, pois as

limitações temáticas são claramente dispostas nas constituições dos Estados nacionais,

as quais, com a perspectiva social, ampliaram sobremaneira a participação do Estado

não só como protetor dos direitos fundamentais como, também, fomentador de suas

previsões, aumentando, assim, a participação deste na vida dos particulares.

A política, destarte, possui liberdade ampla de temas a tratar e decidir e

passou, cada vez mais, a cuidar das áreas mais diferentes da “vida social”

, o que, de

per se, fez com que se aumentasse a complexidade no interior do sistema político.

Esse aumento de áreas afetas à política no Estado Social, dotado da obrigação

de oferecer prestação positivas (direitos à prestação do Estado em prol dos cidadãos),

como, e.g., educação e saúde, reflete um sintoma claro: o desejo de maior inclusão de

interlocução política em seu sistema, o que fez com que, em seu interior, fosse

aumentada drasticamente a complexidade, ou seja, o número de decisões possíveis de

serem alcançadas.

Essa ampla inclusão, ao mesmo tempo em que objetiva a inserção de grandes

grupos da população, carentes da realização dos direitos fundamentais prestacionais,

na arena política

, exige que esses grupos se organizem a ponto de fortalecerem-se

como grupos verdadeiramente coesos

Sendo mantido, inicialmente, o papel da representação dos cidadãos, pelos

partidos políticos nos parlamentos, essas casas legislativas têm dificultado o modo de

obtenção de consensos para tomada de decisões, vez que os grupos atuantes são cada

vez mais heterogêneos e dependem, assim, da aceitação e negociação de seus

interesses com outros grupos por vezes desafinados com seus programas.

Disso deriva um sério problema: e os grupos que não querem ou não

conseguem se organizar em partidos políticos?

A resposta é simples: estão fora deste jogo e dependem, exclusivamente, da

boa vontade dos grupos organizados

Dado que a política, mais que o Direito, está disposta ao aprendizado, ou seja,

consegue captar com mais facilidade os desejos havidos no sistema social e, por isso,

LUHMANN, Niklas. Teoria Política en el Estado de Bienestar. Madrid: Alianza Editorial, 1997, p.

49.

A Constituição Brasileira, no artigo 1º, IV, reflete essa multiplicação de forças políticas ao garantir o

pluralismo político, que é gênero da espécie pluralismo partidário, mas com esta não se confunde. Vide

MAUÉS, Antônio Gomes Moreira. O Pluralismo Político na Constituição de 1988. Porto Alegre:

Síntese, 1999.

LUHMANN, Niklas. Teoria Política en el Estado de Bienestar. Madrid: Alianza Editorial, 1997, p.

47-48.

Neste sentido, inclusão e exclusão, paradoxalmente, complementam-se.

tem uma liberdade imensa de tomar decisões das mais diversas, as quais vinculam a

coletividade, foi implementando um ritmo de absorção desses desejos do sistema

social que fez com que fosse posta à prova a estrutura do sistema político no Estado

Social.

A seletividade da Política em muito difere da seletividade do Direito, vez que,

ainda que se possibilite a ela resistir à tomada de decisões, seus programas são

teleológicos, ou seja, tentam, sempre, prever o futuro

, quando, em regra, os do

Direito são voltados a estabilizar conflitos passados.

O que ocorreu e continua a ocorrer é que a política passou, ao tutelar cada vez

maior número de temas, sendo nela depositada grande parcela de confiança por parte

do cidadão, a perder credibilidade, vez que são dificultosos tanto a obtenção dos

consensos quanto o processo de tomada de decisões, este pouco alterado desde o

Estado Liberal.

Esse processo de decisão, condicionado pela Constituição, exige que as

decisões respeitem as regras formais de produção normativa, o devido processo

legislativo. Devem respeitar, outrossim, as limitações materiais previstas na

Constituição.

Como compatibilizar grande número de possibilidades de decisão, a falta de

certeza quanto à decisão tomada ser a correta para o momento e, ao mesmo tempo,

dado haver contrariado grande número de grupos organizados, a elevada frustração

gerada?

Tudo isso, num ambiente em que a pressão pela tomada de decisões é

aumentada!

Com a transformação e aumento dos atores participantes do jogo democrático,

ou seja, com a entrada dos sindicatos e da sociedade civil organizada, instaura-se um

sério conflito sobre quem terá preferência na tutela de seus interesses pelas decisões

coletivas vinculantes a serem tomadas pela Política.

CAMPILONGO, Celso. O direito da sociedade complexa. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 105.

Cria-se uma situação no mínimo interessante: ao mesmo tempo em que passa a

participar do jogo democrático maior número de cidadãos/grupos, a pressionar o

Estado para realizar direitos fundamentais, tanto de proteção quando de prestações

materiais, essas decisões do Estado, no seio do Legislativo, passam a apresentar

maiores dificuldades para serem tomadas.

Essa dificuldade se dá em razão do grande esforço a ser empreendido para a

obtenção de consensos nos Parlamentos que, na maioria das vezes, não são

alcançados, vez que os atores políticos são, em grande parte, conglomerados de

interesses de grupos dos mais antagônicos possíveis, estando uns a tentar fazer

facilitar o processo de tomadas de decisões para que valham imediatamente, enquanto

outros estão a dificultar esse processo de alcance das decisões.

Por fim, ainda que tomadas tais decisões, há grupos que continuam a tentar

procrastinar sua implementação.

Esses mesmos Parlamentos, que comportam os segmentos políticos dos mais

variados, sofrem do risco da impopularidade de suas decisões, o que, para aqueles que

exercem mandato, condicionado ao sufrágio, é fator de grande apreensão.

Como se não bastasse, esse mesmo Parlamento, povoado pelas mais diversas

correntes de interesses, passou a ser, também, um ambiente em que os interessados na

tutela de seus pleitos buscam diretamente refúgio.

Grandes grupos financeiros, industriais, sociedade civil organizada, órgãos de

classe etc., todos buscam decisões do Parlamento em seu benefício, ou seja, leis

direcionadas com compromisso precário

Nessa perspectiva, a comunicação política foi exageradamente aumentada no

Estado Social, e restar saber se as estruturas do sistema político dão conta desse

grande aumento de complexidade.

OST, François. Júpiter, Hercules, Hermes: Três modelos de juiz. Revista DOXA, n. 14 (1993), p. 177.

Disponível na internet:

http://cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/doxa/52586177762636009641157/cuaderno14/doxa14_

11.pdf.

Parece-nos que a perda da credibilidade na política reflete em grande parte

esse aumento despropositado e sem planejamento de seu objeto.

Os Parlamentos, apesar de verem aumentado o número de temas que lhes são

levados para a tomada de decisões, especialmente no decorrer do século XX,

trabalham com um processo legislativo nascido no período de início da modernidade,

tipicamente liberal.

Assim, as leis criadas pelo Legislativo, que de início garantiam em maior parte

o desígnio liberal da segurança jurídica (conteúdo), com a construção de seus códigos,

“obras perfeitas”, passaram por aumento enorme em sua produção.

Essas leis, sem um consenso fortalecido, traduzem-se em uma linguagem não

raro obscura e demasiadamente aberta, conforme se verá, o que dificulta a ação do

sistema jurídico que as utiliza como premissa decisória.

Diante disso, como trabalhar o sistema jurídico com essas decisões precárias

do sistema político? Como garantir direitos diante dessa certeza reduzida das leis?

Como os tribunais deveriam reagir a demandas judiciais fundadas em decisões pouco

claras do sistema político?

1.2.3. Algumas considerações sobre o direito do Estado Social

Com a ampliação das atividades do Estado nessa nova feição social também

no campo da economia e da política, o direito recebe novos influxos que alteram a

concepção prevalente de instrumento de resolução de conflitos inter-individuais ou de

defesa do cidadão/grupos contra o Estado.

Aqueles conflitos entre grupos organizados em busca de regulamentação legal

para seus desígnios, que nas casas legislativas impõem a criação de textos que não

apresentam claramente seus conceitos, vez que não se alcança consenso bastante para

tanto, impõem ao Poder Judiciário maiores dificuldades quando da realização desse

direito. Por essa razão, parte dessas normas são veiculadas a partir de princípios, que

impõem trabalho interpretativo mais criador por parte dos operadores do direito, como

se verá mais à frente.

De outra banda, com a necessidade de implementar os programas normativos

dessas leis vagas, verifica-se, necessariamente, um aumento das funções dos juízes e,

por conseqüência, de seu poder jurisdicional.

Ao mesmo tempo em que aumentam os conflitos sociais, há grande chance de

que parcela deles chegue aos tribunais, o que termina por inserir o Poder Judiciário na

seara da concretização de direitos fundamentais, da inclusão social, tarefa exercida

pelos parlamentos.

Ora, o que deve ser entendido por separação dos poderes, hoje? Qual o perfil

do juiz que decide causas tão complicadas? Quando da jurisdicização dos conflitos

sociais, deve o Poder Judiciário se preocupar com os efeitos ou resultados de sua

decisão?

1.2.4. A separação dos poderes no Estado Social: a devida cooperação a superar a

mera divisão de funções

Ao se falar em separação dos poderes no Estado Social, dadas as demandas

pela realização dos direitos fundamentais positivados nas constituições do século XX,

há que se verificar que de cada um deles se exige, hoje, um esforço maior para esse

fim.

O conteúdo do princípio da separação dos poderes deve deixar de ficar

estritamente baseado na sua divisão, como formulado pela doutrina liberal do Estado

do século XVIII para que seja entendido no binômio cooperação e fiscalização

recíproca

QUEIROZ, Cristina. Os Actos Políticos no Estado de Direito – o problema do controle jurídico do

poder. Coimbra: Almedina, 1990, p. 103: “Ao tratar desta coordenação, substitui-se o conceito de

balanceamento de poderes pelo de contrapoderes que se delimitam, colaboram e se controlam

reciprocamente na arena constitucional da política. Uma coordenação que fica a dever-se, sem dúvida à

Assim, as funções que exercem os Poderes do Estado se aproximam quanto ao

seu conteúdo, mas não perdem essas funções suas características essenciais: o sistema

político de tomar as decisões vinculantes para a coletividade; o direito, para garantir

expectativas contra-fáticas.

Trata-se, sim, de uma evolução das atribuições tradicionais para que se

atinjam os objetivos previstos nas constituições contemporâneas, ou seja, além

daquelas funções típicas, os poderes devem ampliar suas funções atípicas em razão de

o objetivo ser a realização dos direitos fundamentais positivados nas constituições

contemporâneas

, cada vez mais conflitantes, e as leis produzidas pelo legislador,

cada vez menos coerentes, pelas razões que se viu acima.

1.2.5. O Juiz do Estado Social: o “juiz social”

Com a superação da lógica puramente procedimental para acoplar a ela a da

busca da materialidade

, os tribunais devem adequar seus instrumentos de decisão ao

reforço da finalidade social do processo em detrimento dos meios para seu alcance.

Com isso, o juiz passa a, mais que buscar sancionar as partes em conflito,

arbitrar esse conflito, fortalecendo os esquemas de busca de composição das partes

litigantes, ainda que uma delas seja o próprio Estado

multifuncionaldade das tarefas público-estaduais, ela própria produto deste momento inicial de

distribuição dos poderes no quadro ‘plural’ da sociedade técnica contemporânea”; Também vf.

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, Sistema jurídico e Decisão judicial. São Paulo: Max

Limonad, 2002, p. 38-39.

PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional – um

contributo para o estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra Editora, 1989, p. 264: ”A

falência daquela tripartição, como classificação universal e intertemporalmente válida das funções

estaduais, e sobretudo, o progressivo esbatimento de fronteiras entre as diversas funções do Estado e a

fluidez e relatividade dos critérios de caracterização material e de diferenciação entre elas, tem levado a

doutrina a desinteressar-se progressivamente da elaboração de uma teoria geral das funções estaduais

como elemento essencial do princípio da separação dos poderes, para se fixar numa análise das funções

do Estado constitucionalmente adequada, no quadro de uma constituição concreta”.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 540.

Como sendo a racionalidade do processo, vf. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do

Judiciário: Um Enquadramento Teórico. In: FARIA, José Eduardo (org.). Direitos Humanos, Direitos

Sociais e Justiça. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 43.

LOPES, José Reinaldo Lima. A função política do poder judiciário. In: FARIA, José Eduardo.

Direito e Justiça – a função social do judiciário. São Paulo: Ática, 1989, p. 140.

Trata-se de um verdadeiro “sujeito ativo do processo político”

Essa composição deve permear tanto o momento pré-contencioso como o

propriamente contencioso do processo, podendo ser tratado o juiz, também, como um

verdadeiro “engenheiro social”

Importa isso no aumento da importância da eficácia ante a validade do direito,

sendo a atividade do juiz de criação, e referida, com mais rigor, ao caso concreto.

A decisão desses conflitos jurisdicizados impõe que a interpretação se faça

baseada nos métodos da ponderação e do balanceamento

, o que, de per se, faz claro

que as normas jurídicas passam a receber, na maioria das vezes, as vestes de

princípios jurídicos, que impõem deveres a posteriori, ou seja, dependem de atuação

ativa do intérprete na busca de seu conteúdo, em detrimento de normas veiculadas a

partir de regras, que impõe deveres a priori

, tema que será tratado mais à frente.

Com isso, abre-se a possibilidade de o Judiciário, que depende de provocação,

adentrar, também, na seara da realização dos direitos fundamentais sociais,

econômicos e culturais.

Frise-se que se mantém com o Legislativo a preferência em criar políticas

públicas para a realização daqueles direitos, que devem, também a priori, ser

implementadas pelo Executivo.

Contudo, caso não se movimentem nesse sentido os demais Poderes, ao

Judiciário se afirma a prerrogativa de implementar esses direitos “sociais” por serem

parte dos rol de direitos da cidadania tutelados pelo próprio Judiciário

Cf. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do Judiciário: Um Enquadramento Teórico. In:

FARIA, José Eduardo (org.). Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. São Paulo: Malheiros,

1998, p. 43, p. 46-47.

OST, François. Júpiter, Hércules e Hermes: três modelos de juiz. Revista DOXA, n. 14 (1993), p.

177. Disponível na internet:

http://cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/doxa/52586177762636009641157/cuaderno14/doxa14_

11.pdf.

Idem, ibidem.

Cf. FARIA, José Eduardo. O Direito na Economia Globalizada. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 279.

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1997, p. 98-101.

LOPES, José Reinaldo Lima. A função política do poder judiciário. In: FARIA, José Eduardo.

Direito e Justiça – a função social do judiciário. São Paulo: Ática, 1989, p. 138.

Sendo que a textura aberta das leis se faz característica da produção normativa

do Estado Social e dada a complexidade das decisões do Legislador e da rápida

alteração das condições de vida do momento da decisão para um futuro próximo, esse

legislador está impossibilitado de fixar todas nuances fáticas da aplicação da lei.

Assim, é ao intérprete e, em último caso, ao juiz a quem cabe preencher esses

conteúdos normativos abertos

1.2.6. Estado Social e Sociedade: uma aproximação contínua a atenuar seus

contornos

Como dissemos anteriormente, a divisão clara entre Estado e sociedade na

perspectiva liberal se fez necessária para afirmar a ideologia daquele momento

histórico e garantir que os vencedores (burgueses) não vissem seus ganhos perdidos

de um momento para outro.

É dizer, direitos fundamentais de defesa contra o Estado, reduzida extensão de

direitos políticos aos grupos de indivíduos havidos na sociedade que não os

proprietários, supremacia da lei e o instrumento do contrato como a proteger a

autonomia privada da força do Estado foram a fórmula mágica para a manutenção dos

ideais liberais.

Disso decorre que Estado e sociedade em nada se confundiam, sendo que o

próprio direito teria a função de separá-los na construção do Estado Liberal. Primeiro,

para o Estado, com o ideal da legalidade, a exigir lei formal para sua atuação. Por fim,

à sociedade, com o ideal da autonomia privada, restando-lhe lícito tudo que a lei não

lhe proibia.

Entretanto, quando aqueles novos atores sociais passam a participar do “jogo

político”, leia-se associações de trabalhadores e outras minorias, e do Estado, passa-se

HEYDE, Wolfgang. La jurisdicción. In Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons,

1996, p. 816.

a exigir uma atuação mais interventiva e prestacional na e para a vida dos particulares,

e Estado e sociedade em muito passam a se friccionar, pois se aproximam seus

campos de atuação.

Isso porque o Estado passa a intervir com maior intensidade em seara antes

protegida pela ampla autonomia privada outorgada aos cidadãos, como a previsão

legal/constitucional de direitos sociais aos trabalhadores, e.g., antes referidos em

contratos firmados entre particulares, e, com esse novo momento, previstos mediante

leis ou pela própria Constituição.

Esse novo momento começa a alterar a relação de forças anteriormente

referida, vez que eram inexistentes leis garantidoras, e, neste caso, foram os contratos

particulares que deduziriam tais questões.

Deixar tal matéria para o contrato particular é reconhecer a ampla supremacia

do detentor dos meios de produção no momento em face do empregado quando da

formação do contrato e essa ampliação da participação do Estado impõe novas

exigências para com a realização desses direitos pelo Estado.

No Estado Social, pode-se entender que inclusive o contrato passa a suplantar

os interesses dos contratantes para interessar, também, a toda sociedade, ou seja,

reconhece-se que inclusive os contratos geram angústias e preocupações contra

terceiros que não participam da contratação

Ao mesmo tempo, ampliando o Estado sua participação na vida do particular,

a sociedade passa, também, a atuar em searas que seriam anteriormente de

exclusividade do Estado.

A ampliação das obrigações do Estado caminha, concomitantemente, com a

absorção da tarefa do Estado pela sociedade. Pode isso ser verificado com a explosão

Vale a referência a AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Princípios do novo direito contratual e

desregulamentação do mercado – função social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que

contribui para o inadimplemento contratual. Revista dos Tribunais, São Paulo: RT, v. 750, abr. 1998, p.

116. A função social do contrato “está claramente determinada pela Constituição, ao fixar, como um

dos fundamentos da República, o valor social da livre iniciativa (art. 1º, IV); essa disposição impõe ao

jurista a proibição de ver o contrato como um átomo, algo que somente interessa às partes,

desvinculada de todo o mais. O contrato, qualquer contrato, tem importância para toda a sociedade e

essa asserção, por força da Constituição, faz parte, hoje, do ordenamento positivo brasileiro”.

associativa havia na última metade do século XX, quando essas associações passam a

ocupar parcela das atividades exclusivas do Estado como em matéria de educação,

saúde, moradia, pesquisa científica, entre tantas outras.

Destarte, a aproximação entre Estado e sociedade no Estado Social é

recíproca: quanto mais se exige do Estado, mais sociedade civil organizada é

necessária para auxiliar ao próprio Estado.

Trata-se de um paradoxo: quanto mais sociedade, mais Estado. E vice-versa.

1.2.7. Estado Social: do Estado de Direito ao Estado Democrático de Direito

Como referido anteriormente em passagem sobre a relação entre Estado de

Direito e Estado Liberal, quando afirmamos que o primeiro se encontra contido no

último, o aumento da participação dos atores políticos e sociais nas decisões do

Estado e a aquisição de notória normatividade das Constituições alteraram o

monopólio exercido pelo legislador na tomada de decisões em nome do Estado.

Assim, lei e direito passaram a poder entrar em conflito, vez que a atividade

do legislador passou a ser monitorada pelas constituições, nas quais os direitos

fundamentais passaram a deter alguma normatividade ainda que inerte o legislador em

conformá-los.

Assim, ainda que os parlamentos fossem tomados por maiorias esmagadoras,

que potencialmente pudessem oprimir a ponto de anular as minorias, o recurso às

constituições e, claro, ao Poder Judiciário, fez com que se alterasse a relação de forças

entre legislador e lei, por um lado, e constituições e direitos fundamentais de outro.

Na fórmula do Estado Democrático de Direito, duas perspectivas se põem em

manifesto conflito, vez que à parcela do Estado de Direito deve ser adicionada a do

Estado Democrático.

A parcela do Estado Democrático se funda na perspectiva da legitimidade

democrática, em que se funda a própria idéia de democracia, baseada na soberania

popular, legitimadora do exercício do poder, que, entre outras funções, produz as leis

a partir dos representantes do povo.

Todavia, essas leis, mais que em um procedimento legislativo fixo e pré-

concebido, devem ser produzidas a partir de um ambiente democrático, em que a

decisão da maioria do legislativo seja dividida com sua minoria e que, por fim, caso

essa maioria vá além do que lhe é válido, possa ser fiscalizada não só pelo Poder

Judiciário, a partir do controle de constitucionalidade, mas também pelo próprio

Poder Executivo, a partir do veto por razão de inconstitucionalidade.

A parcela do Estado de Direito, na fórmula referida do Estado Democrático de

Direito, já não pode mais ser confundida com o monopólio das decisões nas mãos do

Poder Legislativo, vez que há casos em que a lei e o Direito não mais se confundem,

como é o caso das leis inconstitucionais.

Assim, legitimidade (democracia) e legalidade (Estado de Direito) já

fornecem, na própria fórmula, um conflito

, vez que já não basta a lei formada nos

parlamentos a partir de um procedimento legislativo exigido pelas constituições, e,

sim, que essa lei seja ambientada em um locus e em um momento democrático.

1.2.7.1. Estado Social e Democrático de Direito

À fórmula do Estado Democrático de Direito se soma a do Estado Social,

alcançando o que se convencionou denominar Estado Social e Democrático de

Direito.

A parcela do Estado Social que se desenvolveu até o momento, adicionada ao

Estado Democrático de Direito, exige que além do ambiente democrático para a

tomada de decisões, estas não só exigidas do Estado, mas da própria sociedade,

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001, pp. 231 e

ss.; CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª ed.

Coimbra: Almedina, pp. 98-100.

devem, ainda que fundadas na centralidade do legislador como representante da

soberania popular, ser condicionada aos textos constitucionais sociais.

É necessário que o Direito, e não mais unicamente a lei, seja um instrumento

de igualação material, de fornecimento de meios e bens para o alcance de uma

igualdade material maior entre os particulares.

Os textos constitucionais estipulam diretrizes ao Estado nesse papel de

condutor do processo de melhora do bem-estar dos particulares e esse Estado se faz o

grande árbitro da nivelação, quanto àquele bem-estar, entre os particulares, devendo

intervir quando os processos alcançam, ou fomentam, o alcance de desigualações

excessivas.

Esses textos também impõem severos limites à atuação do legislador, ao

admitir que não só seja fiscalizada sua atividade pelo Poder Executivo, mediante veto

por inconstitucionalidade ou inconveniência/inoportunidade, mas também pelo Poder

Judiciário, mediante controle de constitucionalidade sob os aspectos formal e

material.

Para que se alcancem os objetivos fixados nos textos constitucionais sociais,

as decisões estatais, nesse novo ambiente, exigem um relacionamento cooperativo

entre os poderes do Estado, não mais divididos em funções estatais monopolizadas,

mas em relação de interdependência, é dizer, a depender de uma hetero-cooperação

entre os Poderes do Estado para o alcance desses objetivos.

Por outro lado, é aumentado o papel da sociedade na realização dos fins

almejados pelas constituições, em uma relação também de cooperação com o Estado,

não mais existindo uma divisão marcada e precisa entre Estado e sociedade, como se

viu anteriormente.

1.3. Haveria sido superado o Estado Social?

O tema do Estado pós-social não encontra, a nosso ver, grande sedimentação

doutrinária, mas merece alguma reflexão pois aponta para temas que se revelam

interessantes.

Isso porque não há, verdadeiramente, uma renovação de monta a fazer com

que entendamos superado o perfil do Estado Social.

Há, verdadeiramente, uma renovação da perspectiva das características do

Estado Social a incorporar novos elementos, como veremos.

No que toca a representação política e a crise de credibilidade da política, estas

parecem mais evidenciadas na participação de novos atores sociais, dos partidos e

sindicatos no Estado Social, como a monopolizar a representação societal, para

também outros grupos sociais organizados (movimentos sociais, grandes corporações,

transnacionais etc.) no “Pós-Social”

, ou no Estado Social tardio, como preferimos

denominá-lo, grupos esses que dependem de um fortalecimento de sua participação na

disputa pela realização de seus interesses no seio dessa sociedade em mudança

Trata-se da incorporação de novos atores que, todavia, dividem a atenção e a

primazia das atenções com os já evidenciados atores referidos acima (partidos e

sindicatos).

Apesar de acreditarmos que tendemos a uma “re-liberalização” do Estado,

ainda que a contragosto

, acreditamos ser ainda precário afirmar a superação do

Estado Social e vemos nos movimentos sociais os instrumentos mais habilitados para

uma oposição à centralidade monopolizadora dos partidos políticos e sindicatos, dada

a credibilidade que detém perante a sociedade.

Interessa dizer que a construção do Estado Social, como vimos, ao derivar das

lutas dos trabalhadores por melhores condições materiais de vida, deriva também de

uma ideologia de fornecimento dessas benesses materiais diretamente pelo Estado.

Todavia, nas últimas décadas, outros valores imateriais foram incorporados à

luta política, fazendo com que as benesses materiais entregues pelo Estado

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do Judiciário: Um Enquadramento Teórico. In:

FARIA, José Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 32

e 34-35.

FIGUEIREDO, Marcelo. Os Desafios do Direito Constitucional Brasileiro: Continuar a ser um

instrumento efetivo de cidadania. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, São

Paulo: Del Rey, 2003, p. 577.

FIGUEIREDO, Marcelo. Os Desafios do Direito Constitucional Brasileiro: Continuar a ser um

instrumento efetivo de cidadania. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, São

Paulo: Del Rey, 2003, p. 576.

diretamente aos particulares, mas aos trabalhadores principalmente, perdessem o

monopólio de interesse no debate jurídico, sendo incorporados outros interesses

sociais como “la defensa de los derechos humanos, de la paz o del entorno fisico

defendido por los nuevos movimiento sociales, los cuales han restado protagonismo a

los partidos políticos tradicionales”

Isso faz com que, nesse “novo ambiente”, verifique-se que partidos políticos,

sociedade civil organizada e os próprios particulares são elementos de uma rede a

tutelar e fiscalizar a ação estatal, inclusive judicialmente

, para a mais eficiente

distribuição de bens materiais.

Isso não significa o abandono do papel do Estado como provedor, ainda mais

quando vemos que o Estado, nos Estados centrais, continua altamente atuante,

interventor, vide, e.g., a mantença dos subsídios econômicos à agricultura nos países

centrais, a necessidade de o Estado prestar benesses materiais garantidas

constitucionalmente, a contínua necessidade de manutenção de aparato administrativo

para garantir direitos de defesa, como polícia e Poder Judiciário, entre tantos outros

exemplos.

Não há dúvida de que aquele Estado Social hiper-provedor deixará de abarcar

tamanho rol de atribuições que acabou por assumir no decorrer da maior parte do

século XX, também pela dificuldade de se autofinanciar e, de outro lado, pela

dificuldade de saldar a extrema agregação de dívidas contraídas

Contudo, ainda que os partidos representantes do que entendíamos por direita

carreguem suas plataformas de redução de impostos, com a conseqüente redução das

LARA, Maria Josefa Rubio. Los Fundamentos Políticos del Estado de bienestar. Revista de Ciências

Sociales Sistema, Madrid: Fundación Sistema, 1992, n. 107, p. 81.

ROLF Kuntz. Estado, Mercado e Direitos. In: FARIA, José Eduardo e KUNTZ, Rolf. Qual o futuro

dos direitos? Estado, mercado e justiça na reestruturação capitalista. São Paulo: Max Limonad, 2002,

p. 18-19.

LARA, Maria Josefa Rubio. Los Fundamentos Políticos del Estado de bienestar. In: Revista de

Ciências Sociales Sistema. Madrid: Fundación Sistema, 1992, n. 107, p. 73 e ss. A autora propõe nova

denominação para o Estado Social. Do tradicional, ou “institucional”, em que o próprio Estado executa

as prestações positivas para o “Estado de Bienestar Residual”, em que “las prestaciones de los servicios

(públicos) corresponden fundamentalmente al mercado y a los sectores voluntario e informal; mientras

que el Estado posee unas funciones mínimas, sus servicios son de escasa calidad y las prestaciones em

metálico se dan en calidad de subsistencia” (p. 77).

prestações sociais, os serviços típicos dos Estados Nacionais, como educação e saúde,

principalmente, continuarão a ser prestados pelos Estados.

Deixar de fazê-lo, que exigiria decisões legislativas, geraria severa

impopularidade. Resta saber quem assumiria esse risco...

Quanto ao Direito, nessa esteira, passa-se a verificar que não só as tradicionais

fontes de produção legal estatal são admitidas como jurídicas, bem assim, os fóruns

de resolução de conflitos passam a ser divididos entre Estado e Sociedade.

Trata-se de refletir se admitiremos que também a sociedade passe a produzir

normas que impliquem efeitos na ordem dos direitos dos particulares, ou seja, se há

espaço para o que vem sendo denominado pluralismo jurídico.

Em que pese acreditar-se na novidade do pluralismo jurídico, outra

característica do que se denomina “Estado Pós-Social”, acreditamos que este sempre

existiu

, mesmo que o Direito tenha intentado anular sua existência, entendendo

como dogma o monopólio da produção jurídica com sendo estatal.

Dizer do pluralismo jurídico não exige que tenhamos que retornar ao período

pré-moderno como, por exemplo, a ordem jurídica feudal, que não encontrava um

centro, sendo que haveria uma disseminação das fontes do direito, a partir da

pluralidade dos feudos.

O que definitivamente ocorreu, principalmente nos últimos dois séculos, foi o

abandono dessa perspectiva de análise e a adoção, quase unânime, do instrumental

dogmático do direito positivo normativista, que por muito tempo não permitiu que

essa reflexão fosse aprofundada.

Ou seja, admitir outras fontes do Direito, que não somente as estatais, não

exige que venhamos a concluir pelo fim do Estado Social, mas sim em um momento

em que vivemos a sua reestruturação.

SANTOS, Boaventura de Sousa. A crítica da razão indolente – contra o desperdício da experiência.

Vol. 1. São Paulo: Cortez, 2002, p. 171.

Essa reestruturação também exige que verifiquemos a existência de novos

locus de resolução de conflitos, não unicamente sediados no Poder Judiciário, é dizer,

no Estado, para também ser a sociedade entendida como capaz de resolver seus

próprios conflitos.

Esse o papel dos institutos da arbitragem, da mediação, entre outros.

Nessa linha, passa-se a entender necessária uma renovação de sua perspectiva,

de unicamente sancionatória para também relacional, ou seja, as relações jurídicas,

antes de dependerem de uma decisão para seu desfazimento em razão de violação de

obrigações assumidas por uma das partes em litígio, exigem que se tente restabelecê-

las, ou estabilizá-las, para, somente após, se infrutífera a tentativa, aplicar-se alguma

sanção

Quanto, ainda, à sociedade e seu relacionamento com o Poder Judiciário, é

interessante notar, outrossim, que o juiz, para os movimentos sociais, passa a ser visto

como um verdadeiro membro da sociedade

, e não, como tradicionalmente visto,

somente como um agente público estatal.

Daí a extrema importância que dispensam os movimentos sociais ao seu papel

como árbitro da relação Estado-sociedade e, de outra banda, também habilitado a

proteger o particular de outros particulares mais fortalecidos, como as grandes

corporações

Assim, se pudéssemos traçar uma breve linha evolutiva do Direito,

poderíamos dizer que as estruturas normativas do século XX se compõem tanto da

racionalidade liberal de reforço das formas e meios, quanto da racionalidade social de

reforço dos conteúdos, do controle de fins

FARIA, José Eduardo. O Direito na Economia Globalizada. São Paulo: Malheiros, 1999, pp. 210 e

ss.

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do Judiciário: Um Enquadramento Teórico. In:

FARIA, José Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. São Paulo: Malheiros, 2002, p.

38-39.

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do Judiciário: Um Enquadramento Teórico. In:

FARIA, José Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. São Paulo: Malheiros, 2002, p.

35.

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do Judiciário: Um Enquadramento Teórico. In:

FARIA, José Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. São Paulo: Malheiros, 2002, pp.

39.

Isso quer dizer que a um direito de “matriz napoleônica”, cuja pretensão de

“completude, racionalidade e logicidade interna”, tipicamente liberais, agregamos a

racionalidade do Estado Social, da admissão de conflitos e dificuldades no sistema

jurídico, a exigir o reforço de decisões não mais em sentido abstrato mas a partir de

casos concretos

Nesse sentido, ainda sobre o Poder Judiciário, passamos do juiz liberal,

“técnico”, em quem se depositava grande desconfiança, a um juiz social, que é

verdadeiro sujeito ativo do processo político

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do Judiciário: Um Enquadramento Teórico. In:

FARIA, José Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 39

e p. 41. Vale a seguinte transcrição de importante reflexão: “as cláusulas gerais, os conceitos jurídicos

indeterminados e as normas programáticas, mantendo um formalismo jurídico de fachada, possibilitam

uma discricionariedade administrativa e uma politização das reivindicações jurídicas que estão a exigir

do magistrado uma versatilidade e uma formação profissional largamente incompatíveis com o que lhe

é ensinado nas faculdades de Direito (pp. 43-44).

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do Judiciário: Um Enquadramento Teórico. In:

FARIA, José Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 39

e p. 46-47.

2. CONSIDERAÇÕES SOBRE A DOGMÁTICA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS

2.1. Direitos fundamentais: seus perfis subjetivo e objetivo

2.1.1 Direitos fundamentais e direitos subjetivos

A idéia da existência de direitos positivados com o intuito de proteger a órbita

de direitos do cidadão, como se a exigir um espaço livre de atuação sem que seja este

molestado pelo Estado, é idéia corrente no direito desde o advento da modernidade.

Haveria marcos no sistema jurídico que fariam com que aquele que é titular de

direitos, e, para o que nos interessa na presente dissertação, direitos fundamentais,

agisse com liberdade, já que detentor de possibilidade de, em havendo atuação

contrária que venha a afrontar tais marcos, buscar sua tutela jurídica para inibir uma

ação ou omissão ilícita, estatal, sobre o exercício desses direitos.

Em que pese ser essa tutela mais referida a partir da justiciabilidade dos

direitos fundamentais, não deve se limitar, unicamente, à tutela jurisdicional.

A tutela jurisdicional dos direitos fundamentais deve ser pensada para além

disso, como a alcançar, também, outros meios disponíveis junto ao sistema jurídico,

como a auto-tutela dos direitos ou o exercício do direito de resistência

ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite: Legge diritti giustizia. Torino: Einaudi, 1992, p. 112: “Os

direitos entendidos como pretensões da vontade têm uma natureza subjetiva, em um sentido duplo. São,

verdadeiramente, meios de realização de interesses individuais, direcionados à valoração autônoma dos

seus titulares e, de outro, sua violação autoriza aos últimos a agir por sua para sua própria tutela (nas

diversas formas possíveis: auto-tutela, recurso ao Judiciário, resistência)”.

Assim, outorga-se ao sujeito um mecanismo de deflagração desses direitos,

que existem e, a qualquer momento, quando necessário, podem ser invocados contra

aquele que pretende inibir, mediante uma ação ou omissão, sua atuação livremente

fixada pelo sistema jurídico, em regra, o Estado.

Esta a faceta subjetiva dos direitos, ou seja, entendidos os direitos

fundamentais como direitos subjetivos, estes se prestam a, ainda que não exercidos de

forma perene pelo sujeito, quando da potencial ou efetiva afronta a e;es, serem

invocados judicialmente como pedra de toque de uma confrontação dirigida àquele

que pretende ou, efetivamente, já produziu a violação contra o seu titular

As próprias constituições prevêem essa justiciabilidade dos direitos, para sua

proteção. São exemplos, entre tantos outros, a Constituição da República Federativa

Brasileira, que em artigo 5º, XXV, diz que “a lei não excluirá da apreciação do Poder

Judiciário lesão ou ameaça a direito”, e a Lei Fundamental Alemã, que em seu artigo

19.4 também garante que “quem for lesado nos seus direitos por ato de autoridade

pública, poderá recorrer à via judicial”.

Os direitos fundamentais sob a sua vertente subjetiva devem funcionar como o

elo entre um espaço de atuação com liberdade por parte do sujeito que lhes detém, seu

titular, no qual este poderia exercer sua liberdade com plenitude, e o espaço de

atuação do potencial agente da violação dos direitos.

Essa liberdade se refere, assim, tanto à liberdade de deixar de fazer algo que

viole, ou venha a violar, os espaços oferecidos aos sujeitos de direitos de agir

livremente sem a opressão do Estado, quanto à liberdade de exigir que aquele

obrigado a agir positivamente para concretizar direitos fundamentais efetivamente o

faça

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2003, p. 159: “Neste contexto, quando – no âmbito da assim denominada perspectiva

subjetiva – falamos de direitos fundamentais subjetivos, estamo-nos referindo à possibilidade que tem

o seu titular (considerando como tal a pessoa individual ou ente coletivo a quem é atribuído) de fazer

valer judicialmente os poderes, as liberdades ou mesmo o direito à ação ou ações negativas ou positivas

que lhe foram outorgadas pela norma consagradora do direito fundamental em questão”.

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentias na Constituição Portuguesa de 1976.

2ª ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 116: “Parece-nos que as características comuns do conceito de

direito subjetivo se verificam, no essencial, nas posições subjectivas em matéria de direitos

fundamentais, sendo, por isso, adequado o recurso tradicional a este ‘mecanismo de tutela da

O espaço de liberdade garantido pela faceta subjetiva dos direitos

fundamentais envolve tanto a garantia da liberdade positiva (direito confessar fé ou de

emitir opinião sobre algo), quanto a garantia negativa das mesmas liberdades (direito

de não professar fé ou de não emitir opinião sobre algo)

Vale aqui adiantarmos algo que desenvolveremos mais adiante, no sentido de

que a perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais, em que pese estar histórica e

tradicionalmente relacionada com a contenção dos excessos por parte do Estado

(relação particular-Estado), também avança para conter excessos havidos por parte de

particulares em suas relações jurídicas travadas também com particulares (relação

particular-particular)

Isso porque são os direitos fundamentais verdadeiros servidores dos cidadãos,

como a exercer a função de conter o Poder desmedido do Estado.

Esse poder desmedido tanto pode decorrer de ação ou de omissão perpetrada

pelo Estado, como tradicionalmente se verificou, quanto, em outra linha, de poder

excessivo de outros cidadãos, também titulares de direitos fundamentais que podem

entrar em rota de colisão com os direitos fundamentais de outros titulares.

Outro problema de mais difícil solução, a respeito do qual somente faremos

uma apresentação, vez que não se trata do objetivo deste trabalho, é verificar se

também essas características de direitos subjetivos se aplicam aos direitos sociais.

Isso porque são direitos fundamentais e, com isso, carregam uma carga de

normatividade, é dizer, produzem efeitos jurídicos.

autonomia da pessoa’, que é simultaneamente ‘instrumento preferido de autodeterminação’: o direito

subjetivo exprime a ‘soberania jurídica’ (embora limitada) do indivíduo, que garantindo-lhe certa

liberdade de decisão, quer tornando efectiva a afirmação do ‘poder de querer’ que lhe é atribuído”.

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Trad.

Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 236: “(...) se para a

Constituição também se trata de atualização positiva dos conteúdos dos direitos fundamentais, então

trata-se para ela, pois, do mesmo modo, de liberdade desta atualização que só está dada onde existe

uma alternativa. Por isso, é sempre não só garantida a liberdade positiva, de confessar uma fé, de

manifestar uma opinião, de formar uma associação, e assim por diante, mas do mesmo modo, a

liberdade negativa, de não confessar uma fé, de não manifestar uma opinião, de não aderir a uma

associação, e assim por diante”.

LUÑO, Antonio Enrique Perez. Los Derechos Fundamentales. Madrid: Tecnos, 1998, p. 25: “En su

dimensión subjectiva, los derechos fundamentales determinam el estatuto jurídico de los ciudadanos, lo

mismo em sus relaciones com el Estado que en sus relaciones entre sí”.

Por terem normatividade, podem ser judicializados e receber tamanha proteção

de fornecimento como se dá com a judicialização dos direitos individuais, de

proteção? Ou será que merecem alguma alteração quanto aos seus contornos?

A nosso ver, merecem reflexões mais acuradas em razão de serem mais

voltados a grupos e, por isso, dependerem mais de políticas públicas do que de

decisões singulares também conferidas a indivíduos singulares.

Todavia, há situações em que se excepciona o raciocínio e elas se dão, em

regra, quando a posição jurídica desse indivíduo singular é limítrofe ou

demasiadamente delicada.

Isso porque dependem os direitos sociais, mais que os direitos individuais

próprios, de dinheiro para sua realização e dinheiro, por óbvio, é bem finito, cuja

utilização deve ser eficientizada ao máximo.

Daí por que o critério para se entender um direito social como subjetivo deve

ser o bom-senso, a razão, vez que além de imperar, na matéria, uma dependência de

dinheiro para sua realização, impera também a idéia da reserva do possível

–

Sobre essa expansão das funções dos direitos fundamentais voltaremos mais

adiante.

2.1.2. A função objetiva dos direitos fundamentais

Além de servir como meio de proteção aos direitos fundamentais, cuja fruição

pode ser deflagrada na ocorrência de efetiva ou potencial violação de direitos

ALEXY, Robert. Colisão de Direitos Fundamentais e Realização de Direitos Fundamentais no

Estado Democrático de Direito. Revista de Direito Administrativo, n. 217, Rio de Janeiro: FGV,

jul./set. 1999, p. 79: “Em uma constituição como a brasileira, que conhece numerosos direitos

fundamentais sociais generosamente formulados, nasce sobre esta base uma forte pressão de declarar

todas as normas que não se deixam cumprir completamente simplesmente como não-vinculativas,

portanto, como meros princípios programáticos. A teoria dos princípios pode, pelo contrário, levar a

sério a constituição sem exigir o impossível. Ela declara as normas que não se deixam cumprir de todo

com o princípios que, contra outros princípios, devem ser ponderados e, assim, são dependentes de

uma ‘reserva do possível no sentido daquilo que o particular pode exigir razoavelmente da sociedade’”.

Ainda sobre a reserva do possível, a partir de uma reflexão bastante crítica da posição da doutrina e

jurisprudência brasileira, principalmente quanto à referência à programaticidade desses direitos, e da

ausência de uma adequação da teoria alemã ao Brasil, vf. KRELL, Andréas J. Direitos Sociais e

Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, pp. 25 e ss.

(perspectiva subjetiva), os direitos fundamentais também podem se prestar a

conformar as decisões jurídicas

a serem tomadas

A conformação da ordem jurídica a partir dos direitos fundamentais é uma

expansão da tradicional visão de direitos fundamentais como mero protetores do

sujeito singular, ou de suas situações jurídicas, para que estes exerçam, também, o

papel de elementos condicionantes da produção e da concretização

100

do próprio

direito.

A faceta objetiva dos direitos fundamentais se presta a fazer com que o Poder

Público, ao conformar toda e qualquer atuação sua

101

(decisões baseadas no Direito),

bem assim de todo e qualquer intérprete da Constituição e dos direitos fundamentais,

seja influenciado pela normatividade que os direitos fundamentais espraiam pelo

sistema jurídico.

Quando a falar de “decisões jurídicas” queremos dizer toda e qualquer decisão fundada no Direito, ou

seja, desde a produção legislativa até a pactuação de um contrato, ou a decisão judicial em demanda

levada ao Poder Judiciário etc.

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Trad.

Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 242: “Significado crescente

ganha a compreensão dos direitos fundamentais como elementos da ordem objetiva em vista da tarefa

do Estado Social moderno de produzir ou de garantir os pressupostos da liberdade jurídico-

fundamental. Se os direitos fundamentais não sem mais se deixam converter em direitos de ter parte

(subjetivos), então isso não significa que eles sejam sem significado para essa tarefa. Eles contêm,

antes, diretrizes e critérios (objetivos) para a planificação e produção daqueles pressupostos, que os

órgãos de formação da vontade política, apesar de toda a liberdade para a configuração em particular,

não devem deixar desatendidos”.

100

ESTEVES, Maria de Assunção. Legitimação da Justiça Constitucional e Princípio Maioritário.

V.V.A.A., Legitimidade e Legitimação da Justiça Constitucional – Colóquio no 10º Aniversário do

Tribunal Constitucional – Lisboa, 28 e 29 de maio de 1.993. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 137-

138.

101

Interessa referir à sentença Luth, tomada pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão no ano de

1958. Nela se admite que além dos efeitos de proteger os cidadão contra o Estado, ou de lhe atribuir

direito a prestações por parte do Estado, também os direitos fundamentais poderiam produzir efeitos

conformadores por sobre todo o sistema jurídico. Vf. KOMMERS, Donald. The Constitutional

Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. Durham e Londres: Duke University Press, 1997,

p. 363-364: “É também verdade, entretanto, que a Lei Fundamental não é um documento neutro de

valores (citações de diversas decisões). A seção de direitos fundamentais estabelece uma ordem

objetiva de valores e essa ordem reforça sobremaneira o efetivo pode os direitos fundamentais. Este

sistema de valores, com seu centro na dignidade da pessoa humana se desenvolvendo livremente na

comunidade social, deve ser visto como uma decisão constitucional fundamental que afeta todas as

esferas do direito (público e privado). Serve como instrumento para medir e calcular todas as ações em

matéria de legislação, administração pública e julgamento. Destarte, é cristalino que os direitos

fundamentais também influenciam (o desenvolvimento do) direito privado. Toda previsão de direito

privado deve ser compatível com o sistema de valores e toda previsão deve ser interpretada a partir de

seu espírito”.

Essa faceta objetiva deflagra efeitos por todas as partes do ordenamento

jurídico e, onde houver normatividade, haverá a conformação dessa normatividade a

partir da inteligência de que esse núcleo duro do ordenamento jurídico, formado pelo

catálogo de direitos fundamentais, está a produzir seus efeitos sobre a decisão jurídica

a ser tomada.

Quando a tomar decisões jurídicas, o decisor/intérprete deve levar em conta,

quando da elaboração e organização do cipoal intelectual que deve preceder a própria

decisão, a normatividade dos direitos fundamentais e os efeitos que estes, como um

todo, produzem no momento em que se descobrem e justificam as decisões

102

O poder legislativo, e.g., quando produz uma decisão, deve também levar em

conta a violação de direitos fundamentais da comunidade jurídica “a”, que é formada

por titulares de direitos subjetivos contra o Estado e que, caso essa decisão venha a

violar esses direitos, ou seja, caso se efetive a violação, poderá, a partir da

judicialização destes direitos em face do próprio Estado, exigir seu respeito.

Esse mesmo Poder Legislativo, de outra banda, deve observar a normatividade

dos direitos fundamentais existentes no sistema constitucional ou a influência que

produzem na própria ordem jurídica.

Esses direitos fundamentais, ou as normas jurídicas que os inscrevem no

sistema jurídico

103

, estão, a todo momento, a produzir efeitos normativos por todo

esse sistema jurídico e, assim, toda e qualquer decisão jurídica

104

a ser tomada deve

levar em conta essa normatividade dos direitos.

102

Em que pese a teoria da argumentação jurídica dever se debruçar mais sobre o momento de

justificação das posições adotadas quando da tomada de decisões, também a fase de descoberta deve

ser por ela enfrentada. Sobre o tema, vf. ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito – teorias da

argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2003, pp. 20-23.

103

A discussão sobre a estrutura das normas de direitos fundamentais é levada a cabo na segunda parte

do presente trabalho.

104

ESTEVES, Maria de Assunção. Legitimação da Justiça Constitucional e Princípio Maioritário.

V.V.A.A., Legitimidade e Legitimação da Justiça Constitucional – Colóquio no 10º Aniversário do

Tribunal Constitucional – Lisboa, 28 e 29 de maio de 1993. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 137:

“Esta dimensão objetiva das normas sobre direitos fundamentais implica para o legislador ordinário e

para o intérprete da Constituição uma atividade de concretização mediada por múltiplas ponderações

valorativas”.

Com isso é ultrapassada a órbita singular dos titulares de direitos

fundamentais

105

, da perspectiva subjetiva, para que se alcance a própria idéia da

realização dos direitos fundamentais.

Isso é o que exige o sistema jurídico e deve o legislador, por exemplo, como

representante do povo, respeitar a limitação que se lhe oferece quando atua como se

espera de um detentor de mandato parlamentar, o qual expressa a relação entre

mandatário e mandante.

Sua ação, como de qualquer um que esteja a tomar decisões jurídicas, se faz

limitada pelo próprio Direito e, mais especificamente, pelos direitos fundamentais.

A idéia de auto-referencialidade se encontra aqui presente, vez que é a partir

do próprio direito que se cria Direito, ou seja, é o direito que fornece o procedimento

para a criação de mais Direito.

Adentrando no sistema jurídico, esses direitos fundamentais passam, eles

mesmos, a condicionar a produção de novas normas jurídicas, em um movimento de

eterno retorno para a tomada de novas decisões. Esse sistema jurídico, inclusive,

estipula limitação para a reforma desses direitos (cláusulas pétreas), que assim passam

a conformar toda e qualquer decisão tomada com base em parâmetros jurídicos.

2.1.3. Uma tentativa de aproximação entre as perspectivas objetiva e subjetiva dos

direitos fundamentais

106

Os conceitos de direitos subjetivos e objetivos se fazem demasiado difíceis de

delimitar, vez que posições jurídicas muito distintas se utilizam desses mesmos

conceitos para tratar de objetos diferentes.

105

Quando se diz órbita singular não se está a desprezar que existem direitos coletivos e difusos e que

estes estão a espelhar direitos fundamentais.

106

LUÑO, Antonio Enrique Perez. Los Derechos Fundamentales. Madrid: Tecnos, 1.998, p. 25: “En el

horizonte del constitucionalismo actual los derechos fundamentales desenpeñan, por tanto, uma doble

función: em el plano subjetivo siguen actuando como garantias de la libertad individual, si bien a este

papel clásico se aúna ahora la defensa de los aspectos sociales y colectivos de la subjetividad, mientras

que en el objetivo han asumido una dimensión institucional a partir de la cual su contenido debe

funcionalizarse para la consecución de los fines y valores constitucionalmente proclamados”.

Contudo, quando da formulação de um raciocínio lógico, devemos fazer

escolhas.

Destarte, se pudéssemos traçar, sinteticamente, ainda que sabedores do risco

ao qual nos expomos, uma diferença simplificada entre as facetas subjetiva e objetiva

dos direitos fundamentais, poderíamos afirmar que, em regra, os direitos subjetivos

têm por função resguardar aquele(s) titular(es) de direitos fundamentais de uma

intromissão ou omissão ilícita na órbita de seus direitos que, ocorrendo, faz restar

ao(s) próprio(s) titular(es) utilizar(em)-se desses direitos contra a pretensão daquele(s)

que está(ão) a afrontá-lo(s), mormente a partir de uma demanda judicial

107

Já a faceta objetiva dos direitos fundamentais se refere a “um outro lado da

moeda”. Isso porque a função objetiva dos direitos fundamentais está em conformar a

atuação daquele que está a produzir decisões fundadas no Direito, de auxiliá-lo, ao

mesmo tempo em que o contém.

A margem de liberdade para decidir passa a ser limitada por influência dos

próprios direitos fundamentais e dos efeitos que deflagram pelo sistema jurídico todo,

criando o paradoxo no qual aquele que está a decidir com o objetivo de concretizar

direitos fundamentais está, sempre, contido pelo próprio catálogo de direitos

fundamentais.

2.2. A multifuncionalidade dos direitos fundamentais: direitos de defesa e

direitos a prestações

O processo histórico-evolutivo por que passaram e continuam a passar os

direitos fundamentais demonstra-nos que não é tarefa simples situá-los conforme as

funções que exercem no sistema jurídico, devendo essa evolução histórica ser

107

BOROWSKI, Martin. La Estrucutura de los Derechos Fundamentales. Bogotá: Universidad

Externado de Colômbia, 2003, pp. 45 e ss. Diz o autor da dificuldade de se conceituar os direitos

subjetivos, vez não haver consenso doutrinário acerca do tema. Contudo, estabelece uma opção, no

sentido de que, ao menos, devem ser entendidos como justicializáveis: “Lo caracteristico de los

derechos subjectivos és la posibilidade de que su titular lo haga efectivos ante los tribunales”.

acompanhada de uma evolução da própria dogmática jurídica dos direitos

fundamentais.

Talvez por serem construídos em decorrência de fricções inicialmente

existentes, em regra, junto aos sistemas político e econômico e, após, com sua

positivação, para ulterior acomodação no interior do sistema jurídico, os direitos

fundamentais não podem ser vistos a partir de uma observação nem puramente

histórica, o que faria com que os mantivéssemos conformados juridicamente ao

momento de sua positivação, nem puramente textualista, ou literal, o que faria com

que perdêssemos, também, o seu papel de construtor de realidades, ou, mesmo, de

alterador dessa realidade pela sua capacidade de, de tempos em tempos, se moldar aos

novos desafios que lhes são postos à frente

108

Com o advento das lutas pela sua positivação, os direitos fundamentais devem

ser novamente adaptados, ou readaptados, ao momento em que são tomados como

elementos decisórios no processo de construção de decisões jurídicas para que

alcancem o “aqui e agora” da sua concretização.

É esse processo de (re)adaptação que faz com que sejam alteradas as funções

que desempenham os direitos fundamentais em face dos poderes, privados ou

públicos, que lhes impõem pressões que tendem a restringi-los ou, eventualmente,

violá-los.

Passemos, adiante, a tratar das funções que desempenham os direitos

fundamentais no interior do sistema jurídico.

Há que se optar por algumas funções dos direitos fundamentais para serem

desenvolvidas, dado o objeto do presente trabalho, vez que os direitos fundamentais

108

BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 79: “Além de processos

de conversão em direito positivo, de generalização e de internacionalização, aos quais me referi no

início, manifestou-se nestes últimos anos uma nova linha de tendência, que se pode chamar de

especificação; ela consiste na passagem gradual, porém cada vez mais acentuada, para uma ulterior

determinação dos sujeitos titulares de direitos. Ocorreu, com relação aos sujeitos, o que desde o início

ocorrera com relação à idéia abstrata de liberdade, que se foi progressivamente determinando em

liberdades singulares e concretas (de consciência, de opinião, de imprensa, de reunião, de associação),

numa progressão ininterrupta que prossegue até hoje: basta pensar na tutela da própria imagem diante

da invasão dos meios de reprodução e difusão de coisas do mundo exterior, ou na tutela da privacidade

diante do aumento da capacidade dos poderes públicos de memorizar nos próprios arquivos os dados

privados da vida de cada pessoa”.

podem tanto se prestar a limitar o poder estatal quanto a manter o desempenho da

democracia em níveis médios para sua manutenção, quanto a conformar as próprias

mudanças do sistema jurídico etc.

109

2.2.1. Direitos fundamentais como direitos de defesa contra os poderes públicos e

privados

Entre as funções que desempenham os direitos fundamentais, a que mais se

reconhece presente no decorrer de sua evolução histórica é a função de defesa do

titular de direitos fundamentais em face da ambição expansiva dos poderes, públicos

ou privados

110

A função de defesa é a que mais se verifica no discurso dos direitos

fundamentais, seja qual for a aproximação que deles são feitas.

Assim, se retornarmos aos momentos iniciais do Estado Liberal, quando são

pensados os direitos fundamentais como protetores dos seus titulares em face do

Estado, reconhece-se com facilidade qual é a função que sempre os caracterizou: a

função de defesa contra o Estado

111

109

HESSE, Konrad. Significado de los Derechos Fundamentales. In: BENDA, Ernst, MAINHOFER,

Werner, VOGEL, Juan J., HESSE, Konrad e HEYDE, Wolfgang. Manual de Derecho Constitucional.

Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 90: “Los derechos fundamentales actúan legitimando, creando y

manteniendo consenso; garantizan la libertad individual y limitan el poder estatal, son importantes para

los procesos democráticos y del Estado de Derecho, influyen em todo su ancance sobre el

ordenamiento jurídico en su conjunto y satisfacen una parte decisiva de la función de integración,

organización y dirección jurídica de la Constitución”.

110

Nesse ponto, vale referir que poderíamos, com um alongamento de raciocínio, dizer que para todo

direito de defesa nasceria algum dever de proteção por parte do Estado, principalmente. Em última

instância poderíamos dizer que já no desígnio do Estado de Direito estaria inscrito um dever de

promoção do próprio Direito pelo Estado. A nosso ver, isso não tiraria a objetividade dessa divisão por

funções dos direitos fundamentais.

111

Ainda que estejamos a defender que a função de defesa dos direitos fundamentais seja estendida às

relações privadas, não se pode deixar de reconhecer que esta função se constrói, evolutivamente, a

partir do conflito entre sociedade e Estado, ou entre as “liberdades” do cidadão e a “ambição” do

Estado em ampliar sua pressão por sobre a sociedade/cidadão.

Fica claro que na perspectiva liberal dos direitos fundamentais quem constrói

o conteúdo dos direitos fundamentais é o legislador, representante do “povo”, e não os

intérpretes formais, ou seja, o Poder Judiciário ou Executivo.

Dada a homogeneidade dos “representantes do povo”

112

no parlamento liberal,

não se institui uma relação colisiva entre os titulares, mas, sim, uma unicidade de seus

objetivos: a busca incessante a favor da liberdade contra o Estado.

Quando argumentamos a partir dos direitos à propriedade, à liberdade, à

segurança, entre outros, estamos a revelar a idéia de que os direitos fundamentais

desempenham a função de defender os titulares destes direitos contra aquele(s) que

possa(m) violá-los

113

Todavia, nem só os direitos de liberdade se configuram em direitos de defesa.

Também outros direitos, como os direitos de igualdade, podem ser vistos

como de defesa. Quando os textos constitucionais dispõem do direito à igualdade,

além de tratarem de exigir que a intervenção do poderes, públicos ou privados, seja no

sentido de concretizar uma finalidade de igualar materialmente os indivíduos, também

estão a exigir a proteção do titular contra tratamento anti-isonômico.

Destarte, nos direitos de igualdade reconhece-se tanto a função de defesa, por

ora analisada, quanto a função de prestação, mais adiante tratada.

Assim, quando falamos em direitos de defesa fundado no direito à igualdade,

estamos dizendo que o seu desrespeito por parte do Estado está apto a fazer com que o

indivíduo passe a ser titular de direito subjetivo em face do Estado para que não seja

112

A expressão mantém-se entre aspas em razão de não se poder, a nosso ver, entender a teoria da

representação popular por mandatários no Estado Liberal como verdadeiramente democrática, vez que,

em regra, a elitização da seletividade para a atribuição de direitos políticos acaba por distorcer

totalmente o sistema, tornando o parlamento a casa de grupos homogêneos, que em matéria de direitos

fundamentais carrega consigo, entre outros, o ideal da liberdade econômica e, conseqüentemente,

jurídica, sendo essa liberdade somente conformável pelo legislador, inexistindo, verdadeiramente,

colisões de direitos entre os titulares dos direitos fundamentais.

113

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2003, p. 175: “De acordo com a clássica concepção de matriz liberal-burguesa, os direitos

fundamentais constituem, em primeiro plano, direitos de defesa do indivíduo contra ingerências do

Estado em sua liberdade pessoal e propriedade. Esta concepção das funções dos direitos fundamentais

– em que pese o reconhecimento de diversas outras no âmbito de sua dimensão subjetiva e objetiva –

continua ocupando um lugar de destaque, transcorridos mais de duzentos anos de história dos direitos

fundamentais”.

tratado de forma discriminatória

114

, podendo recorrer ao próprio Estado para exigir o

cumprimento do direito que titulariza.

Parece-nos interessante notar que o perfil característico do direito à igualdade

como direito de defesa está mais assentado na sua perspectiva formal, ou seja, na

aplicação isonômica dos direitos fundamentais, enquanto a perspectiva material, como

se verá, está mais ligada às idéias de direitos fundamentais a prestações.

Sob todos os seus aspectos, a função de defesa dos direitos fundamentais se

assemelha ao entendimento de que se oferece aos titulares de direitos fundamentais

uma parcela de liberdade sobre a qual não deve intervir, em regra, o poder público ou,

conseqüentemente, se admitirmos a eficácia dos direitos fundamentais nas relações

privadas, os poderes privados

115

Pode-se também enfrentar o conteúdo dos direitos de defesa sob a faceta

dúplice de seus aspectos objetivo e subjetivo. Assim, para o primeiro, além de direitos

a que os poderes, públicos ou privados, tomem decisões torneadas pelos direitos

fundamentais, mesmo que a concretizá-los, também, agora sob a sua parcela

subjetiva, impõe-se que esses poderes não invadam a seara individualíssima dos

titulares, deixando-os livres tanto para exercerem ativamente seus direitos quanto para

o fazerem quando bem o quiserem

116

114

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2003, p. 177: “Sua inclusão neste grupo (direitos de igualdade), em que pese sua estrutura

normativa diferenciada, justifica-se na medida em que garantem a proteção de uma esfera de igualdade

pessoal, no sentido de que o indivíduo, em princípio, não pode ser expostos a ingerências causadas por

tratamento discriminatório (desigual), gerando, em conseqüência, um direito subjetivo de defesa contra

toda e qualquer agressão ao princípio da igualdade”.

115

SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito: Algumas considerações em torno da

vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. A Constituição concretizada: Construindo

pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 128: “A teoria dos

assim denominados ‘poderes privados’ e o reconhecimento de sua vinculação pelos direitos

fundamentais, apesar de já ter sido sustentado à época de Weimar, acabou acolhida de forma ampla –

ainda que não de forma generalizada – após a promulgação da Lei Fundamental da Alemanha, seja pela

doutrina seja pelo Tribunal Federal Constitucional, em diversos julgados, obtendo igualmente o

reconhecimento na doutrina e prática jurisdicional de Itália, Espanha e Portugal, apenas para citar os

exemplos mais expressivos do direito comparado”.

116

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra:

Almedina, 2002, p. 404: “Os direitos fundamentais cumprem a função de direitos de defesa dos

cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de

competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na

esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer

positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de

forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)”.

Esse direito a ações negativas por parte do Estado poderia se subdividir em

três vertentes

117

: (a) o direito ao não impedimento de ações dos titulares dos direitos,

ou a que por sobre estas não sejam criados obstáculos

118

; (b) o direito de que o Estado

não afete determinadas propriedades ou situações jurídicas dos titulares de direitos

fundamentais; (c) o direito de que o Estado não elimine ou venha a eliminar

determinadas posições jurídicas dos titulares de direitos fundamentais.

Os primeiros (a) são referidos, e.g., aos direitos à liberdade, sob os mais

diversos aspectos, como a liberdade de expressão, profissão, consciência etc. Nesses

casos, em que pese poder o Estado restringir esses direitos a partir de decisões

juridicamente hábeis para tanto, não pode impor restrições que venham a violar

direitos fundamentais, ou seja, que afetem, indevidamente, parcela do núcleo

essencial

119

dos direitos fundamentais que, para uma eventual restrição, dependeriam

de razões (fundamentação) de maior monta

120

Quer-se dizer que esse próprio núcleo essencial é volátil, ou seja, não se

verifica a priori ou abstratamente, e, sim, de acordo com o caso concreto posto em

decisão e, no caso de ações que estejam a dar conta de concretizar direitos

fundamentais como os citados, há que haver um espaço de liberdade para agir no caso

de direitos que o requeiram.

117

As três subdivisões são de ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro

de Estudos Constitucionales, 1997, p. 189-194.

118

Obstar se diferencia de impedir. Obstar é dificultar o atingimento de um fim almejado por outrem.

Impedir é efetivamente não permitir que seja alcançado o fim almejado por outrem. Para uma

conciliação dos dois conceitos, propõe-se a utilização da palavra estorvar, cf. ALEXY, Robert. Teoria

de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997, p. 189-190.

119

Como veremos mais adiante, a nosso ver, o núcleo essencial se confunde com o terceiro exame da

proporcionalidade, qual seja, a proporcionalidade em sentido estrito, cf. ALEXY, Robert. Teoria de los

derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997, p. 288-291.

120

É o caso da restrição à liberdade de locomoção em tempos de paz e em tempos de guerra. Para que

exista esta limitação na primeira hipótese, devem as razões para tanto ser solidamente explicadas e

coerentes. Assim, o ônus da argumentação pende para aquele que toma a decisão, como se pudéssemos

entender o processo argumentativo como um pêndulo. É o caso de epidemia, por exemplo, que,

eventualmente, justificaria esta tomada de decisão em tempos de paz, porém demandaria daquele que

decide um exercício de argumentação fortificado. Já no segundo caso, dos tempos de guerra, por

existir, freqüentemente, previsão constitucional expressa para tanto, reduz-se a necessidade de uma

argumentação tão forte como a primeira, ou seja, o pêndulo se voltaria, neste caso, com mais

intensidade, para aquele que se põe contrário à decisão de restringir os direitos fundamentais.

Já a segunda hipótese (b) se reflete na necessária abstenção do Estado em

intervir em “situações e propriedades”

121

dos titulares de direitos fundamentais. É o

caso dos direitos à vida (situações) e à inviolabidade de domicílio (propriedades).

Nesses casos, exige-se que o Estado, ou quem venha a impor restrições, não afete tais

situações ou propriedades de forma desproporcional.

A terceira hipótese (c) se configura no direito à não eliminação de posições

jurídicas do titular de direitos fundamentais por parte do Estado. Dá-se a partir da

aceitação de que determinados direitos dependem, para sua fruição, de normas que o

conformem. É o caso do direito à propriedade. Para que valha, é imprescindível que

haja um arcabouço de normas jurídicas que o conformem, cuja ausência levaria à total

fragilidade de seu conteúdo jurídico. Assim, o direito do indivíduo de que se lhe não

derroguem determinadas normas jurídicas é que consubstancia o direito à não

eliminação de posições jurídicas.

2.2.2. Direitos fundamentais como direitos a prestações por parte do Estado

De outra banda, além de impedir ações do Estado, ou de sujeitos particulares,

que violem ou venham a violar direitos fundamentais, podemos nos referir, também,

aos deveres do Estado de prestar benesses materiais aos cidadãos.

Como visto, a perspectiva dos direitos fundamentais no Estado Social envolve,

ainda, além da existência de direitos fundamentais que tenham por função defender os

particulares ante os poderes, públicos ou privados, também o dever de o Estado

prestar, a exemplo da educação, previdência social, serviços judiciais etc..

Nesse sentido, consideram-se direitos à prestação lato sensu todo e qualquer

ato positivo do Estado, ou seja, toda e qualquer ação do Estado

122

com o fim de

concretizar direitos fundamentais, e não a mera abstenção.

121

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos

Constitucionales, 1997, p. 191-192.

122

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos

Constitucionales, 1997, p. 427.

Para uma descrição mais pormenorizada das funções que desempenham essa

gama renovada de direitos fundamentais que envolvem prestação por parte do Estado

em benefício do particular (direitos à prestação lato sensu), passamos a subdividi-las

em: (a) função de fornecimento de benesses materiais; (b) função de proteção dos

direitos fundamentais; (c) função de não discriminação desproporcional

123

Começaremos pela última, vez que se vislumbra, no direito à igualdade, tanto

uma faceta protetiva como promocional.

No início deste item dissemos que o direito à igualdade carrega consigo uma

nuance de proteger o particular em face de tratamento anti-isonômico por parte tanto

dos poderes públicos quanto dos poderes privados, podendo ser exemplificado no

dever de tratamento igualitário de toda sorte de particulares em mesma situação

jurídica em caso de aplicação do mesmo direito. Trata-se da perspectiva formal da

igualdade que se verifica na própria aplicação isonômica do Direito, já existente sob a

ótica liberal-burguesa dos direitos fundamentais.

De outra banda, quando o Estado fornece algo aos indivíduos (a), deve fazê-lo

conforme aos desígnios dos textos constitucionais, que fixam objetivos que se fazem

deveres do próprio Estado. É o exemplo do artigo 3º da Constituição Federal

Brasileira, que fixa como metas, e.g., a busca da erradicação “da pobreza e a

marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”.

Configura-se o dever de prestação de algo aos indivíduos, que deve, quando

do efetivo fornecimento, levar em conta as próprias particularidades daqueles a quem

presta o Estado tal benesse.

Entre aqueles a quem o Estado tem o dever de fornecer educação, e.g., devem

os mais necessitados ser atendidos com mais eficiência e qualidade, ou seja, dá-se

uma espécie de “desigualação” entre titulares do direito à educação (meio) com o

intuito de igualá-los ulteriormente (fim).

123

Como até o momento vínhamos adotando a teoria dos direitos fundamentais de Alexy como

paradigma, o que continuaremos a fazer na segunda parte do presente trabalho, a divisão, ou

subdivisão, dos direitos à prestação é de nossa autoria, claro que com influência de outras obras, como

se verá. É que a subdivisão de Alexy entre direitos à prestações fáticas e normativas não se faz

consistente em alguns momentos, como diz parece dizer o próprio autor, cf. ALEXY, Robert. Teoria de

los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997, p. 195-196.

Trata-se, destarte, da perspectiva material do direito à igualdade, que se revela,

no que se comentou até o momento, não na mera aplicação isonômica do direito, mas

na própria busca de uma igualação final a partir do fornecimento de benesses distintas

para sujeitos distintos, é dizer, a intensidade da aplicação está a depender das

condições daquele que será atingido por ela.

A diferença entre as duas está, em síntese, em que a primeira (igualdade

formal) se revela na aplicação idêntica do direito e a segunda (igualdade material), na

aplicação particularista do direito para igualar os indivíduos titulares de direitos ao

final

A função de fornecimento de benesses materiais (a) aos indivíduos impõe que

o Estado, a partir do dever de concretizar tais direitos, as forneça aos titulares de

direitos fundamentais sociais, econômicos e culturais.

Não há dúvida de que todos os “direitos sociais”

124

estão, ainda que não

conformados pelo legislador ordinário, a produzir parcela dos seus efeitos, ou seja,

produzem obrigações ao Estado no sentido de concretizá-los, ainda que parcialmente,

ou, ao menos, tê-los como conformadores de sua atuação (perspectiva objetiva).

Assim, como a concretizar os objetivos fixados no artigo 3º da Constituição

Federal, no Brasil, é dever do Estado criar e executar satisfatoriamente políticas

públicas que objetivem dar concretude ótima aos “direitos sociais”

125

, tanto para

fornecê-los diretamente, como para criar os meios para que se lhe alcance o objetivo,

como a criação de hospitais, universidades, projetos de subsídios etc.

Já a segunda sub-função, de proteção dos direitos fundamentais por parte do

Estado

126

(b), deve ser bem avaliada, também, em razão de, mais à frente, quando

tratarmos da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, ser ela levada

principalmente em conta por aqueles que negam uma eficácia direta.

124

A entendê-los com direitos sociais, econômicos e culturais.

125

Posição idêntica quanto à Constituição da República Portuguesa é dada por CANOTILHO, José

Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª ed. Coimbra: Almedina, p. 406.

126

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos

Constitucionales, 1997, p. 435: “Por derechos de protección habrán aquí de entenderse los derechos del

titular de derecho fundamental frente al Estado para que este lo proteja de intervenciones de terceros”.

Como dito anteriormente, é corriqueiro que se trate de direitos e deveres como

estando um a complementar ao outro, ou seja, para todo e qualquer direito, deve restar

um dever, tanto de ação (prestação) quanto de omissão (defesa) por parte do Estado,

para os primeiros, e do Estado e dos particulares, quanto aos últimos.

Quando falamos em função de proteção dos direitos fundamentais estamos,

assim, falando de dever do Estado em cumprir com sua obrigação de tutela dos

indivíduos e de suas situações jurídicas, mediante ação e não omissão

127

O Estado, além de ser parte passiva de direitos fundamentais, é, ao mesmo

tempo, espécie de árbitro, de parte paralela em caso de conflito de direitos entre

indivíduos.

A primeira função do Estado nesse sentido é a função judicial. Caso surja

conflito entre direitos titularizados por indivíduos e estes o levem à resolução judicial

do conflito, é dever do Estado sanar e resolver o problema, mediante sanção negativa

ou composição.

Também é função do Estado proteger os direitos de indivíduos em caso de

conflitos de direitos, mediante a utilização de aparato policial apto a resolver

problemas daí decorrentes, como o direito à inviolabilidade de domicílio, a proteção

do patrimônio etc.

Por conseqüência, também o legislador desenvolve a função de proteção de

direitos fundamentais ao conformar direitos fundamentais mediante leis ou outros atos

legislativos, no sentido de proteger os indivíduos titulares de direitos de propriedade,

e.g., em face de esbulho ou invasões.

Ainda que não seja sujeito ativo ou passivo de direitos fundamentais quando

se fala em função de proteção, vez que esses direitos se revelam a partir da ação do

sujeito que é titular e daquele que está a contender com ele

128

, verifica-se que, ainda

127

Em que pese se poder traçar considerações semelhantes entre direitos de defesa e à proteção,

dizendo que os últimos não deixam de ser uma criação para a defesa do titular de direitos fundamentais,

a diferença saliente não permite sua igualação. Para uma discussão mais aprofundada vf. ALEXY,

Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997, p.

433.

128

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria Gerald a Constituição. 5ª ed.

Coimbra: Almedina, 2002, p. 407.

assim, há a participação do Estado na definição dos contornos dessa relação entre

particulares protegendo suas situações jurídicas, fazendo-o mediante aparato policial e

judicial, ou seja, fornecendo aos indivíduos mecanismos de proteção.

Verifica-se que a função expansiva dos direitos fundamentais os leva a

terrenos impensados quando de sua perfilação liberal, principalmente, como já se fez

notar no decorrer do que se disse, na admissão de que incidem nas relações privadas,

ou cidadão-cidadão, e não somente na relação com o Estado, cidadão-Estado.

3. EFEITOS JURÍDICOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAÇÕES

JURÍDICAS ENTRE PARTICULARES

Com a ampliação da força normativa a partir das constituições sociais, ou seja,

com a aceitação do entendimento de que elas próprias produzem efeitos imediatos,

assim também os direitos fundamentais nelas positivados estão a produzir os mesmos

efeitos.

Com isso, desloca-se o centro do sistema jurídico das leis, ou dos códigos,

para a própria Constituição.

Sob a ótica liberal dos direitos fundamentais, como já verificado, o conteúdo

jurídico dos direitos fundamentais estaria a ser “preenchido”, ou conformado, pelo

legislador, dado que a lei importaria no elemento de atribuição de concreção aos

direitos.

Não de admitindo a deflagração de efeitos jurídicos materiais dos direitos

fundamentais para o legislador e estando este investido de ampla liberdade para

conformar os direitos fundamentais previstos constitucionalmente

129

, seria o próprio

legislador o árbitro, único, do conteúdo jurídico dos direitos fundamentais.

A partir do entendimento de que as constituições estariam a vincular

peremptoriamente o Estado, inclusive o legislador, desloca-se a centralidade do

sistema jurídico das leis, ou dos códigos, mormente civis, para os textos

constitucionais, verificando o que se convencionou denominar de supremacia da

Constituição.

129

Pensemos que o controle de constitucionalidade, em terreno europeu, somente é criado a partir do

século XX, em termos bastante distintos daquele norte-americano, pugnando seu maior pensador pela

função legislativa (negativa) do Tribunal Constitucional. Cf. Kelsen, Hans. A Garantia Jurisdicional

da Constituição. In: Kelsen, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Marins Fontes, 2003, p. 150-

A supremacia da Constituição impõe que toda e qualquer decisão jurídica

tenha que se vincular aos limites jurídicos que a própria Constituição, e seus direitos

fundamentais, por conseguinte, conforma para tais decisões.

Assim, não exige uma argumentação mais incisiva a afirmação de que se

encontram vinculados à Constituição, e, assim, aos direitos fundamentais, no papel de

Estado, (a) o legislador e o Poder Constituinte reformador, (b) o Poder Judiciário e (c)

o Poder Executivo.

As perguntas que devemos enfrentar, entre outras, são as seguintes: vinculam-

se juridicamente, também, aos direitos fundamentais os particulares em uma relação

jurídica travada com outros particulares? Poderíamos dizer que desde a revisão do

papel do Estado Social, como a conseqüente ocupação de parcela de seu espaço pela

sociedade, nas figuras privilegiadas dos movimentos sociais e dos conglomerados

econômicos, os sujeitos de direito privado verificaram um fortalecimento de suas

posições jurídicas? Merece, assim, nova reflexão sobre o papel dos direitos

fundamentais nesse novo ambiente?

3.1. Novos atores sociais privados e a necessidade de proteção dos cidadãos

também contra este novo “poder”: uma nova função para os direitos

fundamentais?

A aceitação da supremacia da Constituição no sistema jurídico importou em

um grande número de mudanças na teoria constitucional de características liberais.

Alguns movimentos são aparentes e merecem uma breve reflexão. São os

principais para os nossos objetivos: (a) o deslocamento da supremacia do legislador

para as constituições; (b) o aumento desmesurado dos deveres do Estado para cumprir

os programas e diretrizes das constituições programático-sociais; (c) a aproximação

do Estado e da sociedade, cujo distanciamento (b.1.) fora tão marcado no Estado

Liberal, e (b.2.) no Estado Social, sociedade e Estado se fazem tão próximos, fazendo,

com isso, seja mitigada a célebre e arguta diferenciação liberal entre direito público e

direito privado.

Sobre o primeiro (a), pensamos já haver desenvolvido em passagem anterior

deste trabalho.

Passemos ao segundo (b).

É notório que o século XX foi pródigo em desmentir o passado no que se

refere ao relacionamento entre Estado e sociedade. Daquele Estado tímido, Estado

Mínimo, construído principalmente a partir do século XVIII sob os desígnios de sua

contenção pela sociedade de espírito liberal, sob o signo da abstenção, da ampla

liberdade para os indivíduos, da amplíssima liberdade de conformação dos direitos

fundamentais pelo legislador, passamos a verificar a ampliação, em campos distintos,

do papel do Estado em searas tipicamente reservadas aos particulares.

O Estado, neste seu momentum de ampliação, acabou por intervir, cada vez

mais, na economia, vide planejamento econômico, intervenção direta, mediante

empresas estatais, e.g.; no Direito, com multiplicação da legislação sobre setores antes

restritos aos contratos ou à autonomia privada somente para citar dois exemplos,

como as regulamentações de determinadas categorias econômicas, do exercício de

profissões, da família

130

etc.

Assim, quanto mais responsabilidades para o Estado, mais intervenção na

liberdade dos indivíduos, regulando juridicamente tais matérias.

Concomitantemente a isso, (c) a sociedade passa a verificar que não é o Estado

somente que deve cumprir os programas inscritos nos textos constitucionais, sendo

que a sociedade passa, mais e mais, a cooperar com o Estado na busca dos objetivos

constitucionalmente fixados

131

130

Cf., entre outros, SANTOS, Boaventura de Sousa. A crítica da razão indolente – contra o

desperdício da experiência. Vol. 1. São Paulo: Cortez, 2002, p. 290 e ss.

131

CAMPILONGO, Celso. O direito da sociedade complexa. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 62:

“Mais uma vez, esse processo delegativo transferência do poder decisório do Estado para a Sociedade)

pode ser lido de diferentes modos. Para alguns, serve apenas para aliviar a agenda política do Estado e

reduzir a sobrecarga das demandas sociais. A ‘dupla delegação’ apenas reforçaria a perversão da

democracia representativa, esvaziando ainda mais os exauridos Poderes do Estado (Executivo,

Legislativo e Judiciário) e recuando no campo da consolidação da cidadania. Para outros, ao reverso, se

Exemplo marcante dessa nova realidade é a expansão do associativismo no

século XX, principalmente no que denominamos Estado Social tardio, para que a

sociedade coopere com o Estado em matérias que, no pensamento liberal, estariam

reservadas à própria sociedade, e que, no constitucionalismo social inicial, passaram a

ser dever do Estado, v.g, educação, saúde etc.

Assim, ao invés daquele estrito distanciamento entre Estado e sociedade

característico do pensamento liberal, cada qual com seus campos bem demarcados, no

constitucionalismo social essas duas instituições antagônicas se aproximam, fazendo

com que campos antes restritos aos particulares (intervenção na economia, família,

p.ex.) fossem alcançados pela atuação estatal, enquanto outros, “passados” dos

particulares para o Estado (saúde, educação etc.) no Estado Social inicial, voltassem a

exigir uma atuação privada (associações, e.g.) em cooperação com o Estado, no

Estado Social tardio.

Como conseqüência disso, aproximam-se o público e o privado, o Estado da

sociedade, relativizam-se os ideais absolutos da legalidade para o Estado e da

autonomia privada para os particulares. Enfim, aproxima-se o direito público do

direito privado

132

, sem que, com isso, por óbvio, reconheça-se a sua completa

superação.

Com essa crise da distinção entre o direito público e o privado, com a

ampliação do papel do Estado e da sociedade

133

, e, por conseguinte, dos atores

no curto prazo a ‘delegação’ na produção normativa representa uma ‘capitis diminutio’, a longo prazo

poderá significar um importante processo de aprendizagem democrática e de superação de formas

tradicionais de produção de lei e ordem”.

132

PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra: Almedina, 1997, p. 52:

“Actualmente, como se disse, a crise da separação entre direito público e direito privado é uma

evidência imposta pela realidade jurídica embora as concepções mais vulgares de reintegração e

‘rearrumação’ dos dois domínios ainda se não consubstaciem num claro ultrapassar e reformular

daquelas categorias conceituais: assim, a orientação mais comum é a que se pode reconduzir à fórmula

‘publicização do direito privado’, mas também não falta quem fale em recontratualização da vida

econômica, isto é, numa espécie de reprivatização do direito público, ou em aparecimento de um direito

comum da economia, um direito comum dos operadores económicos públicos e privados”.

133

SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Vinculação das Entidades Privadas pelos Direitos,

Liberdades e Garantias. Revista de Direito Público. Revista de Direito Público,. São Paulo: Malheiros,

n. 82, abr./jun., 1987, p. 43: “Por outro lado, a própria sociedade se modifica. O alargamento dos

actores políticos, pela introdução do sufrágio universal, levam ao multiplicar de instituições mediadoras

entre o indivíduo e o Estado, perdendo estas relações o seu caráter direto e imediato para adquirirem

uma dimensão coletiva, pela mediação de uma série de ‘organismos intermédios’ (partidos, sindicatos,

associações diversas) que não se limitam a pretender conquistar ou influenciar o poder, mas que vão,

elas próprias, adquirindo, gradualmente, um estatuto de poder”.

privados, em funções tipicamente estatais, passamos, após o engrandecimento inicial

do papel do Estado na vida privada e a ampliação do papel da sociedade no exercício

de funções tipicamente estatais, a precisar, no segundo momento, refletir sobre a

ampliação do poder de alguns agentes privados.

Assim, particulares travam relações com outros atores privados mais fortes,

como sindicatos, conglomerados econômicos, associações patronais, entre outros, e

isso merece uma nova reflexão sobre o tema dos direitos fundamentais, mais

especificamente, da autonomia privada

134

Quando afirmamos a existência de um Estado Social tardio e dizemos que há

uma redução do papel do Estado e, conseqüentemente, uma ampliação do papel da

sociedade, podemos demonstrar esse fenômeno como historicamente aclarado a partir

do processo de “privatização” havido no mundo ocidental a partir da década de 80 do

século passado e, em nosso país e no restante dos países periféricos, principalmente,

na década de 90.

Ainda que fosse mantida a titularidade dos serviços públicos, pelo Estado, cuja

execução fora concedida ou permitida aos particulares, viu-se uma ampliação

desmesurada do poder social dos particulares que nesse mercado passaram a atuar.

Como exemplos outros poderíamos também citar a ampliação da atuação dos

movimentos sociais (ONGs, sindicatos etc.) em esfera de atividades antes tipicamente

estatais, como educação, pesquisa, saúde etc.

Esses exemplos demonstram, cada vez mais, que, ainda que esses novos

agentes privados estejam a travar relações de direito privado com outros particulares

(usuários de serviços públicos e associados, p.ex.), essas relações não podem ser

134

PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra: Almedina, 1997, p. 77:

“Na medida em que não exista uma real igualdade econômica ou contratual dos sujeitos contratantes, a

livre manifestação de suas vontades corresponderá necessariamente ao exercício de ‘liberdades’

qualitativamente muito diversas. Aquele que se encontra num ‘estado de necessidade’ por não ter

alternativas contratuais ou que se acha numa situação de indiscutibilidade (ou de muito estrita

discutibilidade) dos termos contratuais, não exerce a sua liberdade ao contatar. (...) Isto é, a liberdade

de contratual é muito mais criação das condições materiais ao exercício dessa liberdade, entendida em

termos substanciais e não formais, do que não intervenção, alheamento de uma esfera de relações em

que essa liberdade actua”.

resolvidas unicamente pelo próprio direito privado, que não confere proteção

necessária aos particulares que travam relações com estes agentes poderosos

135

Sendo os direitos fundamentais construídos historicamente para proteger o

cidadão do poder, inicialmente do Estado, deve-se refletir se não são hábeis para

protegê-los, também, desses novos agentes particulares

136

poderosos, ampliando a

incidência dos direitos fundamentais unicamente das relações particular-Estado para

as relações jurídicas travadas entre particular-particular.

Todavia, não se trata, aqui, de admitir, unicamente, que os direitos

fundamentais vinculem aos particulares quando há uma relação de forças em

desequilíbrio e, sim, de afirmar que a aplicação do direito exige uma solução unívoca,

o que significa afirmar que onde há relação jurídica há vinculação aos direitos

fundamentais por parte dos particulares.

Trata-se de uma decorrência da unidade que se deve atribuir ao Direito e de

dizer que os efeitos jurídicos das constituições devem se espraiar por todo o sistema

jurídico, independentemente de se tratar de direito público ou privado.

Mesmo porque não faz sentido, logicamente, dizer que se adota a supremacia

da Constituição como dogma e, ao mesmo tempo, dizer que parcela do sistema

135

UBILLOS, Juan Maria Bilbao. La eficácia de los derechos fundamentales frente a particulares:

Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Boletín oficial del Estado – Centro

de Estudos Políticos y Constitucionales, 1997, p. 243. “Los poderes privados constituyen hoy una

amenaza para el disfrute efectivo de los derechos fundamentales no menos inquietante que la

representada por el poder publico. Y esto no es retórica, como insinuam algunos. No solo son temibles

por su capacidad para imponer su própria voluntad en el marco de uma concreta relación jurídica, sino

que pueden resultar incluso más peligrosos que los públicos, ya que gozan em ocasiones de una relativa

impunidad, que se ve favorecida por las dificulatades existentes para articular un sistema incisivo de

control(basta pensar en la problemática fiscalización de la actividad interna de los partidos políticos o

sindicatos)”.

136

UBILLOS, Juan María Bilbao. ¿En qué medida vinculan a los particulares los derechos

fundamentales?. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 301: “Son evidentes, em efecto, las analogias entre el

poder publico y el privado, un poder que aflora com tal en aquellas situaciones caracterizadas por una

‘disparidad sustancial entre las partes’ (Lombardi). Esta falta de ‘simetria’ permite que la parte que por

razones económicas o sociales se encuentra em ‘posicion dominante’ condicione la decisión de la parte

‘débil’. Lo que se ejerce em estos casos es un poder formalmente privado (en lo que concierne a su

fuente y a los sujetos implicados), pero que se ejerce con formas de coacción u autoridad asimilables

sustancialmente a las proprias de los poderes públicos. Las deciciones de estos poderes de supremacia

privada, a los que se atribuyen com frecuencia amplias faculdades de autotutela, son muchas veces tan

imperativas e inmediatamente ejecutivas como las adoptadas por um órgano administrativo. Se

produce, en suma, uma aproximación sustancial entre las relaciones públicas y privadas de

dominación”.

jurídico está protegida ou escondida dos efeitos jurídicos que produzem as normas

jurídicas constitucionais.

Por fim, faz-se necessário que se afirme que não se está a negar um amplo

espaço de liberdade aos particulares para se relacionarem juridicamente entre si, e,

sim, entende-se que o direito exige solução unívoca quanto à vinculação dos

particulares aos direitos fundamentais e, ainda mais, afirma-se que, onde há sujeitos

privados com demasiada força jurídica ou mesmo força de fato, estes merecem ser

contidos quando travam relações jurídicas de direito privado com outros particulares

menos favorecidos

137

É o que passamos a fazer.

3.2. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais

Antes mesmo de buscar uma delimitação conceitual para o tema da vinculação

dos particulares aos direitos fundamentais, vale uma breve reflexão sobre o modo

como doutrina e jurisprudência tratam o tema.

Isso porque o mesmo assunto pode ser tratado como “vinculação dos

particulares aos direitos fundamentais”, “eficácia dos direitos fundamentais nas

137

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentias na Constituição Portuguesa de 1976.

2ª ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 255. Em que pese uma posição um pouco restritiva quanto ao

alcance dos direitos fundamentais nas relações jurídicas entre particulares e um não tão claro

posicionamento pela vinculação mediata dos particulares aos direitos fundamentais, como veremos

adiante, vale a transcrição da seguinte passagem: “Quanto a nós, para além dos casos já referenciados

em que a Constituição expressamente concebe os direitos perante privados, só deverá aceitar-se esta

transposição directa dos direitos fundamentais, enquanto direitos subjectivos, para as relações entre

particulares quando se trate de situações em que pessoas colectivas (ou, excepcionalmente, indivíduos)

disponham de poder especial de caráter privado sobre (outros) indivíduos. Em tais casos estamos

perante relações de poder – e não relações entre iguais – e justifica-se a proteção da liberdade dos

homens comuns que estejam em posição de vulnerabilidade. O poder em causa não terá de ser

necessariamente um poder jurídico, se for um poder de facto inequívoco e objectivamente

determinável, como aquele que existe em relações informais, por exemplo, numa situação de

monopólio de facto, de cartelização ou de oligopólio, pelo menos de bens essenciais. Não será

suficiente, em contrapartida, uma dependência psicológica subjetiva ou momentânea, embora essa

possa tornar-se relevante por outra via (por exemplo, se determinar um vício de vontade na celebração

de um negócio jurídico)”.

relações privadas”, “eficácia privada”, “efeitos dos direitos fundamentais contra

terceiros”, “efeitos horizontais dos direitos fundamentais”, entre outros

138

O que pretendemos enfrentar é o problema de se saber se em uma relação

jurídica sob o regime de direito privado, travada entre particulares, produzem os

direitos fundamentais efeitos jurídicos, mesmo se ausente o Estado de um dos pólos

dessa relação, ou se essa relação deve ser totalmente tutelada pelo direito privado,

deixando os direitos fundamentais somente para proteger o cidadão do próprio Estado.

Trata-se da tentativa de resolver, a partir da dogmática dos direitos

fundamentais, problemas práticos em que sujeitos privados, particulares como são

denominados no texto, têm seus direitos restringidos por acordos particulares, como a

restrição da liberdade de expressão dos empregados, decorrente de contrato com o

empregador, a veiculação de boicote econômico por particulares detentores de grande

poder econômico contra determinado setor, a negativa expressa de contratação de

empregados com determinada concepção religiosa, entre tantos outros exemplos

139

O problema terminológico da expressão nos parece meramente aparente, vez

que os resultados alcançados pelos autores são semelhantes. É claro que

cientificamente a tentativa de estabelecer conceitos tem por objetivo, entre outros, a

simplificação do discurso jurídico a partir da utilização majoritária de determinadas

expressões, para afastar ambigüidades ou confusões.

Contudo, o que nos parece relevante é definir o nosso posicionamento, em que

pesem os excelentes trabalhos desenvolvidos por autores já referidos para tentar

“decantar” a questão.

Assim, preferiremos a expressão “vinculação dos particulares aos direitos

fundamentais” pela simplicidade e pela aproximação com o que se pretende tratar

mais adiante, vez que ela está apta para informar que não se está a tratar de relação

138

Há ótimas tentativas de buscar diferenciação entre estas, entre outros, em SARLET, Ingo Wolfgang.

Direitos Fundamentais e Direito: Algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos

direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang. A Constituição concretizada: Construindo pontes

com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 114; STEINMETZ, Wilson.

A Vinculação dos Particulares a Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, pp.54-

59.

139

Para outros exemplos interessantes, vf. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos

Fundamentias na Constituição Portuguesa de 1976. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2001, pp. 241 e 242.

com o Estado, mas “entre particulares

140

”, e, mais, quando e em que medida se dá

essa vinculação.

3.2.1. Uma aproximação conceitual

Para começar a tratar da relação entre os direitos fundamentais e o direito

privado, e, dentro deste, das relações jurídicas travadas entre particulares e os efeitos

jurídicos que os direitos fundamentais produzem sobre essas relações, impõe-se uma

reflexão sobre a admissibilidade de se ampliar função de proteção outorgada ao

cidadão pelos direitos fundamentais também para os casos em que não seja o Estado o

destinatário, ou aquele que produz um dano a um particular titular de direitos

fundamentais.

Trata-se de entender que o dano é causado por outro particular, ou seja, dois

titulares de direitos fundamentais a se lesionarem reciprocamente

141

, ou um deles a

lesionar outro, e em que medida a dogmática dos direitos fundamentais pode auxiliar

a solucionar eventuais problemas surgidos a partir dessas questões.

Por essa razão, o que deve ser pensado é se são ou devem ser os direitos

fundamentais os instrumentos de proteção dos particulares contra outros particulares

em posição de supremacia de forças a ponto de aquele em posição de supremacia

impor suas condições sem que possa o mais fragilizado se opor, por falta de poder de

barganha.

É dizer: devem os direitos fundamentais produzir efeitos sobre a relação

jurídica citada ou deve essa relação ser permeada, somente, pelo direito privado e

depender exclusivamente do legislador o modus de mitigar as forças existentes em

realidade, sendo a lei o único instrumento de “discriminação” admissível para tutelar

tais questões?

140

SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do Direito: Os Direitos Fundamentais nas

relações entre particulares. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 54.

141

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos

Constitucionales, 1997, p. 511.

Assim, o que significa vinculação dos particulares aos direitos fundamentais?

É possível que se conceitue seu significado?

Ingo Von Munch diz que “la jurisprudencia y las doctrinas constitucional e

civil alemanas entienden por ‘Drittwirkung de derechos fundamentales’ la vigencia de

derechos fundamentales entre ciudadanos en el tráfico jurídico privado”

142

Assim, importa que a relação jurídica seja travada entre particulares, e não

com o próprio Estado, para que se possibilite a vinculação dos particulares aos

direitos fundamentais, deixando claro que pouco importa que estes sejam pessoas

jurídicas ou físicas, e sim que esteja ausente o Estado

143

e que sejam os pactuantes

titulares de direitos fundamentais

144

Da ausência do Estado importa entender que também as entidades públicas,

quando a atuar em regime de direito privado, não fazem parte do problema da

“Drittwirkung der Grundrechte” e sim da “Fiskalgeltung der Grundrechte”, ou seja,

não importa, unicamente, se o regime jurídico é de direito privado. Importa, sim, que

esteja o Estado ausente da relação jurídica travada com o particular e que esta,

definitivamente, seja travada com outro particular

145

Passamos a tratar, adiante, e respectivamente, da corrente que nega a

vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, e do modo como admitida a

vinculação dos particulares aos direitos fundamentais.

142

MÜNCH, Ingo Von. Drittwirkung de Derechos Fundamentales em Alemania. In: CODERCH, Pablo

Salvador. Asociaciones, derechos fundamentales y autonomia privada. Madrid: Cuadernos Civitas,

1997, p. 25.

143

Idem, ibidem, p. 27.

144

Idem, ibidem, p. 26.

145

Idem, ibidem, p. 29.

3.2.1.1. A negativa de vinculação aos direitos fundamentais, pelos particulares, nas

relações privadas

3.2.1.1.1. A doutrina da state action Norte-Americana

Entre as teorias apontadas para tentar responder ao problema da relação entre

direitos fundamentais e relações jurídicas entre particulares, a da negativa da

vinculação é a que produz maiores desvios, a nosso ver, para com a realidade.

Vejamos.

Sendo uma teoria norte-americana

146

, é a Constituição daquele país que

trabalha como o elo entre direitos fundamentais e a proteção dos cidadãos contra o

Estado.

Por conseguinte, o rol de direitos fundamentais da Constituição Federal Norte-

Americana, melhor dizendo de suas emendas, perfaz as características das declarações

de direitos liberais, ou seja, estipulando deveres de abstenção do Estado na vida

privada dos indivíduos

147

Isso quer dizer que, ao buscarem a ampliação de sua liberdade com referência

ao Estado, os cidadãos vêem, no Estado, um objeto a se distanciar, ou seja, não

esperam do Estado mais do que a instrumentalização da proteção de seus direitos,

sendo exemplos o direito de propriedade e a exigência de um aparato policial e

judicial para garanti-lo.

146

UBILLOS, Juan Maria Bilbao. La eficácia de los derechos fundamentales frente a particulares:

Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Boletín oficial del Estado – Centro

de Estudos Políticos y Constitucionales, 1997.

147

Não se nega a existência dos direitos sociais no Direito Norte-Americano. Estes, dada a maior

autonomia que detêm os Estados-membros, estão previstos em grande parte das constituições estaduais.

Ainda mais porque a estruturação do federalismo clássico norte-americano vê nos Estados-membros o

fornecedor de serviços e bens sociais sendo essa, ao nosso ver, uma questão negligenciada entre os

autores que tão-somente verificam o texto constitucional federal e o comparam com o brasileiro para

dizer da estabilidade constitucional norte-americana, esquecendo que as constituições estaduais norte-

americanas verificam, seguidamente, processos de reforma para inscrever novos direitos, como os

direitos sociais. Vf. TARR, George Alan. Direitos Duplamente Protegidos: A Experiência dos Estados

Unidos e suas Implicações. Revista Brasileira de Direito Constitucional, São Paulo: Método, n. 2, jul.-

dez. de 2003, p. 346.

Nesse diapasão, teriam os direitos fundamentais a função de defesa dos

cidadãos contra o Estado e seria a lei o elemento de conformação desses direitos.

É nessa perspectiva que se insere a doutrina das “State Actions” norte-

americana

148

Somente incidiriam os efeitos jurídicos dos direitos fundamentais nas relações

entre Estado e cidadão, em regra, sendo a exceção dada para os sujeitos que exercem

função “quase pública”, sendo exemplos os concessionários/permissionários de

serviços públicos, para aproximar a discussão do direito brasileiro.

Assim, os direitos fundamentais carregariam consigo a função de defesa e é

esta que dá a tônica na relação entre o cidadão e o Estado.

Por conseqüência, somente os poderes públicos se encontram diretamente

condicionados nas suas ações e decisões pelos direitos fundamentais e somente

podem os direitos fundamentais ser referência em demandas judiciais em que haja

uma ação estatal

149

Dada a inspiração liberal dos direitos fundamentais previstos na Constituição

Norte-americana, e nas suas emendas, e a tradição em proteger-se da figura do Estado

a partir do ideal de liberdade, a state action, no âmbito dessa discussão, pode ser

considerada por composta pelo seguinte conflito: a pretensão expansiva dos direitos

fundamentais e a autonomia privada dos particulares.

Sendo assim, o argumento preferencial para defender a vinculação única do

Estado, e não dos particulares, aos direitos fundamentais está na necessidade de

resguardo da autonomia privada dos particulares quando a travar relações jurídicas

com outros particulares

150

148

UBILLOS, Juan Maria Bilbao. La eficácia de los derechos fundamentales frente a particulares:

Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Boletín oficial del Estado – Centro

de Estudos Políticos y Constitucionales, 1997.

149

STEINMETZ, Wilson. A Vinculação dos Particulares a Direitos Fundamentais. São Paulo:

Malheiros Editores, 2005, p. 178: “Em suma (para essa corrente), os direitos fundamentais tão-somente

vinculam os poderes públicos e só podem ser acionados judicialmente ante uma ação estatal”.

150

Segundo Tribe, apud SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 228: “(...) imunizando a ação privada do alcance das proibições

constitucionais (direitos fundamentais, interpretando extensivamente), impede-se que a Constituição

atinja a liberdade individual – denegando aos indivíduos a liberdade de fazer certas escolhas, como as

Trata-se de dizer que a state action, ao negar a vinculação aos direitos

fundamentais para as relações entre particulares, em prol da autonomia privada, acaba

por transformar a Constituição em documento que traz diretrizes apenas, sem uma

sanção, é dizer, um documento de uso facultativo. O que pode estar a querer dizer, no

limite, que o particular tem a liberdade de querer ou não respeitar a Constituição.

Historicamente, a teoria da State Action se inicia com casos de direitos civis

julgados pela Suprema Corte norte-americana em 1883 (os Civil Rights Cases), nos

quais foram julgadas cinco demandas, quatro casos de direito penal e um de direito

civil, de pessoas processadas por terem cerceado o acesso de negros a

estabelecimentos comerciais, já após o Civil Rights Act, de 1875, que, com

fundamento na 14ª Emenda, previa sanções civis e penais por discriminação racial em

lugares liberados ao acesso público.

Significa dizer que a Suprema Corte entendeu ser uma ampliação excessiva

dos poderes do Congresso Nacional criar lei como a referida e que, nos casos citados,

as ações dos particulares “estavam imunes da legislação do Congresso e das restrições

da 14ª emenda em razão de não envolverem ações estatais”

151

Nos casos referidos, é importante dizer que a Suprema Corte declarou ser

apenas de competência da União Federal a edição de normas que se referissem à

abolição da escravatura, prevista na 13ª emenda, e o Civil Rights Act não se prestaria a

fazê-lo

152

Trata-se de entendimento gerado a partir do federalismo dual norte-

americano

153

, em que aos Estados competia legislar sobre, e.g., direito penal, civil e

processual, já que isso não competia à União Federal, espécie de árbitro da federação,

de com que pessoas devem se associar, por exemplo. Essa liberdade é básica dentro de qualquer

concepção de liberdade, mas ela seria perdida se os indivíduos tivessem de conformar sua conduta às

exigências constitucionais”.

151

NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. 5ª ed. St. Paul: West Publishing,

1995, pp. 474-476.

152

NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. 5ª ed. St. Paul: West Publishing,

1995, pp. 475 e 477.

153

Interessante notar que já quando da formação da Confederação Norte-Americana, a competência

para legislar sobre direito civil e penal, por exemplo, fazia parte do rol de competência das ex-colônias,

cf. o artigo II dos Artigos da Confederação e da União Perpétua.

dada a conjugação das competências do Congresso Nacional previstas no artigo 1º,

seção 8, cumulada com a previsão da 10ª emenda, de 1791.

Essa conjugação reserva aos Estados-membros, e não à União Federal, dados

os poderes remanescentes em matéria de competência legislativa para os primeiros, a

competência para legislar, inclusive, sobre direito civil, por não restar expresso como

competência da União Federal.

Nesse sentido, a Constituição Norte-Americana unicamente protegia os

cidadãos contra os atos abusivos praticados pela União Federal e seus agentes, e não

contra ações dos Estados-Membros e seus agentes

154

, que dependiam de previsão nas

constituições ou leis estaduais.

Para a Suprema Corte, como a 14ª emenda estava voltada para os Estados, não

era de competência da União Federal, e do Congresso Nacional, regular relações entre

particulares, o que significaria uma expansão excessiva dos poderes da União

Federal

155

Por conseguinte, se se admitisse uma ampliação tão excessiva das

competências federais, estar-se-iam suprimindo competências remanescentes

estaduais, derivadas da 10ª emenda.

Faz-se importante notar, assim, que um dos argumentos dos defensores da

negação da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais é o próprio pacto

federativo.

Todavia, já há algum tempo esse pacto federativo vem sendo revisto pela

jurisprudência norte-americana, que, paulatina e conflituosamente, passou a admitir

essa ampliação das competências da União Federal no decorrer de todo o século XX,

154

RODRIGUES, Leda Boechat. História do Supremo Tribunal Federal. 2ª. ed. Tomo II/1899-1910.

Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1991, p. 94: “Nesse ponto afastou-se sempre a jurisprudência da

nossa mais alta Corte da jurisprudência da Corte Suprema dos Estados Unidos que, até muito

recentemente, e ainda assim com votos vencidos –, não admitia que a Declaração de Direitos, ou o Bill

of Rights da Constituição Federal, fosse uma proteção não somente contra o Governo Federal, como

também contra os Estados. Só aos poucos foi se tornando vencedora a opinião defendida

principalmente pelo Ministro Hugo L. Black naquele sentido, podendo-se dizer, com Fred P. Graham,

que ‘o Bill of Rights foi virtualmente aplicado aos Estados in toto’”.

155

NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. 5ª ed. St. Paul: West Publishing,

1995, p. 475.

movimento iniciado a partir da crise de 1929 e da necessidade de uma intervenção

maior da União em assuntos dos Estados, inclusive em matéria de direitos sociais

156

A posição da Suprema Corte começa a ser alterada, verdadeiramente, na

década de 1940, quando aquela visão extremamente liberal e individualista foi alvo de

muitas críticas, e passou a Corte a esboçar algumas concessões.

A posição da Suprema Corte, a partir daí, passa a exigir que haja uma “ação

estatal suficiente” no sentido de aproximar a ação do particular agressor à da vítima,

em matéria de direitos fundamentais, se houver essa proximidade suficiente

157

Isso ocorreu com o que se passou a entender por public function theory,

segundo a qual, quando particulares agirem no exercício de atividades “tipicamente

estatais

158

”, estarão também sujeitos aos direitos fundamentais observados pelo

Estado, ou seja, se o particular desenvolve atividade estatal, por delegação, por

exemplo, deve estar sujeito à vinculação aos direitos fundamentais

159

Em Smith v. Allwright, a Corte entendeu que as eleições primárias

estabelecidas por um partido político não poderiam violar a 14ª e a 15ª emenda

(questão de raça), pois “o sistema eleitoral e a fixação de qualificações para os

156

ABRUCIO, Fernando Luiz; COSTA, Valeriano Mendes Ferreira da. Reforma do Estado e o

Contexto Federativo Brasileiro. São Paulo: Konrad Adenauer, 1999, p. 25-26: “De fato, pelo menos até

a década de 30, com a eleição de Franklin Roosevelt para seu primeiro mandato, o federalismo nos

EUA foi pouco a pouco se modificando. Ao longo do século XIX e começo deste, a experiência

americana estava caracterizada como um federalismo dual, ou seja, uma estrutura em que havia uma

rígida separação entre as atribuições dos estados e as da União. A Suprema Corte, guardiã do contrato

federativo presente na Constituição, proferia sentenças contrárias a qualquer aumento da interferência

do Governo Federal em esferas até então consideradas de competência estadual.

(...)

O cume desse processo se deu com o aumento do poder federal após a Grande Depressão. A

dramaticidade da crise dos anos 30 criou dificuldades econômicas que os estados não poderia resolver

por si sós. A intervenção dos Estado central se ampliou por diversas áreas, cresceram a estrutura

administrativa nacional, e houve ainda a tipificação das subvenções financeiras – as chamadas grants –

destinadas aos estados e municípios”.

157

NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. 5ª ed. St. Paul: West Publishing,

1995, p. 477.

158

NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. 5ª ed. St. Paul: West Publishing,

1995, pp. 478: “Essas são somente aquelas funções ou atividades estatais que estão tradicionalmente

associadas com a soberania do Estado, e que são operadas com quase exclusividade por entidades

estatais”. Assim, “a administração do sistema eleitoral, a administração de ‘cities’e ‘towns’ e, talvez, a

administração de aparentes ‘public facilities’, como parques, serão entendidas como funções públicas

reguladas pela Constituição”.

159

NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. 5ª ed. St. Paul: West Publishing,

1995, p. 478.

votantes era uma ‘public function’, e estaria submetida às limitações constitucionais

de quem atualmente conduzia e eleição”

160

Shelley v. Kraemer trata de um acordo entre proprietários privados de um

loteamento em que se comprometem a não vender seus lotes para negros. Shelley,

negro, compra seu lote de J. Fitzgerald, branca. Kraemer, outro proprietário, se opôs à

venda e obteve decisão favorável da Suprema Corte do Missouri. A Suprema Corte

entendeu que era sua obrigação, nesse caso, impor as restrições derivadas da 14ª

emenda ao citado contrato particular que proibia a contratação com negros

161

162

Já em Marsh v. Alabama, uma empresa privada (Gulf Shipbuilding Co.),

proprietária de área comercial e residencial, proibiu um particular, adepto dos

Testemunhas de Jeová, de se manter dentro da área citada e o proibiu de distribuir

folhetos. Entendeu a Suprema Corte que violadas estariam tanto a 1ª quanto a 14ª

emendas. Importa dizer que, no caso, não se verificava qualquer participação do

Estado e de agência sua. Isso porque o Estado admitiu que a empresa executasse todas

as funções típicas de uma Municipalidade

163

160

NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. 5ª ed. St. Paul: West Publishing,

1995, p. 478.

161

Apud TARR, Allan e ROSSUM, Ralph. American Constitutional Law. 3ª ed. Nova Iorque: San

Martin, 1991, p. 596-597. Transcrevemos passagem do julgado: “Notamos que decisões prévias dessa

Corte estabeleceram a posição de que ações de juízes não estão imunizadas à 14ª emenda simplesmente

porque levam em conta as políticas comuns dos Estados. Nem que a emenda é inefetiva simplesmente

porque o modo particular de discriminação, que os Estados julgaram, são definidos inicialmente pelos

termos de um acordo particular. State action, como a expressão é entendida nos objetivos da 14ª

emenda, refere-se aos abusos do poder público em todas as formas. E quando o efeito da ação é negar

direitos sujeitos à proteção da 14ª emenda, é obrigação desta Corte exigir respeito aos comandos

constitucionais”. Mais à frente: ‘O contexto histórico no qual a 14ª emenda passou a pertencer à

Constituição não pode ser esquecido. Ainda que quisessem mais os framers estipular, faz-se claro

entender que sua primeira intenção era o estabelecimento de uma igualdade quanto à fruição dos

direitos civis e políticos básicos e a preservação desses direitos da discriminação por ações dos Estados

baseadas na raça ou cor. Setenta e cinco anos atrás essa Corte afirmou que as disposições dessa emenda

deveriam ser entendidas com esse objetivo fundamental em mente. A partir de todas as considerações

desses casos os Estados agiram para negar aos autores a proteção igualitária do Direito garantidas pela

14ª emenda’”.

162

TRIBE, Laurence. Refocusing the “State Action” Inquiry: Separating State Acts from State Actors.

In: TRIBE, Laurence. Constitutional Choices. Cambridge: Harvard Univ. Press, 1985, p. 264. O autor,

otimista, considera esse o caso mais importante em matéria de state action e afirma que, nele, “(...) a

Corte abriu a possibilidade de julgar o mérito das relações de poder e privilégio sobre as quais nós,

tradicionalmente, referimo-nos como direito ‘privado’:contratos, torts e propriedade”.

163

NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. 5ª ed. St. Paul: West Publishing,

1995, p. 479-480.

Evans v. Newton apresenta questão interessante. Por decorrência de testamento

do falecido Senador Bacon, que criava um parque em Macon, Geórgia, estava

proibida a entrada de negros em sua área. Verificando, após Brown v. Board of

Education, que a situação poderia ser alterada, no sentido de ser proibida a restrição

referida, a municipalidade delega a particulares a administração do parque. Mesmo

assim, a Suprema Corte entende que, por ser a administração de parques um serviço

tipicamente municipal, não poderia a Municipalidade delegar sua execução a

particulares para afastar a incidência da 14ª emenda

164

Entre 1968 e 1976 a corte julgou outros casos em que se verificava se dentro

de shopping centers poderia ser proibida a distribuição de informações de interesse

público, quando chegou à conclusão de que não se verificava, aí, qualquer public

function

165

Entre os casos julgados, em Jackson v. Edison Co., a Suprema Corte entendeu

que não se aplicava a cláusula do due process ao caso, pois não se estaria a falar em

state action quando uma empresa impediu o fornecimento de energia elétrica, função

derivada de licença estatal, sem ao menos decidir pedido anteriormente formulado

pela usuária, vez que essas atividades econômicas não são ações tipicamente

estatais

166

Em Boy Scouts of América v. Dale (2000), verificava-se que “no Estado de

New Jersey havia uma lei que proibia qualquer discriminação contra homossexuais.

Apesar disto, a Boy Scouts descobriu que Dale, um de seus integrantes, era

homossexual e, por isso, resolveu expulsá-los de seus quadros”

167

. A Suprema Corte,

mesmo com a existência da lei estadual, entendeu a sua aplicação inconstitucional,

porque “violava a liberdade de associação e expressão, prevista na 1ª emenda, por

obrigar que um grupo ligado por valores comuns – dentre as quais a rejeição aos

164

Idem, ibidem, pp. 480.

165

Idem, ibidem, pp. 480.

166

Idem, ibidem, pp. 483.

167

Cf. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2004, p. 234.

homossexuais – fosse integrado por pessoa indesejada, e por isso rechaçou a ação de

Dale”

168

Reafirmando, então, a state action é apoiada, sobretudo, em dois argumentos:

“(a) ela protegeria a liberdade individual, a proteção da autonomia privada e a

liberdade individual, ‘definindo um espaço de conduta privada que não tem de se

adequar à Constituição e a (b) garantia da autonomia dos Estados no pacto federativo,

preservando sua plena competência para regular o comportamento privado”

169

170

Ambos os argumentos são falhos e não procedem nos dias de hoje. Para

Chemerinsky

171

, “afirmar que a doutrina da state action é desejável porque preserva a

autonomia e liberdade é olhar apenas para um dos lados da equação (...). De fato, de

acordo com a doutrina da state action, os direitos do violador privado são sempre

favorecidos em relação aos direitos das vítimas. Dessa forma, a state action só

promove a liberdade se se considerar que a liberdade de violar a Constituição é

sempre mais importante do que os direitos individuais que são infringidos”.

Quanto ao pacto federativo, simplesmente afirmamos que este encontra sua

limitação na Constituição norte-americana, e não pode ser invocado contra ela.

O que se verifica dos julgados acima referidos é que não há um padrão

objetivo para entender onde há state action, e seria exigida a aplicação da 14ª emenda,

168

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2004, p. 234.

169

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2004, p. 235.

170

Trata-se da mesma posição tomada pela Suprema Corte quando tentou obstar os planos de

ampliação das competências do governo federal logo após a Grande Depressão, com o New Deal, cf.

ACKERMAN, Bruce. We the People – Transformations. Cambridge: Harvard Univ. Press, 1998, p.

303: sobre a posição da Suprema Corte e o ímpeto liberal de seus posicionamentos, Ackerman afirma

que “ao mesmo tempo, a ‘antiga Corte’ (que se opôs ao New Deal) ajudou a ampliar o campo do

debate. Enquanto Roosevelt focou-o na necessidade de ganhar aceitação popular para uma dramática

expansão do poder do governo nacional, a decisão da Corte corretamente enfatizou que havia muito

mais em risco. Desde a Guerra Civil, os juízes (da Suprema Corte) ponderaram sobre os princípios

(direitos) de liberdade que limitavam os governos em todos os níveis – estaduais não menos que o

federal. Geralmente, esses princípios de contenção (direitos de defesa) apresentaram a propriedade

privada e a liberdade contratual como os protetores das liberdades individuais frente às maiorias

tirânicas. Mas tamanha crença no laissez-faire poderia frustrar sistematicamente as reformas estruturais

em andamento que a New Deal Democracy estaria a representar nas mentes dos (norte) americanos”

(grifos nossos).

171

Apud SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2004, p. 237-238.

e onde não há participação estatal suficiente para dizer com clareza que não se está a

falar em state action

172

Trata-se de uma análise frágil e sem contornos dogmáticos bastantes firmes

para informar os casos em que haveria ou não que se falar em state action, o que faz

com que concordemos que se trata de teoria confusa

173

e aleatória.

A própria Suprema Corte reconheceu a dificuldade em se utilizar de seus

julgados para compor uma teoria objetiva

174

Diante disso, parcela da doutrina contemporânea começa a propor a

eliminação da state action, que deveria ser substituída por um modelo de ponderação

(ou balanceamento

175

), modelo em que os tribunais, a cada caso, avaliariam o que

seria mais importante proteger, se o direito individual do particular ou os méritos da

prática atacada.

Vale dizer que deve o Poder Judiciário respeitar, se constitucional, as

preferências expostas pela ação do Poder Legislativo

176

Todavia, Nowak e Rotunda se referem a uma idéia com a qual não

concordamos. Trata-se de entender que sempre que um direito fundamental, tutelado

pela 14ª emenda, é violado, independentemente de uma ação estatal positiva, há, sim,

uma omissão no sistema jurídico e essa omissão deve ser imputada ao Estado.

É dizer, sempre que um ator privado pratica determinado comportamento que

viola direitos fundamentais de outro particular, e as leis ou as ações estatais não

172

NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. 5ª ed. St. Paul: West Publishing,

1995, p. 507.

173

Cf. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2004, p. 237.

174

Cf. TRIBE, Laurence. Refocusing the “State Action” Inquiry: Separating State Acts from State

Actors. In: TRIBE, Laurence. Constitutional Choices. Cambridge: Harvard Univ. Press, 1985, p. 247-

248: “(...) moldar e aplicar uma fórmula precisa para o reconhecimento de responsabilidade estatal a

partir da Equal Protection Clause é um ‘trabalho impossível’ (...) Somente verificando fatos e

sopesando circunstâncias é possível alcançar as situações em que não é obvio o envolvimento do

Estado em conduta privada, podendo ser atribuído seu verdadeiro significado”.

175

NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. 5ª ed. St. Paul: West Publishing,

1995, p. 508.

176

NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. 5ª ed. St. Paul: West Publishing,

1995, p. 509, nota 4.

coíbem esta conduta, existe uma falha omissiva do Estado na garantia daquelas

liberdades

177

Portanto, assim, seria sempre possível encontrar alguma ação estatal, nesse

novo pensamento, e o Estado passa então a ter o dever de fiscalizar os direitos

fundamentais nas relações jurídicas travadas entre particulares.

Todavia, não nos parece ser esse o melhor caminho a trilhar, vez que se trata

de verificar o Estado como um segurador universal

178

, como um ente capaz de sanar

quaisquer problemas havidos na seara particular pela simples razão de que deveria

tutelar toda e qualquer violação em razão, unicamente, de ser Estado.

Parece-nos aconselhável que a sociedade, e não o Estado, assuma os danos

pela violação que der causa. Sobre essas críticas, voltaremos, mais adiante, ao

apontarmos nossas opiniões sobre as teses de Schwabe e Canaris.

3.2.1.1.2. A posição de J. Schwabe

Segundo Munch

179

, a tese de Schwabe se resumiria a entender que a questão

da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais se faria um “problema

aparente”.

177

NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. 5ª ed. St. Paul: West Publishing,

1995, p. 508.

178

Sobre o descompasso lógico desse raciocínio sobre o controle da omissão estatal, ficamos com a

posição MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo:

Malheiros, 2006, p. 959: “É razoável e impositivo que o Estado responda objetivamente pelos danos

que causou. Mas só é razoável e impositivo que responda pelos danos que não causou quando estiver

de direito obrigado a impedi-los. É que, em princípio, cumpre ao Estado prover todos os interesses da

coletividade. Ante qualquer evento lesivo causado por terceiro, como um assalto em via pública, uma

enchente qualquer, uma agressão sofrida em local público, o lesado poderia sempre argüir que o

‘serviço não funcionou’. A admitir-se a responsabilidade objetiva nestas hipóteses, o Estado estaria

erigido em segurador universal!” (grifos nossos).

179

MÜNCH, Ingo Von. Drittwirkung de Derechos Fundamentales em Alemania. In: CODERCH, Pablo

Salvador. Asociaciones, derechos fundamentales y autonomia privada. Madrid: Cuadernos Civitas,

1997, p. 42-44.

Isso porque, ainda que não admitida a vinculação imediata, sempre estaria

envolvida a figura do Estado com um intermediário da aplicação dos direitos

fundamentais.

Schwabe entende que o dever de intermediar a aplicação dos direitos

fundamentais às relações entre particulares se dá a partir do legislador.

Assim, a omissão do legislador é que pode se desdobrar em uma violação aos

direitos fundamentais de um particular em uma relação jurídica travada com outro

particular, é dizer, não admite que um particular viole direitos fundamentais de

outro

180

Em decorrência disso, aquele que deve ressarcir o dano provocado ao

particular lesado é o Estado, e não um particular que com ele forme uma relação

jurídica.

É dizer, ainda que existente a violação a partir de um problema processual em

processo de demanda civil, sempre estarão envolvidos o legislador, a partir da lei,

mesmo que esta seja de direito privado.

O envolvimento da figuras do legislador se dá a partir de sua omissão em

proteger ao particular, cujos direitos fundamentais são violados, de outro particular.

Sendo o legislador figura nebulosa, é o Estado que deve arcar com os

prejuízos referidos.

Trata-se, a nosso ver, de dizer que, quando da formação do acordo, os

particulares não se encontram vinculados pelos direitos fundamentais, mas, havendo

dano decorrente dessa contratação, vem a figura do Estado, como um “segurador

universal”, ou aquele ente a quem pode se socorrer o particular dada violação a direito

seu oriundo de direções das mais variadas, ou de terceiros quaisquer.

Por conseguinte, demonstra uma visão excessivamente maximizadora do papel

do Estado na vida privada dos particulares, como um “pai grande”, que está à espreita,

180

SILVA, Virgílio Afonso da. Constitucionalização do Direito – Os direitos fundamentais nas

relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 104-105.

sempre, para solucionar todos os problemas dos particulares para os quais não teria

sido “eficiente” a ponto de prevê-los e antecipar-se à sua ocorrência.

Com isso, afasta uma função educativa dos direitos fundamentais entre os

particulares, a qual poderia ser resumida na necessidade de auto e hetero-contenção

dos particulares quando a firmarem acordos, sendo exigido, principalmente do mais

fortalecido, que se contenha no ímpeto de subjugar ao mais enfraquecido

181

No mais, verifica-se excessiva importância à figura do Estado na vida privada

do particular e uma hipossuficiência inconteste dos particulares para se

autodefenderem.

3.2.1.2. A vinculação mediata dos direitos fundamentais nas relações privadas

Em que pesem algumas diferenças quanto à posição dos autores mais à frente

referidos, há um consenso para entendê-los partidários da vinculação mediata dos

direitos fundamentais às relações jurídicas travadas entre particulares: quando da

fixação do acordo de vontades entre particulares, mesmo que não se esteja a falar de

contrato, não se encontram esses particulares vinculados pelos direitos fundamentais

e, sim, pelas normas de direito privado.

A superação do dogma do monopólio do legislador como conformador sem

limitações dos direitos fundamentais, mediante o instrumento da lei, exige, também,

que um direito privado fechado em seus próprios limites deixe de ser aceito, exigindo

que a supremacia da Constituição imponha relações de reciprocidade entre os diversos

ramos do Direito.

Existe consenso de que os direitos fundamentais podem vir a deflagrar algum

tipo de efeitos jurídicos nas relações jurídicas entre particulares, mas dependem, para

181

MÜNCH, Ingo Von. Drittwirkung de Derechos Fundamentales em Alemania. In: CODERCH, Pablo

Salvador. Asociaciones, derechos fundamentales y autonomia privada. Madrid: Cuadernos Civitas,

1997, p. 43.

essa vinculação dos particulares, da intermediação do próprio Estado, tanto pelo

legislador quanto pelo Poder Judiciário.

Já que falaremos dos juízes mais à frente, iniciemos o raciocínio a partir do

legislador que cria normas de direito privado, ou o “legislador privado”.

A intermediação do legislador privado, que se dá a partir da legislação

infraconstitucional, é uma atividade que encontra, no próprio sistema jurídico,

restrições, sendo uma dessas restrições advindas dos próprios direitos fundamentais,

ou seja, a vinculação do legislador aos direitos fundamentais é imediata

182

Todavia, a legislação é que passa a vincular aos particulares nas relações

jurídicas particular-particular, e não os direitos fundamentais.

Como se verá, também mais adiante, cria-se, a partir dessa corrente, um

verdadeiro paradoxo da vinculação: está o particular, a partir da legislação

infraconstitucional criada pelo legislador, vinculado indiretamente aos direitos

fundamentais, mas o legislador privado, de outra banda, encontra-se vinculado

imediatamente aos direitos fundamentais.

Por conseguinte, havida a legislação infraconstitucional, o papel do intérprete

do direito privado é unicamente “reinterpretar”

183

o direito privado a partir dele

próprio, que por vezes está a depender da construção de normas a partir de enunciados

normativos como “função social do contrato”, “bons costumes”, “boa-fé objetiva”,

entre outros.

Para construir a norma jurídica da qual dependerá o deslinde do caso torna-se

necessária uma aproximação do conteúdo jurídico dos direitos fundamentais, como

um auxílio para a obtenção dos resultados a partir da interpretação

184

182

A esse tema voltaremos, mais adiante, quando a analisarmos a posição de Canaris, e a ela

atribuiremos uma crítica mais incisiva.

183

SILVA, Virgílio Afonso da. Constitucionalização do Direito – Os direitos fundamentais nas

relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 59.

184

Sobre a “eficácia mediata”, vf. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentias na

Constituição Portuguesa de 1976. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 243-244: “A força jurídica dos

preceitos constitucionais em relação aos particulares (terceiros) não se afirmaria de modo imediato,

mas apenas mediatamente, através dos princípios e normas próprios do direito privado. Quando muito,

os preceitos constitucionais serviriam como princípios de interpretação de cláusulas gerais e conceitos

indeterminados susceptíveis de concretização, clarificando-os (Wertverdeutlichung), acentuando ou

Essa “reinterpretação” ocorre em razão de não se admitir a vinculação dos

particulares aos direitos fundamentais, mas, na prática, quando da busca do conteúdo

jurídico das normas do próprio direito privado que admitem um papel construtivo

maior do intérprete, tais as acima referidas, o mesmo intérprete se auxilia das normas

de direitos fundamentais para tanto.

É importante notar que as normas jurídicas que fundamentam a decisão são

aquelas do direito privado, é dizer, as normas de direitos fundamentais unicamente

auxiliam na construção do conteúdo das de direito privado, mas são as normas de

direito privado que operacionalizam as decisões.

Como exemplo, podermos referir-nos à expressão “função social do contrato”

(Código Civil, artigo 421), que depende, ao ser concretizada, de se saber a posição

jurídica dos contratantes (igualdade), seu poder de se sobrepor ao outro contratante, os

efeitos do próprio contrato que são produzidos para além das órbitas jurídicas dos

próprios contratantes etc.

Deve-se notar que o procedimento da ponderação pode ser aqui utilizado, o

que faz com que cheguemos à conclusão, óbvia, de que há normas de direito privado

veiculadas a partir de princípios jurídicos

185

Isso que dizer que são esses princípios os verdadeiros elos entre os direitos

fundamentais e o direito privado.

Contudo, não se admite que as normas veiculadas a partir de princípios de

direitos fundamentais fundamentem decisões e sim que, ao final, somente “auxiliem”

as normas de direito privado.

desacentuando determinados elementos do seu conteúdo (Wertakzentuierung, Wertverscharfung), ou,

em casos extremos, colmatando as lacunas (Wertschutzluckenschliessung), mas sempre dentro do

‘espírito’ do direito privado”. Também do mesmo autor, p. 268: “Além disso, lembrar-se-á que as

normas de direito privado contêm cláusulas gerais que também permitem à jurisprudência graduar,

dentro de certos limites, a influência dos princípios constitucionais, ponderando, consoante as

circunstâncias concretas dos casos, numa perspectiva de adequação social, a medida em que o

sentimento jurídico comunitário exige a restrição da liberdade de cada indivíduo para a defesa da

liberdade e da dignidade dos outros homens. Fica, pois, aberta a possibilidade de o legislador ou o juiz

comprimirem a liberdade individual para a prevenção ou repressão de situações de injustiça a que o

abuso da liberdade por vezes conduz, quando sejam intoleráveis para o sentimento jurídico geral”.

185

Esse tema será debatido em trecho específico desse trabalho monográfico (item 4).

Pelo que se disse até o momento, pode-se afirmar que, quando do

estabelecimento de obrigações recíprocas entre particulares, devem ser respeitados

unicamente os ditames do direito privado, que, por sua vez, podem ter seu conteúdo

jurídico preenchido com o auxílio de normas de direitos fundamentais.

Assim, se na formação do acordo de vontades unicamente as normas de direito

privado, produzidas pelo legislador “privado”, estão a vincular aos particulares, o

papel de intermediário do Estado se faz patente.

O que se verifica, na verdade, é uma dependência muito grande de

participação do Estado como intermediário entre os direitos fundamentais e o direito

privado, que se dá, como referido, (a) pelo legislador, que se encontra vinculado, em

suas decisões aos direitos fundamentais, e também, (b) quando da aferição judicial de

lides privadas, pelos juízes.

Estando o juiz submetido ao Direito, entendido este como uma unidade, e não

somente ao direito privado, não pode deixar de aplicar todo o Direito.

Em situações como a referida, depende-se do Poder Judiciário para apontar um

imperativo de tutela, ou seja, para confirmar que há a necessidade de verificar, no

caso sob exame, a desigualdade de proteção entre os litigantes com o fito de dar

proteção ao mais enfraquecido.

Ou seja, cabe ao juiz verificar e aferir se há uma intervenção restritiva

demasiadamente incisiva no direito fundamental de um dos particulares, havida por

ação estatal ou privada tanto dada pela lei quanto por outra(s) decisão(ões)

judicial(ais) a ser(em) revista(s) mediante recurso.

Vê-se ser o próprio Estado o intermediário da vinculação dos particulares, o

que quer dizer que a vinculação é imediata quanto ao legislador ou ao judiciário, e

seriam estes que verificariam a intensidade excessiva das restrições aos direitos

fundamentais dos particulares nas relações jurídicas entre si travadas.

Parece-nos que a idéia da liberdade, e, principalmente, a liberdade contratual,

é o ponto de toque entre os defensores da teoria, e que admitir a vinculação imediata

seria, para os adeptos da teoria, destruir uma conquista histórica no campo dos

100

direitos fundamentais que entende a liberdade como um fator de desenvolvimento da

própria personalidade dos indivíduos.

Em que pesem a divergência entre as correntes da vinculação mediata e

imediata e o risco da obviedade da afirmação que se fará, há consenso de que o

Direito não se constrói com cortes entre ramos, mas é, obviamente, uno.

Assim, cria-se uma ficção bastante interessante para que os direitos

fundamentais produzam algum efeito jurídico nas relações particular-particular.

Essa ficção se resumiria ao seguinte: (a) nega-se a vinculação quando do

momento em que se trava, inicialmente a relação jurídica entre os particulares, mas

(b), ao mesmo tempo, no momento em que o juiz toca o caso, por estar, como agente

público, vinculados aos direitos fundamentais, passa a ser sua obrigação apontar, a

partir dos direitos fundamentais, a (i)licitude do acordo entre os particulares.

Passaremos, adiante, às duas melhores formulações do que, a nosso ver,

propugnam os defensores dessa teoria e, após, analisaremos alguns casos julgados

pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão.

Primeiramente, trataremos das idéias de Canaris e Hesse e, após, da

jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão.

3.2.1.2.1. A posição de Canaris

186

187

188

A nosso ver são estes os principais pontos trazidos pelo autor: a) haveria uma

eficácia imediata dos direitos fundamentais na atuação do legislador privado e do juiz;

186

Utilizamo-nos, neste ponto, de resenha que publicamos para explicitar a posição de Canaris, cf.

CONCI, Luiz Guilherme Arcaro. Direitos Fundamentais e Direito Privado, Claus-Wilhelm Canaris.

Resenha. Revista Brasileira de Direito Constitucional, São Paulo: ESDC, n. 5, jan./jun., 2005.

187

CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e

Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003, e CANARIS, Claus-Wilhem. A Influência dos Direitos

Fundamentais sobre o Direito Privado na Alemanha. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição,

Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pp.223-243.

Como o primeiro texto é mais recente, daremos privilégio ao posterior no intento de aferir as opiniões

mais recentes do autor referido.

188

Neste trecho, diferentemente da metodologia utilizada anteriormente, faremos as citações no

decorrer do texto e não, como anteriormente, em notas de rodapé. Isso porque estamos a tratar da obra

de um autor, e unicamente de um autor, e não sobre as nossas posições sobre o tema, quando,

indiretamente, utilizamo-nos das opiniões e idéias de autor. Faremos, também, críticas às posições após

sua explicação.

101

b) essa eficácia se dá sob a forma de proibições de intervenções ou sob imperativos de

tutela; c) não são, em regra, imediatamente aplicáveis os direitos fundamentais em

caso de relações entre particulares, ou seja, não são eles destinatários dos direitos

fundamentais, não sendo esses direitos fundamentais vinculantes para as relações

jurídicas de direito privado. Em casos como esses, deve o Poder Judiciário, como

vinculado diretamente aos direitos fundamentais, proteger os sujeitos privados em

posição de dominação.

Esses parecem ser, a nosso ver, os pontos mais importantes da posição do

autor, os quais serão tratados a seguir.

3.2.1.2.1.1. Vinculação imediata exclusiva do legislador de direito privado e

do juiz aos direitos fundamentais

3.2.1.2.1.2. Direitos fundamentais e legislador privado

A partir dos artigos 1º, nº 3 e 93, nº 1, alínea 4, da Lei Fundamental, o autor

desenvolve a idéia de que o legislador privado está imediatamente vinculado aos

direitos fundamentais.

Haveria uma diferença entre essa vinculação na Lei Fundamental de Bonn e na

Constituição de Weimar, vez que, nesta, os direitos fundamentais estariam limitados à

programaticidade das normas que os veiculavam, enquanto naquela são declarados

imediatamente aplicáveis

189

em face dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

Assim, além da declaração de imediata vinculação a partir da norma que se

retira do texto do artigo 1º, nº 3, também o artigo 93, nº 1, alínea 4, está a fortalecer

este argumento, vez que admite a utilização da queixa-constitucional

(Verfassungbuschwerde) contra violações diretas a direitos fundamentais dos cidadão.

189

Art. 1.3 da Lei Fundamental de Bonn.

102

Negar a vinculação imediata do legislador privado aos direitos fundamentais

dependeria de um reforço exaustivo de argumentação, o que o autor não vê possível,

chegando inclusive a dizer tratar-se de uma tentativa carente de “lógica jurídica”

190

A tentativa de impor uma eficácia mediata dos direitos fundamentais ao

legislador se faria desarrazoada, pois se estaria a controlar uma norma de direito

privado somente a partir de outra norma de direito privado, sendo que “estas duas

normas estarão, em termos de lógica normativa, situadas no mesmo nível, pelo que

uma não pode constituir a bitola de conformidade constitucional da outra, a qual

haverá, também necessariamente, de ter o estatuto de lex superior, e haverá, portanto,

de estar situada, na hierarquia das normas, num nível superior”

191

3.2.1.2.1.3. Direitos fundamentais e Poder Judiciário

Também o Poder Judiciário está imediatamente vinculado aos direitos

fundamentais quando do seu trabalho de “aplicar e desenvolver as normas de direito

privado”

192

no exercício de sua função judicante.

Essa imediata vinculação se dá a partir das funções “normais” de proibição de

intervenção e de imperativos de tutela

193

Para fundamentar a posição alcançada, recorre o autor ao instrumento de

defesa de direitos fundamentais outorgado pela Lei Fundamental ao cidadão em seu

artigo 93, nº 1, al. 4ª, a queixa-constitucional (Verfassungbuschwerde).

Isso porque as decisões judiciais podem ser entendidas como normas, e, assim

sendo, também são controláveis pelo Tribunal Constitucional Federal, dado, por

óbvio, a separação entre jurisdição ordinária e a jurisdição constitucional do Tribunal

Constitucional.

190

CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e

Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003, p. 30.

191

Idem, ibidem, p.30.

192

Idem, ibidem, p.41.

193

Idem, ibidem, p.41.

103

Também, a partir da expressão “Poder Público”, entre aqueles que podem

veicular afrontas aos direitos fundamentais do cidadão, estaria o Poder Judiciário

incluído.

Por fim, para fortalecer a posição, o autor diz, a partir de um argumento

histórico, que a regra do artigo 93, nº 1, al. 4ª, foi incluída somente dez anos após a

sentença Luth, leading case do Tribunal sobre a vinculação mediata dos particulares

aos direitos fundamentais.

3.2.1.2.1.4. Comentários parciais

Sobre essa parcela da obra, vale dizer que tanto a Constituição Federal de

1988 (art. 5º, par. 1º), quanto a Lei Fundamental de Bonn, trazem, em seus textos,

dispositivos de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, diferenciando-se,

somente, em razão de a Constituição Federal brasileira não determinar a quem são

direcionados os direitos fundamentais.

Sendo o legislador e o juiz parcelas da figura do Estado, e sendo contra esse

Estado que nascem e se desenvolvem os direitos fundamentais

194

, não se haveria de

excluir o legislador de direito privado da obrigação de exercer suas funções sem

desconhecer das exigências que se lhe impõem, imediatamente, os direitos

fundamentais .

Uma crítica existente sobre a vinculação do Poder Judiciário

195

e a

possibilidade de o cidadão se utilizar da queixa-constitucional quando a norma

retirada da decisão da jurisdição ordinária afrontar direitos fundamentais é a

subversão do papel de Guardião da Constituição do Tribunal Constitucional Federal

para uma corte de super-revisão, a perder sua característica principal de instância de

interpretação decisiva da Lei Fundamental.

194

Claro que não se desconhece a faceta prestacional também convivente com a de defesa dos direitos

fundamentais. Contudo, não é disso que, por ora, se trata.

195

Que, como sabemos, estrutura-se, na Alemanha, a partir de uma jurisdição ordinária e outra

constitucional, leia-se Tribunal Constitucional Federal, as duas autônomas.

104

Isso porque as decisões da jurisdição ordinária, como normas, chegariam a ser

revistas pelo Tribunal Constitucional por suposta violação do direito fundamental do

cidadão ao devido processo, acabando por cumprir o Tribunal Constitucional o papel

de corte revisora

196

O argumento não deve prosperar, dado que as decisões judiciais podem, sim,

violar o conteúdo de direitos fundamentais, vez que estão a veicular normas, e, em

não sendo admitida tal saída protetora aos cidadãos, estaríamos a admitir que a

jurisdição ordinária se desvincularia da própria Constituição, olvidando do próprio

dogma da Supremacia da Constituição.

3.2.1.2.1.5. As funções dos direitos fundamentais de “proibição de

intervenção” e “imperativos de tutela”

Esta diferenciação perpassa todo o arrazoado que nos é trazido pelo autor e

demanda, também, certa reflexão.

Isso porque o autor impõe críticas à decisão Luth no sentido de que essas

funções deveriam ter sido levadas em conta em detrimento da utilização feita pelo

Tribunal Constitucional Federal da expressão “eficácia de irradiação” dos direitos

fundamentais

197

, termo este demasiadamente coloquial e enfraquecidamente

científico

198

196

BRAVO-FERRER, Miguel Rodríguez Piñeiro Y. El Tribunal Constitucional Español in Tribunales

constitucionales y defensa del orden constitucional. VVAA. Serie Doctrina Jurídica, n. 108. México:

2002, p. 24.

197

Voltaremos a tratar mais adiante, mas, para uma visão mais pormenorizada do Caso Luth, para

aqueles que também desconhecem o idioma alemão, vf. KOMMERS, Donald P. The Constitutional

Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. Durham and London: Duke Univ. Press, 1997, pp.

361-369.

198

CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e

Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003, p. 49.

105

3.2.1.2.1.6. Proibições de intervenção e proibição do excesso

A função dos direitos fundamentais como direitos de defesa nos é

compreensível, ainda que simplificadamente, no sentido de que são instrumentos de

defesa do cidadão, em regra, contra atos estatais que violem ou venham a violá-los.

Esses direitos podem sofrer restrições interventivas, mas estas devem estar

limitadas pela idéia da proibição do excesso.

Vale dizer, toda e qualquer intervenção em direitos fundamentais deve

respeitar certos limites para que não ultrapasse a possibilidade de restringi-los,

impondo-se, na verdade, uma violação, que pode se dar quando ultrapassada a idéia

da proibição do excesso.

Estando, algumas vezes, as normas de direito privado, como também as

normas de direito público

199

e as decisões judiciais, a restringir direitos fundamentais,

deve-se eleger a proibição do excesso como uma “bitola” de verificação dos limites

desta intervenção.

Assim, proibição de intervenção e proibição do excesso estão a conviver de

forma perene e interdependente, como modo de proteger o conteúdo dos direitos

fundamentais contra ações (atos) que poderiam violá-los e não só restringi-los.

3.2.1.2.1.7. Uma crítica parcial

Antes de prosseguir, vale dizer que nos parece demasiadamente patente que o

autor consegue verificar, a todo momento, o que são “normas de direito privado” e o

que são “normas de direito público”.

199

CANARIS, Claus-Wilhelm. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina,

2003, p.34.

106

Todavia, essa divisão, mais e mais, a nosso sentir, passa a ser dificultosa na

contemporaneidade, vez que a “publicização do direito privado” é concomitante à

“privatização do direito público”

200

, ou seja, as fronteiras entre um e outro são cada

vez mais tênues, no sentido de que se perde, já há algum tempo, essa garantia do

cidadão, que nos parece de espírito liberal, no sentido de que o princípio de legalidade

e o da autonomia privada já não mais subsistem com tamanha precisão quando

também sociedade e Estado não mais se diferenciam mutuamente como outrora.

Essa discussão perpassa toda a obra sem permitir que façamos, muitas vezes,

uma reflexão pressuposta, qual seja: é sempre possível verificar a separação entre

direito público e privado? Essa divisão pode ser havida somente a partir do

documento jurídico (e.g., o Código Civil) em que se inscreve? Não nos parece

201

3.2.1.2.1.8. Imperativos de tutela e proibição da insuficiência

A outra “face da moeda” do que se apontou está em casos em que não se

estaria a tratar de intervenções nos direitos fundamentais, e, sim, de possibilitar que

sua efetiva proteção fosse tutelada pela proibição da insuficiência.

Se o controle da intervenção no conteúdo dos direitos fundamentais deve se

dar pela idéia da proibição do excesso, o controle da proteção aos próprios direitos

200

Sobre questão, entre outros, vf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Civilização do Direito

Constitucional ou Constitucionalização do Direito Civil? A eficácia dos Direitos Fundamentais na

ordem jurídico-civil no contexto do Direito pós-Moderno. In: GRAU, Eros Roberto; FILHO, Willis

Santiago Guerra (coord.). Direito Constitucional: Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São

Paulo: Malheiros, 2001, p. 114.

201

Para que não se diga ser esta idéia tendenciosa ao direito público, e mais especificamente ao direito

constitucional, faço referência a essa dificuldade a partir das palavras de um civilista, cf.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil – Introdução ao Direito Civil Constitucional. Rio de

Janeiro: Renovar, 2002, p. 53: “A própria distinção entre direito privado e público está em crise. Esta

distinção, que já os Romanos tinham dificuldade em definir, se substancia ora na natureza pública e

privada dos interesses. Se, porém, em uma sociedade onde é precisa a distinção entre liberdade do

particular e autoridade do Estado, é possível distinguir a esfera do interesse dos particulares daquela do

interesse público, em uma sociedade como a atual, torna-se difícil individuar um interesse particular

que seja completamente autônomo, independente, isolado do interesse dito público. As dificuldades de

traçar as linhas de fronteira entre direito público e direito privado aumentam, também, por causa da

cada vez mais incisiva presença que assume a elaboração dos interesses coletivos como categoria

intermédia (tome-se, como exemplo, o interesse sindical ou das comunidades)”.

107

fundamentais deve ser verificado a partir da idéia da proibição da proteção

insuficiente, ou seja, deve-se verificar se estaria o Estado a protegê-los de forma

deficiente ou eficiente.

Essas duas fórmulas, a proibição demasiada da intervenção nos direitos

fundamentais (proibição do excesso) e a proteção deficiente aos direitos fundamentais

(proibição da insuficiência), seriam as limitações impostas pelo próprio sistema

jurídico para oferecer certa segurança de que esses direitos fundamentais

continuariam a ocupar posição privilegiada em sua estrutura e de que haveria um

dever do Estado em concretizá-los de forma otimizada, ou da melhor maneira

possível.

Assim, tantos os atos interventivos excessivos quanto os insuficientes, ao lado

das omissões danosas, estariam tutelados pelo sistema jurídico e mereceriam deste um

tratamento de reprovação.

Dessa forma, estariam os dois pólos dos direitos fundamentais protegidos da

ação excessiva e da ação deficiente.

3.2.1.2.1.9. A negativa da eficácia imediata dos direitos fundamentais às

relações jurídicas travadas entre sujeitos privados

Para chegar a negar a eficácia dos direitos fundamentais nas relações jurídicas

entre sujeitos privados, o autor se propõe três questões: a) quem são os destinatários

dos direitos fundamentais; b) quais comportamentos estão sujeitos ao controle dos

direitos fundamentais? c) em que funções devem ser utilizados os direitos

fundamentais?

Para responder à primeira questão o autor diz que admitir a eficácia imediata

dos direitos fundamentais seria admitir que “os direitos fundamentais não carecem,

assim, de quaisquer transformações para o sistema de regras do direito privado, antes

108

conduzindo, sem mais, a proibições de intervenção no tráfico jurídico-privado e a

direitos de defesa em face de outros sujeitos de direito privado”

202

Isso vedaria “em princípio” a restrição de direitos fundamentais por “negócio

jurídico”, o que criaria o problema de que “amplas partes do direito privado (contrato

e responsabilidade civil)” seriam “guindadas ao patamar do Direito

Constitucional”

203

Todavia, o autor faz uma ressalva à negativa de eficácia imediata dos direitos

fundamentais. Dá-se de modo imediato em casos nos quais “os direitos fundamentais

se dirigem imediatamente contra sujeitos de direito privado”

204

(art. 9º, nº 3, 2ª parte,

da Lei Fundamental).

A partir disto, conclui que os “destinatários das normas de direitos

fundamentais são, em princípio, apenas o Estado e os seus órgãos, mas não os sujeitos

de direito privado”

205

Outrossim, disso decorreria a resposta à questão sobre se o objeto do controle

a partir dos direitos fundamentais deve se ater às “regulações e atos estatais, isto é,

sobretudo leis e decisões judiciais”

206

, e não atos emanados dos sujeitos privados.

Assim, em que pese, segundo o autor, não produzir efeitos imediatos sobre as

relações privadas, os direitos fundamentais devem ser tutelados pelo e direcionados ao

próprio Estado, via Poder Judiciário e Legislativo.

Isso porque os dois Poderes do Estado teriam o dever de proteger os direitos

fundamentais a partir da verificação da necessidade de se eleger um imperativo de

tutela aos casos em que se decide problemas advindos das restrições a direitos

fundamentais.

Trata-se de um paradoxo!

202

CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e

Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003, p. 53.

203

Idem, ibidem, p. 53-54.

204

Op. cit., p. 55.

205

Op. cit., p. 55.

206

CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e

Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003, p. 55.

109

Isso porque, de um lado, está-se a negar que estejam vinculados aos direitos

fundamentais os particulares em uma relação de direito privado travada com outros

particulares.

Por outro, devem tanto o Poder Legislativo, quanto, e aqui mais ainda, o Poder

Judiciário, já que vinculados imediatamente pelos direitos fundamentais, reconhecê-

los como aplicáveis à relação jurídica travada entre os mesmos particulares acima

referidos, só que, no que toca ao Poder Judiciário, apenas quando a questão

conflituosa se tornar judicial.

Em síntese, não estão os sujeitos privados vinculados aos direitos

fundamentais quando da composição de seus interesses a partir de, por exemplo, um

contrato. Todavia, caso esse contrato seja levado ao conhecimento do Poder

Judiciário, via demanda judicial, caberá a esse mesmo Poder Judiciário conduzir a

relação jurídica travada a partir dos direitos fundamentais dos contratantes, sob os

quais incidiria um imperativo de tutela, ou seja, resolvendo a aplicação otimizada dos

direitos fundamentais dos contratantes.

3.2.1.2.1.10. Crítica parcial

Os resultados alcançados pela argumentação do autor em muito se

assemelham à tese que pretende afastar, da eficácia imediata dos direitos

fundamentais sobre as relações privadas.

Em que pese, segundo o autor, os sujeitos privados não estarem vinculados

imediatamente aos direitos fundamentais, a função de imperativo de tutela tão

decantada na obra impõe, ao final, que o Poder Judiciário, caso surja a dúvida do

desequilíbrio de forças em uma relação contratual, imponha os ditames conteudísticos

dos direitos fundamentais na mesma relação jurídica à qual se negava sua aplicação

inicialmente.

O resultado seria que se reforçaria, mais e mais, a participação do Poder

Judiciário na concretização dos direitos fundamentais, o que não se nega, muito pelo

110

contrário, vez que sabedores somos da necessidade de participar o Poder Judiciário da

realização da Constituição e de seu núcleo intransponível: os direitos fundamentais.

A posição do autor acaba por exigir que toda e qualquer dúvida se imponha ao

Poder Judiciário, sempre, em vez de fazer com que devam, os próprios particulares,

limitar suas ações, reciprocamente, quando a perfilar suas relações jurídicas, a partir

dos mesmos direitos fundamentais que deveriam estar a produzir efeitos por sobre

essas relações jurídicas.

Seria, aproximadamente, dizer que quando da formação do negócio jurídico

não há limitação recíproca dos direitos dos contratantes, vez que não incidem os

direitos fundamentais em uma relação jurídico-privada travada entre particulares,

mas, quando levada ao Poder Judiciário eventual lide surgida, aparecem, como que

em um toque de mágica, os direitos fundamentais, que passam, a partir daí, como um

Toque de Midas, a incidir como limitadores da relação jurídica entre os mesmos

particulares.

Não estariam, a priori, vinculados quando do delineamento do contrato, vez

que particulares não seriam destinatários dos direitos fundamentais, sendo

destinatário, assim, somente o Estado.

Contudo, contestado judicialmente o contrato, faz-se exigível que o Poder

Judiciário resolva o litígio a partir dos próprios direitos fundamentais dos contratantes

envolvidos.

Ainda, para fortalecer seus argumentos, chega o autor a dizer que “a exigência

do bem comum ou do interesse público não desempenha, em regra, qualquer papel

para a disciplina da relação entre sujeitos privados”

207

Não é o que nos parece.

A própria idéia de uma tendência expansiva dos direitos fundamentais deve

alcançar, sim, a proteção do hipossuficiente em face dos grandes atores privados

207

CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e

Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003, p. 37.

111

detentores de poder de submeter àquele enfraquecido nas relações jurídicas entre

particulares.

Pergunta-se: isso se sustentaria quando se impusesse, como de fato se impõe,

ao Estado, de perfil social, também os deveres de prestar ao invés de somente se

abster, no tocante aos direitos fundamentais? Isso se aplica quando vivemos um

extremo fortalecimento dos atores privados, quando, e.g., o Estado outorga parcela de

seus serviços tipicamente públicos aos particulares? Quando Estado e sociedade não

se dividem claramente como no ideal do Estado Liberal? Quando direito público e

direito privado mais se aproximam, vide o exemplo do Direito da Concorrência, entre

outros?

O ideal da segurança jurídica dos contratos não pode fazer com que os mais

fragilizados a) sucumbam ao legislador privado, que, ainda que em regra o

representante legitimado democraticamente pelo “povo”, encontra-se, muitas vezes,

tão atento à influência dos grandes grupos econômicos ou outras grandes corporações,

e não somente aos desígnios imperativos das Constituições, ou b) devam aguardar ver

a demanda judicializada para que, assim, o Poder Judiciário venha a reconhecer a

eficácia dos direitos fundamentais, perfilando um imperativo de tutela desses mesmos

direitos fundamentais inaplicáveis quando da formação do contrato, e.g..

Não se trata, aqui, de defender a supressão do direito privado em detrimento

do direito constitucional, como a constitucionalizar toda e qualquer matéria. Trata-se,

sim, de garantir que a força normativa da Constituição não se esvaia segundo os

desígnios do legislador privado, este tão desatento aos desejos das minorias, por

exemplo, e que tenhamos, em vez da hetero-contenção necessária entre sujeitos de

direito privado fortalecida pela vinculação imediata aos direitos fundamentais, em que

os próprios sujeitos atentem para o excesso da limitação dos direitos um do outro, de

recorrermos, ou aguardarmos, sempre, a participação final de proteção dos direitos

fundamentais pelo Poder Judiciário

208

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.

2ª ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 262: “Parece-nos que o problema da eficácia dos preceitos

constitucionais relativos aos direitos, liberdades e garantias começa aí, mas põe-se sobretudo a partir

daí. A ideia da aplicação mediata foi mal defendida, porque seus partidários não se libertaram do peso

das concepções liberais-individualistas e deixaram-se influenciar pela circunstância de terem sido o

direito civil e o direito penal, mas sua ancianidade, que primeiro regularam as relações privadas e

112

Essa hetero-contenção dos sujeitos privados pode indicar um “significado

educativo”

209

dos direitos fundamentais, no sentido de que, sabedores de que se

encontram vinculados aos direitos fundamentais, impor-se-á uma reflexão maior

quando do acorde de interesses, vez que a parte mais fortalecida, sabedora da

vinculação, não se utilizará, com tamanha intensidade, dos poderes que lhe cabem

decorrentes da superioridade de força perante o sujeito mais enfraquecido.

Trata-se de diminuir a participação do Estado como um “pai”, ou aquele que

decide pelos “filhos”, e fortalecer sua posição de “conselheiro”, no sentido de que, se

houver excessos de uma das partes, aí sim, deverá ser chamado a intervir com rigor.

3.2.1.2.2. A posição de Konrad Hesse

210

O autor começa a obra trabalhando com a perspectiva histórico-evolutiva dos

direitos fundamentais na Alemanha, desde as previsões liberais em que os direitos

fundamentais representavam muito pouco, vez que haveria uma liberdade

demasiadamente ampla ao legislador para construir seus conteúdos.

É a partir do reconhecimento da cláusula do Estado Social e dos seus efeitos

que isso acaba por produzir, no Direito Alemão, que passa a importar,

verdadeiramente, o relacionamento entre o Direito Público e o Direito Privado, vez

que passam a se interpenetrar.

Antes disso, com a liberdade total outorgada ao legislador, não se

reconheceria, por óbvio, nem mesmo a vinculação deste aos direitos fundamentais.

definiram os termos em que se assegurariam os direitos pessoais no âmbito dessas relações. É que a

essência dessa ideia respeita à necessidade de defesa de uma esfera de liberdade dos homens concretos

em face dos poderes públicos, mesmo quando estes pretendem actuar para protecção da liberdade e da

dignidade das pessoas”.

209

MÜNCH, Ingo Von. Drittwirkung de Derechos Fundamentales em Alemania. In, CODERCH, Pablo

Salvador. Asociaciones, derechos fundamentales y autonomia privada. Madrid: Cuadernos Civitas,

1997, p. 43. A expressão é do autor para a crítica que faz a Schwabe, que pode ser repetida para

Canaris.

210

Os apontamentos sobre a posição do autor adiante referido são baseados na seguinte obra: HESSE,

Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Tradução e introdução de Ignácio Gutiérrez

Gutiérrez. Madrid: Civitas, 1995.

113

Seria como que admitir uma espécie de construção dos direitos fundamentais,

e, por conseguinte, da Constituição, a partir do direito privado e do legislador de

Direito Privado

211

Como “baluarte da liberdade burguesa”

212

, o direito privado só poderia ser

construído pelo legislador, outro ponto de referência do ideal liberal de sociedade e

Estado.

É a partir da Constituição de Weimar que começam a interpenetrar-se os

direitos público e privado, mas, com a conseqüente apropriação autoritário do Estado,

e do Direito, pelo nacional-socialismo

213

, o papel da Constituição deixou de importar

no campo da efetividade, sendo, por isso, natural dizer que é a Lei Fundamental de

Bonn e a jurisprudência dos direitos fundamentais construída pelo Tribunal

Constitucional Federal que fazem o debate reacender.

A força normativa da Lei Fundamental é propulsora da inserção do direito

constitucional no direito privado, não só pela disposição constitucional da aplicação

imediata dos direitos fundamentas (art. 1.3)

214

, mas, também, pela

“constitucionalização” de parcela do direito privado, como o matrimônio, o tema dos

filhos havidos fora do matrimônio, propriedade, herança, entre outros.

Sobre os filhos havidos fora do matrimônio e a igualdade de direitos entre

homens e mulheres alude o autor à sua eficácia imediata sobre as relações

particulares

215

Mais à frente, reflete sobre os direitos fundamentais “como ordem objetiva de

valores”

216

, entendendo que “este sistema de valores deve reger todos os âmbitos do

Direito; a legislação, a administração e a jurisprudência recebem dela diretrizes e

211

HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Tradução e introdução de Ignácio

Gutiérrez Gutiérrez. Madrid: Civitas, 1995, p. 35.

212

HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Tradução e introdução de Ignácio

Gutiérrez Gutiérrez. Madrid: Civitas, 1995, p. 37.

213

Op. cit., p. 53.

214

Curiosa a utilização da aplicação imediata dos direitos fundamentais pelo autor para dizer que, com

isto, “caducam as anteriores diferenciações entre direitos fundamentais atualmente aplicáveis e simples

princípios programáticos”. HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Tradução e

introdução de Ignácio Gutiérrez Gutiérrez. Madrid: Civitas, 1995, p. 54.

215

Op. cit., p. 56.

216

Op. cit., p. 57.

114

impulsos”

217

, sendo que os “âmbitos dos direitos fundamentais são decisivos tanto

para a atividade do legislador como para a (atividade) das instâncias aplicadoras do

Direito. Todos eles devem ter em conta tal influência dos direitos fundamentais na

criação, interpretação e aplicação das normas jurídicas. Se não cumprem estas

tarefas, sua decisão infringe os direitos fundamentais e pode ser anulada pelo Tribunal

Constitucional” (grifos nossos)

218

Vê-se que o autor admite a importância do fenômeno de interpenetração entre

os direitos fundamentais e o direito privado sem, contudo, deixar de notar que as

normas de direitos fundamentais, por veiculadas a partir de “princípios jurídicos, além

de escassos, muito amplos e freqüentemente indeterminados”, acabam por atribuir

menor segurança jurídica ao direito privado.

O receio do autor é que se submetam os ganhos da construção histórica dos

direitos fundamentais como elementos de atribuição de um espaço de liberdade ao

indivíduo, em um espaço em que nem o Estado nem os demais indivíduos podem se

apropriar, em uma instância de submissão do próprio indivíduo aos interesses dos

demais, reduzindo o papel da liberdade no livre desenvolvimento da personalidade.

Acaba o autor, a nosso ver, em incorrer nos mesmos equívocos em que incorre

Canaris, quais sejam: a) entender que a eficácia imediata dos direitos fundamentais

acaba por reduzir a liberdade individual, e não em entender como protetores dos mais

fragilizados em detrimento dos mais poderosos; b) entender que o Estado, no papel de

legislador ou de juiz, deve sempre participar como intermediário da incidência de

direitos fundamentais entre particulares, não percebendo que se trata de uma visão

que outorga ao Estado o papel de “árbitro” único da proteção dos indivíduos, não

vislumbrando que, antes disso, são os próprios indivíduos que devem participar

ativamente da construção de sua liberdade, muitas vezes, e preferencialmente, sem

qualquer participação do Estado; e c) por decorrência do anterior, somente deve o

Estado intervir quando da impossibilidade de os próprios indivíduos, titulares de

direitos fundamentais, pactuarem, entre si, seus interesses.

217

Op. cit., p. 57.

218

Op. cit., p. 58.

115

No mais, repetimos, essa visão despreza o papel que os direitos fundamentais

devem desempenhar como instrumento de contenção dos mais poderosos e como

protetor dos mais enfraquecidos quando da pactuação entre particulares em situações

jurídicas de desigualdade. Para isso, entendemos por razoável que seja a participação

estatal subsidiária, ou seja, devem-se dar aos próprios particulares os instrumentos de

recíproca contenção (direitos fundamentais), em vez de sempre se exigir a intervenção

estatal (legislador ou judiciário) para proteger ao mais fraco em uma relação jurídica

entre particulares.

3.2.1.3. A jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão

219

(TCF)

As decisões proferidas, na matéria tratada, pelo Tribunal Constitucional

Federal Alemão, demonstram tendência pela vinculação mediata dos particulares aos

direitos fundamentais

220

O caso (a) Luth

221

, de 1958, leading case do tema, demonstra a primeira

formulação fixada pelo TCF, sob o principal argumento dos “efeitos de irradiação”

219

A inscrição da jurisprudência do TCF alemão no tópico da vinculação mediata demonstra a posição

sedimentada do tribunal. Todavia, para RIGAUX, trata-se de decisão em que o tribunal abandona a

eficácia mediata (apud UBILLOS, Juan Maria Bilbao. La eficácia de los derechos fundamentales frente

a particulares: Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Boletín oficial del

Estado – Centro de Estudos Políticos y Constitucionales, 1997, p. 311, nota 185). No citado julgado,

está a tratar o tribunal de indenização por danos imateriais em prol da ex-esposa do Cha do Irã contra o

Die Welt e um jornalista independente. Isso porque a Suprema Corte federal entendeu que haveria a

possibilidade de indenizá-la por danos imateriais, em que pese o Código Civil alemão proibir

indenizações pecuniárias em razão de danos imateriais. Em que pese o Tribunal Constitucional decidir

que os juízes têm um papel de atualizar o Direito, mesmo que não escrito, não admite o tribunal a

vinculação imediata dos particulares aos direitos fundamentais.

220

UBILLOS, Juan Maria Bilbao. La eficácia de los derechos fundamentales frente a particulares:

Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Boletín oficial del Estado – Centro

de Estudos Políticos y Constitucionales, 1997, p. 312: “El TCF rechaza, pues, las soluciones

‘extremas’. Admite que los derechos fundamentales no operan sólo frente a los poderes públicos, pero

descarta la vigencia inmediata e incondicionada de éstos en las relaciones privadas. Se amplia el área

original de incidencia los derechos fundamentales, pero esa extensión se efectua en su dimensión de

valores, que el juez há de interiorizar, y no en sua calidad de derechos subjetivos”. E mais adiante

afirma que “los derechos fundamentales informarían la práctica judicial como simples parâmetros

interpretativos, a los que se açude, sobre todo, cuando existen lagunas que integrar o la ley está

redactada de forma imprecisa”.

221

Cf. KOMMERS, Donald P. The constitucional jurisprudence of the Federal Republic of Germany.

2ª ed. Durham and London: Duke University Press, 1997, p. 363 e ss.

116

dos direitos fundamentais nas relações jurídicas entre particulares, tipificando-os, pela

primeira vez, como uma ordem objetiva de valores

222

Trata-se de caso em que um famoso produtor de filmes anti-semitas durante o

regime nazista, Veit Harlan, mesmo após o seu término, continuava a ser prestigiado

quando do lançamento de um novo filme seu, Immortal Lover. Erich Luth, produtor

conhecido de Hamburgo e ativista da causa da aproximação entre judeus e cristãos,

pregou, em encontro entre produtores e distribuidores de filmes, contra Harlan, um

boicote ao seu novo filme. O Tribunal Constitucional de Hamburgo, após provocação

de Harlan, expediu uma ordem para que Luth cessasse sua ação de buscar o boicote

do filme, restringindo sua liberdade de expressão. Mediante uma queixa-

constitucional (Verfassungbuschverden), obteve Luth a liberação de seu boicote pelo

TCF sob os argumentos abaixo transcritos, que são uma síntese do julgado:

“A prevalente função dos direitos fundamentais é salvaguardar as

liberdades individuais contra interferências de autoridade pública.

São direitos de defesa do indivíduo contra o Estado. Esse (objetivo)

decorre do desenvolvimento histórico do conceito de direitos

fundamentais e dos históricos desenvolvimentos que levaram-nos às

constituições de vários países. Isso corresponde ao significado dos

direitos fundamentais na Lei Fundamental e é provável pela

enumeração de direitos fundamentais da primeira seção da

Constituição, apoiando a primazia do ser humano e sua dignidade

sobre o poder do Estado. É por isso que o legislador admitiu o

remédio extraordinário (...) da queixa-constitucional ser trazido (à

Corte) somente contra atos do poder público.”

“É também verdade, entretanto, que a Lei Fundamental não é um

documento de valor neutro. A seção de direitos fundamentais

estabelece uma ordem objetiva de valores e essa ordem reforça

pesadamente o poder efetivo dos direitos fundamentais. Esse

sistema de valores, que se centra na dignidade da pessoa humana se

desenvolvendo, livremente, em uma comunidade social, deve ser

visto como uma decisão constitucional fundamental que afeta todas

as esferas do direito (público e privado. Serve como um critério para

medir e acessar todas as ações nas áreas de legislação,

administração pública e atividade judicante. Isso torna claro que os

direitos fundamentais também influenciam (o desenvolvimento do)

direito privado. Todas as provisões do direito privado devem ser

222

ALEXY, Robert. Colisão de Direitos Fundamentais e Realização de Direitos Fundamentais no

Estado Democrático de Direito, Revista de Direito Administrativo, n. 217. Rio de Janeiro: FGV,

jul./set. 1999, p. 70: “(...) umas das sentenças mais significativas da jurisdição constitucional alemã, de

colocar os trilhos básicos para a sua jurisprudência da ordem de valores que conduz a duas

conseqüências fundamentais para os direitos fundamentais: primeiro, à irradiação dos direitos

fundamentais sobre o sistema jurídico total e, segundo, à onipresença da ponderação” (grifos nossos).

117

compatíveis com o sistema de valores, e toda essas provisões devem

ser interpretadas com o seu espírito.”

“O conteúdo jurídico dos direitos fundamentais como normas

objetivas é desenvolvido no direito privado por meio das provisões

legais diretamente aplicáveis a essa área do Direito.”

“Ao trazer essa influência ao caso, as cortes devem invocar as

cláusulas gerais (abertas, do direito privado) que, como o artigo 826

do Código Civil, referem-se a standards alheios ao direito privado.

‘Bons costumes’ é um desses standards (o julgado fala, no mesmo

parágrafo, anteriormente, em ordem pública). Para dizer o que se é

requerido pelas normas sociais como essas, deve-se considerar,

primeiramente, o leque de valores que uma nação desenvolveu em

certos pontos de sua história cultural e intelectual e aproximá-lo da

constituição. É por isso que as cláusulas gerais são ditas como sendo

os pontos onde os direitos fundamentais entram no (domínio do)

direito privado.”

Outro caso importante é o do Boicote ao semanário Blinkfuer (b). Trata-se,

como em Luth, de boicote à publicação do informativo semanal Blinkfuer

223

, de

ideologia comunista, pela companhia jornalística de Axel Springer, que remeteu

circular aos donos de quiosques de venda de jornais para que não mais vendessem o

Blinkfuer, sob pena de não mais venderem o jornal de Springer. A diferença com Luth

reside na demonstração de poder econômico, e não unicamente ideológico, para

restringir as vendas de publicação semanal. Com fundamento no artigo 823 do Código

Civil Alemão, o Blinkfuer conseguiu ordem de obstar o boicote por parte de Springer

das cortes inferiores, mas, na Suprema Corte Federal de Justiça, viu suas pretensões

afrontadas, sob o argumento de que o boicote de Springer respeitava o artigo 5º da Lei

Fundamental quanto ao conteúdo jurídico da liberdade de expressão. Insatisfeito, o

Blinkfuer apelou ao Tribunal Constitucional Federal, mediante queixa-constitucional

(Verfassungbuschwerden) para obstar o boicote sob o fundamento de que se estaria a

violar sua liberdade de imprensa.

O TCF, fundamenta sua decisão no argumento de que “a ordem objetiva de

valores estabelecida na Lei Fundamental, na seção dos direitos fundamentais,

influencia a interpretação dessas regras [do Código Civil] no limite em que são

capazes de interpretação sob as luzes das normas constitucionais [o autor refere-se a

223

25 BVerfGE 256.

118

citação do caso Luth]. Com a ajuda da seção 823 (I) do Código Civil, o direito

constitucional é importante para estabelecer a ilegalidade do dano”.

224

Mais à frente alude que “o grande poder econômico do réu e a decisão de

pedir a suspensão entregas (do Blinkfuer) foram suficientes para reduzir diretamente a

possibilidade das pessoas exercerem seu direito de escolha”

225

. “O direito

fundamental à liberdade de expressão não protegerá um pedido de boicote quando não

baseado somente em argumentos intelectuais”

226

Verifica-se, no julgado, que o tribunal reconhece a violação ao direito de

imprensa do Blinkfuer, mas a decisão exige, como em Luth, que seja o direito privado

reinterpretado a partir do próprio direito privado, a partir da norma que se extrai do

artigo 823 (I) do Código Civil.

O TCF, assim, mantém seu posicionamento a respeito da vinculação mediata

dos particulares aos direitos fundamentais.

3.2.1.3.1. Breve análise da jurisprudência do Tribunal Constitucional espanhol e uma

reflexão

Não pretendemos, neste momento, desenvolver uma ampla análise da

jurisprudência do Tribunal Constitucional espanhol, vez que suas posições se

assemelham, em muito, às decisões do Tribunal Constitucional alemão.

Todavia, em que pese negar o acesso dos cidadãos, via recurso de amparo, que

têm direito fundamental seu lesado diretamente por obra de outro particular e, como

no alemão, exigir uma intervenção do Estado, na figura do Poder Judiciário, para que

224

KOMMERS, Donald P. The constitucional jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 2ª

ed. Durham and London: Duke University Press, 1997, p. 372-373.

225

Idem, ibidem, p. 373.

226

KOMMERS, Donald P. The constitucional jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 2ª

ed. Durham and London: Duke University Press, 1997, p. 373.

119

admita o acesso do cidadão à sua jurisdição, admite que haja uma lesão a direito

fundamental derivada de ato de particular

227

Apesar de não admitir seja fundamento de recurso de amparo a violação a

partir de ato de outro particular, ao menos admite que o particular seja violador de

direitos fundamentais, o que faz com passemos a uma reflexão importante.

Essa reflexão deve ser enfrentada a partir da questão de saber se se trata da

adesão à teoria da vinculação mediata de perspectiva material da questão, ou, dada a

separação entre jurisdição constitucional e ordinária nos dois países, de perspectiva

procedimental.

A perspectiva material a que nos referimos seria sintetizada na posição de

efetiva negativa da vinculação imediata, ou seja, na posição de que o direito privado

estaria apto a resolver os problemas derivados de relações jurídicas travadas entre

particulares, sem a necessidade de se recorrer, diretamente, aos direitos fundamentais

como fundamento das decisões.

De outra banda, se entendermos que a perspectiva é procedimental, ou seja,

que a adesão à teoria da vinculação mediata deriva da verificação de que a estrutura

do Poder Judiciário, com uma jurisdição ordinária independente da jurisdição

constitucional do Tribunal Constitucional, exige essa opção, em razão de somente o

tribunal constitucional aferir a constitucionalidade de atos do poder público, e as

relações entre particulares serem do monopólio da jurisdição ordinária, chegaremos à

conclusão de que pouco importa a adesão à tese da vinculação mediata ou imediata, já

que os resultados serão, sempre, os mesmos.

Se a última prevalecer, comprova-se o que afirmaremos mais adiante.

227

UBILLOS, Juan Maria Bilbao. La eficácia de los derechos fundamentales frente a particulares:

Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Boletín oficial del Estado – Centro

de Estudos Políticos y Constitucionales, 1997, p. 166-167.

120

3.2.1.4. A vinculação imediata dos particulares aos direitos fundamentais

A terceira importante corrente em termos de vinculação dos particulares aos

direitos fundamentais é a que vem recebendo, ultimamente, o maior número de

adesões, como veremos

228

Trata-se da admissão de que os particulares, quando a travar relação jurídica

com outros particulares, devem, sim, entender que os direitos fundamentais estão a

vinculá-los juridicamente

229

É dizer, independe de uma mediação a ser executada pelo legislador, mediante

lei, que contemple expressões abertas como boa-fé, função social etc., ou pelo juiz,

mediante o atendimento de um dever de proteção do mais enfraquecido naquela

relação jurídica, para que, finalmente, chegue-se à conclusão de que os direitos

fundamentais estão a vincular aos particulares.

Para os adeptos desta corrente toda e qualquer relação jurídica travada entre

particulares se encontra vinculada aos direitos fundamentais, sendo esses direitos

protetores imediatos não só dos particulares em posição de inferioridade, mas,

também, de todas as relações jurídicas travadas entre particulares, em razão de não

mais se admitir que a relação inter privatos somente a estes interessa, já que

transcende aos envolvidos diretamente na relação jurídica, sendo um problema da

sociedade a aplicação do Direito.

Assim, a vinculação da relação jurídica entre particulares aos direitos

fundamentais independe da participação do legislador ordinário como intermediador

entre a Constituição e seus direitos fundamentais e o negócio jurídico a ser celebrado.

228

Posição adotada por Bilbao Ubillos, Daniel Sarmento, Ingo Sarlet, entre outros. Também

STEINMETZ. Wilson. Principio da Autonomia Privada e Atos de Autonomia Privada. In: SILVA,

Virgílio Afonso da. Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 25.

229

UBILLOS, Juan Maria Bilbao. La eficácia de los derechos fundamentales frente a particulares:

Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Boletín oficial del Estado – Centro

de Estudos Políticos y Constitucionales, 1997, p. 325: “(...) defender la tesis de la eficacia inmediata

frente a terceros es afirmar la virtualidad directa, sin mediaciones concretizadoras, de los derechos

fundamentales, em tanto que derechos subjetivos reforzados por la garantía constitucional, frente a las

violaciones procedentes de sujetos privados”.

121

No momento mesmo da celebração do acordo, as partes devem respeitar o

conteúdo jurídico dos direitos fundamentais e se submeter a eles, sob a razão de que

também os particulares, ou especialmente estes, podem afrontar direitos

fundamentais, dada a posição de supremacia na qual se mantêm perante a parte

desprivilegiada ou a violação ao Direito que podem produzir, independentemente da

posição privilegiada que ostentam.

Funcionariam os direitos fundamentais como os “últimos nós de uma rede”

que tem por objetivo proteger o particular de abusos provindos de terceiros

claramente mais poderosos, independentemente de esses terceiros serem sujeitos

privados ou autoridades públicas

230

, e, também, como proteção de violações de

direitos fundamentais a partir de relações jurídicas travadas entre particulares.

Independe, para que se reconheça essa vinculação, da atuação do Poder

Judiciário, para que somente após a jurisdicização da demanda se entendam

vinculados os particulares aos direitos fundamentais, vez que o dever de aplicação

daqueles direitos pelo juiz fariam com que a relação jurídica antes não tutelada pelos

direitos fundamentais passe, como em um passe de mágica, a sê-lo.

Isso porque quando da celebração do negócio jurídico estão protegidos e

limitados os particulares pelos direitos fundamentais.

A construção parece, à primeira vista, bastante alentadora.

Todavia, por vezes não deixa de ter um conteúdo bastante simplificado e

incapaz de responder a algumas questões como: em que medida esses direitos

230

UBILLOS, Juan Maria Bilbao. La eficácia de los derechos fundamentales frente a particulares:

Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Boletín oficial del Estado – Centro

de Estudos Políticos y Constitucionales, 1997, p. 328: “Puede decirse, con caráter general, que el

reconocimiento de la eficacia inmediata entre particulares es uma especie de cláusula de cierre del

sistema de protección de los derechos fundamentales. Lombardi llama la atención sobre la función de

‘clausura’ del sistema de libertades que cumple la aplicación inmediata de las garantías

constitucionales de libertad. Esta tutela derivada directamente del texto constitucional colmaría las

lagunas de la regulación legal, cubriendo supuestos no contemplados especificamente.

Y supliría también las limitaciones de los instrumentos de control proprios del Derecho Privado. Frente

a quienes sostienen que tales técnicas son suficientes para garantizar por si solas el respeto por los

particulares de los espacios de libertad tutelados constitucionalmente, la experiencia nos indica que los

dispositivos genuinamente privados ofrecen uma proteccíon ‘genérica’ y ‘fragmentaria’, por lo que se

hace necesario em no pocos casos acudir directamente a las garantias constitucionales”.

122

vinculam aos particulares? Como se verifica esta vinculação, dado que os direitos

fundamentais, em regra, são veiculados a partir de princípios jurídicos?

É claro que admitir a vinculação imediata dos particulares aos direitos

fundamentais não deixa de ter um conteúdo protetivo, principalmente quanto aos mais

enfraquecidos na relação jurídica

231

Contudo, importa refletir sobre a intensidade com que esses direitos

fundamentais vinculam aos particulares.

3.2.1.4.1. Do Fundamento Constitucional

As constituições do pós-guerra, em grande parte sucessoras de documentos

constitucionais de baixa eficácia, viram, implementados em seus textos, dispositivos

que impõem a aplicação imediata dos direitos fundamentais.

Algumas dessas Constituições dizem contra quem devem ser aplicados

enquanto outras, como a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

somente afirmam a aplicabilidade imediata

232

, sem dizer a quem são endereçados os

mandamentos desses direitos.

231

GRAU, María Venegas. Derechos Fundamentales y Derecho Privado: Los derechos fundamentales

en las relaciones entre particulares y el principio de autonomia privada. Madrid: Marcial Pons, 2004,

p. 197: “Los defensores de la Drittwirkung directa denuncian la igualdad meramente ficticia que en

estos casos rige la relación entre las partes, y que se funda em la ideia de que el consentimiento, fiel

reflejo de la voluntad de las partes, basta para impedir que éstas limiten de forma inaceptable su

libertad. Se presume que la libertad queda garantizada em la medida en que las partes han aceptado

esas limitaciones en el ejercicio de su voluntad autónoma. Sin embargo, replican estos autores, la

libertad contractual así concebida es una libertad meramente formal e ignora la realidad social, que

generalmente impone a aquellos que se encuentran em una situación de inferioridad ‘una dependencia

que contradice las ideias fundamentales de la Constitución” (grifos nossos).

232

São os exemplos das Constituições: a) brasileira de 1988 (art. 5º, par. 1º); Portuguesa de 1976 (art.

18, 1º); c) espanhola de 1978 (art. 53.1). Sobre a vinculação dos particulares, não há referência na Lei

Fundamental Alemã de 1949 (CF, art. 1.3.), como também na brasileira. Há referência expressa na

Constituição suíça (art. 35) e na portuguesa, mas, a nosso ver, de forma diferente, vez que a suíça

confere poder ao agente público para, se possível, verificar a vinculação, enquanto a portuguesa diz que

são “diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”. A nosso ver, a última faz

uma opção clara pela vinculação direta. Já a primeira diz que “os direitos fundamentais devem ser

respeitados em toda a Ordem Jurídica” (35.1) e que “as autoridades cuidam para que os direitos

fundamentais, desde que aplicáveis, sejam eficazes também entre pessoas privadas” (35.3). A previsão

123

A estratégia tem por função superar a mera ineficácia das normas de direitos

fundamentais, para alguns sua mera programaticidade, para entender que, a partir do

momento em que o texto constitucional produz efeitos jurídicos, também os direitos

fundamentais estariam aptos a produzir tais efeitos por sobre todo o sistema jurídico.

Desloca-se o monopólio da conformação dos direitos fundamentais, assim, da

seara do legislador, que deveria regulamentar os temas não exauridos pelo poder

constituinte, para entender que os intérpretes passam, também, a concretizar tais

direitos fundamentais, via ato de criação que se admite na atividade de interpretação.

É dizer, como medida para fortalecer a eficácia das normas constitucionais,

entende-se que estas se aplicam imediatamente.

Essa estratégia é demasiadamente importante na medida em que não se

entende mais possível que o legislador se assenhore da conformação das

Constituições, como a entender que estes, sim, são também seus guardiães, para

entender que as constituições, elas mesmas, estão aptas a produzir efeitos jurídicos

independentemente, algumas vezes, da atuação do legislador.

Se se entendesse como sendo ainda monopólio do legislador a conformação da

Constituição e de seus direitos, decorreria de sua inércia a ineficácia do texto

constitucional, como que a subverter o dogma da supremacia da Constituição,

condicionando-o ao que o legislador diz ser, mediante lei, o conteúdo das normas

constitucionais.

Os dispositivos que veiculam a imediata aplicabilidade dos direitos

fundamentais servem para este fim.

Pergunta-se: a imediata aplicabilidade se aplica às relações jurídicas travadas

entre particulares?

suíça, a nosso ver, aponta três características interessantes: (a) são imediatamente vinculados os

particulares aos direitos fundamentais, cf. 35.1; (b) há um dever de proteção estatal aos direitos

fundamentais nas relações jurídicas entre particulares (35.3); (c) nem todos os direitos fundamentais

vinculam aos particulares. Com isso, a nosso ver, verifica-se a possibilidade de convivência entre as

diferentes correntes da vinculação imediata (35.1) e da mediata, que exige uma intervenção estatal

(35.3).

124

A resposta só pode ser afirmativa sem que, com isso, resolvamos um problema

maior mais adiante enfrentado, que é dizer com que intensidade isso ocorre

233

234

Negar a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, primeiro contra o

Estado e, após, em face dos particulares, dependeria de uma argumentação

severamente consistente, vez que a dúvida impõe o entendimento de que, quando a

Constituição diz serem imediatamente aplicáveis, quer dizer com isso que também

contra os particulares isso ocorre, pois, se assim não fosse, deveria estipulada uma

exceção.

Isso porque entre as regras da argumentação jurídica se situa aquela que impõe

maior ônus argumentativo àquele que se opõe a um texto que comporta clareza

exemplar

235

A nosso ver, nada impede que alguns entendam que não se aplicam

imediatamente os direitos fundamentais às relações entre particulares, mas, para isso,

exige-se uma argumentação forte, concreta, a qual não verificamos em nenhum

daqueles defensores da vinculação mediata cujas posições foram anteriormente

tratadas.

É importante notar que raramente existe previsão expressa de vinculação

imediata dos particulares aos direitos fundamentais, exceção feita, e.g, à Constituição

Portuguesa que em seu artigo 18º, 1, diz que “os preceitos constitucionais respeitantes

aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as

entidades públicas e privadas”.

233

Essa a posição do Ministro Gilmar Mendes no voto condutor proferido no RE 201819/RJ, em que

afirma “Em verdade, até mesmo disposições expressas, como aquela constante do art. 18, n. 1, da

Constituição de Portugal, que determina sejam os direitos fundamentais aplicados às entidades

privadas, ou do Projeto da Comissão Especial para revisão total da Constituição suíça (art. 25) –

Legislação e Jurisdição devem zelar pela aplicação dos direitos individuais às relações privadas –

Gesetzgebung und Rechtsprechung sorgen dafür, dass die Grundrechte sinngeimäss auch unter

Privaten wirksam werden [atualmente já incorporado à Constituição suíça, desde 2000, no art. 35 (3),

com a seguinte redação: ‘Die Behörden sorgen dafür, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu

eignen, auch unter Privaten wirksam werden.’], não parecem aptas para resolução do problema” (grifos

do original). Sobre a jurisprudência do STF, voltaremos mais adiante.

234

É também a posição de UBILLOS, Juan Maria Bilbao. La eficácia de los derechos fundamentales

frente a particulares: Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Boletín oficial

del Estado – Centro de Estudos Políticos y Constitucionales, 1997, p. 849.

235

ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito –- teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy,

2003.

125

Todavia, ao interpretar direitos fundamentais, deve-se buscar otimizar sua

eficácia, ou seja, é importante que o intérprete entenda como necessária a ampliação

do seu campo de incidência como medida de proteção da própria convivência em

sociedade, ao entender que os direitos fundamentais são o instrumento de proteção

dos mais fragilizados socialmente perante as forças sociais mais fortalecidas.

Por isso entendemos que devem estar vinculados também os particulares aos

direitos fundamentais.

3.2.1.4.1.1. A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Em que pese o tema já haver sido versado, de forma implícita, anteriormente,

somente há manifestação expressa sobre o tema em um único julgado, no RE

201819/RJ, julgado pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, em que figurou

como relator o Ministro Gilmar Mendes.

Isso quer dizer que não há manifestação do plenário do Supremo Tribunal

Federal sobre o tema.

Vale separar as posições dos Ministros em vencidos (Ellen Gracie e Carlos

Velloso) e vencedores (Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Celso de Mello).

A análise se faz parcial em razão de conhecermos, unicamente, o voto

condutor do Min. Gilmar Mendes, ao qual nos referiremos mais adiante, vez que os

demais votos não estão disponíveis para consulta

236

Trata-se de caso derivado da expulsão de associado da sociedade civil União

Brasileira de Compositores – UBC, sem que lhe fosse garantido oportunidade de

defesa, tudo em consonância com o Estatuto da associação, que admitia em seu artigo

16 que “a diretoria nomeará comissão de inquérito composta de três Sócios, a fim de

236

O voto do Min. Gilmar Mendes foi publicado no Informativo 405 do Supremo Tribunal Federal.

126

apurar indícios, atos ou fatos que tornem necessária a aplicação de penalidades aos

Sócios que contrariem os deveres prescritos no Capítulo IV destes Estatutos”.

A controvérsia se sustenta em saber se os direitos ao devido processo legal, ao

contraditório e à ampla defesa (art. 5°, LIV e LV, da CF) são aplicáveis ao caso, ou se

devem prevalecer as disposições do Estatuto Social, vez que se trata de pessoa

jurídica de direito privado, a qual deveria ter seus atos regulador unicamente pelo

direito privado.

Sustenta o relator

237

, a nosso ver corretamente, que seria de difícil justificação

jurídica admitir o direito privado como o único campo do Direito a tutelar problemas

como o referido, poderiam os particulares agir de forma a que estivessem livres de

alguma ingerência estatal, sendo que reconhece o relator que mesmo no direito civil

há uma série de “conflitos de interesses com repercussão nos direitos fundamentais”.

Mais à frente verifica-se que se discute o problema do direito à igualdade no

direito privado e sua relação com o direito fundamental à liberdade, mas o relator

afirma, com clareza, que nem mesmo nesse campo deve prevalecer o princípio do in

dubio pro libertate, ou seja, não há qualquer precedência condicionada de direitos

fundamentais, mesmo nas relações entre particulares, com o que também

concordamos.

Também se refere o relator, quando trata das particularidades do caso, que a

exclusão do associado lhe traria grande prejuízo econômico, vez que a recorrida é

quem lhe repassa valores de suas composições, ou seja, sua exclusão lhe traria danos

de ordem econômica.

Pondera que a recorrida (União Brasileira de Compositores – UBC) integra a

estrutura do ECAD, e é incontroverso que, no caso, ao restringir as possibilidades de

defesa do recorrido, “ela assume posição privilegiada para determinar,

237

“Um entendimento segundo o qual os direitos fundamentais atuam de forma unilateral na relação

entre o cidadão e o Estado acaba por legitimar a idéia de que haveria para o cidadão sempre um espaço

livre de qualquer ingerência estatal.

A adoção dessa orientação suscitaria problemas de difícil solução

tanto no plano teórico, como no plano prático. O próprio campo do Direito Civil está prenhe de

conflitos de interesses com repercussão no âmbito dos direitos fundamentais. O benefício concedido a

um cidadão configura, não raras vezes, a imposição de restrição a outrem”.

127

preponderantemente, a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seu

associado”.

Reconhece-se a posição de superioridade da recorrida ante o recorrente, vez

que não há que se falar no direito de se associar ou deixar associação

238

para impor

tamanho ônus ao recorrente, que inclusive limita demasiadamente “sua liberdade de

exercício profissional”.

E conclui, perfeitamente, dizendo que “as penalidades impostas pela

recorrente ao recorrido extrapolam, em muito, a liberdade do direito de associação e,

sobretudo, o de defesa. Conclusivamente, é imperiosa a observância das garantias

constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5°,

LIV e LV, da CF)”.

Todavia, ao final, afirma o relator: “afigura-se-me decisivo no caso em apreço,

tal como destacado, a singular situação da entidade associativa, integrante do sistema

ECAD, que, como se viu na ADI n° 2.054-DF, exerce uma atividade essencial na

cobrança de direitos autorais, que poderia até configurar um serviço público por

delegação legislativa”.

E termina por concluir, acerca desse pormenor, que “esse caráter público ou

geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a aplicação direta dos direitos

fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla

defesa (art. 5°, LIV e LV, da CF) ao processo de exclusão de sócio de entidade. Em

outras palavras, trata-se de entidade que se caracteriza por integrar aquilo que

poderíamos denominar como espaço público ainda que não-estatal”.

Acreditamos que esse último ponto merece uma reflexão maior.

238

“É certo que a associação tem autonomia para gerir a sua vida e a sua organização. É certo, ainda,

que, no direito de se associar, está incluída a faculdade de escolher com quem se associar, o que

implica poder de exclusão. O direito de associação, entretanto, não é absoluto e comporta restrições,

orientadas para o prestígio de outros direitos também fundamentais. A legitimidade dessas

interferências dependerá da ponderação a ser estabelecida entre os interesses constitucionais

confrontantes. A apreciação do fundamento dessas interferências, ainda, não pode prescindir de

variantes diversas, como o propósito que anima a existência da sociedade. Na jurisprudência da

Suprema Corte americana, há precedente distinguindo as sociedades voltadas para expressar um ponto

de vista – religioso ou ideológico – e outras, de cunho comercial, nonexpressive. Naquelas, a

interferência de outros interesses sobre a sua estrutura e gestão teria admissibilidade consideravelmente

mais restrita”.

128

Isso porque fica uma dúvida sobre se a decisão foi tomada unicamente em

razão de status da recorrida (“espaço público ainda que não estatal”) e, assim, se a

vinculação se daria pela proximidade da recorrida com o Estado, ou se se trata de

meio de auto-contenção do relator em não se adiantar sobre matéria que poderia a vir

julgar, caso suscitada questão da vinculação imediata dos particulares sem que haja

essa proximidade com o Estado.

Sobre a segunda, não podemos dizer mais do que nos colocarmos em dúvida.

A primeira, merece, sim, algumas reflexões, vez que acreditamos independer

de proximidade com o Estado para que se verifique a vinculação imediata dos

particulares aos direitos fundamentais.

Esses direitos são parte da Constituição e devem, com sua supremacia,

produzir efeitos em todo o Direito, e não unicamente nas relações particular – Estado,

ou nas relações particular – particular-quase-Estado.

Parece-nos que não se perfaz suficiente a afirmação referida sobre a

proximidade com o Estado.

Há outros julgados do STF que tangenciam a matéria sem se referir à questão

específica da vinculação dos particulares e as correntes de vinculação.

No RE n° 158.215-RS

239

, decidiu a 2ª Turma do STF questão parecida, em que

havia sido expulso membro de cooperativa de forma sumária sem que se respeitasse,

ao menos, o próprio estatuto da cooperativa. A diferença entre os julgados é que,

239

“DEFESA – DEVIDO PROCESSO LEGAL – INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS

CONSTITUCIONAIS – EXAME – LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito

constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a

insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o

conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal

Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada,

com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo,

partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois

princípios básicos em um Estado Democrático de Direito – o da legalidade e do devido processo legal,

com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais.

COOPERATIVA – EXCLUSÃO DE ASSOCIADO – CARÁTER PUNITIVO – DEVIDO

PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos

estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa.

Simples desafio do associado à assembléia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair

adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa” (RE n°

158.215-RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 07.06.1996).

129

nesse caso, havia previsão estatutária para que a expulsão se desse a partir de um

processo em que se respeitasse o devido processo, o contraditório e a ampla defesa

(art. 5º, LIV e LV, da CF), mas foi desrespeitado em razão de haverem os expulsos

enfrentado a direção a ter a coragem de expulsá-los.

Merece transcrição trecho em que o Min. Marco Aurélio afirma que “a

exaltação de ânimos não é de molde a afastar a incidência do preceito constitucional

assegurador da plenitude da defesa nos processos em geral. Mais do que nunca, diante

do clima reinante, incumbia à Cooperativa, uma vez instaurado o processo, dar aos

acusados a oportunidade de defenderem-se e não excluí-los sumariamente do quadro

de associados”.

Mais à frente, afirma o relator que “uma coisa é a viabilização da defesa, e o

silêncio da parte interessada, algo diverso é o atropelo às normas próprias à espécie

julgando-se o caso sem a abertura de prazo para produção de defesa e feitura da prova

(...). Fulmino o ato da Assembléia da recorrida que implicou a exclusão dos

recorrentes do respectivo quadro social, reintegrando-os, assim, com os consectários

pertinentes e que estão previstos no estatuto da recorrida”.

Não se trata, assim, a nosso ver, de reconhecer vinculação imediata, mas, sim,

de aplicar o próprio estatuto, ou seja, não verificamos adesão à tese da aplicabilidade

imediata

240

O STF se manifesta pela tese da vinculação imediata no RE n° 161.243-DF

241

em que trabalhador brasileiro que desempenhou seus serviços durante trinta e cinco

240

Em posição contrária, admitindo expressar, o julgado, a tese da vinculação imediata: Min. Gilmar

Mendes, no RE 201.819/RJ, ao se referir ao julgado em seu voto-vista como a adotar a tese da

vinculação direta. Também BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Associações, Expulsão de Sócios e

Direitos Fundamentais, Direito Público v. 1, nº 2 (out./dez. 2003). Porto Alegre: Síntese; Brasília:

Instituto Brasiliense de Direito Público, 2003, p. 172, e SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e

Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 293.

241

“CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR

BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL

DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR

BRASILEIRO. CF, 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. I – Ao recorrente, por não ser

francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do

Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao

empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: CF, 1967, art. 153, § 1º; CF,

1988, art. 5º, caput). II – A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou

extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional.

Precedente do STF: Ag 110.846 (AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/465. III – Fatores que autorizariam

130

anos, pretende assumir direitos que lhe foram negados pelos Estatutos da Empresa Air

France, em decorrência de tais direitos serem unicamente titularizados por

trabalhadores com cidadania francesa.

O Min. Carlos Velloso, em seu voto, afirma que “deixou-se de aplicar, em

relação ao empregado, ora recorrente, o estatuto da empregadora, que concede

vantagens aos empregados (franceses), ao argumento puro e simples de que ele não

seria aplicável porque o empregado não era de nacionalidade francesa, mas brasileira.

Não se considerou, todavia, que o serviço era prestado no Brasil, sujeita a empresa às

leis brasileiras”.

Mais à frente, sobre a coincidência de atividades desenvolvidas, afirma que

“os empregador franceses não desempenhavam atividades típicas frente aos

brasileiros”.

No seu voto, o Ministro Maurício Corrêa diz que a empresa, ao receber

permissão para atuar no Brasil, deve se submeter às leis brasileiras. Todavia, não há

manifestação expressa sobre a questão de desempenhar serviço público por permissão

e aplicabilidade de direitos fundamentais.

Essas são, a nosso ver, decisões que tratam, de forma diferente, do tema

referido. Parece-nos que somente na primeira e na última há referência a uma

vinculação imediata dos particulares aos direitos fundamentais.

3.2.1.4.2. Sujeitos e destinatários de direitos fundamentais

A conhecida distinção entre sujeitos e destinatários de direitos fundamentais,

sendo admitida a vinculação imediata dos direitos fundamentais às relações jurídicas

travadas entre particulares, recebe um fluxo de renovação que merece ser brevemente

desenvolvido.

a desigualização não ocorrentes no caso. IV – RE conhecido e provido” (RE n° 161.243-DF, Rel. Min.

Carlos Velloso, DJ de 19.12.1997)

131

Tradicionalmente, a relação entre sujeito (pessoas físicas e jurídicas) e

destinatários de direitos fundamentais (Estado) não provoca maiores discussões, vez

que cada qual detém uma posição jurídica distinta, com contornos jurídicos próprios.

Destarte, os sujeitos de direitos fundamentais detêm certas posições jurídicas

para a proteção contra os destinatários desses direitos.

No caso de se admitir a vinculação imediata dos particulares aos direitos

fundamentais, esses particulares continuam a ser sujeitos de direitos fundamentais

sem que, contudo, deixem de ser, ao mesmo tempo, destinatários de direitos

fundamentais.

Ao mesmo tempo em que os direitos fundamentais revelam um conteúdo de

proteção dos sujeitos de direitos, esses sujeitos se limitam, reciprocamente, a partir da

idéia de que também os direitos fundamentais lhes limitam as ações, como a contê-los

quando intencionados a submeter outro particular aos seus interesses de forma

desproporcional.

São, ao mesmo tempo, os direitos fundamentais protetores e limitadores dos

particulares.

3.2.1.4.3. Das funções que desempenham os direitos fundamentais nas relações entre

particulares

Entendendo os direitos fundamentais como protetores e limitadores das ações

ilícitas dos particulares quando a travar relação jurídica entre si, vale refletir sobre as

funções que desempenham em tais casos.

Vimos anteriormente que os direitos fundamentais desempenham funções

distintas, como direitos de defesa contra o Estado e direito à prestação por parte do

Estado, prestações essas endereçadas aos particulares.

E nas relações jurídicas entre particulares? Desempenham as mesmas funções?

132

3.2.1.4.3.1. Direitos fundamentais a prestação e particulares

A função de prestação continua a ser desempenhada, mas não com exclusividade, pelo

Estado.

Assim, é o Estado quem, primordialmente, deve prover educação, saúde,

previdência social, moradia etc. aos cidadãos.

Isso não quer dizer que os direitos fundamentais sociais não encontrem como

destinatários particulares, pois há determinados direitos fundamentais que são

destinados diretamente aos próprios particulares, por implicação lógica, como aqueles

previstos nos incisos V, VI, VIII, XI, XIII, XV, XVII do artigo 7º da Constituição

Federal brasileira, entre tantos outros

242

Verifica-se que existe a possibilidade de os particulares desempenharem

funções semelhantes às do Estado, tais as desempenhadas pelas ONGs (associações,

OSCIPs, OSs) etc., ou, na esteira da responsabilidade social do empresariado,

entender que também estes ocupam papel semelhante ao desempenhado pelo Estado.

Contudo, deve haver, quando não houver expressa previsão constitucional,

intermediação do legislador determinando que os particulares forneçam essas

benesses materiais a outros particulares.

Nesse momento pode-se afirmar, sim, que existe, eventualmente, um direito

subjetivo de um particular em exigir tais benesses diretamente de outro(s)

particula(res).

Assim, verifica-se, por um lado, que existe uma tendência de ocupação do

espaço estatal por particulares, como as ONGs pois, a uma, ao se falar em ONGs,

242

Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina,

2003, p. 54-55. Em que pese a negativa da vinculação imediata dos particulares aos direitos

fundamentais, o autor admite que há casos excepcionais, em que a própria Constituição estipula direitos

fundamentais direcionando-os, claramente, aos particulares, como no trecho que afirma que “em

conformidade, só deve falar-se de eficácia imediata em relação a terceiros se os direitos fundamentais

se dirigem imediatamente contra sujeitos de direito privado, como no caso do artigo 9º, no 3, 2ª frase,

da LF”.

133

estamos a falar em cooperação entre a sociedade civil e o Estado para executar

funções tipicamente outorgadas ao último, ou seja, trata-se de entender que o dever de

prestar unicamente se remete ao Estado. E mais ainda quando verificamos que para o

desempenho dessas funções as ONGs recebem, em grande parte das vezes, dinheiro

público para o fim a que direcionam, ou seja, não se trata, de forma alguma, de

relação simplificada de direito privado, no estrito âmbito da autonomia privada,

aquela travada entre particulares e as ONGs.

A duas, as empresas, no que toca à responsabilidade social, têm “deveres” que

decorrem de sua intenção de prover, e não de obrigação legal de fazê-lo, a se tratar,

ainda, de claro truísmo em prol da ampliação da distribuição de benesses materiais e,

é claro, em instrumento de conquista de lucros e a empatia da sociedade.

Todavia, há um dado que merece melhor reflexão. É inegável, por outro lado,

que pode o legislador impor aos particulares determinados deveres que se comparam

aos deveres do Estado à prestação.

Podemos citar o art. 398, § 1º,

243

da CLT, que dispõe que em empresas com

mais de 30 trabalhadoras com mais de 16 anos devem disponibilizar local adequado

para que as mães cuidem de seus filhos enquanto os estiver amamentando.

Contudo, para que esses deveres sejam impostos, há que haver, como

dissemos, decisão do legislador no sentido de impor um dever ao particular, ou, ao

menos, previsão como tal em convenção coletiva de trabalho.

Todavia, nesses casos, trata-se de exigir que haja imposição legal de dever.

Por todo o referido, não há que se negar a possibilidade da ocorrência de o

Estado transferir, ao particular, deveres que, em regra, são seus, nada mais se

verificando além da necessária cooperação entre Estado e Sociedade Civil para

cumprir os direitos, as metas e os objetivos traçados pela Constituição Federal

brasileira.

243

Art. 389 –“ Toda empresa é obrigada:

§ 1º – Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16

(dezesseis) anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob

vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação”.

134

O que se verifica a partir do que afirmamos é que, quanto aos direitos à

prestação, deve haver interposição da Constituição, do legislador ordinário ou acordo

entre as partes, sendo, assim, assemelhada à corrente da vinculação mediata aos

direitos fundamentais dos particulares no que toca aos direitos à prestação, exceto

para aqueles expressamente direcionados, pela Constituição, aos particulares, como

acima referido.

3.2.1.4.3.2. Direitos de defesa e particulares

De outra banda, os direitos fundamentais desempenham, entre particulares, em

regra, a função de defesa. Isso porque ao se entender que particulares se posicionam,

mais e mais, como atores privados fortalecidos, em alguns casos mais que alguns

Estados Nacionais (grandes conglomerados econômicos, p.ex.), os direitos

fundamentais, em tais situações, exercem a função de proteger o mais fraco, o

incapacitado de travar uma relação jurídica em posição de igualdade, em posição de

barganhar pela proteção de seus interesses.

Os direitos fundamentais, assim, servem como instrumentos de elevação dos

interesses dos mais fragilizados, ou hipossuficientes, em detrimento da parte mais

forte

244

com quem o mais fragilizado não tem a possibilidade de negociar, nem

proximamente, em uma situação de recíproca contenção de interesses.

Como já afirmamos mais acima, não só são vinculantes imediatamente em

caso de desproporção de forças na negociação, ainda mais porque os contratos

244

CAUPERS, João. Os Direitos Fundamentais dos Trabalhadores e a Constituição. Lisboa: Coimbra,

1985, p. 159: “O reconhecimento desta dimensão objectiva dos direitos fundamentais não surgiu por

via de qualquer especulação teórica, antes tendo resultado da constatação do crescimento dos poderes

económicos e sociais e das dificuldades da lei em garantir contra eles a defesa dos direitos dos

cidadãos. O número de negócios jurídicos assentes numa base de efectiva desigualdade – com destaque

para os contractos de trabalho – cresceu enormemente. Continuar a defender intransigentemente a

autonomia negocial não seria já permitir que dois cidadãos violassem reciprocamente os respectivos

direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição mas, sim, que poderosos entes sociais e

económicos, como as grandes empresas, desrespeitassem reiteradamente os direitos fundamentais dos

cidadãos e trabalhadores com que outorgam contratos, e que nem sequer estão em posição de ‘retribuir’

tal desrespeito”.

135

também operam efeitos para além das partes envolvidas, dado o interesse da

sociedade de ver o Direito aplicado com racionalidade e com alguma homogeneidade.

Verifica-se como decorrência do raciocínio acima exposto que desempenha o

legislador papel essencial nesse processo de proteção dos mais enfraquecidos em uma

relação bipolarizada. Exemplo disso são a CLT e o Código de Defesa do Consumidor

que têm por objetivos igualar relações jurídicas travadas entre desiguais em poder de

barganha.

Todavia, negar a vinculação desses particulares aos direitos fundamentais,

ainda mais não havendo decisão legislativa, é admitir a supremacia de uma das partes

em uma relação jurídica bipolarizada em detrimento de uma igualdade que deve ser

preservada para manter os níveis de convivência social nos limites do razoável.

Mesmo havendo decisão legislativa, deve-se verificar se ela corresponde ao

mínimo necessário em uma sociedade plural, que deve, para manter uma convivência

pacífica, pretender não construir grandes fossos de poder entre os mais fortes e os

mais fracos, é dizer, a proteção aos direitos fundamentais dada pelo legislador deve

ser suficiente.

O Direito, assim, desempenha uma função de (a) prover segurança ao

particular em situação de submissão a outro particular, (b) de conter os excessos

advindos desse distanciamento de poder de barganha de um dos particulares no

negócio jurídico, ou seja, quando da composição dos interesses desses particulares, os

direitos fundamentais instrumentalizam esse provimento de proteção-contenção, e (c)

exigir que seja o Direito aplicado de forma homogênea, importando a toda a

sociedade essa racionalidade na aplicação, não se entendo mais o contrato como de

único interesse entre os contratantes, operando efeitos transcendentes.

Dessa forma, como veremos mais adiante, importa, mais que fixar a função

que desempenham os direitos fundamentais nas relações entre particulares, verificar

os limites das restrições dos direitos fundamentais em jogo.

136

3.2.1.4.4. Do modo pelo qual os direitos fundamentais vinculam os particulares:

questão de intensidade

Ultrapassadas algumas questões essenciais para desbravar o tema da

vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, como (a) entender que estes são

destinatários, além de titulares, dos direitos fundamentais, (b) que as funções que

podem desempenhar os direitos fundamentais nas relações entre particulares são tanto

de defesa quanto de prestação e (c) que os direitos fundamentais, por decorrência de

norma constitucional, têm afirmada sua aplicabilidade imediata, passamos ao ponto

mais complexo a versar sobre o tema.

As afirmações acima nos levam a concordar, pelo que se viu, com a corrente

da vinculação imediata dos direitos fundamentais às relações jurídicas particular –

particular na medida em que verificamos a necessidade de proteção dos particulares

contra outros particulares, principalmente.

Todavia, nada impede que seja o juiz ou, ainda mais, o legislador que

monitore essa vinculação, dado que se deve construir uma rede de proteção aos

desfavorecidos em poder nas relações jurídicas entre particulares.

Contudo, merece o tema o seguinte questionamento: com que intensidade se

aplicam os direitos fundamentais às relações jurídicas travadas entre particulares? É

semelhante à intensidade com que se aplicam à relação jurídica particular – Estado?

O que podemos afirmar com clareza é que não se admite afirmemos,

abstratamente, se devem ser mais ou menos “intensos” que contra o Estado, vez que

não se verifica, na dogmática dos direitos fundamentais, atualmente, modo de se

analisarem ocorrências tais que não a partir de casos concretos.

O problema da intensidade trata, a nosso ver

245

, do tema que merece uma

reflexão mais consistente, dado que informa o mecanismo de concretização dos

245

SILVA, Virgílio Afonso da. Constitucionalização do Direito – Os direitos fundamentais nas

relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005.

137

direitos fundamentais nas relações entre particulares, mas somente a partir de casos

concretos.

O modo como são concretizados os direitos fundamentais nas relações entre

particulares exige desbravemos, mais, a estrutura das normas de direitos

fundamentais, vez que a intensidade da vinculação dos particulares deve envolver

graus de intensidade variáveis.

Assim, começaremos a tratar, neste momento, de algumas reflexões sobre o

tema, especificamente desenvolvendo alguns raciocínios sobre o tema da intensidade,

mas, ao mesmo tempo, informamos ao leitor que esse tema será tratado em toda a

parte final do trabalho, quando desenvolveremos o problema da estrutura das normas

de direitos fundamentais, sua densidade normativa e o modo como vemos possível

concretizar os direitos fundamentais nas relações entre particulares.

Por ora, trataremos de diferenciar a relação jurídica, que decorre dos direitos

fundamentais, existente nas relações particular-Estado e particular-particular.

3.2.1.4.4.1. As relações particular-particular e Estado-particular em tema de

direitos fundamentais: estipulando diferenças

Como pensados especificamente para proteger os particulares das ações

abusivas do Estado, os direitos fundamentais, como direitos de defesa, desempenham

papéis bastante conhecidos e já tratados anteriormente, repisando-se que são duas as

grandes funções dos direitos fundamentais nesta seara, é dizer, além de direitos de

defesa contra o Estado, desempenham a função de direitos à prestações materiais por

parte do Estado.

Essas duas funções não nascem conjuntamente, mas, sim, são resultado de um

acúmulo histórico provindo da ampliação dos desígnios dos particulares em face do

Estado: primeiro, os direitos de defesa liberais burgueses e, após e além destes, os

direitos à prestação material por parte do Estado aos que dele necessitam para uma

vida mais digna em questão de bem-estar.

138

Assim, na relação particular-Estado, são estas as funções que desempenham os

direitos fundamentais: defesa e prestação.

No que toca à intensidade de aplicação desses direitos, é importante dizer que

esta merece alguma reflexão.

É certo que a dogmática contemporânea dos direitos fundamentais, ao

fortalecer o estudo particular de casos em que se está a concretizar direitos em

detrimento de grandes discursos abstratos, acaba por entender, ainda que

indiretamente, que há uma variação de intensidade da concretização dos direitos

fundamentais aos casos sobre os quais se debruça.

Assim, ao entendermos que a liberdade de expressão sofre restrições conforme

o caso e que, por isso, em momentos históricos distintos as mesmas condutas

baseadas na liberdade de expressão podem receber tratamento diferenciado por parte

do Direito, acabamos por entender que há uma variação da intensidade na

concretização desses direitos fundamentais.

Em momento de plena garantia das liberdades democráticas e de pacífica

relação social, o direito à liberdade de expressão deve ser tratado como a atribuir, aos

particulares, grande poder de fiscalização e de manifestação de opiniões com o fim de

tratar das ações e omissões do Estado como algo público e publicizável.

Nessa esteira, o cidadão que descobre um plano governamental estratégico em

questão de segurança nacional deve ter garantido, pelas instituições, o direito de

participar livremente do debate democrático sobre a necessidade ou não de criação de

tal plano estratégico.

É certo, porém, que em momento conturbado, como de indisponibilização com

Estados vizinhos, se esse plano estratégico envolve ações ou omissões contra esses

vizinhos, o direito à liberdade de expressão do particular deverá sofrer restrições que

não sofreria no caso de convivência pacífica entre países vizinhos.

O que “dá o tom”, em casos como esses, é o momento histórico em que os

direitos serão concretizados, e não um conteúdo previamente fixado que independe do

momento em que se fala em concretizá-lo.

139

Isso é o que tratamos por intensidade na concretização dos direitos

fundamentais, ou seja, o mesmo direito terá seu conteúdo jurídico formatado

conforme o momento histórico em que se concretiza.

A concretização dos direitos fundamentais nas relações jurídicas travadas

entre particulares também merece esse tratamento, mas, aqui, com todas as suas

particularidades.

Quando as constituições elegem sistemas jurídico-econômicos de molde

capitalista-democrático-liberal estão a dizer que a regra nos negócios jurídicos é a

liberdade, tanto no seu sentido econômico quanto em seu sentido jurídico.

Isso quer dizer que toda e qualquer restrição a essa liberdade deve advir do

Direito, ou seja, sem que o direito restrinja o negócio jurídico, em regra por lei, mas

também pela própria Constituição, não se fala em limitação dos particulares, e, sim,

em ampla liberdade para travar negócios jurídicos com o fim de ampliar seus lucros a

partir do princípio da livre iniciativa.

O que não se admite é a liberdade absoluta que leve ao constrangimento de um

dos particulares, a ponto de impor-lhe uma conduta indigna ou ultrajante, por

exemplo.

Admite-se, por exemplo, que seja o direito à liberdade de expressão

restringido em contrato de trabalho, por exemplo, ou que não se permita ao

empregado divulgar informações havidas por decorrência de prestígio interno junto ao

empregador.

Contudo, essa liberdade de expressão não pode admitir que o empregado se

submeta a um controle demasiadamente forte em sua privacidade, como o controle de

suas ligações telefônicas, mensagens eletrônicas, sem que com isso, pelo menos, e

unicamente a título argumentativo, limite-se essa restrição ao momento ou

instrumentos de trabalho do empregado e aos objetivos do empregador.

É claro que haveria casos limítrofes, em que o conhecimento de informações

por parte do empregado, mesmo que a causar dano à empresa, levaria a sociedade a

uma situação de segurança, como quando descobre um dano ambiental possível,

140

comunica à empresa, que nada faz e, posteriormente, comunica às autoridades para

que o previnam.

É claro que em caso difíceis como esse não pode o empregado sofrer

retaliação da empresa com fundamento em contrato de trabalho que disponha sobre

proibição de veiculação de informações que causem danos à empresa contratante.

Trata-se da constatação de que mesmo relações entre particulares, travadas sob

o espectro da liberdade ampla, ou da autonomia privada, merecem a proteção e a

fiscalização do Direito, vez que há efeitos que se produzem para além das partes

contratantes.

Também há casos em que, mesmo não produzindo efeitos (danos) contra

terceiros alheios à relação contratual, a restrição dos direitos fundamentais de um dos

particulares é demasiada, ou seja, trata-se de violação, e leva, por exemplo, à violação

de sua dignidade, a ponto de ser necessário que o Direito tolha essa possibilidade não

só para prestigiar o particular envolvido, mas, também, para proibir que a mesma

prática seja instituída com regularidade

246

Exemplo interessante é, nesse caso, o tão citado caso francês do “arremesso de

anão”, em que se decidiu que, apesar de haver intenção de contratar tanto por parte de

casa de entretenimento, que oferecia como atração o arremesso de anão, quanto pelo

próprio anão, que daquilo obtinha seu sustento, negou-se a possibilidade de

manutenção de tal “show” em função da dignidade da pessoa humana que transcendia

as intenções dos diretamente envolvidos

247

246

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentias na Constituição Portuguesa de 1976.

2ª ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 266: “assim, por exemplo, nos casos de renúncia e, em geral, de

auto-restrição do titular do direito fundamental, que são aqueles em que mais longe se pode ir na

garantia da liberdade negocial, aceitamos (pressuposta sempre a igualdade dos sujeitos e a existência de

uma vontade livre e esclarecida) que ela exclua a aplicação do preceito constitucional, mas, ainda aí, só

se não atingir aquele mínimo de conteúdo do direito para além do qual o indivíduo se reduz à condição

de objeto ou de não-pessoa – nestes casos o bem jurídico deve ser considerado indisponível”.

247

Para uma análise pormenorizada do caso vf. BARBOSA, Joaquim. O Poder de Policia e o Princípio

da Dignidade da Pessoa Humana na Jurisprudencia Francesa. Disponível em:

http://www2.uerj.br/~direito/publicacoes/publicacoes/joaquim_b_gomes/jg_1.html. Consultado em 15

de março de 2.006. Vale a referência à decisão do Conselho de Estado francês que formula a seguinte

argumentação para negar, com fundamento na dignidade da pessoa humana, o direito de o anão e da

empresa continuarem a proporcional tão bizarro show: “o respeito à dignidade da pessoa humana é um

dos componentes da (noção de) ordem pública; (que) a autoridade investida do poder de polícia

municipal pode, mesmo na ausência de circunstâncias locais específicas, interditar um espetáculo

atentatório à dignidade da pessoa humana”.

141

3.2.1.5. Uma tentativa de aproximação das correntes especificadas

Em que pese a tentativa da dogmática jurídica dos direitos fundamentais

buscar a fixação de diferentes correntes de aproximação do tema da vinculação dos

particulares aos direitos fundamentais, vale dizer que, apesar nos aproximarmos da

corrente da eficácia imediata, não basta, unicamente, essa opção para enfrentarmos os

problemas advindos da questão.

Isso porque os resultados que alcançam, na prática, essas diferentes correntes,

em muito se assemelham

248

e as correntes acabam, para resolver casos práticos,

impondo-se relativizações ou mesmo confusões.

Isso ocorre, por exemplo, com a corrente da negativa da vinculação dos

particulares aos direitos fundamentais, que entende ser o Estado responsável por

eventuais violações aos direitos fundamentais nas relações entre particulares

249

, ou

com a posição tomada pelo Tribunal do Trabalho Alemão, que desenvolve,

inicialmente, a tese da vinculação imediata, mas que a aplica somente após a

verificação da impossibilidade de o direito privado resolver a questão

250

A nosso ver, repisamos, o problema todo deve girar em torno da verificação da

intensidade com que os conteúdos jurídicos dos direitos fundamentais alcançam as

248

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1.997.

249

CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2003.

250

STARCK, Christian. Derechos Fundamentales e Derecho Privado. Revista Española de Derecho

Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 68: “Em que pese a

afirmação histórica do Tribunal do Trabalho alemão pela vinculação imediata dos particulares aos

direitos fundamentais, afirma o autor que ‘el Tribunal del Trabajo no ha renunciado formalmente a su

aceptación de la eficacia inmedidata hacia terceros; pero en sus decisiones se traslada la visión de los

derechos fundamentales como expresión de um orden general de valores, que tiene vigencia en el

Derecho Privado y que influye em las cláusulas generales de este. Esto se expresa em el curso de la

argumentación: el Tribunal controla la situación jurídica primero a según el Derecho Civil y pondera

después si la solución encontrada a tenor del Derecho civil está en concordância com el orden de

valores de los derechos fundamentales”.

142

relações jurídicas havidas entre particulares, como dito mais acima, que deve variar

caso a caso

251

Não basta, unicamente, afirmar que os direitos fundamentais se inserem na

“seara” do direito privado a partir de mediações do juiz ou do legislador, ou, a partir

de cláusulas abertas do direito privado, como bons costumes, boa-fé, probidade etc.

Também não basta que se afirme que deve o Estado fiscalizar toda ação

privada em matéria de direitos fundamentais para, com isso, acabar por afirmar que

inexiste uma vinculação imediata.

Além disso, não satisfaz dizer que os particulares se vinculam imediatamente

aos direitos fundamentais nas relações jurídicas travadas com outros particulares sem

que se discuta qual a intensidade dessa vinculação.

A nosso ver, ao admitir que os direitos fundamentais têm uma perspectiva

objetiva além daquela subjetiva, não há como negar que o conteúdo jurídico dos

direitos fundamentais se espraia por todo o Direito, dada a conjugação dos princípios

da supremacia da Constituição e da unidade do Direito.

Isso porque admitir que uma parcela do Direito, no caso o direito privado,

torne-se inalcançável pela Constituição e seus direitos fundamentais seria impensável,

hoje, dados os avanços havidos na dogmática jurídico do século XX, principalmente

na sua segunda metade.

Entender isso não é crer que o direito privado se encontra desfavorecido ou

enfraquecido perante o Direito Constitucional nem qualquer outra tentativa

direcionada a prestigiar indevidamente o Direito Constitucional.

Trata-se, sim, de condicionar a análise realizada à evolução histórico-

dogmática dos direitos fundamentais no sentido de que são os grandes instrumentos

jurídicos de proteção dos particulares, particulares esses solitários ou associados a

outros, em grupos.

251

STEINMETZ. Wilson. Principio da Autonomia Privada e Atos de Autonomia Privada. In: SILVA,

Virgílio Afonso da. Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 25: “A eficácia dos

direitos fundamentais entre particulares não é linear e absoluta. É uma eficácia diferenciada e

modulada”.

143

Além disso, negar sua aplicação ao direito privado exigiria mais que uma

argumentação consistente. Exigiria, na verdade, um retorno histórico ao período da

absoluta supremacia do legislador e a negativa de controle de suas decisões pelo juiz.

Ainda sobre a supremacia do legislador, reconhecemos, mesmo hoje, que é do

Poder Legislativo a primazia da conformação dos direitos fundamentais, dada sua

legitimidade democrática para tanto. Com isso, afirmamos que nem todos os casos em

que se reconhece uma colisão de direitos fundamentais devem ser resolvidos como se

a obrigar o intérprete a utilizar um método de decisão nesse sentido.

Quer dizer que quando existe uma colisão de direitos decorrentes de uma

relação jurídica entre particulares, é função do intérprete (a) verificar se o legislador

tratou da matéria (b) analisar o tratamento dado quanto à sua constitucionalidade sob

os aspectos da restrição excessiva e, (c) somente após, deve recorrer a outros métodos

de resolução de colisões de direitos fundamentais, como a ponderação, o princípio da

razoabilidade ou a regra da proporcionalidade.

Assim, entender o núcleo da discussão como sendo unicamente a opção por

determinada corrente de vinculação é negar duas questões mais importantes, ou se

afastar delas: (a) se os direitos fundamentais produzem efeitos jurídicos por todo o

Direito, qual a estrutura dessas normas de direitos fundamentais?, b) como aferir a

intensidade da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais nos casos

concretos?

Esses são os dois imprescindíveis questionamentos que merecerão nossa

atenção mais adiante e que exigem finquemos pé em alguns pontos acima discutidos.

São nossas posições: a) há uma evolução histórico-dogmática dos direitos

fundamentais que não pode ser negada; b) essa evolução, além de outras questões,

envolve entender que os direitos fundamentais, além do caráter subjetivo, têm caráter

objetivo; c) deve-se, sempre, verificar se existe uma conformação dos direitos

fundamentais levada a cabo pelo legislador, que detém a primazia na matéria pela sua

legitimação democrática; d) caso se verifique que inexiste ou é excessiva a

conformação levada a cabo pelo legislador, não se deve limitar a análise à adoção de

144

uma corrente de vinculação, vez que chegam, para solucionar casos práticos, em

muitos deles, aos mesmos resultados

252

; e) há que haver um modo de verificar, nos

casos concretos, se a intensidade da restrição de direitos fundamentais levada a cabo

em determinada relação jurídica entre particulares não impôs demasiado ônus para um

dos particulares em favor do outro e, se isso ocorrer, se o ônus suportado recebe apoio

do sistema jurídico.

Esse último passo exige que a verificação da intensidade das restrições de

direitos fundamentais nas relações entre particulares se utilize de um instrumental

jurídico habilitado para tanto, o que, a nosso perceber, exige a utilização da regra da

proporcionalidade, como veremos mais adiante.

Assim, os eixos da discussão dos problemas a serem enfrentados sob o tema

dos direitos fundamentais e, especificamente, da vinculação dos particulares a estes

giram, principalmente, em torno da perspectiva objetiva e da regra da

proporcionalidade, que instrumentalizam toda a discussão

253

252

Ao nosso ver, como será tratado adiante, somente devemos falar, quanto aos direitos fundamentais,

em proteção excessiva ou inexistente. Não nos utilizados da idéia da proteção insuficiente em razão de

entendermos que sempre que a proteção se dá de forma insufuciente para um direito fundamental há

uma proteção excessiva de um outro direito fundamental(sendo ele bem fundamental ou fim do

Estado). Trata-se de visualizar o mesmo fenômeno a partir de uma lente que se preocupa com o outro

pólo do objeto que se observa. Ao invés de focar a análise no que se deixou de proteger, essa deve se

situar nas razões que levaram à proteção insuficiente. Isso fica mais claro, como veremos, quando

tratarmos da aplicação da regra da proporcionalidade.

253

NOVAIS, Jorge Reis. As Restrições aos Direitos Fundamentais não expressamente autorizados pela

Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 66: “Neste sentido, o reconhecimento da dimensão

objetiva dos direitos fundamentais pôde ser assinalado, conjuntamente com a recepção do princípio da

proporcionalidade, como a inovação mais produtiva na dogmática dos direitos fundamentais do pós-

guerra”.

145

4. PROBLEMAS DE CONCRETIZAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITOS

FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES JURÍDICAS PARTICULAR-

PARTICULAR

Ao sustentarmos, anteriormente, que o grande desafio da concretização dos

direitos fundamentais se encontra mais na forma de sua verificação nos casos

particulares que na assimilação de uma das correntes de relacionamento entre o direito

privado e os direitos fundamentais (vinculação direta, indireta ou a própria negativa

de vinculação), afirmamos que há que se enfrentar o tema da estrutura das normas de

direitos fundamentais.

Isso porque é a partir da análise da estrutura das normas de direitos

fundamentais que se verifica o seu modo de aplicação, vez que nem todas as normas

que veiculam direitos fundamentais têm sua aplicação formalizada pelo mesmo modo,

como se verá.

4.1. Estrutura e densidade normativa das normas de direitos fundamentais

Como afirmado anteriormente, nossa intenção, por ora, é enfrentar o tema da

densidade normativa das normas de direitos fundamentais e o modo de sua aplicação

aos casos concretos.

Para isso, utilizamo-nos das lições de Robert Alexy. Isso porque nossa

concordância com a sua “Teoria dos Direitos Fundamentais” é quase total e, dessa

forma, pensamos poder atribuir mais coerência ao nosso discurso jurídico

254

Somente nos afastamos, como se verá, quando incluímos no exame da adequação, que se insere na

regra da proporcionalidade, o elemento legitimidade dos fins, não utilizado por Alexy.

146

Para isso, deixaremos de enfrentar outras teorias que não a de Robert Alexy,

pois, a nosso ver, este trabalho enfrenta uma questão de fundo que deve receber um

aporte mais concreto: como fazer com que se atribua alguma objetividade à

vinculação dos particulares aos direitos fundamentais de outra forma que não,

somente, optando por uma das correntes acima citadas.

Trata-se de uma opção metodológica clara e intencional

255

4.2. Alguns pressupostos da teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy

Há que se frisar, inicialmente, que Alexy está a se referir a uma teoria jurídica

dos direitos fundamentais da Lei Fundamental de Bonn

256

, ou seja, trata-se de direitos

fundamentais positivados, e que não afirma ser uma teoria para toda e qualquer

Constituição Nacional, ou seja, trata-se de nossa opção “generalizar” sua teoria e são

nossos os erros advindos desta tentativa

257

Ao afirmar tratar de direito positivo, não negligencia o autor a

operacionalidade prática das decisões do Tribunal Constitucional Federal Alemão

(TCFA) na construção do conteúdo jurídico das normas de direitos fundamentais, uma

vez que o tribunal trabalha para eliminar a vagueza das normas de direitos

fundamentais

258

, o que denota que para ser de direito positivo essa teoria tem de ser

dogmática

259

255

Poderíamos, de algum modo, ampliar esse debate com a tentativa de aproximação com outras

teorias, como a de Dworkin, de Guastini, de Bockenforde, entre outras, mas pecaríamos pela confusão

e pela referência a autores com posições diversas, o que acabaria por atribuir inconsistência lógica aos

nossos raciocínios.

256

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1997.

257

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1997, p. 28. É importante dizer que o próprio autor admite sejam aportado

conhecimento derivado de outras ordens jurídicas nacionais que não a alemã e vice-versa.

258

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1997, p. 31.

259

Idem, ibidem, p. 29.

147

É dizer, o autor dá ênfase bastante à participação do Tribunal Constitucional

na construção do direito positivo, não se limitando sua análise ao caráter textual ou

doutrinário do Direito.

Nesse sentido, o autor passa a enfrentar os três aspectos de sua teoria,

divididos em:

(a) analíticos, em que se estudam os “conceitos fundamentais”, como os

conceitos de norma, de direito subjetivo, de liberdade, de igualdade, além das

construções jurídicas, dentro destas a vinculação de particulares aos direitos

fundamentais, da estrutura do ordenamento jurídico etc.

260

;

(b) empíricos, em que são enfrentados os direitos positivamente válidos, é

dizer, tanto o direito legislado quanto o direito judicial, pois a tratar aqui com mais

afinco da questão da eficácia das normas de direitos fundamentais, no sentido do

instrumental oferecido pelo sistema jurídico para sua concretização;

principalmente da jurisprudência, na construção das decisões judiciais. Não se trata da

mera constatação das posições fincadas pela jurisprudência, mas sim da sua análise

crítica com o fim de racionalizar, objetivamente, as construções jurídicas levadas a

cabo no discurso jurídico.

4.3. Problemas conceituais das normas de direitos fundamentais

Quando nos utiliza no decorrer do trabalho da expressão norma (ou norma de

direito fundamental), afirmamos que norma e enunciado normativo diferem.

Essa concepção é utilizada por Alexy, ao afirmar que as normas são o

significado de um ou mais enunciados normativos

261

, ou seja, os enunciados são

260

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1997, p. 30.

261

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1997, p. 51.

148

referidos aos textos e as normas ao texto interpretado, sobre o qual já se construiu

algum sentido.

Assim, diz o autor, a partir do enunciado normativo “Nenhum alemão pode ser

extraditado ao estrangeiro (Art. 16, par. 2º, frase 1 da Lei Fundamental)” se constróem

as seguintes normas: (a) “está proibida a extradição de um alemão ao estrangeiro”

262

;

(b) “Os alemães não podem ser extraditados ao estrangeiro”; (c) “os alemães não

serão extraditados ao estrangeiro”.

Assim, é possível que um enunciado normativo de direito fundamental

produza mais que uma norma de direito fundamental e, por conseqüência, também é

possível que mais que um enunciado normativo produza uma norma só de direito

fundamental

263

Todavia, não se pode entender como positivadas unicamente as normas que

derivam de enunciados expressamente estatuídos nos textos constitucionais.

Há normas de direitos fundamentais que decorrem da própria sistematização

das demais normas, ou seja, há norma de direitos fundamentais “adscritas”

264

, ou

escondidas nos textos

265

266

, que dependem, para sua validade, de uma argumentação

262

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1997, p. 51.

263

Imagine que a Lei Fundamental além da proibição da extradição de alemão dispusesse que “só os

alemães naturalizados podem ser extraditados”. Desses dois enunciados poderíamos construir uma

norma com o sentido de que “nenhum alemão será extraditado, exceto se naturalizado”.

264

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1997, p. 70-71: “Las normas de derecho fundamental pueden, por ello, dividirse em

dos grupos: em las normas de derecho fundamental directamente estatuídas por la Constitución y las

normas de derecho a ellas adscriptas.

Naturalmente, con la cualificación de las normas adscriptas como normas de derecho fundamental se

abre la puerta a uma serie de problemas. A las normas directamente estatuidas por las disposiciones de

derecho fundamental está adscriptas normas muy diferentes. La discusión sobre derechos

fundamentales es, en gran parte, uma polémica acerca de cuáles normas están adscripras a normas de

derecho fundamental directamente estatuidas.

(...)

Uma normas adscripta vale y es normas de derecho fundamental si para sua adscripción a uma norma

de derecho fundamental estatuída directamente es posible dar una fundamentación iusfundamental

correcta”.

265

O enunciado normativo presente no artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal brasileira é a construção

típica de direito positivo que admite a “entrada” de outros direitos fundamentais que decorrem do

próprio sistema. Exemplo, no Direito brasileiro, é a admissão do direito ao duplo grau de jurisdição

como direito fundamental, vez que não expresso no próprio texto.

266

Há normas que se encontram adscritas, ou escondidas, nos textos, como os princípios da segurança

jurídica, da certeza do direito, da confiança, entre outros. Não se trata, por isso, de entendê-las como

algo para além do direito positivo, vez que o próprio direito positivo as admite. No Brasil, é o artigo 5º,

149

consistente a ponto de atribuir-lhe espaço no sistema jurídico por derivação das

normas expressas.

4.4. A estrutura das normas de direitos fundamentais na “Teoria dos Direitos

Fundamentais” de Robert Alexy

A concretização das normas de direitos fundamentais nas relações inter

privatos, como dissemos anteriormente, é o foco da presente dissertação.

Para isso, é a partir da estrutura das normas de direitos fundamentais que se

constrói a dificuldade de sua concretização.

Nesse sentido, Alexy divide as normas de direitos fundamentais em princípios

e regras e aponta ser essa distinção “um dos pilares” de sua teoria dos direitos

fundamentais

267

4.4.1. Direitos fundamentais como princípios

Nossa intenção, a partir de agora, é buscar uma conceituação mais firme

quando se fala de princípios, vez que são tantas as possibilidades diferentes de

§ 2º, da Constituição Federal que assim o admite. Nesse sentido, em que pese discordarmos da

expressão constituição moderna e preferirmos constituição contemporânea, vale a passagem de

QUEIROZ, Cristina. Interpretação Constitucional e Poder Judicial – sobre a epistemologia da

construção constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, pp. 112-113: “A ‘constituição em sentido

moderno’ apresenta-se como uma ‘ordem constitucional textualizada’ o que significa, entre outras

coisas, a preclusão de regras de direito costumeiro de natureza pré-constitucional e a sua substituição

pelo ‘direito constitucional não escrito’, isto é, não textualizado, mas ‘implícito’ no texto a interpretar,

e inequivocamente objeto de uma ‘intenção’ e ‘decisão constituinte’”. E mais à frente: “Não obstante, o

‘direito constitucional não-escrito’, devido à sua função apenas complementar, jamais poderá surgir, e

muito menos manter-se, de forma livre e desvinculada, do direito constitucional escrito, antes se

posicionando em relação a este como seu ‘desenvolvimento’ e ‘aperfeiçoamento’”.

267

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1997, p. 82.

150

conceituação que sua utilização pode acabar por causar severos problemas de ordem

lógica

268

Para isso, não entendemos superados ou equivocados outros conceitos ou

formas de utilização, mas, como trabalho científico, devemos fazer opções para

atingir o intento de minorar eventuais contradições lógicas em nosso discurso.

É importante frisar que, ao admitirmos os princípios, além das regras, como

normas jurídicas

269

de direitos fundamentais, está-se a abandonar a idéia de que os (i)

princípios são meros auxiliadores ou vetores interpretativos

270

da interpretação das

normas jurídicas

271

, porque também os princípios, assim, têm caráter autônomo de

normatividade, ou seja, dizem de um “dever ser”

272

e podem ser aplicados

independentemente da existência de uma regra.

268

CUNHA, Sérgio Sérvulo. O que é um Princípio. In: CUNHA, Sérgio Sérvulo e GRAU, Eros

Roberto. Estudos de Direito Constitucional em Homenagem a José Afonso da Silva. São Paulo:

Malheiros, 2003, p. 261. O autor elenca 14 acepções diferentes para o termo princípio.

269

ALEXY, Robert. El Concepto de Derecho y La Validez del Derecho. Barcelona: 1997, p. 162.

270

Assim se posiciona o Supremo Tribunal Federal: “O repúdio ao terrorismo: um compromisso ético-

jurídico assumido pelo Brasil, quer em face de sua própria Constituição, quer perante a comunidade

internacional. Os atos delituosos de natureza terrorista, considerados os parâmetros consagrados pela

vigente Constituição da República, não se subsumem à noção de criminalidade política, pois a Lei

Fundamental proclamou o repúdio ao terrorismo como um dos princípios essenciais que devem reger

o Estado brasileiro em suas relações internacionais (CF, art. 4º, VIII), além de haver qualificado o

terrorismo, para efeito de repressão interna, como crime equiparável aos delitos hediondos, o que o

expõe, sob tal perspectiva, a tratamento jurídico impregnado de máximo rigor, tornando-o inafiançável

e insuscetível da clemência soberana do Estado e reduzindo-o, ainda, à dimensão ordinária dos crimes

meramente comuns (CF, art. 5º, XLIII). A Constituição da República, presentes tais vetores

interpretativos (CF, art. 4º, VIII, e art. 5º, XLIII), não autoriza que se outorgue, às práticas delituosas

de caráter terrorista, o mesmo tratamento benigno dispensado ao autor de crimes políticos ou de

opinião, impedindo, desse modo, que se venha a estabelecer, em torno do terrorista, um inadmissível

círculo de proteção que o faça imune ao poder extradicional do Estado brasileiro, notadamente se se

tiver em consideração a relevantíssima circunstância de que a Assembléia Nacional Constituinte

formulou um claro e inequívoco juízo de desvalor em relação a quaisquer atos delituosos revestidos de

índole terrorista, a estes não reconhecendo a dignidade de que muitas vezes se acha impregnada a

prática da criminalidade política” (Ext 855, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 01.07.2005 – grifos nossos).

271

Em que pese não concordarmos com o resultado do raciocínio, vale a referência a GUASTINI,

Ricardo. Das Fontes às Normas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 185: “Além disso, na linguagem

comum dos juristas (fato próprio, ademais, do legislador: veja-se, por exemplo, a art. 177, par. 1 da

Constituição (Italiana)), costuma-se caracterizar os princípios em contraposição às normas. Contudo,

não parece possível traçar uma linha precisa de demarcação entre estes e aquelas”.

272

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1997, p. 83.

151

É dizer, por óbvio, que se são normas jurídicas não podem ser meros

auxiliadores da interpretação de outras normas, as regras, pois, se se diferencia

princípio de norma jurídica, subentende-se que princípios não são normas

273

Também não adotamos a concepção de que os (ii) princípios são as partes

mais fundamentais do sistema jurídico

274

, ou as mais importantes, dado que, como

veremos, não se encontra nessa questão o fator de diferenciação entre as normas

jurídicas, sejam princípios ou regras.

Também não se está a falar de uma (iii) relação de grau em que as regras

apresentam um grau de generalidade baixo, enquanto os princípios um grau de

generalidade alto, resposta daqueles que a defender uma diferença fraca entre

princípios e regras

275

276

Ou, ainda, (iv) que as regras derivam dos princípios, que seriam, assim, os

alicerces do sistema jurídico

277

278

273

Essa parece ser a posição de KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: Sérgio

Antonio Fabris Editor, 1986, p. 148, em que trava um debate sobre princípios com Josef Esser.

274

GUASTINI, Riccardo. Das Fontes às Normas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 187.

275

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Notas em Torno ao Princípio da proporcionalidade. In:

MIRANDA, Jorge (org.). Perspectivas Constitucionais nos 20 anos da Constituição de 1976. V. 1.

Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 250. O autor desenvolve uma interessante tentativa de

aproximação entre teorias. Utiliza-se, para isso, também, do caráter de abstração dos princípios para

diferenciá-los das regras.

276

ALEXY. ALEXY, Robert. Sistema Juridico, Princípios Jurídicos y Razón Practica, DOXA, n. 5,

1998, p. 141.

277

Novamente, devemos dizer que não acreditamos superadas outras posições. Trata-se de apontar por

um norte, uma escolha que atribua coerência ao que afirmamos. No sentido citado, contrário à nossa

posição, vide MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo:

Malheiros, 2006, p. 78: “Algumas noções ou princípios são categoriais em relação a outros, de

significado mais restrito, porque abrangentes de alguns institutos apenas. Estes, a seu turno,

desempenham função categorial relativamente a outros mais particularizados que os anteriores. Assim

se processa uma cadeia descendente de princípios e categorias até os níveis mais específicos. Alguns

alicerçam todo os sistema; outros, destes derivados, dizem respeito ora a uns, ora a outros institutos,

interligando-se todos, não só no plano vertical, como horizontal, formando uma unidade, um complexo

lógico, a que chamamos regime; no caso em rela, regime administrativo”; e SUNDFELD, Carlos Ari.

Fundamentos de Direito Público. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 140.

278

BONAVIDES, Paulo. Soberania Constitucional, a soberania dos princípios. Teoria constitucional da

democracia participativa. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 301: “Hoje, como se vê, os princípios

valem mais porque as Constituições se jurisdicizaram. Hoje os princípios, sendo a essência da

constitucionalidade, ocupam o lugar mais alto e nobre na hierarquia dos ordenamentos jurídicos. As

regras se lhe sujeitam, conforme dissemos, e o Direito vive, de último, a grande idade do

constitucionalismo principiológico, como dantes já vivera a época milenar do jusprivatismo

romanista”.

152

Estamos a falar, sim, de uma relação qualitativa

279

, é dizer, há uma diferença

quanto à estrutura e aplicação

280

para diferenciar as normas-princípios das normas-

regras.

Não há, aqui, nenhuma opção por tratar os princípios como elementos mais

importantes do sistema jurídico

281

Assim, “princípios são normas que determinam que algo seja realizado na

maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas reais

existentes”

282

É dizer que, por isso, os princípios são “mandamentos de otimização”

283

, na

medida em que para que seja otimizada sua aplicação dependem da realidade fática e

jurídica atinentes ao caso concreto posto diante daquele que deve proferir uma decisão

jurídica, sendo os princípios e regras com outros colidentes elementos essenciais para

a construção de uma decisão jurídica.

A realidade jurídica se constrói a partir da colisão de princípios ou regras, ou

seja, são os princípios (a) ou regras (b) que colidem com o princípio (c) sob o qual se

debruça o interprete para decidir, construindo seu conteúdo jurídico, que conformam

as possibilidades jurídicas do princípio (c)

284

Todavia, a característica mais marcante das normas veiculadas a partir de

princípios está no modo como são aplicados, ou seja, é neste ponto que reside a

grande diferença para com as regras, que será mais à frente enfrentada

285

279

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1997, p. 87.

280

SILVA, Virgílio Afonso da. O Proporcional e o Razoável. Revista dos Tribunais,. São Paulo: RT, v.

798, abr. 2002, p. 25.

281

SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos acerca de uma distinção.

Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais,. n. 1, São Paulo: Del Rey, 2003, p. 615: “Como

se percebe, o conceito de princípio, na teoria de Alexy, é um conceito axiologicamente neutro e seu uso

não expressa nenhuma opção por esta ou aquela disposição fundamental, nem por este ou aquele tipo

de Constituição”.

282

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1997, p. 86.

283

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. 2ª ed. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 162.

284

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1997, p. 86.

285

SILVA, Virgílio Afonso da. O Proporcional e o Razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo: RT, v.

798, abr. 2002.

153

Isso porque a aplicação dos princípios exige a utilização de um meio distinto,

qual seja, o da ponderação

286

, em que se estabelecem relações de preferência

287

entre

princípios, ou seja, ao aplicar princípios, o intérprete passa a construir o conteúdo

jurídico do princípio a ser aplicado ao caso concreto, que se pretende ver resolvido.

Outrossim, é também a partir do caso concreto que se constrói o conteúdo

jurídico dos princípios, ou seja, somente os elementos fáticos e jurídicos do caso

concreto, as regras e os princípios colidentes, que permitem a construção do conteúdo

jurídico do princípio, o que informa que em caso diferente o mesmo princípio pode

ser construído com conteúdo jurídico diverso.

Assim, os princípios estipulam uma relação de precedência

288

referida

unicamente ao caso que se decide, ou seja, são as condições fáticas e jurídicas do caso

concreto e os princípios e regras em colisão que firmam a precedência de um

princípio sobre outro.

A referência ao caso concreto é imprescindível, pois nada impede que um caso

futuro a ser decidido a partir da colisão dos mesmos princípios seja decidido de forma

contrária, vez que não se fala em (a) criar uma relação de precedência fixa, perene,

entre os princípios em colisão e nem mesmo de (b) declarar a invalidade do princípio

preterido no caso concreto, e, sim, de, a partir da metáfora do peso, afirmar que um

deles merece, no caso concreto, a precedência sobre o outro

289

290

286

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. 2ª ed. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 162.

287

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1997, p. 133.

288

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. 2ª ed. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 164.

289

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1997, p. 92: “La solución de la colisión (entre princípios) consiste más bien em que,

teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se estabelece entre los princípios una relación de

precedência condicionada. La determinación de la relación de precedencia condicionada consiste en

que, tomando en cuenta el caso, se indican condiciones bajo las cuales un principio precede al outro.

Bajo otras condiciones, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada inversamente”.

290

A nosso ver, trata-se, ainda que não utilizada por Alexy expressamente, da idéia da complexidade,

que atribui um caráter de movimento, de adequação dos princípios ao momento histórico-social em que

são aplicados, no sentido de que inexiste uma única decisão correta e, sim, aquela mais adequada ao

momento em que se decide. Assim, havendo mais de uma possibilidade de decisão (A, B e C), pode o

intérprete, hoje, tomar uma decisão (B), em detrimento de outras (A e C), sem que se impeça que mais

à frente, em caso semelhante, sejam as outras possibilidades as escolhidas (A ou C), vez que não há

declaração de invalidade (de A ou C), e sim a atribuição de maior peso ao princípio escolhido (B).

Trata-se, assim, do paradoxo entre aumento de minoração de complexidade nas decisões fundadas no

Direito contemporâneo. Isso foi também percebido por LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência

154

Trata-se de reconhecer, quando da aplicação dos princípios, que o intérprete

desenvolve atividade criativa

291

, ou seja, que depende de ato de vontade para construir

o conteúdo jurídico, tal como com as regras.

Além do referido, deve-se dizer que os princípios somente estipulam direitos e

deveres prima facie

292

. Dependem, para sua construção, dos elementos fáticos e

jurídicos dos casos concretos a partir dos quais têm seu conteúdo jurídico construídos

e da ponderação com os princípios colidentes no caso concreto.

Nada impede, contudo, que, ao se ponderar um princípio com outros

colidentes, em um caso concreto, um princípio prepondere totalmente sobre outro,

dadas suas condições fáticas e jurídicas, como, e.g., em caso de expedição de ordem

judicial com o fim de impedir qualquer manifestação de um sujeito A que,

corriqueiramente, profere impropérios contra outro sujeito X, que lhe causam

seguidos danos de ordem moral. Caso apreciada a questão a partir da colisão de

direitos fundamentais da liberdade de expressão de A com a proteção da honra de X,

verifica-se uma preponderância da proteção da honra que acaba por limitar

completamente a liberdade de expressão de A.

Vale dizer, ainda, que os princípios não se confundem com os valores. Estes,

na ordem do ontológico, carregam uma carga axiológica que implica optar pelo que é

melhor ou pior, bom ou mau, assim, sobrepondo-se ao próprio sistema jurídico,

Jurídica. 3ª. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1997, p. 322-324. O autor se refere ao processo

de aumento e de minoração de complexidade a partir da dogmática jurídica, conforme aqui defendido.

291

KELSEN, Hans. Quem deve ser o Guardião da Constituição? Jurisdição Constitucional. São Paulo:

Martins Fontes, 2003, pp. 262-263. É interessante a posição de Kelsen sobre os princípios e a restrição

do autor à sua utilização como referência para o controle de constitucionalidade: “Caso se deseje

restringir o poder dos tribunais, e, assim, o caráter político de sua função – tendência que sobressai

particularmente na monarquia constitucional, podendo, porém, ser observada também na república

democrática –, deve-se então limitar o máximo possível a margem de discricionariedade que as leis

concedem à utilização daquele poder. Além disso as normas constitucionais a serem aplicadas por um

tribunal constitucional, sobretudo as que definem o conteúdo de leis futuras – como as disposições

sobre direitos fundamentais e similares –, não devem ser formuladas em termos demasiado gerais, nem

devem operar com chavões vagos como ‘liberdade’, ‘igualdade’, ‘justiça’ etc. Do contrário, existe o

perigo de uma transferência de poder – não previsto pela Constituição e altamente inoportuno – do

Parlamento para uma instância externa a ele, ‘a qual pode tornar-se o expoente de forças políticas

totalmente distintas daquelas que se expressam no Parlamento”.

292

SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos acerca de uma distinção.

Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, São Paulo: Del Rey, 2003, p. 611.

155

enquanto os princípios estão na ordem do deontológico, a estipular um dever-ser, ou

seja, a partir deles se opta pelo que é lícito/ilícito

293

294

Ainda, revela-se interessante afirmar que os princípios, como normas jurídicas

que são, não estão apenas a tratar de direitos fundamentais, podendo, destarte,

também tratar de bens coletivos constitucionalmente protegidos. Podem ser

ponderados, também, bens coletivos

295

, como “segurança interna e externa,

prosperidade da economia, integridade do meio ambiente e o alto nível cultural”

296

Ainda assim, para simplificação, denominaremos também de direitos

fundamentais os bens coletivos adiante referidos, a tratar, da mesma forma, de

colisões de direitos fundamentais.

Exemplo interessante de princípios que veiculam normas de direitos

fundamentais (sejam direitos fundamentais propriamente ou bens coletivos) é a

colisão entre os princípios da (a) igualdade de acesso aos cargos públicos e (b) do

dever de o Estado selecionar, a partir de concursos públicos, os melhores candidatos.

Imaginemos dois casos em que determinados concursos públicos, que

pretendem selecionar policiais militares, exigem, no ato da inscrição, que o candidato

comprove medir, no mínimo, 1,60m, no primeiro, e 1,95.

293

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. 2ª ed. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 165;

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1997, p. 130.

294

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1997, p. 147: “La diferencia entre princípios y valores se reduce a un ponto. Lo que

em el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de los princípios, prima facie

debido; y lo que en el modelo de los valores es definitivamente lo mejor es, en el modelo de los

princípios, definitivamente debido. Así pues, los princípios y los valores se diferencian sólo em virtud

de su caráter deontologico y axiológico respectivamente”.

295

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. 2ª ed. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 185: “En

la medida en que los derechos tienen el caráter de mandatos de optimización, no se trata en ellos de

derechos definitivos, sino de derechos prima facie que, cuando entran en colisión con bienes coletivos

o con derechos de otros, pueden ser restringidos”.

296

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. 2ª ed. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 187. Além

de dependerem de positivação, um bem passa a ser um “bien colectivo de una clase de indivíduos

cuando conceptualmente, facticamente o juridicamente, es imposible dividirlo en partes y otorgarselas

a los indivíduos. Cuando tal es el caso, el bien tiene um caráter no distributivo. Los bienes colectivos

son bienes no-distributivos”. Vale lembrar que é, também, o caráter de mandamento definitivo ou dever

prima facie que informa ser o bem coletivo um princípio ou uma regra (p. 189).

156

Os dois concursos são impugnados junto ao Poder Judiciário sob a mesma

argumentação, é dizer, que estipulam um critério de discriminação excessivo, não

condizente com a realidade brasileira e com a finalidade do concurso público, que diz

respeito a ampliar o máximo possível o número de candidatos habilitados a exercer a

função de policial militar.

Para construir as decisões nos dois casos, alguns argumentos de ordem fática e

jurídica devem ser desbravados:

a) há justificativa plausível para que se exija altura mínima nos citados

concursos;

b) se não, os dois merecem a declaração da invalidade da cláusula de altura

mínima.

c) se sim:

a. por um lado, qual a altura que melhor acomodaria a exigência de a

administração pública contratar policiais militares que provoquem, por

essa razão, um sentimento de maior respeito por parte dos demais

cidadãos?

b. por outro, esta altura mínima condiz com a realidade brasileira? Com o

tamanho médio do homem brasileiro? Haveria discriminação

excessiva?

Para responder à questão da validade das disposições editalícias impugnadas,

essas e outras questões poderiam ser invocadas, ou seja, há que construir a decisão a

partir de elementos da realidade fática e verificar se são juridicamente admissíveis.

Neste sentido, parece-nos que dada a altura média do homem brasileiro, a

exigência de 1,95m é excessiva, vez que alija do concurso público um número

excessivo de candidatos que poderiam desempenhar, com eficiência, as funções de

policial militar, sendo violado, nesse caso, o princípio da igualdade de acesso aos

cargos públicos e da seleção dos melhores candidatos pela administração pública a

partir de concursos públicos.

157

De outra banda, a altura de 1,60m parece-nos condizente com a realidade

brasileira, ou seja, com o binômio maior número/melhores candidatos e amplo acesso

aos cargos públicos.

Todavia, não há razão para afirmar que daqui a 20 anos a altura não poderá ser

maior, dada a expectativa de crescimento dos seres humanos, não se admitindo a

vinculação desse caso concreto a outro surgido mais à frente, vez que não se está, em

um caso como o referido, em que se discute colisão de princípios, a condicionar o

futuro das ações, e, sim, a decidir o caso concreto a partir dos dados fáticos e jurídicos

aplicáveis.

É dizer, a construção do conteúdo jurídico do princípio, quando de sua

aplicação, exige que tanto os dados fáticos quanto os jurídicos sejam utilizados para a

atividade de decidir.

É interessante notar que os dois casos veiculam colisões idênticas, ou seja, os

princípios (a) do livre acesso aos cargos públicos e o (b) dever de a administração

selecionar o melhor conjunto de candidatos para ocupar cargo público, e, cada um,

recebe diferente decisão.

Por essa razão devemos fincar pé no sentido de que são os casos concretos que

informam as potencialidades dos princípios.

4.4.1.1. Colisões de princípios e a regra da proporcionalidade

Quando a decisão depende, no caso concreto, de se resolver se deve prevalecer

um ou outro princípio em colisão, devemos fazer uma opção por um instrumento

estruturado objetivamente para a decisão.

158

A nosso ver, é a regra da proporcionalidade o melhor instrumento para o

alcance desse fim, é dizer, para resolver, unicamente, a colisão entre princípios

297

Antes de enfrentá-la, vale dizer que a regra da proporcionalidade recebe

tratamento bastante diferente a partir dos distintos autores que sobre ela debruçaram,

sendo impossível conciliar essas posições, exceto entender que se refere a um

instrumento de reflexão sobre os meios utilizados para alcance do fim objetivado pelo

ato analisado.

Assim, para que mantenhamos coerência com o que pretendemos mais à frente

dizer, setorizaremos nosso discurso na teoria dos direitos fundamentais de Alexy e

naqueles que dela se utilizam para tratar do tema

298

Ponto essencial do que afirmamos é que se entenda que a regra da

proporcionalidade é um instrumento para resolver colisões de princípios, valendo

dizer que esta se subdivide, ou nela estão contidos, três sub-exames.

Esses três sub-exames são respectivos, ou seja, dependem, para que se alcance

o segundo, de o primeiro ser satisfeito e, por conseguinte, para que se alcance o

último, de os dois anteriores serem satisfeitos

299

Naquela ordem, são os sub-exames referidos: (a) adequação, (b) necessidade e

300

301

302

297

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1997, p. 111-112.

298

Posição distinta, também, é utilizada pelo Direito francês, cf. EMILIOU, Nicholas. The Principle of

proporcionality in European Law – A comparative study. London: Kluwer Law International, 1996, p.

88: “Na maioria dos casos, o critério para a aplicação do princípio da proporcionalidade está baseado

em standards de lógica, ciências naturais etc., comumente aceitos. Há casos, entretanto, em que a

proporcionalidade da ação administrativa é estabelecida de acordo com standards estabelecidos pela lei

(e.g. a necessidade de outorgar poderes sobre a polícia aos prefeitos para a manutenção da ordem

pública). Ao se estabelecer uma relação entre vários fatos, todavia, é somente um aspecto da tomada de

decisão administrativa. A ação administrativa sempre envolve um complexo processo de junção e

sopesamento de fatos e a aplicação do direito a uma situação dada. Diferentes fatores devem ser

pesados, prioridades devem ser estabelecidas e conclusões legais alcançadas. Aqui o princípio da

proporcionalidade retorna à situação. De um modo amplo, esse princípio está ligado à administração, à

razoabilidade e a um procedimento justo. Esse conceito vago de proporcionalidade facilita sua

utilização pois acaba por criar um sentido amplo sem fronteiras claras”.

299

SILVA, Virgílio Afonso da. O Proporcional e o Razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo: RT, v.

798, abr. 2002, p. 34-35.

300

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1997, p. 114.

159

4.4.1.1.1. Exame de adequação

Como dito acima, o exame da proporcionalidade tem por finalidade analisar a

relação meio-fim entre a medida adotada e o fim almejado.

O exame da adequação exige que se verifique se o meio adotado fomenta o

alcance do fim objetivado

303

e que esse fim, por sua parte, seja legítimo, o que

significa dizer que se deve verificar se não está proibido tanto expressa quanto

implicitamente pela Constituição

304

Parece-nos que o exame da adequação sem a verificação da legitimidade do

fim se faz enfraquecido, pois a quase qualquer medida poderia ser assim conferido o

selo de adequação

305

301

TRIDIMAS, Tarkis. Proportionality in Comunity Law: Searching for the Apropriate Standard of

Scrutinity. In: ELLIS, Evelin (org.). The principle of proportionality in the laws of Europe. Oxford:

Hart, 1999, p. 68. Diz o autor que há certa confusão na aplicação do “princípio da proporcionalidade”

ao direito comunitário, com um teste duplo e não triplo como defendemos, e, ainda, em uma confusão

entre os sub-exames: “O teste tripartite recebeu algum suporte judicial mas, na prática, a Corte não

distingue na sua análise entre o segundo e o terceiro sub-exame (necessidade e proporcionalidade em

sentido estrito). Também, como se verá, em alguns casos, a Corte diz que um meio é compatível com a

proporcionalidade sem pesquisar por alternativas menos restritivas ou se, eventualmente, existem

alternativas. A característica essencial do princípio é que a Corte faz uso de uma exercício de

sopesamento entre os objetivos perseguidos pelo meio sob julgamento e seus efeitos sobre as

liberdades individuais”.

302

BOCKENFORDE, Ernst Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Baden-Baden: Nomos

Verlagsgesellschaft, 1993, p. 124: o autor fala de uma “proporcionalidad-adequacion” em confronto

com a “proporcionalidad clásica”, defendendo, que seja o terceiro exame (ponderação) refutado”. Essa

posição contrária de Bockenforde contra a juridicidade da ponderação é citada por SILVA, Virgílio

Afonso da. O Proporcional e o Razoável. Revista dos Tribunais,. São Paulo: RT, v. 798, abr. 2002, p.

35.

303

SILVA, Virgílio Afonso da. O Proporcional e o Razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo: RT, v.

798, abr. 2002, p. 36-37: “Adequado, então, não é somente o meio cuja utilização a realização de um

objetivo é alcançado, mas também o meio com cuja utilização a realização de um objetivo é fomentada,

promovida, ainda que o objetivo não seja completamente realizado. Há uma grande diferença entre

ambos os conceitos, que fica clara na definição de Martin Borowski, segundo a qual uma medida

estatal é adequada quando o seu emprego faz com que o ‘objetivo legítimo pretendido seja alcançado

ou pelo menos fomentado’. Dessa forma, uma medida somente pode ser considerada inadequada se sua

utilização não contribuir em nada para fomentar a realização do objetivo pretendido”.

304

PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid:

Centros de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 690.

305

Com isso, apartamo-nos, ligeiramente, da análise de Alexy que não verifica na adequação a

necessidade de apontar-se a legitimidade do fim. Mesmo porque, com isso, altera-se uma a visão de

160

Há que se dizer que não se exige, para que sejam cumpridos os ditamos deste

exame, que o fim seja efetivamente alcançado

306

307

Basta que esteja o meio apto a fomentar o alcance, ou seja, que esse meio

tenha condições de alcançar e não que seja o fim alcançado obrigatoriamente, vez que

exigir o alcance efetivo impede que se entenda a interpretação do direito como algo

complexo e contingente, ou seja, que para o alcance de um fim legítimo há mais que

uma possibilidade e que é o momento da tomada da decisão que importa para a

escolha, sendo possível que em um futuro, entre as mesmas possibilidades

interpretativas, seja outra delas escolhida

308

Outrossim, trata-se de refletir sobre a falência da idéia da racionalidade

objetiva absoluta e da verificação de que o erro, eventualmente, pode fazer parte do

processo de escolha no Direito.

Ademais, nem os parlamentos, nem, muito menos, os tribunais, estão aptos,

por óbvio, a dar a resposta exata (única) para os problemas concretos, sendo de sua

alçada oferecer a melhor delas.

Trata-se do exame mais “leve” entre os que compõem a máxima da

proporcionalidade.

Alexy

309

esclarece a utilização da sub-regra da adequação com o caso do

barbeiro que, após instalar uma máquina de venda de tabaco, teve contra si imposta

uma sanção pela administração pública em decorrência da existência de lei que exigia,

que é um exame unicamente fático, ou seja, ao exigir tanto a legitimidade quanto o fomento do alcance

do fim, transforma-se em um exame híbrido, tanto fático (fomento) quanto jurídico (legitimidade).

306

BOROWSKI, Martin. La Estrucutura de los Derechos Fundamentales. Bogotá: Universidad

Externado de Colômbia, 2003, p. 130: “Una medida estatal es idónea si su adopción conduce a que se

alcance o favorezca la obtención del fín legítimo perseguido por el Estado. Un fin es legítimo si su

consecución está ordenada o en todo caso permitida constitucionalmente. Los fines ilegítimos son sólo

aquellos cuya obtención está prohibida por la Constitución”.

307

STEINMETZ, Wilson. A Vinculação dos Particulares a Direitos Fundamentais. São Paulo:

Malheiros, 2005, p. 212: diz o autor que o meio deve ser “apto, útil, idôneo ou apropriado para atingir

ou promover o fim pretendido”.

308

Trata-se, a nosso ver, dos conceitos de complexidade e contingências da teoria do sistemas

luhmanniana. Entre outros, vf. CAMPILONGO, Celso. O direito da sociedade complexa. São Paulo:

Max Limonad, 2000.

309

ALEXY, Robert. Epílogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Revista Española de Derecho

Constitucional, n. 66, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, set./dez. 2002, p. 27-28.

161

para a comercialização de tabaco, fosse comerciante “formado” ou de há muito

tempo, ou que passasse por uma prova especial para tanto (Meio: M).

Inconformado, recorreu o comerciante à jurisdição ordinária e, após, à

jurisdição constitucional do Tribunal Constitucional.

O Tribunal Constitucional Federal Alemão tratou de verificar o seguinte:

1) estaria posta uma colisão de princípios, tais os da (a) liberdade de profissão,

de um lado, e (b) a proteção dos consumidores (saúde) de outro lado;

2) fomentaria o Meio (M) o alcance do fim voltado para a proteção dos

consumidores, é dizer, exigir a comprovação de M fomentaria a efetiva proteção de

(b)?

Entendeu o tribunal que não, vez que exigir curso especial, aprovação em

prova especial ou ser comerciante há muito não alcança nem fomenta a proteção do

consumidor, dado que o dano à saúde dos consumidores não decorre disso e sim do

uso do próprio tabaco, tratando-se, assim, de meio inadequado para o fim objetivado.

4.4.1.1.2. Exame da necessidade

Ultrapassado o exame da adequação, alcança-se o da necessidade.

O exame da necessidade, fático, cuida de verificar se existe outra medida que

fomente o alcance do fim almejado com tamanha intensidade e que, por outro lado,

faça-o sem restringir tão intensamente um dos princípios que se encontra em colisão.

Isso quer dizer que, em se tratando de uma colisão entre dois princípios, deve

haver, além da medida tomada, outra que, ao dar prioridade a um dos princípios, não

limite com tamanha intensidade o princípio preterido

310

SILVA, Virgílio Afonso da. O Proporcional e o Razoável, Revista dos Tribunais, São Paulo: RT, v.

798, abr. 2002, p. 39: Excelente a definição do autor para quem “um ato estatal que limita um direito

fundamental é somente necessário caso a realização do objetivo perseguido não possa ser promovida,

162

Em síntese, busca-se que “de dos medios igualmente idóneos sea escogido el

más benigno con el derecho fundamental afectado”

311

Trata-se de exame que exige uma comparação entre possíveis medidas que

fomentem o alcance do fim almejado com a mesma intensidade, e, assim, que esse

meio seja o “mais suave”

312

Pode ocorrer, entretanto, que não disponha aquele que decide a colisão de

princípios de conhecimento científicos bastantes para optar por uma ou outra medida

possível, caso em que, havendo previsão legislativa sobre a questão, deve a medida

previamente escolhida e sob análise ser privilegiada

313

, se não se configurar

excessivamente restritiva.

Trata-se de “expresar la idea del óptimo de Pareto: una posición puede ser

mejorada, sin que otra empeore”

314

4.4.1.1.3. O exame da proporcionalidade em sentido estrito

315

Esse exame depende, como dissemos, do cumprimento e respeito do ato ou

medida sob análise aos dois anteriores exames: adequação e necessidade.

com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em menor medida, o direito, para

promover o objetivo O, o Estado adote a medida M1, que limita o direito D. Se houver uma medida M2

que, tanto quanto M1, seja adequada para promover com igual eficiência o objetivo O, mas limite o

direito fundamental D em menor intensidade, então a medida M1, utilizada pelo Estado, não é

necessária. A diferença entre o exame da necessidade e o da adequação é clara: o exame da necessidade

é um exame imprescindivelmente comparativo, enquanto o da adequação é um exame absoluto”.

311

ALEXY, Robert. Epílogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales, Revista Española de Derecho

Constitucional, n. 66. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, set./dez. 2002, p. 28.

312

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição. São Paulo: Celso Bastos

Editor, 2002, p. 85.

313

ALEXY, Robert. Epílogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales, Revista Española de Derecho

Constitucional, n. 66, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, set./dez., 2002, p. 29-

30.

314

ALEXY, Robert. Epílogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales, Revista Española de Derecho

Constitucional, n. 66, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, set./dez. 2002, p. 28.

315

O princípio da proporcionalidade em sentido estrito corresponde à própria verificação do núcleo

essencial dos direitos fundamentais, ou seja, é o exame jurídico que fixa o limite das restrições dos

direitos fundamentais, cf. ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de

Estudios Constitucionales, 1997, p. 290-291.

163

Ultrapassados aqueles, chega-se ao exame jurídico da ponderação ou da

proporcionalidade em sentido estrito.

Esse exame exige que se verifiquem os custos da restrição de um direito

fundamental veiculado a partir de princípio em favor da garantia ou preferência dada

a outro princípio com esse em colisão.

Por isso, estrutura-se “la ponderación al obligar a formular y fundamentar

enunciados sobre el grado de no realización y afetación como así también enunciados

sobre el grado de importância; aqui interessa todo argumento posible en la

argumentación jurídica”.

Trata-se da estruturar os argumentos em favor e contrários a cada princípio em

colisão, de forma que se verifique, ante o sistema jurídico, se a restrição de um dos

princípios em favor de outro é admitida pelo próprio sistema.

Para isso, deve-se verificar que “cuanto mayor es el grado de incumplimiento

o de afectación de un principio, tanto maior tiene que ser la importancia del

cumplimiento del otro”

316

Todavia, a “importância do cumprimento do outro” deve ser verificada a partir

da própria importância que o sistema jurídico dá aos princípios em colisão, e não ser

direcionada àquele que foi favorecido ou preterido na própria colisão.

É de se analisar, a partir do direito positivo, se a medida verificada e o fim

buscado respeitam o sentido que decorre do sistema jurídico para privilegiar um dos

princípios em detrimento de outro no caso concreto

317

Assim, podemos dividir os processo ponderativo em três passos, verificando:

a) o grau de afetação de um dos princípios; b) a importância da satisfação do princípio

316

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. 2ª ed. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 206.

317

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. 2ª ed. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 171: “Las

condiciones de precedencia estabelecidas em un sistema jurídico, es decir, las reglas que se

corresponden con la ley de colisión, proporcionan información acerda del peso relativo de los

principios. Desde luego, a causa de la posibilidad de nuevos casos con nuevas combinaciones de

caraceristicas que deben ser evaluadas, no es posible construir com su ayuda ningún orden que

establezca em cada caso justamente uma decisión. Pero, con todo, se abre la posibilidad de un

procedimiento de argumentación que no existiria sin los princípios”.

164

em colisão com o primeiro; c) se a importância da afetação a um dos princípios

justifica a satisfação do outro

318

Para estruturar esse processo construtivo, Alexy propõe que se formule uma

escala de três graus para cada princípio em colisão, no sentido de satisfação/não

satisfação de cada um deles

319

Para isso, Alexy cria a necessidade de que, além de se verificar o grau de

satisfação/não satisfação de cada princípio, se imponha seja classificado em: a) leve;

b) média; e c) grave a satisfação/não satisfação de cada qual.

Nesse sentido, utiliza-se do caso Titanic

320

para expor sua tese tripartite de

graus de satisfação/insatisfação que se inserem no sub-exame da proporcionalidade

em sentido estrito.

Trata-se de caso em que a revista satírica Titanic chamou de “assassino nato”

e, posteriormente, de “aleijado” um oficial da reserva que era paraplégico e que havia

sido convocado novamente à ativa para participar de um exercício militar. O tribunal

de Düsseldorf condenou a revista a uma indenização de 12.000 marcos levando em

conta as duas assertivas. Após isso, a revista recorreu ao Tribunal Constitucional

Federal, que conduziu uma ponderação relativa às circunstâncias do caso concreto.

Assim, a decisão analisada sob o prisma da regra da proporcionalidade é a

decisão do Tribunal de Düsseldorf.

Para chegar ao resultado final, o TCF, primeiramente, ponderou sobre a

intensidade ou peso da intervenção sobre os direitos envolvidos (liberdade de

expressão e honra), veiculados a partir de princípios.

Após seu exame a partir da regra da proporcionalidade, a condenação ao

pagamento da indenização decorrente do julgado do Tribunal de Düsseldorf foi

considerada como uma intervenção dura, grave, na liberdade de expressão, pois ter

chamado o autor da ação de “assassino nato” estava dentro das sátiras realizadas

318

ALEXY, Robert. Epílogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales, Revista Española de Derecho

Constitucional, n. 66, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, set./dez. 2002, p. 32.

319

Idem, ibidem, p. 33.

320

Idem, Ibidem, pp. 33-36.

165

costumeiramente pela publicação, é dizer, seria costumeiro que uma revista satírica

assim se manifeste sobre pessoas.

Com isso, acabou por rever a decisão anteriormente referida, e considerou

uma lesão leve ao direito à honra, sendo que o TCF entendeu que, a condenação ao

pagamento da indenização, que é uma intervenção grave ao direito fundamental da

liberdade de expressão, estaria justificada, somente, se fosse configurada uma lesão

igualmente grave ao direito à honra.

Porém, quanto ao apelido de “aleijado”, o tribunal entendeu que castiga

gravemente o direito à honra do oficial da reserva, que era paraplégico, vez que

chamar de aleijada a uma pessoa portadora de deficiência física deve ser entendido

como uma humilhação e uma grande falta de respeito.

Desse modo, temos, à nossa frente, uma intervenção grave, decorrente da

indenização decidida com o fim de limitar o direito à livre expressão, que se faz

relevante dada a extrema importância de se proteger o direito à honra no caso

concreto.

Nesse sentido, no recurso interposto pela revista Titanic, foi dado provimento

somente em relação à indenização pelo uso do adjetivo “assassino nato”, indeferindo

o recurso quanto a injúria de “aleijado”, mantendo-se a condenação somente quanto a

essa última expressão.

Alexy admite ser discutível se o apelido “assassino nato” representa apenas

uma intervenção leve ou média ao direito à honra. Porém, o que interessa discutir é de

que forma chamar alguém de “aleijado” afeta de uma maneira intensa os princípios da

liberdade de expressão e a honra.

Ou seja, é a ponderação de quão grave é a lesão.

“Uma humilhação pública e uma falta de respeito semelhantes

afetam a dignidade do ex-militar. Não se trata então de uma lesão

grave, mas de uma lesão muito grave ou extraordinariamente

grave”

321

Idem, Ibidem, pp. 34.

166

Alexy diz que, embora os direitos fundamentais, interpretados como

princípios, possuam gradações de limites no ato de ponderar, tais limites não podem

ser concebidos como “imóveis e livres da ponderação”

322

, mas, sim, como pautas

fixas e claras, pois existem razões plausíveis que os corroboram

323

Nesse momento de exame jurídico a partir da ponderação deve o sistema

jurídico oferecer um norte para a decisão, pois se trata, a nosso ver, de aplicar método

parecido com o sistemático, tão conhecido e antigo, ainda que desprestigiado pelos

defensores da “nova interpretação constitucional”, que, a nosso ver, não é nova nem,

muito menos, especificamente constitucional, vez que raras vezes é utilizada sem que

seu objeto seja a legislação infraconstitucional

324

, além de não enfrentar o problema

da alteração do Direito como um todo e da própria dogmática jurídica cambiante.

No mais, a ponderação carrega consigo a necessidade de um intérprete que

participe mais do processo de construção do Direito e, quanto ao próprio Direito, um

avanço quanto à sua adaptabilidade. Isso porque nem sempre é possível que o

legislador tutele expressamente a resolução de todos os problemas, e nem deveria sê-

lo, vez que não dispõe mais do monopólio na construção do Direito.

Assim, a análise jurídica da ponderação exige que se tome como premissa que

o Direito positivo não oferece como um dado toda e qualquer decisão, mas se trata de

uma construção que se renova a caso concreto que se decide.

Transparente se torna após uma reflexão sobre o juízo de ponderação que este

não oferece a mesma certeza de resultado que os métodos hierárquico ou cronológico,

do raciocínio subsuntivo, por exemplo. Não se trata de um escudo à infalibilidade.

Mas, com isso, não se admite o chame de vazio

325

322

Idem, Ibidem, pp. 36

323

Idem, Ibidem, pp. 37.

324

Há críticas interessantes em SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação Constitucional e Sincretismo

Metodológico. In: SILVA, Virgílio Afonso da (org.). Interpretação Constitucional. São Paulo:

Malheiros, 2005, p. 141, principalmente quanto ao conceito de sincretismo metodológico. Não

concordamos com o autor quando esse diz que há uma diferenciação entre a interpretação

constitucional e de outros ramos do Direito. Isso porque acreditamos que o que foi alterado,

principalmente, no século passado, foi toda a dogmática do direito e não somente a da constituição.

Trata-se, ao nosso ver, de observação parcial de um fenômeno global no Direito.

325

Em que pese trecho demasiadamente grande e a utilização de uma imprecisão da expressão normas

jurídicas e da confusão entre regra da proporcionalidade e ponderação, o raciocínio é interessante em

SANCHÍS, Luis Prieto. El Juicio de Ponderacion. In: SANCHÍS, Luis Prieto. Justicia Constitucional y

167

Trata-se de verificar que são as conjugações jurídicas do caso concreto, quanto

à colisão de princípios, assimiladas ao papel construtivo do intérprete (decisor), que

fazem com que se a imponha como um método que atribui alguma contenção ao

intérprete, que deve disponibilizar àquele que se debruça para verificar sua decisão

uma argumentação a mais consistente possível.

Trata-se de oxigenar o direito com a realidade, em um movimento pendular

que oferece às duas partes (princípios) elementos de retro-alimentação.

Esperamos surja uma forma mais consistente de decidir, mas, ainda, não a

conhecemos.

4.4.1.2. O problema do excessivo recurso à ponderação

Afirmamos anteriormente que (a) não basta apenas a filiação a uma das

correntes de vinculação dos direitos fundamentais às relações particulares e que (b) se

veiculados esses direitos fundamentais a partir de princípios deve a regra da

proporcionalidade ser utilizada, mais especificamente, o exame da proporcionalidade

em sentido estrito ou da ponderação.

Derechos Fundamentales, Madrid: Editorial Trotta, 2003, pp. 190: “Se ha criticado que la máxima de

ponderación de Alexy es uma fórmula hueca, que no añade nada al acto mismo de pesar o de

comprobar el juego relativo de dos magnitudes escalares, mostrándose incapaz de explicar por qué

efectivamente un princípio pesa más que outro. Y, ciertamente, si lo que se espera de ella es que

resuelva el conflicto mediante la asignación de un peso próprio o independiente a cada principio, el

juego de la ponderación puede parecer decepcionante; la ‘cantidad’ de lesión o de frustración de un

principio (su peso) no es una magnitud autónoma, sino que depende de la satisfación o cumplimiento

del principio en pugna, y, a la inversa, el peso de este ultimo esta em función del grado de lesión de su

opuesto. Pero creo que esto tampoco significa que sea una formula hueca, sino que no es uma formula

‘infalible’, al modo como pretenden serlo los tradicionales critérios de resolución de antinomias; o

mejor dicho, que no es una fórmula em ningún sentido, sino um camino para alcanzarla, um camino

que no sería preciso recorrer si contáramos con normas de segundo grado que nos indicasen el peso de

cada razón y, con ello, la fórma de resolver el conflicto. Lamentablemente, no estamos em presencia de

um critério como el jerárquico o el cronológico, que tan sólo reclaman comprobar el rango formal o la

fecha de promúlgación de las normas. A mi juicio, la virtualidad de la ponderación reside

principalmente em estimular una interpretación donde la relación entre las normas constitucionales no

es una relación de independencia o jerárquica, sino de continuidad y efectos recíprocos, de manera que,

hablando por ejemplo de derechos, el perfil o delimitacíon de los mismos no viene dado en abastracto y

de modo definitivo por las fórmula habituales (orden público, derecho ajeno, etc.), sino que se decanta

em concreto a la luz de la necesidad y justificación de la tutela de otros derechos o princípios en

pugna”.

168

Com isso não podemos afirmar que todo e qualquer problema jurídico se

refere à remissão da colisão princípios.

Isso porque a “hipertrofia” da utilização desse método pode acabar em

superestimação do papel do Poder Judiciário na construção do Direito

326

Tornou-se usual a discussão sobre o “princípio da proporcionalidade” e, cada

vez mais, este recebe do Poder Judiciário adesão. Em alguns casos, irrestrita.

Ocorre que nem sempre esse “princípio” pode ser livremente utilizado, porque

há casos em que, apesar de se poder recorrer à ponderação de princípios, há, também,

para o mesmo caso a ser decidido, uma intermediação do legislador que, se suficiente,

deve prevalecer

Isso não quer dizer que há um afastamento da eficácia imediata

327

, porque os

direitos fundamentais não deixam de continuar a produzir efeitos jurídicos, mesmo se

houve intermediação do legislador ou do juiz. Há, sim, um fluxo constante de efeitos,

fluxo esse que é incessante.

Esse excessivo recurso à ponderação ficou bastante claro no julgamento do

HC nº 82.424, cujo paciente, Sigfried Elwanger, editava e escrevia livros com

conteúdo anti-semita.

Da análise de alguns votos, principalmente o voto do Min. Gilmar Mendes,

vê-se ser o princípio da proporcionalidade fundamento para a tomada de posição do

tribunal sobre o assunto.

326

Essa e algumas idéias adiante tratadas são fruto de reflexão sobre a posição adotada por SILVA,

Virgílio Afonso da. Constitucionalização do Direito – Os direitos fundamentais nas relações entre

particulares. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 168.

327

Discordamos quanto ao afastamento da vinculação imediata em caso de intermediação legislativa,

mas, mesmo assim, concordamos com o final do raciocínio ao afirmar o autor que deve-se resolver o

caso concreto a partir da própria ponderação efetivada pelo legislador. STEINMETZ. Wilson. Principio

da Autonomia Privada e Atos de Autonomia Privada. In: SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação

Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 25: “Somente estará afastada a eficácia imediata quanto

houver regulações legislativas concretizadoras de direitos fundamentais que sejam constitucionalmente

possíveis ou conformes aos direitos fundamentais. Em tais casos o juiz não poderá sobrepor-se à

ponderação do legislador, sob pena de violação da separação de poderes (CF art. 2º.) e do princípio

democrático (CF, art. 1º, parágrafo único)”.

169

Como linha geral, os argumentos foram estruturados, quase que na totalidade,

referindo-se a uma colisão entre a liberdade de expressão e imprensa, de uma banda, e

honra e dignidade da pessoa humana, de outra

328

Assim, estruturar-se-ia a decisão a partir de uma ponderação, o que acaba por

conferir equívoco certo.

Isso porque, a nosso ver

329

, o próprio sistema jurídico pátrio já havia feito uma

opção legislativa, ou seja, já se manifestara o legislador pátrio, a partir da Lei

7716/89

330

e, conseqüentemente, nas Leis 8.081/90 e 9.459/97, no sentido de entender

que o ato de “praticar, induzir ou incitar a discriminação” deve sofrer as penalidades

das leis referidas.

É dizer, há que se aplicar a lei ou, se inconstitucional, assim declará-la. Para

isso, basta que a decisão se estruture a partir de um raciocínio subsuntivo, de ordem

dedutiva, como se estrutura a aplicação, de regras e não, como feito, a partir da

ponderação de princípios.

Repise-se: há uma escolha feita pelo legislador e ela deve receber preferência

no processo de argumentação e decisão jurídica, dada a legitimação democrática que

lhe caracteriza, exceto se excessiva.

Do contrário, buscaremos sempre nos princípios o modo de tomar decisões,

dessa forma fortalecendo desmesuradamente aquele que toma a decisão em

detrimento de toda a legitimidade democrática do legislador eleito a partir do voto dos

328

SILVA, Virgílio Afonso da. Constitucionalização do Direito – Os direitos fundamentais nas

relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 169.

329

O exemplo é de SILVA, Virgílio Afonso da. Constitucionalização do Direito – Os direitos

fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 168.

330

Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou

procedência nacional. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15.05.1997)

Pena: reclusão de um a três anos e multa.

§ 1º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou

propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo. (Redação

dada pela Lei nº 9.459, de 15.05.1997)

Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.

§ 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação

social ou publicação de qualquer natureza: (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15.05.1997)

Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.

170

cidadãos, fazendo prevalecer um direito que despreza o que o povo almeja, sob o risco

de alcançar um Direito de gabinetes, frio e amorfo.

4.4.1.3. Proporcionalidade e (ir)razoabilidade

Diferentemente da regra da proporcionalidade, o princípio da (ir)razoabilidade

nasce no direito inglês, ou seja, é derivado da tradição anglo-saxônica e, já que

nascido na Inglaterra

331

, influenciado pela doutrina da supremacia do parlamento.

Nesse direito inglês, o princípio da proporcionalidade vem recebendo,

recentemente, alguma aceitação, mais ainda quando se trata da aplicação do direito

comunitário.

Contudo, dois testes da (ir)razoabilidade se revelam característicos no direito

inglês: o Pure Wednesburry test e o Relative Wednesburry test.

O primeiro nasce da decisão de 1948, em que o citado teste define que é

irrazoável a decisão tomada por agente público, a qual não seria tomada por qualquer

outro em sã consciência

332

, é dizer, estrutura-se simplificadamente a partir da idéia

vaga, diríamos, da razão, ainda que sob uma perspectiva objetiva desta.

Verifica-se que se trata de intervenção do Judiciário em casos extremos em

que a medida adotada beira ao absurdo, ao extremo

333

Mais recentemente, admitiu-se que, em casos envolvendo direitos

fundamentais, o controle judicial deve ser mais acurado que em casos em que se

331

FILHO, Willis Santiago Guerra. Princípio da Proporcionalidade e Teoria do Direito. In: GRAU,

Eros Roberto; FILHO, Willis Santiago Guerra (coord.). Direito Constitucional: Estudos em

homenagem à Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 83.

332

CRAIG, Paul. Unreasonableness and proportionality in UK Law. In: ELLIS, Evelin (org.). The

principle of proportionality in the laws of Europe. Oxford: Hart, 1999, p. 95-96.

333

CRAIG, Paul. Unreasonableness and proportionality in UK Law. In: ELLIS, Evelin (org.). The

principle of proportionality in the laws of Europe. Oxford: Hart, 1999, p. 94. Entre outras opiniões,

vale a referida por Lord Greene que conjuga a idéia de irrazoabilidade com eventual decisão de demitir

uma professora por ser ruiva, ou a de Lord Diplock que afirma ser irrazoável uma decisão “que é tão

ultrajante em sua contradição à lógica ou a standards morais aceitos que qualquer pessoa sensível que

se ponha a refletir teria a alcançado tal conclusão”.

171

envolvam relações econômicas entre particulares, por exemplo. É o caso do chamado

de Relative Wednesburry test

334

Ainda que não tão estruturado como a regra da proporcionalidade, que carrega

consigo seus sub-exames, a relação entre (ir)razoabilidade e ato do poder estatal,

nesse segundo teste da irrazoabilidade, aponta uma evolução no sentido de se admitir

uma intervenção judicial mais forte.

Isso porque já não basta que seja tomada decisão que nenhuma outra pessoa

em sã consciência tomaria sob o ideal da razão, mas, no segundo teste Wednesburry,

exige-se que, quanto mais interferência haja nos direitos fundamentais restringidos,

mais intensas devem ser as razões justificadoras para a medida restritiva

335

Ainda que haja uma aproximação com a regra da proporcionalidade, é

inegável que o exame da proporcionalidade demanda maior rigor e esforço do

intérprete para a aferição dos fins e meios ante seus sub-exames que o princípio da

(ir)razoabilidade.

Assim, pode-se concluir que é mais aperfeiçoado o exame da

proporcionalidade.

Do que se disse, pode-se concluir que os princípios da proporcionalidade e

(ir)razoabilidade não se confundem

336

A nosso ver, por utilizarem duas análises distintas, não há como dizer que

esteja um contido no outro.

O que afirmamos é que o exame da proporcionalidade, com sua estrutura

tripartite, é mais exigente e impõe àquele que a decidir a exigência de argumentos

mais consistentes, vez que, além de veicular um perfil formal mais claro na sua

334

CRAIG, Paul. Unreasonableness and proportionality in UK Law. In: ELLIS, Evelin (org.). The

principle of proportionality in the laws of Europe. Oxford: Hart, 1999, p. 97.

335

CRAIG, Paul. Unreasonableness and proportionality in UK Law. In: ELLIS, Evelin (org.). The

principle of proportionality in the laws of Europe. Oxford: Hart, 1999, p. 98. Parece-nos ser essa a

posição de SILVA, Virgílio Afonso da. O Proporcional e o Razoável, Revista dos Tribunais, São

Paulo: RT, v. 798, abr. 2002, p. 29.

336

NOVAIS, Jorge Reis. As Restrições aos Direitos Fundamentais não expressamente autorizados pela

Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 765. Aponta o autor ser comum a confusão entre

razoabilidade e proporcionalidade em sentido estrito.

172

divisão em três partes, a regra da proporcionalidade exige sejam expostos e

confrontados os argumentos contrários e favoráveis aos princípios em colisão,

princípios esses que não são exigências para a aplicação do exame da irrazoabilidade.

Nada impede, assim, que cheguemos à conclusão de casos em que se diga ser

razoável e, ao mesmo tempo, desproporcional, vez que o que afirmamos é que os

exames são distintos

337

4.4.2. Direitos fundamentais como regras

Diferentemente dos princípios, que exigem uma construção jurídica a partir de

ponderação com outros princípios, as regras exigem que o intérprete as aplique a

partir do conhecido método subsuntivo

338

O método subsuntivo é desenvolvido a partir de um raciocínio de ordem

dedutiva, ou seja, é a partir de uma premissa maior (a legislação) e de uma menor (o

caso concreto) que é alcançado um resultado final (conclusão).

Nesse sentido, pode-se dizer que as regras estipulam mandamentos definitivos,

em contradição com os princípios, que estipulam deveres prima facie, ou seja, estes

somente têm seu conteúdo jurídico construído após a devida ponderação com outros

princípios ou regra opostos.

Já as regras, ao estipular mandamentos definitivos, oferecem ao intérprete, no

momento da sua verificação no caso concreto, todas as possibilidades alcançáveis por

seu conteúdo.

Por essa razão as regras “son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si

una regla és válida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni

337

SILVA, Virgílio Afonso da. O Proporcional e o Razoável, Revista dos Tribunais, São Paulo: RT, v.

798, abr. 2002, p. 30.

338

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. 2ª ed. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 162.

173

menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fática y

juridicamente posible”

339

Isso quer dizer que ou são aplicáveis, e nesse caso se reconhece sua validade,

ou não o são, no sentido de que, se houver conflito entre regras, há que haver, por

conseguinte, a obrigação do órgão decisor (intérprete) de declarar uma delas nula, vez

que se aplicam na medida do tudo ou nada

340

, ou, se possível, como veremos mais

adiante, estabelecer uma cláusula de exceção para que não haja a necessidade de

declaração de invalidade

341

Assim, do conflito de regras decorre a eliminação por invalidade de uma delas,

necessariamente, enquanto para os princípios, dada a utilização da metáfora do

peso

342

, conforme o caso concreto, haverá a opção por um princípio em detrimento de

outro, que, no caso a decidir, recebe uma idéia de “peso” menor que o escolhido.

Para exemplificar o que se disse, preferimos nos utilizar de exemplo de

Alexy

343

sobre o conflito entre uma lei de um Estado Membro que proíbe o comércio

às quartas-feiras, a partir das 13 horas e uma lei federal que estipula que, na mesma

quarta-feira, permite-se o comércio até às 19 horas.

339

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1997, p. 87.

340

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. 2ª ed. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 163. Em

DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1997, p. 24: “A

diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é uma distinção lógica. Ambos os standards

apontam para uma decisão particular sobre obrigações jurídicas em circunstâncias particulares, mas

diferem quanto ao caráter de direção que oferecem. As regras são aplicadas na medida do tudo-ou-nada

(all or nothing fashion). Se os fatos tratados pela regra ocorrem, a regra é válida e a decisão que ela

oferece deve ser aceita ou, se não, ela não contribui em nada para a decisão”.

341

Em contrário CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre derecho y lenguaje. 4ª ed. Buenos Aires: Abeledo

Perrot, 1990, p. 226: “De lo expuesto se sigue que no existe la pretendida ‘diferencia lógica’entre las

reglas jurídicas y las pautas del tipo de la que expresa que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su

própria transgresión (o que aqui denominamos princípios). No es cierto que las reglas son siempre

aplicables de la manera ‘todo o nada’. Tampoco es cierto que las reglas permiten, al menos en teoria,

enumerar de antemano todas sus excepciones. Para ello habría que imaginar de antemano todas sus

excepciones. Para ello habría que imaginar de antemano todas las circunstáncias posibles de aplicación

lo que, obviamente, és imposible. Por otra parte, los conflictos entre reglas no siempre se resuelven

negando la validez de uma de ellas; muchas vezes es menester fundar la decisión – que puede incluso

asumir la forma de um compromiso – en algo muy semejante al ‘peso’ relativo de una y otra pauta en el

contexto particular del caso que da lugar al conflicto. La dimensión de ‘peso’ no es propriedad

exclusiva de pautas como que la establece que a nadie debe permitírsele sacar ventajas de su

trangresión”.

342

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1997, p. 93.

343

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. 2ª ed. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 162-163.

174

A partir das normas construídas com base em cada lei, põem-se em conflito

duas regras: (a) a regra construída a partir da lei estadual que diz que é proibido ter

lojas de comércio abertas após às 13 horas às quartas-feiras; (b) a regra, construída a

partir da lei federal, que permite o comércio em lojas, às quartas-feiras, até às 19

horas.

Ora, como resolver este conflito? Veja que aqui não se fala em ponderação, ou

seja, não haverá preferência de uma das regras em detrimento da outra sem que se

atinja a declaração de invalidade de uma delas, como ocorre com os princípios, em

que não se mensura a possibilidade de um deles receber uma declaração de

invalidade.

Há que haver, em caso de conflito de regras, um critério que faça com que

uma delas receba a declaração de invalidade. Esse critério, utilizado pelo Tribunal

Constitucional Federal Alemão

344

, é o oferecido pela norma que se retira do

enunciado

345

do artigo 31 da Lei Fundamental, que diz que “o direito federal tem

privilégio sobre o estadual”.

Nesse sentido, só resta ao tribunal declarar a invalidade da lei estadual

apontada que veicula a regra de proibição acima tratada, fazendo com que sejam os

efeitos jurídicos da lei federal, que estipula a regra da permissão, mantidos como

norte na aplicação do caso concreto.

Nesse sentido, pode-se afirmar que o conflito de regras é resolvido a partir de

dois modos bastante conhecidos pela dogmática jurídica: (a) se possível, a introdução

de uma cláusula de exceção, quando não há a necessidade de se declarar a invalidade

de uma das regras em conflito; (b) se não é possível introduzir uma cláusula de

exceção, há que se declarar a invalidade de umas das regras em conflito a partir dos

métodos da (b.1) lei posterior que revoga a anterior; (b.2) o método da especialidade,

em que a lei especial revoga a lei geral; e (b.3) o critério da lei superior que derroga a

lei inferior.

344

BVerfGE 1, 283(292 ss.) apuda ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. 2ª ed.

Barcelona: Gedisa, 1997, p. 163.

345

Art. 31: “O direito federal tem prioridade sobre o direito dos Estados federados”.

175

Para a primeira hipótese (a), os conflitos entre regras podem, também, ser

resolvidos a partir da estipulação de uma cláusula de exceção.

Quanto houver um conflito entre duas regras que exigem que (a) se proíba a

utilização de aparelhos de gravação nas aulas ministradas e (b) que permite que os

portadores de deficiência visual possam gravar as aulas, pode ser construída a

seguinte regra decisora: é proibida a gravação de aulas por alunos, exceto se esses

alunos são deficientes visuais. Trata-se de resolver conflito sem a necessidade de

declaração de invalidade de uma das regras

346

Os demais casos são demasiadamente conhecidos, sendo: (b.1) o caso da lei

anterior que é revogada, total ou parcialmente, em caso de lei posterior veicular a

mesma matéria, ainda que não determine a revogação expressa; (b.2.) o caso de leis

que tratam da mesma matéria, mas que uma delas é mais detalhada, específica, que a

outra, e merece o privilégio da manutenção, vez que recebeu, do legislador ou do

constituinte, uma especificação mais acurada, ou seja, um exercício mais responsável

e eficiente do que resulta de exercício de sua função típica de legislar; e (b.3) o caso

da lei de hierarquia inferior que deve obter fundamento de validade na norma

hierarquicamente superior.

4.5. Vinculação dos particulares às normas de direitos fundamentais: nossas

posições

Oferecida nossa adesão às idéias de Alexy sobre normas de direitos

fundamentais como princípios e regras, cabe-nos, agora, enfrentar o tema da sua

vinculação aos particulares.

346

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1997, p. 88.

176

4.5.1. Vinculação dos particulares aos direitos fundamentais veiculados a partir de

regras

Por primeiro, vale salientar que nas regras de direitos fundamentais somente

são aplicáveis às relações entre particulares caso sejam endereçadas, diretamente, aos

particulares

347

Isso porque a construção das regras a partir dos enunciados normativos

previstos nos textos constitucionais não permite aduzir, exceto se de clareza peculiar,

que são aplicáveis aos particulares, vez que, na maior parte das vezes, claramente

voltadas a impor óbice à ação excessiva do Estado.

Na Constituição Federal brasileira verificamos que alguns direitos

fundamentais

348

são veiculados a partir de regras, ou seja, são regras de direitos

fundamentais.

É o caso da regra da anterioridade penal, que decorre dos enunciados

normativos presentes no artigo 5º, XXIX e XL, regra essa que pode ser construída da

seguinte forma:

“Não se admite que seja criado crime, ou majorada pena, após a prática de um

crime por X, e que se aplique a nova norma ao agente X.”

Trata-se de regra de direito fundamental que claramente não se aplica às

relações entre particulares, somente vinculando a relação entre Estado e particular.

O mesmo pode-se dizer da regra da anterioridade tributária, prevista no artigo

150, III, b.

347

Como já nos referimos anteriormente, inclusive quem defenda a vinculação mediata reconhece que

há direitos que são diretamente direcionados a particulares, cf. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos

Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2003, p. 54-55.

348

Aqui não mais nos utilizamos da célebre diferenciação entre direitos e garantias fundamentais, que

especifica os primeiros como declarações de proteção e as segundas como mecanismos de proteção dos

primeiros. Mesmo porque a definição encontra problemas insolúveis, como entender propriedade como

direito ou garantia.

177

Todavia, há casos em que a Constituição prevê direitos fundamentais,

veiculados a partir de regras, que têm como claro destino a vinculação dos

particulares em seu relacionamento. São exemplos, entre outros:

a) o direito a perceber um valor sempre superior ou igual ao salário mínimo

(art. 7º, VII);

b) décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da

aposentadoria (art. 7º, VIII);

c) licença à gestante de 120 dias (art. 7º, XVIII).

São esses direitos fundamentais dos trabalhadores veiculados a partir de

regras, ou seja, sua aplicação depende da utilização do raciocínio dedutivo

característico do método subsuntivo de aplicação de normas.

Não há que se falar, nos casos citados, em ponderação, como se veiculados,

tais direitos fundamentais, a partir de princípios.

É dizer, somente quando claramente direcionados aos particulares, caso dos

últimos três direitos fundamentais versados, é que as regras vinculam imediatamente

os particulares

349

Entretanto, como sabido, a maioria dos direitos fundamentais se encontra

veiculada a partir de normas que explicitam princípios e, aqui, reside a maior

dificuldade de resolver a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais.

4.5.2. Vinculação dos particulares aos direitos fundamentais veiculados a partir de

princípios e a regra da proporcionalidade: enfrentando problemas práticos

Como afirmado, são os princípios mandamentos de otimização, ou seja,

devem ser otimizados quando de sua aplicação aos casos concretos sob sua

incidência.

349

Em que pesem as posições tratadas, admite isso inclusive CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos

Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2003, p. 53.

178

A construção dogmática que entende os princípios como mandamentos de

otimização já expressa uma gradualidade, ou seja, expressa um meio de atribuir

diferente intensidade aos direitos fundamentais a depender dos princípios e regras

com ele colidentes quando de sua aplicação ao caso concreto.

Isso porque otimizar, ou atribuir caráter ótimo aos princípios nos casos

concretos, já espelha uma idéia de gradação, de possibilidade de diferente incidência

conforme as condições do caso.

Destarte, a título de exemplo, buscaremos alguns direitos fundamentais

versados a partir de princípios na Constituição Federal brasileira e, após, tentaremos

polemizar sua aplicação à relações jurídicas travadas entre particulares.

Tomamos, inicialmente, como exemplos:

a) direito à privacidade (art. 5º, X);

b) liberdade de expressão (art. 5º, IV);

Quanto aos direitos fundamentais versados, vale dizer que dispensaremos

trecho para analisar a vinculação estatal aos citados direitos

350

Importa-nos saber se vinculam os particulares nas relações jurídicas travadas

entre si e, se positiva a resposta, em que medida isso ocorre, ou se dependem, para

que vinculem aos particulares de conformação do legislador.

Inicialmente, devemos pensar em hipóteses de restrição dos citados direitos

em função de contrato firmado entre particulares.

350

A questão da restrição dos direitos fundamentais veiculados a partir de princípios, tanto por

decorrência de uma lei ou outro ato legislativo, como mediante atos administrativos, decisões judiciais,

etc., não é nosso objeto nesse trabalho. Pretendemos, mais à frente, explorar o tema da utilização da

regra da proporcionalidade nas relações jurídicas particular-particular. Para a relação entre Estado-

particular existem trabalhos essenciais com os quais nos colocamos de acordo quase que na totalidade

das posições dos autores. Para citar apenas dois que são referência para esse trabalho, já que deles

retiramos o modo como aplicar a regra da proporcionalidade, vf. os tão citados ALEXY, Robert. Teoria

de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, e SILVA,

Virgílio Afonso da. O Proporcional e o Razoável, Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, v. 798, abr.

2002, p. 23-50.

179

4.5.2.1. O caso da fiscalização de mensagens eletrônicas pelo empregador

351

Para isso (a), pensemos que, quando da admissão de empregado em

determinada empresa, no contrato de trabalho está prevista cláusula com os dizeres de

que “enquanto durar o contrato de trabalho, o contratado permitirá que a contratante

tenha acesso a todos as mensagens eletrônicas enviadas a partir dos computadores da

contratante. Caso ocorra de a contratante entender lesivo aos seus negócios algumas

mensagem eletrônica enviada pelo contratado, e isso possa violar seu direito de

propriedade, disso decorrerá o direito de a contratante demitir o contratado com justa

causa”.

Quando dizemos que a questão deve ser resolvida a partir de critério de

intensidade e que não basta, unicamente, se filie o intérprete às correntes da (1)

negativa da vinculação, (2) da vinculação mediata ou (3) imediata dos direitos

fundamentais às relações entre particulares, queremos dizer que nas duas primeiras,

por via oposta, podemos acabar por entender que haveria alguma vinculação, vez que

se poderia ser encontrar um dever do Estado em proteger a parte mais frágil.

Na última (3), a vinculação existiria de per se.

Na penúltima (2), a vinculação existiria a partir da judicialização do contrato,

quando o juiz teria a obrigação de tomar decisão baseada no Direito, ou seja, a

entender que os direitos fundamentais, como parte deste, devem ser aplicados ao caso

concreto.

Verifica-se, assim, que o grande problema é de intensidade, e não de escolha

de corrente, apesar de ficarmos com a corrente da vinculação imediata.

O problema a ser enfrentado, por conseguinte, é descobrir em que medida

essas restrições ao direito à privacidade do contratado podem acabar por alcançar

verdadeira violação, a merecer sanção de invalidação da citada cláusula.

351

Trata-se de adaptação de caso julgado pelo TST(RR 613/2000-013-10-00, DJ 10.06.2005, Proc. nº

TST-RR-613/2000-013-10-00.7), em que se aplica a regra da proporcionalidade sem qualquer padrão.

180

Importa frisar que, do contrato, decorre que remetidas mensagens a partir do

computador da contratante, tanto as mensagens eletrônicas pessoais, de contas

particulares, quanto as profissionais, enviadas a partir de conta que a contratante

disponibiliza ao contratado, sujeitam-se a controle por parte da contratante.

É bom frisar que a justificativa da contratante para tal restrição é da proteção

ao patrimônio (direito de propriedade – art. 5º, XXII), vez que mensagens enviadas

por contratado, quando em nome da contratante atue, que causem danos a terceiros

são de responsabilidade da contratante, o que acabaria por impor restrição ao seu

direito de propriedade, pois teria de arcar com os custos dos prejuízos causados pelo

contratado.

Como resolver o problema?

Inicialmente, precisamos verificar se há previsão legal expressa para resolver

o problema, vez que o método subsuntivo poderia resolver o problema.

A resposta é negativa.

Após, devemos apontar que estão os particulares vinculados aos direitos

fundamentais, já no momento da contratação, e verificar se há violação ao direito à

privacidade do contratante em face do contrato firmado, ou se a restrição levada a

cabo se mantém na ordem da constitucionalidade.

Pode-se argüir, para defender o contrato, que se trata de concretização do

princípio da autonomia da vontade (art. 5º, II

352

), ou seja, previram as partes o que

352

A nosso ver, o princípio da autonomia privada se encontra no direito brasileiro expressamente

previsto no texto constitucional, a se referir a vedadeiro direito fundamental de proteção do cidadão

contra a ação estatal, mas, também, da ação excessiva de sujeitos privados. Destarte, entendemos que

se trata de princípio ponderável. Também CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito

Privado. Coimbra: Almedina, 2003, p. 34, afirma ser a autonomia privada verdadeiro direito

fundamental: “Assim, o Tribunal Constitucional Federal afirmou, com razão ao meu ver, que a Lei de

Proteção contra os Despedimentos (Kundigungsschutzgesetz) visa satisfazer o imperativo, resultante do

artigo 12º da LF, de protecção do trabalhador contra a perda do seu posto de trabalho; mas

simultaneamente uma tal protecção contra os despedimentos constitui, por outro lado uma limitação

dos direitos fundamentais contrapostos do empregador, e em especial da sua autonomia privada”

(grifos nossos). Também, ALEXY, Robert. Colisão de Direitos Fundamentais e Realização de Direitos

Fundamentais no Estado Democrático de Direito, Revista de Direito Administrativo, n. 217, Rio de

Janeiro: FGV, jul./set. 1999, p. 71. Ao tratar do direito à igualdade entre particulares afirma que “se se

aplica a proibição de discriminação à ordem jurídica total, portanto, também ao direito privado, então

colisões entre a autonomia privada do empregador e o direito ao tratamento igual do empregado são

181

lhes interessava. Parece-nos bastante simplório o argumento, vez que é difícil

entender como iguais no momento da contratação empregador e empregado, ainda

mais em um país onde a taxa de desemprego alcança patamares incríveis, para não se

falar na explosão da informalidade nos últimos anos, nos ínfimos níveis de

escolaridade da população etc.

Assim, a primeira questão a ser enfrentada por quem assume a decisão sobre a

validade da cláusula contratual é a verificação de igualdade de poder de barganha

entre as partes quando da formação do contrato.

Se iguais, merece a cláusula uma proteção mais intensa por parte de quem está

a decidir sobre a validade da cláusula restritiva de direito fundamental, exigindo-se,

daquele que pretende sua invalidação, um ônus argumentativo mais eficiente.

Se desiguais, importa impor um ônus maior de argumentação ao contratante

mais forte, ou seja, há que se exigir deste uma argumentação bastante incisiva no

sentido de que o contrato é necessário para a preservação do seu direito de

propriedade e, por conseguinte, do princípio da autonomia privada

353

Para isso, deve o contratante expor, incisivamente, as razões pelas quais

restringe não só o direito à privacidade do contratado no que se refere às mensagens

eletrônicas profissionais quanto, mais ainda, no que se refere às mensagens

eletrônicas da conta particular do contratado.

A seguir, sabedor das razões do contratado, deve aquele que decide enfrentar o

modo pelo qual decidir questão tão complexa, veiculada a partir de princípios de

direitos fundamentais, quais sejam, os princípios da propriedade e autonomia privada,

de um lado, e o princípio da proteção da privacidade, de outro.

A nosso ver, é possível, também nos casos de vinculação dos particulares aos

direitos fundamentais, a utilização da regra da proporcionalidade.

inevitáveis”. Em sentido contrário, SILVA, Virgílio Afonso da. Constitucionalização do Direito – Os

direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 164 e ss.

353

Sobre autonomia privada na contemporaneidade, já nos referimos à posição de PRATA, Ana. A

Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra: Almedina, 1997, p. 77.

182

4.5.2.1.1. A regra da proporcionalidade como critério de decisão das colisões de

direitos fundamentais nas relações jurídica particular-particular

A máxima da proporcionalidade, aqui, pode também ser utilizada

354

, existindo

verdadeira inovação somente quanto ao instrumento de restrição, que, não sendo a lei,

ato administrativo ou decisão judicial, passa a ser o próprio contrato ou qualquer

disposição de vontade ainda que não formalizada

355

356

Já no que trata da função dos direitos fundamentais, no caso de contrato, estes

se referem à função de proteção ou defesa, semelhante à função que exercem perante

atos do poder público.

A primeira questão a ser respondida de refere ao exame da adequação. Como

visto, esse exame se limita a verificar se a medida (monitoramento de mensagens

eletrônicas enviadas a partir de computador da empresa) fomenta o alcance do fim

almejado (proteção do direito de propriedade) e se o fim é legítimo.

354

Em sentido contrário SILVA, Virgílio Afonso da. Constitucionalização do Direito – Os direitos

fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 160-164. Pela utilização

da proporcionalidade, mas sem desenvolver uma estruturação mais precisa vf. ANDRADE, José Carlos

Vieira de. Os Direitos Fundamentias na Constituição Portuguesa de 1976. 2ª ed. Coimbra: Almedina,

2001, p. 249 e 261, e CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais.

Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 199; STEINMETZ, Wilson. A Vinculação dos Particulares a

Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 216-220.

355

Essa colisão poderia ser, como efetivamente o é, convertida em dever de proteção por parte do

Estado, no caso em que a demanda fosse judicializada e o juiz, estando submetido aos direitos

fundamentais, devesse aplicá-los ao caso. No mais, se houvesse uma diferença entre jurisdição

ordinária e jurisdição constitucional, verificar-se-ia se a decisão que aferiu a constitucionalidade do

contrato aplicou corretamente os direitos fundamentais. Trata-se de observação do mesmo objeto a

partir de perspectiva diferente, a nosso ver, desnecessária.

356

Repetimos que não é nossa intenção verificar a aplicação da regra da proporcionalidade nas relações

Particular-Estado. O exemplo que aqui indicamos não prevê legislação ou outro ato estatal a

condicionar diretamente os particulares pactuantes. Por isso, pode-se ir diretamente à verificação da

própria colisão de direitos fundamentais entre particulares, já que não há lei, no caso, que aponte um

norte sobre decidir conflitos sobre a relação jurídica travada entre empregado e empregador. Caso

houvesse lei, como se verá, a colisão de direitos a partir do contrato só admitiria a aplicação da regra da

proporcionalidade em caso de restrição excessiva de direitos fundamentais dada pela própria lei, o que

a tornaria inconstitucional. Assim, podemos admitir, em tese, que há casos que demandam um duplo

exame da proporcionalidade, caso específico da verificação, pela regra da proporcionalidade, de que a

lei restringiu excessivamente um direito fundamental para a atingimento de um fim ou proteção de um

bem fundamental, p.ex.. Nesse caso, entendida como inconstitucional a referida lei, pode-se aplicar a

regra da proporcionalidade também à colisão de direitos fundamentais havida numa relação jurídica

particular-particular.

183

No caso concreto, o fim almejado pelo contrato, do qual deriva para o

contratado a restrição de seu direito à privacidade, é a proteção do patrimônio do

contratante, que se dá a partir do monitoramento das mensagens eletrônicas do

contratado enviado a partir do computador da empresa. Trata-se de fim legítimo.

Antes de seguir, deve-se verificar quais as implicações concretas do contrato.

São elas, desde que utilizados os computadores do empregador: (a) monitoramento de

mensagens profissionais enviadas por conta profissional; (b) monitoramento de

mensagens profissionais enviadas por conta particular; (c) monitoramento de

mensagens pessoais enviadas por conta pessoal; (d) monitoramento de mensagens

pessoais enviadas por conta profissional.

Assim, a cláusula contratual acaba por alcançar todas essas possibilidades.

Passamos a verificar se as medidas fomentam o alcance do fim legítimo

almejado.

A nosso ver, a restrição (c) não fomenta, de forma alguma, o fim almejado.

Isso porque não há um liame lógico entre proteção do patrimônio do

contratante e mensagens pessoais enviadas por conta particular de e-mail, vez que não

dizem respeito à perspectiva profissional do contratado, perspectiva essa que seria o

único objeto lícito de um contrato de trabalho

357

Todavia, seria impossível que pudesse o empregador saber a priori, ou seja,

sem ter acesso ao seu conteúdo, se as mensagens enviadas pela conta profissional são

ou não de conteúdo profissional ou particular (a) e (d).

Assim, somente as restrições (a), (b) e (d), neste primeiro exame, fomentam o

alcance do fim almejado, que é lícito, e são adequadas.

O exame da necessidade, ou do meio mais suave, exige que seja a medida

adotada aquela que fomenta o alcance do fim almejado de forma que não haja outra

357

Com isso, verificamos que restrições em contratos de trabalho a tratar da vida pessoal dos

empregados, como filhos, estado civil, religião, entre outras, são de difícil justificação a partir do

entendimento jurídico lançado.

184

que restrinja com menor intensidade os direitos fundamentais envolvidos e alcance ou

fomente o fim com mesma intensidade.

No caso, o direito fundamental à privacidade do contratado se encontra sob

restrição.

Haveria outro meio de se alcançar a proteção do patrimônio do contratante

sem que se restringisse, com tamanha intensidade, o direito do contratado?

Nas modalidades (b) e (c), sim, mas, como (c) não passou pelo exame da

adequação, não merece seja aferida sua necessidade.

Quanto a (b), continuamos o raciocínio afirmando que, hoje, é mais que

normal que as empresas não permitam o acesso a contas particulares dos empregados

nos computadores da empresa, com o fim de atribuir maior intensidade ao dever de

eficiência de seus empregados.

Ou seja, os empregados estão proibidos de acessar e-mail particular nos

computadores da empresa, o que permite que afirmemos que há outra medida que

fomenta o fim almejado com a mesma intensidade e restringindo o direito à

privacidade do empregado com menos intensidade.

Assim, (b) é desnecessária.

No que se refere a (a), trata-se de medida necessária, dado que não

conseguimos encontrar outra medida que fomente o alcance do fim almejado com a

mesma intensidade.

A medida (d) não encontra outro meio de alcance do fim sem que seja

necessária a restrição com tamanha intensidade do direito à privacidade do

empregado, dado que não se pode verificar o conteúdo de mensagem pessoal enviada

por conta profissional sem, por óbvio, ter acesso ao seu conteúdo.

Assim, (a) e (d) são, também, medidas necessárias.

O terceiro e último exame, da proporcionalidade em sentido estrito, que

depende da superação dos anteriores, como visto, exige que se verifique: a) o grau de

afetação de um dos princípios; b) a importância da satisfação do princípio em colisão

185

com o primeiro; c) se a importância da afetação a um dos princípios justifica a

satisfação do outro

358

Aqui, passamos a precisar de uma análise individualizada para as medidas (a)

e (d) pois as medidas (b) e (c) não passaram pelo sub-exames anteriores.

No caso (a), verifica-se que há uma intervenção média (m) no direito à

privacidade do empregado em razão de ser disponibilizado acesso ao conteúdo de

mensagem ligada à contratação.

Pode-se traçar um paralelo com a utilização de veículo da empresa para

atividades pessoais. Se este for disponibilizado para tanto, é inegável que não se trata

de uma obrigação e, sim, de uma benesse concedida pelo empregador, vez que o

veículo estaria voltado, unicamente, para a atividade profissional. E disso poucos

discordariam.

Ainda que haja uma intervenção média no direito à privacidade do empregado,

deve haver uma proteção intensa (i) no direito de propriedade do empregado, pois

mensagens que causem dano a terceiros enviadas por e-mail profissional impõem a

responsabilidade, de caráter objetivo, do empregador.

É dizer, independe de intenção de lesar do empregador para que seja

condenado ao pagamento de indenização a terceiros por ato ilícito de empregado, é

dizer, há que haver uma proteção intensa de seu patrimônio.

Acreditamos que a medida (a) cumpre com o sub-exame da proporcionalidade

em sentido estrito, pelo referido, e, assim, cumpre com os três sub-exames da regra da

proporcionalidade, sendo, assim, lícita.

Quanto a (d), devemos acreditar se tratar de uma intervenção intensa na

privacidade do empregado em razão de se tratar de fiscalização de conteúdo particular

em mensagens do empregado, ainda que a partir de conta profissional.

358

ALEXY, Robert. Epílogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales, Revista Española de Derecho

Constitucional, n. 66, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, set./dez. 2002, p. 32.

186

Mas, por outro lado, devemos nos perguntar se há proibição do empregador

(contratual) para utilização de conta profissional para envio de mensagens pessoais.

Se sim, acreditamos possível sua análise, vez que há uma proibição de envio de

mensagens particulares a partir de conta profissional e a intenção do empregador não

é ter acesso a mensagens pessoais e, sim, a mensagens profissionais com o fim de

proteger seu patrimônio.

Aqui, vale outra analogia. É certo que quando um empregador disponibiliza

um veículo para um empregado o faz com o objetivo de eficientizar a atividade fim de

sua empresa. Todavia, imaginemos que o empregado, no horário de trabalho, trafega

pelas ruas com o veículo da empresa e, dentro, passa a carregar seus filhos para a

escola, para o clube, para cursos etc. e o empregador descobre a ocorrência.

Não há dúvida de que a educação dos filhos do empregado não se encontra no

núcleo do contrato de trabalho e que pertence à seara da privacidade do empregado,

não podendo o empregador lhe dar ordens sobre o assunto. Contudo, trata-se de

veículo do empregador, disponibilizado, unicamente, para atividades profissionais.

Haveria alguma invasão da privacidade nisso? A nosso ver, não, o que faz

com que verifiquemos que a situação é semelhante.

Trata-se, assim, de uma intervenção intensa, mas justificada, pois não se trata

de invadir a seara particular do empregado com a intenção de descobrir minúcias da

via privada do empregado, mas, sim, de fiscalizar sua atividade profissional e, por

decorrência disso, verificar a questão pessoal indiretamente.

Dessarte, trata-se, também, de medida proporcional.

No que se refere ao grau de importância de satisfação do direito à propriedade

do empregador, ele é intenso, em razão de ser a propriedade um princípio e sua

proteção um elemento de sua configuração jurídica. Trata-se, assim, de direito

fundamental do empregador que merece uma proteção intensa.

187

4.5.2.2. O caso da restrição da liberdade de expressão do empregado por ordem do

empregador: da inexistência de previsão contratual expressa

O caso anterior previa um contrato com a restrição de direito fundamental do

contratado.

Passemos, agora, a outra possibilidade, a vinculação dos particulares a direitos

fundamentais sem que exista previsão contratual expressa.

É mais que sabido que a relação entre empregador e empregado se constrói a

partir da relação de confiança e que, havendo quebra desta, cada parte deve arcar com

os prejuízos advindos disso, com os ônus mais voltados ao empregado: possibilidade

de ser demitido, com ou sem justa causa.

Afirmamos, mais acima, que a intensidade das restrições de direitos advindas

das relações entre particulares diferem daquela havida entre o particular e o Estado.

Pensemos na liberdade de expressão (art. 5º, X).

Como sabido, a liberdade de expressão somente pode ser restringida de forma

incisiva, pelo Estado, em situações que assim se impõem, como o Estado de Sítio

(arts. 138 e 139 da Constituição Federal), vez que se trata da possibilidade de

restringir direitos individuais em favor de bens coletivos, como a segurança nacional,

por exemplo, ou decisões judiciais que impedem alguém de veicular determinada

informação sob pena de pagamento de multa e tantas outras possibilidades que o

espaço não permite sejam tratadas.

Nesses casos, a liberdade de expressão, que entre suas funções positivas no

Estado Social e Democrático de Direito encontra a tutela e fiscalização das ações

estatais em prol do interesse público, pode vir a ser restringida.

Pergunta-se: e nas relações entre particulares? Pode ser restringida nos

mesmos moldes?

Por óbvio que admite restrições.

188

Imaginemos um caso em que o empregado descobre, a partir de informação

sigilosa obtida de colegas, que seu empregador pode vir a ser causador de enorme

prejuízo ambiental em um futuro bem próximo.

Sabedor disso procura o empregador, diz saber do ocorrido e afirma, por outro

lado, que ele deve prevenir a possibilidade, sob pena de que venha a divulgar a

terceiros o evento.

O empregador, sob o fundamento de que a divulgação da informação lhe

causaria prejuízos, é dizer, restrição ao seu direito de propriedade, dá ordem de ficar

calado o empregado, sob pena de demissão com justa causa com fundamento no art.

482, g, da CLT

359

, que determina que é passível de justa causa o empregado que

divulga informações sigilosas obtidas a partir de relação de emprego, ou que viola

“segredo da empresa”.

Sabedor da decisão do empregador, de se abster em resolver o problema, o

empregado recorre à imprensa e ao Ministério Público para que verifiquem a

possibilidade de ocorrência do dano e que o último o previna.

Informados imprensa e Ministério Público, recebe o empregado a decisão do

empregador de que sua demissão se deu com justa causa.

Pergunta-se: admite-se a possibilidade de demissão com justa causa?

A nosso ver, não.

Trazendo a discussão ao nosso objeto de trabalho, devemos verificar se há

direitos fundamentais em colisão e, para isso, afirmamos que sim, existem: os direitos

de propriedade do empregador (art. 5º, XXII) e a liberdade de expressão do

empregado (art. 5º, IX), os dois veiculados a partir de princípios constitucionais.

Pergunta-se, primeiramente: há legislação infraconstitucional aplicável ao

caso?

A nosso ver, como referido, sim: a alínea g do artigo 482 da CLT.

359

Art. 482. “Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

g) violação de segredo da empresa”.

189

Pergunta-se, após: é necessária a ponderação entre os princípios em colisão?

A nosso ver não, vez que o processo subsuntivo resolve satisfatoriamente o

problema, ou seja, deve-se verificar, unicamente, se se aplica ao caso a norma que se

constrói a partir do artigo 482, g, da CLT.

A nossa resposta é negativa no sentido de que para resolver o caso dispensa-se

recorramos à regra da proporcionalidade.

Basta que nos empenhemos em construir argumentos firmes, mesmo no

processo dedutivo, do método subsuntivo de tomada de decisões.

Assim, a nosso ver não se aplica a norma construída a partir do enunciado

normativo do artigo 482, g, da CLT, e é, unicamente, A partir dela que tomamos a

decisão.

Isso porque a finalidade da norma construída a partir de seu enunciado

somente pode ser preservar a confiança do empregador para com o empregado e deve

pressupor má-fé do empregado, o que não ocorre no citado caso, vez que divulga

informação sigilosa para proteger um bem coletivo, o meio ambiente (art. 220 da

Constituição Federal), e não para receber dinheiro, favores ou qualquer outra benesse

em troca.

Não há se falar em ganho de ordem econômica por parte do empregado ou

locupletamento ilícito.

Para resolver o problema, deve-se, como visto, utilizar do mais que conhecido

método da análise da finalidade da lei

360

361

, que exige que essa seja interpretada a

360

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,

1947, p. 189: “Considera-se o Direito como uma ciência primariamente normativa ou finalística; por

isso mesma a sai interpretação há de ser, na essência, teleológica. O hermeneuta sempre terá em vista o

fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuação prática. A norma enfeixa um

conjunto de providências protetoras, julgadas necessárias para satisfazer a certas exigências

econômicas e sociais; será interpretada de modo que melhor corresponda àquela finalidade e assegure

plenamente a tutela de interesses para a qual foi redigida”.

361

Em que pese voltada aos agentes públicos, vale a lição de MELLO, Celso Antônio Bandeira de.

Curso de Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 97: “O que explica, justifica e

confere sentido a uma norma é precisamente a finalidade que a anima. A partir dela é que se

compreende a racionalidade que lhe presidiu a edição. Logo, é na finalidade da lei que reside o critério

norteador de uma correta aplicação, pois é em nome de um dado objetivo que se confere competência

aos agentes da Administração”.

190

partir dos efeitos que pretende produzir no sistema jurídico, ou seja, revela um caráter

instrumental importante na produção de efeitos jurídicos das normas jurídicas que são

construídas a partir do texto da lei

362

Com isso, pretendemos enfrentar um novo problema que vem sendo criado

mais recentemente, que é o “fetichismo da ponderação”, é dizer, a verificação de que

todo e qualquer problema pode desembocar em um processo de decisão baseado na

ponderação, sem que verifiquemos, nisso, um problema sério, qual seja, o aumento

desarrazoado do papel do Poder Judiciário em detrimento das decisões do Poder

Legislativo, cuja legitimidade democrática é incontestável e, por isso, detém a

primazia da conformação dos direitos.

Trata-se de pensar, assim, que existe um processo de decisão fincado em uma

rede de possibilidades e que não está aquele que decide totalmente livre para escolher

o seu modo a partir daquele cipoal de possibilidades.

Se há decisões claras do legislador, como no caso em comento, devem estas

ser privilegiadas, pois apesar de entendermos a necessidade de enfrentarmos um

Direito mais fluido como o que atualmente observamos, não há que se esquecer que

há uma legitimidade democrática depositada no legislador que não deve ser

suprimida, em detrimento do princípio democrático que é corolário das constituições

contemporâneas (artigo 1º, par. único, da Constituição Federal).

362

Não queremos dizer, com isso, que se aplica unicamente o método finalístico, vez que não são

aplicados os métodos tradicionais (histórico, lógico, sistemático e finalístico) de forma isolada, mas,

sim, complementar.

191

5. CONCLUSÃO

5. Conclusão

Neste trecho, pretendemos, unicamente, repisar brevemente alguns pontos do

nosso trabalho, mesmo sob o risco de tornarmos a discussão mais simplificada do que

aquela desenvolvida durante todo o decorrer da exposição de nossas posições já

transcritas anteriormente.

Esperamos que não sejam essas conclusões analisadas sem que o texto todo

tenha sido analisado, pois haveria, aí, um risco de simplificação excessiva de nossas

posições, que entendemos terem ficado postas no texto anteriormente ofertado.

Pensamos que alguns aspectos merecem mais relevo, mesmo sem deixar de

ver outros, talvez, como também importantes.

Ao dizermos, anteriormente, que entendemos a atividade interpretativa como

uma atividade volitiva, quisemos dizer que é o interprete(leitor) quem escreve o seu

próprio texto a partir daquele que lê

363

, servindo, essa idéia, para toda e qualquer

interpretação de todo e qualquer objeto, inclusive, para esse trabalho.

363

Lembramos de algumas afirmações de ALVES, Rubem. Interpretar é Compreender. Folha de São

Paulo, 27/04/2004: “A interpretação, assim, se revela necessária para salvar o texto da incompetência

lingüística do autor... Os poetas são incompetentes verbais. Felizmente, com o uso dos recursos das

ciências da linguagem, salvamos o autor de sua confusão e o fazemos dizer o que ele realmente queria

dizer. Mas, se o texto interpretado é aquilo que o autor queria dizer, por que não ficar com a

interpretação e jogar o texto fora?

É claro que tudo o que eu disse é uma brincadeira verdadeira. É preciso compreender que o escritor

nunca quer dizer alguma coisa. Ele simplesmente diz. O que está escrito é o que ele queria dizer. Se me

perguntam "O que é que você queria dizer?", eu respondo: "Eu queria dizer o que disse. Se eu quisesse

dizer outra coisa, eu teria dito outra coisa, e não aquilo que eu disse".

(...)

192

Assim, passemos aos pontos principais de nosso trabalho.

Inicialmente, enfrentamos a discussão das relações entre Estado e direitos

fundamentais, dado que não há se falar ou discutir direitos fundamentais, ao nosso

ver, sem que se analise o perfil de Estado para o qual esses direitos estão referidos.

Para esse intento, entendemos por necessário enfrentar a questão a partir da

evolução histórico-dogmática dos direitos fundamentais, pois vemos na relação entre

história e dogmática jurídica um terreno fértil para visualizar essa evolução.

Como afirmado inicialmente, desprezamos a perspectiva única da análise

brasileira do tema, pois vemos uma semelhança no discurso, pelo menos, ocidental,

dos direitos fundamentais e, não sendo a questão da efetividade(eficácia social) objeto

de nosso trabalho, pudemos fazer essa opção.

O recorte histórico foi feito para entender nosso objeto inicial como sendo o

Estado forjado a partir das revoluções liberais do século XVIII, e, para esse Estado, os

direitos fundamentais que lhe são afetos na relação particular-Estado.

Denominado esse Estado de Liberal passamos a construir suas principais

características.

Começamos por dizer que algumas delas são os alicerces desse Estado.

Dentre esses fundamentos, a separação dos poderes, na perspectiva liberal,

exige que os Poderes do Estado tenham por divididas e separadas suas funções de

forma bastante clara, cada um deles a desempenhar suas funções típicas, não sendo a

sobreposição de funções uma de suas características essenciais.

A primeira e mais importante nota que merece relevo na perspectiva liberal da

separação dos Poderes é a construção do dogma da supremacia do legislador.

Octavio Paz diz que a resposta a um texto nunca deve ser uma interpretação. Deve ser um outro texto.

Assim, quando um professor lê um poema para os seus alunos, deve fazer-lhes uma provocação: "O

que é que esse poema lhes sugere? O que é que vocês vêem? Que imagens? Que associações?". Assim

o aluno, em vez de se entregar à duvidosa tarefa de descobrir o que o autor queria dizer, entrega-se à

criativa tarefa de produzir o seu próprio texto literário”.

193

Isso porque, como vimos, sendo a distribuição dos direitos políticos muito

seletiva quanto aos seus titulares, o Parlamento se faz demasiadamente homogêneo

em sua composição, sendo a figura do proprietário aquela mais presente quando

pensamos nessa casa legislativa.

Sendo homogêneo o Parlamento e sendo o legislador quem conforma o Direito

com exclusividade, somente os interesses desses titulares de direitos políticos se

tornam direitos, não se verificando com surpresa que os direitos fundamentais típicos

desse quadro desenhado sejam os direitos à propriedade, liberdade, não opressão por

parte do Estado e segurança.

É dizer, direitos de defesa contra o próprio Estado que, para esses titulares de

direitos fundamentais, não deveria passar de um ente tímido, pequeno, unicamente

garantidor dos direitos fundamentais citados, que somente deveria atuar quando

provocado por uma contenda entre titulares desses direitos ou quando do conflito

entre titulares e não titulares.

O dogma da supremacia do legislador, assim, carrega consigo, de forma

latente, outro dogma importante que delineia o Estado Liberal, que é a supremacia dos

proprietários.

Conseqüência desse perfil de Estado almejado pelo dogma liberal é que

grande parte dos problemas ocorridos no seio da sociedade deveria ser resolvida na

ordem do direito privado, é dizer, há uma necessidade patente de ser bastante vincada

a separação entre Estado e sociedade, cada qual com suas funções, e cada qual com

seu regime jurídico: para a sociedade, o regime da autonomia privada; para o Estado,

o regime da legalidade.

Nesse sentido, somente o Estado pode ser tido como destinatário de direitos

fundamentais.

Ainda sobre a separação dos Poderes no Estado Liberal, verificamos que as

funções executivas e judiciárias se poriam bem abaixo, em primazia, da função

194

legislativa, sendo o legislador o verdadeiro intérprete do Direito, restando aos demais

Poderes a subserviência ao legislador.

Com isso, limita-se o exercício das funções judiciárias e executivas a uma

atividade automática, quase que mecanicista, dado que o ideal da segurança jurídica

fincado na lei não transporia importantes ações aos demais Poderes que não o Poder

Legislativo, para os quais restaria a aplicação da lei no modelo dedutivo do raciocínio

subsuntivo.

Além disso, não havendo sido criada a possibilidade de controle das ações do

Parlamento, que em território europeu somente se afirma em meados do século XX,

todos os conflitos surgidos entre particulares seriam resolvidos pelo direito privado –

leia-se o Código ou legislação civil – sendo esse o único árbitro dessas disputas.

Ao nosso ver, somente se passa a verificar uma mudança nessas posições, que

denominamos de liberais, quando, mais e mais, o Parlamento, e quem lhe compunha,

passa a ser confrontado com novos atores que pretendiam fazer parte das decisões do

Estado.

Quando os trabalhadores, inicialmente, passam a enfrentar a construção liberal

de Estado e Direito, aquela acomodação de forças políticas do Estado Liberal passa

por provações e não resiste intacta, sendo, paulatinamente, feitas concessões cada vez

mais importantes aos trabalhadores para, ao final, reconhecê-los como titulares de

direitos fundamentais na sua integralidade e como agentes do jogo de decisões do

Estado.

Esse processo de ampliação do rol dos titulares de direitos fundamentais é

ampliado, após, para as mulheres, crianças, idosos, negros, etc, dada a perspectiva

expansionista característica dos direitos fundamentais.

Com isso, estipula-se um início de revisões das características da conformação

liberal acima estipulada, pois se outorga direitos fundamentais a particulares que não

tradicionalmente componentes das casas legislativas, fazendo com que o próprio

Estado altere seu perfil.

195

Isso porque para esses novos atores políticos(trabalhadores e sindicatos,

inicialmente) o Estado deveria ser ativo, no sentido de fornecer-lhes prestações de

ordem material e não mais se reduzir a uma instituição absenteísta, unicamente

voltada para a defesa dos direitos, mas, também, para a efetiva ação como fornecedor

de benesses materiais diretamente a esses particulares.

Esses interesses passam a fazer parte da agenda política dos trabalhadores e

demais sujeitos acima referidos até o momento em que são tidos como direitos, e

direitos fundamentais, como, por exemplo, os direitos à educação, saúde, moradia,

previdência social, direitos esses que exigem uma ação do Estado para provê-los aos

novos atores.

Ou seja, de Estado mínimo, tímido, absenteísta, passa o Estado a dever agir

com constância, a prover, a ser também um ator importante nesse novo jogo de forças

entre grupos distintos e antagônicos, como, p.ex., os proprietários e trabalhadores.

A esse Estado denominamos Estado Social.

Nessa nova feição do Estado, passa o Parlamento a ser cada vez mais

heterogêneo, passam os pólos de poder da sociedade, também, a ser cada vez mais

heterogêneos, sendo o Estado o árbitro desse novo ambiente conflitivo.

Com esse movimento, passa o Estado a ficar encarregado, cada vez mais, de

mais funções, é dizer, passa a ficar sobrecarregado dessas funções que

instrumentalizam os grandes objetivos traçados nas constituições sociais aos Estados.

Com isso, redescreve-se a separação das funções do Estado para que os

Poderes passem a exercer novas funções, admitindo-se com certa normalidade a

sobreposição de funções, sendo, mais e mais comum, que dois ou mais Poderes do

Estado exerçam funções semelhantes.

Não mais se verifica a clara divisão das funções estatais entre os Poderes, mas,

sim, dada a sobreposição de algumas funções, a necessidade de que esses Poderes

passem a cooperarem uns com os outros, para o alcance dos fins estipulados

constitucionalmente ao Estado, que nesse período são excessivamente incrementados

com programas de fins.

196

Renova-se, também, a relação entre Estado e Sociedade, dado que essa última

passa a perceber, com o tempo, que, dado o processo de superestimação do papel do

Estado, cada vez mais a ineficiência desse Estado assoberbado de funções é verificada

e exige um co-participante na busca daqueles fins referidos.

Com isso, há uma “devolução” de tarefas para a sociedade, ou, ao menos, um

auxílio dessa ao Estado para o alcance dos fins a que está obrigado. É nesse momento

que passamos a verificar a figura do Estado Social tardio, para alguns Estado Pós-

Social.

Há, em alguns setores da sociedade, um fortalecimento excessivo e desigual,

leia-se, por exemplo, (a) serviços públicos cada vez mais concedidos a particulares,

algumas vezes em regime de monopólio, (b) fortalecimento dos movimentos sociais,

Nesse sentido, passam a convivem partidos, sindicatos, grandes

conglomerados econômicos e movimentos sociais como principais atores nesse novo

cenário que se coloca diante da relação entre Estado e Sociedade e acaba por

redesenhá-la.

Essa mistura entre Parlamento heterogêneo com dificuldades de compor

grandes consensos, movimentos sociais e grandes grupos econômicos fortalecidos faz

com que o Direito seja paulatinamente composto por normas não tão claras, de

dificultosa compreensão e aplicação.

Essa dificuldade na aplicação do Direito, concomitante à afirmação do dogma

da Supremacia da Constituição acaba por exigir um fortalecimento do Poder

Judiciário, dado que um número considerável de conflitos havidos e, algumas vezes,

resolvidos de forma inconsistente, nos Parlamentos ou na própria sociedade acabam

por serem transferidos `a seara judiciária.

Com isso, abre-se espaço para uma margem mais larga de decisões para o

Poder Judiciário.

Todavia, aquela redistribuição de funções entre Estado e Sociedade termina

por estabelecer uma assimetria de poder na própria sociedade, pois há particulares que

197

não são prestigiados por esse díade devolução-auxílio, sendo que esses passam a ficar

mais enfraquecidos nesse novo momento, quase que à sua margem.

Por conseguinte, exige-se que as relações jurídicas entre particulares

garantam, ao mais enfraquecido, uma proteção mais eficiente que a relação jurídica

baseada unicamente no direito privado e no dogma da autonomia privada. Nesse

sentido, são importantes os direitos fundamentais também nas relações entre

particulares para a sua proteção e, também, para que conformem a todo o Direito.

Não sendo unicamente o Estado quem oprime o particular nesse novo

momento, há que se transferir os mecanismos de proteção do particular contra o

Estado, antigo único destinatário das normas de direitos fundamentais, para, também,

proteger os particulares nas relações jurídicas travadas com outros particulares.

Todavia, trata-se de uma possível explicação para o fenômeno referido.

Isso porque inexiste, como já afirmado, a obrigação de uma supremacia de

forças entre os particulares em contenda para que se apliquem os direitos fundamentas

às suas relações jurídicas. Isso porque ao passar a ser objetivo do Estado e da

sociedade a aplicação devida dos direitos fundamentais, esses devem ser aplicados,

como vimos, de forma otimizada a toda e qualquer relação jurídica travada entre

particulares(função objetiva).

Isso porque tanto a Constituição, ao adquirir supremacia, quanto os direitos

fundamentais, mediante seu perfil objetivo, exigem que os seus efeitos jurtídicos

sejam direcionados a todo o sistema jurídico.

Como visto, e não poderia deixar de ser, a supremacia do legislador, com a

heterogeneização dos Parlamentos e dos atores políticos, passa a ser afrontada, sendo

substituída pela supremacia da Constituição.

Como visto também, dada a dificuldade de se alcançar grandes consensos

nesses Parlamentos heterogêneos, grande parte das matérias conflitivas vai acabar por

ser decidida pelo Poder Judiciário e a pergunta que nos colocamos com mais

incidência é a seguinte: a que Direito está esse Poder Judiciário vinculado?

198

Entendemos ter desenvolvido com mais acuidade esse ponto no decorrer do

trabalho, mas, o que merece destaque, nessa conclusão, é que se entenda que (a) sendo

a Constituição suprema no sistema jurídico e (b) sendo essa Constituição formulada

por normas jurídicas cuja aplicação se distingue, passamos a entender que (c) o

sistema jurídico é composto de normas que se aplicam mediante o processo dedutivo

da subsunção, que denominamos de regras, e normas jurídicas que são aplicadas

conforme a sua colisão com outras normas jurídicas, que denominados princípios,

dado que não admitem a utilização do processo subsuntivo de aplicação das normas

jurídicas, e sim um método de ponderação.

É sobre os princípios que entendemos necessária uma discussão mais

pormenorizada, pois ao entendermos: (a) a supremacia da Constituição e deflagração

de seu conteúdo por todo o sistema jurídico; (b) que dentre as normas jurídicas dessa

Constituição estão os direitos fundamentais; (c) que esses direitos fundamentais se

aplicam, também, nas relações particular-particular, passamos a enfrentar o problema

núcleo dessa pesquisa: como se aplicam esses direitos às relações jurídicas travadas

entre particulares?

Para isso, tentamos expor as correntes principais dessa relação entre direitos

fundamentais e a relação entre particulares e nos posicionamos mais próximos da

vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais.

Todavia, optar por essa posição não resolve outra questão importante: com que

intensidade essa vinculação ocorre?

Isso porque a mera escolha de uma corrente não nos fornece material para

resolvermos os problemas práticos advindos dessa questão.

Para isso, tentamos inserir nessa discussão, a partir daquela diferença entre

normas jurídicas acima citada, uma distinção: caso se verifique que a relação entre

particulares se dá a partir de uma colisão de princípios, deve-se utilizar a regra da

proporcionalidade, com os seus três sub-exame: adequação, necessidade e

proporcionalidade em sentido estrito, ou ponderação.

199

Caso se verifique que as normas de direitos fundamentais se aplicam mediante

o processo subsuntivo das regras, não se deve aplicar a regra da proporcionalidade e

sim o método subsuntivo.

Afirmamos, ademais, que a regra da proporcionalidade não está apta a resolver

toda e qualquer disputa entre particulares.

O processo deve ser analisado a partir de alguns passos, sendo a utilização da

regra da proporcionalidade o último deles.

Sendo assim, deve verificar, inicialmente, se o legislador tratou de estipular

uma decisão que resolva o conflito, dada a legitimação democrática que carrega

consigo e que lhe outorga a primazia na criação do Direito.

Após, caso afirmativa a resposta, deve-se verificar se houve uma decisão

excessiva em matéria de direitos fundamentais por parte do legislador e, para isso,

pode eventualmente, também, ser utilizada a regra da proporcionalidade, admitindo-

se, caso verificada a violação da regra da proporcionalidade na relação Estado-

particular, partir para a aplicação da regra da proporcionalidade na relação particular-

particular, o que denominamos duplo exame da proporcionalidade.

Caso não se entende excessiva a restrição a direitos fundamentais havida pelo

legislador, deve-se respeitar a decisão do legislador, dada sua legitimidade

democrática mais saliente, como referida, sendo devida a aplicação dessa decisão, nào

se podendo falar em regra da proporcionalidade ou vinculação dos particulares a

direitos fundamentais.

Caso seja excessiva ou inexistente a atuação do legislador, deve-se, aí sim, se

reportar diretamente à Constituição e aos direitos fundamentais nela presentes,

expressa ou adscritamente, para resolver o conflito jurídico entre particulares.

A partir daí, deve-se verificar se as normas de direitos fundamentais que

devem resolver o conflito estão veiculadas a partir de regras ou de princípios.

Sendo veiculadas a partir de regras, conforme os exemplos dados no decorrer

do trabalho, resolve-se a questão a partir do método dedutivo da subsunção.

200

Caso veiculadas, essas normas de direitos fundamentais, a partir de princípios,

deve-se utilizar a regra de proporcionalidade.

É somente nesses casos em que a regra da proporcionalidade deve resolver tais

problemas advindos da colisão de direitos fundamentais entre particulares, é dizer,

somente quando sejam normas de direitos fundamentais veiculadas a partir de

princípios.

Com isso, pretendemos conferir à regra da proporcionalidade um caráter mais

objetivo e desfazer toda a mistificação que foi construída por sobre ela.

Esta confusão, vale salientar, foi tanto criada por (a) alguns de seus

defensores, que, como verificado, não se inscrevem em uma única corrente, vez que é

dado tratamento bastante distinto à idéia da proporcionalidade, como pelos (b)seus

críticos, que vêem na regra da proporcionalidade um “cheque em branco” para quem

profere uma decisão jurídica.

Esperamos tenhemos contribuído para essa discussão no sentido de que seja

entendida a regra da proporcionalidade como mais um dos instrumentos, ao nosso ver

o mais estruturado, pensados para enfrentar a dificuldade da aplicação dos direitos

fundamentais quando veiculados por princípios jurídicos.

201

BIBLIOGRAFIA

ABRUCIO, Fernando Luiz e COSTA, Valeriano Mendes Ferreira da. Reforma do

Estado e o Contexto Federativo Brasileiro. São Paulo: Konrad Adenauer, 1999.

ACKERMAN, Bruce. We the People – Transformations. Cambridge: Harvard Univ.

Press, 1998.

ALEXY, Robert. Colisão de Direitos Fundamentais e Realização de Direitos

Fundamentais no Estado Democrático de Direito, Revista de Direito Administrativo,

n. 217, Rio de Janeiro: FGV, jul./set. 1999, pp. 67-79.

________. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrático – para a

relação entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição

constitucional, Revista de Direito Administrativo, n. 217, Rio de Janeiro: FGV,

jul./set. 1999, pp. 55-66.

________. El concepto y la validez del Derecho. 2ª ed. Barcelona: Gedisa, 1997.

ALEXY, Robert. Epílogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales, Revista

Española de Derecho Constitucional, n. 66. Madrid: Centro de Estudios Políticos y

Constitucionales, set./dez. 2002, pp. 13-64.

________. Sistema Juridico, Princípios Jurídicos y Razón Practica, DOXA n. 5, 1998.

________. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1997.

AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A Autonomia Privada como Princípio

Fundamental da Ordem Jurídica: Perspectivas estrutural e funcional, Revista de

Direito Civil, n. 46, São Paulo: Malheiros, out./dez., 1986.

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentias na Constituição

Portuguesa de 1976. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2001.

ANDRADE, Paes de; BONAVIDES, Paulo. História Constitucional do Brasil. 4ª ed.

Brasília: OAB Editora, 2002.

ASCENÇÃO, José de Oliveira. O Direito – Introdução e Teoria Geral. Rio de

Janeiro: Renovar, 2001.

ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito: Introdução e Teoria Geral – Uma

perspectiva luso-brasileira. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito – teorias da argumentação jurídica. São

Paulo: Landy, 2003.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios

jurídicos. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

202

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Princípios do novo direito contratual e

desregulamentação do mercado – função social do contrato e responsabilidade

aquiliana do terceiro que contribui para o inadimplemento contratual, Revista dos

Tribunais, São Paulo: RT, v. 750, abr. 1998.

BARBERIS, Mauro. Neocostituzionalismo, Revista Brasileira de Direito

Constitucional, n. 7, São Paulo: ESDC, 2006 (no prelo).

BARILE, Paulo. Garanzie costituzionali e diritti fondamentali: Un’introduzione. In:

MIRANDA, Jorge (org.). Perspectivas Constitucionais nos 20 anos da Constituição

de 1976. v. 2. Coimbra: Coimbra Editora, 1997.

BEILFUSS, Markus Gonzáles. El principio de proporcionalidad em la jurisprudencia

del tribunal constitucional. Navarra: Aranzadi, 2003.

BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

BOCKENFORDE, Ernst Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Baden-

Baden: Nomos Verlagsgesellxchaft, 1993.

BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

________. Curso de Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

________. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

________. Soberania Constitucional, a soberania dos princípios. Teoria constitucional

da democracia participativa. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

________. Soberania Constitucional, a soberania dos princípios. Teoria constitucional

da democracia participativa. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

________. Teoria Constitucional da Democracia Participativa: Por um Direito

Constitucional de luta e resistência; Por uma nova hermenêutica; Por uma

repolitização da legitimidade. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

________. Teoria do Estado. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

BOROWSKI, Martin. La estrutura de los derechos fundamentales. Serie de teoria

jurídica y filosofia del derecho, n. 25. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia,

2003.

________. La Restricción de Los Derechos Fudnamentales, Revista Española de

Derecho Constitucional, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, n.

59, maio-ago. 2000, pp. 29-56.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Associações, Expulsão de Sócios e Direitos

Fundamentais, Direito Público. v. 1, nº 2 (out./dez. 2003), Porto Alegre: Síntese;

Brasília: Instituto Brasiliense de Direito Público, 2003.

203

BRAVO-FERRER, Miguel Rodríguez Piñeiro Y. El Tribunal Constitucional Español

in Tribunales constitucionales y defensa del orden constitucional. VVAA. Serie

Doctrina Jurídica, n. 108. México: 2002, p. 24.

CALMON, Pedro. Curso de Direito Constitucional Brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas

Bastos, 1.947.

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do Judiciário: Um Enquadramento

Teórico. In: FARIA, José Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. São

Paulo: Malheiros, 2002.

________. Política, Sistema jurídico e Decisão judicial. São Paulo: Max Limonad,

2002.

________. O direito da sociedade complexa. São Paulo: Max Limonad, 2000.

CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra:

Almedina, 2003.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Civilização do Direito Constitucional ou

Constitucionalização do Direito Civil? A eficácia dos Direitos Fundamentais na

ordem jurídico-civil no contexto do Direito pós-Moderno. In: GRAU, Eros Roberto;

FILHO, Willis Santiago Guerra (coord.). Direito Constitucional: Estudos em

homenagem à Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001.

________. Direito Constitucional e Teoria Gerald a Constituição. 5ª ed. Coimbra:

Almedina, 2002.

________. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004.

CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre derecho y lenguaje. 4ª ed. Buenos Aires: Abeledo

Perrot, 1990.

CARVALHO, José Murilo de. Cidadania no Brasil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Civilização

Brasileira, 2004.

CAUPERS, João. Os Direitos Fundamentais dos Trabalhadores e a Constituição.

Lisboa: Coimbra Editora, 1985.

COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São

Paulo: Saraiva, 1999.

CONCI, Luiz Guilherme Arcaro. Direitos Fundamentais e Direito Privado, Claus-

Wilhelm Canaris. Resenha. Revista Brasileira de Direito Constitucional. São Paulo:

ESDC, n. 5, jan./jun., 2005.

CRAIG, Paul. Unreasonableness and proportionality in UK Law. In ELLIS, Evelin

(org.). The principle of proportionality in the laws of Europe. Oxford: Hart, 1999.

204

CUNHA, Sérgio Sérvulo. O que é um Princípio. In: CUNHA, Sérgio Sérvulo da e

GRAU, Eros Roberto. Estudos de Direito Constitucional em Homenagem a José

Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2003.

DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press,

1997.

EMILIOU, Nicholas. The Principle of proporcionality in European Law – A

comparative study. London: Kluwer Law International, 1996.

ESTEVES, Maria de Assunção. Legitimação da Justiça Constitucional e Princípio

Maioritário. V.V.A.A., Legitimidade e Legitimação da Justiça Constitucional –

Colóquio no 10º Aniversário do Tribunal Constitucional – Lisboa, 28 e 29 de maio de

1993. Coimbra: Coimbra Editora, 1995.

ESTRADA, Alexei Julio. La eficacia de los derechos fundamentales entre

particulares. . Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 2001.

FARIA, José Eduardo. O Direito na Economia Globalizada. São Paulo: Malheiros,

1999.

FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid:

Editorial Trotta, 2001.

FIGUEIREDO, Marcelo. Os Desafios do Direito Constitucional Brasileiro: Continuar

a ser um instrumento efetivo de cidadania, Revista Latino-Americana de Estudos

Constitucionais, n. 1, São Paulo: Del Rey, 2003.

FIORAVANTI, Maurizio. Appunti di storia delle costituzion moderne – Le libertà

fondamentali. 2ª ed. Torino: Giappichelli Editore, 1995.

________. Appunti di Storia delle costituzione moderne – le libertà fondamentali.

Torino: G. Giappichelli editore, 1994.

GRAU, María Venegas. Derechos Fundamentales y Derecho Privado: Los derechos

fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio de autonomia

privada. Madrid: Marcial Pons, 2004.

GUASTINI, Riccardo. Das Fontes às Normas. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Notas em Torno ao Princípio da

proporcionalidade. In: MIRANDA, Jorge (org.). Perspectivas Constitucionais nos 20

anos da Constituição de 1976. v. 1. Coimbra: Coimbra Editora, 1996.

________. Autopoiese do Direito na Sociedade Pós-Moderna: Introdução a uma

teoria social sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

________. Direitos das Obrigações e Direitos Fundamentais: Sobre a projeção do

princípio da proporcionalidade no Direito Privado, Revista Latino-Americana de

Estudos Constitucionais, n. 1, São Paulo: Del Rey, 2003.

205

________. Princípio da Proporcionalidade e Teoria do Direito. In: GRAU, Eros

Roberto; FILHO, Willis Santiago Guerra (coord.). Direito Constitucional: Estudos em

homenagem à Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001.

________. Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001.

________. Teoria Processual da Constituição. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002.

GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. A limitação da autonomia

privada nos direitos reais e pessoais, Revista de Direito Privado, n. 14, Brasília:

Malheiros, 2002.

HECK, Luiz Afonso. Direitos Fundamentais e sua influência no Direito Civil, Revista

de Direito do Consumidor: Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor,

n. 29, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Tradução e introdução

de Ignácio Gutiérrez Gutiérrez. Madrid: Civitas, 1995.

________. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha.

Trad. Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998.

________. Significado de los Derechos Fundamentales. In: BENDA, Ernst,

MAINHOFER, Werner, VOGEL, HESSE, Konrad e HEYDE, Wolfgang. Manual de

Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 1996.

HEYDE, Wolfgang. La jurisdicción. In: BENDA, Ernst, MAINHOFER, Werner,

VOGEL, HESSE, Konrad e HEYDE, Wolfgang. Manual de Derecho Constitucional.

Madrid: Marcial Pons, 1996.

HOBSBAWM, Eric J. A Era das Revoluções: Europa 1789 – 1848. 19ª ed. São Paulo:

Paz e Terra, 2005.

KELSEN, Hans. A Garantia Jurisdicional da Constituição. In: KELSEN, Hans.

Jurisdição Constitucional. São Paulo: Marins Fontes, 2003.

________. Quem deve ser o Guardião da Constituição? In: KELSEN, Hans.

Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

________. Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor,

1986.

________. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1997.

KOMMERS, Donald P. The constitucional jurisprudence of the Federal Republic of

Germany. 2a ed. Durham and London: Duke University Press, 1997.

KRELL, Andréas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha.

Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.

206

KUNTZ, Rolf e FARIA, José Eduardo. Qual o futuro dos direitos? – Estado,

mercado e justiça na reestruturação capitalista. São Paulo: Max Limonad, 2002.

LARA, Maria Josefa Rubio. Los Fundamentos Políticos del Estado de bienestar,

Revista de Ciências Sociales, Sistema. Madrid: Fundación Sistema, 1992, n. 107, pp.

73-81.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência Jurídica. 3ª. ed. Lisboa: Fundação Calouste

Gulbekian, 1997.

LASKI, Harold J. O Liberalismo Europeu. São Paulo: Mestre Jou, 1973.

LOPES, José Reinaldo de Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: O Dilema do

Judiciário no Estado Social de Direito. In: FARIA, José Eduardo. Direitos Humanos,

Direitos Sociais e Justiça. São Paulo: Malheiros, 2002.

________. O Direito na História. 2ª ed. São Paulo: Max Limonad, 2002.

________. A função política do poder judiciário. In. FARIA, José Eduardo. Direito e

Justiça – a função social do judiciário. São Paulo: Ática, 1989.

LORENZETTI, Ricardo Luiz. Analisis Critico de la autonomia privada contractual,

Revista de Direito do Consumidor: Instituto Brasileiro de Política e Direito do

Consumidor, n. 14, São Paulo: Revista dos Tribunais, abr./jun., 1995.

LUHMANN, Niklas. Procedimenti giuridici e legittimazione sociale. Milão: Giuffrè,

1995.

________. Teoria Política en el Estado de Bienestar. Madrid: Alianza Editorial,

1997.

LUÑO, Antonio Enrique Perez. Los Derechos Fundamentales. Madrid: Tecnos, 1998.

MARQUES NETO, Antonio José. A intervenção do Estado na Autonomia Privada,

Revista de Direito Civil, n. 37, São Paulo: Malheiros, jul./set., 1986.

MAUÉS, Antônio Gomes Moreira. O Pluralismo Político na Constituição de 1988.

Porto Alegre, Síntese, 1999.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro:

Freitas Bastos, 1947.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20ª ed. São

Paulo: Malheiros, 2.006.

MENDES, Armindo Ribeiro. Irradiação das normas e princípios constitucionais para

a ordem legislativa (Direito Privado). In: MIRANDA, Jorge (org.). Perspectivas

Constitucionais nos 20 anos da Constituição de 1976. v. 2. Coimbra: Coimbra

Editora, 1997.

207

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de

Constitucionalidade: Estudos de Direito Material. São Paulo: Instituto Brasileiro de

Direito Constitucional, 1998.

MÜNCH, Ingo Von. Drittwirkung de Derechos Fundamentales em Alemania. In:

CODERCH, Pablo Salvador. Asociaciones, derechos fundamentales y autonomia

privada. Madrid: Cuadernos Civitas, 1997.

NOVAIS, Jorge Reis. As Restrições aos Direitos Fundamentais não expressamente

autorizados pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003.

NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. 5ª ed. St. Paul: West

Publishing, 1995.

OST, François. Júpiter, Hercules, Hermes: Três modelos de juiz, Revista DOXA n.

14(1.993), p. 177. Disponível na internet:

http://cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/doxa/52586177762636009641157/cua

derno14/doxa14_11.pdf.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil

Constitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional

– um contributo para o estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra, 1989.

PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra: Almedina,

1997.

PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos

fundamentales. Madrid: Centros de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003.

QUEIROZ, Cristina. Interpretação Constitucional e Poder Judicial – sobre a

epistemologia da construção constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000.

________. Interpretação Constitucional e Poder judicial: Sobre a epistemologia da

construção Constitucional. Lisboa: Coimbra Editora, 2000.

________. Interpretação Constitucional e Poder Judicial: Sobre a epistemologia da

construção constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000.

________. Os Actos Políticos no Estado de Direito – o problema do controle jurídico

do poder. Coimbra: Almedina, 1990.

RODRIGUES, Leda Boechat. História do Supremo Tribunal Federal. 2ª. ed. Tomo

II/1899-1910. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1991.

SANCHÍS, Luis Prieto. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid:

Editorial Trotta, 2003.

SANTOS, Boaventura de Sousa. A crítica da razão indolente – contra o desperdício

da experiência. vol. 1. São Paulo: Cortez, 2002.

208

________. Pela mão de Alice: O social e o político na pós-modernidade. 7ª ed. São

Paulo: Cortez, 2000.

SÃO PAULO (Estado). Procuradoria Geral do Estado. Grupo de Trabalho de Direitos

Humanos. Direitos Humanos: construção da liberdade e da igualdade. São Paulo:

Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 2000.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 3ª ed. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2003.

________. Direitos Fundamentais e Direito: Algumas considerações em torno da

vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. A Constituição concretizada:

Construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2000.

________. Direitos Fundamentais Sociais e proibição de retrocesso: Algumas notas

sobre o desafio da sobrevivência dos direitos sociais num contexto de crise, Revista

Brasileira de Direito Constitucional, n. 4, São Paulo: ESDC, jul./dez., 2004.

SARMENTO, Daniel. A Ponderação de interesses na Constituição. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2000.

________. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2004.

SCHMITT, Carl. La defensa de la Constitución. 2ª ed. Madrid: Editorial Tecnos,

1998.

________. Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza Editorial, 1996.

SERRANO, Nicolas Gonzáles-Cuellar. Proporcionalidad y derechos fundamentales

em el proceso penal. Madrid: Editorial Colex, 1990.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16ª ed. São Paulo,

Malheiros, 1999.

SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Vinculação das Entidades Privadas

pelos Direitos, Liberdades e Garantias, Revista de Direito Público, São Paulo:

Malheiros, n. 82, abr./jun., 1987.

SILVA, Virgílio Afonso da. Constitucionalização do Direito – Os direitos

fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005.

________. Interpretação Constitucional e Sincretismo Metodológico. Interpretação

Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005.

________. Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005.

________. O Proporcional e o Razoável, Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, v. 798,

abr. 2002, p. 23-50.

209

________. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos acerca de uma distinção, Revista

Latino-Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, São Paulo: Del Rey, 2003.

STARCK, Christian. Derechos Fundamentales e Derecho Privado, Revista Española

de Derecho Constitucional, n. 66. Madrid: Centro de Estudios Políticos y

Constitucionales, set./dez., 2002.

STEINMETZ, Wilson. A Vinculação dos Particulares a Direitos Fundamentais. São

Paulo: Malheiros, 2005.

________. Principio da Autonomia Privada e Atos de Autonomia Privada. In: SILVA,

Virgílio Afonso da. Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005.

________. Principio da Autonomia Privada e Atos de Autonomia Privada. In:

SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros,

2005.

STRENGER, Irineu. A autonomia da vontade como suporte do sistema civilista e

direito internacional privado e direito interno, Boletim Científico, v. 3, n. 10, Brasília:

ESMPU, jan./mar., 2004.

STUMM, Raquel Denize. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional

Brasileiro. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1995.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. São Paulo: Malheiros,

1992.

TARR, George Allan. Direitos Duplamente Protegidos: A Experiência dos Estados

Unidos e suas Implicações, Revista Brasileira de Direito Constitucional, São Paulo:

Método, n. 2, jul-dez de 2003, p. 346.

________; ROSSUM, Ralph. American Constitutional Law. 3ª ed. Nova Iorque: San

Martin, 1991.

TAVARES. André Ramos. Princípio da Consubstancialidade Parcial dos Direitos

Fundamentais na Dignidade do homem, Revista Brasileira de Direito Constitucional,

n. 4, São Paulo: ESDC, jul./dez., 2004.

TEPEDINO, Gustavo. Direitos Humanos e Relações Jurídicas Privadas, Revista do

Ministério Público, v. 4, n. 7, Rio de Janeiro: Editora, 1998.

TRIBE, Laurence. Refocusing the “State Action” Inquiry: Separating State Acts from

State Actors. In: TRIBE, Laurence. Constitutional Choices. Cambridge: Harvard

Univ. Press, 1985.

TRIDIMAS, Tarkis. Proportionality in Comunity Law: Searching for the Apropriate

Standard of Scrutinity. In: ELLIS, Evelin (org.). The principle of proportionality in

the laws of Europe. Oxford: Hart, 1999.

210

TRINDADE, José Damião de Lima. Anotações Sobre a História Social dos Direitos

Humanos. In: Direitos Humanos: Construção da Liberdade e da Igualdade. São

Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, 2000.

UBILLOS, Juan Maria Bilbao. La eficácia de los derechos fundamentales frente a

particulares: Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid:

Boletín oficial del Estado – Centro de Estudos Políticos y Constitucionales, 1997.

VALE, André Rufino do. Constituição e Direito Privado: Algumas Considerações

sobre a eficácia dos Direitos Fundamentais nas Relações Privadas, Direito Público, n.

6, São Paulo: Malheiros, out./dez., 2004.

VARELA, Alfredo. Direito Constitucional Brasileiro – reforma das instituições.

Edição fac-similar, 1902. Brasília: Senado Federal, 2002.

ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite: Legge diritti giustizia. Torino: Einaudi,

1992.

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