( PDF ) O casamento, o regime de bens à luz do direito comparado e o novo regime de participação final nos aqüestos

Download PDF

ads:

JOSÉ LUIZ MÔNACO DA SILVA

O CASAMENTO, O REGIME DE BENS À LUZ

DO DIREITO COMPARADO E O NOVO

REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS

AQÜESTOS

DOUTORADO EM DIREITO

PONTIFICIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

São Paulo - 2006

ads:

Livros Grátis

http://www.livrosgratis.com.br

Milhares de livros grátis para download.

JOSÉ LUIZ MÔNACO DA SILVA

O CASAMENTO, O REGIME DE BENS À LUZ

DO DIREITO COMPARADO E O NOVO RE-

GIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS A-

QÜESTOS

Tese apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia

Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial

para a obtenção do título de DOUTOR em Direito das Rela-

ções Sociais, sob a orientação do Prof. Doutor Geraldo José

Guimarães da Silva.

PONTIFICIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

São Paulo - 2006

ads:

BANCA EXAMINADORA

_______________________________

Autorizo, exclusivamente para fins acadêmicos e científicos, a

reprodução total ou parcial desta tese por processos de fotocopiadoras

ou eletrônicos.

São Paulo, janeiro de 2006

Dedico este trabalho às seguintes pessoas: a

Rodolpho, meu saudoso pai; à Helena, minha mãe;

à Conceição, minha esposa; às queridas filhas

Renata, Alessandra, Viviane e Izabela; ao Dr.

Geraldo José Guimarães da Silva.

RESUMO

Examino nesta tese de doutoramento dois aspectos do casamento: 1) o regime

matrimonial de bens à luz do direito comparado; 2) o novo regime de bens instituído

pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

A tese foi dividida em seis capítulos. No primeiro capítulo, discorro sobre a fa-

mília em geral no direito brasileiro, fazendo expressa alusão à Constituição Federal de

1988, uma vez que a ordem constitucional vigente deu proteção não só à família prove-

niente do casamento como também à família nascida da união estável entre homem e

mulher.

No Capítulo II, examino o regime de bens disciplinado pela legislação brasileira,

tomando por base exclusivamente o instituto do casamento. Embora se saiba que a uni-

ão estável também seja geradora de relações patrimoniais entre os companheiros, achei

por bem centrar os estudos sobre o regime de bens instituído pelo casamento. Ainda no

Capítulo II destaquei – entre outras coisas – a novidade consistente na mutabilidade

justificada ou temperada do regime de bens. Mercê do disposto no art. 1.639, § 2

, do

novo Código, o legislador permitiu, a requerimento de ambos os cônjuges, a alteração

do regime de bens.

Em seguida, reservei o Capítulo III para estudar o regime matrimonial de bens à

luz do direito comparado. O exame principiou pelo direito romano, avançando para o

direito alemão, italiano, português, mexicano e espanhol. É muito importante o conhe-

cimento da legislação de outros países. Conta-se que Sólon, o grande legislador de Ate-

nas, teria viajado durante dez anos para outros lugares não só com a intenção de fomen-

tar relações de comércio, como também para buscar modelos mais adiantados de leis

para o seu país. Daí a importância do estudo do direito comparado para o aperfeiçoa-

mento da legislação dos povos.

Abri o Capítulo IV para tratar do novo regime de participação final nos aqüestos

instituído pelo legislador pátrio. Alemanha, Áustria, Suíça, França e Argentina são paí-

ses que conhecem o regime que, em 2003, foi efetivamente implantado no Brasil. A

peculiaridade desse novo regime de bens é a sua hibridez, uma combinação de regime

comunitário com regime não comunitário. Enquanto subsistir a sociedade conjugal, os

cônjuges se comportam como se fossem casados pelo regime da separação de bens (re-

gime não comunitário). No entanto, uma vez finalizada a sociedade, os bens adquiridos

a título oneroso, durante o casamento, adquirem comunhão (regime comunitário).

Nos dois últimos capítulos (Capítulos V e VI) cuido, respectivamente, dos pac-

tos antenupciais e da sociedade civil ou comercial entre cônjuges. São assuntos que se

relacionam direta ou indiretamente com o regime matrimonial de bens. Quanto ao Capí-

tulo VI, vem a pêlo dizer que o art. 977 do Código Civil autorizou, com algumas restri-

ções, a contratação de sociedades entre cônjuges, assunto que, no passado, despertou no

apaixonadas polêmicas doutrinárias e jurisprudenciais.

SUMMARY

I examined in this doctor’s degree thesis two aspects of the marriage: 1) the mat-

rimonial community of goods according to the compared Law; 2) the community of

goods instituted by the Law n. 10.406, dated January 10

, 2002 (Civil Code).

The thesis was divided into six chapters. In the first chapter I discourse about the

family in general, according to the Brazilian Law, referring to the 1988 Federal Consti-

tution, once the current constitutional order protected not only the family deriving from

the marriage but also the family deriving from the stable union between a man and a

woman.

In the second chapter, I examine the community of goods imposed by the Brazil-

ian legislation, considering exclusively the institution of marriage. Although it is known

that the stable union also proceeds inheritance relations between the spouses, I decided

to focus on the studies about the community of goods established by the marriage. Also

in the second chapter I emphasized, among other things, the novelty related to the justi-

fied or tempered mutability of the community of goods. In favor of the clause 1.639, §

, in the New code, the legislation allowed, in request of both spouses, the modification

of the community of goods.

Later on, I left the third Chapter to study the matrimonial community of goods re-

lated to the compared Law. The examination started with the Roman Law, going

through German, Italian, Portuguese, Mexican and Spanish Law. Having knowledge

about other countries legislation is indispensable. It has been told that Sólon, the great

legislator from Athens, would have traveled for ten years to other places not only think-

ing about developing business relations, but also thinking about seeking more advanced

models of law for his country. Thence the importance of the compared Law study to

improve the peoples legislation.

I started the fourth chapter discoursing about the new regim of the final participa-

tion in the taken possessions instituted by the native legislator. Germany, Austrian,

Switzerland, France and Argentina are countries that know the new community of

goods which, in 2003, was effectively introduced in Brazil. The peculiarity of this new

community of goods is its hybridity, a combination of communitarian and non-

communitarian regim. As long as the conjugal society exists, the spouses behave as if

they were married under the legal separation of property regim between husband and

wife (non-communitarian regim). However once the partnership is finished, the goods

acquired in an onerous way, during the marriage, receive communion (communitarian

regim).

In the last two chapters (fifth and sixth Chapters) I deal, respectively with antinup-

tial agreements and civil or business partnerships between the spouses. These are issues

that are directly or indirectly related to the matrimonial community of goods. In refer-

ence to the sixth Chapter, I give prominence to the clause 977 of the Civil Code that

authorized, with some restrictions, the agreement of society between spouses, that, in

the past, aroused enthusiastic dogmatic and jurisprudential polemics.

ÍNDICE

INTRODUÇÃO...............................................................................................4

HISTÓRICO: FUSTEL DE COULANGES, JOSÉ REINALDO DE

LIMA LOPES E LINO DE MORAIS LEME..............................................9

CAPÍTULO I: A FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO .....................20

1. CONSIDERAÇÕES DE ORDEM CONSTITUCIONAL.............................................................20

FAMÍLIA DECORRENTE DO CASAMENTO CIVIL ..............................................................28

2.1. Conceito de casamento........................................................................................29

2.2. Natureza jurídica do casamento..........................................................................34

FAMÍLIA DECORRENTE DE UNIÃO ESTÁVEL...................................................................42

3.1. Conceito de união estável....................................................................................48

3.2. Elementos da união estável.................................................................................53

3.2.1. Diversidade de sexo................................................................................................................................53

3.2.2. Ausência de matrimônio civil válido e de impedimento matrimonial. ...................................................56

3.3.3. Unicidade de vínculo..............................................................................................................................57

3.3.4. Convivência pública, contínua e duradoura............................................................................................58

3.3.5. Lealdade ou fidelidade............................................................................................................................63

3.3.6. Coabitação..............................................................................................................................................64

3.3.7. Objetivo de constituição de família........................................................................................................66

4. FAMÍLIA MONOPARENTAL ............................................................................................67

CAPÍTULO II: REGIME MATRIMONIAL DE BENS NA

LEGISLAÇÃO BRASILEIRA....................................................................70

1. REGIME DE BENS NA HISTÓRIA DO DIREITO E NA ATUALIDADE .....................................70

CONCEITO DE REGIME DE BENS.....................................................................................74

NATUREZA JURÍDICA ....................................................................................................79

IMPORTÂNCIA DO REGIME DE BENS...............................................................................81

DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE O REGIME DE BENS ...........................................................84

5.1. Considerações preliminares................................................................................85

5.2. Atos praticados pelos cônjuges...........................................................................86

5.2.1. Atos não sujeitos a outorga conjugal......................................................................................................86

5.2.2. Atos sujeitos a outorga conjugal.............................................................................................................96

6. PRINCÍPIOS RELATIVOS AO REGIME DE BENS NO DIREITO BRASILEIRO ........................108

6.1. Variedade do regime de bens............................................................................109

6.2. Liberdade dos pactos antenupciais...................................................................111

6.3. Mutabilidade do regime adotado ......................................................................112

6.3.1. Competência.........................................................................................................................................116

6.3.2. Procedimento........................................................................................................................................118

6.3.2.1. Pedido formulado por ambos os cônjuges...................................................................................118

6.3.2.2. Desnecessidade de intervenção do Ministério Público................................................................119

6.3.3. Mutabilidade nos casos de separação obrigatória.................................................................................126

6.3.4. Retroação dos efeitos............................................................................................................................130

6.3.5. Direito intertemporal............................................................................................................................133

6.3.6. Publicidade...........................................................................................................................................139

7. MODALIDADES...........................................................................................................140

7.1. Regime da comunhão parcial de bens...............................................................141

7.1.1. Bens excluídos da comunhão................................................................................................................143

7.1.2. Bens incluídos na comunhão................................................................................................................152

7.1.3. Administração do patrimônio comum ..................................................................................................155

7.2. Regime da comunhão universal de bens ...........................................................157

7.2.1. Bem excluídos da comunhão................................................................................................................159

7.2.2. Bens incluídos na comunhão................................................................................................................166

7.2.3. Administração do patrimônio comum ..................................................................................................167

7.3. Regime da participação final nos aqüestos.......................................................167

7.4. Regime da separação de bens ...........................................................................168

7.4.1. Separação de bens por imposição legal ................................................................................................168

7.4.1.1. Casuística ....................................................................................................................................169

7.4.1.2. Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal..................................................................................177

7.4.2. Separação de bens decorrente de convenção ........................................................................................186

7.4.3. Administração dos bens........................................................................................................................190

8. TÉRMINO DO REGIME DOTAL ......................................................................................191

REGIME LEGAL DISPOSITIVO NO BRASIL.....................................................................195

CAPÍTULO III: REGIME MATRIMONIAL DE BENS NO DIREITO

COMPARADO............................................................................................200

1. IMPORTÂNCIA DO ESTUDO DO DIREITO COMPARADO .................................................200

DIREITO ROMANO.......................................................................................................202

DIREITO ALEMÃO .......................................................................................................206

3.1. Regime de bens da comunhão de aqüestos........................................................208

3.2. Regime da Separação de bens...........................................................................211

3.3. Regime da comunhão de bens ...........................................................................213

DIREITO ITALIANO......................................................................................................216

4.1. Regime de comunhão legal................................................................................218

4.2. Regime de separação de bens............................................................................223

DIREITO PORTUGUÊS ..................................................................................................224

5.1. Convenções antenupciais ..................................................................................224

5.2. Administração dos bens do casal......................................................................228

5.3. Regime de bens..................................................................................................229

5.3.1. Regime da comunhão de adquiridos.....................................................................................................230

5.3.2. Regime da comunhão geral ..................................................................................................................233

5.3.3. Regime da separação............................................................................................................................236

6. DIREITO MEXICANO....................................................................................................237

6.1. Sociedade conjugal............................................................................................237

6.2. Separação de bens.............................................................................................241

DIREITO ESPANHOL ....................................................................................................242

7.1. Regime de la sociedad de gananciales..............................................................244

7.1.1. Obrigações e deveres de la sociedad de gananciales ...........................................................................246

7.1.2. Administração de bens de la sociedad de gananciales.........................................................................247

7.1.3. Dissolução e liquidação de la sociedad de gananciales .......................................................................250

7.2. Regime de participação.....................................................................................253

7.3. Regime de separação de bens............................................................................255

CAPÍTULO IV: REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS

AQÜESTOS.................................................................................................258

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE O NOVO REGIME DE BENS........................................258

SIGNIFICADO DO VOCÁBULO AQÜESTOS ......................................................................261

SISTEMÁTICA LEGAL DO NOVO REGIME MATRIMONIAL...............................................264

QUESTÃO TERMINOLÓGICA ........................................................................................266

MISTURA DE REGIMES ................................................................................................268

ADMINISTRAÇÃO E DISPOSIÇÃO DOS BENS..................................................................269

DÍVIDAS DOS CÔNJUGES .............................................................................................273

EXTINÇÃO DO REGIME DE BENS ..................................................................................275

8.1. Extinção por separação judicial ou divórcio....................................................276

8.1.1. Abertura de procedimento judicial .......................................................................................................276

III

8.1.2. Risco de fraude na partilha...................................................................................................................278

8.1.3. Medidas cautelares ...............................................................................................................................280

8.2. Extinção por morte............................................................................................283

8.2.1. Abertura de inventário ou arrolamento.................................................................................................283

8.2.2. Meação do de cujus..............................................................................................................................285

8.2.2.1. Monte a ser inventariado.............................................................................................................285

8.2.2.2. Direito do cônjuge sobrevivente à parte da herança....................................................................286

9. APURAÇÃO DO MONTANTE DOS AQÜESTOS.................................................................288

9.1. Termo a quo da apuração em caso de separação ou divórcio..........................298

9.2. Termo a quo da apuração em caso de morte....................................................300

10.

MEAÇÃO: DIREITO IRRENUNCIÁVEL, INCESSÍVEL E IMPENHORÁVEL .........................302

11.

CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE O NOVO REGIME DE BENS ........................................303

CAPÍTULO V: PACTOS ANTENUPCIAIS............................................306

1. EXIGÊNCIA LEGAL DE PACTO ANTENUPCIAL...............................................................306

CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO PACTO..............................................................310

LIBERDADE DE PACTUAR............................................................................................313

CAPACIDADE PARA PACTUAR .....................................................................................319

MOMENTO E LUGAR DA CELEBRAÇÃO DO PACTO........................................................322

FORMA DOS PACTOS ...................................................................................................326

OBJETO DOS PACTOS...................................................................................................329

NULIDADE E INEFICÁCIA DOS PACTOS ........................................................................334

CADUCIDADE DOS PACTOS .........................................................................................340

10.

PUBLICIDADE DOS PACTOS .......................................................................................342

CAPÍTULO VI: SOCIEDADE ENTRE CÔNJUGES ............................347

CONCLUSÕES ...........................................................................................354

BIBLIOGRAFIA.........................................................................................361

INTRODUÇÃO

O objetivo deste trabalho é tratar das questões matrimoniais de bens à

luz do direito comparado, bem como discorrer sobre o novo regime de parti-

cipação final nos aqüestos instituído pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de

2002 (novo Código Civil).

Antes de versarmos, porém, sobre o tema central da tese, fizemos con-

siderações históricas sobre a família antiga (na Grécia e em Roma), tomando

por base os estudos de Fustel de Coulanges, José Reinaldo de Lima Lopes e

Lino de Morais Leme.

Em seguida, examinamos no Capítulo I a família no direito brasileiro.

A ninguém é dado relativizar a importância da família no seio da sociedade.

Com efeito, a família tem capital importância na vida de qualquer ser huma-

no, do mais humilde ao mais abastado.

Quando se diz que a família é a base da sociedade, não há erro nem e-

xagero nessa afirmação. É no pequeno núcleo chamado família que o ser hu-

mano nasce, se desenvolve, recebe carinho, amor, atenção, assistência, acon-

chego, educação, orientação, tornando-se apto a, mais tarde, ter contato com

as pessoas da sociedade.

As Constituições brasileiras anteriores a 1988 somente se referiam à

família como entidade familiar oriunda do casamento. Não faziam menção à

união estável, como se esta não passasse de pura imaginação novelesca, sem

existência real. Tudo mudou a partir de 5 de outubro de 1988, data da pro-

mulgação da Carta Política vigente. O constituinte não considerou família a-

penas a comunidade formada entre marido e mulher e seus descendentes, mas

também a união estável, sem vínculo matrimonial, entre homem e mulher e

seus descendentes. E também não olvidou a família monoparental, assim con-

siderada a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Depois do estudo da família no direito brasileiro, abrimos o Capítulo II

para examinar o regime matrimonial de bens na legislação brasileira. O orde-

namento jurídico não poderia ficar indiferente à nova comunidade de vida

formada a partir do casamento. Afinal, como afirma Beatriz Pallarés

, a nova

comunidade de vida reclama um sistema jurídico que regule as relações de

cada um de seus membros, direitos e deveres, bem como o aspecto econômi-

co.

O regime de bens sofreu influência do direito germânico e do direito

português, sobretudo em matéria de comunhão de bens, a mais difundida mo-

dalidade entre nós. O Capítulo II examina, entre outras coisas, o conceito de

regime de bens, a sua natureza jurídica, os seus princípios e a sua importância

para os cônjuges e para terceiros. Novidade introduzida no direito positivo é a

Derecho Matrimonial Patrimonial, Anuario Argentino de Derecho Internacional, vol. 8, p. 73.

relativa ao princípio da mutabilidade temperada do regime de bens. Antes da

vigência do novo Código, o regime de bens, a teor do art. 230, não permitia

alteração. A nova codificação rompeu com o sistema legal anterior e passou a

admitir a mutabilidade justificada ou temperada do regime de bens. Mutabili-

dade sujeita, inexoravelmente, à apreciação da autoridade judiciária.

Fizemos ligeira referência, ainda no Capítulo II, ao novo regime de

bens adotado pelo legislador (participação final nos aqüestos), mas preferimos

abrir um capítulo (Capítulo IV), para tratar minudentemente do tema.

No Capítulo III enfocamos o regime matrimonial de bens à luz do direi-

to comparado. É com base no estudo do direito comparado que podemos ex-

trair importantes lições, bem como técnicas legais, para o aperfeiçoamento de

nossa legislação. Aliás, como afirmava René David havia muito tempo “el

método comparativo puede servir, por otra parte, a aquellos que buscan per-

feccionar el Derecho de su país, bien sea el legislador propiamente dicho, bien

aquellos otros agentes (Tribunales, autores y tratadistas) que pueden concurrir

a la elaboración del Derecho”

. Fizemos incursões pela legislação da Alema-

nha, Itália, Portugal, México e Espanha, e pudemos notar que o regime comu-

nitário é adotado, à unanimidade, por tais nações. O mesmo se diga em rela-

ção ao regime não comunitário (separação de bens).

Alemanha, Áustria, Suíça, França, Espanha e Argentina são países que

conhecem, por outro lado, um regime misto – não comunitário enquanto sub-

Tratado de Derecho Civil Comparado, p. 39.

sistir o casamento, e comunitário por ocasião da dissolução da sociedade con-

jugal. Trata-se do regime que, aqui no Brasil, mercê da nova codificação civil,

foi acolhido pelo nome de participação final nos aqüestos. Sobre esse peculi-

ar regime patrimonial – até então desconhecido de nosso direito –, relembra-

mos que o Capítulo IV enfoca-o com mais detalhes ao longo dos seus doze

itens. Trata-se de regime de bens de natureza híbrida, uma mistura de separa-

ção e comunhão de bens. Durante a subsistência da sociedade conjugal, o no-

vo regime equivale ao de separação total, cada cônjuge tendo o seu próprio

patrimônio e se incumbindo de administrá-lo da maneira que melhor lhe con-

vier. No entanto, dissolvida a união conjugal – por separação, divórcio ou

morte, o regime assume feição comunitária, com a conseqüente comunicabili-

dade dos aqüestos, bens adquiridos a título oneroso durante a constância do

casamento.

No penúltimo capítulo foram feitas considerações sobre os pactos ante-

nupciais. A comunhão parcial de bens é, entre nós, o regime legal ou supleti-

vo, somente deixando de sê-lo se os nubentes escolherem, mediante pacto an-

tenupcial, um outro regime patrimonial. Assim, sendo o pacto o instrumento

pelo qual os nubentes escolhem o estatuto patrimonial a vigorar durante o ca-

samento, nada melhor do que abrir um capítulo para tratar do assunto.

Reservamos o Capítulo VI para versar sobre um assunto que, na vigên-

cia do vetusto Código Civil, ensejava acaloradas discussões: a constituição de

sociedade entre cônjuges. O novo Código acabou com a polêmica, autorizan-

do expressamente a formação de sociedade entre marido e mulher, desde que

o regime de bens não seja o da comunhão universal de bens ou o da separação

obrigatória de bens (CC, art. 977). Achamos por bem incluir tal tema nesta

tese de doutoramento, porque a constituição de sociedade envolve questões

eminentemente patrimoniais, podendo dar margem a práticas fraudulentas

com a intenção de lesar credores.

Finalmente, abrimos um tópico para emitir as nossas conclusões sobre

os principais aspectos versados na presente teste de doutoramento.

HISTÓRICO: FUSTEL DE COULANGES, JOSÉ REINALDO

DE LIMA LOPES E LINO DE MORAIS LEME

Em Roma e na Grécia, a religião foi o princípio constitutivo da família

antiga. Essa assertiva está bem clara em Fustel de Coulanges

, para quem ca-

da casa possuía um altar e, ao redor deste altar, a família se reunia para as o-

rações.

Fora da casa, túmulos havia, próximos a esta, edificados com o escopo

de cultuar os antepassados, dando-lhes oferendas e solicitando-lhes especial

proteção. Entre a parte viva e a parte morta da família existia tão-somente

uma distância de alguns passos que separava a casa dos vivos dos túmulos dos

mortos.

Segundo o escólio de Fustel de Coulanges, “o que uniu os membros da

família antiga foi algo mais poderoso que o nascimento, que o sentimento e

que a força física: foi a religião do fogo doméstico e dos ancestrais, a qual fez

com que a família formasse um corpo nesta e na outra vida. A família antiga

era mais uma associação religiosa que uma associação natural (...) Não há dú-

vida que não foi a religião que criou a família, mas seguramente foi ela que

lhe deu suas regras, daí resultando que a família antiga recebeu uma constitui-

ção diferente daquela que teria recebido se os sentimentos naturais não tives-

sem constituído por si sós seus fundamento (...) Uma família era um grupo de

A Cidade Antiga – Estudos sobre o culto, o direito e as instituições da Grécia e de Roma, p. 39

pessoas a quem a religião permitia invocar o mesmo fogo doméstico e ofere-

cer o repasto fúnebre aos mesmos ancestrais”

O pensamento de Fustel de Coulanges coincide com a opinião de Lino

de Morais Leme, uma vez que esse último autor, tecendo importantes consi-

derações sobre a família romana antiga, já dizia, em seu excelente livro sobre

direito civil comparado, que “a família era uma unidade legal, econômica e

religiosa”

(destacamos).

Ao lado da família exsurgia a instituição do casamento, considerado por

Fustel de Coulanges

como a primeira instituição estabelecida pela religião

doméstica. O casamento trazia mudanças importantes na vida das pessoas,

sobretudo na vida das mulheres. Uma jovem, ao celebrar casamento, era obri-

gada a abandonar definitivamente o fogo doméstico paterno e abraçar o fogo

doméstico do marido

. Tal abandono, é curial ressaltar, não significava sim-

plesmente transferir-se da casa de seu pai para a casa de seu marido. O aban-

dono do fogo doméstico era muito mais do que isso. A mulher era obrigada,

por força dos costumes da época, a mudar de religião, a praticar outros ritos

religiosos, a fazer outras orações, enfim, a sacrificar a sua religião para poder

ingressar na religião de seu marido. Vale dizer, a mulher desligava-se comple-

tamente da família de seu pai e passava a integrar uma outra família, a família

Ob. cit., p. 40.

Direito Civil Comparado, p. 227.

Ob. cit., p. 41.

Explica Fustel de Coulanges o que significava esse fogo doméstico: “A casa de um grego ou de um romano

continha um altar. Sobre este altar ele devia manter sempre um pouco de cinza e carvões acesos. Tratava-se

de uma obrigação sagrada para o chefe de toda casa conservar o fogo dia e noite. (...) Esse fogo era qualquer

coisa de divino. Era adorado, a ele rendia-se um verdadeiro culto. Dava-se a ele em oferenda tudo que se

acreditava pudesse ser agradável a um deus: flores, frutas, incenso, vinho. Imploravam-lhe sua proteção;

do marido, com a obrigação de cultuar, doravante, tão-somente os ancestrais

de seu marido. Afinal, a mulher passava com o casamento a pertencer unica-

mente à família do marido. O desligamento da família natural simbolizava a

morte.

A importância do casamento como instituição foi bem notada e procla-

mada por Roberto de Ruggiero

, segundo quem o casamento é o eixo de todo

o sistema jurídico familiar, na medida em que se revela também fora do âmbi-

to restrito dos direitos familiares.

Mas o casamento, tanto na Grécia quanto em Roma, exigia o nascimen-

to de filhos. Todos tinham um imenso interesse em deixar um filho atrás de si,

convencidos de que com isso poderiam contar com uma feliz imortalidade.

Aliás, trata-se até de um dever para com os ancestrais, já que a felicidade des-

tes estava inexoravelmente ligada à duração da família. Segundo os costumes

da época, os homens acreditavam que a felicidade do morto não se vinculava

à conduta dele quando vivo, mas sim à conduta de seus descendentes em rela-

ção a ele. Cultuar os antepassados, oferecendo-lhes o repasto fúnebre, era

acreditava-se que era poderoso. Eram-lhe dirigidas orações fervorosas visando obter dele esses eternos obje-

tos dos desejos humanos, a saber, saúde, riqueza, felicidade” (ob. cit., p. 26-27).

Instituições de Direito Civil, vol. II, p. 74. E mais adiante, o mesmo autor acrescenta: “Tal como é na famí-

lia, que se encontra a primeira raiz do Estado, da mesma forma no casamento, que é a origem daquela, repou-

sa a solidez do próprio organismo social. Base e condição da convivência civil, sem ele não se compreende –

nem se entende nunca na história da civilização – qualquer organização duradoura da sociedade. Ainda hoje

se pode repetir, com Cícero, que ele é principium urbis et quase seminarium republicae. O casamento é um

instituto não só jurídico, mas ético, social e político e é tal a sua importância que a própria estrutura do orga-

nismo social depende da sua regulamentação. Impera nele não só o direito, mas também o costume e a religi-

ão: todos os três grupos de normas se contêm no seu domínio e uma das características mais salientes da

história do instituto é a luta tratada entre o Estado e a Igreja para obter a competência exclusiva para o regu-

lar” (ob. cit., p. 74).

condição necessária para que os mortos tivessem repouso e felicidade. Daí a

grande expectativa pela procriação.

Ademais, como explica José Reinaldo de Lima Lopes, “o efeito visado

pelo casamento era gerar filhos legítimos, que continuavam a servir tanto à

família quanto à cidade. Aulus Gellius conta o caso célebre de um Carvilius

Ruga que, embora amando afetuosamente sua mulher, vê-se obrigado a pedir-

lhe o divórcio para cumprir o juramento de gerar filhos, pois ela era estéril. O

casamento não é, portanto, um instrumento de realização pessoal, mas o vín-

culo que constitui a família, por sua vez unidade produtiva”

Em Atenas, a lei impunha ao primeiro magistrado da cidade o encargo

de zelar pela procriação, de tal sorte que nenhuma família viesse a desapare-

cer. A lei romana, por seu turno, não permitia que nenhum culto doméstico

cessasse de ser praticado. Foi dito, alto e bom som, por um orador ateniense:

“Ele não é homem que, ciente de que deve morrer, tenha tão pouco zelo con-

sigo mesmo a ponto de querer deixar sua família sem descendentes, pois as-

sim ninguém haveria para lhe render o culto que é devido aos mortos”

Sendo a procriação muito importante, o celibato era execrado pela lei e

pelos costumes da época. O celibato devia constituir a um só tempo impieda-

de grave e desgraça. Impiedade, porque o celibato punha em perigo a felici-

dade de cada família; desgraça, porque o celibatário não receberia nenhum

O Direito na História – lições introdutórias, p. 60.

Iseu, VII, De Apollod. hered., 30, apud Fustel de Coulanges, ob. cit., p. 46.

culto após a sua morte. Segundo Fustel de Coulanges, Dionísio de Halicarnas-

so, manuseando os velhos anais de Roma, descobriu uma antiga lei que obri-

gava os jovens a se casarem.

Em Esparta, a legislação de Licurgo punia severamente o homem que

não se casava.

Por outro lado, segundo uma passagem de Pólux, III, 48, citada por

Fustel de Coulanges, em muitas cidades gregas a lei considerava o celibato

como crime.

E mesmo depois que deixou de ser proibido pelas leis, o celibato conti-

nuou a receber a mais profunda reprovação social. Os costumes impediam o

celibato. O homem – dizia-se naquela época – não se pertencia, pertencia à

família. Ele veio para este mundo para cultuar os antepassados, dando prosse-

guimento ao culto doméstico; assim, nada mais justo que, ao deixar este mun-

do, estivesse certo de receber de seus descendentes o culto salvador de sua

alma.

Mas não bastava gerar um filho, era necessário que ele fosse fruto de

um casamento religioso. Afinal de contas, a procriação, como já dito acima,

se destinava a dar continuidade ao culto doméstico. O bastardo não podia de-

sempenhar o papel cometido ao filho proveniente de casamento religioso. E a

razão era bem simples: se a mulher não se associasse ao culto de um esposo

pela cerimônia do casamento, o filho fruto desse relacionamento não estava

autorizado a participar do culto doméstico e a oferecer o repasto fúnebre aos

ancestrais. Eis a razão pela qual o casamento era, na época, obrigatório. A fi-

nalidade do casamento, longe de ser a união de dois seres que se amavam,

consistia em unir dois seres no mesmo culto doméstico, permitindo que dessa

união nascesse um filho em tudo apto a continuar tal culto.

Como a finalidade da união era perpetuar a família com o escopo de

possibilitar a obediência ao culto religioso, o casamento podia ser dissolvido

se a mulher fosse estéril. Mas se a esterilidade partisse do marido, prevalecia

o princípio absoluto da continuidade da família. Nesse caso, um irmão ou um

parente do marido tinha autorização para deitar-se com a mulher para fins ex-

clusivos de procriação. A mulher tinha a obrigação de entregar-se a esse ho-

mem. E o filho nascido desse congresso carnal era, então, considerado filho

do marido.

Os gregos e os romanos davam muita importância ao nascimento de

filhos homens. Só estes podiam dar continuidade ao culto doméstico, diferen-

temente das filhas, que não podiam fazê-lo porque, ao se casarem, eram obri-

gadas a renunciar ao culto de seus pais, passando a pertencer à família e à re-

ligião de seus maridos.

O descendente esperado avidamente era, portanto, o filho, chamado pe-

los antigos de salvador do fogo doméstico paterno.

A entrada desse filho na família era marcada por uma cerimônia religi-

osa, realizada alguns dias após o nascimento. A criança, apresentada aos deu-

ses domésticos, se via carregada por uma mulher que corria ao redor do fogo

doméstico. Dupla era a finalidade dessa cerimônia: purificar a criança e ini-

ciá-la no culto doméstico.

O dever de perpetuar o culto doméstico era tão intenso que, na hipótese

extrema de não ser possível a concepção de um filho, recorria-se à adoção.

Adotar um filho significava, pois, ser cioso com a perpetuidade da religião

doméstica, com a salvação do fogo doméstico e com a continuidade das ofe-

rendas fúnebres. Mas para que ocorresse a adoção era preciso que o filho ado-

tivo se desligasse de sua família de origem e de sua religião, passando a cul-

tuar o fogo doméstico da nova família.

Por aí se vê que tudo girava em torno da religião. O homem que não

rendia culto ao fogo doméstico e tampouco cultuava os seus ancestrais não

encontrava paz e felicidade no outro mundo – no mundo espiritual. A religião

era, portanto, o centro de tudo, até mesmo no tocante à propriedade.

Duas coisas estavam interligadas nas crenças e nas leis antigas: o culto

de uma família e a propriedade dessa família. Quer no direito grego, quer no

direito romano, não se podia adquirir a propriedade sem o culto religioso nem

o culto religioso sem a propriedade. Os bens e os cultos de cada família eram

inseparáveis.

Da mesma forma, a regra para a herança no direito antigo seguia o culto

religioso. É dizer: como a filha não se mostrava apta a dar continuidade à re-

ligião paterna, porque, com o casamento, renunciava ao culto do pai e passava

a adotar o culto do marido, ela não detinha qualquer título à herança. Nas pa-

lavras de Fustel de Coulanges, “a filha não poderia nem sequer cumprir o

primeiro dever do herdeiro, que é continuar a série de repastos fúnebres, já

que é aos ancestrais de seu marido que ela oferece sacrifícios. A religião, en-

tão, a proíbe de herdar do pai”

É bem verdade que, solteira, a lei não privava formalmente a mulher de

receber uma pequena parte na herança. Mas é preciso indagar até que ponto

ela tinha aptidão para ser herdeira. Com efeito, morrendo o pai, a filha era co-

locada sob a tutela de um irmão, permanecendo nessa condição durante toda a

vida, salvo se viesse a se casar. Ademais, não era dado a ela dispor dos bens

recebidos por morte de seu pai. Ao ser casar (casamento condicionado à con-

cordância de seu tutor), havia o rompimento do elo com a sua família natural,

pois ela passava a integrar a família de seu marido.

Por conta de tais considerações, é mais sensato dizer que a mulher, no

estado de solteira, recebia por ocasião da morte de seu pai um dote (e não

propriamente herança).

A inferioridade da mulher, naquela época, era abissal, pois somente o

homem tinha direitos. Ela, ao revés, jamais poderia possuir um fogo domésti-

Ob. cit., p. 65.

co próprio ou então ser chefe do culto. Como tudo girava em torno da religi-

ão, a mulher não era livre ou senhora de si mesma. Encontrava-se sempre jun-

to ao fogo doméstico de outra pessoa (ou do pai ou do marido). Para todos os

atos da vida religiosa necessitava de um chefe religioso; para todos os atos da

vida civil, de um tutor. Dizia a Lei de Manu: “A mulher, durante sua infância

depende de seu pai; durante sua juventude, de seu marido; com a morte do

marido, depende de seus filhos; se não tiver filhos, dos parentes próximos do

marido; pois uma mulher não deve nunca governar-se por sua vontade”

Somente o homem, mais propriamente o pai – o chefe supremo da reli-

gião doméstico –, possuía poder ilimitado. Enfeixava em suas mãos os pode-

res de pai de família, chefe religioso, senhor da propriedade ou juiz.

A ele tudo era possível, porque, como foi dito há pouco, seu poder se

mostrava absoluto e ilimitado.

Estes eram alguns de seus direitos:

• Direito de reconhecer o filho por ocasião do nascimento, ou então

rejeita-lo.

• Direito de repudiar a mulher, seja em caso de esterilidade, seja em

caso de adultério.

• Direito de autorizar o filho ou a filha a unir-se em matrimônio.

Leis de Manu, V, 147, 148, apud Fustel de Coulanges, ob. cit., p. 76, nota de rodapé 147.

• Direito de emancipar, isto é, direito de excluir um filho da família e

do culto.

• Direito de adotar, ou seja, direito de trazer para sua casa um estra-

nho.

• Direito de designar tutor para sua mulher e filhos.

A propósito de seus poderes, as leis de Atenas outorgavam ao pai o di-

reito de vender o próprio filho. Havia uma explicação para tanto: como o pai

tinha o poder de dispor de toda a propriedade da família, o filho era conside-

rado com propriedade, podendo ser objeto de venda ou cessão.

Naquela época, a propriedade era concebida como um direito de família

indivisível. Em cada família só podia haver um proprietário, a própria família,

e um só usufrutuário, o pai. Não podendo ser a propriedade dividida, e sendo

o pai o único com aptidão para desfrutar dela, a mulher e os filhos nada pos-

suíam de próprio. O dote da mulher pertencia ao marido, a quem o antigo di-

reito grego e romano conferia o título de administrador e proprietário desse

dote

Quisemos mostrar com este histórico que o direito antigo era extraordi-

nariamente diferente do direito contemporâneo. A mulher, por exemplo, den-

tro ou fora do casamento, não tinha direitos nem poderes. O direito antigo ou-

torgava apenas ao homem o poder total – o poder de chefe de família, de che-

Essas regras foram modificadas posteriormente, permitindo a devolução do dote em casos de dissolução do

casamento, conforme veremos oportunamente (Capítulo III, item “2”).

fe religioso, de senhor absoluto da propriedade. O homem era o centro de po-

der daquela época. A submissão da mulher à autoridade do pai, do marido ou

do tutor era irrestrita e perene. Ela não era senhora de si mesma, pois vivia

para obedecer ao comando de tais pessoas e honrar a religião doméstica de

seu subordinador. Quanto aos bens, a desigualdade saltava aos olhos. Era não

tinha direito à herança. Mas quando recebia algum dote do pai, levando-o para

o casamento, seu marido se apressava em se apossar desse bem, fazendo-o sua

propriedade.

De lá para cá muitas coisas mudaram! Prova disso é o nosso direito pá-

trio. A mulher conquistou, no casamento, os mesmos direitos e deveres do

homem. Ela compete com ele, agora, em igualdade de condições, seja no ter-

reno das relações pessoais, seja no terreno das relações patrimoniais. Nos re-

gimes comunitários, a administração dos bens conjugais compete a ambos.

Tudo isso será examinado nesta tese de doutoramento.

CAPÍTULO I: A FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO

1. Considerações de ordem constitucional

A família é a célula mãe da sociedade, recebendo especial proteção da

Constituição Federal de 1988. Como bem obtempera Espínola, “a despeito

das críticas e das vicissitudes que, em alguns períodos da história, e ainda re-

centemente, lhe têm posto à prova os alicerces, a família subiste, e é conside-

rada em todos os países e em todos os sistemas legislativos como instituição

necessária, cercada, no momento atual da civilização, de favores inspirados

pela religião e pela moral e aos quais a lei confere garantia coercitiva”

A família é a base da sociedade, conforme está dito no art. 226, caput,

da Constituição Federal. Nas palavras de Ney de Mello Almada, a família é o

“organismo humano básico, em cujo seio vem à vida o ser humano, depois aí

criado e educado, de tal sorte que, atingindo a idade de validez social, possa

ser recepcionado em seu ‘habitat’ coletivo para sua participação e cooperação

como elemento de uma universalidade gregária”

A Família no Direito Civil Brasileiro, p. 15.

Direito de Família, vol. 1, p. 24.

Referindo-se à importância da família, Pinto Ferreira

assinala que todo ser

humano, ao nascer, passa a ser membro de uma família, pertencendo à unida-

de política de importância que é o Estado.

Mas a família brasileira dos últimos tempos é muito diferente da família

que se formou sob a égide do vetusto Código Civil de 1916. Nossa sociedade

passou por lentas e profundas transformações sociais, transformações que a-

tingiram em cheio a família.

Para atender a essas profundas modificações sociais, a Constituição Fe-

deral de 1988, atenta à justa expectativa do povo brasileiro, abriu um capítulo

(Capítulo VII, Seção III, Título VIII)

para falar da família, do casamento,

da união estável, da criança e do adolescente e, por fim, do idoso.

As nossas Constituições anteriores, de uma maneira geral, também se

preocuparam com a família

, dando-lhe status constitucional.

Com efeito, a Carta Política de 1934, promulgada em 16 de julho, dis-

punha sobre a família no Capítulo II (do Título V), sob o lacônico nome de

Da família. Seu art. 144, caput, consignava: “A família, constituída pelo ca-

samento indissolúvel, está sob a proteção do Estado”. A Constituição Federal

de 1937, decretada em 10 de novembro, tratou da família nos arts. 124 a 127,

preceituando o art. 124: “A família constituída pelo casamento indissolúvel,

Comentários à Constituição Brasileira, vol. 7, p. 338.

Arts. 226 usque 230.

Embora em grau mais reduzido, porque não faziam menção à figura da união estável. Somente a família

proveniente do casamento recebia a proteção constitucional.

está sob a proteção especial do Estado. As famílias numerosas serão atribuí-

das compensações na proporção dos seus encargos”. Na seqüência, a Carta

Magna de 1946, promulgada em 18 de setembro, abriu um capítulo (Capítulo

I do Título VI), com o nome Da família (arts. 163 a 165). Por fim, tivemos a

Constituição Federal de 1967, promulgada em 24 de janeiro, que voltava a sua

atenção para a família, a educação e a cultura nos arts. 167 a 172. Da mesma

forma se comportou a CF de 1967 após a promulgação da Emenda Constitu-

cional n. 1, de 17 de outubro de 1969, porquanto o constituinte abriu um título

(Título IV) denominado Da família, da educação e da cultura (arts. 175 a

180).

As únicas Constituições que nada disseram sobre a família, omitindo-a

completamente, foram: a Constituição Política do Império, jurada em 25 de

março de 1824

, e a primeira Constituição Federal republicana, promulgada

em 24 de fevereiro de 1891

A Constituição Federal de 1988 realça a figura do casamento, mas nem

por isso lhe garante hegemonia na formação da família, pois também estende

a proteção constitucional à união estável. Assim, como bem observa Euclides

de Oliveira

, a atual Constituição reconhece, ao lado da família resultante do

casamento, a família de fato, oriunda de união estável.

Não havia nenhum título ou capítulo destinado à família. Ou melhor: havia um capítulo (Capítulo III do

Título 5

, arts. 105 a 115) voltado exclusivamente à família imperial, com o nome de Da Família Imperial, e

sua Dotação.

A Constituição de 1891 também não deu tratamento constitucional à família.

União Estável – Do concubinato ao casamento, p. 29.

Foi no seio da Carta Republicana de 1988 que brotou o novo conceito

de Direito de Família; foi no seio da atual Constituição que o Direito de Fa-

mília ganhou novos contornos, uma vez que o constituinte reconheceu não só

a igualdade entre os cônjuges, como também a igualdade entre os filhos havi-

dos ou não da relação de casamento ou por adoção, além de ter reconhecido a

união estável entre homem e mulher como entidade familiar, dando-lhe prote-

ção.

A igualdade dentro da sociedade conjugal é corolário da dignidade da

pessoa humana. Como preleciona Flavia Piovesan, “o valor da cidadania e

dignidade da pessoa humana, bem como o valor dos direitos e garantias fun-

damentais, vêm a constituir os princípios constitucionais que incorporam as

exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a to-

do sistema jurídico brasileiro”

De fato, o princípio da dignidade da pessoa humana é, acima de tudo,

uma exigência de justiça. No regime da lei anterior, infelizmente, não havia

esse senso de justiça, tendo em vista que o ordenamento jurídico colocara a

mulher em outro patamar, em tudo incompatível com a dignidade da pessoa

humana. Basta recordar que a mulher casada era considerada relativamente

incapaz, situação que só veio a se modificar com o Estatuto da Mulher Casada

(Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962). A sociedade conjugal, no regime an-

terior, era profundamente patriarcal, resquício do direito romano, cabendo ao

homem comandar o lar, os negócios e tudo o mais, ficando a mulher relegada

Direitos Humanos e o Princípio da Dignidade Humana, p. 40.

a cuidar da casa e dos filhos, o que, de certa forma, contribuiu para o avilta-

mento de sua condição feminina.

Felizmente, as coisas mudaram. A Constituição Federal de 1988, já no

seu primeiro artigo, consagrou a dignidade da pessoa humana como valor

fundamental a ser respeitado por todos, em especial pelo próprio Estado. Ao

lado da soberania, da cidadania, do trabalho e do pluralismo partidário, o

constituinte inseriu, no art. 1

, inc. III, da Carta Magna a dignidade da pessoa

humana como valor de suma importância para as presentes e futuras gerações.

O constituinte percebeu que a melhoria das condições sociais de um povo é

proporcional ao respeito a ser dado à dignidade da pessoa humana.

José Joaquim Gomes Canotilho

, discorrendo sobre a dignidade da

pessoa humana, ensina que ela se condensa em cinco esferas: 1) afirmação da

integridade física e espiritual do homem como dimensão irrenunciável da sua

individualidade autonomamente responsável; 2) garantia da identidade e inte-

gridade da pessoa através do livre desenvolvimento; 3) liberdade da angústia

da existência da pessoa mediante mecanismos de socialidade, incluindo-se a

possibilidade de trabalho e a garantia de condições existenciais mínimas; 4)

garantia e defesa da autonomia individual através da vinculação dos poderes

públicos a conteúdos, formas e procedimentos do Estado de direito; 5) igual-

dade dos cidadãos, expressa na mesma dignidade social e na igualdade de tra-

tamento normativo (igualdade perante a lei).

Direito Constitucional, p. 367.

E Alexandre de Moraes, escrevendo sobre o princípio da dignidade da

pessoa humana, destaca que

“A dignidade é um valor espiritual e moral inerente a pessoa,

que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente

e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao

respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um míni-

mo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de

modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limita-

ções ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem

menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas

enquanto seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade,

à honra, à imagem, dentre outros, aparecem como conseqüência

imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como

fundamento da República Federativa do Brasil. Esse fundamento

afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas

de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. (...) O

princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da

dignidade da pessoa humana apresenta-se em uma dupla concep-

ção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja

em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indi-

víduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever funda-

mental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Esse

dever configura-se pela exigência do indivíduo respeitar a digni-

dade de seu semelhante tal qual a Constituição Federal exige que

lhe respeitem a própria. (...) Ressalte-se, por fim, que a Declara-

ção Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pe-

la Resolução n 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Uni-

das, em 10-12-1948 e assinada pelo Brasil na mesma data, reco-

nhece a dignidade como inerente a todos os membros da família

humana e como fundamento da liberdade, da justiça e da paz no

mundo”

No âmbito das relações familiares, são exemplos preciosos do respeito

constitucional à dignidade da pessoa humana os seguintes: a igualdade de di-

reitos e deveres entre os cônjuges; a igualdade social entre cônjuges e compa-

nheiros; a igualdade de direitos entre os filhos havidos ou não da relação de

casamento ou por adoção; a vedação de designações discriminatórias entre os

filhos provindos de casamento e os nascidos de união estável ou de simples

relacionamento sexual entre seus pais. Assim, o princípio da dignidade da

pessoa humana faz valer os direitos dos cônjuges, os direitos de crianças e

adolescentes, os direitos de idosos, enfim, os direitos de todas as pessoas, sem

Direitos Humanos Fundamentais, p. 60-61.

distinção de raça, cor, credo, sexo, condição social, nível de escolaridade, i-

deologia política, etc.

Ora, se as leis são normas jurídicas feitas pelas pessoas e para as pesso-

as, e têm a finalidade precípua, na justa advertência de Franco Montoro

, de

dirigir a vida social dos seres humanos e assegurar, sempre, o bem comum

por meio de medidas positivas e, se necessário, repressivas, esse bem comum

somente será admiravelmente alcançado se a dignidade da pessoa humana

estiver colocada em primeiro plano, acima de interesses meramente individu-

ais.

Não por outra razão, as relações estritamente familiares, dentro do lar,

também merecem a especial atenção do Estado, até porque, diga-se, é no seio

da família que as pessoas nascem, crescem, aprendem e absorvem valores

morais e sociais. É por isso que a nossa Carta Magna vigente, a exemplo das

anteriores, dedicou um capítulo para tratar da família, mas foi além, dissol-

vendo a assimetria existente entre marido e mulher, e reconhecendo constitu-

cionalmente a união estável.

Portanto, a Constituição Federal vigente protege a família em geral,

quer a família nascida do casamento, quer a família nascida da união estável,

quer a família monoparental (CF, art. 226, § 3

). Isso fez com que Gustavo

Tepedino proclamasse, com integral razão, que “as normas que têm a sua ra-

tio vinculada às relações familiares devem ser estendidas a toda e qualquer

Introdução à Ciência do Direito, p. 315.

entidade familiar, nos termos constitucionais, independentemente da origem

da família; tenha sido ela constituída por ato jurídico solene ou por relação de

fato; seja ela composta por dois cônjuges ou apenas por um dos genitores,

juntamente com os seus descendentes”

Nos itens “2”, “3” e “4” faremos considerações sobre essas três entida-

des familiares.

2. Família decorrente do casamento civil

A Constituição Federal conhece o casamento religioso, mas só lhe em-

presta efeitos civis se forem observados os termos da lei (CF, art. 226, § 2

)

Sendo assim, o casamento religioso somente será equiparado ao casa-

mento civil se forem cumpridas as formalidades ditadas pela lei. Do contrário,

trata-se de união estável e não de casamento civil, ainda que sob a ótica canô-

nica os companheiros possam ser considerados marido e mulher.

Vamos tratar neste item apenas da família decorrente do casamento ci-

vil. Se o casamento for apenas religioso, a situação se encaixará no item “3”.

A disciplina civil-constitucional das relações familiares, em Temas de Direito Civil, p. 359.

Diz o art. 226, § 2

, da Carta Magna: “O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei”. A lei a

que se refere a Constituição é o Código Civil, art. 1516.

2.1. Conceito de casamento

Encontramos nos livros de doutrina as expressões casamento e matri-

mônio. Trata-se de palavras sinônimas, podendo ser utilizadas indistintamente

. Entram também nesse rol as seguintes palavras: núpcias, bodas e enlace

matrimonial. O novo Código Civil emprega ora o vocábulo casamento (e-

xemplo: art. 5

, inc. II; art. 10, inc. I; art. 546; art. 1.511; art. 1.514), ora o

vocábulo núpcias (exemplo: art. 1.489, inc. II; art. 1.588; art. 1.598; art.

1.636), não fazendo nenhuma referência à palavra matrimônio.

A palavra matrimônio origina-se do latim mater e munium ou munus,

significando ofício de mãe, no qual se dá ênfase ao papel desempenhado pela

mãe: cuidar, alimentar e educar a prole.

Os romanos reconheciam o instituto da manus, assim entendido o poder

do marido sobre a mulher. Bem por isso, havia no direito romano duas espé-

cies de casamento: o cum manu e o sine manu, conforme veremos oportuna-

mente (v. Capítulo III, item “2”).

O jurista italiano Ruggiero enfatiza que “o conceito mais adequado do

casamento é dado pela idéia da ‘sociedade conjugal’: uma união que não é

apenas de corpos, mas de espíritos, que tem caráter de permanência e de per-

petuidade, visto o vínculo durar toda a vida; que se baseia no amor e se conso-

lida pela afeição serena fora de toda a paixão ou excitação dos sentidos; que

Ver Dicionário Aurélio Eletrônico, verbete casamento; ver também Dicionário Eletrônico Houaiss da

Língua Portuguesa, verbete matrimônio.

tem por fim não só a procriação dos filhos e a perpetuação da espécie, mas

também a assistência recíproca e a prosperidade econômica; que cria uma

comunhão indissolúvel de vida; que gera deveres recíprocos entre os esposos

e de ambos para com a prole. Estes caracteres e estes fins, que são de todos os

casamentos, seja qual for o direito positivo que se considere e o período histó-

rico, foram magistralmente assinalados pelo grande orador romano [Ruggiero

refere-se a Cícero], nam, quum sit hoc natura commune animantium, ut habe-

ant libidinem procreandi, prima societas in ipso conjugio est, proximo in li-

beris, deinde um domus, communia omnia, e aparecem sempre nas definições,

que o juristas e filósofos da antiguidade deram do casamento”

Heinrich Lehmann, por sua vez, escreve que “El matrimonio es una

unión contractual entre marido y mujer jurídicamente reconocida y reglamen-

tada, em orden a la comunidad de vida indivisa y duradeira”

Guillermo A. Borda, ao discorrer sobre o instituto, faz o seguinte regis-

tro: “Según la clásica definición de PORTALIS, el matrimonio es una socie-

dade del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su espécie, para ayu-

darse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir

su común destino. Más brevemente, es la unión del hombre y la mujer para el

establecimiento de una plena comunidad de vida. El matrimonio es la base

necesaria de la familia legítima. Basta recordado para comprender su trans-

cendencia em todo el Derecho de familia y más aun en toda la organización

Ob. cit., p. 74.

Derecho de Familia, vol. IV, p. 43.

social. Por ello decía CICEREON que el matrimonio es principium urbis et

quasi seminarium rei publicae”

Modestino define o casamento como “a união de homem e mulher, so-

ciedade total de vida, associação de direito divino e humano (Nuptiae sunt

conjuctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris

communicatio – Digesto, 23, 2, I)”

. Ruggiero, a propósito da definição de

Modestino, assevera que “a conjunção designa o elemento físico da relação, o

consórcio por toda a vida o elemento moral e o caráter perpétuo do vínculo, a

comunhão de direito humano e divino o traço mais nobre e mais ideal da soci-

edade conjugal, que é considerada aqui na sua forma mais elevada e perfeita-

mente romana do casamento cum manu”

Planiol e Ripert

, por sua vez, definem matrimônio como o ato jurídi-

co por meio do qual o homem e a mulher estabelecem entre si uma união que

a lei sanciona, não podendo eles romper por vontade própria.

Luís Díez-Picazo e Antonio Gullón definem matrimônio como “la

unión de un varón y de una mujer, concertada de por vida mediante la obser-

Tratado de Derecho Civil – Família, I, p. 45-46.

José Cretella Junior, Curso de Direito Romano, p. 122.

Ob. cit. p. 75.

“El matrimonio crea una asociación entre los dos esposos, con obligaciones reciprocas; pero, su objeto

esencial es la creación de la familia. En el fondo, no es outra cosa que la unión sexual, reconocida por la ley,

puesto que la procreación de los hijos crea deberes para los padres. La legislación canónica hacia de la unión

sexual la esencia del matrimonio. En la legislación civil, esse carácter se halla disimulado por la multiplici-

dad de los efectos jurídicos del matrimonio, pero el caráter fundamental del matrimonio no ha podido cam-

biar” (Tratado Practico de Derecho Civil Frances, tomo 2, p. 59).

vancia de determinado ritos o formalidades legales y tendente a realizar una

plena comunidad de existencia”

Para Theodor Kipp e Martin Wolff, “matrimônio é a união de um ho-

mem e de uma mulher, reconhecida pelo direito e investida de certas conse-

qüências jurídicas”

. E mais adiante Kipp e Wolff

acrescentam: a união é

dirigida ao estabelecimento de uma plena comunidade de vida. Daí o matri-

mônio se distinguir de outras uniões sexuais juridicamente reconhecidas.

Na doutrina brasileira, Pontes de Miranda diz que o “casamento é o

contrato de direito de família que regula a união entre marido e mulher”

Washington de Barros Monteiro define o casamento “como a união perma-

nente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzi-

rem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos”

. Silvio Rodri-

gues, por sua vez, preleciona que “Casamento é o contrato de direito de famí-

lia que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformida-

de com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole co-

mum e se prestarem mútua assistência”

Maria Helena Diniz, baseando-se no conceito de Gangi, diz que “casa-

mento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mú-

Instituciones de Derecho Civil, vol. II/2, p. 43.

Tratado de Derecho Civil: Derecho de Familia, 4

tomo, vol. 1, p. 10.

Ob. cit., p. 11.

Tratado de Direito de Família, vol. I, p. 96.

Curso de Direito Civil, 2

vol., p. 22.

Direito Civil, vol. 6, p. 19.

tuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a

constituição de uma família“

José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz

conceituam o casamento como “o negócio jurídico de Direito de Família por

meio do qual um homem e uma mulher se vinculam através de uma relação

jurídica típica, que é a relação matrimonial. Esta é uma relação personalíssima

e permanente, que traduz ampla e duradoura comunhão de vida”

O Código Civil brasileiro não define o casamento. Aliás, não é tarefa da

lei, mas sim da doutrina, definir institutos. À lei competente tão-somente re-

gular direitos e obrigações, com vistas a aperfeiçoar as relações humanas e

proteger as pessoas que vivem em sociedade. Não obstante tal assertiva, o

Código Civil português agiu diferentemente, conceituando o casamento no

art. 1577, com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 496, de 25 de novembro de

1977: “Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente

que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos

termos das disposições deste Código”.

Dos conceitos ora trazidos, podemos intuir que o casamento é um ne-

gócio jurídico solene por meio do qual o homem e a mulher se unem perante a

autoridade competente com o escopo de estabelecer uma comunhão de vida

duradoura, lastreada no afeto, no respeito mútuo e na união de corpos para

Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 39.

Direito de Família – Direito Matrimonial, p. 121.

satisfação dos desejos sexuais. É erro dizer que o fim maior do casamento é a

procriação, porque nem sempre ocorre o nascimento de filhos. Se fosse ver-

dadeira a assertiva segundo a qual o matrimônio persegue a procriação, pes-

soas estéreis ou idosas não poderiam se unir em matrimônio.

2.2. Natureza jurídica do casamento

A concepção clássica depara no casamento uma relação puramente con-

tratual, firmada por acordo entre os cônjuges. Essa concepção contratualista,

originária do direito canônico (Cânon 1.012: Christus Dominus ad sacramenti

dignitatem evexit impsum contractum matrimonialem inter baptizatos), via no

consentimento o elemento mais essencial na formação do vínculo matrimoni-

al.

A manifestação convergente de vontades dos nubentes, segundo a cor-

rente contratualista, é a nota mais característica da natureza contratual do ca-

samento. Por conta dessa concepção, a intervenção do sacerdote, a despeito de

incluir-se no rol de formalidades, situa-se em plano manifestamente secundá-

rio.

O Código Napoleão acolheu a concepção contratualista do casamento,

considerando-o um contrato civil ao qual se aplicavam todas as disposições

comuns aos contratos

. Aperfeiçoava esse contrato mediante o simples con-

sentimento dos nubentes.

Endossando a concepção contratualista, os doutrinadores portugueses

Pires de Lima e Antunes Varela prelecionam que a natureza jurídica do casa-

mento é a de um contrato, a despeito de seus efeitos serem fixados na lei, ten-

do em vista a proteção dos direitos assegurados. A sua maior característica – e

que lhe dá substância contratual – é o consentimento, tanto que na sua falta a

celebração resta invalidada. Dizem eles: “Esse caráter fundamental do casa-

mento reflete-se não só nas fórmulas sacramentais da prestação do consenti-

mento (art. 189

, n. 1, al. “f”, e n. e, do Cód. Reg. Civil), mas também nos

princípios da atualidade e do caráter pessoal do mútuo consenso (arts. 1617

1619

). O casamento por rapto ou por meio de compra da noiva pertencem,

como diz Lechmann (ob. cit., p. 23), a épocas culturais ultrapassadas”

Cunha Gonçalves, outro doutrinador português, põe em destaque a na-

tureza contratual do casamento: “A prova evidente de que o casamento é um

contrato está em que ele tem por base o mútuo consenso, e lhe são aplicáveis

algumas das normas relativas à capacidade, aos vícios de consentimento, às

nulidades. (...) Além disso, o casamento é um contrato solene, porque só tem

Após a eclosão da Revolução Francesa de 1789, a Assembléia Constituinte instalada proclamou que a lei

considerava o casamento como um contrato civil.

Código Civil Anotado, vol. IV, p. 23.

existência legal quando celebrado pelo oficial do registro civil e com todas as

minuciosas formalidades legais”

Como já foi dito, o Código Civil português em vigor, no art. 1577, con-

fere ao casamento a natureza jurídica de contrato: “Casamento é o

contrato

celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir famí-

lia mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste

Código” (grifamos).

A exemplo de Cunha Gonçalves e dos doutrinadores Pires de Lima e

Antunes Varela, outros autores estrangeiros também comungam do pensa-

mento segundo o qual o casamento é, em essência, um contrato.

Por outro lado, uma outra corrente doutrinária considera o casamento

como uma instituição, na medida em que o matrimônio constitui uma grande

instituição social. A concepção institucionalista, afastando a natureza contra-

tual do casamento, defende a idéia de que os nubentes, ao celebrarem matri-

mônio, ingressam em estado sob o qual ficam indiscutivelmente sujeitos a

normas preestabelecidas. O homem é livre para escolher a mulher com quem

quer se casar. A mulher, por sua vez, é livre para escolher o homem a quem

vai desposar. Porém, uma vez ajustada a realização do casamento, não é dado

aos nubentes discutirem direitos e deveres conjugais, e tampouco é-lhes facul-

tado o direito de criarem hipóteses de resolução da sociedade conjugal. É di-

zer, pois: as partes não têm liberdade para modificar a disciplina legal de suas

Tratado de Direito Civil, vol. VI, tomo I, p. 93.

relações. É a posição, entre outros, de Ripert e Boulanger

e de Guillermo A.

Borda

Ripert e Boulanger criticam a concepção contratual do matrimônio, ao

argumento de que enquanto o contrato pode ser revogado a qualquer momen-

to por consentimento mútuo, o matrimônio não, pois exige a intervenção da

autoridade judicial e a presença de causas determinadas. É por isso que o ca-

samento, segundo esses autores, “es una institución. Los esposos deciden lle-

var una vida en común, constituir un hogar, crear una familia. Constituyen así

una agrupación con un cierto fin, lo que constituye el carácter propio de la

institución, de lo que resulta que las voluntades individuales deben ceder ante

el interés general de la familia que se creó”

Uma terceira corrente sustenta a natureza mista ou eclética do casamen-

to, ao unir o elemento volitivo ao elemento institucional. Daí a natureza mista

ou eclética do matrimônio – a um só tempo um contrato e uma instituição. A

lição de Planiol e Ripert é no sentido de que o casamento constitui um ato

complexo, simultaneamente um contrato e uma instituição

. No mesmo sen-

tido encontramos a lição de Mazeaud et Mazeaud

Ruggiero, após dizer que a concepção contratual, introduzida pelos ca-

nonistas, prevaleceu entre italianos e franceses, combate tenazmente a nature-

Tratado de Derecho Civil – segun el tratado de Planiol, tomo II, vol. I, p. 177.

Ob. cit., p. 52. Mais adiante, citando Velez Sarsfield, Borda escreve: “como una instituición social fundada

en el consentmiento de las partes; y entornces las peculiaridades de sua naturaleza, su caráter y la extensión

de las obrigaciones, tan diferentes de las de los contratos, podían corresponder al fin de su institución”.

Ob. cit., p. 177.

Ob. cit., p. 57.

Lecciones de Derecho Civil, vol. I, n. 711.

za contratual do matrimônio. A seu ver, o casamento não é nem um contrato

nem uma instituição, mais sim um negócio jurídico complexo, a exigir o con-

senso dos nubentes e a vontade do Estado. Mas não chega a dizer que o casa-

mento é um misto de contrato e instituição, mesmo porque ele abomina a i-

déia de contrato.

Os argumentos do mestre italiano merecem transcrição: “Abandonando

portanto a concepção contratual, resta apenas considerar o casamento como

um negócio jurídico completo, formado pelo consenso da vontade dos parti-

culares e da vontade do Estado. Que não é um ato meramente privado, resulta

da ineficácia do simples acordo dos esposos; que não é um simples ato admi-

nistrativo ou um ato público prova-se pela combinação e conjugação do acor-

do dos cônjuges com a declaração do funcionário público, representante do

Estado. Assim se explica facilmente a razão porque, ao passo que, bastando o

consenso inicial, a vontade dos cônjuges não seja suficiente para dissolver o

vínculo. A sua irrevogabilidade e imutabilidade depende do fato de, sendo

combinada com a do Estado, não poder já operar sozinha. A indissolubilidade

do vínculo, importada no nosso direito pelo casamento canônico, tem funda-

mento diverso, pois que não repousa já sobre o caráter sacramental do matri-

mônio, mas decorre da intervenção do Estado que, tendo constituído a relação

e reconhecendo necessário, devido a um alto interesse, imprimir-lhe um cará-

ter de perpetuidade, o subtrai à livre vontade dos esposos, assim como lhe

subtrai os outros poderes e vínculos familiares”

Entre nós, encontramos partidários tanto da corrente contratualista

quanto da corrente institucionalista. Alinham-se à primeira corrente os seguin-

tes autores: Espínola

, Pontes de Miranda

, Orlando Gomes

, Caio Mário

da Silva Pereira

, Washington de Barros Monteiro

, Jefferson Daibert

Hélio Borgui

, Carlos Alberto Bittar

. Mas alguns desses autores afirmam

que o casamento é dotado de conseqüências peculiares. Trata-se, pois, de um

contrato de Direito de Família. Orlando Gomes

ressalva, com base na dou-

trina de Degni, que à relação matrimonial se aplicam as regras de interpreta-

ção dos contratos de direito privado.

Alinham-se à segunda corrente (institucionalista), entre outros, os se-

guintes autores: Lafayette Rodrigues Pereira

, Silvio Rodrigues

, Maria

Helena Diniz

, Arnaldo Rizzardo

Ob. cit., p. 87-89.

Ob. cit., p. 50.

Tratado de Direito de família,vol. I, p. 96.

Direito de Família, p. 48.

Instituições de Direito Civil, vol. V, p. 40.

Ob. cit., p. 25.

Direito de Família, p. 25.

Casamento e União estável – formação, eficácia e dissolução, p. 36.

Direito de Família, p. 68-69.

Ob. cit., p. 49.

Direitos de Família, p. 34.

Direito Civil, p. 21. Quanto à posição de Silvio, é mister registrar que esse autor considera o casamento

como um contrato de direito de família (p. 19). Contudo, ao desenvolver o tema, afirma que se trata, na reali-

dade, “de uma instituição em que os cônjuges ingressam pela manifestação de sua vontade, feita de acordo

com a lei” (p. 21).

Ob. cit., p. 44.

Direito de Família, p. 21.

A lição de Lafayette Rodrigues Pereira traduz, em essência, a opinião

dos autores que verberam a natureza contratualista do casamento. Entende

Lafayette que o contrato difere profundamente do casamento, seja em sua

constituição, seja em seu modo de ser, seja em sua duração e seja enfim em

relação ao alcance de seus efeitos. O casamento – acrescenta Lafayette

–

abrange a personalidade humana inteira, cria a família, dá nascimento a rela-

ções que só se extinguem com a morte, ao passo que os contratos, ao contrá-

rio, têm por objeto atos individuais e temporários, e regulam interesses mate-

riais, efêmeros e suscetíveis de apreciação monetária.

Vistas as três correntes (contratualista, institucionalista e mista ou eclé-

tica), entendemos que a natureza jurídica do casamento é mista: é um contrato

na sua celebração e uma instituição no seu desenvolvimento. Em algumas si-

tuações, podemos aplicar regras relativas aos contratos em geral. Em outras,

porém, tais regras não têm aplicação, prevalecendo a sua natureza institucio-

nal.

O casamento repousa sobretudo na manifestação de vontade dos nuben-

tes (isso porque, se apenas o homem quiser casar, não se forma o consenso

indispensável à celebração do matrimônio), mas esse consenso, apesar de

primordial, não é suficiente para a concretização do casamento, ficando ele

sujeito a várias disposições que se afastam da concepção exclusivamente con-

tratualista. Ainda que ambos os nubentes estejam plenamente de acordo com a

Ob. cit., p. 34-35.

sua celebração, a verdade é que, na falta de observância de certas exigências

legais, não haverá casamento. A exibição de documentos necessários à instau-

ração do procedimento de habilitação de casamento – com a ulterior expedi-

ção de certidão de habilitação, válida por 90 (noventa) dias – é, por exemplo,

uma dessas exigências legais. Há outras: não basta a convergência de vonta-

des dos nubentes, pois ainda é preciso que a autoridade celebrante observe

rigorosamente o disposto no art. 1.535, declarando efetuado o casamento, nes-

tes termos: “De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante

mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro

casados”.

Por outro lado, os nubentes, na fase pré-matrimônio, não recebem per-

missão legal para firmar convenções livres acerca dos direitos pessoais que

emanam do casamento. Quando muito, poderão firmar convenção acerca das

relações patrimoniais, escolhendo o regime matrimonial. É o máximo que a

lei lhes faculta (CC, art. 1.639, caput). Assim mesmo, em determinadas hipó-

teses, os nubentes não estão autorizados sequer a escolher o regime patrimo-

nial (CC, art. 1.641).

A lei não lhes faculta, ademais, firmar, no curso do casamento, cláusu-

las permissivas da dissolução da sociedade conjugal. As hipóteses ensejadoras

da dissolução do casamento estão expressamente previstas na lei, não sendo

permitido aos cônjuges ampliá-las ou reduzi-las.

Por aí se percebe que o casamento contém facetas: uma delas apresenta

feição contratual, consubstanciada no acordo de vontades quanto à celebração

do casamento; a outra, porém, congrega natureza institucional, na medida em

que a convergência de vontades não leva, por si só, ao casamento. Portanto, o

casamento é a um só tempo um contrato e uma instituição. Ou, como dizem

Planiol e Ripert, é um ato complexo, simultaneamente um contrato e uma ins-

tituição.

3. Família decorrente de união estável

A Constituição Federal cuidou de regular a união estável no § 3

do art.

226: “Para efeito da proteção do Estado é reconhecida a união estável entre o

homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conver-

são em casamento”. Não era dado ao constituinte desconhecer a situação e

tampouco fechar os olhos para uma realidade consolidada muito tempo antes

de 1988.

A indissolubilidade do casamento, sistema que vigorava ao tempo da

Carta Magna de 1967 (e também sob a égide das Constituições anteriores),

contribuiu sensivelmente para o aumento de uniões sem casamento entre ho-

mens e mulheres

. É lógico que outras causas também concorreram para a

existência desses relacionamentos afetivos

, mas, a par de tais causas, a in-

dissolubilidade do vínculo matrimonial teve papel importante no recrudesci-

mento de uniões afetivas.

As pessoas legalmente separadas (na época, a lei empregava a expres-

são “desquite”) não podiam celebrar novo casamento, pois o vínculo da indis-

solubilidade matrimonial fazia com que os “desquitados” ficassem presos

permanentemente a seus ex-consortes. A Constituição não autorizava a ruptu-

ra do cordão da indissolubilidade matrimonial. O casamento terminava, mas o

vínculo, não. Apenas a morte, e somente ela, permitia a ruptura e a possibili-

dade de novo matrimônio. A Igreja Católica se opôs tenazmente à dissolução

do vínculo matrimonial. Dessa forma, era natural que os casamentos de fato

(uniões) fossem ganhando terreno entre nós

Nesse sistema tão rígido e ao mesmo tempo tão irreal, era evidente que

as uniões entre homem e mulher aconteciam com freqüência espantosa. Nem

mesmo as discussões doutrinárias e jurisprudenciais acerca do “desquite” e da

correlata permanência do dever de fidelidade entre os ex-cônjuges eram sufi-

cientes para impedir a profusão dessas uniões.

Em 1977, a Emenda Constitucional n. 9, de 28 de junho, alterou o art. 175 da Constituição Federal de

1967, instituindo o divórcio entre nós. Em razão dessa modificação constitucional, o divórcio permitiu a

dissolubilidade do vínculo matrimonial.

Como bem pondera José Carlos Barbosa Moreira, nas classes mais pobres e socialmente marginalizadas

sempre se proliferaram uniões informais, cujos partícipes, por falta de recursos ou de interesse, não tomavam

a iniciativa de casar-se (O novo Código Civil e a união estável, p. 52).

Silvio Rodrigues anota, sem meias palavras, que “a Igreja Católica sempre se apresentou como a grande

batalhadora contra a admissão do divórcio, lutando contra ele no Parlamento, nas ruas e nos púlpitos, cada

vez que se cuidou em admiti-lo. Basta examinar os anais do Congresso, ou o noticiário da imprensa por oca-

sião dos debates, para se verificar seu denodado esforço para lhe impedir a instituição” (O divórcio e a lei

que o regulamenta, p. 7).

Essas uniões não contavam com o apoio da lei, pois o Código Civil de

1916 só conhecia a família legítima, oriunda do casamento. Às uniões e às

famílias formadas à margem do casamento, o legislador lançava-lhes a pecha

de ilegítimas. Somente os filhos nascidos de pais casados entre si eram consi-

derados filhos legítimos; os demais, filhos ilegítimos.

Desse modo, quando homens legalmente separados passavam a manter

relacionamento estável com mulheres também separadas, o filho advindo des-

sa união era considerado ilegítimo e, como tal, não podia ser reconhecido por

ambos os pais

Tínhamos então duas classes de filhos: os legítimos e os ilegítimos

Os últimos recebiam a classificação de naturais e espúrios. Os naturais eram

filhos de pais que não apresentavam impedimento para o casamento. Tanto

isso é verdade que poderiam unir-se em matrimônio a qualquer momento.

Ocorrendo as bodas, esses filhos eram legitimados pelo subseqüente casamen-

to dos pais. E ainda que não ocorresse enlace matrimonial entre eles, a lei

permitia o reconhecimento dos filhos naturais. Já os espúrios, subdivididos

em incestuosos e adulterinos, não podiam ser reconhecidos pelos pais

. In-

cestuosos eram os filhos cujos pais apresentavam parentesco próximo (ou afi-

Só em 1942, o art. 1

do Decreto-lei n. 4.737, de 27 de setembro, permitiu o reconhecimento dos filhos de

cônjuges desquitados. Mas esse diploma legal ainda era insuficiente, pois só possibilitava o reconhecimento

de filho havido fora do matrimônio depois do desquite, não se referindo a outras causas de terminação da

sociedade conjugal. Em 1949, a Lei n. 883, de 21 de outubro, autorizou o reconhecimento de filhos havidos

fora do casamento depois de dissolvida a sociedade conjugal, situação que abrangia não só o desquite como

também outras hipóteses.

O Código Civil de 1916 também cuidava dos filhos legitimados, equiparando-os aos filhos legítimos. A

legitimação resultava do casamento dos pais, estando concebido, ou depois de nascido o filho (art. 353).

Era este teor o art. 358 do Código Civil de 1916: “Os filhos incestuosos e os adulterinos não podem ser

reconhecidos”.

nidade), não podendo se casar (CC de 1916, art. 183, incs. I a V), ou como

pontificava Carlos Dayrell, eram os filhos que procediam de uniões à margem

da lei de pessoas que, por motivo de parentesco natural, civil ou afim, não po-

diam contrair casamento entre si”

; os adulterinos eram os filhos oriundos de

pais já casados – o nascimento decorria de um relacionamento extraconjugal

. Quanto a esses últimos, a doutrina ainda falava em filiação unilateralmente

adulterina, quando apenas um dos genitores era casado, e aí tínhamos adulte-

rinos a patre (apenas o pai era casado) e adulterinos a matre (apenas a mãe

era casada); quando ambos eram casados, dizia-se filiação bilateralmente a-

dulterina, isto é, adulterinos a patre e a matre.

Em lenta evolução legislativa, o legislador permitiu, primeiro, o reco-

nhecimento de filhos espúrios após a consumação do desquite (Decreto-lei n.

4.737/1942); depois, veio a Lei n. 883/1949, que ampliou as hipóteses de re-

conhecimento, permitindo o reconhecimento do filho havido fora do casamen-

to não só após a decretação do desquite, mas também após a dissolução da

sociedade conjugal. Em 1977 veio a Lei do Divórcio e, com ela, a alteração

da Lei n. 883/49. O legislador acrescentou um parágrafo ao art. 1

da Lei n.

883/49, admitindo, ainda na vigência do casamento, o reconhecimento de fi-

lhos havidos fora do matrimônio

Da Filiação Ilegítima no Direito Brasileiro, p. 146.

Carlos Dayrell definia os adulterinos como “os filhos gerados por pessoas não casadas uma com a outra e

impossibilitadas de se consorciarem por motivo de impedimento decorrente de vínculo matrimonial não dis-

solvido” (ob. cit., p. 159).

Art. 1

, parágrafo único, da Lei n. 883/49: “Ainda na vigência do casamento, qualquer dos cônjuges poderá

reconhecer o filho havido fora do matrimônio, em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nasci-

mento do filho, e, nessa parte, irrevogável”.

Embora o legislador pátrio, com a edição de tais leis, tivesse a clara in-

tenção de autorizar o reconhecimento de filhos ilegítimos em algumas hipóte-

ses antes vedadas pelo Código Civil de 1916, havia ainda muito preconceito e

muita discriminação legal em relação a essa filiação, pois o espúrio não podia

ser reconhecido pelo pai ou mãe cujo casamento continuasse a subsistir. Por-

tanto, enquanto a sociedade não estivesse dissolvida, o reconhecimento volun-

tário estava legalmente proibido, assim também a ação investigatória para de-

clarar a filiação. Essa situação perdurou até 1988, quando a Constituição Fe-

deral proclamou, no art. 227, § 6

, entusiasticamente, a equiparação de todos

os filhos: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção,

terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações

discriminatórias relativas à filiação”.

Pronto, encerrava-se definitivamente o ciclo de discriminação e de into-

lerância do legislador infraconstitucional. Todos os filhos, a partir da Carta

Magna de 1988, passaram a receber o mesmo tratamento, sendo vedadas as

tão conhecidas e vexatórias designações discriminatórias, algumas delas em-

pregadas pelo legislador de 1916 (filhos ilegítimos, filhos adulterinos, filhos

incestuosos, filhos bastardos, filhos sacrílegos, etc.). Em 1989, a Lei n. 7.841,

de 17 de outubro de 1989, revogou o art. 358. Vieram mais tarde as Lei n.

8.971, de 29 de dezembro de 1994, e 9.278, de 10 de maio de 1996, a primeira

disciplinando o direito dos companheiros a alimentos, a segunda regulamen-

tando o § 3

do art. 226 da Constituição Federal.

Portanto, a união estável foi, paulatinamente, ganhando espaço no or-

denamento jurídico até receber completa proteção do Estado. Foi erigida pela

Carta Magna em entidade familiar (CF, art. 226, § 3

) ao lado da família pro-

veniente do casamento. E mais: mercê de enunciado constitucional (CF, art.

227, § 6

), os filhos nascidos de pessoas vivendo em união estável passaram a

ter os mesmos direitos que os filhos nascidos de pessoas unidas pelo matri-

mônio.

Disso resulta a seguinte constatação: o nosso ordenamento jurídico pre-

vê duas modalidades de família, uma decorrente do casamento, outra, da uni-

ão estável. Apesar de ambas receberem tratamento constitucional, não é pos-

sível igualá-las, na medida em que casamento não é união estável e união es-

tável não é casamento.

Nem foi a intenção do constituinte igualar os institutos. Tanto isso é

verdade que a própria Carta Magna baixou recomendação ao legislador ordi-

nário no sentido de facilitar a união estável em casamento (CF, art. 226, § 3

Ora, fossem iguais os institutos, não haveria razão para o Texto Constitucio-

nal tratar tanto de casamento quanto de união estável. Se o fez é porque há

diferença entre eles.

Essas diferenças são sentidas principalmente nas questões patrimoniais

entre conviventes. Quanto às relações pessoais, o art. 1.724 do novo Código

Civil dispõe que as relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos

deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação

dos filhos. Lealdade, respeito e assistência material são deveres impostos tan-

to aos cônjuges quanto aos conviventes em suas relações interpessoais. Da

mesma forma, o sustento e a educação dos filhos menores constitui deveres de

ambos os pais, pouco importando se vivam em união estável ou estejam uni-

dos pelos laços matrimoniais.

Em apertada síntese, podemos dizer que a união estável, sobre ser uma

realidade social, conta com a proteção do Estado. Em todos os segmentos da

população encontramos pessoas vivendo em união estável, mas é na camada

mais pobre que o instituto vem ganhando adeptos.

3.1. Conceito de união estável

Antes do advento do novo Código Civil, a doutrina, de um modo geral,

empregava concubinato e companheirismo ou união estável como palavras

sinônimas. Havia, é certo, algumas discussões doutrinárias e jurisprudenciais

sobre o assunto

, mas era possível a utilização de concubinato e união está-

Enquanto Pinto Ferreira não via distinção entre concubinato e união estável, conceituando o concubinato

como “a união estável e prolongada de homem com mulher, vivendo no mesmo teto ou em teto diferente, que

não estão ligados entre si pelo casamento, revestindo-se, porém, de notoriedade, fidelidade da mulher e con-

tinuidade de relacionamento sexual” (Investigação de paternidade, concubinato e alimentos, p. 108), Adelina

Bitelli Dias Campos, citando jurisprudência do STF e artigo de Mário Aguiar Moura, sustentava que as ex-

pressões não eram sinônimas (Distinção entre companheira e concubina. Efeitos patrimoniais, Revista Justi-

tia, 156, p. 93). A nosso ver, as expressões podiam ser empregadas indistintamente, apesar de a palavra con-

cubinato, nas palavras de José Carlos Barbosa Moreira, suportar, em época distante, carga de conotação ine-

quivocamente pejorativa, suscitando a idéia de ligação clandestina, mantida em geral por homem casado à

margem da lei e do contexto social (Ob. cit., p. 51). Curioso é que, segundo informa Vandick Londres da

Nóbrega, o concubinato não consistia, no direito romano, numa união transitória, repelida pela moral. “A

concubina romana – salienta Nóbrega – diferia da meretrix, e não constituía qualquer estigma para a mulher

ser uma concubina (História e Sistema do Direito Privado Romano, p. 498).

vel indistintamente, sobretudo se se tratasse de concubinato puro. Para Silvio

Rodrigues

, união estável é o nome dado pelo constituinte ao concubinato.

Hoje em dia, contudo, depois da promulgação do novo Código Civil,

não há mais falar em expressões sinônimas. O companheirismo decorre de

uma união estável amparada pelo direito, enquanto o concubinato, diferente-

mente, é considerado uma relação ilícita entre homem e mulher. Isso porque o

art. 1.727 do novo Código Civil diz ser concubinato as relações não eventuais

entre homem e mulher impedidos de casar.

A lei quis diferenciar a união estável do concubinato, mas não foi muito

feliz nesse desiderato. A interpretação meramente literal do dispositivo encer-

ra uma contradição: com efeito, o art. 1.723, § 1

, no novo Código impede a

configuração da união se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521

, salvo

em relação às pessoas casadas que se acharem separadas de fato ou judicial-

mente. Ora, como os separados de fato e os separados judicialmente, vivendo

em regime de união estável, também estão impedidos de celebrar matrimônio,

poderiam ser enquadrados na categoria de concubinos, a teor do disposto no

art. 1.727 do novo Código. Mas não foi essa a intenção da lei ao empregar as

palavras impedidos de casar, tanto que permitiu a união estável de pessoas

judicialmente separadas ou separadas de fato. Bem por isso, no dizer de Eu-

Direito Civil, p. 299.

O art. 1.521 dispõe: “Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural

ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem

o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V

- o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado

por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

clides de Oliveira

, comporta reparo a menção aos “impedidos de casar”,

uma vez que existe a previsão do art. 1.723, § 1

, do novo Código.

Portanto, impõe-se a alteração do art. 1.727, com a substituição da ex-

pressão impedidos de casar por outra mais adequada e compatível com o no-

vo perfil legal.

Em síntese, concubinato e união estável não são expressões sinônimas,

na medida em que a primeira traduz o relacionamento não eventual (relacio-

namento fora do casamento ou da união estável) entre homem e mulher, isto

é, o relacionamento não eventual entre homem e mulher que se dá paralela-

mente ao casamento ou à união estável.

Pois bem, feitas essas considerações iniciais, é preciso repisar que a

Constituição Federal cuidou no art. 226 e parágrafos tanto da família proveni-

ente de casamento quanto da oriunda de união estável. As duas receberam a

proteção constitucional do Estado.

A nossa Constituição anterior não se referia à união estável, tratando

tão-somente do casamento, e a razão dessa omissão era simples: somente a

união proveniente de casamento contava com o apreço da Igreja Católica e de

alguns segmentos conservadoristas. Logo, não era conveniente que a união

estável também figurasse no Texto Constitucional. No entanto, os tempos

mudaram, as pessoas mudaram e a legislação também mudou.

Ob. cit., p. 107. Rodrigo da Cunha Pereira também critica a expressão impedidos de casar, fazendo a se-

guinte proposição: “Essa expressão deveria ser modificada para traduzir com mais clareza o sentido e o espí-

rito do referido dispositivo” (Da união estável, Direito de Família e o Novo Código Civil, p. 264).

A proteção constitucional, antes voltada exclusivamente ao casamento,

foi estendida à união estável, considerando-a entidade familiar formada pela

ligação entre o homem e a mulher. Depois da Constituição de 1988, duas im-

portantes leis vieram a tratar da união: a Lei n. 8.971/94 e a Lei n. 9.728/96. A

primeira lei disciplinou o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão,

enquanto a segunda regulou o § 3

do art. 226 da Constituição Federal. O art.

dessa última lei estabeleceu o seguinte: “É reconhecida como entidade fa-

miliar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mu-

lher, estabelecida com objetivo de constituição de família”.

Qual o conceito de união estável? Washington de Barros Monteiro diz:

“União estável é a relação lícita entre um homem e uma mulher, em constitui-

ção de família, chamados os partícipes dessa relação de companheiros”

Edgard de Moura Bittencourt fornece este conceito: “Concubinato é a união

estável no mesmo ou em teto diferente, do homem com a mulher, que não são

ligados entre si por matrimônio”

. Irineu Antonio Pedroti, por sua vez, pre-

leciona que o “concubinato consiste na união de um homem com uma mulher,

sem ligações pelos vínculos matrimoniais, durante tempo duradouro, sob o

mesmo teto, ou diferente, com aparência de casados – more uxorio”

. Para

Ob. cit., p. 30.

Concubinato, p. 14.

Concubinato e União Estável, p. 5.

Semy Glanz

, união estável é a união duradoura entre homem e mulher for-

madora de família, sem casamento.

A par de tais conceitos, Silvio Rodrigues apresenta um conceito dife-

rente, que leva em conta a fidelidade da mulher ao homem. Diz o mestre que

a união estável é “a união do homem e da mulher, fora do casamento, de cará-

ter estável, mais ou menos prolongada, para o fim da satisfação sexual, assis-

tência mútua e dos filhos comuns e que implica uma presumida fidelidade da

mulher ao homem”

. Mas o saudoso mestre fez questão de advertir que, de-

pois da promulgação das Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96, o campo de realidade

do conceito sofreu alteração.

De fato, com o advento de tais diplomas legais, em especial do último

deles (Lei n. 9.278/96), não merece subsistir o conceito de Silvio Rodrigues.

A união estável não implica apenas a presumida fidelidade da mulher ao ho-

mem, mas também a deste àquela.

Para finalizar este item, podemos dizer que união estável é a união, sob

o mesmo teto, de homem e mulher, sem vínculos matrimoniais entre si, união

essa revestida de publicidade, continuidade e durabilidade, com o objetivo de

constituição de família.

União estável. O Direito na década de 1990: novos aspectos, p. 189.

Direito Civil, p. 287.

3.2. Elementos da união estável

Visto o conceito, é mister anotar agora que a união estável exige a con-

corrência dos seguintes elementos

3.2.1. Diversidade de sexo.

Não há união estável entre pessoas do mesmo sexo, pelo menos do pon-

to de vista constitucional e legal. A diversidade de sexo é um dos elementos

essenciais à configuração da união estável. Com efeito, o art. 226, § 3

, da

Constituição Federal fala em união estável entre homem e mulher, e não em

união estável entre duas pessoas. É certo que, não raro, encontramos homos-

sexuais vivendo sob o mesmo teto, em ambiente marcado pelo respeito, leal-

dade e assistência material. Contudo, essa convivência não configura, sob a

ótica estritamente constitucional e legal, união estável, mas sim simples soci-

edade de fato, dando ensejo à divisão do patrimônio adquirido pelo esforço

comum. A 4

Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que o relaciona-

mento entre pessoas do mesmo sexo não configura união estável, senão socie-

dade de fato. Eis a ementa do acórdão:

No dizer de Pedro A. Talavera Fernández, a caracterização da união, de acordo com a doutrina espanhola,

exige os seguintes elementos: a) relación monogámica no matrimonial; b) comunidad de vida; c) estabilidad;

d) relaciones sexuales; e) ausencia de formalización constitutiva; f) notoriedad: publicidad de la relación; g)

cumplimiento espontáneo de los deberes recíprocos de solidaridad” (La unión de hecho y el derecho a no

casarse, p.54-70).

“Sociedade de fato. Homossexuais. Partilha do bem comum. O

parceiro tem o direito de receber a metade do patrimônio adqui-

rido pelo esforço comum, reconhecida a existência de sociedade

de fato com os requisitos previstos no art. 1.363 do CCivil” (Re-

curso Especial n. 148.897-MG, 4

Turma, rel. Min. Ruy Rosado

de Aguiar, j. 10-2-1998 – RSTJ 110/313)

Não obstante tal decisão, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

tem assentado, em vários precedentes jurisprudenciais, que a união entre ho-

mossexuais configura união estável, pois não há razão para a lei diferenciar a

união entre homem e mulher e a união entre homossexuais. Pede-se vênia pa-

ra transcrever a seguinte ementa:

“Relação homoerótica. União estável. Aplicação dos princípios

constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Analogia.

Princípios gerais do direito. Visão abrangente das entidades fa-

miliares. Regras de inclusão. Partilha de bens. Regime da comu-

nhão parcial. Inteligência dos artigos 1.723, 1.725 e 1.658 do

Código Civil de 2002. Precedentes jurisprudenciais. Constitui

união estável a relação fática entre duas mulheres, configurada

na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com

www.stj.gov.br.

o objetivo de constituir verdadeira família, observados os deve-

res de lealdade, respeito e mútua assistência. Superados os pre-

conceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se os princípios

constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, além da

analogia e dos princípios gerais do direito, além da contempo-

rânea modelagem das entidades familiares em sistema aberto

argamassado em regras de inclusão. Assim, definida a natureza

do convívio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da

comunhão parcial. Apelações desprovidas” (Apelação Cível n.

70005488812, 7

Câm., rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j.

25-6-2003)

Como se trata, na visão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,

de união estável, competente para dirimir os litígios daí resultantes é, sempre,

o juiz da vara de família. Vejamos, a propósito, a seguinte ementa:

“Relações homossexuais. Competência da vara de família para

julgamento de separação em sociedade de fato. A competência

para julgamento de separação de sociedade de fato de casais

formados por pessoas do mesmo sexo é das varas de família,

conforme precedentes desta câmara, por não ser possível qual-

quer discriminação por se tratar de união entre homossexuais,

No mesmo sentido: Apelação Cível n. 70006542377, 8

Câm., rel. Des. Rui Portanova, j. 11-9-2003; Ape-

lação Cível n. 70007243140, 8

Câm., rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, j. 6-11-2003. Todas essas

decisões podem ser encontradas no site

www.tj.rs.gov.br.

pois é certo que a Constituição Federal, consagrando princípios

democráticos de direito, proíbe discriminação de qualquer espé-

cie, principalmente quanto à opção sexual, sendo incabível, as-

sim, quanto à sociedade de fato homossexual. Conflito de compe-

tência acolhido” (Conflito de competência n. 70000992156, 8

Câm., rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, j. 29-6-2000)

Apesar de tais decisões, o nosso entendimento é no sentido de que, no

Brasil, somente a união entre homem e mulher configura união estável, exclu-

ídos, assim, os homossexuais, embora a proteção constitucional se estende a

eles, sob pena de violação do princípio da dignidade da pessoa humana e do

próprio princípio da isonomia.

Diferentemente do Brasil, outros países consideram união de fato a es-

tabelecida entre duas pessoas independentemente do sexo

3.2.2. Ausência de matrimônio civil válido e de impedimento matrimo-

nial.

A lei civil impede a formação da união estável se estiverem presentes

um dos impedimentos do art. 1.521. Assim, a teor do mencionado dispositivo,

www.tj.rs.gov.br.

Em Portugal, por exemplo, a Lei n. 7/2001, de 11 de maio, adotou medidas de proteção às uniões de fato.

O art. 1

desse diploma legal estabelece: “A presente lei regula a situação jurídica de duas pessoas, indepen-

dentemente do sexo, que vivam em união de fato há mais de dois anos”. Portanto, a legislação lusitana prote-

ge tanto a união entre homem e mulher quanto a união entre dois homossexuais.

a união de um irmão com uma irmã não configura união estável (CC, art.

1.521, IV). O mesmo se passa com as pessoas casadas: se um dos conviventes

for casado, a lei não empresta ao relacionamento a validade de união estável,

salvo na hipótese do art. 1.723, § 1

, do Código Civil (pessoas separadas judi-

cialmente ou de fato).

3.3.3. Unicidade de vínculo

Unicidade de vínculo é, também, um elemento caracterizador da união

estável. Unicidade de vínculo significa o estabelecimento de união apenas en-

tre duas pessoas. O vínculo deverá se formar apenas entre duas pessoas de

sexos diferentes. Sendo assim, não é dado ao homem, por exemplo, manter

união simultânea com duas ou mais mulheres, freqüentando a casa delas al-

ternadamente e com assiduidade.

Ora, como a união estável é, grosso modo, um casamento de fato, não é

admissível a pluralidade de vínculos. A propósito, José Carlos Barbosa Mo-

reira diz que a unicidade de vínculo está implícita na expressão objetivo de

constituir família, “pois o ordenamento não admite que alguém constitua mais

de uma família ao mesmo tempo”

Ob. cit., p. 58.

De fato, se a constituição de família é, realmente, um outro elemento

caracterizador da união estável (ver infra, item “3.3.7.”), permitir o relacio-

namento paralelo seria o mesmo que conferir a um dos conviventes salvo

conduto para ser desleal, infiel e abalar a estrutura moral da família. No escó-

lio de Euclides de Oliveira, “refoge ao modelo de união estável, portanto, a

ligação adulterina de pessoa casada, sem estar separada de fato do seu cônju-

ge. Ordinariamente, em tais casos, procura-se preservar do conhecimento pú-

blico o amasiamento, em proteção ao lar conjugal, mas ainda que houvesse

alarde da situação estaria presente a ilicitude da segunda união, anômala. O

mesmo se diga das uniões desleais, isto é, de pessoa que viva em união está-

vel e mantenha uma outra simultânea ligação amorosa”

A unicidade de vínculo é, pois, fundamental para a caracterização da

união.

3.3.4. Convivência pública, contínua e duradoura

O art. 1.723, caput, do Código Civil exige, para a configuração da uni-

ão estável, esses três elementos: convivência pública, contínua e duradoura.

Quanto ao adjetivo pública, a lei não impõe, é mister observar, que o casal se

entregue a fazer publicidade de seu relacionamento. Não é isso o que quer a

lei, com a expressão convivência pública, mas sim que a união ocorra às cla-

ras, tendo potencialidade para chegar ao conhecimento de terceiros, sejam

Ob. cit., p. 127.

estes vizinhos do casal, sejam pessoas do círculo de amizades dos conviven-

tes. Embora o elemento publicidade possa se confundir com notoriedade, não

se exige tanto para a caracterização da união, porquanto, como pondera Eu-

clides de Oliveira

, basta que os companheiros não se mantenham misterio-

sos aos olhos do público. Convivência pública opõe-se, pois, a convivência

clandestina, marcada por encontros furtivos ou secretos.

Além de pública, essa convivência precisa ser contínua e duradoura. É

contínua a convivência que não sofre constantes interrupções. Como bem sa-

lienta Zeno Veloso, a união tem de ser duradoura e contínua, não podendo ser

“circunstancial, momentânea, episódica, eventual, intermitente”

. Se a vida

em comum for marcada por seguidas pausas, com voluntárias rupturas do re-

lacionamento, obviamente não se configurará a união estável. E mais: meras

relações sexuais acidentais e precárias, mesmo que durante muito tempo, não

ensejam a configuração de união estável.

Não basta, porém, convivência pública e contínua, pois a lei exige outro

elemento: a durabilidade. Isto é, exige que o relacionamento seja duradouro,

que tenha razoável período de duração. Um simples relacionamento que co-

mece hoje e termine daqui a duas semanas não poderá, por óbvio, ser trans-

formado em união estável. É preciso, antes, que a convivência se prolongue

por tempo considerável e haja entre o homem e a mulher o ânimo de se unir

com a intenção de constituir uma família.

Ob. cit., p. 132.

União Estável, p. 71.

O art. 1.724, caput, do novo Código Civil fala em união entre homem e

mulher, mas não fixa prazo mínimo de duração de convivência, no que agiu

muito bem. O Anteprojeto do Código Civil, na sua primeira edição, estabele-

cia prazo de cinco anos, a teor do art. 1.989: “Após cinco anos de vida em

comum, como se fossem marido e mulher, presumem-se de ambos os concu-

binos os bens adquiridos a partir da coabitação, ainda que figurem em nome

de um deles”. A idéia era assinar prazo mínimo de duração para fins de confi-

guração da união estável. O prazo de cinco dias contava, por sinal, com a

simpatia da jurisprudência da época. A própria Lei n. 8.971/94 também fixava

prazo de cinco anos, como regra, para a propositura de ação de alimentos

Em 1996, com a superveniência da Lei n. 9.278/96, o legislador ordinário a-

bandonou o elemento temporal, contentando-se com a convivência duradoura.

E hoje, com a vigência do Código Civil, a questão do prazo de convivência

está, ao que parece, definitivamente encerrada. Rodrigo da Cunha Pereira

aplaude a evolução do novo Código ao não incluir no art. 1.723 a demarcação

de um tempo rígido para a caracterização da união estável, como fazia a Lei n.

8.971/94, pois, a seu ver, pode ser que uma relação entre homem e mulher,

com 30 anos de duração, seja um simples namoro, ao passo que uma relação

de apenas um ou dois anos constitua uma família. Para Euclides de Oliveira

, o atual Código, deixando de fazer menção ao prazo, abandonou de vez o

critério temporal previsto na Lei n. 8.971/94.

Art. 1º da Lei n. 9.871/94: “A companheira comprovada de um homem solteiro, divorciado ou viúvo, que

com ele viva há mais de 5 (cinco) anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei n. 5.478, de

25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade. Parágrafo único.

Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicial-

mente, divorciada ou viúva”.

Ob. cit., p. 260.

Ob. cit., p. 102.

A Corregedoria-Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por meio

do Aviso n. 137, de 19 de agosto de 1996, aprovou vários enunciados, sendo o

Enunciado n. 4 do seguinte teor: “Considerando que o ideal de uniformidade

dos entendimentos judiciais, indica-se o prazo de 5 (cinco) anos, consagrado

pela consciência jurídica nacional e por diversos textos legais, como critério

para a configuração da convivência duradoura, salvo quando as peculiaridades

de cada caso concreto recomendarem o contrário”.

Para nós, não há que se falar em lapso temporal mínimo para a configu-

ração da união. Se a lei não estabeleceu prazo mínimo de duração da união, é

vedado ao intérprete exigi-lo, sob pena de transmudar-se em legislador. Cabe-

rá ao juiz, havendo litígio, decidir no caso concreto se o prazo de duração da

convivência é apto para gerar o reconhecimento judicial da união estável.

Anote-se, a propósito, que, com a promulgação da Lei n. 9.278/96, o

prazo de cinco anos previsto na Lei n. 8.971/94 passou a ser desconsiderado

por alguns tribunais, conforme dá conta a seguinte decisão do Tribunal de

Justiça de Santa Catarina:

“Concubinato – Alimentos – União estável – Prazo mínimo de

convivência de cinco anos – Lei n. 8.971/91 – Derrogação, no

mínimo em parte, quando não total, pela Lei n. 9.728/96. A Lei n.

8.971/94 fixou prazo ‘há mais de cinco anos’ para fins de assis-

tência mútua alimentar entre concubinos, mas a Lei n. 9.278/96,

disciplinando norma constitucional, omitiu o prazo e consignou

‘convivência duradoura, pública e contínua’, deixando, em ter-

mos, ao critério do julgador estabelecer o prazo e condições para

reconhecimento da união estável, o que significa dar ao juiz a

responsabilidade enorme de apreciar subjetivamente, no contexto

da prova, o que seja convivência duradoura, pública e contínua.

A Justiça carioca, em sua maioria, considerou ideal o prazo de

cinco anos, ‘consagrado pela consciência jurídica nacional e por

diversos textos legais’, como critério para configuração de con-

vivência duradoura, salvo casos peculiares. Já os juízes especia-

lizados de São Paulo passaram a considerar o prazo mínimo de

dois anos de união, a fim de que um dos companheiros possa re-

querer os benefícios. Não há critério científico ou consuetudiná-

rio que dê legitimidade absoluta a uma ou outra das soluções.

Uma união entre homem e mulher pode durar dez ou mais anos e

não ser, necessariamente, estável (texto constitucional), como

pode durar menos de cinco e atender a este requisito. Qualquer

prazo mínimo não deve ser imposto em termos absolutos. Impor-

ta, isto sim, a existência de certa continuidade e um entrosamento

subjetivo para distingui-la de uma união passageira, descom-

prometida. Fixar um prazo cronológico mínimo para aferir a e-

xistência de uma união estável é correr o risco de detectá-lo onde

não existe ou, o que é pior, negá-la onde de fato se afigura”

(TJSC, 2

CC, AI n. 9.812.159-0, rel. Des. Vanderlei Romer,

DJSC 28-12-1999, p. 9).

A nossa lei civil, portanto, não estabelece prazo mínimo para a configu-

ração da união, diversamente de Portugal, cuja Lei n. 7/2001 exige, no art. 1

n. 1, convivência há mais de dois anos

. Caberá ao juiz, diante do caso con-

creto, examinar todas as circunstâncias apontadas pelas partes, declarando

configurada ou não a união estável.

3.3.5. Lealdade ou fidelidade

O art. 1.724 do novo Código Civil impõe aos conviventes, em suas re-

lações pessoais, o dever de lealdade. O nosso direito não usa a expressão fide-

lidade, diversamente do que ocorre com o instituto do casamento

, por isso é

oportuno indagar se o vocábulo lealdade encerra a idéia de fidelidade.

A resposta é afirmativa. Lealdade ou leal, segundo os léxicos, significa

fidelidade aos compromissos assumidos

ou fiel aos seus compromissos

. É

leal quem age com sinceridade, não enganando a outra pessoa. O fato de o

Ver nota de rodapé 88.

Art. 1.566, inc. I, do Código Civil: “São deveres de ambos os cônjuges: I- fidelidade recíproca”.

Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa, verbete “lealdade”.

Dicionário Aurélio Eletrônico, verbete “leal”.

legislador não ter empregado o termo fidelidade não isenta os conviventes de

cumprirem o dever de fidelidade

Como preleciona Maria Helena Diniz, “não havendo fidelidade, o rela-

cionamento passará à condição de ‘amizade colorida’, sem o status de união

estável”

100

. A quebra do dever de lealdade ou fidelidade poderá ensejar a rup-

tura da união estável e até mesmo ação de indenização por dano moral.

3.3.6. Coabitação

Sem embargo da opinião de autores que consideram dispensável a coa-

bitação

101

, a coabitação é, a nosso ver, elemento necessário à configuração da

união estável. Se não houver coabitação, não haverá união estável, exceto se

circunstâncias excepcionais imponham a separação física dos conviventes,

como doença, viagem profissional, seqüestro, etc.

Embora a união estável não se equipare ao casamento, não é equivoco

dizer que a união convivencial é uma espécie de casamento de fato entre o

homem e a mulher. Daí a necessidade de coabitação. É certo que o Código

Civil não prevê a vida em comum no mesmo domicílio, como sucede com o

casamento (CC, art. 1.566, inc. II), mas tal omissão não faz supor dispensa à

coabitação. Já vimos que o legislador ordinário se mostrou um pouco tímido

em relação ao instituto em exame, pois não fez menção à palavra fidelidade,

preferindo outra em seu lugar (lealdade). Parece que o legislador contempo-

100

Curso..., p. 321.

101

Edgard de Moura Bittencourt, ob. cit., p. 14; Irineu Antonio Pedroti, ob. cit., p. 5.

râneo, apesar de não compactuar com o seu antecessor, não quis ser explícito

em matéria convivencial para não dar a impressão que estava, sob o ponto de

vista pragmático, equiparando os dois institutos e incentivando a opção pela

união estável. No fundo, porém, extrai-se dos dispositivos a conclusão de que

a coabitação é necessária. Até porque, acrescente-se, quem vai constituir fa-

mília (e note-se que a união estável é estabelecida como objetivo de constituir

família – CC, art. 1.723, caput) almeja uma vida a dois, more uxorio. Falando

sobre os requisitos subjetivos para a caracterização da união estável, Francis-

co José Cahali preleciona: “Veja-se, pois, ser requisito efetivo do concubinato

a comunhão de vidas, de corpo e alma, de carne e espírito, a mais pura e de-

sinteressada intenção de unir os respectivos destinos com respeito e compre-

ensão, e, juntos, projetar novos caminhos à vida. E a própria referência à simi-

litude do matrimônio (como se casados fossem) traz em si esta característica

de convivência more uxorio”

102

. Fernando Malheiros Filho

103

sustenta, por

seu turno, que a convivência more uxorio foi erigida à condição sine qua non

para a configuração do relacionamento. Segue a mesma trilha Orlando Soares

104

De resto, convém assinalar que a coabitação levará os conviventes a

darem fiel cumprimento aos deveres previstos no art. 1.724 do novo Código.

Aliás, o Enunciado n. 2 da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado do Rio de

Janeiro é do seguinte teor: “É indispensável a convivência sob o mesmo teto,

more uxorio, para caracterização da união estável”. Assim, sem embargo de

opiniões em sentido contrario, assentadas inclusive na jurisprudência do Su-

102

União Estável e Alimentos entre Companheiros, p. 76.

103

União Estável, p. 35.

104

União Estável, p. 30.

premo Tribunal Federal (Súmula 382)

105

, a convivência more uxorio é, a nos-

so ver, indispensável à caracterização da união estável, salvo se motivos ex-

cepcionais, como os mencionados linhas atrás, impedirem a permanência no

mesmo lar

106

3.3.7. Objetivo de constituição de família

O objetivo de constituição de família está expressamente indicado no

art. 1.723, caput, do novo Código Civil. Não basta, assim, a mera união entre

homem e mulher. Antes é preciso que ambos tenham em mente constituir uma

família.

Se a constituição de família não fosse um dos elementos componentes

da união, o homem e a mulher que, por contingências da vida, ocupassem um

mesmo imóvel durante anos, poderiam ser considerados conviventes ou com-

panheiros, ainda que não tivessem animados pelo propósito de constituir fa-

mília. Como bem observa Mário de Aguiar Moura, “a vontade de unir-se sob

a forma de concubinato é fundamental. É o elemento volitivo, sem o qual es-

taria descaracterizada a vida sob o mesmo teto como concubinato”

107

105

Súmula 382 do STF: “A vida em comum, sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracteri-

zação do concubinato”.

106

Zeno Veloso entende que somente em uma situação excepcionalíssima poderá haver caso de união estável

em que os protagonistas residam em locais diversos, em casas separadas, mas sempre com prova de convi-

vência, isto é, havendo prova da intenção de constituir família (ob. cit., p. 71).

107

Concubinato: Teoria e Prática, p. 37.

A relação aberta, desprovida de mútuo desejo de constituição de famí-

lia, não configura, assim, união estável. O Tribunal de Justiça de São Paulo

teve oportunidade, aliás, de examinar demanda envolvendo relação aberta en-

tre homem e mulher: “Relação aberta – A ‘relação aberta’ não constitui ne-

nhuma forma de concubinato; tal relação é definida na essência e estrutural-

mente ao descompromisso dos parceiros; daí porque não se falar em união

estável entre homem e mulher” (TJSP, 6

CC, Ap. 167.994-1, rel. Des. Al-

meida Ribeiro, j. 10.9.92).

Dessa forma, a constituição de família é um dos elementos caracteriza-

dores da união estável.

4. Família monoparental

A família monoparental também recebe a proteção do Estado. Trata-se

de entidade familiar formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

As Constituições anteriores só se referiam à família decorrente de ca-

samento. A atual Carta Política, ao contrário, inclui a família proveniente de

relacionamento estável entre homem e mulher, e vai além, não esquecendo de

mencionar a família monoparental, assim definida pelo Texto Maior: “Enten-

de-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer

dos pais e seus descendentes” (art. 226, § 4

Referindo-se a tal família, Guilherme Calmon Nogueira da Gama

108

diz que entre as famílias não-fundadas em casamento, pode-se apontar a famí-

lia unilinear, ou monoparental, constituída entre um dos pais e sua prole, de-

correndo tal família da parentalidade, e não da conjugalidade. E mais adiante

Guilherme Calmon Nogueira da Gama acrescenta: “A monoparentalidade, tal

como reconhecida no texto constitucional, pode decorrer não apenas da von-

tade unilateral da pessoa no sentido de assumir sozinha a paternidade ou ma-

ternidade de seu filho, mas também pode resultar de circunstâncias alheias à

vontade humana, como nos casos de morte, separação de fato ou judicial, di-

vórcio”

109

Para Eduardo de Oliveira Leite

110

o conceito de família monoparental

visa tanto a mãe (ou pai) que vive sozinho com seu filho, por qualquer razão,

quanto a mãe (ou pai) que só tem laços de parentesco com o filho. Nessa úl-

tima categoria entra o filho reconhecido por apenas um dos pais, ou o filho

adotado por uma única pessoa.

Na realidade, a família monoparental sempre existiu – e sempre existi-

rá. Jean Carbonnier

111

, já nos idos de 1970, lançava mão do nome família

segmentar para designar a relação mãe-filho (na família natural) ou após o

divórcio (na família oriunda do casamento).

108

Direito de Família Brasileiro (Introdução – Abordagem sob a perspectiva civil-constitucional), p. 44.

109

Ob. cit., p. 44-45.

110

A família monoparental como entidade familiar, em Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Direi-

to de Família – Aspectos constitucionais, civis e processuais, vol. 2, p. 52.

111

Droit Civil, La Famille, Les Incapacités, tomo 2, p. 34.

No Brasil, apenas a terminologia família monoparental é nova, tendo

aparecido nos livros de doutrina após a promulgação da Constituição Federal

de 1988. Mas, desprezada a terminologia, ela é um fenômeno social antiquís-

simo.

Não cabe aqui, evidentemente, fazer uma análise das causas formadoras

da família monoparental – separação de fato, separação judicial, divórcio,

morte, paternidade/maternidade não estabelecida –, primeiro porque iríamos

fugir da proposta desta tese, segundo porque seria mister fazer uma incursão

pelos campos da sociologia, antropologia, psicologia e outras disciplinas para

as quais não temos o mínimo domínio.

O importante é registrar, nesta tese, a existência da família monoparen-

tal e destacar que o constituinte não fechou os olhos, felizmente, para uma

realidade que existe há séculos no Brasil, não podendo ser ignorada.

CAPÍTULO II: REGIME MATRIMONIAL DE BENS NA LE-

GISLAÇÃO BRASILEIRA

1. Regime de bens na história do direito e na atualidade

A vinculação do regime de bens ao matrimônio é muita antiga, advindo

de séculos. Já no direito romano, havia essa vinculação se o casamento fosse

realizado cum manu (v. Capítulo III, item “2”), passando os bens da mulher –

o dote – a ser propriedade do marido. A instituição de dote foi utilizada com

bastante freqüência naquela época, aparecendo, aliás, como uma obrigação

moral do pai ou dos irmãos.

No antigo direito germânico, por seu turno, o marido tinha o poder de

administrar os bens da mulher, excluídos dessa administração os utensílios

domésticos e os bens pessoais. No final do casamento o marido assumia a o-

brigação de entregá-los à mulher. Esse sistema de administração marital, co-

nhecido pelo nome de sistema de comunidade de administração, se conservou

durante a Idade Média. É certo que marido e mulher não possuíam, no antigo

direito germânico, bens próprios, mas é certo também que tais bens forma-

vam, durante o matrimônio, uma única massa, administrada exclusivamente

pelo marido. Com a dissolução do casamento, os bens passavam a formar du-

as massas patrimoniais distintas: a do marido e a da mulher. No decorrer da

Idade Média, porém, surgia, de forma embrionária, o regime de comunhão de

bens, implicando a formação de uma única massa patrimonial, massa essa

pertencente a ambos os cônjuges, porém dividida igualitariamente em caso de

dissolução da sociedade conjugal.

A comunhão de bens passou, com maior amplitude, para o direito por-

tuguês e, deste, para o direito brasileiro. Nas Ordenações Afonsinas, Livro IV,

Título 12, falava-se em casamento por carta de ametade e segundo o costume

do Reino. Nas Ordenações Manoelinas, Livro IV, Título 7, não havia mais

essa dicotomia, prevalecendo o regime da comunhão, salvo se outra coisa os

nubentes tivessem convencionado em contrato. As Ordenações Filipinas tam-

bém preservaram o regime da comunhão universal como o regime legal.

A influência do direito germânico e do direito português entre nós foi

bastante acentuada, sobretudo em matéria de comunhão de bens, a ponto de o

Código Civil de 1916 erigir o regime da comunhão universal de bens como o

regime legal. É dizer, se os nubentes não celebrassem pacto ou se este fosse

declarado nulo, o regime a vigorar entre eles seria o da comunhão universal

de bens.

A par do regime da comunhão, outros regimes patrimoniais também e-

ram conhecidos no período anterior à promulgação do Código Civil de 1916.

Aliás, Teixeira de Freitas propunha, em seu Esboço, quatro regimes de bens:

1) comunhão de bens (arts. 1.330 a 1.342); 2) separação de bens (arts. 1.343 a

1.352); 3) simples separação de bens (arts. 1.353 a 1.361); 4) dotal (arts.

1.362 a 1.377).

Teixeira de Freitas definia os quatro regimes de bens desta maneira:

Comunhão de bens

“O casamento sob o regime de comunhão de bens será considerado uma

sociedade universal, em que todo o ativo e passivo, presente e futuro, de cada

um dos cônjuges, lhes fica pertencendo em partes iguais” (art. 1.331).

Separação de bens

“Entender-se-á que os cônjuges têm adotado o regime de separação de

bens:

Quando no contrato de casamento tiverem absolutamente excluído a

comunhão ou comunicação de bens entre eles, ou estipulado completa separa-

ção de bens. Não haverá diferença alguma entre a cláusula de exclusão da

comunhão e a de separação de bens.

Quando nesse contrato declararam não ter casado segundo o costume

geral do Império.

Quando a mulher for dotada pelo marido, ou este lhe deu ou prome-

teu bens, ou usufruto de bens, a título de arras, apanágios, ou sob qualquer

outra denominação, uma vez que assim conste da escritura do contrato de ca-

samento.

Quando nesse contrato, posto que não excluíssem expressamente a

comunhão ou comunicação de bens, estipularam todavia algum pacto ou cláu-

sula incompatível com o regime da comunhão, como sejam a de comunhão

somente dos adquiridos, - a de que os bens de cada um ou de um deles não

ficarão sujeitos às dívidas contraídas pelo outro, - e a reversão dos bens de

cada um, dissolvido o casamento sem filhos, para sua família ou herdeiros, ou

para o dotante ou determinada pessoa.

Quando no contrato de casamento declararam ter casado segundo o

regime dotal” (art. 1.343).

c) Simples separação de bens

“Dar-se-á o regime de simples separação de bens se os cônjuges, tendo

excluído a comunhão de bens no todo ou em parte, não houverem expressa-

mente estipulado o regime dotal” (art. 1.353).

Regime dotal

“Dar-se-á o regime dotal, se os cônjuges, tendo excluído a comunhão

de bens no todo ou em parte, o houverem expressamente estipulado em seu

contrato de casamento” (art. 1.362).

Com a promulgação do Código Civil de 1916, quatro regime de bens

foram instituídos: 1) comunhão universal (arts. 262 a 268); 2) comunhão par-

cial (arts. 269 a 275); 3) separação de bens (arts. 276 a 277); 4) dotal (arts.

278 a 311). O legislador estabeleceu, como regime legal, o da comunhão uni-

versal de bens, nos termos do art. 258. Como o advento da Lei do Divórcio,

porém, o regime legal passou a ser o da comunhão parcial.

A Lei n. 10.406/2002, que instituiu o Código Civil, manteve três dos

quatro regimes previstos no Código Bevilaqua: comunhão universal; comu-

nhão parcial; separação de bens. O regime dotal, desprezado pela população

brasileira, foi substituído pelo regime da participação final nos aqüestos.

O novo Código entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003, passando a

regular, doravante, o estatuto patrimonial dos cônjuges.

2. Conceito de regime de bens

Não há casamento sem regime de bens. Ou os nubentes elegem o regi-

me de bens a vigorar no casamento, ou então o ordenamento jurídico impede

a realização do consórcio matrimonial.

Note-se que o art. 1.639 do Código Civil – primeiro artigo a disciplinar

as relações patrimoniais entre os cônjuges - realça a importância do regime de

bens, pois assegura aos nubentes o direito de estipular, mediante pacto, o que

melhor lhes aprouver quanto às relações econômicas dentro da sociedade con-

jugal que em breve nascerá. E mesmo que os nubentes, por desinteresse, dei-

xem de ajustar, pelo pacto, o regime de bens a vigorar, a lei presume que eles

escolheram, tacitamente, o regime da comunhão parcial de bens, nos termos

do art. 1.640, caput, do Código Civil. O mesmo sucederá se o pacto for decla-

rado nulo ou ineficaz.

Dessa forma, a ninguém é dado celebrar casamento sem escolher previ-

amente o regime de bens a vigorar durante o matrimônio. É verdade que, em

determinadas hipóteses, os nubentes não têm liberdade para escolher o regime

de bens, porque a lei impõe a eles, de forma cogente, certo regime patrimonial

(o da separação de bens), nos termos do art. 1.641, parágrafo único. Note-se,

porém, que, mesmo nessa hipótese, apesar de os cônjuges não terem escolhido

o regime patrimonial, a lei escolheu por eles, o que significa dizer que houve

uma escolha, feita não pelos cônjuges, mas pela própria lei. A lei civil não

abre nenhuma exceção à instituição do regime de bens após a celebração do

casamento.

A lei só permite, consoante veremos oportunamente, a alteração do re-

gime de bens se preenchidos certos requisitos, situação que só serve para con-

firmar o que dissemos há pouco: não existe casamento sem prévia escolha ou

imposição do regime de bens. A propósito, o art. 1.536, inc. VII, do Código

Civil erige como requisito do assento de casamento a indicação do “regime do

casamento, com a declaração da data e do cartório em cujas notas foi lavrada

a escritura antenupcial, quando o regime não for o da comunhão parcial; ou o

obrigatoriamente estabelecido”.

Vê-se, pois, que o regime de bens é de vital importância na vida dos

cônjuges, razão por que é necessário examinar o seu conceito, quer na doutri-

na estrangeira, quer na doutrina nacional. Ripert e Boulanger, a propósito do

direito francês, dizem que “El régimen matrimonial es el conjunto de las re-

glas relativas a los intereses pecuniarios de los esposos durante el matrimoni-

o”

112

Sem fugir muito do conceito apresentado acima, Federico Puig Peña sa-

lienta que “los regímenes matrimoniales forman el estatuto que regula los in-

tereses pecuniarios de los esposos entre sí y em suas relaciones con los tercei-

ros”

113

Eduardo A. Zannoni, por sua vez, define o regime de bens como o

“conjunto de relações jurídicas de ordem – ou de interesse – patrimonial que o

matrimônio estabelece entre os cônjuges e entre estes e terceiros”

114

Cunha Gonçalves ressalta que “o regime de bens é o estatuto pelo qual

os cônjuges se hão de reger nas suas relações patrimoniais, durante toda a sua

112

Ob. cit., vol. IX, p. 19.

113

Tratado de Derecho Civil Español, tomo II, vol I, p. 262.

114

Derecho Civil: Derecho de Familia, vol. 1, p. 376.

vida conjugal, estatuto que é também obrigatório para os respectivos herdei-

ros, e bem assim para terceiros, que tenham relações patrimoniais com os côn-

juges”

115

. Outro jurista português, Francisco Manuel Pereira Coelho, concei-

tua o regime de bens como “o estatuto que regula, num determinado casamen-

to, as relações patrimoniais entre os cônjuges e entre estes e terceiros”

116

Na doutrina brasileira, Pontes de Miranda preleciona que “regime de

bens é o conjunto de regras, mais ou menos orgânico, que estabelece para cer-

tos bens, ou para os bens subjetivamente caracterizados, sistema de destina-

ção e de efeitos. Assim, é possível falar-se de regime dos bens sujeitos à lei

Torrens, de regime de zonas militarmente vigiadas, de regime das minas con-

siderada de imediata utilidade para a defesa nacional e de regime matrimonial

de bens”

117

Bem mais sucinto, Washington de Barros Monteiro diz que “regime de

bens é o complexo das normas que disciplinam as relações econômicas entre

marido e mulher, durante o casamento”

118

. Sucinto também se apresenta o

conceito de Orlando Gomes: “Regime matrimonial é o conjunto de regras a-

plicáveis a sociedade conjugal considerada sob o aspecto dos seus interesses

patrimoniais. Em síntese, o estatuto patrimonial dos cônjuges”

119

Maria Helena Diniz, por sua vez, define o conceito de regime de bens

desta forma: “Regime matrimonial de bens é o conjunto de normas aplicáveis

115

Ob. cit., p. 459.

116

Curso de Direito de Família, p. 261.

117

Tratado de Direito de Família, vol. II, p. 143.

118

Ob. cit., p. 183.

119

Ob. cit., p. 163.

às relações e interesses econômicos resultantes do casamento. É constituído,

portanto, por normas que regem as relações patrimoniais entre marido e mu-

lher, durante o matrimônio. Consiste nas disposições normativas aplicáveis à

sociedade conjugal no que concerne aos seus interesses pecuniários. Logo,

trata-se do estatuto patrimonial dos consortes”

120

Por conseguinte, regime de bens é um conjunto de normas legais regu-

ladoras das relações patrimoniais entre os cônjuges (de um cônjuge em rela-

ção ao outro), ou entre estes e terceiros, durante o curso do casamento. Trata-

se do estatuto patrimonial normalmente escolhido pelos cônjuges para regular

as suas relações econômicas durante o casamento. Se estivesse vigente o Có-

digo Civil de 1916, poderíamos aduzir que o regime de bens regularia as rela-

ções econômicas durante todo casamento. Contudo, não se mostra possível,

atualmente, incluir no conceito a expressão durante todo o casamento, uma

vez que o art. 1.639, § 2

, do novo Código permitiu a alteração do regime pa-

trimonial, de sorte que é equívoco afirmar, doravante, que o regime patrimo-

nial deverá vigorar durante o todo o casamento.

O regime de bens leva em conta não apenas as relações patrimoniais

entre os consortes, senão também as relações entre os consortes e terceiros;

relações eminentemente pessoais não se misturam com as relações de cunho

patrimonial.

120

Curso..., p. 144.

O Código Civil de 2002 reforça tal assertiva ao regular, de um lado, as

relações pessoais entre os cônjuges (Livro IV, Título I), e, de outro, as rela-

ções de ordem patrimonial (Livro IV, Título II). É dizer, o legislador reservou

um título para o direito pessoal e um outro título para o direito patrimonial

(Título II).

3. Natureza jurídica

Tem-se discutido na doutrina a natureza jurídica do regime de bens. É

um contrato? É uma instituição? Qual a sua natureza jurídica? Ripert e Bou-

langer dizem que a maioria dos doutrinadores clássicos tem sustentado a idéia

de que a natureza do regime de bens é contratual. No entanto, para Ripert e

Boulanger “el régimen matrimonial tine un carácter institucional. Esa institu-

ción es, por otra parte, accesoria a la del matrimonio. Debe su principio y su

justificación a un acto de voluntad de los esposos en caso de que éstos hayan

elegido su régimen y, en caso contrario, es puramente legal”

121

O nosso Código, ao tratar do regime de bens, ora emprega o vocábulo

pacto (arts. 1.653, 1.654, 1.656), ora o vocábulo convenção (art. 1.655,

1.657). Pacto (ou contrato) e convenção são expressões sinônimas? Orlando

121

Ob. cit., tomo IX, p. 21.

Gomes

122

diz que a convenção, segundo alguns doutrinadores (v.g., Capitant

e Eduardo Espínola), compreenderia não só os negócios plurilaterais destina-

dos a criar obrigações, como também os negócios reservados a modificar ou

extinguir obrigações preexistentes, ao passo que o contrato seria idôneo ex-

clusivamente à criação de obrigações. Para outros, continua Orlando Gomes,

teria sentido mais amplo, compreendendo os acordos normativos. A seu ver,

porém, a questão é puramente terminológica. É também a nossa opinião. Pa-

rece-nos que o Código empregou as duas expressões como sinônimas, pois se

a intenção da lei fosse, realmente, diferenciar pacto de convenção não iria in-

serir no Capítulo II, cujo nomem juris é “Do pacto antenupcial”, ora a expres-

são pacto, ora a expressão convenção. A boa técnica legislativa exigiria a in-

serção de um único termo: pacto antenupcial.

Isso não significa dizer, porém, que o Código, empregando indistinta-

mente os vocábulos pacto e convenção, tenha querido imputar ao regime de

bens a natureza contratual. A nosso ver, o regime de bens não pode, data ve-

nia, ser considerado um contrato puro, regido pelo direito das obrigações, pois

as relações econômicas marcadas pelo casamento não se afeiçoam ao direito

obrigacional. Além disso, é forçoso convir que nem sempre o regime de bens

é livremente pactuado pelos nubentes, como ocorre quando o casamento se

realiza, obrigatoriamente, pelo regime da separação de bens (CC, art. 1.641).

122

Contratos, p. 18.

Na opinião de Rui Ribeiro de Magalhães

123

, não é de boa técnica classificar o

regime de bens como um contrato puro, disciplinado pelo direito das obriga-

ções, pois lhe faltariam princípios inatos e sobrariam princípios incompatí-

veis.

A nosso ver, quando os nubentes celebram pactos antenupciais, o regi-

me de bens terá natureza contratual, embora, convenha-se, se trate de contrato

especial, regido não pelas normas do direito das obrigações, senão pelas do

direito de família. Ao contrário, quando a lei vedar a celebração de pactos, o

regime de bens terá caráter institucional, o mesmo ocorrendo se, a despeito da

realização do pacto, este for declarado nulo por decisão judicial

124

4. Importância do regime de bens

É importante que o ordenamento jurídico trate de regulamentar as rela-

ções econômicas entre as pessoas casadas, justamente porque durante a cons-

tância do casamento várias dúvidas de ordem patrimonial podem assaltar os

cônjuges e trazer intranqüilidade para o relacionamento. Além disso, os ter-

ceiros têm todo o direito de saber qual o regime de bens adotado para melhor

acautelar os seus interesses na hipótese de contratarem com os cônjuges.

123

Direito de Família no Novo Código Civil Brasileiro, p. 239.

124

A natureza sui generis do regime de bens é também sustentada por José Antonio Encinas Manfré (ob. cit.,

p. 11-12).

A lição de Lafayette Rodrigues Pereira, apesar de escrita há muitos a-

nos, é reconhecidamente atual, merecendo aqui transcrição:

“A comunhão de vida (individua vitae consuetudo) que o

casamento estabelece entre a mulher e o marido, não pode dei-

xar de exercer influência direta sobre os bens que os cônjuges

trazem para o casal e sobre os que de futuro adquirem. É mister

dar a esses bens uma constituição que os ponha em perfeita

harmonia com a natureza e os fins da sociedade conjugal: – ne-

cessidade que determina um complexo de modificações impor-

tantes nos princípios gerais que regulam o Direito de proprieda-

de. Estas modificações formam uma coleção de regras que, su-

posto entendam diretamente com a teoria dos direitos reais e

pessoais, todavia como conseqüências imediatas do casamento,

tomar lugar nos quadros do Direito de Família. As ditas modifi-

cações podem variar entre si dentro de uma certa latitude, sem

contudo desdizerem dos fins da sociedade conjugal. Daí a diver-

sidade de regimes de bens, segundo os quais pode ser contraído

o casamento”

125

Ob. cit., p. 160-161.

Mesmo no direito alienígena a importância do regime de bens é enfati-

zada pela doutrina. José Puig Brutau, por exemplo, destaca o seguinte: “Ante

el conjunto de problemas que brotan de la vida matrimonial, el Derecho ha de

tener previstas las posibles soluciones, incluso organizadas em un conjunto

unitario. Es lo que se conoce com el nombre de sistemas de organización eco-

nómica de la sociedad conyugal o de régimen matrimonial de bienes”

126

Logo, mostra-se de capital importância a lei estabelecer regras e princí-

pios atinentes ao regime de bens entre os cônjuges. O nosso direito permite, a

exemplo de outros países, o prévio ajuste em matéria patrimonial, possibili-

tando aos nubentes, mesmo antes do matrimônio, o acertamento de assuntos

patrimoniais mediante a celebração de pacto antenupcial.

É bem verdade que, no tocante aos pactos antenupciais, os futuros côn-

juges se sentem, não raro, desencorajados a falar sobre questões de natureza

patrimonial. O constrangimento, a inibição, a preocupação de ser mal inter-

pretado toma-lhes o lugar, impedindo que eles discutam abertamente questões

econômicas antes do casamento. De qualquer forma, a lei põe a salvo a possi-

bilidade de o casal regular as suas relações econômicas antes do casamento

mediante a celebração de convenção antenupcial.

Sem o regime de bens previamente instituído, várias questões patrimo-

niais ficariam em aberto ou sem resposta se a lei não regulasse detalhadamen-

te o regime de bens entre os cônjuges. José Antonio Encinas Manfré, abor-

dando especialmente esse assunto, diz que o regime de bens regulado legal-

126

Fundamentos de Derecho Civil, tomo IV, volume I, p. 369.

mente é de capital importância e tem o condão de dirimir uma gama de inda-

gações, entre elas as seguintes: “quais os bens trazidos para esse consórcio

por qualquer dos cônjuges que permanecem sob exclusiva propriedade do

respectivo titular, e quais os que, com o vínculo jurídico estabelecido, se tor-

nam comuns? Aos bens adquiridos durante o casamento, quais são os comuns

e os que se possam considerar próprios do adquirente? Das dívidas contraídas

por qualquer dos consortes, quais responsabilizam ambos e quais recaem ao

cônjuge que as assumiu? Quais as massas de bens a responder pelas diferentes

categorias de dívidas? Há ordem de prioridades a ser observar quando mais de

uma classe de bens responda pela mesma dívida”

127

Em suma, o regime de bens, cujo conceito já foi dado no item anterior,

é de capital importância na relação entre os cônjuges, como também na rela-

ção entre estes e terceiros, razão pela qual não é possível, na feliz advertência

de Caio Mário da Silva Pereira

128

, conceber um casamento, ainda que nos

países de economia socialista, sem um regime de bens.

5. Disposições gerais sobre o regime de bens

127

Regime Matrimonial de Bens no Novo Código Civil, p. 9.

128

Ob. cit., p. 140.

Aqui veremos as disposições gerais concernentes ao estatuto patrimoni-

al dos cônjuges. Deixaremos de fora os arts. 1.639, 1.640 e 1.641, porque e-

xaminados em outro lugar.

5.1. Considerações preliminares

O legislador abriu um capítulo para tratar das disposições gerais sobre

o regime de bens entre os cônjuges. É o Capítulo I, Subtítulo I, Título II, Li-

vro IV, do Código Civil de 2002 (arts. 1.639 a 1.652). Tais disposições se a-

plicam indistintamente a quaisquer dos quatro regimes de bens existentes no

Brasil.

Rompendo com o sistema legal anterior, o novo ordenamento jurídico

pôs em pé de igualdade o marido e a mulher. Atualmente, os direitos e deve-

res relativos à sociedade conjugal são iguais, não havendo hegemonia mascu-

lina. A direção do lar é exercida por ambos os consortes, no interesse do casal

e dos filhos comuns (CC, art. 1.567).

Ao tempo do Código de 1916, o art. 247 presumia a mulher autorizada

pelo marido para: comprar as coisas necessárias à economia doméstica; obter

empréstimo para a aquisição dessas coisas; contrair as obrigações concernen-

tes à indústria ou profissão que exercer.

Tudo mudou com o advento do novo Código Civil. O art. 1.642 arrola

os atos que tanto o marido quanto a mulher podem praticar livremente, um

não dependendo da autorização do outro.

Há atos, porém, que dependem de outorga conjugal com o fito de pre-

servar os interesses de um ou de outro cônjuge. Tais atos estão relacionados

no art. 1.647 do novo Código.

5.2. Atos praticados pelos cônjuges

Conforme veremos no item “5.2.1.”, o Código Civil arrola uma série de

atos que tanto o marido quanto a mulher podem praticar de forma livre, inde-

pendentemente de outorga conjugal (CC, art. 1642).

Por outro lado, o art. 1.647 só permite a prática de certos atos – seja pe-

lo marido, seja pela mulher – se houver prévia outorga conjugal. Esse atos

serão examinados no item “5.2.2.”.

5.2.1. Atos não sujeitos a outorga conjugal

O art. 1.642 do novo Código prevê os casos em que os cônjuges podem

praticar livremente certos atos independentemente de outorga conjugal.

Eis o teor do mencionado dispositivo legal:

“Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o

marido quanto a mulher podem livremente:

I - praticar todos os atos de disposição e de administração

necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações

estabelecida no inciso I do art. 1.647;

II - administrar os bens próprios;

III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido

gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem supri-

mento judicial;

IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação,

ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com in-

fração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647;

V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados

ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que pro-

vado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum des-

tes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;

VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados ex-

pressamente”.

As transformações pelas quais passaram a sociedade brasileira influen-

ciaram decididamente as relações conjugais. A mulher de hoje, muito diferen-

te da mulher do começo do Século XX, penetrou no mercado de trabalho, ex-

plorando empregos até então reservados ao homem. Em muitos lares, a mu-

lher é a provedora da casa, sustentando o marido e os filhos. Ou, quando não,

graças ao seu trabalho, ajuda financeiramente o marido a manter as despesas

do lar.

Atualmente, é muito comum ver o marido e a mulher exercendo ativi-

dades profissionais com o escopo de manter a casa e prover a subsistência dos

filhos. É por isso que o inc. I do art. 1.642 autoriza tanto o marido quanto a

mulher a praticar atos de disposição e administração necessários ao desempe-

nho de sua profissão. Um e outro podem, independentemente de outorga con-

jugal, dispor de bens para o bom desempenho de sua profissão. Como exem-

plifica Maria Helena Diniz

129

, se a mulher for comerciante, poderá alugar

imóvel para instalar sua empresa, admitir e demitir empregados, adquirir mer-

cadorias, emitir cártulas, requerer falência, demandar e ser demandada por

fatos referentes ao exercício de sua profissão.

Não é despiciendo observar que a regra do art. 1.642, inc. I, limita-se

aos bens móveis, porque, quanto aos imóveis, o inc. I do art. 1.647 exige ex-

pressamente a autorização do outro cônjuge, salvo se o regime for o da abso-

luta separação de bens (CC, art. 1.647, inc. I).

129

Curso..., p. 189.

O inc. II do art. 1.642 permite a livre administração dos bens próprios.

Tal administração ficará afeta a cada cônjuge, independentemente do regime

de bens adotado. Assim, mesmo que seja o da comunhão universal, regime no

qual se comunicam todos os bens presentes ou futuros (CC, art. 1.667), é mis-

ter não olvidar que, como exceção, há bens que se acham excluídos da comu-

nhão, tais como os relacionados no art. 1.668, constituindo bens próprios de

cada cônjuge. Um imóvel doado com cláusula de incomunicabilidade não en-

tra na comunhão de bens (CC, art. 1.668), sendo propriedade exclusiva do

cônjuge donatário (bem próprio). Portanto, a administração dos bens próprios

ficará a cargo de cada cônjuge, dispensada a autorização do outro.

Se um dos cônjuges, porém, não puder administrar os próprios bens,

caberá ao outro fazê-lo. O art. 1.570 trata das hipóteses nas quais ocorrerá es-

sa administração: “Se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não

sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente

ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de

acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-

lhe a administração dos bens”. Não só dos bens próprios, mas também dos

bens comuns. A administração recairá, pois, sobre três massas patrimoniais:

1) a dos bens próprios do marido; 2) a dos bens próprios da mulher; 3) a dos

bens comuns.

Além de administrá-los, o cônjuge poderá, por força do art. 1.651, inc.

II, do novo Código, alienar os bens móveis comuns. Quanto aos bens imóveis

comuns e aos bens móveis e imóveis do consorte, a alienação exigirá autori-

zação judicial (CC, art. 1.651, inc. III).

O inc. III do art. 1.642 permite ao marido ou à mulher desobrigar ou

reivindicar bens que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consenti-

mento ou sem suprimento judicial. Veremos oportunamente que o Código es-

tabelece restrições à liberdade de ação dos cônjuges, a bem dos interesses da

família. Tais restrições impedem que um dos consortes, sem o consentimento

do outro, aliene ou grave de ônus real os bens imóveis, salvo se o regime for o

da separação absoluta de bens (CC, art. 1.647, inc. I). Pois bem, se, a despeito

dessa determinação legal, o marido, ou a mulher, casados pelo regime que não

seja o da separação absoluta, alienar um bem imóvel, essa alienação poderá

ser impugnada pelo outro consorte mediante a propositura de ação anulatória,

a teor do art. 1.642, inc. III, c.c. o art. 1.649, ambos do Código Civil.

Outras duas hipóteses de recurso à via judicial estão previstas no art.

1.642, incs. IV e V. O primeiro inciso diz respeito ao ajuizamento de ação

tendente a rescindir os contratos de fiança e doação, ou a invalidar aval, reali-

zados com infração do disposto nos incs. III e IV do art. 1.647, enquanto o

segundo inciso se refere à reivindicação de bens comuns, móveis ou imóveis,

doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino. O inc. IV será exa-

minado oportunamente, quando da análise dos incs. III e IV do art. 1.647.

No tocante ao inc. V do art. 1.642, o dispositivo autoriza o cônjuge a

propor ação para reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, saídos do

patrimônio conjugal. Tanto o marido quanto a mulher podem, livremente,

“reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo

outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adqui-

ridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais

de cinco anos”. Esse dispositivo exige urgente modificação, na medida em

que representa um verdadeiro retrocesso social, neutralizando de vez a juris-

prudência que, evitando o enriquecimento ilícito, excluía do regime da comu-

nhão os bens adquiridos por pessoas que, conquanto unidas pelos laços do

matrimônio, já se encontravam separadas de fato, vivendo em união estável.

Merecem transcrição as candentes palavras de Rolf Madaleno:

“É flagrante o retrocesso verificado na parte final do inci-

so V do artigo 1.642 e o elevado risco de injustiças que poderão

ocorrer se a jurisprudência não estiver atenta para corrigir as

distorções que irão surgir. Está pacificado pela jurisprudência

brasileira que a separação fática acarreta inúmeros efeitos jurí-

dicos, especialmente o da incomunicabilidade de bens entre côn-

juges fatualmente separados, porquanto já ausente o ânimo so-

cioafetivo, real motivação do regime de comunicação patrimoni-

al. Portanto, não existe nenhum sentido lógico em manter comu-

nicáveis durante cinco longos anos bens hauridos em plena e ir-

reversível separação de fato dos cônjuges, facilitando o risco do

enriquecimento ilícito, pois o consorte faticamente separado po-

derá ser destinatário de uma meação composta por bens que não

ajudou a adquirir. Representa engessar as relações afetivas, que

se renovam, já que ex-conviventes que não promoveram separa-

ção judicial e a correspondente partilha de seus bens conjugais,

arriscam sofrer a invasão de seus bens até cinco anos depois de

iniciada a separação fática se não ostentarem provas contunden-

tes de que as suas atuais riquezas materiais decorreram do es-

forço comum do par convivente”

130

José Antonio Encinas Manfré

131

, por sua vez, também critica o disposi-

tivo, considerando-o um retrocesso em relação às decisões judiciais que con-

sideravam incomunicáveis os bens adquiridos durante a separação de fato.

Assiste total razão a esses autores. De fato, a jurisprudência anterior ao

novo Código Civil já caminhava no sentido de excluir da comunhão os bens

adquiridos pelos cônjuges durante a separação de fato. O Tribunal de Justiça

de São Paulo, em acórdão paradigma relatado pelo Des. Silvério Ribeiro, de-

cidiu, por unanimidade, que os bens adquiridos após a separação de fato não

integram a comunhão. Um dos trechos do acórdão proclama:

130

Ob. cit., p. 194.

131

Ob. cit., p. 16.

“Se é certo afirmar friamente que o casamento sob o re-

gime de comunhão universal de bens só tem fim com a morte de

um dos cônjuges, com a anulação do casamento, divórcio ou se-

paração judicial, não coaduna com os princípios de Justiça efe-

tuar a partilha de patrimônio auferido por apenas um dos cônju-

ges, sem a ajuda do consorte, em razão de separação de fato

prolongada, situação que geraria enriquecimento ilícito àquele

que de forma alguma não teria contribuído para a geração de

riqueza. O fundamental no regime da comunhão de bens é o a-

nimus societas e a mútua contribuição para a formação de um

patrimônio comum. Portanto, sem a idéia de sociedade e sem a

união de esforços do casal para a formação desse patrimônio, a-

figurar-se-ia injusto, ilícito e imoral proceder ao partilhamento

de bens conseguidos por um só dos cônjuges, estando o outro a-

fastado da luta para a aquisição dos mesmos” (Apelação Cível

n. 188.760-1/4, Jundiaí, 3

Câmara Civil, j. 11-5-1993).

Caso não houvesse essa construção pretoriana, a separação de fato po-

deria gerar enriquecimento ilícito a um dos cônjuges, se o outro, constituindo

nova família, tivesse adquirido bens móveis ou imóveis com esforço comum

do(a) companheiro(a). Não obstante, havia autores que, mesmo ao tempo da

vigência do Código Civil, pregavam a tese de que a separação de fato não a-

carretava a extinção do regime de bens adotado no casamento

132

O inc. V do art. 1.642 é motivo de perplexidade e, com certeza, irá ge-

rar muitas discussões pretorianas, principalmente porque a via judicial é o

caminho legalmente indicado para os cônjuges que ora se achem separados de

fato há menos de cinco anos. Além disso, o inciso lança mão do vocábulo

concubino, em flagrante contradição com o art. 1.723, § 1

, 2

parte, do novo

Código, que autoriza a união estável entre pessoas apenas separadas de fato.

O relacionamento mantido entre pessoas casadas e separadas de fato é de uni-

ão estável e não de concubinagem.

Não há confundir, é certo, a situação examinada acima (separação de

fato) com outra bem diferente na qual um dos cônjuges mantém, paralelamen-

te ao casamento, uma relação íntima com outra pessoa. A hipótese aqui trata-

da é bem diversa, pois a união matrimonial perdura, os cônjuges não estão

separados de fato, os encontros são clandestinos, não havendo por parte do

cônjuge infiel o desejo de deixar o outro consorte. Tudo não passa, pois, de

uma aventura extraconjugal, com colorido de concubinato. Pois bem, se nesse

contexto o cônjuge adúltero fizer doação ao amante, o cônjuge prejudicado

terá ação para anular o ato, na forma do art. 550 do Código Civil: “A doação

do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou

por seus herdeiros necessários, até 2 (dois) anos depois de dissolvida a socie-

dade conjugal”.

É por isso que o inc. V do art. 1.642 merece urgente reforma para se a-

justar à corrente jurisprudencial que afasta do regime de comunhão os bens

132

Ver por todos: Eduardo Leite, Separação e divórcio, em Temas de Direito de Família, p. 92.

adquiridos pelos cônjuges separados apenas de fato, independentemente do

período de duração dessa separação. Além disso, é mais conveniente que o

ônus probatório quanto à aquisição dos bens recaia na pessoa do réu, e não na

do cônjuge prejudicado. Aliás, segundo informa Regina Beatriz Tavares da

Silva

133

, a Câmara dos Deputados havia mudado a redação do inc. V, corri-

gindo distorção que impunha o ônus probatório ao cônjuge prejudicado quan-

to à inexistência de esforço do concubino na aquisição dos bens. No entanto, a

redação final impôs ao cônjuge prejudicado o ônus da prova.

A autora propõe a alteração do dispositivo a fim de que ele passe a vi-

gorar com a seguinte redação:

“Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido

quanto a mulher podem livremente: (...) V- reivindicar os bens

comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro

cônjuge ao concubino ou ao companheiro, podendo este último

provar que os bens foram adquiridos pelo esforço comum”

134

Por fim, o inc. VI do art. 1.642 autoriza a prática de todos os atos que

não sejam vedados por lei. Com esse inciso, o legislador consagrou o princí-

pio segundo o qual não se podem ampliar as restrições legais. Dessa forma, é

133

Novo Código Civil Comentado, p. 1.456.

lícito aos cônjuges praticar livremente todos os atos que não forem expressa-

mente vedados pelo ordenamento jurídico.

O art. 1.643 estabelece, por sua vez, que os cônjuges podem, indepen-

dentemente de autorização: 1) comprar, ainda que a crédito, as coisas necessá-

rias à economia doméstica; 2) obter, por empréstimo, as quantias que a aqui-

sição dessas coisas exigir. Anote-se que as dívidas contraídas para a aquisição

de tais bens obrigam tanto o marido quanto a mulher, e trata-se de obrigação

solidária, nos termos do art. 1.644 do Código Civil, de sorte que os credores

se acham legalmente autorizados a exigir a dívida de um ou de outro cônjuge,

ou de ambos, em razão da solidariedade passiva resultante da lei (CC, arts.

265 e 275). Natural que o legislador tenha instituído, na espécie, solidariedade

passiva, uma vez que as dívidas contraídas pelo marido ou pela mulher tive-

ram por destino a economia doméstica.

5.2.2. Atos sujeitos a outorga conjugal

Diferentemente do art. 1.642, o art. 1.647 impõe certas restrições aos

atos dos cônjuges. É dizer, certos atos só poderão ser praticados por um deles

se contar com a correspondente autorização do outro. A propósito de tais res-

trições, observa Maria Helena Diniz que o objetivo do ordenamento jurídico

“foi assegurar não só a harmonia e segurança da vida conjugal, mas também

134

Ob. cit., p. 1.456-1.457.

preservar o patrimônio familiar, forçando os consortes a manter o acervo fa-

miliar, porque a renda para manutenção da família, geralmente, advém desse,

e, assim, evita-se a dissipação, garantindo, conseqüentemente, uma certa re-

ceita”

135

. Assim também sucede em Portugal, onde o Código Civil exige a

outorga dos cônjuges para a prática de certos atos, sob pena se anulação

136

No direito argentino há por igual exigência quanto a certos bens, conforme se

vê da observação de Guillermo A. Borda: “Según el art. 1277, es necesario el

consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes ganan-

ciales, cuando se tratase de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo regis-

tro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de

dichos bienes a sociedades y tratandose de sociedades de personas, la trans-

formación o fusión de éstas”

137

No direito brasileiro, as restrições quanto a certos atos estão previstas

no art. 1.647, que apresente a seguinte redação:

“Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum

dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime

da separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

135

Curso..., p. 183.

136

Ver arts. 1682, 1682-A e 1686 do Código Civil português.

137

Ob. cit., p. 308.

II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou di-

reitos;

III - prestar fiança ou aval;

IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens co-

muns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos

filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada”.

Nenhum cônjuge poderá realizar, sem a concordância do outro, quais-

quer dos atos arrolados nos quatro incisos do art. 1.647, salvo se: a) o regime

de bens for o da absoluta separação; b) obtiver, na forma do art. 1.648, su-

primento judicial

138

O Código alude a autorização, mas não diz se essa autorização deve

ser escrita ou verbal. A nosso ver, a autorização é sempre escrita, não haven-

do autorização verbal. Quanto à forma, se for imóvel de valor superior a 30

(trinta) vezes o salário mínimo, o instrumento público será necessário, a teor

dos arts. 108 e 220, ambos do Código Civil; se o bem for móvel (ou imóvel de

valor inferior àquele teto), será bastante o instrumento particular. Vê-se, pois,

que a autorização, além de escrita, deve observar uma forma e ser anterior à

realização do ato, sob pena de ensejar a propositura de ação judicial (CC, art.

1.649, caput). Mas a autorização posterior – que o Código chama de aprova-

ção (CC, art. 1.649, parágrafo único) – valida o ato, desde que feito por ins-

trumento público, ou por documento particular autenticado.

O inc. I do art. 1.647 diz ser vedado a um cônjuge, sem autorização do

outro, “alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis”. Ao tempo do Código

de 1916, ensinava Pontes de Miranda

139

, em lição que se mantém atual, que a

proibição compreende todos os atos de gravame e traslativos de domínio e

seus elementos, por exemplo, dação, compromisso, transações, divisão, cons-

tituição de servidão, doação, usufruto, enfiteuse e demais atos que, embora

não constituam translação, importem em jus abutendi: demolir, destruir,

queimar.

A ratio juris da norma, correspondente ao art. 235, inc. I, do Código de

1916, é revelada por Clóvis Bevilaqua: “Os imóveis podem oferecer uma base

mais segura ao bem estar da família ou, pelo menos, lhe proporcionarão um

abrigo na desventura”

140

É irrelevante o regime de bens adotado pelo casal ou a natureza dos

bens imóveis (se próprios ou incluídos na comunhão), porquanto a autoriza-

ção decorre da lei, sendo sempre necessária. O legislador abriu exceção à se-

paração absoluta, porque nesse regime de bens cada cônjuge conserva a mais

completa independência patrimonial, na medida em que não há comunhão

patrimonial, situação capaz de justificar a dispensa de autorização para a alie-

138

Redação do art. 1.648 do Código Civil: “Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga

quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la”.

139

Tratado de Direito Privado, p. 121.

140

Ob. cit., p. 116.

100

nação de bens. Se a separação resultar do disposto no art. 1.641 (separação

obrigatória), a autorização será necessária.

Há uma outra exceção prevista na lei, art. 1.656: “No pacto antenupcial,

que adotar o regime de participação final nos aqüestos, poder-se-á convencio-

nar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares”. Mas tal ex-

ceção diz respeito apenas aos bens particulares de cada cônjuge. E mesmo

assim, desde que se faça estipulação no pacto antenupcial. Se os bens, ao re-

vés, não forem particulares, os atos previstos no inc. I do art. 1.647 ficarão na

dependência de autorização do marido ou da mulher.

Salvante as exceções vistas acima, os cônjuges não são livres para pra-

ticar atos de disposição de bens imóveis. Logo, se um deles praticar o ato sem

a autorização do outro, incidirá a regra do art. 1.649, caput: “A falta de auto-

rização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável

o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear a anulação, até 2 (dois) anos

depois de terminada a sociedade conjugal”.

Em matéria de outorga conjugal, a legislação brasileira se aparta da le-

gislação de outros países, como por exemplo o Código Civil francês, cujo art.

1.421 estabelece o seguinte: “O marido é o único administrador da comunhão.

Pode ele vender, alienar ou hipotecar sem o concurso da mulher”. Há uma

exceção no direito francês: o marido não pode dispor de bens, a título gratui-

to, sem o consentimento da mulher. Lê-se no art. 1.422: “O marido não pode,

mesmo para o estabelecimento de filhos comuns, dispor ‘inter vivos’ a título

101

gratuito dos bens da comunhão sem o consentimento da mulher”. Os dois ar-

tigos transcritos referem-se aos bens da comunhão. Contudo, quanto aos bens

pessoais da mulher, o art. 1.428 proíbe a disposição sem o consentimento de-

la: “O marido tem a administração de todos os bens pessoais da mulher. Pode

ele exercer, sozinho, todas as ações mobiliárias e possessórias que cabem à

mulher. Não pode ele alienar os imóveis pessoais de sua mulher sem o con-

sentimento dela. Fica ele responsável por toda desvalorização dos bens pesso-

ais de sua mulher causada por falta de atos conservatórios”.

Como se vê, o direito francês, com relação aos bens comuns, é bem

mais liberal do que o nosso, mas nem por isso recebe o nosso aplauso, tendo

em vista que a restrição a certos atos conjugais representa uma garantia em

prol de ambos os cônjuges.

Os bens a que a lei civil impõe restrições são os imóveis do casal (pa-

trimônio comum) ou de cada um deles (bens particulares), salvo as exceções

vistas acima. Se o bem, porém, pertencer a uma empresa, o cônjuge empresá-

rio terá autorização para aliená-lo ou gravá-lo de ônus real sem o consenti-

mento de seu consorte. Nesse sentido, aliás, dispõe o art. 978 do novo Código

Civil: “O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal,

qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patri-

mônio da empresa ou gravá-los de ônus real”. Esse dispositivo, sem corres-

pondência no Código de 1916, permite a alienação com base no fato de que o

patrimônio da empresa não se confunde com o patrimônio do sócio. É dizer,

102

pertencendo os bens à empresa, pessoa jurídica dotada de personalidade pró-

pria, esta tem aptidão para aliená-los ou gravá-los de ônus reais. Os bens não

são propriedade do cônjuge casado, senão da empresa da qual ele é sócio.

Quanto às firmas individuais, impõe-se também a aplicação do art. 978, ape-

sar de tais firmas não terem personalidade jurídica própria. O dispositivo tem

inegável importância no mundo dos negócios, pois o alienar bens imóveis, por

exemplo, é uma saída para pôr fim à situação aflitiva por que passa a firma,

salvaguardando os interesses do próprio cônjuge e dos credores. Ademais,

como bem explica Ricardo Fiuza, os bens poderão ser alienados ou gravados

de ônus reais sem a necessidade de outorga conjugal, “uma vez que os bens

imóveis diretamente afetados à atividade da empresa não estão compreendi-

dos no patrimônio conjugal”

141

A segunda restrição está prevista no art. 1.647, inc. II, do Código Civil:

o litígio envolvendo esses bens ou direitos também depende de outorga con-

jugal. Quer dizer, um cônjuge só poderá propor ação real imobiliária se obti-

ver autorização do outro cônjuge. Silvio Rodrigues explica a razão da restri-

ção: “A demanda judicial pode conduzir à saída, do patrimônio do casal, da-

queles bens imóveis, ou direitos a ela relativos. De sorte que, pelas mesmas

razões de evitar surpresas para o cônjuge, obriga a lei que, na demanda em

que se litiguem sobre os mesmos direitos reais imobiliários, o autor compare-

141

Ob. cit., p. 884.

103

ça com autorização de sua mulher, e dá ao réu o direito de ser acionado, jun-

tamente com sua esposa, devendo ambos ser citados”

142

O disposto no art. 1.647, inc. II, do Código Civil está em perfeita sinto-

nia com o art. 10 e parágrafos do Código de Processo Civil:

“Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do

outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobili-

ários.

§ 1

Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as

ações:

I- que versem sobre direitos reais imobiliários;

II- fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da fa-

mília, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto

do trabalho da mulher ou os seus bens reservados

143

;

III- que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição

ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os

cônjuges.

§ 2

Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor

ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de

ato por ambos praticado”.

142

Direito Civil, p. 152.

104

Caso o cônjuge não obtenha a outorga conjugal, deverá fazer uso do

disposto no art. 1.648 do Código Civil, requerendo ao juiz o seu suprimento.

Do mesmo modo dispõe o art. 11 do Código de Processo Civil:

“Art. 11. A autorização do marido e a outorga da mulher podem

suprir-se judicialmente, quando um cônjuge a recuse ao outro

sem justo motivo, ou lhe seja impossível dá-la.

Parágrafo único. A falta, não suprida pelo juiz, da autorização

ou da outorga, quando necessária, invalida o processo”.

Outro ato acerca do qual a lei civil impõe restrição está indicado no art.

1.647, inc. III: fiança ou aval. Um cônjuge somente poderá ser fiador ou ava-

lista se contar com a expressa autorização do outro; se não, não. Quanto à fi-

ança, a lei civil anterior já prescrevia, no art. 235, inc. III, a necessidade de o

marido obter o prévio consentimento da mulher para poder assinar contrato de

fiança, situação extensiva à mulher, nos termos do art. 242, inc. I. O legisla-

dor conservou, então, tal exigência, a benefício da família. No tocante ao aval,

o projeto não previa o aval, mas apenas a fiança (inc. III). No Senado foi a-

crescida a figura do aval. Sendo assim, por força da redação do inc. III, cada

um dos cônjuges depende de outorga conjugal para tornar-se fiador ou avalis-

ta.

143

O novo Código Civil aboliu os bens reservados da mulher.

105

A despeito da redação inconcussa do inc. III, há entendimentos no sen-

tido de que a falta de outorga conjugal não invalida o aval prestado. Tais en-

tendimentos foram esposados durante a Jornada de Direito Civil realizada em

Brasília, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justi-

ça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação ci-

entífica do Min. Ruy Rosado, do Superior Tribunal de Justiça, nestes termos:

“O aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inc.

III do art. 1647 apenas caracteriza a inoponibilidade do título ao cônjuge que

não assentiu” (Enunciado 114). Os participantes dessa jornada, ademais, suge-

riram a supressão das expressões ‘ou aval’ do inc. III do art. 1.647 do novo

Código Civil, com base na seguinte justificativa: “Exigir anuência do cônjuge

para a outorga de aval é afrontar a Lei Uniforme de Genebra e descaracterizar

o instituto. Ademais, a celeridade indispensável para a circulação dos títulos

de crédito é incompatível com essa exigência, pois não se pode esperar que,

na celebração de um negócio corriqueiro, lastreado em cambial ou duplicata,

seja necessário, para a obtenção de um aval, ir à busca do cônjuge e da certi-

dão de seu casamento, determinadora do respectivo regime de bens”.

É preciso ponderar, porém, que a inclusão do aval no dispositivo teve o

mérito de impedir que um dos cônjuges desnaturasse, por via oblíqua, a inten-

ção da lei. Isso porque, sob o prisma prático, o cônjuge poderia, no regime

anterior, avalizar títulos sem a autorização de seu consorte, ensejando desfal-

que do patrimônio comum. É dizer, em vez de obter a autorização do outro,

106

na forma dos arts. 235, inc. III, 242, inc. I, ambos do Código de 1916, o côn-

juge se lançava a avalizar cártulas, pondo em risco o patrimônio do casal.

Bem por isso, em plena vigência do Código Bevilaqua, o então Senador Fer-

nando Henrique Cardoso tomou a iniciativa de sugerir no Projeto de Lei do

Senado n. 377, de 1989, a inclusão do aval no art. 235, inc. III. É por isso que

Maria Helena Diniz

144

, ao analisar o art. 1.647, inc. III, elogiou o legislador

por tal iniciativa.

Como já foi dito, a falta de outorga conjugal, salvo a hipótese de su-

primento judicial, enseja a anulação do ato praticado, nos termos do art. 1.649

do novo Código. O cônjuge que não deu a autorização ao outro consorte pode

demandar a rescisão dos contratos de fiança, bem como a invalidação do aval,

com fundamento nos arts. 1.649 e 1.642, inc. IV.

O inc. IV do art. 1.647 proíbe, por fim, a doação, não remuneratória, de

bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. A finalidade da

norma, ao vedar a doação (entenda-se bem: doação não remuneratória), é evi-

tar o desfalque do patrimônio comum do casal. Se a doação for remuneratória,

dispensa-se a outorga conjugal. Doação remuneratória é, na lição de Serpa

Lopes, “as que são feitas, não tanto pelo espírito de liberalidade, como pela

necessidade moral de compensar determinados serviços recebidos pelo doador

(ob benemerita, ob causam praeteritam)”

145

144

Curso..., p. 185.

145

Curso de Direito Civil, vol. III, p. 408.

107

O dispositivo trata, evidentemente, dos bens móveis, porque, quanto

aos imóveis, já existe norma legal prevendo a prévia autorização do marido

ou da mulher para a alienação ou a imposição de ônus real (inc. I do art.

1.647). Disso resulta clara a conclusão segundo a qual o ato somente dispen-

sará outorga conjugal se as doações: a) forem remuneratórias; b) forem de

pequena monta, pois nesse caso não haverá comprometimento do patrimônio

do casal; c) forem feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem econo-

mia própria. Quanto às feitas aos filhos que se casarem, também chamadas de

doações propter nuptias, e às feitas quando eles estabelecerem economia pró-

pria, há previsão legal na lei, art. 1.647, parágrafo único.

Nas duas hipóteses mencionadas acima (letras “a” e “b”), o cônjuge não

doador, entendendo que a doação, apesar de rotulada de remuneratória, não

encerra tal característica, poderá acionar o outro cônjuge na justiça. O mesmo

se diga em relação às doações ditas de pequeno valor. Caberá ao juiz, em um

ou outro caso, examinar se a doação é remuneratória ou não, ou se a doação é

módica ou não.

No terreno das ações judiciais (arts. 1.642, incs. III, IV e V), a legitimi-

dade ativa é do cônjuge prejudicado e de seus herdeiros, nos termos do art.

1.645. Nas hipóteses dos inc. III (desobrigar ou reivindicar os imóveis que

foram gravados ou alienados sem consentimento ou suprimento) e IV (de-

mandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval),

o terceiro, prejudicado com a sentença favorável ao autor, terá direito regres-

108

sivo contra o cônjuge que realizou o negócio jurídico, ou seus herdeiros (CC,

art. 1.646).

Ainda sobre a legitimidade ativa, o art. 1.650 do novo Código Civil só

confere ao cônjuge prejudicado ou a seus herdeiros o direito de demandar a

decretação de invalidade dos atos praticados.

Portanto, as restrições estabelecidas pelo art. 1.647 do Código Civil e-

xistem para salvaguardar a família, evitando que a prática de certos atos, sem

a prévia outorga do cônjuge, possa comprometer a estabilidade econômica do

lar.

6. Princípios relativos ao regime de bens no direito brasileiro

O regime de bens no direito brasileiro fica sujeito a três princípios una-

nimemente destacados pela doutrina.

Em primeiro lugar, aparece o princípio da variedade do regime de

bens. Por esse princípio, os nubentes podem escolher o regime que melhor

atenda a seus interesses.

Depois, desponta o princípio da liberdade dos pactos antenupciais, que

reside na liberdade que os nubentes têm de celebrar ajustes prévios acerca do

regime de bens a vigorar durante o casamento. A autonomia está presente no

processo de escolha do regime de bens mediante a celebração de convenção

antenupcial.

109

Por fim, deparamo-nos com o princípio da mutabilidade do regime a-

dotado, inovação do Código Civil de 2002. No regime da lei anterior, o art.

230 do Código de 1916 vedava a alteração do regime de bens durante o casa-

mento. A nova lei, ao revés, permite, sob certas condições, a modificação do

regime patrimonial.

Esses três princípios serão examinados mais longamente a seguir.

6.1. Variedade do regime de bens

O nosso ordenamento jurídico abraçou o princípio da variedade do re-

gime de bens, justamente porque o Código Civil vigente, a exemplo de seu

antecessor, consagrou quatro regimes matrimoniais. São eles, a saber: a) re-

gime de comunhão parcial; b) regime de comunhão universal; c) regime de

participação final nos aqüestos; d) regime de separação de bens.

Pode ser dito que o Código Civil admitiu duas classes de regimes de

bens: os comunitários e os não comunitários. Enquadram-se na primeira clas-

se os regimes que prevêem a existência de um patrimônio comum, como é

caso da comunhão universal e da comunhão parcial de bens. Os regimes não

comunitários, por sua vez, são aqueles em que cada cônjuge possui seu pró-

prio patrimônio, de tal sorte que se formam dois patrimônios distintos: um do

marido, outro da mulher. O da separação absoluta de bens enquadra-se não

110

comunitário

146

. O regime de participação final nos aqüestos é misto: não co-

munitário durante a constância do casamento; comunitário após a dissolução

da sociedade conjugal.

O princípio da variedade do regime de bens foi bem enaltecido por

Clóvis Bevilaqua, ao argumento de que se trata de sistema legal que melhor

consulta aos interesses dos cônjuges, ajustando-se melhor às tendências mo-

rais da sociedade, além de ser de nossa tradição jurídica

147

A legislação de outros países também consagra o princípio da variedade

do regimes de bens. Na Itália, por exemplo, Calogero Gangi, ao se referir à

regulamentação das relações patrimoniais entre os cônjuges, preleciona: “Se

reconoce, por tanto, a las partes, o sea a los cónyuges, la facultad de regular

sus relaciones en el modo que crean más conveniente mediante convención (o

bien, es necesario añadir en algunos casos, una manifestación de voluntad

hecha en modo diverso), no habiéndose considerado necesario ni oportuno

imponer una regulación unica para todos los casos; pero tal facultad tiene sus

límites en algunas normas inderogables establecidas por la Ley”

148

Assim, pelo princípio da variedade do regime de bens, os nubentes po-

dem escolher entre os quatro regimes de bens colocados à sua disposição pela

legislação brasileira.

146

Estamos nos referindo à separação convencional, fruto de pacto antenupcial. Quanto ao regime da separa-

ção obrigatória de bens (CC, art. 1.641), entendemos que ele se enquadra no regime comunitário, graças ao

teor da Súmula 377 do STF, a nosso ver recepcionada pelo novo Código Civil (sobre o assunto, remetemos o

leitor para o item “7.4.1.” infra).

147

Código Civil dos Estados Unidos, vol. II, p. 160.

111

6.2. Liberdade dos pactos antenupciais

O princípio da liberdade dos pactos antenupciais, corolário do primeiro

princípio, é fundado na autonomia da vontade.

Têm os nubentes liberdade para escolher o regime que melhor corres-

ponder aos seus interesses. Tal liberdade está desenhada no art. 1.639, caput,

do novo Código Civil: “É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento,

estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”.

O Código anterior também previa a liberdade dos pactos antenupciais.

Importa dizer, portanto, que, a teor do art. 1.639, os nubentes têm total liber-

dade para escolher um destes três regimes de bens: comunhão universal, par-

ticipação final nos aqüestos e separação de bens. Não escolhendo quaisquer

desses regimes, o casamento será regulado, quanto aos bens, pelo regime da

comunhão parcial.

A liberdade de contratar é tão ampla que, segundo a doutrina brasileira,

é lícito aos cônjuges combinar regimes de bens, formando um novo regime de

bens. É o que veremos oportunamente (v. Capítulo V, item “3”), local para

onde remetemos o leitor.

148

Derecho Matrimonial, p. 257.

112

6.3. Mutabilidade do regime adotado

O novo Código Civil prevê, expressamente, a mutabilidade do regime

de bens adotado pelos cônjuges. Segundo o disposto no art. 1.639, § 2

, é ad-

missível a alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pe-

dido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invo-

cadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Nem sempre, porém, o direito brasileiro seguiu tal orientação. Sob a

égide do Código de 1916, o regime de bens era irrevogável, por força do dis-

posto no art. 230, irrevogabilidade essa que acarretava a sua imutabilidade.

Com essa vedação, o legislador objetivava, nas palavras de José Antonio En-

cinas Manfré, “resguardar a boa-fé das pessoas que estabeleciam relações e-

conômicas com os cônjuges, assim como a destes, de modo que a afeição, um

dos fundamentos do instituto do matrimônio, e a convivência não repercutis-

sem nas relações patrimoniais. Em outros termos, essa irrevogabilidade deita-

va raízes no imperativo de segurança para terceiros e os cônjuges”

149

. A úni-

ca exceção admitida pelo sistema legal consistia na alteração do regime de

bens do estrangeiro que, casado, viesse a postular a naturalização brasileira

150

149

Ob. cit., p. 42.

150

Art. 7

, § 5

, da Lei de Introdução ao Código Civil: “O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro,

pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturali-

zação, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de

terceiros e dada esta adoção ao competente registro”.

113

Pois bem, afora essa exceção, o regime de bens era marcado pela nota

da imutabilidade, embora a jurisprudência, no dizer de Washington de Barros

Monteiro

151

e de Maria Helena Diniz

152

, vinha abrandando o extremo rigor

do art. 230 do Código Civil de 1916, permitindo, excepcionalmente, a mutabi-

lidade do regime de bens quando: a) os consortes, ainda que casados no es-

trangeiro pelo regime de separação, adquirissem bens na constância do casa-

mento, pelo esforço comum, pois não era justo que o patrimônio, fruto do mú-

tuo labor, pertencesse apenas ao marido; b) o casamento com separação con-

vencional se convertesse em casamento com comunhão na hipótese de super-

veniência de filhos (Revista Forense, 124/105). Além disso, os doutrinadores

há pouco citados fizeram menção a julgado que entendia não violada a imuta-

bilidade do regime se um dos consortes, casado pela separação, constituísse o

outro procurador para administrar e dispor de seus bens (Revista dos Tribu-

nais, 93/46).

O que também a jurisprudência admitia – mas isso não significava a-

gregar exceção ao princípio da imutabilidade – era o pedido judicial de retifi-

cação feito por um ou por ambos os cônjuges se o registro de casamento apre-

sentasse erro. Se os cônjuges fossem casados, v.g., pelo regime convencional

da separação de bens, mas o registro, por equívoco, exarasse outra modalida-

de de regime de bens, aí sim seria possível a formulação de pedido de retifi-

cação do registro de casamento, com a correção do erro.

151

Ob. cit., p. 186-187.

114

Orlando Gomes lançava críticas ao princípio da imutabilidade do regi-

me de bens, defendendo a tese segundo a qual o legislador deveria aboli-lo do

nosso direito. Argumentava o mestre, com invulgar talento, que não havia ra-

zão para o ordenamento jurídico manter, entre nós, tal princípio. Eis suas pa-

lavras: “O Direito de Família aplicado, isto é, o que disciplina as relações pa-

trimoniais entre os cônjuges não tem o cunho institucional do Direito de Fa-

mília puro. Tais relações se estabelecem mediante pacto pelo qual têm os nu-

bentes a liberdade de estipular o que lhes aprouver. A própria lei põe à sua

escolha diversos regimes matrimoniais e não impede que combinem disposi-

ções próprias de cada qual. Por que proibir que modifiquem cláusulas do con-

trato que celebraram, mesmo quando o acordo de vontades é presumido pela

lei? Que mal há na decisão de cônjuges casados pelo regime da separação de

substituírem-no pelo da comunhão?”

153

. Orlando Gomes

154

achava necessá-

rio, porém, que houvesse um rígido controle dos pedidos de alteração do re-

gime de bens a fim de impedir abusos, propondo que a mudança se operasse

somente a pedido de ambos os cônjuges e mediante autorização judicial. O

Projeto do Código Civil de 1965 (Orozimbo Nonato, Orlando Gomes e Caio

Mário da Silva Pereira) admitia expressamente a mutabilidade do regime de

bens mediante decisão judicial transcrita no registro próprio, e ressalvados os

direitos de terceiros.

152

Curso..., p. 149.

153

Ob. cit., p. 164.

154

Ob. cit., p. 164.

115

Foi justamente o que fez o legislador ao assentar, no art. 1.639, § 2

, a

alteração do regime

mediante autorização judicial em pedido motivado de

ambos os cônjuges. É dizer, o legislador se sensibilizou com a crítica daqueles

que entendiam desnecessária a manutenção do princípio da imutabilidade,

acabando por capitular nessa matéria, mormente porque, conforme informa

José Lopes de Oliveira

155

, a mutação dos regimes no plano internacional re-

força o argumento de que a imutabilidade absoluta não é o sistema ideal.

Agiu corretamente o legislador pátrio ao autorizar a alteração do regime

de bens. Nada justificava, data venia, a subsistência daquele princípio, mar-

cadamente distanciado de nossa realidade social e de nossos costumes. A pro-

ibição prevista no revogado art. 230 representava um verdadeiro atentado à

liberdade dos cônjuges de regular da melhor maneira os seus interesses, res-

peitados os direitos de terceiros. Afinal, ninguém teria mais capacitação do

que eles para dizer, em face das vicissitudes da vida, se o regime de bens de-

veria sofrer modificação após o casamento. Ademais, a proibição prevista no

art. 230 do velho Código, lembra Sílvio de Salvo Venosa

156

, tratava o casa-

mento de forma mais rigorosa do que a união estável, pois os companheiros

sempre tiveram maior mobilidade no tocante aos bens comuns, de tal sorte

que, manter a imutabilidade do regime de bens, seria tratar o casamento de

forma mais rigorosa do que a união sem casamento.

155

Manual de Direito de Família, p. 169.

156

Ob. cit., p. 169.

116

Por isso mesmo, aplaudimos a postura adotada pelo legislador. Ombre-

ou-se o Brasil, é bom que se esclareça, a países como Alemanha, França, Itá-

lia, Espanha que concebem a possibilidade de os cônjuges alterarem o regime

de bens após o casamento. No direito espanhol, a propósito, o art. 1.317 do

Código Civil prevê o seguinte: “A modificação do regime econômico matri-

monial realizada durante o matrimônio não prejudicará em nenhum caso os

direitos já adquiridos por terceiros”. Por seu turno, o art. 163, 1

parte, do Có-

digo Civil italiano estabelece o seguinte: “As modificações das convenções

matrimoniais, anteriores ou posteriores ao casamento, não têm efeito se o ato

público não é estipulado com consenso de todas as pessoas que foram parte

nessas estipulações, ou seus herdeiros”. Mesmo o direito português, avesso a

mutações do regime de bens

157

, possibilita, em alguns casos, o afrouxamento

do princípio. Com efeito, o art. 1715, n. 1, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, admite

alterações do regime de bens nos casos em que arrola

158

6.3.1. Competência

157

Art. 1714 do Código Civil português: “1. Fora dos casos previstos na lei, não é permitido alterar, depois

da celebração do casamento, nem as convenções antenupciais nem os regimes de bens legalmente fixados. 2.

Consideram-se abrangidos pelas proibições do número anterior os contratos de compra e venda e sociedade

entre os cônjuges, exceto quando estes se encontrem separados judicialmente de pessoas e bens”.

158

Art. 1715, 1. “São admitidas alterações ao regime de bens: a) Pela revogação das disposições mencionadas

no artigo 1700, nos casos e sob a forma em que é permitida pelos artigos 1701 a 1707; b) Pela simples sepa-

ração judicial de bens; c) Pela separação judicial de pessoas e bens; d) Em todos os demais casos, previstos

na lei, de separação de bens na vigência da sociedade conjugal”.

117

Como já se disse, veio em boa hora a alteração legal possibilitadora da

alteração do regime de bens. Contudo, a alteração do regime de bens não

prescinde de certas condições impostas pela lei. Em primeiro lugar, é forçoso

dizer que a lei conferiu ao juiz, e somente a ele (o texto alude a “autorização

judicial”), a incumbência de autorizar a modificação do regime de bens. Não é

possível, assim, o uso da escritura pública, ainda que os serviços notariais se-

jam dotados de fé pública e ajam por delegação do Poder Público, segundo o

disposto no art. 236, caput, da Constituição Federal. Dessa forma, somente a

via judicial é adequada para o exame do pedido formulado. A lei fala em “au-

torização judicial”, mas não indica a autoridade judiciária competente para

examinar o pedido de modificação do regime matrimonial.

A nosso ver, caberá tão-somente ao juiz da família (ou ao juiz da vara

cível, nas comarcas desprovidas de varas especializadas) processar o pedido.

Como se trata de matéria estritamente vinculada ao direito de família, com

repercussões dentro e fora do âmbito familiar, não faz o menor sentido o pe-

dido ser dirigido ao juiz cível (salvo a exceção mencionada acima), ou ao juiz

corregedor do serviço do registro civil do local onde os cônjuges se casaram.

A matéria vai muito além do mero acertamento da questão do registro civil,

por envolver, como já se disse, a análise de aspectos próprios do direito de

família.

118

6.3.2. Procedimento

O pedido de alteração do regime de bens deverá observar o procedi-

mento de jurisdição voluntária previsto nos arts. 1.103 a 1.111 do Código de

Processo Civil

159

. Como não há, na espécie, conflito de interesses a ser diri-

mido pela autoridade judiciária, impõe-se a observância do procedimento de

jurisdição voluntária.

Ao examinar a pretensão do casal, o juiz proferirá sentença, autorizan-

do ou indeferindo a alteração do regime de bens. Essa sentença ficará sujeita a

recurso de apelação (CPC, art. 1.110), no prazo de 15 (quinze) dias (CPC, art.

508).

6.3.2.1. Pedido formulado por ambos os cônjuges

O pedido deverá ser formulado por ambos os cônjuges. Não basta que

apenas um dos cônjuges se dirija ao juiz para solicitar a alteração do regime

de bens. É necessário, antes, que os dois formulem tal pretensão, porquanto o

art. 1.639, § 2

, do Código Civil é de uma clareza solar ao exigir “pedido mo-

tivado de ambos os cônjuges”. Diante da excepcionalidade da regra, não é

admissível o suprimento judicial do consentimento de um dos cônjuges. Des-

159

No mesmo sentido: Arnaldo Rizzardo, ob. cit., p. 630; José Antonio Encinas Manfré, ob. cit., p. 47.

119

sa forma, se o marido não quiser requerer, juntamente com a mulher, a altera-

ção do regime de bens, esta não tem autorização legal para pleitear o supri-

mento judicial do consentimento de seu cônjuge.

Por outro lado, se os cônjuges postularem a alteração do regime de

bens, mas não indicarem os motivos ensejadores dessa alteração, o juiz, ao

despachar a petição inicial, deverá aplicar o art. 284, caput, do Código de

Processo Civil, mandando os requerentes emendá-la, sob pena de indeferi-

mento. A motivação é absolutamente necessária, pois o juiz precisa saber as

razões que animaram o casal a requerer a alteração do regime de bens. Sendo

satisfatórios os motivos apresentados pelos cônjuges, ao juiz não restará outra

solução senão o acolhimento do pedido. Ao revés, se o juiz notar que o pedido

encobre manobra para burlar a lei, prejudicando terceiros, a pretensão não po-

derá contar com agasalho judicial. Aliás, o legislador tomou bastante cautela

nesse ponto, ressalvando expressamente os direitos de terceiros. É dizer, se

um dos cônjuges estiver à beira da inadimplência e pleitear a alteração para

escapar de seus credores, é evidente que o pedido será rechaçado pela autori-

dade judiciária.

6.3.2.2. Desnecessidade de intervenção do Ministério Público

120

A participação do Ministério Público somente será obrigatória se o pe-

dido envolver interesses de incapazes (v.g., filhos menores do casal), ou se

contiver interesse público. Nesses casos, deverá incidir o disposto no art. 82,

inc. I e III, do Código de Processo Civil. Quanto ao interesse público, defini-

do por Rolando Maria da Luz “como aqueles interesses da sociedade unitari-

amente considerados, da sociedade como um todo, desconsiderando-se o pon-

to de vista dos órgãos governamentais, uma vez que as obras administrativas

estatais dificilmente não se destinam ao bem comum da população. Portanto,

todos os interesses que visam ao bem da sociedade ou ao seu ufufruto, inci-

dem no conceito de interesse público”

160

Ao contrário, se os cônjuges não tiverem filhos menores ou filhos mai-

ores incapazes, não haverá razão para o Ministério Público oficiar no feito.

É certo que o art. 82, inc. II, da lei processual impõe a intervenção do

Ministério Público quando matéria em discussão envolver “estado da pessoa,

pátrio poder, tutela, curatela, interdição,

casamento, declaração de ausência e

disposições de última vontade” (grifamos), o que poderia levar o intérprete a

pensar que, em se tratando de alteração relativa a regime de bens decorrente

casamento, a participação do parquet seria obrigatória, sob pena de nuli-

dade do procedimento (CPC, art. 84). Ora, respeitada a opinião de quem espo-

sa tese diversa

161

, entendemos que a matéria em discussão não é daquelas que

160

Ministério Público – Um Novo Perfil Jurídico na Defesa dos Direitos Coletivos, p. 79.

161

O Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos defende o entendimento de que a participação do Ministério

Público é sempre obrigatória nos pedidos de alteração de regime de bens, por força dos arts. 1.105 e 82, inc.

II, ambos do Código de Processo Civil (A mutabilidade dos regimes de bens, p. 1). Posição similar é susten-

121

obriga a intervenção do Ministério Publico. Em verdade, o pedido não envol-

ve o exame direto de matéria matrimonial ligada aos direitos e deveres dos

cônjuges. Quando a lei processual impõe a intervenção do Ministério Público

nas causas concernentes a casamento, quer que o parquet participe do proces-

so e fiscalize se os deveres matrimoniais foram violados por um dos cônjuges.

O legislador processual entendeu, dada a magnitude da instituição matrimoni-

al, que era necessário que o Ministério Público fiscalizasse o exato cumpri-

mento da lei civil.

Não é o que ocorre com o pedido de alteração do regime de bens. O

juiz não vai ingressar no exame de questões próprias do casamento – como

sucede, por exemplo, quando os cônjuges estão litigando em ação de separa-

ção judicial. O juiz vai apenas analisar as razões invocadas pelos cônjuges

para decidir sobre a alteração do regime de bens. Daí não ser necessária a in-

tervenção do Ministério Público. Aliás, depois da promulgação da Constitui-

ção Federal de 1988, houve uma verdadeira revolução em matéria de Ministé-

rio Público. Antes da Constituição Cidadã, a atuação do Ministério Público

era exageradamente tímida, atuando em casos que, conquanto importantes,

tinham pouca expressão social. A partir de 5 de outubro de 1988, data da

promulgação da Carta Magna, uma mudança sensível se instalou no seio da

sociedade. De instituição tímida, sem colorido próprio, passou a “instituição

permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a de-

fesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e indi-

viduais indisponíveis” (CF, art. 127, caput). Houve inequívoca mudança do

tada por Arnaldo Rizzardo, para quem a intervenção do MP é sempre necessária, na condição de guardião da

lei (ob. cit., p. 630).

122

perfil institucional. O Ministério Público deixou de ser parecerista para trans-

formar-se em ombudsman. Na feliz observação de Ronaldo Porto Macedo Jú-

nior

162

, o Promotor de Justiça passou a definir-se, com a Constituição Federal

de 1988, como órgão agente em favor dos interesses sociais, tornando-se uma

espécie de ombudsman não eleito da sociedade, um agente vocacionado para a

defesa dos interesses sociais, tudo a evidenciar o descompasso existente entre

o perfil constitucional de órgão agente e as atribuições tradicionais de parece-

ristas em autos versando sobre questões eminentemente individuais, ainda que

considerados por lei como indisponíveis, mas questionáveis, como, por exem-

plo, os interesses ligados à área da família, sucessões, etc.

Assim, bem se percebe que o Ministério Público passou a ocupar papel

importante no cenário nacional, com vocação para zelar pelos interesses in-

disponíveis da sociedade. Nunca se falou tanto da instituição como nos últi-

mos tempos. Promotores e Procuradores estão permanentemente em evidên-

cia, aparecendo diariamente nos meios de comunicação social. Graças à Cons-

tituição Federal vigente, o Ministério Público ganhou autonomia funcional e

administrativa, além de receber autorização constitucional para elaborar sua

proposta orçamentária. Muita coisa mudou nesses quase dezesseis anos de

vigência da Constituição Federal. A instituição, mercê de previsão constitu-

cional, voltou a sua atenção para assuntos de predominante interesse público.

É dizer, o Ministério Público passou a atuar, com prioridade, em prol de inte-

resses metaindividuais discutidos no processo. Por isso mesmo, leis processu-

162

Evolução institucional do Ministério Público Brasileiro, em Ministério Público – instituição e processo, p.

123

ais exigindo a intervenção do parquet não foram integralmente recepcionadas

pela ordem constitucional de 1988. Um exemplo disso encontramos na Lei

que regula a impetração de mandado de segurança. Com efeito, o art. 10 desse

diploma legal é categórico ao exigir a intervenção do parquet como custos

legis em todas as ações de mandado de segurança

163

. Não obstante, o Minis-

tério Público de São Paulo tem entendido que esse dispositivo não foi inte-

gralmente recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Tal posiciona-

mento foi assentado em longo e fundamentado despacho de 10-1-2002, da

lavra do então Procurador-Geral de Justiça Luiz Antônio Guimarães Marrey.

Entendeu o Chefe da Instituição que o Promotor de Justiça não era obrigado a

intervir em mandado de segurança impetrado por professora de educação físi-

ca em face de diretor de escola estadual, a despeito da clara redação do art. 10

da Lei n. 1.533/51. Eis a ementa desse despacho: “Mandado de segurança.

Art. 28 do CPP (por analogia). Inteligência do art. 10 da lei nº 1.533/51. In-

terpretação conforme a Constituição Federal (art. 127, caput). Critério para a

intervenção do Ministério Público. Manutenção do posicionamento do Dr.

Promotor de Justiça, que não viu razão para intervir na demanda”

164

Um outro exemplo encontramos no art. 944 do Código de Processo Ci-

vil. Nas ações de usucapião, o referido dispositivo exige a intervenção do

52.

163

É deste teor o art. 10: “Findo o prazo a que se refere o item I do art. 7

e ouvido o representante do Minis-

tério Público dentro de 5 (cinco) dias, os autos serão conclusos ao juiz, independentemente de solicitação da

parte, para a decisão, a qual deverá ser proferida em 5 (cinco) dias, tenham sido ou não prestadas as informa-

ções pela autoridade coatora”.

124

parquet como custos legis

165

. Sem embargo da inequívoca redação do art.

944, o entendimento pacífico do Ministério Público de São Paulo é no sentido

de que o art. 944 não foi recepcionado pela Carta Maior. Tratando-se de de-

manda versando sobre interesses declaradamente disponíveis, não se vê razão

para a intervenção obrigatória do parquet. Por sinal, em 12 de novembro de

2002 o Procurador-Geral de Justiça, o Corregedor-Geral do Ministério Públi-

co e o Colégio de Procuradores de Justiça, por meio de seu Órgão Especial,

expediram o Ato Normativo n. 295-PGJ/CGMP/CPJ, estabelecendo normas

de racionalização de serviço atinentes à intervenção do Ministério Público,

como fiscal da lei, no processo civil, em ações de usucapião individual de i-

móveis urbanos ou rurais, tornando facultativa (e não obrigatória, como pre-

ceitua o art. 944 do CPC) a sua atuação no feito.

E mais recentemente (24-6-2003), o Procurador-Geral e o Corregedor

do Ministério Público baixaram o Ato n. 313/03 - PGJ-CGMP, dispondo so-

bre a racionalização da intervenção do Ministério Público no processo civil,

dispensando o parquet de intervir nas seguintes causas: I - Separação judicial

e divórcio, onde não houver interesse de incapazes; II - Ação declaratória de

união estável e respectiva partilha de bens; III - Ação ordinária de partilha de

bens, envolvendo casal sem filhos menores ou incapazes; IV - Ação de ali-

mentos e revisional de alimentos, bem como ação executiva de alimentos fun-

164

Protocolado n. 78.409/02, despacho proferido em 10-10-2002. No mesmo sentido: Protocolado n.

91.423/02, despacho proferido em 18-10-2002.

165

Art. 944 do CPC: “Intervirá obrigatoriamente em todos os atos do processo o Ministério Público”.

125

dada no artigo 732 do CPC, entre partes capazes; V - Ação relativa às dispo-

sições de última vontade, sem interesse de incapazes, excetuada a aprovação,

cumprimento e registro de testamento ou que envolver reconhecimento de

paternidade ou legado de alimentos; VI - Procedimento de jurisdição voluntá-

ria em que inexistir interesse de incapazes ou não envolver matéria alusiva

aos registros públicos; VII - Ação de indenização pelo direito comum, decor-

rente de acidente do trabalho; VIII - Requerimento de falência, na fase pré-

falimentar; IX - Ação individual em que seja parte sociedade em liquidação

extrajudicial; X - Ação de desapropriação, direta ou indireta, entre partes ca-

pazes, desde que não envolvam terras rurais objeto de litígios possessórios ou

que encerrem fins de reforma agrária (art. 18, §2°, da L.C. 76/93); XI - Ação

em que, no seu curso, cessar a causa de intervenção

166

Cabe dizer, por oportuno, que muito antes da edição desses atos norma-

tivos, a Procuradoria-Geral de Justiça já havia se manifestado sobre a desne-

cessidade de intervenção do membro do Ministério Público nas ações de re-

conhecimento de sociedade de fato decorrentes de concubinato

167

, conforme

se vê do despacho de 7-7-1994 proferido nos autos do Protocolado n. 3.379/9,

a seguir transcrito: “Conquanto a Constituição de 1988 haja reconhecido, ‘pa-

ra efeito de proteção do Estado, a união estável entre o homem e a mulher

como entidade familiar’, não equiparou tal união ao matrimônio, tanto que

166

DOE de 25-6-2003.

167

O novo Código Civil não inseriu o concubinato no mesmo patamar da união estável. Considerando o

disposto no art. 1.727, não é possível, atualmente, empregar indistintamente as expressões “concubinos” e

“conviventes”.

126

programou facilitar a sua conversão em casamento (art. 226, § 3

, da Consti-

tuição Federal). Assim, não se vislumbra nenhum interesse, quer pela nature-

za da lide, quer pela qualidade das partes, autorizador da intervenção do Mi-

nistério Público quando se discutem meros efeitos patrimoniais decorrentes da

dissolução do concubinato, sem afetação da prole. Tanto que, de acordo com

o entendimento doutrinário e jurisprudencial largamente dominante, ações

dessa natureza sequer se processam no foro especial, mas sim nas Varas Cí-

veis”

168

Por todas essas razões, reputamos desnecessária a intervenção do Mi-

nistério Público nos pedidos de alteração do regime de bens, a não ser que

desponte algum interesse de pessoa incapaz, ou envolva interesse público.

6.3.3. Mutabilidade nos casos de separação obrigatória

Cumpre saber se o pedido de alteração do regime de bens será possível

se os cônjuges forem casados pelo regime de separação obrigatória de bens. O

art. 1.641, incs. I a III, do Código Civil impõe o regime da separação: a) aos

nubentes que celebrarem casamento com a inobservância de causas suspensi-

vas; b) aos maiores de 60 (sessenta) anos; c) a todos que dependerem de su-

primento judicial para se casar. O art. 1.639, § 2

, não esclarece se, na separa-

168

DOE, Séc. I, 8-7-1994, p. 3.

127

ção legal ou obrigatória, os cônjuges têm também a faculdade de requerer mo-

tivadamente a alteração do regime patrimonial. Posicionam-se contrários à

mutação do regime de bens os seguintes autores: Sílvio de Salvo Venosa

169

José Antonio Encinas Manfré

170

e João Francisco Moreira Viegas

171

. Esse

último autor ressalta, no entanto, que o direito de família exige do intérprete

uma visão mais flexível e afinada com a realidade da vida, sendo possível, em

face do caso concreto, que os tribunais acabem por permitir a modificação do

regime patrimonial. Abraça o mesmo entendimento Paulo do Amaral Souza

172

A nossa posição coincide com a de Moreira Viegas. Em princípio, a

separação obrigatória de bens obsta a aplicação do art. 1.639, § 2

, do Código

Civil, uma vez que o acolhimento do pedido representaria, sem sombra de

dúvida, burla ao art. 1.641, reforçada pelo fato de não ter o legislador fixado,

no art. 1.639, § 2

, prazo mínimo para o ingresso do pedido em juízo. Assim,

em tese, os cônjuges poderiam burlar facilmente o disposto no art. 1.641, re-

querendo, já nos primeiros dias ou meses de matrimônio, a alteração do regi-

me patrimonial. A propósito do assunto, na Jornada de Direito Civil à qual já

nos referimos foi apresentada a seguinte proposta de redação do § 2º do art.

1.639: “É admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, salvo

169

Direito Civil: Direito de Família, vol. 6, p. 172, embora o autor ressalve que nem sempre a imutabilidade

nos casos de separação obrigatória é a mulher solução para inúmeras situações concretas.

170

Ob. cit., p. 49.

171

Direito Patrimonial Conjugal, em Questões de Direito Civil e o Novo Código, p. 213.

172

O Direito de Família e das Sucessões face ao novo Código Civil – principais alterações, em Questões de

Direito Civil e o Novo Código, p. 186.

128

nas hipóteses específicas definidas no artigo 1.641, quando então o pedido,

devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto de auto-

rização judicial, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os

direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, após perquirição de inexis-

tência de dívida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade”.

Nesse diapasão, o pedido não poderá contar com amparo se os cônjuges

se encontrarem casados pelo regime de separação obrigatória de bens. Mas,

como salienta João Francisco Moreira Viegas, essa questão não se mostra

hermeticamente avessa a uma interpretação mais liberal que, analisando o ca-

so concreto em face da realidade social do casal requerente, abone o pedido

de alteração.

Aqui já entramos no terreno exclusivo da interpretação das leis, valendo

lembrar que a vontade do legislador, uma vez terminada a tarefa legiferante,

não se sobrepõe à vontade da lei. É de Carlos Maximiliano a seguinte adver-

tência: “Com a promulgação, a lei adquire vida própria, autonomia relativa;

separa-se do legislador; contrapõe-se a ele como um produto novo; dilata e até

substitui o conteúdo respectivo sem tocar nas palavras; mostra-se, na prática,

mais previdente que seu autor”

173

. Portanto, ainda que a vontade do legisla-

dor fosse proibir a alteração do regime de bens, a verdade é que a lei, ingres-

sando no universo jurídico, se desvincula por completo de seu autor. Por cer-

to, construção jurisprudencial irá abonar o pedido de cônjuges que, conquanto

173

Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 30/31.

129

casados pelo regime da separação obrigatória, estejam unidos há muitos anos,

não havendo motivo para se duvidar da boa intenção do casal. Ademais, con-

siderando que o art. 1.639, § 2

, faz alusão tanto a “pedido motivado de ambos

os cônjuges” quanto a “apurada a procedência das razões invocadas”, a auto-

ridade judiciária poderá, à vista da excepcionalidade da situação retratada nos

autos, deferir a alteração solicitada pelos cônjuges. E não é só. Há situações

em que as causas ensejadoras da observância do regime obrigatório de bens

cessaram durante o curso do casamento. É só lembrar as hipóteses do art.

1.523 do Código Civil (causas suspensivas da celebração do casamento). De

acordo com o art. 1.641, inc. I, o casamento será realizado pelo regime da se-

paração obrigatória de bens se as pessoas se unirem em matrimônio com i-

nobservância das causas suspensivas previstas no art. 1.523

174

. Ora, é possí-

vel que no curso do casamento, o viúvo tenha inventariado os bens e dado

partilha aos herdeiros. Qual motivo impediria o casal de requerer a alteração

do regime de bens?

Em suma, se os cônjuges forem casados pelo regime de separação obri-

gatória de bens, a alteração do regime, num primeiro momento, não poderá

ocorrer, sob pena de tornar letra morta as disposições do art. 1.641 do Código

Civil. Mas havendo motivo ponderável, o juiz poderá deferir a alteração, na

forma do art. 1.639, § 2

do referido diploma, levando em conta os fins sociais

da lei (art. 5

da Lei de Introdução ao Código Civil).

174

Aqui não estamos considerando as hipóteses excepcionais contidas no parágrafo único do art. 1.523 do

130

6.3.4. Retroação dos efeitos

O art. 1.639, § 2

, do Código Civil permite, como vimos, a alteração do

regime de bens, desde que ambos os cônjuges formulem pedido à autoridade

judiciária, indicando os motivos pelos quais desejam alterar as regras patri-

moniais.

O dispositivo nada diz, porém, acerca dos efeitos da sentença concessi-

va da alteração. Daí caber a seguinte indagação: os efeitos retroagem à data da

celebração do casamento (efeitos ex tunc)? Ou, ao revés, os efeitos começam

a vigorar a partir da decisão judicial (efeitos ex nunc)?

O Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, do Tribunal de Justiça do

Rio Grande do Sul, entende que os efeitos retroagem à data da celebração do

casamento, uma vez que, a seu ver, não existe meio termo em questão de tal

magnitude. Ele ressalta, porém, que, em relação a terceiros portadores de di-

reitos contra o casal, os efeitos são ex nunc. Essa posição foi externada no jul-

gamento de apelação julgada em 13-8-2003. Vale a pena transcrever parte de

seu voto:

“O Código não explicita se os efeitos da alteração serão

‘ex tunc’ ou ‘ex nunc’ entre os cônjuges (porque com relação a

Código Civil.

131

terceiros que já sejam portadores de direitos perante o casal, é

certo que serão sempre ‘ex nunc’, uma vez que se encontram res-

salvados os direitos destes). No particular, considero que se

houver opção por qualquer dos regimes que o Código regula, a

retroatividade é decorrência lógica, pois, p. ex., se o novo regi-

me for o da comunhão universal, ela só será UNIVERSAL se im-

plicar comunicação de todos os bens. Impossível seria pensar em

comunhão universal que implicasse comunicação apenas dos

bens adquiridos a partir da modificação. Do mesmo modo, se o

novo regime for o separação absoluta, necessariamente será re-

troativa a mudança, ou a separação não será absoluta! E mais:

se o escolhido agora for o da separação absoluta, imperiosa será

a partilha dos bens adquiridos até então, a ser realizada de for-

ma concomitante à mudança de regime (repito: sem eficácia essa

partilha com relação a terceiros). Assim, por igual quanto ao re-

gime de comunhão parcial e, até, de participação final nos a-

qüestos. Entretanto, face ao princípio da livre estipulação (art.

1.639, caput), sendo possível estipular regime não regrado no

Código, a mudança poderá, a critério dos cônjuges, operar-se a

partir do trânsito em julgado da sentença homologatória, caso

132

em que teríamos a criação de um regime não regrado no CC”

175

A nosso ver, os argumentos de Luiz Felipe Brasil Santos são irrespon-

díveis. De fato, para que o regime alterado possa traduzir o seu real significa-

do, é mister que os efeitos sejam ex tunc, a não ser em relação a terceiros, a

respeito dos quais a própria lei civil se encarrega de fazer ressalva expressa. É

bom que se entenda que a palavra terceiros compreende as pessoas com as

quais um ou ambos os cônjuges tenham contratado antes da mudança do re-

gime de bens. À exceção dessa hipótese, os efeitos são sempre ex tunc.

Brasil Santos foi muito feliz ao citar o exemplo da comunhão universal

de bens. Realmente, se os cônjuges alterassem o regime patrimonial – de co-

munhão parcial para comunhão universal, só se compreenderia a retroação na

capacidade de haver a comunhão de todos os bens, pois, do contrário, o regi-

me não seria de comunhão universal.

Assim, a despeito de opiniões em sentido contrário, a nossa posição é

no sentido de que os efeitos são sempre ex tunc, salvo em relação aos tercei-

ros que, antes da alteração do regime, tenham contratado com um ou com

ambos os cônjuges.

175

Voto vencedor proferido nos autos da Apelação Cível n. 70.006.423.891, julgada em 13 de agosto de 2003

pela 7

Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Composição da Câmara: Des. Sérgio

Fernando de Vasconcellos Chaves (relator), Des. José Carlos Teixeira Giorgis (presidente) e Luiz Felipe

Brasil Santos.

133

6.3.5. Direito intertemporal

Questão que tem suscitado acesa polêmica nos meios judiciais é a refe-

rente ao direito intertemporal. Como é sabido, o direito intertemporal cuida de

conflitos existentes entre a lei pretérita, que foi revogada, e a lei nova, que

entrou em vigor, ambas versando sobre o mesmo tema. É o que sucede com a

matéria aqui enfocada: o art. 230 do Código revogado proibia a alteração do

regime de bens, ao passo que o art. 1.639, § 2

, do Código vigente assegura

aos cônjuges o direito de requerer a alteração dele. Pois bem, resta saber se,

casando-se sob a égide do direito anterior, os cônjuges estão aptos a postular,

agora sob o impacto da nova previsão legal, a alteração do regime patrimoni-

al. A questão, repita-se, é controvertida.

O Código tratou de prever, nas disposições finais e transitórias, o se-

guinte enunciado: “O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência

do Código Civil anterior, Lei 3.071, de 1

de janeiro de 1916, é o por ele esta-

belecido” (art. 2.039). Sem embargo dessa disposição legal de direito inter-

temporal, o assunto é bastante polêmico, havendo posições doutrinárias tanto

no sentido de que o § 2

do art. 1.639 do novo Código não retroage quanto no

sentido de que este alcança as situações pretéritas constituídas sob a égide do

Código de 1916.

134

Outros países já enfrentaram matéria similar. Itália e Portugal se opuse-

ram à retroatividade da lei nova, impedindo que esta regulasse a situação

constituída à luz do direito anterior.

Aqui no Brasil, Maria Helena Diniz entende que a lei revogada conti-

nuará a produzir efeitos, na medida em que “outra lei vigente ordena o respei-

to às situações jurídicas definitivamente constituídas ou aperfeiçoadas no re-

gime da lei anterior, ou, então, porque se deve aplicar a lei em vigor na época

em que certos fatos ocorreram. A permanência da eficácia da norma, em de-

terminados assuntos que lhe sejam pertinentes, após sua revogação, é um ca-

non jurídico. A eficácia residual da norma extinta cerceia a da vigente, repe-

lindo-a para tutelar certas relações jurídicas”

176

. Leônidas Flippone Farrula

Junior, por sua vez, também sustenta que, quantos aos casamentos celebrados

sob o comando do Código Civil de 1916, não é possível a aplicação da nova

disposição legal, sob pena de ocorrer ofensa ao ato jurídico perfeito

177

Como dissemos anteriormente, o assunto, a despeito do disposto no art.

2.039, não é pacífico. Há autores de nomeada que admitem a alteração do re-

gime de bens, ainda que o casamento tenha se realizado em período submeti-

do ao comando do Código de 1916. Escrevendo justamente sobre o direito

intertemporal, José da Silva Pacheco não vê inconveniente na aplicação do

novo regramento aos casamentos celebrados sob o império do Código Civil

de 1916. Preleciona Silva Pacheco: “Se tal alteração é possível, doravante, em

176

Código Civil Anotado, p. 1.394-1395.

177

O Novo Código Civil – Do Direito de Família, p. 315. Arnaldo Rizzardo também entende que o art. 1.639,

§ 2

, não se aplica aos casamentos celebrados na vigência do Código de 1916 (ob. cit., p. 630).

135

relação às escolhas feitas, após a entrada em vigor do novo Código Civil, na-

da impede também que se admita a mudança, em relação ao regime escolhido

anteriormente”

178

Mais de quatro décadas atrás, Wilson de Souza Campos Batalha já le-

cionava “que têm efeito imediato as leis que estabelecem a mutabilidade ou a

imutabilidade das convenções matrimoniais. Nenhuma razão sólida existe

para diverso entendimento. Na hipótese de a lei nova estabelecer a mutabili-

dade do regime, não há motivo algum para inaplicar-se aos regimes em curso:

se aos interessados era facultada inicialmente a eleição do regime aplicável,

não se vê por que se lhes iria tolher a faculdade, que a lei nova, por hipótese,

consagra, de, voluntariamente, alterarem o pacto inicial. Se, ao contrário, a lei

nova estabelece a imutabilidade do regime, não mais poderão ser modificados

os regimes estabelecidos na vigência de lei que o permitia, por se deverem

generalizar as razões que levaram o legislador a estabelecer a imutabilidade

da convenção matrimonial; seria absurdo falar-se em direito adquirido à mo-

dificabilidade da convenção matrimonial”

179

Outro autor, partidário da opinião de Silva Pacheco, é o magistrado

paulista José Antonio Encinas Manfré. Após citar as decisões dos juízes Luís

Francisco Aguilar Cortez, da 1

Vara da Família e Sucessões do Fórum Cen-

tral de São Paulo, e João Batista Silvério da Silva, da 12

Vara da Família e

Sucessões do mesmo fórum, Encinas Manfré se posiciona favorável à aplica-

178

Ligeiras anotações de direito intertemporal relativas ao novo Código Civil, em Revista da Academia Bra-

sileira de Letras Jurídicas, p. 66.

179

Lei de Introdução ao Código Civil, vol. II, tomo I, p. 249.

136

ção do art. 1.639, § 2

, aos casamentos celebrados à luz do Código Civil de

1916.

Rolf Madaleno, em interesse estudo sobre o regime de bens entre os

cônjuges, enfoca didaticamente o assunto. Para ele, a alteração do regime de

bens é possível, ainda que o casamento tenha se realizado antes da vigência

do novo Código. Resumidamente, são estes os argumentos expostos por Rolf

Madaleno

180

: 1) o novo Código, no seu art. 2.045, revogou inteiramente o

Código Civil de 1916, de tal sorte que não é possível a invocação do art. 230

da legislação revogada a partir da ressalva extraída do art. 2.039 do novo Có-

digo Civil; 2) o novo sistema legal substituiu o anterior, ou seja, disciplinou a

mutabilidade do regime de bens, a tornar inaplicável o direito anterior, mesmo

porque o § 2

do art. 1.639 do novo Código revogou o art. 230 do Código de

1916. Logo, não se está diante de direito adquirido, hipótese impeditiva da

alteração do regime de bens. Em reforço a esses argumentos, Madaleno che-

gou a fazer uma correlação com o instituto do divórcio, concluindo que nin-

guém “poderia afirmar que a dissolução da sociedade conjugal só estaria ao

alcance daqueles que cassassem após a vigência da lei divorcista”

181

A nosso ver, a razão está com aqueles que admitem a aplicação da lei

nova aos casamentos celebrados antes de sua vigência. Afora os argumentos

aduzidos por Rolf Madaleno, a aplicação do art. 2.039 esbarra na violação do

princípio constitucional da isonomia. Se fosse correto o argumento segundo o

180

Do regime de bens entre os cônjuges, em Direito de Família e o Novo Código Civil, p. 204-205.

137

qual somente as pessoas cujo casamento tivesse se realizado à luz do Código

Civil de 2002 pudessem pleitear a alteração do regime de bens, despontariam

duas classes de cônjuges: os legalmente impedidos de mudar o regime de

bens, e os legalmente autorizados a assim proceder. Ora, é só imaginar a se-

guinte situação: um casamento realizado em 10 de janeiro de 2002, e outro

realizado em 11 de janeiro de 2003, data da vigência da nova lei. Ora, a dife-

rença de um único dia separando as duas bodas poderia acarretar prejuízos ao

casal cujo casamento se verificou antes da vigência do Código de 2002. Por-

tanto, impedir a alteração do regime de bens é a mesma coisa que violar a

Carta Magna, maltratando o princípio constitucional da igualdade. Aliás, um

dos argumentos utilizados pelo juiz João Batista Silvério da Silva para deferir

o pedido foi justamente a ofensa ao princípio da isonomia.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao apreciar recurso de ape-

lação objetivando a reforma de sentença que havia indeferido pedido de expe-

dição de alvará judicial destinado a autorizar a lavratura de escritura pública

de pacto antenupcial, aplicou, por via transversa, o art. 1.639, § 2

, ao casa-

mento dos apelantes, celebrado antes da vigência do novo Código. Eis a e-

menta dessa decisão colegiada:

“Pedido de alvará judicial. Pedido de autorização para lavrar

escritura de pacto antenupcial. Possibilidade jurídica da altera-

181

Ob. cit., p. 205.

138

ção de regime. Desnecessidade de escritura pública. 1. Não ten-

do havido pacto antenupcial, o regime de bens do casamento é o

da comunhão parcial sendo nula a convenção acerca do regime

de bens, quando não constante de escritura pública, e constitui

mero erro material na certidão de casamento a referência ao re-

gime da comunhão universal. Inteligência do art. 1.640 NCCB. 2.

A pretensão deduzida pelos recorrentes que pretendem adotar o

regime da comunhão universal de bens é possível juridicamente,

consoante estabelece o art. 1.639, § 2

, do Novo Código Civil e

as razões postas pelas partes são bastante ponderáveis, constitu-

indo o pedido motivado de que trata a lei e que foi formulado pe-

lo casal. Assim, cabe ao julgador a quo apreciar o mérito do pe-

dido e, sendo deferida a alteração de regime, desnecessário será

lavrar escritura pública, sendo bastante a expedição do compe-

tente mandado judicial. O pacto antenupcial é ato notarial; a al-

teração do regime matrimonial é ato judicial. 3. A alteração do

regime de bens pode ser promovida a qualquer tempo, de regra

com efeito ex tunc, ressalvados direitos de terceiros. Inteligência

do artigo 2.039, do NCCB. 4. É possível alterar regime de bens

de casamentos anteriores à vigência do Código Civil de 2002.

Recurso provido” (TJRS, 7

Câm. Civ., Apelação Cível n.

139

70.006.423.891, rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos

Chavaes, j. 13-8-2003).

Em síntese, aderimos à tese dos autores que permitem a aplicação do

art. 1.639, § 2

, aos casamentos celebrados sob o império do Código Civil de

1916.

6.3.6. Publicidade

Apesar de a lei civil se omitir sobre assunto de profunda importância,

qual seja o da publicidade da mudança do regime de bens, isso não significa

dizer que o juiz não deva dar publicidade ao ato judicial. Muito pelo contrá-

rio. Ao deferir o pedido, caberá a ele determinar o registro da sentença no ór-

gão competente. Só assim se dará publicidade à alteração operada judicial-

mente, pondo a salvo os interesses de pessoas que venham a contratar com os

cônjuges.

Orlando Gomes, ardoroso defensor da mutabilidade do regime de bens,

já falava há muito tempo sobre a cautela respeitante à publicidade do ato, no

resguardo do interesse de terceiros: “Finalmente, só é de ser acolhido se não

for feito com o propósito de prejudicar terceiros, cujos interesses, em qual-

quer hipótese, se ressalvam – para o que se deve exigir a publicidade necessá-

ria através da obrigação de transcrever a sentença no registro próprio. Prote-

140

ge-se, desse modo, o interesse de quem quer que tenha contra qualquer dos

cônjuges um direito cujo título seja anterior ao registro da mudança do regi-

me”

182

. Rolf Madaleno, por sua vez, é categórico: “a alteração do regime ma-

trimonial será sempre judicial, pouco importando a existência de precedente

pacto, já que deverá ser averbada no Cartório do Registro de Imóveis a sen-

tença que deferir a modificação do regime conjugal”

183

Na Jornada de Direito Civil à qual nos referimos precedentemente, foi

apresentada proposta quanto à publicidade da sentença concessiva da medida:

“é admissível alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então o

pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto

de autorização judicial, com ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos

entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer nature-

za,

exigida ampla publicidade” (grifamos).

Portanto, a despeito do silêncio da lei, a publicidade mostra-se absolu-

tamente necessária. De qualquer sorte, para não pairar nenhum dúvida sobre a

questão, sugere-se, de lege ferenda, a modificação do § 2

do art. 1.639 do

Código Civil para incluir a ampla publicidade da alteração do regime de bens.

7. Modalidades

182

Ob. cit., p. 164.

183

Ob. cit., p. 200.

141

O direito brasileiro prevê quatro modalidades de regime de bens: co-

munhão parcial, comunhão universal, participação final nos aqüestos, separa-

ção de bens.

7.1. Regime da comunhão parcial de bens

O regime da comunhão parcial de bens está previsto nos arts. 1.658 a

1.666 do novo Código Civil. Nesse regime de bens comunicam-se apenas os

bens adquiridos na constância do casamento, salvo as exceções estabelecidas

pela lei.

Isso significa dizer que, no regime da comunhão parcial, os bens pre-

sentes, pertencentes a cada um dos cônjuges, não entram na comunhão patri-

monial. Somente entrariam se os cônjuges, mediante convenção antenupcial,

escolhessem o regime da comunhão universal. Aí sim os bens presentes fari-

am parte da massa patrimonial comum, à exceção das hipóteses previstas no

art. 1.668.

A nosso ver, a comunhão parcial de bens é o regime que melhor atende

aos interesses dos cônjuges, além ser o regime que melhor se ajusta aos nos-

sos costumes. Considerando que o casamento não é um meio de aquisição de

bens, é preferível o regime da comunhão parcial ao da comunhão universal.

142

Até porque, convenha-se com Silvio Rodrigues

184

, o regime da comunhão

parcial não só constitui um freio à dissolução da sociedade conjugal, como

também torna mais justa a divisão dos bens, ao ensejo da separação.

A Itália também adota esse regime de bens, sob a denominação de co-

munione legale. Prevê o art. 159 do Código Civil italiano: “O regime patri-

monial legal da família, em falta de diversa convenção na forma do art. 162, é

constituído pela comunhão dos bens regulada na seção III do presente capitu-

lo”.

Outro país a adotar o regime da comunhão parcial é Portugal. Consoan-

te o art. 1717 do Código Civil lusitano, na falta de convenção antenupcial, ou

no caso de caducidade, invalidade ou ineficácia da convenção, o casamento

considera-se celebrado sob o regime da comunhão de adquiridos.

A comunhão parcial de bens conta com a preferência da população bra-

sileira por dois motivos:

a) É o regime mais justo, se comparado aos outros regimes, porque

permite a comunicação tão-somente dos bens adquiridos na constância do ca-

samento. Os bens que cada cônjuge possuir ao se casar não entram na comu-

nhão; isso evita que um cônjuge pobre venha, ao se casar, tornar-se condômi-

no de vultoso patrimônio do consorte. Ora, se o casamento não é, repita-se,

184

Direito Civil, p. 178.

143

meio de aquisição de bens, sobreleva a justiça do regime da comunhão parci-

al.

b) A facilidade com que se faz a escolha desse regime. A comunhão

parcial não necessita de pacto antenupcial, bastando que os nubentes, no pro-

cesso de habilitação, optem por tal regime

185

. A opção pela comunhão parcial

será reduzida a termo, na forma do art. 1.640, parágrafo único, do novo Códi-

go Civil.

Conforme veremos daqui a pouco, o novo Código prevê os bens inte-

grantes do acervo patrimonial. Na sua essência são os bens adquiridos na

constância da sociedade conjugal. Mas é preciso ressaltar que nem todos os

bens adquiridos durante o casamento são comuns, porque há os que, a despei-

to de adquiridos após o enlace matrimonial, consideram-se bens particulares,

pertencentes a um só dos cônjuges (v.g., bens recebidos em doação ou suces-

são).

Nos dois próximos tópicos, discorreremos sobre: os bens excluídos da

comunhão; os bens incluídos na comunhão.

7.1.1. Bens excluídos da comunhão

185

O direito brasileiro passou a adotar, após a vigência da Lei do Divórcio, o regime legal ou supletivo da

comunhão parcial de bens (CC de 1916, art. 258, caput). Dessa forma, na ausência de convenção antenupcial,

144

São excluídos da comunhão conjugal os bens relacionados nos arts.

1.659 e 1.661 do novo Código Civil. No Código revogado, os bens incomuni-

cáveis eram previstos nos arts. 269, 270 e 272.

A teor do art. 1.659, são excluídos da comunhão:

I – Os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevie-

rem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-

rogados em seu lugar.

Os bens anteriores ao casamento pertencem a cada um dos cônjuges,

não se comunicando. Também estão excluídos os que forem adquiridos na

constância do casamento por doação ou sucessão e os sub-rogados em seu

lugar. É mister observar, quanto a esses bens, que a lei impõe a incomunicabi-

lidade quando apenas um dos cônjuges os adquirir. Se ambos os consortes os

receberem, é caso de comunicabilidade (CC, art. 1.660, inc. II).

Na vigência da lei anterior, o art. 269, inc. I, também excluía da comu-

nhão os bens sobrevindos por doação ou sucessão, mas não fazia menção aos

bens sub-rogados em seu lugar. Por conseguinte, se o cônjuge vendesse o bem

recebido em herança e comprasse outro bem com o produto da venda, esse

bem entraria na comunhão. Com a atual redação, não. Os novos bens, adqui-

ridos com a venda dos bens doados ou herdados, também não se comunicam.

ou sendo nula, vigorava o regime da comunhão parcial. O Código vigente manteve a comunhão parcial de

bens como o regime legal ou supletivo (CC, art. 1.640).

145

II – Os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um

dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares.

A redação desse inciso é igual à do art. 269, inc. II, do Código Civil de

1916. É fácil entender o porquê dessa incomunicabilidade. Se os bens existen-

tes por ocasião do casamento já não se comunicavam, não há razão para a lei

permitir a comunicação dos bens sub-rogados em seu lugar. Como bem pre-

coniza Silvio Rodrigues, “os bens adquiridos com o produto da venda de bens

que se achavam no patrimônio incomunicável do cônjuge tomam o lugar des-

tes bens e passam a se revestir da mesma incomunicabilidade de que aqueles

se revestiam”

186

. No mesmo sentido é a lição de Guido Tedeschi, para quem

“quando os valores decorrem da alienação de um bem próprio, empregado de

outra forma – ocorre porque se verificou a sub-rogação; que, no ato da aquisi-

ção, se declare que se opera um emprego ou reemprego, ou seja como for, se

diga que o adquirido se realizou com dinheiro próprio”

187

III – As obrigações anteriores ao casamento.

O legislador reproduziu a redação do art. 270, inc. I, do Código Civil de

1916

188

. Tratando-se de obrigações anteriores ao casamento, só responde por

elas o cônjuge que as contraiu, não havendo mesmo razão para a comunicação

de tais obrigações. Assim, o cônjuge deverá cumprir as obrigações anteriores

186

Direito Civil, p. 209.

187

El Regimen Patrimonial de la Familia, p. 368.

188

Esse inciso ficou sem sentido após a vigência da Lei n. 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), que alterou

a redação do art. 269, excluindo da comunhão parcial “os demais bens que se consideram também excluídos

146

ao casamento com os seus próprios bens, exceto se o outro cônjuge houver

lucrado com elas, caso em que responderá proporcionalmente ao benefício

auferido.

IV – As obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em

proveito do casal.

As obrigações decorrentes de ato ilícito comprometem apenas os bens

particulares do cônjuge, pouco importando se o ilícito tenha ocorrido antes ou

após o casamento. A lei não exige, portanto, que a ilicitude seja praticada an-

tes do matrimônio, como sucede com a hipótese anterior.

É caso, porém, de comunicação se houver reversão em proveito do ca-

sal, conforme prevê o inc. IV. Afinal, se os dois cônjuges tiraram proveito do

ato, ambos deverão ser responsabilizados civilmente, recaindo o quantum in-

denizatório sobre os bens comuns do casal. No regime da lei anterior, o art.

270, inc. II, apenas se referia à incomunicabilidade das obrigações provenien-

tes de atos ilícitos, não fazendo menção ao proveito porventura obtido pelo

outro consorte

189

. Apesar disso, o Superior Tribunal de Justiça baixou a Sú-

mula 251, do seguinte teor: “A meação só responde pelo ato ilícito quando o

credor, na execução fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante apro-

veitou ao casal”.

da comunhão universal (inc. IV). Ora, o art. 263, inc. VII, excluía da comunhão universal as dívidas anterio-

res ao casamento.

189

Esse inciso, a exemplo do que sucedeu com o inc. I (v. nota de rodapé anterior), ficou sem sentido após a

vigência da Lei n. 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), porque foram excluídos da comunhão parcial, por

força da alteração do art. 269, “os demais bens excluídos da comunhão universal” (inc. IV), sendo certo ainda

que o art. 263, inc. VI, excluía da comunhão universal as obrigações provenientes de atos ilícitos.

147

Na atualidade, o inc. IV autoriza a comunicabilidade da obrigações

provenientes de atos ilícitos se houver reversão em proveito do casal.

V – Os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão.

Tratando-se de bens de caráter nitidamente pessoal – v.g.: roupas, sapa-

tos, objetos de uso diário –, o legislador excluiu-os da comunhão. O Código

anterior também excluiu da comunhão parcial as roupas de uso pessoal, os

livros e os instrumentos de profissão (CC, art. 269, inc. IV, c.c. o art. 263, inc.

IX).

A exclusão alcança, como se viu, os livros e os instrumentos de profis-

são. Assim, os livros de doutrina e de jurisprudência de um advogado não in-

tegram o rol de bens comunicáveis. Mas é preciso observar o seguinte: so-

mente os bens úteis ou necessários ao exercício da profissão ficam excluídos

da comunhão; não os demais. Como já alertava Clóvis Bevilaqua

190

, os livros

que não se comunicam são os de uso do cônjuge, não os que ele tenha para

negócio, entendimento também esposado por Lino de Morais Leme

191

Da mesma forma, os instrumentos de profissão não se comunicam ao

outro cônjuge. Assim, os instrumentos de um dentista, ou de um médico, ou

de um fisioterapeuta, ou de um músico, etc. não se comunicam ao seu consor-

te, pois, a exemplo dos livros, são destinados à sobrevivência do profissional.

A propósito do tema, a justiça paulista, apreciando nos idos de 1934 o agravo

190

Ob. cit., p. 178.

191

Ver parecer publicado na RT, 328/72.

148

n. 2.291, da comarca de Santos, excluiu da comunhão, em obediência ao art.

263, inc. IX, do Código Civil, um piano, como tal considerado instrumento de

profissão. Eis a ementa de tal decisão:

“Comunhão de bens – Instrumento de profissão: piano – Exclu-

são. Penhora – Objeto destinado a exercício de profissão – Em-

bargos procedentes – Aplicação do art. 1.004, n. III, do Código

de Processo e art. 263, n. IX, do Código Civil” (Agravante: José

da Silva Canheiro; Agravada: Maria da Gloria Mattos; relator

Junqueira Sobrinho, j. 3-8-1934)

192

VI – Os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge.

Os ganhos do trabalho pessoal de cada consorte são incomunicáveis,

nos termos do art. 1.659, inc. VI, do novo Código Civil. Entenda-se bem o

enunciado legal: o que a lei proibiu foi a comunicação do direito aos proven-

tos do trabalho pessoal de cada cônjuge. Esse direito pertence apenas ao côn-

juge beneficiário dos proventos.

O assunto, no entanto, é controvertido. Maria Helena Diniz, adotando

posição excessivamente radical, diz que a incomunicabilidade é total, alcan-

çando não só o produto do trabalho de cada cônjuge como também os bens

adquiridos com tais proventos

193

. Não podemos concordar, data venia, com

192

RT, 94/437.

193

Curso..., p. 152.

149

esse entendimento, sob pena de negativa de vigência do art. 1.660, inc. I, que

torna comuns “os bens adquiridos na constância do casamento por título one-

roso, ainda que só em nome de um dos cônjuges”. Nossa posição, a propósito,

está embasada no magistério de Silvio Rodrigues, para quem “só os proven-

tos, enquanto tais, não se comunicam. No exato instante em que se transfor-

mam em patrimônio, por exemplo, pela compra de bens, opera-se, em relação

a estes, a comunhão, pela incidência da regra contida nos arts. 1.658 e 1.660,

I, até porque não acrescenta o inciso em exame, a hipótese ‘e os bens sub-

rogados em seu lugar’”

194

. O bem adquirido com o numerário dos proventos

comunica-se a ambos os cônjuges, uma vez que, como bem notou Silvio Ro-

drigues, não há na lei a expressão “e os bens sub-rogados em seu lugar”. É a

solução adotada pelo art. 1724 do Código Civil lusitano

195

Aliás, vamos além. Para nós, os próprios ganhos de cada um dos con-

sortes se comunicam ao outro. Ao editar a norma em comento, quis o legisla-

dor evitar que, ocorrendo a separação dos cônjuges, um deles tivesse direito

permanente à metade dos proventos do outro. Portanto, apenas o direito aos

proventos é incomunicável, não o valor em si durante a constância do casa-

mento. Depositado o numerário na conta bancária, há, sim, comunicação.

Nesse ponto, vale a pena transcrever a opinião de José Antonio Encinas Man-

fré: “Por outro lado, a respeito desse inciso VI, há a concepção, a nosso ver

fundada, de que se deva entender apenas o direito aos proventos. Nesse caso,

194

Direito Civil, p. 212.

150

recebido o dinheiro pela contraprestação laboral, esse numerário passa a ser

bem comum, ingressando no patrimônio do casal. Sobrevindo separação judi-

cial, o direito de cada consorte continuar percebendo o respectivo provento

não se comunica, mas tão-só o que com ele for adquirido”

196

. Aliás, pensa-

mento diverso levaria, data venia, à desnaturalização do próprio regime da

comunhão parcial. Bem por isso, é preciso interpretar o inc. VI com bastante

parcimônia, de conformidade com a filosofia que inspirou a instituição do re-

gime de comunhão, pois, do contrário, quase nada se comunicaria durante a

constância do matrimônio

197

VII – As pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhan-

tes.

Não se comunicam, diz o art. 1.659, inc. VII, as pensões (valores perio-

dicamente pagos a alguém em virtude de lei, ou de decisão judicial, ou de

contrato, ou de ato de última vontade), meio-soldos (metade do soldo paga a

militar reformado

198

), montepios (pensão paga pelo Estado aos herdeiros de

funcionário falecido) e outras rendas semelhantes, como a tença (pensão de

alimentos, quer prestada pelo Estado, quer prestada por qualquer outra pessoa

de direito público ou de direito privado

199

195

Art. 1724: “Fazem parte da comunhão: a) o produto do trabalho dos cônjuges”.

196

Ob. cit., p. 65.

197

Alexandre Guedes Alcoforado Assunção critica o dispositivo, porque entende que o inc. VI, tal como

redigido, produz situação que se antagoniza com a própria essência do regime. Por isso mesmo o citado autor

sugere a supressão do inc. VI do art. 1.668 e a renumeração do último inciso (O Novo Código Civil Comen-

tado, p. 1472), opinião com a qual concordamos integralmente.

198

O art. 108 do revogado Decreto-Lei n. 9.698, de 2 de setembro de 1946, rezava o seguinte: “Os oficiais da

ativa, da reserva e reformados, contribuintes do montepio militar, deixarão, por morte, a seus herdeiros, uma

pensão de montepio e meio soldo”.

199

Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, p. 293.

151

Além dos bens vistos acima, não entram na comunhão os bens cuja a-

quisição tenha por título uma causa anterior ao casamento (CC, art. 1.661).

Aqui o legislador considerou a hipótese de o bem ingressar no seio familiar

somente após a celebração do matrimônio. O importante é que tal bem diga

respeito a uma causa anterior às bodas. Maria Helena Diniz

200

lembra as se-

guintes hipóteses: 1) moça solteira que vende a crédito um imóvel de sua pro-

priedade, mas só recebe o valor acertado pós o casamento; esse valor é só de-

la, pois se prendeu a causa anterior às núpcias; 2) ação reivindicatória iniciada

antes do casamento, porém julgada procedente após o casamento; 3) domínio

útil preexistente, com consolidação do direito de propriedade quando o enfi-

teuta já se encontrava casado. Podemos também incluir a hipótese de usucapi-

ão: a ação, embora iniciada quando o autor era solteiro, somente é julgada

procedente após as bodas.

Somem-se aos casos de exclusão previstos nos arts. 1.659 e 1.661 os

direitos patrimoniais do autor previstos no art. 39 da Lei n. 9.610, de 19 de

fevereiro de 1998

201

O legislador de 2002 não incluiu entre os bens incomunicáveis “os ren-

dimentos de bens de filhos anteriores ao matrimônio a que tenha direito qual-

quer dos cônjuges em conseqüência do pátrio poder” (art. 269, inc. III, do

Código Civil de 1916). Não se pense, porém, que a exclusão dessa hipótese

possibilita a comunicabilidade dos rendimentos. Com efeito, sendo os pais

usufrutuários dos bens dos filhos menores, conforme dicção do art. 1.689, inc.

200

Curso..., p. 152.

201

Art. 39 da Lei n. 9.610/98: “Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de

sua exploração, não se comunicam, salvo pacto antenupcial em contrário”.

152

I, do novo Código, esse direito de usufruto é personalíssimo, não se estenden-

do ao outro cônjuge.

7.1.2. Bens incluídos na comunhão

O art. 1.660 do novo Código Civil prevê as seguintes hipóteses de co-

munhão:

I – Os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso,

ainda que só em nome de um dos cônjuges.

A condição para a comunhão dos aqüestos é a aquisição onerosa de

bens pelos cônjuges (ou por um deles). Se um dos consortes receber, por e-

xemplo, um imóvel em doação, esse bem, não adquirido a título oneroso

(venda e compra, troca, etc.), não entrará na comunhão; pertencerá exclusi-

vamente ao cônjuge donatário. Ao revés, se um bem for adquirido por um dos

consortes, a título oneroso, ingressará na comunhão, salvo se incidirem as hi-

póteses dos incs. I, II e V do art. 1.659.

Por outro lado, diz o art. 1.660, inc. I, do Código Civil que a comunhão

ocorrerá ainda que o bem esteja registrado apenas em nome de um dos cônju-

ges. Ora, tal fato não obsta a comunicabilidade do bem, desde que este tenha

sido adquirido onerosamente na constância do casamento.

153

Quanto aos bens móveis, há a presunção legal de aquisição já no curso

do casamento. Dispõe o art. 1.662 do Código Civil: “No regime da comunhão

parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis,

quando não se provar que o foram em data anterior”. Essa presunção é juris

tantum, isto é, presunção relativa (e não absoluta), de tal sorte que será lícito a

um dos cônjuges demonstrar que o bem foi adquirido antes do casamento.

Por isso, para que não ocorram pendengas, é recomendável que os nu-

bentes descrevem no pacto antenupcial, pormenorizadamente, os bens móveis

pertencentes a cada um deles. Isso evitará que se instaure controvérsia, na fase

de execução da sentença dissolutória do casamento, sobre a propriedade de

tais bens.

II – Os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de

trabalho ou despesa anterior.

A lei inclui na comunhão de aqüestos os bens adquiridos por fato even-

tual, tais como jogo, aposta, loteria, invenção de tesouro, etc. Repetiu a reda-

ção do art. 271, inc. II, do Código de 1916. Pontes de Miranda, discorrendo

sobre tal dispositivo, incluía na relação a usucapião

202

. A nosso ver, porém,

nem sempre a usucapião poderá entrar na comunhão. Se a usucapião se verifi-

car após o casamento, é caso de aplicação do art. 1.660, inc. II, do novo Códi-

go Civil; se anterior às bodas, não se comunicará ao outro cônjuge, tendo em

vista o disposto no art. 1.661.

154

III – Os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de

ambos os cônjuges.

Esses bens se comunicam ao marido e à mulher. São bens recebidos por

ambos os cônjuges em doação, herança ou legado. A condição para a comuni-

cabilidade é a aquisição por ambos os cônjuges. Se a doação contemplar, por

exemplo, um só cônjuge, não é caso de comunhão, pois estaremos diante da

hipótese prevista no art. 1.659, inc. I, do novo Código.

IV – As benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge.

Não importa a natureza das benfeitorias – se necessárias, úteis ou vo-

luptuárias –, porquanto a lei não faz qualquer distinção entre umas e outras.

Basta assim que elas recaiam sobre os bens particulares de cada um dos côn-

juges para que seja possível a comunhão.

V – Os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge,

percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a

comunhão.

Por fim, o art. 1.660, inc. V, diz que entram na comunhão os frutos dos

bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge. Entenda-se por frutos “tu-

do o que possa ser produzido periodicamente da coisa, nascendo e renascendo

(quod ex re nasci et renasce solet), seja pelo trabalho, seja por outros meios”

202

Tratado de Direito Privado, p. 334.

155

203

. Dessa forma, se um imóvel de propriedade exclusiva da mulher estiver

locado, os aluguéis se comunicarão ao marido, por força do mencionado dis-

positivo legal. A comunicação dos frutos dar-se-á, como manda a lei, durante

a constância do casamento, mas nada impede que, em caso de dissolução da

sociedade, possa haver comunicação quanto aos frutos pendentes. Destarte, se

pender de pagamento três ou quatro aluguéis, a superveniente separação judi-

cial do casal não obsta a comunicação desses valores.

Além dos casos vistos acima, na legislação extravagante temos uma

outra hipótese de comunhão. Trata-se da Lei n. 9.610/98, cujo art. 39 prevê

expressamente a comunicação dos rendimentos relativos aos direitos patrimo-

niais do autor

204

7.1.3. Administração do patrimônio comum

A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônju-

ges, nos termos do art. 1.663, caput, do novo Código Civil. Tanto o marido

quanto a mulher, ou mesmo ambos, podem administrar o patrimônio comum.

No regime do Código anterior, o legislador confiava apenas ao marido

a administração dos bens do casal

205

, exceto nas hipóteses do art. 251

206

. Era

203

De Plácido e Silva, Vocabulário jurídico, vol. II, p. 721, verbete frutos.

204

Ver nota de rodapé n. 200.

205

Art. 274 do Código Civil de 1916: “A administração dos bens do casal compete ao marido, e as dívidas

por este contraídas obrigam, não só os bens comuns, senão ainda, em falta destes, os particulares de um e

outro cônjuge, na razão do proveito que cada qual houver lucrado”.

156

natural que o legislador procedesse dessa maneira, na medida em que ao ma-

rido competia, na estrutura hierarquizada da legislação revogada, a chefia da

sociedade conjugal. O art. 6

do Código Civil de 1916 incluía a mulher casada

no rol de pessoas relativamente incapazes

207

. A mulher casada não tinha os

mesmos direitos outorgados ao homem, uma vez que os cônjuges não estavam

no mesmo pé de igualdade. Nem mesmo com o advento do Estatuto da Mu-

lher Casada (Lei n. 4.121/62), a mulher conquistou o que tanta almejava, a

igualdade na sociedade conjugal.

Essa igualdade só foi alcançada em 1988, corolário da Constituição Fe-

deral promulgada em 5 de outubro de 1988. Aí sim o art. 226, § 5

, deixou no

mesmo patamar o homem e a mulher, nestes termos: “Os direitos e deveres

referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela

mulher”.

Portanto, o novo Código, ao entregar a administração dos bens a qual-

quer dos cônjuges nada mais fez senão observar a igualdade assegurada pela

Constituição Federal. Advirta-se, porém, que a administração se refere apenas

aos bens comuns, excluídos os bens particulares. Quanto a estes, compete a

cada um dos cônjuges administrá-los de per si, salvo convenção diversa em

206

Art. 251 do Código Civil de 1916: “À mulher compete a direção e administração do casal, quando o mari-

do: I- estiver em lugar remoto, ou não sabido; II- estiver em cárcere privado por mais de 2 (dois) anos; III-

for judicialmente declarado interdito. Parágrafo único. Nestes casos, cabe à mulher: I- administrar os bens

comuns; II- dispor dos particulares e alienar os móveis comuns e os do marido; III- administrar os do marido;

IV- alienar os imóveis comuns e os do marido mediante autorização especial do juiz”

207

Redação original do art. 6

do Código Civil de 1916: “São incapazes, relativamente a certos atos (art. 147,

n. 1), ou à maneira de exercer: I. Os maiores de 16 e menores de 21 anos (arts. 154 a 156). II. As mulheres

casadas, enquanto subsistir a sociedade conjugal. III. Os pródigos. IV. Os silvícolas. Parágrafo único. Os

157

pacto antenupcial (CC, art. 1.665). Os bens particulares são os arrolados no

art. 1.659, incs. I, II e V, do novo Código. Assim, se a mulher possuir dois

imóveis ao celebrar matrimônio, a administração desses bens caberá a ela,

salvo se outra coisa ficar convencionada no pacto antenupcial (v.g., o marido

será o administrador dos bens particulares da mulher).

Embora a lei civil confie a qualquer dos cônjuges a administração do

patrimônio comum, o art. 1.663, § 2

, do novo Código estabelece que a anu-

ência de ambos é necessária “para os atos, a título gratuito, que impliquem

cessão do uso ou gozo dos bens comuns”. Um contrato de comodato somente

será possível se os cônjuges concordarem em emprestar o bem a terceiro. Não

é valido ao marido ou à mulher ceder o bem sem a anuência de seu consorte.

Uma importante regra foi instituída pelo novo Código Civil: a do art.

1.663, § 3

, que permite ao juiz, havendo malversação de bens, atribuir a ad-

ministração do patrimônio a apenas um dos cônjuges. Regra bastante salutar,

pois impede que os bens integrantes do patrimônio comum sejam, no todo ou

em parte, pulverizados pela conduta leviana de um dos cônjuges.

7.2. Regime da comunhão universal de bens

silvícolas ficarão sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual cessará à

medida em que se forem adaptando à civilização do país”.

158

A comunhão universal de bens é o regime que importa na comunicação

de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, sal-

vo as exceções previstas na lei. No abalizado magistério de Lehmann

208

, a

idéia que inspira a comunhão de bens consiste em ampliar a comunidade de

vida à comunidade patrimonial.

A característica dominante do regime de comunhão universal é, no di-

zer de San Tiago Dantas, “estabelecer entre os cônjuges uma comunicação

dos bens e da parte passiva do patrimônio; o que é de um passa a ser igual-

mente do outro, e o que, daí por diante, qualquer um deles adquirir, adquire

simultaneamente para si e para o outro cônjuge”

209

No escólio de Lafayete Rodrigues Pereira

210

, a comunhão universal de

bens é dominada por três princípios:

1) Tudo o que ingressa no acervo dos bens do casal fica, em regra, su-

bordinado à lei da comunhão.

2) Tudo o que cada cônjuge adquire, no momento da aquisição, torna-se

bem comum.

3) Há meação em todos os bens do casal, embora um deles nada trou-

xesse ou nada adquirisse na constância do casamento.

A comunhão universal abrange também, nos termos do art. 1.667, ca-

put, as dívidas passivas dos cônjuges. A teor de tal dispositivo, poder-se-ia

208

Ob. cit., p. 193.

159

imaginar, então, que o regime da comunhão importa na mais completa comu-

nicação, na comunicabilidade de todos os bens e de todas as dívidas – passi-

vas ou ativas – dos cônjuges. Mas essa comunicação de bens precisa ser en-

tendida em seus devidos termos. Como ponderam Planiol e Ripert, embora a

existência de uma massa comum seja a característica marcante do regime da

comunhão, isso não importa dizer que tal massa tenha de compreender “todos

los bienes de los esposos ni que todos los intereses de éstos han de quedar ab-

sorbidos en la comunidad. (...) los esposos conservan intereses personales dis-

tintos y que sus bienes quedan distribuídos entre tres patrimonios: el patrimo-

nio común, el propio del marido y el propio de la mujer”

211

Por isso mesmo, razões superiores, de conveniência dos próprios côn-

juges ou de terceiros, impõem a exclusão de alguns bens da comunhão, con-

soante se verá a seguir.

7.2.1. Bem excluídos da comunhão

Não obstante a amplitude do regime da comunhão universal, alguns

bens não integram o patrimônio comum dos cônjuges. Tais bens, arrolados no

art. 1.668 do novo Código, pertencem a cada um dos consortes, não havendo

comunicação.

209

Direitos de Família e Sucessões, p. 272.

210

Ob. cit., p. 171.

160

No regime da lei anterior, o legislador havia relacionado, no art. 263,

treze hipóteses de exclusão de bens. No Código vigente, cinco incisos tratam

das hipóteses de incomunicabilidade.

O direito comparado, a exemplo do direito brasileiro, também prevê a

exclusão de alguns bens da comunhão. É o caso, por exemplo, do Código Ci-

vil português, cujo art. 1733 determina a exclusão dos seguintes bens:

1) Os bens dotados ou deixados, ainda que por conta da legítima, com a

cláusula de incomunicabilidade.

2) Os bens doados ou deixados com a cláusula de reversão ou fideico-

missária, a não ser que a cláusula tenha caducado.

3) O usufruto, o uso ou habitação, e demais direitos estritamente pesso-

ais.

4) As indenizações devidas por fatos verificados contra a pessoa de ca-

da um dos cônjuges ou contra os seus bens próprios.

5) Os seguros vencidos em favor da pessoa de cada um dos cônjuges ou

para cobertura de riscos sofridos por bens próprios.

6) Os vestidos, roupas e outros objetos de uso pessoal e exclusivo de

cada um dos cônjuges, bem como os seus diplomas e a sua correspon-

dência.

7) As recordações de família de diminuto valor econômico.

211

Ob. cit., tomo 8, p. 197.

161

Mas o Código lusitano faz questão de enfatizar que a incomunicabili-

dade dos bens não abrange os respectivos frutos nem o valor das benfeitorias

úteis.

Passemos a examinar as hipóteses previstas no art. 1.668 do Código

Civil brasileiro. São excluídos da comunhão:

I – Os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade

e os sub-rogados em seu lugar.

É fácil entender a razão dessa exclusão. Ao impor cláusula de incomu-

nicabilidade ou de inalienabilidade

212

, não quis o doador ou o testador que o

bem integrasse o patrimônio de ambos os cônjuges. Do contrário, teria feito

doação ou legado a ambos os consortes.

São também excluídos da comunhão os bens sub-rogados no lugar dos

bens doados ou herdados com tal cláusula. Logo, se houver desapropriação de

um bem clausulado, o bem adquirido com o dinheiro recebido do poder públi-

co também não integrará a comunhão (CC, art. 1.911, parágrafo único, c.c. o

art. 1.668, inc. I).

Embora o Código não se refira aos doados com cláusula de reversão

(CC, art. 547), tais bens também não integram o patrimônio comum do casal.

Dessa forma, se ficou previsto na escritura pública que o bem doado deverá

212

Na vigência do Código Civil de 1916, discutia-se na doutrina e na jurisprudência se a cláusula de inalie-

nabilidade incluía também a incomunicabilidade do bem. Tantas foram as decisões no sentido afirmativo, que

o Supremo Tribunal Federal baixou a Súmula 49 com o seguinte enunciado: “A cláusula de inalienabilidade

inclui a incomunicabilidade dos bens”. Hoje em dia, com o advento do novo Código Civil, a questão está

superada, porque o art. 1.911 estabelece expressamente que a cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens

por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.

162

reverter, por morte do donatário, ao patrimônio do doador, não há porque in-

gressar na comunhão patrimonial

213

II – Os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideico-

missário, antes de realizada a condição suspensiva.

Com respaldo na lição de Carlos Maximiliano, Armando Dias de Aze-

vedo define fideicomisso como o “instituto jurídico em virtude do qual se ad-

quire propriedade com a inerente obrigação de conservar o recebido e, por

morte, depois de certo tempo ou sob determinada condição, transmitir a outra

pessoa, física ou jurídica”

214

. No fideicomisso, a propriedade do fiduciário é

resolúvel, nos termos do art. 1.951 do Código Civil. Assim, enquanto não se

verificar a morte do fiduciário ou o decurso de certo tempo ou ainda a conclu-

são de certa condição, bens fideicomitidos não passam ao patrimônio do fide-

icomissário. Isso significa dizer, em outras palavras, que somente a realização

da condição suspensiva importa na comunicação do bem fideicomitido. Como

bem explica Maria Helena Diniz, “o fiduciário é o titular de um domínio reso-

lúvel e o fideicomissário, de um direito eventual, que, enquanto não se der a

condição, não se transmite ao seu cônjuge, pois se o fideicomissário falecer

antes do fiduciário caduca o fideicomisso, consolidando-se a propriedade nas

mãos do fiduciário”

215

213

Ver Washington de Barros Monteiro, ob. cit., p. 200; Maria Helena Diniz, Curso..., p. 156; José Antonio

Encinas Manfré, ob. cit., p. 93.

214

O Fideicomisso no Direito Pátrio, p. 20.

215

Curso..., p. 156.

163

Portanto, somente com a morte do fiduciário, ou com o decurso de cer-

to tempo, ou ainda com a realização de certa condição é que o bem passa a

integrar o patrimônio do fideicomissário. É nesse sentido que a lei civil fala

em “realizada a condição suspensiva (parte final do inc. II do art. 1.668). As-

sim, enquanto não realizada a condição suspensiva, incide o inc. II do art.

1.668.

III – As dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despe-

sas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum.

No regime da lei anterior, as dívidas anteriores ao casamento eram ex-

cluídas da comunhão (CC, art. 263, inc. VII), e continuaram a ser incomuni-

cáveis com o novo Código Civil (art. 1.668, inc. III). Por força dessa disposi-

ção legal, somente os bens particulares do devedor e os bens que compõem a

sua meação respondem pelos débitos anteriores ao casamento

216

. Quanto aos

bens componentes da meação, há entendimentos doutrinários e jurisprudenci-

ais no sentido de que somente com a dissolução do casamento, seguida da

partilha de bens, é que a meação do cônjuge devedor estará disponível para

responder pelos débitos.

Se é certo que as dívidas anteriores ao casamento são excluídas da co-

munhão, também é certo que, excepcionalmente, o novo Código permite, a

exemplo do Código Bevilaqua, a comunicabilidade dessas dividas. Eis as duas

216

A 10

Câmara do 1

Tribunal de Alçada Civil de São Paulo decidiu: “Nos termos do art. 264 do CC, o

cônjuge devedor, durante o casamento, responderá pelas dívidas pessoais anteriores ao matrimônio com seus

164

exceções legais: 1) se provierem de despesas com seus aprestos; 2) se reverte-

rem em proveito do casal.

Ao aludir a despesas com seus aprestos, a lei quer que a dívida seja efe-

tivamente empregada nos aprestos. Sobre o assunto, aliás, Pontes de Miranda,

comentando o art. 263, inc. VII, do Código revogado, já dizia que “não basta

que a dívida tenha sido contraída para os aprestos conjugais, tais como casa,

alfaias, vestes. É preciso que tenha sido empregada nos aprestos. É isso o que

entende o Código Civil, ao dizer ‘despesas com os aprestos’, e não ‘despesas

para os aprestos’. Não importa a finalidade. O que importa é a efetiva aplica-

ção do dinheiro”

217

. Essa parece ser, de fato, a interpretação que melhor se

coaduna com o espírito da lei.

Comunicam-se igualmente as dívidas anteriores ao casamento se hou-

ver reversão em proveito comum. É o caso, por exemplo, da dívida contraída

por um dos nubentes para a aquisição de imóvel destinado à moradia do casal.

Como essa dívida foi contraída em benefício do casal, e não somente em fa-

vor de um dos cônjuges, ela se comunica ao outro, nos termos do art. 1.668,

inc. III.

IV – As doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com

a cláusula de incomunicabilidade.

bens particulares ou com aqueles que trouxe para a comunhão” (Ap. Cív. n. 876.168-8, Araçatuba, rel. Paulo

Hatanaka, j. 27-3-2001, RT 794/277).

217

Tratado de Direito Privado, p. 305.

165

A doação antenupcial clausulada é excluída da comunhão, nos termos

do art. 1.668, inc. IV. Desse modo, se um dos nubentes doar ao outro imóvel

com cláusula de incomunicabilidade, é evidente que tal bem não se comunica

ao cônjuge doador. Se este quisesse que o imóvel entrasse na comunhão, era

só deixar de fazer a doação. Se agiu diferentemente, é porque teve em mira

excluir definitivamente tal bem de seu patrimônio.

Anote-se, a propósito desse inciso, que o legislador pecou por excesso,

uma vez que a matéria já se achava contemplada na lei civil. Com efeito, os

bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-

rogados em seu lugar são excluídos da comunhão, conforme previsão do art.

1.668, inc. I, do novo Código.

V – Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

São excluídos da comunhão, por fim, os bens de uso pessoal, os livros e

os instrumentos de trabalho, os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge

e as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Exami-

namos a exclusão desses bens no tópico “7.1.1.”, pelo que estamos dispensa-

dos de voltar ao tema.

Além do bens arrolados no art. 1.668 do novo Código, a legislação ex-

travagante prescreve outra hipótese de exclusão: os direitos patrimoniais do

autor, conforme art. 39 da Lei n. 9.610/98

218

Ver nota de rodapé n. 200.

166

7.2.2. Bens incluídos na comunhão

Estão incluídos na comunhão universal todos os bens que a lei ou o

pacto antenupcial não excluir.

Como preleciona Carvalho Santos

219

, a comunhão universal é uma es-

pécie de sociedade de bens dotada de características especiais, porém sem

perder a feição de sociedade. O próprio art. 1.667 já diz que o regime de co-

munhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros

dos cônjuges e suas dívidas passivas, à exceção das situações arroladas no art.

1.668.

Note-se que nem mesmo as dívidas passivas estão fora da comunhão,

salvo a exceção prevista no inc. III do art. 1.668. Ao instituir o regime da co-

munhão universal de bens, quis o legislador que a comunhão não fosse apenas

de vidas e de almas, abrangendo também bens presentes e futuros.

Sendo assim, todos os bens presentes e futuros dos cônjuges se comu-

nicam, comunicabilidade extensiva às dívidas passivas. Só não haverá comu-

nicação quando a lei lançar mão de normativa nesse sentido, como é o caso do

art. 1.668. Ou ainda quando os nubentes estipularem no pacto antenupcial a

exclusão de certos bens comunicáveis.

219

Código Civil Brasileiro Interpretado, vol. V, p. 61.

167

7.2.3. Administração do patrimônio comum

A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônju-

ges. É o que se extrai do art. 1.663 c.c. o art. 1.670 do novo Código Civil.

Aqui também o Código inovou, em obediência à norma constitucional da i-

gualdade dos cônjuges. No regime da lei anterior, a administração competia

ao marido, salvo as hipóteses dos arts. 248, inc. V, e 251. O novo Código co-

mete a qualquer dos cônjuges a administração do patrimônio comum.

7.3. Regime da participação final nos aqüestos

O regime da participação final nos aqüestos está previsto nos arts. 1.672

a 1.686 do novo Código Civil. Ele substituiu o regime dotal, que havia muito

tempo caíra em desuso.

De acordo com o art. 1.672, o novel regime é um mescla de outros dois

regimes: separação e comunhão parcial. Dispõe o art. 1.672: “No regime de

participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, con-

soante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da socie-

dade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título onero-

so, na constância do casamento”.

168

Deixamos de tecer, aqui, considerações sobre esse regime, porque ele

será examinado no Capítulo IV.

7.4. Regime da separação de bens

O Código Civil prevê, por fim, o regime de separação de bens. Mas ca-

be esclarecer que o regime de separação de bens se dá tanto por vontade dos

próprios nubentes (e aí o regime de separação decorre de convenção, nos ter-

mos do art. 1.687 do diploma civil) quanto por imposição legal (hipótese pre-

vista no art. 1.641).

A seguir, trataremos do regime de separação de bens por imposição le-

gal e, depois, do regime de separação decorrente de convenção dos nubentes.

7.4.1. Separação de bens por imposição legal

No Código Civil revogado, o art. 258, parágrafo único, incs. I a IV, im-

punha o regime da separação de bens no casamento: 1) das pessoas que in-

fringissem os arts. 183, XI a XVI; 2) do maior de 60 (sessenta) e da maior de

50 (cinqüenta) anos; 3) do órfão de pai e mãe, ou do menor, nos termos dos

arts. 394 e 395, embora case, nos termos do art. 183, XI, com o consentimento

do tutor; 4) de todos os que dependerem, para casar, de autorização judicial.

169

Com o advento do novo Código Civil, o legislador não manteve todos

os casos previstos no revogado art. 258, parágrafo único. É obrigatório, atu-

almente, o regime de separação de bens no casamento: I- das pessoas que o

contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casa-

mento; II- da pessoa maior de 60 (sessenta) anos; III- de todos os que depen-

derem, para casar, de suprimento judicial (CC, art. 1.641).

O intuito da lei civil, ao estabelecer o regime da separação obrigatória

de bens, foi inegavelmente proteger a pessoa do nubente, e também evitar, em

algumas hipóteses, a confusão de patrimônio.

As hipóteses contempladas no art. 1.641 são taxativas, não admitindo

ampliação. Elas serão examinadas a seguir.

7.4.1.1. Casuística

O inc. I do art. 1.641 fala em “inobservância das causas suspensivas da

celebração do casamento”. Que causas são essas? São as arroladas no art.

1.523 do diploma civil. Não devem casar: a) o viúvo ou a viúva que tiver filho

do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der

partilha aos herdeiros; b) a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por

ser nulo ou ter sido anulado, até 10 (dez) meses depois do começo da viuvez,

ou da dissolução da sociedade conjugal; c) o divorciado, enquanto não houver

170

sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; d) o tutor ou cura-

dor e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com

a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e

não estiverem saldadas as respectivas contas.

É dizer, a existência de quaisquer das hipóteses contempladas acima

não proíbe a celebração do casamento, mas apenas impõe o regime da separa-

ção obrigatória de bens. Contudo, nas hipóteses das alíneas “a”, “b”, “c” e

“d”, o Código Civil permite, havendo pedido dos nubentes e autorização judi-

cial, a não aplicação do regime da separação obrigatória de bens, se restar

provada a inexistência de prejuízo para o herdeiro (alínea “a”), para o ex-

cônjuge (alínea “c”) e para a pessoa tutelada ou curatela (alínea “d”). E, no

tocante à alínea “b”, a prova de que a nubente não estava grávida nos 10 (dez)

meses subseqüentes à viuvez, à anulação do casamento ou à dissolução da

sociedade conjugal

220

O art. 1.641, inc. II, do Código Civil impõe o regime da separação de

bens aos casamentos de pessoas com mais de 60 (sessenta) anos de idade. No

regime da lei revogada, o art. 258, parágrafo único, inc. II, fazia diferenciação

quanto à pessoa dos nubentes. Se homem, o regime seria o da separação se ele

contasse com mais de 60 (sessenta) anos; se mulher, a idade caía para 50

220

É o que prevê o parágrafo único do art. 1.523 do novo Código Civil: “É permitido aos nubentes solicitar

ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, pro-

vando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tute-

lada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de

gravidez, na fluência do prazo”.

171

(cinqüenta) anos, ou seja, se a mulher fosse maior de 50 (cinqüenta) anos, o

casamento deveria observar necessariamente o regime da separação de bens.

A partir de 5 de outubro de 1988, com a promulgação da atual Constituição

Federal, era palmar a afronta ao dispositivo constitucional, na medida em que

conferia tratamento desigual à mulher em relação ao homem. É por isso que,

no regime da lei anterior, Silvio Rodrigues já alertava para a transgressão da

Carta Magna: “Flagrante a ofensa à Constituição, no tratamento desigual em

razão do sexo, apresentamos essa questão como sendo a restrição a partir de

60 anos para ambos os nubentes”

221

Mesmo agora, com o igualamento da idade dos nubentes, o que calha

estudar é se o legislador agiu corretamente ao impor o regime da separação de

bens nos casamentos de pessoas com mais de 60 (sessenta) anos. Sabe-se que

a intenção da lei, tanto da atual, quanto da anterior, ao fixar certa idade a par-

tir da qual o regime será o da separação, foi impedir o chamado caça-dotes,

“indivíduo que busca enriquecer casando com pessoa rica”

222

. Receou a lei,

nas palavras de Clóvis Bevilaqua, “que interesses subalternos, ou especula-

ções pouco escrupulosas, arrastem sexagenários e qüinquagenárias a enlaces

inadequados ou inconvenientes”

223

. Ou, como observa Silvio Rodrigues, “é

nítido o propósito do legislador de impedir que pessoa moça procure casar

com outra bem mais idosa, atraída menos pelos encantos pessoais do que pela

221

Direito Civil, p. 182, nota de rodapé 195.

222

Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa 1.0., verbete caça-dotes.

223

Ob. cit., p. 168.

172

fazenda de seu consorte”

224

. Sem embargo desse conhecido propósito do le-

gislador, a verdade é que o art. 1.641, inc. II, do Código Civil, analisado sob o

pálio da Constituição Federal, merece críticas pungentes, na medida em que

atenta visceralmente contra a liberdade individual dos nubentes. A propósito,

o saudoso Silvio Rodrigues, ao tratar justamente da análise do art. 1.641, inc.

II, fez questão de enfatizar o seguinte: “Tal restrição, a meu ver, é atentatória

da liberdade individual. A tutela excessiva do Estado sobre pessoa maior e

capaz decerto é descabida e injustificável. Aliás, talvez se possa dizer que

uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar os atrativos matrimoniais

de quem a detém. Não há inconveniente social de qualquer espécie em permi-

tir que um sexagenário ou uma sexagenária ricos se casem pelo regime da

comunhão, se assim lhes aprouver”

225

E, de fato, a imposição do regime de separação de bens atenta contra a

liberdade individual dos nubentes, pois lhes retira a independência necessária

para escolher o regime que melhor atenda a seus interesses. Ora, se a lei civil

consagra a plena capacidade civil às pessoas com mais de 18 (dezoito) anos,

autorizando-lhes a prática de atos civis, dos mais elementares ao mais com-

plexos, permitindo a celebração de contratos, a realização de testamentos, a

doação de bens, etc., não faz sentido, data venia, impor o regime obrigatório

da separação para os nubentes com mais de 60 (sessenta) anos, mesmo porque

224

Direito Civil, p. 182.

225

Direito Civil, p. 183. Comunga da mesma opinião Maria Helena Diniz, para quem “não se pode olvidar

que o nubente, que sofre tal capitis diminutio imposta pelo Estado, tem maturidade suficiente para tomar uma

173

os idosos de hoje, se comparados com os do início do século passado, são

muito mais esclarecidos, têm muito mais acesso aos meios de comunicação de

massa, conhecem suficientemente os seus direitos e deveres, sabem o que

querem e o que não querem, de tal sorte que o casamento, feito sob o regime

da separação obrigatória de bens, é uma agressão, primeiro, à Constituição

Federal e, depois, à inteligência das pessoas que estejam inseridas na terceira

idade. Paulo do Amaral Souza

226

entende que o dispositivo ofende o direito

de cidadania do idoso.

É bem verdade que o art. 45 da Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de

1977 (Lei do Divórcio) tratou de excepcionar a regra do então vigente art.

258, inc. II, do Código Civil de 1916, permitindo o livre estabelecimento do

regime de bens quando o casamento se seguisse a uma comunhão de vida ini-

ciada antes de 28 de junho de 1977 e tivesse perdurado por 10 (dez) anos con-

secutivos ou resultasse no nascimento de filhos

227

. De se notar, porém, que o

dispositivo está inserido no último capítulo da lei, Capítulo IV, que trata exa-

tamente das disposições finais e transitórias, ou seja, regula situações que,

com o correr do tempo, tendem a desaparecer por completo, não ostentando,

assim, serventia para regular a permanente situação de pessoas que, antes do

casamento, já viviam sob o mesmo teto, aparentando serem marido e mulher.

decisão relativamente aos seus bens e é plenamente capaz de exercer atos na vida civil, logo, parece-nos que,

juridicamente, não teria sentido essa restrição em função de idade avançada do nubente” (ob. cit., p. 165).

226

Ob. cit., p. 185.

227

O art. 45 da Lei do Divórcio apresenta a seguinte redação: “Quando o casamento se seguir a uma comu-

nhão de vida entre os nubentes, existente antes de 28 de junho de 1977, que haja perdurado por 10 (dez) anos

consecutivos ou da qual tenha resultado filhos, o regime matrimonial de bens será estabelecido livremente,

não se lhe aplicando o disposto no art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil”.

174

Em suma, se os idosos têm plena capacidade para realizar atos da vida

civil, não agiu corretamente o legislador civilista ao manter o regime de sepa-

ração de bens decorrente da idade em que se acham os nubentes. De lege fe-

renda, entendemos aconselhável a revogação do art. 1.641, inc. II, do Código

Civil, como propugnaram os componentes da Jornada de Direito Civil à qual

nos referimos anteriormente, com a apresentação de proposta consubstanciada

nos seguintes termos: “A norma que torna obrigatório o regime da separação

absoluta de bens em razão da idade dos nubentes não leva em consideração a

alteração da expectativa de vida, com qualidade, que se tem alterado drasti-

camente nos últimos anos. Também mantém um preconceito quanto às pesso-

as idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário,

passam a gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como

contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interes-

ses”.

A última hipótese de observância do regime de separação de bens re-

sulta do casamento daqueles que dependam, para se unir, de suprimento judi-

cial (CC, art. 1.641, inc. III). Assim, havendo suprimento judicial, o regime

será, ex vi legis, o da separação de bens. O Código Civil cuida da capacidade

para o casamento no art. 1.517, fixando a idade mínima de 16 (dezesseis) anos

para a realização do consórcio. Não basta, porém, a idade mínima de 16 (de-

zesseis) anos dos nubentes, porquanto o mencionado art. 1.517 exigiu, quanto

àqueles que não atingiram a maioridade civil, a autorização de ambos os pais

ou de seus representantes legais. Somente com a autorização dos pais (ou de

175

seus representantes legais: tutores e curadores) é que os relativamente incapa-

zes terão condições de contrair casamento. Diga-se a propósito que tal anuên-

cia, quando denegada injustamente pelos pais, tutores ou curadores, poderá

ser suprida judicialmente, nos termos do art. 1.519 do novo Código. É dizer,

se os pais, por exemplo, denegarem o consentimento por puro capricho, não

havendo nesse dissenso nenhuma razão séria, ponderável, caberá ao juiz su-

prir o consentimento dos pais, permitindo o casamento do incapaz. Ocorrendo

essa hipótese, o regime legal a ser observado é o da separação (CC, art. 1.641,

inc. III).

Há na lei civil uma outra hipótese para a qual a realização do casamento

exige prévio suprimento judicial. Cuida-se do chamado suprimento de idade

núbil, contemplado no art. 1.520 do Código Civil: “Excepcionalmente, será

permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1.517),

para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravi-

dez”. Ainda que os pais estejam plenamente de acordo com o casamento do

filho menor, o suprimento será necessário porque o nubente ainda não atingiu

a idade núbil, de 16 (dezesseis) anos, para se casar. A anuência dos pais não

elide a necessidade de suprimento judicial, apenas torna mais célere o pro-

nunciamento do juiz. A leitura do art. 1.520 induz à conclusão de que a inter-

venção do juiz é desnecessária para o suprimento da idade núbil, na medida

em que o enunciado legal não alude, ainda que veladamente, à figura da auto-

ridade judiciária. Apenas estatui que será possível, excepcionalmente, para

evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez, o

176

casamento de pessoas que não tenham atingido a idade de 16 (dezesseis) anos.

Assim, interpretação liberal do texto poderia conduzir o intérprete a pensar

que a intervenção do juiz, na espécie, é dispensável, a uma porque inexiste

referência expressa à pessoa do magistrado, a duas porque o art. 214, caput,

do Código Civil revogado, apesar de ter redação quase similar à do art. 1.520

228

, dizia no parágrafo único que era dado ao juiz ordenar a separação de cor-

pos até que os cônjuges alcançassem a idade legal, deixando bem claro que o

suprimento era da alçada do Poder Judiciário. Nada obstante o silêncio do art.

1.520, entendemos ser essencial, e inexorável, o pronunciamento da autorida-

de judiciária. Não poderia ficar nas mãos do funcionário do Serviço de Regis-

tro Civil a incumbência de deliberar acerca de tão importante e delicada ques-

tão. Somente o juiz, ouvido o representante do Ministério Público, poderá su-

prir a idade núbil do nubente.

Posto isso, é forçoso concluir que o suprimento da idade núbil compete,

com exclusividade, à autoridade judiciária, não podendo ser delegado ao Ser-

viço de Registro Civil. Pois bem, se compete ao juiz se pronunciar sobre a

questão da idade núbil, resta saber se, a despeito da lacuna da lei, é possível o

suprimento de idade daquele que, contando com apenas 15 (quinze) anos, te-

nha seduzido uma menor de 17 (dezessete) anos, cometendo ato infracional

equivalente ao crime de sedução? A lei civil não responde a essa indagação. O

art. 1.520 alude a “imposição ou cumprimento de pena criminal”, nada dizen-

do em relação a “suprimento para evitar a imposição de medida sócio-

228

O art. 214, caput, do Código Civil de 1916 estabelecia o seguinte: “Podem, entretanto, casar-se os referi-

dos menores para evitar a imposição ou o cumprimento de pena criminal”.

177

educativa a adolescente autor de ato infracional”. O silêncio da lei, porém,

não é capaz de retirar do juiz a possibilidade de suprir a idade desse adoles-

cente. Se o art. 1.520 foi editado em prol do interesse público, com vistas a

evitar que alguém se sujeitasse, em situação derradeira, a cumprir pena priva-

tiva de liberdade, não faria sentido reduzir o alcance interpretativo do disposi-

tivo, deixando de fora a situação ora apresentada nesta tese. Os fins sociais

falariam mais alto e permitiriam, com base inclusive no art. 5

da Lei de In-

trodução ao Código Civil, o suprimento judicial da idade núbil.

7.4.1.2. Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal

No Código revogado, o legislador previa os casos de separação obriga-

tória de bens no art. 258, parágrafo único, incs. I a IV. Além disso, não era

intenção do Código permitir, nesse regime patrimonial, a comunhão dos bens

adquiridos na constância do casamento (aqüestos). É dizer, a separação de

bens deveria vigorar até a dissolução da sociedade conjugal. De resto, o legis-

lador, dando mostras de que não queria tornar comuns os bens posteriores ao

casamento, impedia doações de parte a parte, isto é, de um cônjuge a outro (v.

arts. 226 e 312 do Código de 1916), tudo a tornar hermético o regime da sepa-

ração de bens.

178

Muitas discussões surgiram, porém, na doutrina a respeito dessa inter-

pretação, sobretudo porque o art. 259 do Código Civil revogado prescrevia

que, embora o regime patrimonial não fosse o da comunhão de bens, prevale-

ciam, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos

adquiridos na constância do casamento. Com isso, era possível a comunicação

dos bens adquiridos na constância do casamento, ainda que o regime patri-

monial não fosse o da comunhão parcial. Tal dispositivo ensejou, como já se

disse, profundas e acaloradas discussões na doutrina. Muitos autores passaram

a entender, então, que o art. 259 do Código de 1916 não se aplicava ao regime

obrigatório da separação de bens, mas apenas à separação convencional, por-

que tal dispositivo fazia menção a contrato, vocábulo que encerra a idéia de

pacto antenupcial, de convenção pré-nupcial firmada entre os nubentes. Opi-

navam pela separação absoluta, entre outros: Clóvis Bevilaqua, Caio Mário da

Silva Pereira, Pontes de Miranda, Carvalho Santos.

A discussão continuou acalorada, porque os defensores da outra corren-

te sustentavam que os cônjuges, conquanto casados pelo regime da separação

obrigatória de bens, formavam entre si uma sociedade de fato, geradora de

efeitos no mundo jurídico, de tal sorte que a comunicação dos bens adquiridos

após o casamento era uma exigência de justiça, sob pena de beneficiar tão-

somente o cônjuge em cujo nome estivessem escriturados tais bens, em ine-

quívoco prejuízo ao outro consorte. Era o entendimento de Espínola, Vicente

179

Rao, Washington de Barros Monteiro, Orlando Gomes, Cândido Oliveira,

Philadelpho Azevedo.

Esse assunto foi, aliás, muito debatido na jurisprudência em razão da

situação de vários casais estrangeiros, casados pelo regime das leis de seu pa-

ís, que vinham para o Brasil pobres, mas aqui faziam fortunas. Ora, não era

justo que apenas um dos cônjuges viesse a ter direito ao patrimônio adquirido

no curso do matrimônio, à custa de uma inequívoca sociedade de fato forma-

da entre os consortes. Por conta dessas circunstâncias, os tribunais brasileiros

passaram a acolher a tese da sociedade de fato, permitindo a comunhão dos

bens adquiridos na constância do casamento, ainda que os cônjuges tivessem

se casado pelo regime da separação obrigatória de bens.

O Supremo Tribunal Federal, convocado a se pronunciar sobre tal ques-

tão, deu guarida à tese segundo a qual os bens adquiridos no curso do casa-

mento deveriam integrar o patrimônio de ambos os cônjuges, ou seja, deveri-

am ingressar na esfera dos bens comunicáveis, não obstante o regime de bens

adotado (separação obrigatória). Iterativas decisões nesse sentido

229

fizeram

com que o Pretório Excelso, sob o império da lei civil revogada, editasse a

Súmula 377 do seguinte teor: “No regime de separação legal de bens comuni-

cam-se os adquiridos na constância do casamento”. Acabou prevalecendo,

229

RT, 155/185, 164/712, 167/655, 178/394, 234/435, 256/230, 257/236, 261/171, 265/382, 269/23, 270/291,

274/486, 278/216, 294/714, 297/841, 310/745, 324/366, 499/90, 480/193.

180

assim, a corrente dos que não viam óbice à comunicabilidade dos bens adqui-

ridos na constância do casamento.

Sem embargo das considerações formuladas acima, Silvio Rodrigues

critica a amplitude da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, ao argumen-

to de que “ela deve ser restrita apenas aos bens adquiridos na vigência do ma-

trimônio, pelo esforço comum dos cônjuges”

230

. Essa é uma questão tormen-

tosa, que enfrentaremos oportunamente.

O que cabe indagar, agora, é se a Súmula 377 do STF, dada a entrada

em vigor do novo Código, se aplica aos casos de separação obrigatória de

bens previstos no art. 1.641, incs. I a III. É também uma questão bastante

tormentosa. Silvio Rodrigues, enfrentando o assunto, diz que o novo Código

não permite a aplicação de tal súmula aos casamentos regulados pelo regime

da separação obrigatória de bens. Para o saudoso jurista

231

, o fato de a novel

legislação não ter reproduzido a regra contida no art. 259 do Código Civil de

1916 é prova de que, na omissão do contrato ou na omissão da lei, deverão

prevalecer as regras pertinentes a cada modalidade de regime de bens, o que

impede a subsistência dos princípios da comunhão parcial quanto aos bens

adquiridos na constância do casamento, fazendo porém uma ressalva: com-

provada a conjugação de esforços para a aquisição dos bens, estes se comuni-

cam, devendo ser partilhados quando da dissolução do casamento.

230

Direito Civil, p. 189, nota de rodapé 201.

231

Direito Civil, p. 190.

181

Rolf Madaleno, apesar de não poupar críticas ao legislador, põe-se do

lado daqueles que entendem revogada a Súmula 377 do STF, pois assevera

que “diante da redação com que se apresenta o artigo 1.641, ressuscitando o

regime obrigatório da total separação de bens, parece ser de novo tarefa dos

decisores e jurisconsultos reescreverem a grandiosa trajetória da Súmula 377

do STF”

232

, no que é secundado por Giselda Maria Fernandes Novaes Hino-

naka

233

. Belize Câmara Correira

234

e Denise Willhelm Gonçalves

235

são ca-

tegóricas quanto à questão: no regime da separação compulsória de bens não

se aplica a Súmula 377 do STF.

Por outro lado, há autores que adotam posição contrária, favorável à

subsistência da Súmula 377 do STF. É o caso, por exemplo, de José Antonio

Encinas Manfré, para quem “razões de eqüidade autorizam prevaleça essa

Súmula, haja vista, como claro na respectiva redação, não atender a regramen-

to patrimonial escolhido ou querido pelos nubentes, de completa incomunica-

bilidade nesse campo, mas ao que a eles é imposto, forçado, portanto, sem

lhes permitir mínima margem de opção”

236

. Paulo do Amaral Souza

237

tam-

bém sustenta que continuarão a existir os aqüestos, para evitar o enriqueci-

mento sem causa.

232

Ob. cit., p. 209.

233

Casamento e Regime de Bens, em Aspectos Controvertidos do Novo Código Civil, p. 262.

234

O direito de família sumulado frente ao Novo Código Civil, p. 183.

235

Regime de bens no Código Civil Brasileiro Vigente, p. 125.

236

Ob. cit., p. 161.

237

Ob. cit., p. 185.

182

Aderimos a essa corrente doutrinária, pois entendemos que o pensa-

mento retratado nessa súmula continua atual e, além disso, encontra guarida

no espírito do novo Código Civil. Primeiro, porque a comunicação dos bens

adquiridos na constância do casamento representa um imperativo de justiça.

Ora, com a formação de uma sociedade de fato entre os cônjuges, não faria

sentido beneficiar tão-somente o cônjuge em cujo nome estivesse escriturado

o bem adquirido pelo casal.

Um outro argumento reforça o nosso entendimento: no regime da lei

anterior, os arts. 312 e 226 vedavam, em matéria matrimonial, doações recí-

procas ou doações de um cônjuge ao outro, quando o casamento fosse o da

separação obrigatória de bens. O primeiro dispositivo dispunha o seguinte:

“Salvo o caso de separação obrigatória de bens (art. 258, parágrafo único), é

livre aos contraentes estipular, na escritura antenupcial, doações recíprocas,

ou de um ao outro, contanto que não excedam à metade dos bens do doador

(arts. 263, VIII, e 232, II)”. O art. 226, por sua vez, apresentava esta redação:

“No casamento com infração do art. 183, XI a XVI, é obrigatório o regime de

separação de bens, não podendo o cônjuge infrator fazer doações ao outro”.

Hoje em dia não subsistem esses impedimentos, tanto que o legislador, dei-

xando de seguir o modelo de seu antecessor, não abriu capítulo para tratar das

doações antenupciais. Isso é sinal de que a lei atual é francamente favorável à

comunicação dos aqüestos. Portanto, com a entrava em vigor do novo Código,

183

as doações anteriores ou posteriores ao casamento são possíveis e se sujeitam

às regras das doações em geral (CC, arts. 538 a 564).

Por fim, um derradeiro argumento fere de morte a opinião da corrente

que entende revogada a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal. A redação

do art. 1.641 sofreu alteração significativa na Câmara dos Deputados. Com

efeito, o Senado Federal, ao examinar o Projeto do Código Civil, alterou a

redação do art. 1.641, acrescentando o seguinte complemento: “sem a comu-

nhão de aqüestos”. No entanto, quando o projeto chegou à Câmara dos Depu-

tados, o trecho agregado ao dispositivo foi suprimido sob a seguinte justifica-

tiva: “em se tratando de regime de bens, os aqüestos provenientes do esforço

comum devem se comunicar, em exegese que se afeiçoa à evolução do pen-

samento jurídico e repudia o enriquecimento sem causa estando sumulada pe-

lo Supremo Tribunal Federal (Súmula n. 377)”

238

Ora, a supressão do trecho sem a comunhão de aqüestos é, a nosso ver,

prova cabal de que o nosso direito positivo atual autorizou a comunicação dos

aqüestos

239

. É certo que a lei poderia ter sido mais clara, aludindo expressa-

mente a essa circunstância no próprio enunciado legal. Para tanto, bastaria

que a cabeça do artigo ficasse redigida desta maneira: “É obrigatório o regime

da separação de bens no casamento, com a comunhão de aqüestos”. Indo mais

238

Ver Regina Beatriz Tavares da Silva, ob. cit., p. 1.454.

239

Para Silvio Rodrigues, a supressão do trecho “sem a comunhão de aqüestos” não autoriza pensar que a

Súmula 377 foi prestigiada, uma vez que ela teve por base o art. 259 do Código Civil revogado. Como o

legislador de 2002 não repetiu esse dispositivo, “pela análise global das regras propostas no Código de 2002,

não deverá subsistir a orientação consagrada pela Súmula, aplicando o regime da comunhão parcial quando

imposta a separação obrigatória” (ob. cit., p. 190).

184

além, o ideal seria, na procedente critica de Giselda Maria Fernandes Novaes

Hironaka

240

, que o legislador não tivesse incluído no novo Código as obsole-

tas regras contidas na legislação de 1916, sobretudo depois de fortemente mo-

dificadas pela Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal.

Seja como for, o legislador preferiu estabelecer os casos em que o ca-

samento observará o regime da separação obrigatória de bens. Ao que tudo

indica, o assunto voltará a ser objeto de vivas controvérsias nos tribunais do

país

241

Uma outra questão relacionada à Súmula 377 do STF diz respeito à

comunhão dos aqüestos se houver esforço comum dos cônjuges. Pelo que se

viu acima, a Súmula 377 apenas se limita a proclamar que no regime da sepa-

ração legal de bens se comunicam os adquiridos na constância do casamento.

Mas ela não exige que essa comunicação patrimonial somente se verifique se

houver esforço comum dos consortes. Assim, pelo teor da Súmula 377, basta-

ria que o marido tivesse adquirido bens, no curso do casamento, para que a

mulher fizesse jus à meação, ainda que não tivesse contribuído para a aquisi-

ção de tal patrimônio.

A questão, porém, não é tão singela, porque doutrina e jurisprudência

têm examinado as duas vertentes: a) a aquisição de bens pelo esforço comum

dos cônjuges; b) a aquisição de bens sem o esforço comum dos cônjuges. En-

240

Ob. cit., p. 262.

185

contramos decisões tanto em um sentido quanto em outro. Para nós, preserva-

do o entendimento da corrente contrária, a comunicação patrimonial somente

ocorrerá se o patrimônio amealhado durante o casamento for fruto do esforço

comum do casal, sob pena de enriquecimento ilícito. Nesse sentido, a propósi-

to, assevera Maria Helena Diniz que “a razão está com os que admitem a co-

municabilidade dos bens futuros, no regime de separação obrigatória, desde

que sejam produto do esforço comum do trabalho e da economia de ambos,

ante o princípio de que entre os consortes se constitui uma sociedade de fato

por haver comunhão de interesses”

242

Entenda-se por esforço comum a cumplicidade no lar, a intensificação

de forças intelectuais e morais para a realização de algum projeto, o zelo pelos

assuntos domésticos. Esforço comum não significa, pois, a ajuda financeira

direta para a aquisição do bem. Essa ajuda pode ocorrer de forma indireta. É

possível que um dos cônjuges não desempenhe atividades fora do lar, mas

mesmo assim isso tenha ajudado o outro a adquirir ou mesmo a construir o

patrimônio comum. A vida registra casos de mulheres que abandonaram pro-

missoras carreiras para se dedicarem não só ao marido e aos filhos com tam-

bém às tarefas domésticas. Durante anos essas mulheres se entregaram, de

corpo e alma, ao lar e à família, apoiando e incentivando o marido e minis-

trando atenção e cuidados especiais aos filhos menores. Ora, não seria justo

241

Chegou ao nosso conhecimento a notícia de que um nubente com mais de sessenta anos casou-se, após a

vigência do novo Código, celebrando pacto antenupcial para estabelecer a mais absoluta separação de bens.

Isso é prova, no terreno pragmático, que a separação obrigatória de bens não exclui a comunhão de aqüestos.

186

que a mulher fosse alijada dos bens escriturados em nome do marido, mesmo

porque o esforço comum não se resume a contribuição financeira, é muito a-

lém do que isso. É por essa razão que aplaudimos o lúcido pensamento de

Yussef Said Cahali, a seguir transcrito: “A solução pretoriana que inspirou a

Súmula 377 traz em seu contexto argumentos que se mostram igualmente res-

peitáveis: se o marido e a mulher se mantiveram sempre unidos e conjugaram

esforços para levar a cabo a formação do patrimônio comum, ainda que a co-

operação da esposa tenha sido limitada ao trabalho doméstico, tem ela indis-

cutivelmente o direito, até mesmo natural, de compartilhar daquele complexo

de bens”

243

Em apertada síntese, fechamos este tópico concluindo que a Súmula

377 do Supremo Tribunal Federal ainda subsiste, não obstante as respeitáveis

opiniões em sentido contrário. Os bens adquiridos na constância do casamen-

to, mesmo que o regime patrimonial seja o da separação obrigatória, comuni-

cam-se entre os cônjuges, porque há uma sociedade de fato entre marido e

mulher. Pressuposto, porém, para a aplicação dessa comunicabilidade é que o

patrimônio tenha advindo do esforço comum do casal.

7.4.2. Separação de bens decorrente de convenção

242

Curso..., p. 167.

187

Aqui, diversamente das hipóteses previstas no art. 1.641 do Código Ci-

vil, o regime da separação de bens decorre de prévia e deliberada convenção

pré-matrimônio. Os nubentes, de livre e espontânea vontade, optam pelo re-

gime da separação de bens, celebrando, antes do casamento, pacto antenupci-

al. Os nubentes têm liberdade para escolher o regime de bens que melhor lhes

aprouver, salvo quando o ordenamento jurídico impuser a necessidade de ob-

servância de outro regime de bens, como é o caso do art. 1.641 do Código Ci-

vil. O legislador delegou aos nubentes total liberdade para escolher o regime

de bens a vigorar após o casamento. Sem meias palavras, o legislador brasilei-

ro autorizou os nubentes, a exemplo do que sucede em várias legislações alie-

nígenas, a pactuarem livremente acerca do regime matrimonial de bens. Já nas

disposições gerais relativas ao regime de bens entre os cônjuges, o art. 1.639,

caput, prescreve expressamente: “É lícito aos nubentes, antes de celebrado o

casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”. Assim tam-

bém prescrevia, com idêntica redação, o art. 256, caput, do Código Civil de

1916. Nessa matéria, como já advertia Clóvis Bevilaqua

244

, domina a auto-

nomia da vontade dos nubentes.

O requisito para a escolha do regime de separação de bens é um só: a

celebração, antes do casamento, de pacto antenupcial. É dizer, compete aos

nubentes, precedentemente à realização do consórcio, firmar acordo mediante

243

A comunhão de aqüestos no regime da separação de bens, em Família e Casamento: Doutrina e Jurispru-

dência, p. 707.

244

Ob. cit., p. 159.

188

o qual escolhem, por meio de pacto antenupcial, o regime de separação de

bens (sobre o seu conceito, natureza jurídica e demais questões relacionadas

ao pacto antenupcial, basta ver Capítulo V).

Os nubentes poderão, na celebração do pacto antenupcial, ajustar por-

menorizadamente acerca da extensão do regime de separação escolhido. A

extensão do regime de separação ficará, com exclusividade, ao alvedrio do

casal de nubentes. Se quiserem estabelecer a separação absoluta de bens, as-

sim entendida aquela na qual cada cônjuge conserva, com exclusividade, o

domínio, posse e administração de bens presentes e futuros, basta que assim

deliberem no pacto antenupcial, já que o pacto é dominado, vale repetir, pela

autonomia da vontade. Ao revés, se quiserem firmar a separação relativa de

bens, aquela na qual não há a separação completa do patrimônio após o casa-

mento, poderão fazê-lo igualmente por meio de pacto.

Por conseguinte, imperando a autonomia da vontade, cumpre aos nu-

bentes optarem, no pacto antenupcial, pelo regime de separação de bens – se-

paração absoluta ou separação relativa, como foi dito acima. O legislador do

novo Código abandonou a fórmula do art. 259 do revogado Código, não per-

mitindo, assim, que os nubentes fossem ludibriados nos seus interesses. Com

efeito, o art. 259 apresentava o seguinte teor: “Embora o regime não seja o da

comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrário, os princípios dela,

quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento”. Tal regra,

a tempo abandonada pelo novo Código, constituía, no dizer sempre autorizado

189

de Silvio Rodrigues

245

, verdadeiro alçapão posto na lei para ludibriar a boa-fé

dos nubentes.

Realmente, o art. 259 representava uma verdadeira excrescência jurídi-

ca, pois conduzia a erro os nubentes, que acreditavam que o regime a vigorar

entre eles era o da separação de bens. A teor do mencionado dispositivo legal,

era preciso que os nubentes acordassem expressamente acerca da absoluta

separação de bens. Se eles se limitassem a escolher, por meio de pacto ante-

nupcial, o regime da separação de bens, adotar-se-iam – em razão do silêncio

desse pacto – os princípios da comunhão dos bens adquiridos na constância

do casamento. Os nubentes pensavam que estavam casando sob o império de

um regime (separação de bens), quando, na realidade, o casamento ocorria

sob a égide de outro. Segundo informa Rui Ribeiro de Magalhães

246

, a reda-

ção do art. 259 do Código Civil resultou de uma emenda apresentada em

1901na Câmara pelo deputado Anísio de Abreu, relator da Comissão dos 21.

O novo Código Civil, sensível às críticas endereçadas ao art. 259 do

Código revogado, não repetiu a sua redação. No atual contexto, pois, escolhi-

do o regime da separação, cada cônjuge será senhor não só dos bens levados

para o casamento, como também dos bens adquiridos após as bodas, a não ser

que ajustem no pacto uma separação moderada de bens.

245

Direito Civil, p. 186.

246

Ob. cit., p. 248.

190

7.4.3. Administração dos bens

O legislador não adotou, em matéria de separação de bens, o mesmo

sistema do Código Civil de 1916. É bem verdade que o direito anterior, a e-

xemplo do atual, entregava aos cônjuges a administração do próprio patrimô-

nio. No entanto, havia restrição na lei revogada quanto à alienação dos imó-

veis.

Tal restrição aparecia no art. 276, cuja redação era esta: “Quando os

contraentes casarem, estipulando separação de bens, permanecerão os de cada

cônjuge sob a administração exclusiva dele, que os poderá livremente alienar,

se forem móveis (arts. 235, I, 242, II, e 310)”. A contrario sensu, portanto, os

bens imóveis de um cônjuge somente poderiam ser alienados com a concor-

dância do outro consorte. Aliás, o arts. 235, I, e 242, inc. II, diziam expressa-

mente que a alienação de bens imóveis, independentemente do regime de

bens, ficava da dependência de autorização dos cônjuges.

Atualmente, já não há essa restrição. O art. 1.687 do novo Código Civil

é bem claro ao conferir aos cônjuges total liberdade para administrar os pró-

prios bens. É por essa razão que Ripert e Boulanger, comentando sobre tal

regime, prelecionam: “La separación de bienes es un régimen en el cual cada

191

uno de los esposos conserva la administración, el disfrute y la disposición de

sus bienes. Excluye, en principio, toda comunidad”

247

Estipulada a separação de bens – diz o art. 1.687 –, estes permanecerão

sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livre-

mente alienar ou gravar de ônus real. É dizer, se o regime for o da separação,

a lei dispensa expressamente a autorização de um ou de outro consorte para a

transferência de bens móveis ou imóveis. Nesse particular, ademais, o art.

1.647 também consagra o princípio da completa administração dos bens pró-

prios de cada consorte, tendo em vista que o regime de separação absoluta

importa na livre alienação de bens imóveis.

É conveniente fazer aqui, por derradeiro, uma observação a respeito do

tema: a alienação, sem a anuência do consorte, somente será possível se os

nubentes optarem pelo regime da mais absoluta separação de bens – feita em

pacto antenupcial. É nesse sentido, a propósito, que o art. 1.647 do novo Có-

digo alude à expressão separação absoluta.

8. Término do regime dotal

O novo Código Civil aboliu o regime dotal, no que agiu muito bem,

pois este não contava com a simpatia da população. Os nubentes escolhiam ou

247

Ob. cit., tomo IX, p. 615.

192

o regime legal (comunhão parcial) ou o regime da comunhão universal ou o

regime da separação de bens, mas não se interessavam pelo dotal. Daí a razão

de o legislador ter abolido tal regime.

Ao que parece, o Código Civil de 1916 depositou uma grande expecta-

tiva no regime dotal, pensando que as pessoas fossem aderir em massa a esse

regime. A esperança do legislador era tão grande, a ponto de reservar um nú-

mero generoso de dispositivos – em comparação aos outros regimes – para

disciplinar o regime dotal. Com efeito, os regimes de comunhão universal

248

comunhão parcial

249

e separação de bens

250

continham, respectivamente, se-

te, sete e dois dispositivos legais regulamentando a matéria, ao passo que o

regime dotal, detalhado ao extremo, apresentava nada menos do que trinta e

três dispositivos legais (arts. 278 a 311), o que apenas serve para uma vez

mais reforçar o argumento de que o legislador de 1916 pensava que o dotal

contaria com a preferência nacional. As expectativas do legislador não foram

confirmadas.

O desuso era total. Atuando durante vários anos como Curador de Ca-

samentos, nunca tivemos a oportunidade de ver escritura pública de pacto an-

tenupcial em que os nubentes elegiam o dotal como seu regime de bens. Wa-

shington de Barros Monteiro criticava acidamente o regime dotal, pregando a

sua retirada do Código de 1916. A seu ver, o regime dotal constituía verdadei-

248

CC de 1916, arts. 262 a 268.

249

CC de 1916, arts. 269 a 275.

250

CC de 1916, arts. 276 e 277.

193

ra superfetação, porque não entrou em nossos hábitos, em nossos costumes,

podendo ser cancelado do Código sem nenhum inconveniente. Tal supressão,

aduzia, “não afetaria de modo algum a estrutura do nosso direito, que se des-

pojaria de excrescência inteiramente inútil”

251

. Foi por isso que o legislador

contemporâneo aboliu o regime dotal.

Não é despiciendo observar, no entanto, que o fator pragmático não foi

o único móvel determinante da retirada do regime dotal do nosso direito posi-

tivo. Outras razões também levaram o legislador contemporâneo a aboli-lo do

arcabouço jurídico. Para que tenhamos uma noção histórica da razão de sua

extinção, é preciso que façamos algumas considerações, ainda que breves, a

respeito do período imediatamente posterior à vigência do Código de 1916.

A mulher de então era considerada, ex vi legis, relativamente incapaz

para os atos da vida civil, pois dependia de autorização do marido para prati-

car certos e determinados atos. Naquela época, a mulher não podia votar e

muito menos trabalhar fora do lar. A hegemonia masculina predominava nas

relações entre os cônjuges. Ficava ela, por força de regramento legal absolu-

tamente discriminatório, em permanente estado de submissão marital; a mu-

lher era considerada, do ponto de vista legal, inferior ao marido. O dote repre-

sentava uma forma de compensar o fato de a mulher não poder desempenhar

atividades fora do lar. Os frutos e rendimentos produzidos pelo dote seriam,

251

Ob. cit., p. 228.

194

então, para auxiliar o marido nos encargos da vida conjugal. O regime dotal,

portanto, tinha a sua razão de ser.

Paulatinamente, porém, a mulher foi ganhando espaço na sociedade e

se libertando dos grilhões que tanto lhe acorrentavam e que tanto lhe oprimi-

am. Duas importantes leis contribuíram para a igualação dos direitos. Uma foi

a Lei n. 4.121/62, que consagrou o Estatuto da Mulher Casada; a outra foi a

Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que instituiu o divórcio entre nós. A

Lei n. 4.121/62 pôs termo a quase todas as regras que discriminavam a mu-

lher, ao passo que a Lei n.6.515/77 conferiu outros benefícios a ela. Mais tar-

de veio a Constituição de 1988, consagrando a igualdade entre homens e mu-

lheres. Numa só penada, o constituinte derrubou de vez todas as normas legais

que, direta ou indiretamente, discriminavam a mulher. O art. 226, § 5

, da

Carta Magna, dispôs, em bom português, que “Os direitos e deveres referentes

à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

O constituinte percebeu que a mulher moderna era muito diferente da

mulher do início do século passado. Enquanto esta não trabalhava fora do lar,

dependendo economicamente do marido, aquela, mercê da Lei n. 4.121/62,

assumiu, com o casamento, a condição de companheira do marido, cumprin-

do-lhe velar pela direção material e moral da entidade familiar. Além disso, o

Estatuto da Mulher Casada lhe deu autorização para exercer profissão lucrati-

va distinta da do marido. Terminou a dependência econômica, na medida em

que a mulher passou a desempenhar atividades fora do lar e contribuir decisi-

195

vamente para o sustento da família. Em muitos casos, aliás, ela passou a ocu-

par postos de trabalho privilegiados e a perceber quantia superior ao do mari-

do.

Diante de tudo isso, não havia mesmo razões para a manutenção do re-

gime dotal. Portanto, a evolução social desencadeada pelas Leis ns. 4.121/62

e 6.515/77, e depois sacramentada pela Constituição de 1988, ensejou a com-

pleta extinção do regime dotal entre nós.

9. Regime legal dispositivo no Brasil

Quando o Código Civil de 1916 entrou em vigor, o art. 258, na sua re-

dação original

252

, dispunha o seguinte:

“Art. 258. Não havendo convenção, ou sendo nula, vigora-

rá, quanto aos bens, entre os cônjuges, o regime da comunhão

universal.

Parágrafo único. É, porém, obrigatório o da separação de

bens, no casamento:

I- Das pessoas que o celebrarem com infração do estatuí-

do no art. 183, ns. XI a XVI (art. 216).

196

II- Do maior de sessenta anos, e da maior de cinqüenta

anos.

III- Do órfão de pai e mãe, ou do menor, nos termos dos

arts. 394 e 395, embora case, nos termos do art. 183, n. XI, com

o consentimento do tutor.

IV- De todos os que dependerem, para casar, de autorização judicial

(arts. 183, n. XI; 384, n. III; 426, n. I, e 453)”.

Portanto, na ausência de pacto antenupcial, ou sendo este nulo, vigora-

va o regime da comunhão universal de bens, a não ser que os nubentes fossem

legalmente obrigados a se casarem pelo regime da separação (art. 258, pará-

grafo único). Carvalho Santos

253

, citando Marcadé, acrescentava mais uma

hipótese não prevista na lei: se o contrato antenupcial estivesse redigido de

maneira obscura, a ponto de não ser possível reconhecer, com segurança, a

intenção dos nubentes quanto ao regime de bens escolhido.

Comentando o art. 258 do Código Civil de 1916, explicava Clóvis Be-

vilaqua que no sistema do Código “há dois regimes legais: um que a lei pres-

supõe ou manda aplicar, quer no silêncio das partes, quer em caso de nulidade

252

Em 1977, a Lei do Divórcio alterou a redação do art. 258 do Código Civil.

253

Ob. cit., p. 51.

197

do contrato antenupcial celebrado; e outro que ela impõe a certas pessoas: o

da comunhão universal e o da separação”

254

Pontes de Miranda

255

completava a lição de Clóvis, dizendo que o art.

258 do Código Civil de 1916 abrigava dois regimes de bens: 1) o regime legal

dispositivo, que é o estabelecido por lei para o caso de completa ou de insufi-

ciente expressão da vontade dos nubentes, de tal sorte que o modelo da lei

significa convenção tácita; 2) o regime legal obrigatório ou cogente, no qual a

lei impõe as normas sobre os bens, ainda que os nubentes tenham querido, no

pacto antenupcial, adotar outro regime de bens.

Aqui, vamos tratar exclusivamente do regime legal dispositivo; quanto

ao outro (regime legal obrigatório ou cogente), fizemos considerações no item

“7.4.”, subitem “7.4.1.”, deste mesmo capítulo.

Até 1977, o regime da comunhão universal de bens foi o preferido pelo

legislador. No dizer de Clóvis

256

, a comunhão de bens, originária do direito

germânico, espalhou-se pela Europa e firmou-se em Portugal, em cujo país foi

tradicionalmente adotado: casamento segundo o costume do reino, sendo cer-

to que, de Portugal, passaram para o Brasil o costume e a prescrição legal.

E, de fato, assiste razão a Clóvis. Em Portugal, na falta de convenção, o

casamento era feito segundo o costume do reino

257

. O casamento segundo o

254

Ob. cit., p. 165.

255

Ob. cit., p. 234.

256

Ob. cit., p. 166, observações, n. 2.

257

Assim dispunha o art. 1.098 do revogado Código português de 1867: “Na falta de qualquer acordo ou

convenção, entende-se que o casamento é feito segundo o costume do reino, exceto se for contraído com

quebra das disposições do art. 1.058, ns. 1

e 2

; porque, nesse caso, entender-se-á que os cônjuges são casa-

dos com simples comunhão de adquiridos”.

198

costume do reino consistia na comunhão, entre os cônjuges, de todos os seus

bens presentes e futuros não excetuados na lei

258

. Cunha Gonçalves, discor-

rendo sobre a vetusta legislação lusitana, informava que em Portugal, “desde

os primeiros séculos, foi usado o sistema da comunhão geral de bens, o qual,

umas vezes, tinha de ser ou era expressamente convencionado, e daí a expres-

são ‘por carta de ametade’, e, outras vezes, era considerado nascido do fato de

viverem os cônjuges sob economia comum durante um ano e dia, fato assaz

generalizado – e daí o dizer-se ‘segundo o costume do reino’; pois ambas es-

sas expressões se encontram na Orden. Afons., Livro IV, Título 12”

259

O legislador brasileiro, abeberando-se na tradição do direito português,

elegeu a comunhão universal de bens como o regime legal, desde que não

houvesse convenção, ou se tal convenção fosse considerada nula. O regime da

comunhão importa na comunhão de todos os bens dos cônjuges, presentes e

futuros. Clóvis indicou entusiasticamente as razões determinantes dessa esco-

lha: “As razões de ordem moral resumem-se na consideração de que, se o ca-

samento é uma comunhão de vidas, nenhum regime corresponde melhor a

essa atitude moral dos cônjuges do que o da comunhão universal, que traduz,

no plano material, a projeção da mais estreita união de vida e de interesses,

que do casamento resulta”

260

. Mas essa opção pelo regime universal foi du-

ramente criticada por Silvio Rodrigues

261

, ao argumento de que o casamento

jamais poderia ser meio de aquisição de propriedade.

258

Definição dada pelo art. 1.108 do revogado Código português de 1867.

259

Ob. cit., p. 455.

260

Ob. cit., p. 166, observações, n. 3.

261

Direito Civil, p. 178.

199

Talvez influenciado pela objeção de Silvio Rodrigues, o legislador alte-

rou a redação do art. 258 do Código Civil 1916

262

, estatuindo que, na falta de

convenção ou sendo nula esta, deveria vigorar o regime da comunhão parcial

de bens.

O atual Código Civil manteve, quanto ao regime legal, a redação do art.

258. Com efeito, o art. 1.640, caput, do referido diploma estabelece, verbis:

“Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará quanto aos

bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.

Dessa forma, o regime legal dispositivo no Brasil é o da comunhão par-

cial de bens. Só não o será se os nubentes: a) escolherem outro regime de bens

por meio de pacto antenupcial; b) casarem pelo regime obrigatório da separa-

ção de bens, nos termos do art. 1.641, incs. I a III, do novo Código Civil.

262

Alteração processada pelo art. 50 da Lei do Divórcio.

200

CAPÍTULO III: REGIME MATRIMONIAL DE BENS NO DI-

REITO COMPARADO

1. Importância do estudo do direito comparado

O estudo do direito comparado é de fundamental importância para to-

dos os povos, porquanto tem a inegável serventia de aproximar idéias em é-

poca marcada pela globalização, além de cooperar para o aperfeiçoamento da

legislação. Não é de hoje que o Brasil reconhece a importância e a necessida-

de da comparação. Ainda sob o influxo do período monárquico, o Decreto n.

7.247, de 19 de abril de 1879, determinava no art. 23, § 5

, o seguinte: “O es-

tudo do direito constitucional, criminal, civil, comercial e administrativo será

sempre acompanhado da comparação da legislação pátria com a dos povos

cultos”.

A comparação desfruta, assim, de importância no universo jurídico. Em

livro que se tornou clássico, René David

263

afirma que o direito comparado

não é outra coisa senão um método destinado a aplicar a comparação na esfe-

ra das ciências jurídicas. O interesse do direito comparado é múltiplo, uma

vez que a comparação dos direitos pode empregar-se com os fins os mais va-

riados: fins de ordem prática ou fins de ordem científica, cuja linha de separa-

ção é muito indecisa e difícil de assinalar entre ambos.

263

Ob. cit., p. 39.

201

Aí já desponta a importância do direito comparado para a humanidade:

o conhecimento aliado ao aperfeiçoamento da legislação de um determinado

país. Isso porque, como bem destaca René David, os juristas podem utilizar-se

do método comparativo “para conocer mejor su propio Derecho nacional,

bien sea em sus principios y tendencias, bien sea en sus soluciones y reglas de

detalle o para descubrir el contenido del Derecho internacional. El método

comparativo puede servir, por outrar parte, a aquellos que buscan perfeccionar

el Derecho de su país, bien sea el legislador propiamente dicho, bien aquellos

otros agentes (Tribunales, autores y tratadistas) que pueden concurrir a la ela-

boración del Derecho”

264

Embora o aperfeiçoamento do direito não seja a única finalidade do di-

reito comparado, é inegável a sua importância para o bem estar dos povos.

São conhecidas as lendas segundo as quais Solón teria viajado durante dez

anos para outros lugares com o escopo de buscar, entre outras coisas, modelos

de legislação para o seu país

265

Pelo método comparativo é possível, segundo o valioso magistério de

René David

266

, encontrar nas leis estrangeiras o modelo ideal ou então novas

técnicas que possam ser aproveitadas mediante uma lei em nossa própria so-

ciedade. É de René Davi esta esmerada lição: “El hecho de que se tenga ante

la vista principalmente la legislación positiva está en relación con el predomi-

264

Ob. cit., p. 39.

265

Além de René David, Lino de Morais Leme também faz menção a essa viagens de Sólon (ob. cit., p. 88).

266

Ob. cit., p. 112.

202

nio que se ha reconocido, y se sigue reconociendo en Francia en cierta medida

hasta hoy, a esta fuente del Derecho, bajo el imperio de las teorías que preva-

lecieron durante el siglo XIX”

267

É válido observar, contudo, que a importância do direito comparado

não se mede apenas pelo direito positivo, senão também por outra fonte: a

doutrina. É na leitura de obras estrangeiras que o operador do direito acaba

por conhecer melhor os institutos de outros povos, tendo a invulgar oportuni-

dade de traçar um perfil entre o direito pátrio e o direito alienígena.

Por tais razões, procuramos nesta tese examinar não só o direito positi-

vo de países como Alemanha, Itália, Portugal, mas também estudar a doutrina

estrangeira mais autorizada, para podermos discorrer sobre o tema central

desta tese, dando a nossa cota de colaboração para o aperfeiçoamento da le-

gislação pátria.

2. Direito romano

Como informam Alexandre Correia e Gaetano Sciascia

268

, o regime

patrimonial entre os cônjuges em Roma não era o da comunhão de bens, mas

sim o dotal.

267

Ob. cit., p. 112.

268

Manual de Direito Romano, vol. I, p. 127

203

Havia duas espécies de matrimônio no direito romano, o matrimônio

cum manu e o matrimônio sine manu. Dessa forma, os romanos admitiam o

instituto da manu, expressão que significava o poder do marido sobre a mu-

lher.

Casamento cum manu, na definição de José Cretella Júnior

269

, repre-

sentava aquele em que a mulher caía sob o domínio do marido ou do paterfa-

milias do marido, caso este fosse alieni juris, enquanto casamento sine manu

significava o casamento no qual a mulher não caía sob o poder do marido,

continuando sob a manus do pater da família da qual provinha. No casamento

sine manu, escreve Vandick Londres da Nóbrega, a mulher “continuava na

mesma situação quanto ao status familiae”

270

Nos casamentos cum manu, se a mulher fosse sui juris, o patrimônio

não dotal que ela trazia passava para a propriedade exclusiva do marido; ao

contrario, se fosse alieni juris, a mulher não trazia nenhum bem, porque não

tinha patrimônio. Além disso, considerando que ela mudava de família com a

realização do casamento, ficava excluída da sucessão da família de origem. É

aqui que encontramos a razão do dote: favorecer a mulher alieni juris, ou seja,

o pai costumava constituir um dote em favor da filha que viesse a celebrar

bodas.

Já nos casamentos sine manu, a mulher sui juris continuava proprietária

de seus bens, podendo administrá-los pessoalmente, ou por intermédio de

269

Ob. cit., p. 122.

270

Ob.cit, p. 492.

204

procurador, ou então entregando a administração de seus bens ao marido. Tais

bens eram chamados no direito romano de parafernais.

O regime dotal, como foi falado acima, era o regime patrimonial entre

os cônjuges no direito romano. O dote representava o acervo de bens que a

mulher, ou outrem por ela, trazia ao marido para que este pudesse sustentar o

ônus matrimonial. Um texto do Digesto proclamava, a propósito, o seguinte:

ibi dos esse debet, ubi onera matrimonii sunt

271

O dote podia ser constituído pelo paterfamilias da mulher, chamando-

se dos profecticia. Podia ser constituído, também, pelos parentes dela ou por

ela própria; nesse caso, chamava-se dos adventícia. Dizia-se dos recepticia o

dote que se devesse restituir a quem o constituíra; havia ainda o dote dos aes-

timata, quando os bens eram, no ato de sua constituição, avaliados em dinhei-

ro, tornando-se o marido devedor do preço, como se fosse um contrato de

compra e venda.

O dote podia ser constituído antes ou depois do casamento. E também

podia ser acrescido após a realização do casamento.

Segundo as Regras de Ulpiano

272

, havia as seguintes maneiras de cons-

tituição do dote:

I- A dotis datio, que consistia na efetiva entrega dos bens ao marido por

meio idôneo de transferência da propriedade.

271

Digesto, livro 23, título 3, fragmento 56.

272

Ulpiano, Título 6, § 1.

205

II- A dotis dictio, que significava a promessa unilateral solene feita por

meio de determinadas palavras. Gerava uma relação obrigacional a cargo de

quem prometesse a constituição do dote.

III- A dotis promissio, representada por uma estipulação por meio da

qual o constituinte do dote se obrigava a transferir posteriormente os bens do-

tais. Essa modalidade de dote substituiu a dotis dictio.

Sob o influxo da regulamentação do matrimônio cum manu, os bens

dotais passavam a ser propriedade do marido. Para evitar, porém, que, com a

dissolução do casamento, o marido se assenhoreasse dos bens dotais, o consti-

tuinte costumava exigir-lhe garantias para a devolução do dote, como ofere-

cimento de cauções e outras estipulações. Tais garantias se destinavam a as-

segurar a devolução do dote. Mais tarde, o pretor dispensou a apresentação de

garantias, porém tornou obrigatória a devolução do dote.

Desfeito o casamento, a restituição dos bens, em se tratando de dote dos

recepticia, se faria àquele que o constituiu. Se o marido morresse, os bens do-

tais ficavam com a mulher; contudo, se fosse ela que morresse, seus herdeiros

teriam direito a exigir tais bens, mediante a actio ex stipatu, caso houvesse a

respectiva stipulatio. Se não houvesse a estipulação, podia-se intentar a actio

rei uxoriae, que conduzia a um julgamento eqüitativo: o marido retinha a dos

adventicia (dote constituído pela mulher ou por parentes dela) até que fossem

pagas as benfeitorias realizadas nos bens dotais. Se o casamento se desfizesse

por divórcio, havendo culpa da mulher, o marido lançava mão de uma retentio

206

propter mores, mas não podia reter mais da metade do dote, nem ser conde-

nado a pagar valor superior aos limites do patrimônio.

Na legislação justinianéia, como expõem didaticamente Alexandre Cor-

reia e Gaetano Sciascia, havia “duas ações clássicas, actio ex stipulatu e actio

rei uxoriae se encontram fundidas na actio ex stipulatu, chamada também ac-

tio de dote. Tem caráter eqüitativo e cabe não somente a quem precedente-

mente fez a stipulatio, mas a quem quer que constituiu o dote; além disso a

ação é transmissível ativa e passivamente. O processo de transformação se

consumou: o marido já não é proprietário, mas somente usufrutuário dos bens

dotais, como no direito moderno. Quem constituiu o dote tem sobre os bens

do marido hipoteca tácita, que legalmente garante a restituição dotal”

273

Portanto, para finalizar este tópico, podemos dizer que o direito romano

conhecia apenas o regime dotal de bens, sendo certo que o dote desempenha-

va um papel econômico importante na sociedade conjugal daquela época.

3. Direito alemão

O regime de bens na Alemanha está regulado pelos §§ 1363 a 1563 do

BGB (Burgerliches Gesetzbuch) – Código Civil alemão. Na atualidade, a le-

gislação alemã conhece apenas três regimes patrimoniais: 1) comunhão de

273

Ob. cit., p. 130.

207

aqüestos; 2) separação de bens; 3) comunhão de bens. Na falta de contrato

nupcial, o regime legal é o da comunhão de aqüestos. Aliás, como esclarece

Wilfried Schlüter

274

, os cônjuges vivem no regime da comunhão de aqüestos

quando não ajustarem outro regime patrimonial (§ 1363 al. 1 do BGB).

A propósito do contrato nupcial, o § 1408 al. 1 do BGB estabelece que

tal contrato se destina a regulamentar tão-somente as relações patrimoniais

entre os cônjuges. Logo, um acordo sobre os efeitos matrimoniais pessoais

não é um contrato nupcial.

O direito alemão permite que os contratos nupciais sejam firmados an-

tes ou durante o casamento. O contrato nupcial precisa ser concluído perante

um tabelião, com a presença simultânea das partes, (§ 1410 do BGB).

Embora os cônjuges sejam livres para a celebração de um contrato nup-

cial, eles devem manter os limites gerais da autonomia privada (§§ 134, 138

BGB). De acordo com o § 1409 do BGB, o regime de bens não pode ser esta-

belecido por remissão a uma lei não mais em vigor ou a uma lei estrangeira.

Quanto à lei estrangeira, há uma exceção prevista na legislação: os cônjuges

podem optar pelo direito 1) do Estado ao qual um deles pertença, 2) do Esta-

do, no qual um deles tenha sua permanência habitual ou 3) vigente no Estado

onde se localiza o imóvel.

274

Código Civil Alemão – Direito de Família, p. 156.

208

Celebrado o contrato nupcial, impõe-se o registro público do regime de

bens estabelecido pelas partes, na forma do § 1560 do BGB, para conferir e-

feitos em relação a terceiros.

3.1. Regime de bens da comunhão de aqüestos

Foi a Lei da Igualdade de Direitos, com vigência a partir de 1

de julho

de 1958, que introduziu o regime da comunhão de aqüestos como regime le-

gal de bens na Alemanha.

A doutrina alemã critica o nome dado pelo legislador a esse regime pa-

trimonial, ao argumento de que não se trata, na verdade, de uma comunhão

patrimonial, porquanto cada cônjuge administra seu patrimônio de forma au-

tônoma

275

. De fato, o nome é impróprio, porque não há, durante o curso do

casamento, a comunhão de aqüestos.

Os cônjuges não podem dispor livremente dos bens componentes do

patrimônio total e tampouco dispor irrestritamente dos bens considerados de

utilidade doméstica. Tais restrições têm por escopo resguardar a família e, ao

mesmo tempo, proteger os cônjuges da perda de futuras prerrogativas de

compensação.

275

Wilfried Schlüter, ob. cit., p. 165.

209

Consideram-se bens de utilidade doméstica, no magistério de Wilfried

Schlüter, “tudo o que, conforme as relações patrimoniais e de vida dos cônju-

ges, foi determinado para a moradia conjunta, para a administração do lar e

para a vida conjugal comum”

276

No regime da comunhão de aqüestos, os cônjuges são tratados como se

fossem casados pelo regime da separação – sob a ótica eminentemente patri-

monial. Isso porque após a celebração do casamento, o patrimônio dos cônju-

ges forma duas massas patrimoniais completamente distintas. Aliás, o § 1363

al. 2 do BGB estabelece que “O patrimônio do marido e o patrimônio da mu-

lher não são patrimônio dos cônjuges”. Contudo, o direito alemão não impede

a formação de patrimônio comum, seja mediante a celebração de negócios

jurídicos, seja mediante a transferência de propriedade.

O término do regime da comunhão de aqüestos ocorre nas seguintes

hipóteses: anulação de casamento; morte; divórcio; acordo entre os cônjuges;

anulação do regime legal. Nesses casos, a compensação dos aqüestos será

concretizada após a avaliação do patrimônio inicial e do patrimônio final a-

mealhado durante a constância do matrimônio.

O aqüesto é, nos termos do § 1373 do BGB, o montante de valor que

exceder o patrimônio inicial dos cônjuges. O excedente será dividido entre os

cônjuges, a teor do § 1378 al. 1 do BGB: “Se o adquirido de um cônjuge ex-

276

Ob. cit., p. 187.

210

ceder o adquirido do outro, caberá a metade do excesso, como crédito de i-

gualação, ao outro cônjuge”.

Wilfried Schlüter fornece exemplo altamente esclarecedor a respeito do

§ 1378 al. 1 do BGB: “O marido tinha um patrimônio inicial no valor de

10.000 DM e um patrimônio final no valor de 100.000 DM, portanto um ga-

nho (aqüesto) de 90.000 DM. A mulher tinha um patrimônio inicial de 20.000

DM e um patrimônio final de 30.000 DM, portanto um ganho de 10.000 DM.

Com isso o aqüesto do marido é 80.000 DM maior que o da mulher. Portanto,

a mulher tem contra o marido uma prerrogativa de pagamento no valor da me-

tade deste excedente, ou seja, no valor de 40.000 DM”

277

Considerando que a apuração dos aqüestos deverá levar em conta o pa-

trimônio inicial e o patrimônio final dos cônjuges, entenda-se por patrimônio

inicial o que pertence a um cônjuge no início da sociedade conjugal, após a

dedução das dívidas (§ 1374 al. 1 do BGB). Mas é importante salientar que os

bens adquiridos, após o início do regime, por herança ou doação não integram

o patrimônio inicial. Entenda-se por patrimônio final o patrimônio pertencente

a um dos cônjuges, abatidas as dívidas, no momento do término do regime de

bens (BGB, § 1375 al. 1).

O BGB contém um mecanismo de proteção ao cônjuge enganado pela

malícia do outro. Se um dos cônjuges fizer alienações a título gratuito, legal-

mente não justificadas, desperdiçar bens ou praticar atos com a intenção de

prejudicar o consorte, o § 1375 al. 2 do BGB permite o acréscimo do valor

277

Ob. cit., p. 189.

211

correspondente ao bem egresso da massa patrimonial. É dizer, o valor do pa-

trimônio alienado orienta-se pelo momento de sua diminuição.

O regime da comunhão de aqüestos é, como foi dito, o regime legal na

Alemanha, na falta de contrato nupcial. Os cônjuges, porém, podem celebrar

contratos para eleger outros regimes: o da separação de bens ou o da comu-

nhão de bens.

Veremos a seguir os regimes contratuais da separação de bens e da co-

munhão de bens.

3.2. Regime da Separação de bens

O regime da separação bens caracteriza-se pela inexistência total de

relações patrimoniais entre os cônjuges. Cada cônjuge tem o seu próprio pa-

trimônio, podendo dele dispor ilimitadamente. Além disso, cada cônjuge res-

ponde isoladamente por suas dívidas.

Conquanto escolhido por contrato nupcial o regime da separação de

bens, os cônjuges são obrigados a prestar alimentos entre si, nos termos do §

1360 do BGB.

Como já foi dito anteriormente, o regime da separação de bens depende

da celebração de contrato nupcial. Na falta deste, o regime de bens será o da

212

comunhão de aqüestos. Nem sempre foi dessa forma, porém. Conforme in-

forma Wilfried Schlüter

278

, a separação de bens valeu como regime legal no

período entre 1

de abril de 1953 e 30 de junho de 1958, com o aval da juris-

prudência do STF alemão. A partir de 1

de julho de 1958, com a vigência da

lei de igualdade de direitos, o regime legal passou o ser o da comunhão de

aqüestos.

A separação de bens inicia como regime auxiliar legal de bens, com o

trânsito em julgado da sentença que reconhece, nos termos do § 1388 do

BBG, a compensação antecipada, ou através da qual a comunhão de bens é

anulada (§§ 1449 al. 1, 1470 al. 1 do BGB).

De acordo com a regra legal do § 1414 do BGB, também deve valer a

separação de bens nos casos a seguir arrolados:

1) Quando os cônjuges, antes do casamento, excluírem o regime de

bens da comunhão de aqüestos, ou o anularem, sem ter simultanea-

mente acordado um outro regime de bens.

2) Quando os cônjuges excluírem, em contrato nupcial, a compensação

de aqüestos, a teor do § 1371 do BGB, ou a compensação das expec-

tativas de pensões previdenciárias (§ 1587 do BGB).

3) Quando os cônjuges anularem a comunhão de bens (§ 1415 do

BGB).

278

Ob. cit., p. 148.

213

O regime de bens termina de duas maneiras: a) fim da união conjugal;

b) escolha de um regime de bens para o futuro. Cabe uma advertência, porém:

se o regime de separação de bens é anulado, sem que um novo regime de bens

seja acordado, passará a valer o regime legal da comunhão de aqüestos.

3.3. Regime da comunhão de bens

O regime da comunhão de bens arrima-se no fato de que a comunhão

de vida deve ensejar a comunhão de patrimônios. Como regra, observa Wil-

fried Schlüter, “o patrimônio de ambos os cônjuges deve se tornar patrimônio

comum unido à mão comum, que é administrado somente pelo marido ou pela

mulher (§§ 1422 ff BGB) ou por ambos os cônjuges conjuntamente (§§ 1450

ff BGB)”

279

. Reconhece o direito alemão, no regime da comunhão de bens,

cinco diferentes massas patrimoniais: os bens comuns, os bens próprios do

marido e da mulher, os bens reservados do marido e da mulher.

Os bens comuns dos cônjuges compreendem todos os bens, excluídos

os bens próprios e os reservados de cada um. No tocante ao patrimônio co-

mum, surge o que direito alemão qualifica de comunhão à mão comum dos

cônjuges. A cada cônjuge cabe no total uma parte no patrimônio unido à mão

comum, mas não isoladamente nos bens pertencentes a esse patrimônio. A

279

Ob. cit., p. 224.

214

administração do patrimônio comum compete a ambos os cônjuges, salvo se

outra coisa for ajustada no contrato nupcial.

Quanto aos bens próprios, estes consistem nos bens que não podem ser

transmitidos por meio de negócio jurídico (§ 1417 al. 2 BGB), como por e-

xemplo as participações não transmissíveis em sociedades de pessoas. Incum-

be a cada cônjuge administrar os bens próprios. Os frutos e rendimentos ad-

vindos desses bens pertencerão ao patrimônio comum.

Os bens reservados estão arrolados no § 1418 al. 2 do BGB. Conside-

ram-se bens reservados os seguintes:

1) Os que, por contrato nupcial, são declarados bens reservados de um

cônjuge.

2) Os que um cônjuge adquire por disposição de última vontade, com

cláusula expressa de bem reservado.

3) Os que forem recebidos de terceiros, a título gratuito, com cláusula

expressa de bem reservado.

Segundo o direito alemão, cada cônjuge administra seus bens reserva-

dos de forma autônoma, por conta própria. Dessa forma, os rendimentos ad-

vindos dos bens reservados pertencem exclusivamente a cada cônjuge.

A administração do patrimônio comum, no regime da comunhão de

bens, compete, vale repetir, a ambos os cônjuges, sem embargo de o contrato

nupcial poder ajustar de maneira diferente, cometendo apenas ao marido, ou à

215

mulher, a administração do patrimônio comum. Se a administração incumbir a

ambos, a disposição dos bens comuns dependerá necessariamente da manifes-

tação conjunta dos cônjuges, nos termos do § 1450 do BGB.

O patrimônio comum é a garantia de terceiros. O direito alemão parte

do princípio segundo o qual os credores do marido e os da mulher podem exi-

gir a satisfação de seus direitos a partir do patrimônio comum.

Cada cônjuge responde pessoalmente com os bens próprios e os reser-

vados para cumprir as obrigações assumidas com terceiros.

O término do regime da comunhão de bens ocorre nas seguintes hipóte-

ses: 1) dissolução do casamento (nulidade, anulação, divórcio ou morte); 2)

sentença constitutiva (§§ 1447-1449, 1469-1470); 3) celebração de contrato

nupcial.

Nem sempre, porém, a morte de um dos cônjuges conduzirá ao término

do regime da comunhão de bens. O direito alemão faculta aos cônjuges, me-

diante contrato nupcial, acordar a subsistência do regime de bens após a morte

de um deles. Nesse caso, o regime, recebendo nome de comunhão de bens

continuada, continuará entre o cônjuge sobrevivente e os descendentes co-

muns (§ 1483 do BGB).

O BGB trata da presunção patrimonial no § 1362. Tal presunção foi

instituída em favor dos credores do marido e dos credores da mulher. As coi-

sas móveis que se encontrem na posse de um cônjuge ou na composse de am-

216

bos os cônjuges presumem-se de propriedade do cônjuge devedor. No entan-

to, não se aplica a presunção de propriedade prevista no § 1362 se os cônjuges

se encontrarem separados de fato e as coisas móveis estiverem na posse do

cônjuge não devedor.

4. Direito italiano

O Código Civil italiano, no Livro I (Das pessoas e da família), Título

VI (Do casamento), Capítulo VI (Do regime patrimonial da família), trata das

questões patrimoniais entre os cônjuges. Tal capítulo abrange os arts. 159 a

230.

No direito italiano havia três regimes patrimoniais: o da comunhão le-

gal, o da separação de bens e o regime dotal. A Lei 19, de 19 de maio de

1975, extinguiu o regime dotal. Portanto, o ordenamento jurídico italiano con-

ta, atualmente, com apenas dois regimes patrimoniais.

Antes de ingressar no estudo desses dois regimes, faremos considera-

ções gerais sobre as convenções matrimoniais.

As relações patrimoniais entre os cônjuges são reguladas pelas conven-

ções das partes ou pela lei.

Na falta de convenções, vigorará entre os cônjuges o regime de comu-

nhão legal.

217

Devem as convenções matrimoniais ser estipuladas por documento pú-

blico, sob pena de nulidade. Se esta for declarada, ficará estabelecido automa-

ticamente o regime legal de comunhão.

Será nula toda cláusula que tenha por fim a constituição de um bem do-

tal.

É lícito ao menor prestar seu consentimento nas convenções matrimo-

niais, desde que assistido por seus pais, tutores ou curadores especiais, nos

termos do art. 165 do Código Civil italiano.

O direito italiano autoriza a modificação das convenções no curso do

casamento. Para tanto, é preciso que o ato público seja realizado com a parti-

cipação de todas as pessoas que fizeram parte convenção, incluindo os herdei-

ros de ambos os cônjuges.

Se depois do consentimento público de alteração da convenção matri-

monial um dos cônjuges vier a falecer, os efeitos somente serão produzidos

mediante o consentimento imediato do outro cônjuge, salvo homologação ju-

dicial. A modificação convencional e a decisão judicial só produzirão efeitos

em relação a terceiros se forem transcritas à margem da convenção anterior.

O art. 1.417 do Código Civil italiano permite ao terceiro fazer prova da

simulação da convenção matrimonial. É deste teor o mencionado dispositivo

legal, cujo nomem juris é “prova da simulação”: “A prova por testemunhas,

no caso de simulação, é admissível, sem limitação, se o pedido for proposto

218

por credores ou por terceiros e, quando visa a fazer valer a qualidade de ilícito

ao contrato simulado, ainda mesmo se for proposto pelas partes”.

4.1. Regime de comunhão legal

Salientamos anteriormente que, não havendo convenção entre os cônju-

ges, observar-se-á o regime da comunhão legal.

Constituem objeto da comunhão:

1) Os adquiridos por ambos os cônjuges em conjunto ou separadamente

durante o casamento, excluindo-se os bens pessoais.

2) Os frutos dos bens próprios de cada um dos cônjuges, percebidos e

não consumidos ao término da comunhão.

3) Os proventos individuais de cada cônjuge, se ao término da comu-

nhão não for consumido.

4) As empresas constituídas após o matrimônio e administradas por

ambos os cônjuges.

5) Os rendimentos, lucros e a valorização obtida de empresa adminis-

trada por ambos os cônjuges, mas constituída por um deles anterior-

mente ao casamento.

219

Os bens pessoais, como foi dito, são excluídos do regime de comunhão

de bens. A lei italiana considera bens pessoais os seguintes:

a) O bem em relação ao qual o cônjuge era titular de um direito real de

gozo antes do casamento.

b) O bem adquirido por doação ou sucessão, após o matrimônio, desde

que conste no ato de liberalidade a cláusula de incomunicabilidade.

c) Os bens estritamente pessoais de cada cônjuge e seus acessórios.

d) Os bens destinados ao exercício profissional do cônjuge, exceto

quando os referidos bens forem destinados à administração de empresa

comum.

e) O bem recebido a título de ressarcimento de danos, bem como a pen-

são referente à perda total ou parcial da capacidade laborativa.

f) O bem adquirido pela transferência dos bens pessoais constantes dos

itens anteriores, bem como a sua permuta, desde que expressamente de-

clarados no ato da aquisição.

g) O bem móvel ou imóvel adquirido após o casamento em substituição

aos bens que não integram a comunhão, ou seja, os mencionados nas le-

tras “c”, “d” e “f”.

A administração dos bens em comunhão será efetivada por ambos os

cônjuges, respondendo cada um pelos atos e prejuízos que causar.

220

Se um dos cônjuges se recusar a outorgar poderes para a tomada de

providências judiciais ou extrajudiciais necessárias para a administração do

patrimônio, o cônjuge prejudicado poderá obter suprimento judicial.

Sendo um dos cônjuges menor, ou não podendo um deles administrar,

ou estando a causar prejuízo, o cônjuge prejudicado poderá pedir judicialmen-

te que seja excluído da administração. Contudo, cessada a causa do impedi-

mento, poderá requerer o restabelecimento de seus poderes.

Se um dos cônjuges efetivou negócio jurídico com bens móveis ou i-

móveis sem o necessário consentimento do outro, tal negócio poderá ser con-

validado ou anulado, observando-se os prazos prescricionais de um ano da

data do ato ou de um ano da data da transcrição no registro. Em se tratando de

bens móveis que não exijam transcrição, o cônjuge culpado deverá restabele-

cer o bem ao estado anterior à realização do ato. Caso não seja possível, im-

põe-se o ressarcimento do valor correspondente ao prejuízo causado.

Os bens da comunhão respondem:

a) Por todos os ônus que gravam o bem no momento da aquisição.

b) Por todos os encargos de administração.

c) Pelas despesas para a manutenção da família incluindo educação dos

filhos e todas as obrigações que os cônjuges assumiram, mesmo que in-

dividualmente no interesse da família.

d) Por todas as obrigações contraídas pelos cônjuges conjuntamente.

221

Os bens comuns não respondem pelas obrigações contraídas por um

dos cônjuges antes do casamento, bem como as obrigações decorrentes dos

gravames de bens recebidos por doação ou sucessão durante o matrimônio e

não atribuída à comunhão.

Os bens comuns podem satisfazer as obrigações contraídas separada-

mente pelo marido ou pela mulher se o cônjuge administrador se excedeu em

seus poderes sem o consentimento do outro e seus bens pessoais são insufici-

entes para a satisfação dos créditos.

O direito italiano autoriza a satisfação do crédito particular de um dos

cônjuges mediante a utilização de bens comuns até o valor correspondente à

cota do cônjuge que assumiu a obrigação, sendo considerado quirografário

privilegiado em relação as da comunhão.

Sendo insuficientes os bens para a satisfação do crédito, respondem so-

lidariamente os bens pessoais, na proporção de metade para cada um dos côn-

juges.

Cessa a comunhão:

1) Pela declaração de ausência ou de morte presumida de um dos côn-

juges.

2) Pela nulidade do matrimônio declarada judicialmente.

3) Pela cessação dos efeitos civis do matrimônio.

4) Pela separação dos cônjuges.

222

5) Pela separação dos bens.

6) Pela alteração do regime patrimonial de bens.

7) Pelo mau gerenciamento patrimonial.

A lei impõe a ambos os cônjuges o dever de reembolsar ao patrimônio

comum os valores dele retirados e utilizados para fins diversos de administra-

ção e manutenção familiar.

É facultado aos cônjuges requerer restituição das somas retiradas do pa-

trimônio pessoal e utilizadas em despesas e investimentos do patrimônio co-

mum.

Os reembolsos e as restituições devem ser feitos no momento do térmi-

no da comunhão, podendo ser autorizado pelo juiz anteriormente se o interes-

se da família assim o exigir ou permitir.

A sentença de separação judicial dos bens retroage à data da propositu-

ra da ação, instaurando no casamento o regime de separação de bens, ressal-

vado o direito de terceiros, devendo ser averbado à margem do ato do matri-

mônio e da convenção matrimonial.

Os bens da comunhão serão divididos em partes iguais seja no ativo se-

ja no passivo. Havendo necessidade de entregar algum bem aos filhos, o juiz

poderá constituir usufruto a favor de um dos cônjuges.

Por fim, na divisão de bens móveis, o cônjuge ou seus herdeiros terão

direito de retirar os bens que lhe pertenciam antes da comunhão, ou os que

223

foram recebidos por sucessão ou doação durante o regime da comunhão. Os

bens móveis presumem-se pertencentes à comunhão, salvo prova em contrá-

rio. Não encontrando os bens móveis que o cônjuge ou herdeiros tenham di-

reito, serão reembolsados no valor correspondente, salvo se o bem deteriorou

por uso, consumo, ou por outra causa não imputável ao outro cônjuge. O re-

embolso autorizado não pode prejudicar direito de terceiro.

4.2. Regime de separação de bens

De duas formas pode ser instituído o regime de separação de bens: a)

por convenção no pacto matrimonial; b) pela cessação do regime de comu-

nhão de bens.

Instituído o regime de separação de bens, os cônjuges conservam a titu-

laridade dos bens adquiridos na constância do casamento.

Os cônjuges podem administrar e dispor livremente dos bens compo-

nentes de seu exclusivo acervo. Contudo, o direito italiano permite a um dos

cônjuges administrar o bens do outro cônjuge. Para tanto, é mister a outorga

de procuração específica na qual haja a discriminação das obrigações e direi-

tos relativos a frutos e rendas, bem assim das responsabilidades referentes às

ações praticadas no exercício da administração. O cônjuge que desfruta dos

bens do outro cônjuge, assume o papel de usufrutuário, sujeitando-se a todas

224

as obrigações daí derivadas. Por sinal, o art. 1001 do Código Civil italiano

prevê: “O usufrutuário deve restituir as coisas que formam o objeto do seu

direito, no termo do usufruto, observado o disposto no art. 995. No gozo das

coisas deve ele usar a diligência de um bom pai de família”.

Para a prova de propriedade exclusiva de cada cônjuge, a lei permite a

utilização de todas os meios probatórios. Mas se nenhum deles demonstrar a

propriedade exclusiva de um bem, este pertencerá a ambos os cônjuges.

5. Direito português

O Decreto-Lei n. 47.344, de 25 de novembro de 1966, aprovou o Códi-

go Civil português, porém sua entrada em vigor só se verificou em 1

de ju-

nho de 1967.

De acordo com o Código Civil português, os regimes de bens matrimo-

niais estão previstos no Livro IV (Direito da Família), Título II (Do casamen-

to), Capítulo IX (Efeitos do casamento quanto às pessoas e aos bens dos côn-

juges), Seção IV (Regime de bens).

5.1. Convenções antenupciais

225

Há permissão expressa no Código Civil português para a realização de

convenções antenupciais. As convenções estão previstas nos art. 1698 a 1716.

Alguns desses dispositivos estipulam o seguinte:

Os nubentes podem fixar livremente, em convenção antenupcial, o re-

gime de bens do casamento, quer escolhendo um dos regimes previstos no

Código, quer estipulando o que a esse respeito lhes aprouver, dentro dos limi-

tes da lei. Percebe-se, pois, que os nubentes têm liberdade não só para esco-

lher um dos regimes de bens instituídos pelo legislador como também para

mesclar regimes.

Essa liberdade, porém, não é absoluta, senão relativa, na medida em

que o legislador estabeleceu certas restrições, casuisticamente arroladas no

art. 1699 do Código Civil português.

Por isso mesmo, não podem ser objeto de convenção:

1) A regulamentação da sucessão hereditária dos cônjuges ou de tercei-

ros.

2) A alteração dos direitos ou deveres, quer paternais, quer conjugais.

3) A alteração das regras sobre administração dos bens do casal.

4) A estipulação da comunicabilidade dos bens excluídos do regime da

comunhão geral.

Uma outra restrição estabelecida pelo Código Civil português é esta: se

o casamento for celebrado por quem tenha filhos, ainda que maiores ou e-

226

mancipados, não poderá ser convencionado o regime da comunhão geral nem

estipulada a comunicabilidade dos bens particulares de cada cônjuge.

A convenção antenupcial pode conter:

a) A instituição de herdeiro ou a nomeação de legatários em favor de

qualquer dos cônjuges, feita pelo outro cônjuge ou por terceiro nos

termos da lei.

b) A instituição de herdeiro ou a nomeação de legatário em favor de

terceiro, feita por qualquer dos cônjuges.

c) A instituição de cláusulas de reversão ou fideicomissárias relativas

às liberdades efetuadas, sem prejuízo das limitações a que generi-

camente estão sujeitas essas cláusulas.

Relativamente aos pactos sucessórios, o art. 1701 do Código prevê o

seguinte:

1) A instituição contratual de herdeiro e a nomeação de legatário, feitas

na convenção antenupcial em favor de qualquer dos cônjuges, quer pelo

outro nubente, quer por terceiro, não podem ser unilateralmente revo-

gadas depois da aceitação, nem é lícito ao doador prejudicar o donatário

por atos gratuitos de disposição; mas podem essas liberalidades, quando

feitas por terceiro, ser revogadas a todo o tempo por mútuo acordo dos

contraentes.

227

2) Precedendo, em qualquer dos casos, autorização do donatário, pres-

tada por escrito, ou o respectivo suprimento judicial, pode o doador ali-

enar os bens doados com fundamento em grave necessidade, própria ou

dos membros da família a seu cargo.

3) Sempre que a doação for afetada, nos termos do número anterior, o

donatário concorrerá à sucessão do doador como legatário do valor que

os bens doados teriam ao tempo da morte deste, devendo ser pago com

preferência a todos os demais legatários do doador.

No tocante ao regime da instituição contratual, o art. 1702 do Código

lusitano estabelece:

I) Quando a instituição contratual em favor de qualquer dos cônjuges

tiver por objeto uma quota de herança, o cálculo dessa quota será feito

conferindo-se os bens de que o doador haja disposto gratuitamente de-

pois da doação.

II) Se a instituição tiver por objeto a totalidade da herança, pode o doa-

dor dispor gratuitamente, em vida ou por morte, de uma terça parte de-

la, calculada nos termos do item anterior.

III) Em se tratando de doação, é lícito ao doador renunciar no todo ou

em parte ao direito de dispor da terça parte da herança.

Finalmente, uma última palavra cabe registrar acerca das convenções:

as convenções antenupciais só serão válidas se forem celebradas por escritura

228

pública ou por auto lavrado perante o conservador do registro civil. É o que

estabelece o art. 1710, na redação determinada pelo Decreto-Lei n. 163, de 13

de julho de 1995. Pelo que se vê, o legislador português permitiu não só a ce-

lebração de convenções por escritura pública (como ocorre no direito brasilei-

ro), como também a realizada mediante auto lavrado perante o conservador do

registro civil. As convenções são revogáveis ou modificáveis até a celebração

do casamento. E para produzirem efeitos em relação a terceiros dependem de

registro, consoante preceitua o art. 1711, n. 1, do Código português.

5.2. Administração dos bens do casal

O legislador lusitano regulou a administração dos bens do casal no art.

1678. Compete a cada um dos cônjuges a administração de seus próprios

bens.

Além do mais, cada cônjuge tem ainda a administração:

a) dos proventos que receba pelo seu trabalho;

b) dos seus direitos de autor;

c) dos bens comuns por ele levados para o casamento ou adquiridos a

título gratuito depois do casamento, bem como dos sub-rogados em lu-

gar deles;

229

d) dos bens que tenham sido doados ou deixados a ambos os cônjuges

com exclusão da administração do outro cônjuge, salvo se se tratar de

bens doados ou deixados por conta da legítima desse outro cônjuge;

e) dos bens móveis, próprios do outro cônjuge ou comuns, por ele ex-

clusivamente utilizados como instrumento de trabalho;

f) dos bens próprios do outro cônjuge, se este se encontrar impossibili-

tado de exercer a administração por se achar em lugar remoto ou não

sabido ou por qualquer outro motivo, e desde que não tenha sido confe-

rida procuração bastante para administração desses bens;

g) dos bens próprios do outro cônjuge se este lhe conferir por mandato

esse poder.

O Código português confere, ademais, legitimidade aos cônjuges para a

prática de atos de administração ordinária relativamente aos bens comuns do

casal; porém, os demais atos de administração só podem ser praticados com o

consentimento de ambos os cônjuges.

5.3. Regime de bens

A legislação portuguesa prevê a existência de três modalidades de re-

gimes matrimoniais de bens, na seguinte ordem: 1) regime da comunhão de

230

adquiridos (arts. 1721 a 1731); 2) regime da comunhão geral (arts. 1732 a

1734); 3) regime da separação (arts. 1735 e 1736).

Um quarto regime (o dotal), então regulado pelos arts. 1738 a 1752 do

Código Civil português, foi abolido pelo Decreto-Lei n. 496/77. O legislador

entendeu que o regime dotal era incompatível com o princípio da igualdade

jurídica entre os cônjuges.

Veremos a seguir os três regimes de bens previstos pela legislação por-

tuguesa.

5.3.1. Regime da comunhão de adquiridos

Como foi dito acima, os arts. 1721 a 1731 regulam o regime da comu-

nhão de adquiridos. Trata-se do regime legal previsto em Portugal. Com efei-

to, estabelece o art. 1717 do Código Civil que “Na falta de convenção ante-

nupcial, ou no caso de caducidade, invalidade ou ineficácia da convenção, o

casamento considera-se celebrado sob o regime de comunhão de adquiridos”.

Mutatis mutandis, é o que sucede no Brasil com o regime da comunhão parci-

al de bens. A teor do art. 1.640, caput, do Código Civil brasileiro, não haven-

do convenção ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre

os cônjuges, o regime da comunhão parcial.

231

Portanto, na falta de convenção antenupcial ou, ainda, no caso de cadu-

cidade

280

, invalidade ou ineficácia da convenção, o regime a ser observado é

o da comunhão de adquiridos.

No regime da comunhão de adquiridos, consideram-se comuns apenas

os bens adquiridos, a título oneroso, na constância do casamento. A contrario

sensu, são considerados próprios dos cônjuges, nos termos do art. 1722, n. 1:

a) Os bens que cada um deles tiver ao tempo da celebração do casamen-

to.

b) Os bens que lhes advierem depois do casamento por sucessão ou do-

ação.

c) Os bens adquiridos na constância do matrimônio em virtude de direi-

to próprio anterior.

Quanto a esses últimos bens, isto é, aos adquiridos em virtude de direito

próprio anterior ao casamento, o art. 1722, n. 2, do Código Civil lusitano con-

sidera como tal:

a) Os bens adquiridos em conseqüência de direitos anteriores ao casa-

mento sobre patrimônios ilíqüidos partilhados depois dele.

b) Os bens adquiridos por usucapião fundada em posse que tenha o seu

início antes do casamento.

280

O art. 1716 do Código Civil português esclarece o que se entende por caducidade das convenções ante-

nupciais: “A convenção caduca se o casamento não for celebrado dentro de um ano, ou se, tendo-o sido, vier

a ser declarado nulo ou anulado, salvo o disposto em matéria de casamento putativo”.

232

c) Os bens comprados antes do casamento com reserva de propriedade.

d) Os bens adquiridos no exercício de direito de preferência fundado

em situação já existente à data do casamento.

Ainda quanto aos bens próprios, o art. 1723 se encarrega de dispor que

conservam essa qualidade:

1) Os bens sub-rogados no lugar de bens próprios de um dos cônjuges

por meio de troca direta.

2) O preço dos bens próprios alienados.

3) Os bens adquiridos ou as benfeitorias feitas com dinheiro ou valores

próprios de um dos cônjuges, desde que a proveniência do dinheiro ou

valores seja devidamente mencionada no documento de aquisição, ou

em documento equivalente, com intervenção de ambos os cônjuges.

Também são considerados bens próprios todos os que forem adquiridos

em razão da titularidade de bens próprios. Nos termos do art. 1728, n. 1, do

Código Civil português, consideram-se próprios os bens adquiridos em virtu-

de da titularidade de bens próprios, que não possam considerar-se como frutos

destes, sem prejuízo da compensação eventualmente devida ao patrimônio

comum. Ademais, o art. 1.728, n. 2, considera bens próprios, por força do

disposto no número anterior, as acessões, os materiais resultantes da demoli-

ção ou destruição de bens, a parte do tesouro adquirida pelo cônjuge na quali-

dade de proprietário, os prêmios de amortização de títulos de crédito ou de

233

outros valores mobiliários próprios de um dos cônjuges, bem como os títulos

ou valores adquiridos em virtude de um direito de subscrição àqueles inerente.

Depois de explicitar os casos em que os bens são considerados pró-

prios, o legislador lusitano põe-se a regular, no art. 1724, os bens integrantes

da comunhão de adquiridos: a) o produto do trabalho dos cônjuges; b) os bens

adquiridos por eles na constância do casamento, que não sejam excluídos pela

lei.

Entram também na comunhão, a teor do art. 1729, n. 1, os bens havidos

por um dos cônjuges por meio de doação ou deixa testamentária de terceiro,

desde que o doador ou testador assim o determinar. E, em seguida, o legisla-

dor acrescenta: “entende-se que essa é a vontade do doador ou testador, quan-

do a liberalidade for feita em favor dos dois cônjuges conjuntamente”.

No regime em epígrafe, os cônjuges participam por metade no ativo e

no passivo da comunhão, sendo nula qualquer estipulação em sentido contrá-

rio. É curial observar, com base no art. 1730, n. 2, do Código português, que a

regra da metade não impede que cada um dos cônjuges faça em favor de ter-

ceiro doações ou deixas por conta da sua meação nos bens comuns, nos ter-

mos da lei.

5.3.2. Regime da comunhão geral

234

O regime de comunhão geral tem previsão legal nos arts. 1732 a 1734.

Equivale, grosso modo, ao nosso regime da comunhão universal de bens, re-

gulado pelos arts. 1.667 e seguintes do Código Civil pátrio.

Não é a comunhão geral de bens o regime legal adotado pelo direito

português, porque, como foi dito anteriormente, o regime legal é o da comu-

nhão de adquiridos. Se os nubentes quiserem escolher o regime da comunhão

geral de bens, deverão celebrar convenção antenupcial, a teor do art. 1717 do

Código. Mas é cabível, aqui, uma ressalva: se o casamento for celebrado por

quem tenha filhos, ainda que maiores ou emancipados, não poderá ser con-

vencionado o regime da comunhão geral nem estipulada a comunicabilidade

dos bens referidos no n. 1 do art. 1722.

Consigna o art. 1732 que o regime da comunhão geral de bens é consti-

tuído por todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, que não sejam ex-

cluídos por lei. Dessa forma, o regime da comunhão geral consiste na comu-

nhão de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, adquiridos a título

oneroso ou gratuito, salvo as exceções previstas na lei, tais como vestidos,

roupas e outros objetos de uso pessoal.

Incluem-se na comunhão, ex vi legis, as dívidas contraídas antes do ca-

samento por qualquer dos cônjuges, em proveito comum do casal (art. 1691,

n. 2). Mas o legislador salienta, no número 3 do mesmo dispositivo, que “O

proveito comum do casal não se presume, exceto nos casos em que a lei o de-

clarar”.

235

São excluídos da comunhão:

a) Os bens doados ou deixados, ainda que por conta da legítima, com a

cláusula de incomunicabilidade.

b) Os bens doados ou deixados com a cláusula de reversão ou fideico-

missária, a não ser que a cláusula tenha caducado.

c) O usufruto, o uso ou habitação, e demais direitos estritamente pesso-

ais.

d) As indenizações devidas por fatos verificados contra a pessoa de ca-

da um dos cônjuges ou contra os seus bens próprios.

e) Os seguros vencidos em favor da pessoa de cada um dos cônjuges ou

para cobertura de riscos sofridos por bens próprios.

f) Os vestidos, roupas e outros objetos de uso pessoal e exclusivo de

cada um dos cônjuges, bem como os seus diplomas e a sua correspon-

dência.

g) As recordações de família de diminuto valor econômico.

Por fim, cabe apenas registrar que, a teor do art. 1734, são aplicáveis à

comunhão geral de bens, com as necessárias adaptações, as disposições relati-

vas à comunhão de adquiridos.

236

5.3.3. Regime da separação

O regime da separação de bens está previsto nos arts. 1735 e 1736 do

Código Civil. Observar-se tal regime nos casos de convenção, bem assim nos

casos de imposição legal. Na primeira hipótese, compete aos nubentes cele-

brar, antes do casamento, convenção antenupcial elegendo a separação de

bens. Já na segunda hipótese, diferentemente, não há escolha dos nubentes,

mas sim determinação da lei. Exige-se o regime imperativo da separação

quando o casamento for celebrado: a) sem precedência do processo de publi-

cações; b) por quem tenha completado sessenta anos de idade.

De qualquer forma, o regime da separação de bens, seja em decorrência

de convenção antenupcial, seja em virtude de imposição legal, importa na to-

tal incomunicabilidade dos bens, ou seja, cada cônjuge conserva o domínio e

a fruição de todos os seus bens presentes e futuros, podendo dispor deles li-

vremente. É dizer, nesse regime não há bens comuns no casamento, porquanto

cada cônjuge é detentor exclusivo de uma massa patrimonial.

Aos cônjuges é lícito estipular, na convenção antenupcial, cláusulas de

presunção sobre a propriedade dos móveis, com eficácia extensiva a terceiros,

mas sem prejuízo de prova em contrário. Havendo dúvidas sobre a proprieda-

de exclusiva de um dos cônjuges, os bens móveis ter-se-ão como pertencentes

em co-propriedade a ambos os cônjuges.

237

6. Direito mexicano

O Código Civil mexicano examina no Livro I, Título V, a sociedade

conjugal e os regimes matrimoniais (arts. 178 a 234). É conveniente esclare-

cer, desde logo, que, sendo a República do México composta por vários Esta-

dos independentes, cada qual tem a sua legislação.

Não obstante tal particularidade, as legislações prevêem, com pequenas

alterações, dois regimes básicos matrimoniais: o regime de sociedade conju-

gal e o de separação de bens. As alterações existentes entre as legislações es-

taduais dizem respeito ao regime de bens a ser instituído entre os cônjuges:

algumas consideram como regime legal o de sociedade conjugal, outras, o de

separação de bens.

6.1. Sociedade conjugal

Inicia-se a sociedade conjugal com a celebração do casamento, mas a

sua dissolução não depende da dissolução do matrimônio. Sendo assim, é fa-

cultado aos cônjuges convencionar a dissolução da sociedade conjugal, sub-

sistindo o matrimônio.

238

Dependerá de escritura pública o contrato nupcial de constituição do

regime de sociedade conjugal quando os cônjuges pactuarem a qualidade de

co-partícipes ou pretenderem transferir a propriedade de bens. As alterações

posteriores de cláusulas também serão feitas por escritura pública, observada

a inscrição do documento no registro público para dar conhecimento a tercei-

ros.

A sociedade conjugal termina com a dissolução do matrimônio, pela

vontade das partes, ou por sentença que declare a presunção de morte do côn-

juge ausente.

A sociedade conjugal pode terminar, durante o matrimônio, a pedido de

um dos cônjuges, ocorrendo os seguintes motivos:

a) Se o sócio administrador, por sua notória negligência ou torpeza

administrativa, ameaçar prejuízo ao cônjuge ou diminuir considera-

velmente os bens comuns.

b) Quando o sócio administrador, sem o consentimento expresso de seu

cônjuge, faz cessão de bens pertencentes à sociedade conjugal a seus

credores.

c) Se o sócio administrador é declarado falido ou insolvente.

d) Por qualquer outra razão que forme a convicção do juiz do órgão ju-

risdicional competente.

239

Ainda de acordo com o direito mexicano, as cláusulas matrimoniais

relativas à sociedade conjugal devem conter:

a) Lista detalhada dos bens imóveis que cada consorte leve à sociedade

com respectivo valor e os gravames que incidirem.

b) Lista minuciosa dos bens móveis que cada consorte leve à socieda-

de.

c) Relação detalhada das dívidas de cada contraente, ao tempo da cele-

bração do matrimônio, especificando ainda se a sociedade conjugal

responderá por elas, ou se caberá unicamente ao cônjuge que a con-

trair durante o matrimônio ou se por ambos os consortes ou por

qualquer deles.

d) Declaração expressa se a sociedade conjugal compreenderá todos os

bens de cada consorte ou somente parte deles, neste caso, especifi-

cando quais bens entrarão para a sociedade conjugal.

e) Declaração expressa se a sociedade conjugal compreenderá todos os

bens dos consortes ou somente seus frutos, detalhando-os.

f) Declaração quanto ao produto do trabalho de cada cônjuge, se cor-

respondente ao que o executou ou se deve dar participação deste

produto ao outro consorte e em que proporção.

g) Declaração de quem será o administrador da sociedade conjugal,

expressando com clareza as faculdades concedidas.

240

h) Declaração acerca dos bens futuros que adquirirem os cônjuges du-

rante o matrimônio se pertencerão exclusivamente ao adquirente ou

se deve repartir-se entre eles e em que proporção.

i) Bases para liquidar a sociedade.

O direito mexicano considera nulas as cláusulas parciais que atribuam a

um só dos cônjuges todos os benefícios ou estabeleçam responsabilidades pe-

los prejuízos e dívidas comuns na parte que exceda a proporção correspon-

dente ao seu capital ou benefício.

Todo pacto que importe cessão de uma parte dos bens próprios de cada

cônjuge será considerado como doação.

O domínio dos bens comuns pertence a ambos os cônjuges.

A administração ficará a cargo do cônjuge designado na cláusula do

contrato matrimonial, podendo ser livremente modificadas as estipulações,

sem necessidade de motivação; em caso de divergência, a questão será deci-

dida pelo juiz da vara de família.

O abandono injustificado do domicílio conjugal por mais de seis meses

faz cessar para o cônjuge, desde o dia do abandono, os efeitos da sociedade

conjugal, enquanto lhe favoreçam. O reatamento da sociedade conjugal de-

penderá de pacto expresso.

Se a dissolução da sociedade decorrer de nulidade do matrimônio, o

consorte que agiu de má-fé não terá participação nos benefícios. Esta partici-

241

pação será revertida aos filhos e se não os tiver, ao cônjuge inocente. Se am-

bos os cônjuges procederam de má-fé, os benefícios serão repassados aos fi-

lhos, e se não os tiver, serão repartidos na proporção dos bens que cada con-

sorte levou para o casamento.

Dissolvida a sociedade conjugal, proceder-se-á a inventário, no qual

não se incluirão roupas e objetos de uso pessoal de cada cônjuge, bens que

serão deles ou de seus herdeiros. Com o término do inventário, pagar-se-ão os

créditos que houver contra o fundo social, recebendo cada cônjuge o que le-

vou para o casamento; quanto aos bens remanescentes, serão divididos con-

forme as disposições do pacto antenupcial.

Falecendo um dos cônjuges, o sobrevivente continuará na posição e

administração do fundo social com intervenção do representante da sucessão,

enquanto não se realizar a partilha.

6.2. Separação de bens

O regime de separação de bens poderá ser adotado: a) antes do casa-

mento mediante convenção pré-nupcial; b) após o casamento por convenção

entre os cônjuges; c) por decisão judicial.

A separação de bens poderá ser absoluta ou parcial. Absoluta, quando

houver a mais completa divisão de patrimônios; parcial, quando certos bens

ficarem de fora do regime de separação.

242

Durante o casamento a separação poderá ser substituída pelo regime da

sociedade conjugal

Eleito o regime de separação de bens mediante pacto, as cláusulas de-

verão conter a relação de bens de cada um dos cônjuges, bem como suas dívi-

das.

No regime de separação de bens os cônjuges conservam a propriedade

dos bens e de todos os frutos e acessórios de tais bens. São também próprios

de cada um dos cônjuges os salários, soldos, emolumentos e ganhos que obti-

verem por desempenho de emprego ou exercício de profissão, comércio ou

indústria.

Quanto aos bens adquiridos em comum por doação, herança ou legado,

ou por qualquer outro título gratuito, serão administrados por ambos os côn-

juges ou por um deles com a concordância do outro; no último caso, quem

administrar será considerado mandatário.

Os cônjuges, exercendo o poder familiar, dividirão entre si, em partes

iguais, o usufruto relativo aos bens dos filhos menores. E responderão de i-

gual modo por danos e prejuízos que venham a causar por dolo, culpa ou ne-

gligência.

7. Direito espanhol

243

O Código Civil espanhol regula não só o regime pessoal entre os côn-

juges como também o regime econômico matrimonial. Nos arts. 42 a 107 trata

do matrimônio no tocante ao direito das pessoas, ao passo que nos arts. 1315 a

1444 cuida do aspecto patrimonial.

Datado de 29 de julho de 1899, o Código espanhol não conferia, até

1961, a mesma situação jurídica para homens e mulheres. Só depois é que

veio a Lei de Direitos Políticos, Profissionais e de Trabalho, conferindo equi-

paração jurídica, mas mesmo assim deixando de fora as mulheres casadas.

Em 1967, com a evolução do Direito de Família, sobreveio a Lei de

Liberdade Religiosa, ampliando a opção para contrair matrimônio com efeitos

civis.

Modificações outras atingiram em cheio a sociedade espanhola. O le-

gislador cassou o conceito de autoridade marital, impedindo, assim, que a mu-

lher ficasse sujeita às ordens do marido. A consagração total do princípio da

igualdade jurídica dentro casamento só veio em 1978, com a promulgação da

Constituição espanhola. Essa igualdade ensejou a reforma do regime econô-

mico conjugal por meio da Lei de 13 de maio de 1981.

Veremos a seguir os regimes de bens existentes no Código Civil espa-

nhol, disciplinados pelos arts. 1315 a 1444.

244

7.1. Regime de la sociedad de gananciales

O regime de la sociedad de gananciales corresponde ao regime da co-

munhão parcial de bens. Trata-se de regime econômico aplicado freqüente-

mente aos casamentos, seja em razão da existência de pactos antenupciais,

seja – supletivamente – em razão da ausência destes.

De acordo com esse regime, os bens são comuns, pertencendo metade

para cada um dos cônjuges em eventual dissolução da sociedade conjugal.

Esclarece José Puig Brutau

281

que o regime de la sociedad de gananciales é

uma comunidade limitada às aquisições a título oneroso, razão por que se

funda em uma radical separação entre os bens comuns e os próprios dos côn-

juges. O regime de la sociedad de gananciales não é “otra cosa que una co-

munidad de adquisiciones”, conclui Brutau

282

O Código espanhol cuida de ressaltar as hipóteses nas quais os bens são

privativos de cada um dos cônjuges.

Assim, há duas massas patrimoniais distintas, uma de bens privativos,

outra de bens comuns. No dizer de Antonio M. Borrell Y Solter, o regime de

la sociedad de gananciales “es una forma de comunidad relativa de bienes

entre los cónyuges: cada uno de ellos conserva el dominio de los que tenía al

casarse y adquiere para sí los que le otorgan durante el matrimonio por dona-

281

Ob. cit., p. 617.

282

Ob. cit., p. 589.

245

ción o testamento; perto se hacen comunes los frutos y productos de los bie-

nes, los de la industria y, em general, del trabajo de cada uno de los asociados,

y los adquiridos a cambino de ganciales”

283

São privativos de cada um dos cônjuges:

a) os bens e direitos que lhe pertencem ao iniciar a sociedade conjugal;

b) os que adquirir depois do casamento por título gratuito;

c) os adquiridos às expensas ou em substituição de bens privativos;

d) os direitos adquiridos antes do casamento com perspectiva de se per-

feccionar depois de celebrado o casamento;

e) os bens e direitos patrimoniais inerentes à pessoa e não transmissí-

veis intervivos;

f) o ressarcimento por danos causados à pessoa de um dos cônjuges ou

aos seus bens privativos;

g) as roupas e objetos de uso pessoal de pequeno valor;

h) os instrumentos necessários para o exercício profissional, exceto se

estes bens fazem parte integrante do acervo de empresa pertencente a

ambos os cônjuges;

i) os bens constantes das alíneas “d” e “h” não perderão seu caráter pri-

vativo pelo fato de que sua aquisição seja decorrente dos rendimentos

283

Derecho Civil Español, tomo 4, p. 413.

246

comuns. Neste caso, a sociedade conjugal será credora do cônjuge pro-

prietário pelo valor dos bens.

São bens comuns aos cônjuges:

a) os obtidos pelo trabalho como empregado ou empregador por qual-

quer dos cônjuges;

b) os frutos, rendas e produtos obtidos tanto pelos bens privativos quan-

to pelos comuns;

c) os adquiridos a título oneroso;

d) os direitos adquiridos com bens do patrimônio comum cuja efetiva-

ção ocorra futuramente;

e) as empresas e os estabelecimentos criados durante a vigência da so-

ciedade, por qualquer um dos cônjuges, às expensas dos bens co-

muns. Se para a formação da empresa houver investimento de capi-

tal privativo e comum, os bens adquiridos serão considerados co-

muns ao cônjuge ou cônjuges, na proporção do valor investido.

7.1.1. Obrigações e deveres de la sociedad de gananciales

Constituem deveres da sociedade conjugal, os gastos originários das

seguintes causas:

247

a) o sustento familiar, a alimentação e a educação dos filhos comuns e o

provimento das necessidades habituais da família; em caso de filhos de

um dos cônjuges, os encargos correrão por conta da sociedade conjugal,

se residirem sob o mesmo teto. Em caso contrário, os gastos efetuados

pela sociedade deverão ser reembolsados;

b) a aquisição, a posse e a fruição dos bens comuns;

c) a administração comum de bens privativos de qualquer dos cônjuges;

d) a exploração regular dos empreendimentos e o desempenho da pro-

fissão, arte ou ofício de cada cônjuge.

Os bens comuns responderão perante terceiros pelas dívidas contraídas

por um dos cônjuges:

a) no exercício do poder familiar ou da administração de bens comuns,

imposto por lei ou por pacto entre as partes;

b) no exercício de profissão, arte ou ofício, ou na administração dos

bens próprios. Se o marido ou a mulher for comerciante, as normas a-

plicáveis estão previstas no Código Comercial espanhol.

7.1.2. Administração de bens de la sociedad de gananciales

A administração e a disposição dos bens comuns são atribuídas conjun-

tamente aos cônjuges, observado o seguinte:

248

a) se para a realização de atos de administração for necessário o con-

sentimento de ambos os cônjuges e um deles se achar impedido ou ne-

gar seu consentimento injustificadamente, poderá o juiz suprir sua von-

tade, desde que em petição fundamentada;

b) aos atos de disposição a título oneroso dos bens comuns, será neces-

sário o consentimento de ambos os cônjuges. No entanto, se um negar

ou estiver impedido para autorizá-lo, poderá o juiz autorizar um ou vá-

rios atos desde que se convença do interesse para a família, ficando a

seu livre arbítrio as cautelas limitadoras que julgar conveniente;

c) os atos, a título gratuito, serão nulos sem o consentimento de ambos

os cônjuges, porém em relação aos bens comuns, cada cônjuge poderá

usá-los livremente;

d) por testamento cada cônjuge poderá dispor de sua metade dos bens

comuns;

e) as disposições testamentárias dos bens comuns produzirão seus efei-

tos se for adjudicada a herança do testador. Ao contrário, se entenderá

como legado o valor que tiver ao tempo do falecimento;

f) os frutos e benefícios dos patrimônios particulares de qualquer dos

cônjuges estão sujeitos aos deveres e responsabilidades da sociedade.

Cada cônjuge como administrador de seu patrimônio pessoal poderá

dispor apenas dos frutos e produtos de seus próprios bens;

249

g) cada cônjuge poderá sem o consentimento, porém com o conheci-

mento, requerer antecipação do dinheiro pertencente ao patrimônio co-

mum que seja necessário de acordo com os usos e circunstâncias fami-

liares para o exercício de sua profissão ou a administração de seus bens;

h) devem os cônjuges informar-se recíproca e periodicamente sobre a

situação e rendimentos de qualquer atividade econômica;

i) serão válidos os atos de administração dos bens e os de disposição de

dinheiro ou títulos realizados pelo cônjuge, cujos bens estejam em seu

poder ou que figure seu nome;

j) os direitos de crédito de qualquer natureza serão exercidos pelo côn-

juge constituído, sendo válido a qualquer dos cônjuges exercer a defesa

dos bens e direitos comuns por via de ação ou exceção;

l) para gastos necessários ou extraordinários bastará o consentimento de

um só dos cônjuges;

m) a administração e a disposição dos bens da sociedade conjugal se

transferirão nos termos da lei ao cônjuge que seja tutor ou representante

legal do outro cônjuge. Os tribunais poderão delegar a administração

conjugal a um só dos cônjuges quando o outro se encontrar impossibili-

tado de prestar consentimento ou tiver abandonado a família, ou existir

a separação de fato. Nestes casos ao juiz é facultado, se considerar o in-

teresse da família, obter prévia informação ou estabelecer cautelas ou

250

limitações. Para os atos de disposição sobre imóveis, estabelecimentos

mercantis, de objetos preciosos ou valores mobiliários, salvo o direito

de subscrever ações preferenciais, será necessária a autorização judici-

al;

n) se o ato administrativo ou de disposição de um bem, realizado por

um dos cônjuges, obtiver um benefício ou lucro exclusivo para si, oca-

sionando dolosamente um dano à sociedade, será devedor em sua parte,

mesmo que o outro cônjuge não impugne a eficácia do ato. Também se

aplica esta disposição se o cônjuge ao fraudar direitos de seu consorte

procedeu de má-fé. Neste caso o ato será rescindível.

7.1.3. Dissolução e liquidação de la sociedad de gananciales

Dissolve-se de pleno direito a sociedade de bens comuns nos seguintes

casos:

a) dissolução do matrimônio;

b) declaração de nulidade do matrimônio;

c) declaração judicial da separação dos cônjuges;

d) convenção de regime econômico distinto da forma prevista no Códi-

go Civil espanhol.

251

A lei prevê, ademais, a dissolução da sociedade por decisão judicial, se

houver petição de um dos cônjuges, nos seguintes casos:

a) tiver o juiz declarado o outro cônjuge incapacitado, pródigo, ausente

ou falido, ou condenado por abandono de família, bastando apresentar a

sentença judicial transitada em julgado;

b) tiver um dos cônjuges realizado individualmente atos de gestão pa-

trimonial com fraude, dano ou perigo para o direito do outro cônjuge na

sociedade;

c) estiver separado de fato há mais de um ano por acordo mútuo ou por

abandono do lar;

d) deixar o cônjuge de fazer prestação de contas sobre suas atividades

econômicas.

Após a dissolução da sociedade conjugal, proceder-se-á à sua liquida-

ção, com o inventário do ativo e do passivo.

O ativo da sociedade compreende:

a) os bens comuns existentes no momento da dissolução;

b) a importância atualizada do valor dos bens que foram alienados por

negócio ilegal ou fraudulento, se não houverem sido recuperados;

c) a importância atualizada dos valores pagos pela sociedade que eram

de responsabilidade da cada um dos cônjuges, constituindo-se em crédi-

to contra estes.

252

Já o passivo compreende:

a) as dívidas pendentes da sociedade conjugal;

b) a importância atualizada dos valores dos bens privativos gastos para

manutenção da sociedade, quando sua restituição se der em moeda;

c) a importância atualizada de valores pagos por um dos cônjuges em

favor da sociedade, constituída geralmente de créditos contra a socie-

dade.

Pagas as dívidas e os encargos da sociedade, liquidar-se-ão as indeniza-

ções e reintegrações devidas a cada cônjuge até o limite do patrimônio inven-

tariado.

Se, no momento da liquidação, um dos cônjuges for considerado credor

pessoal do outro, poderá exigir que sejam adjudicados bens comuns para a

satisfação da dívida, salvo quando o devedor pagá-la voluntariamente.

Cada cônjuge terá direito a incluir preferencialmente em seus haveres,

até o limite legal:

a) os bens de uso pessoal, exceto roupas e objetos de uso pessoal que

não sejam de valor elevado;

b) a exploração agrícola, comercial ou industrial que tenha auferido

com seu trabalho;

c) o local onde exerça sua atividade profissional;

253

d) a casa onde estabelecia residência habitual, em caso de morte do ou-

tro cônjuge;

e) com relação ao local de exercício profissional e residência habitual,

poderá o cônjuge requerer que se destinem os bens em propriedade ou

atribua o direito de uso ou de habitação. Se o valor destes bens for su-

perior à sua cota, deverá devolver em dinheiro.

Quando houver liquidação simultânea de bens comuns de dois ou mais

casamentos contraídos por uma mesma pessoa e na falta de inventário, para

determinar o capital de cada sociedade, poderão ser utilizadas todos os meios

de prova. Havendo ainda dívidas, os bens serão atribuídos proporcionalmente

a cada sociedade, atendendo o tempo de sua duração e os rendimentos dos

respectivos cônjuges.

7.2. Regime de participação

O regime de participação é pouco utilizado pelos espanhóis, dependen-

do de convenção pré-nupcial. Dá-se a participação quando cada um dos côn-

juges adquire direito a participar dos ganhos obtidos pelo seu consorte.

A administração, o uso e a livre disposição compete a cada um dos côn-

juges, seja em relação aos bens já existentes ao tempo do casamento, seja em

relação aos adquiridos posteriormente a qualquer título.

254

Quanto aos bens adquiridos conjuntamente na vigência do casamento, a

lei considera-os comuns.

De acordo com o art. 1394 do Código Civil espanhol, o regime de par-

ticipação se extingue nos mesmos casos do regime de la sociedad de ganan-

ciales.

Decretada a extinção do regime de participação, a lei espanhola impõe

a apuração dos ganhos ou diferenças entre os patrimônios inicial e final dos

cônjuges.

O patrimônio inicial de cada cônjuge é constituído por: 1) bens e direi-

tos que pertenciam a eles individualmente ao iniciar o regime matrimonial; 2)

bens adquiridos após o casamento a título de herança, doação ou legado. Já o

patrimônio final de cada consorte será formado por bens e direitos dos quais

seja titular contemporaneamente ao término do regime de participação, com a

deduções das obrigações não satisfeitas.

A estimação do patrimônio inicial deverá levar em conta o estado e va-

lor dos bens na época do início do regime matrimonial, ao passo que a esti-

mação do patrimônio final tomará por base o momento de sua dissolução.

Quando a diferença entre os patrimônios inicial e final de um ou de ou-

tro cônjuge resultar positiva, o cônjuge cujo patrimônio tiver menores ganhos

receberá a metade da diferença entre o seu próprio acréscimo e o do outro

cônjuge. Contudo, se apenas um dos patrimônios resultar positivo, o direito de

255

participação do cônjuge não titular desse patrimônio consistirá na metade do

acréscimo patrimonial.

A lei espanhola faculta aos cônjuges firmarem por meio de pacto distri-

buição distinta na participação dos bens, desde que se respeite a mesma pro-

porção no patrimônio e direitos de ambos os cônjuges.

O crédito de participação deverá ser satisfeito em dinheiro. Não sendo

possível o pagamento imediato, o juiz poderá conceder prazo não excedente a

três anos para o cumprimento da obrigação, desde que as dívidas e os interes-

ses legais estejam suficientemente garantidos.

A lei espanhola admite a satisfação do crédito mediante adjudicação de

bens concretos. Para tanto, é mister acordo entre os cônjuges ou decisão da

autoridade judiciária.

Na hipótese de o cônjuge devedor não pagar o crédito de participação, o

cônjuge credor poderá impugnar judicialmente as transferências: a) feitas a

título gratuito ou sem o seu consentimento; b) realizadas em fraude de seus

direitos. O prazo dessas ações prescreve em dois anos da data da extinção do

regime de participação, com resguardo, porém, dos direitos dos adquirentes a

título oneroso e de boa-fé.

7.3. Regime de separação de bens

256

De acordo com o direito espanhol, o regime de separação de bens vigo-

rará entre o casal nas seguintes hipóteses:

a) Quando os cônjuges convencionarem.

b) Quando os cônjuges tiverem pactuado em convenção que não haverá

entre eles a sociedad de gananciales, mas estipulando regras para reger

seus bens.

c) Quando extinguir a sociedad de ganciales ou o regime de participa-

ção, na constância do casamento, exceto se por vontade dos interessa-

dos for substituído por outro regime distinto.

No regime ora examinado, pertencerão a cada um dos cônjuges tanto os

bens que possuíam ao casar quanto os adquiridos na constância do casamento

a qualquer título. Em razão dessa separação patrimonial, compete a cada côn-

juge a livre administração e disposição dos bens. No entanto, se um dos côn-

juges administrar bens do outro, terá a mesma obrigação e responsabilidade

de mandatário, sem ficar obrigado a prestar contas dos frutos percebidos, ex-

ceto quando restar demonstrado desvio dos encargos matrimoniais.

Ambos os cônjuges têm a obrigação de manter o lar conjugal. Não ha-

vendo convenção, a manutenção será proporcional aos respectivos recursos

econômicos de cada um. O direito espanhol permite que o trabalho doméstico,

em caso de extinção do regime, seja computado como contribuição, dando

ensejo, à falta de acordo, a indenização fixada pelo juiz.

257

As obrigações contraídas na constância do casamento serão de exclusi-

va responsabilidade de cada cônjuge. Se essas obrigações forem assumidas

em benefício da família, responderão ambos os cônjuges.

Se o juiz declarar a insolvência de um dos cônjuges, presumem-se em

benefício dos credores os bens doados e os adquiridos a título oneroso pelo

outro cônjuge durante o ano anterior à declaração ou no período retroativo à

insolvência. A presunção não será aplicada se os cônjuges estiverem separa-

dos judicialmente ou de fato.

A separação de bens decretada judicialmente não se alterará pela recon-

ciliação dos cônjuges, no caso de separação conjugal ou pelo desaparecimento

das causas que houvessem motivado a separação de bens. Entretanto, é facul-

tado aos cônjuges pactuar em convenção o retorno às regras vigentes antes da

separação de bens.

258

CAPÍTULO IV: REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS

AQÜESTOS

1. Considerações iniciais sobre o novo regime de bens

O regime de participação final nos aqüestos é uma inovação do Código

Civil de 2002. No regime da lei anterior, tínhamos, ao lado dos três regimes

subsistentes (comunhão universal, comunhão parcial e separação de bens), o

regime dotal.

Embora novidade no Brasil, o regime de participação final nos aqüestos

já é conhecido de outros países, tais como Alemanha, Áustria e Suíça, com

uma diferença: enquanto no Brasil o regime de participação depende de con-

venção antenupcial (conforme veremos adiante, no Capítulo V), naqueles paí-

ses é o regime legal.

Na Alemanha, por exemplo, o regime de participação final nos aqüestos

está previsto no § 1363 al. 1 do Código Civil alemão (BGB – Burgerliches

Gesetzbuch): “Os cônjuges vivem no regime de bens da comunidade de ad-

quiridos se eles, por contrato nupcial, não concordarem em outra coisa”. Aí se

vê que, na falta de convenção nupcial, observar-se-á o regime de comunidade

de adquiridos (comunhão de aqüestos). Já a al. 2 do citado dispositivo alemão

estabelece o seguinte: “O patrimônio do marido e o patrimônio da mulher não

são patrimônio comum dos cônjuges; aplica-se isto, também, ao patrimônio

259

que um cônjuge obtiver depois da realização do casamento. O adquirido, que

os cônjuges perceberam durante o casamento, será, contudo, igualado quando

a comunidade de adquiridos terminar”.

Outros países que também conhecem esse peculiar regime de bens são a

França e a Espanha. A exemplo do nosso direito, o direito francês e o direito

espanhol o incluem na categoria de regime convencional, cabendo a opção

mediante a celebração de pacto antenupcial.

Na América Latina, a Argentina também o adota, conforme dá conta o

art. 1411 do Código Civil argentino: “En él regimen de participación cada uno

de los cónyugs adquire derecho a participar en las ganancias obtenidas por su

consorte durante el tiempo en que dicho régimen haya estado vigente”.

Entre nós, os arts. 1.672 a 1.686 disciplinam o regime de participação

final nos aqüestos. Dispõe o art. 1.672 “No regime de participação final nos

aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no arti-

go seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à

metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do ca-

samento”.

No dizer de Maria Helena Diniz, o novo regime de bens impõe a “for-

mação de massas de bens particulares incomunicáveis durante o casamento,

mas que se tornam comuns no momento da dissolução do matrimônio, de sor-

te que na constância do casamento os cônjuges têm a expectativa de direito à

260

meação, pois cada um é credor da metade do que o outro adquiriu, a título o-

neroso durante o matrimônio (CC, art. 1672). Há, portanto, dois patrimônios,

o inicial, que é o conjunto dos bens que possuía cada cônjuge à data da núp-

cias e os que foram por ele adquiridos, a qualquer título, durante a vigência

matrimonial, e o final, verificável no momento da dissolução do casamento

(CC, art. 1674)”

284

É também a lição de Alexandre Guedes Alcoforado Assunção, para

quem “o regime de participação final nos aqüestos caracteriza-se pela existên-

cia de dois patrimônios distintos. Um pertencente ao homem e outro perten-

cente à mulher. Tal situação perdura até a dissolução da sociedade conjugal,

quando se fará a apuração dos bens adquiridos pelos cônjuges, a título onero-

so, na constância do casamento, partilhando-os meio a meio”

285

A lei, nesse particular, é muito clara ao estatuir que cada cônjuge possui

patrimônio próprio, não comunicável, integrado por bens que cada consorte

possuir ao casar, mais os bens adquiridos, a qualquer título, na constância do

casamento (CC, art. 1.673, caput).

O regime de participação final nos aqüestos é uma mistura de dois ou-

tros regimes patrimoniais: o da comunhão parcial com o da separação de

bens. Enquanto subsistir o casamento, o regime a ser observado é o da separa-

ção de bens, mas a dissolução do matrimônio importa na apuração do montan-

te dos aqüestos, na forma dos arts. 1.674 e seguintes do novo Código Civil.

284

Curso..., p. 160-161.

285

Ob. cit., p. 1484.

261

No entender de José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Fer-

reira Muniz, “o regime de participação associa os cônjuges nos ganhos e não

nas perdas. O eventual saldo passivo da conta dos aqüestos é suportado inte-

gralmente pelo cônjuge titular do déficit. Dos aqüestos de cada cônjuge são

deduzidas todas as dívidas que o oneram, para obter o ganho ou benefício”

286

Veremos a seguir as particularidades do novo regime de participação

final nos aqüestos.

2. Significado do vocábulo aqüestos

O novo regime instituído pelo legislador faz referência ao vocábulo a-

qüestos. De acordo com a nova sistemática legal, a dissolução da sociedade

conjugal importa na apuração do montante dos aqüestos. Resta saber, pois, o

que se entende pelo vocábulo aqüestos. O Dicionário Aurélio, no verbete a-

qüestos, remete à palavra bens, ao passo que no verbete bens aqüestos encon-

tramos a seguinte definição: “Os adquiridos na vigência do matrimônio”

287

O Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa, por sua vez, define

aqüesto como “que ou o que foi adquirido na vigência do matrimônio (diz-se

de bem)”

288

286

Ob. cit., p. 367.

287

Dicionário Aurélio Eletrônico.

288

Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa.

262

A Enciclopédia Saraiva do Direito, por sua vez, transcreve o art. 1.343

(rectius: art. 1.346) do Esboço Teixeira de Freitas: “São aqüestos conjugais

os bens que cada um dos cônjuges ou ambos adquirirem na constância do ca-

samento por qualquer título, que não seja o de doação, herança, ou legado”

289

O Esboço de Teixeira de Freitas detalhava os bens que eram considera-

dos aqüestos conjugais:

• Os bens adquiridos na constância do casamento por compra ou outro

título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges. Os adquiri-

dos por fatos fortuitos (art. 433), como loterias, jogo, apostas, aluvião,

ainda que não tivesse havido algum trabalho, ou despesa anterior.

• Os adquiridos mesmo por doação, herança, ou deixa, uma vez que o

benefício tenha sido feito a ambos os cônjuges.

• As benfeitorias ou melhoramentos, que na constância do casamento

tenham dado maior valor aos bens próprios de cada um dos cônjuges.

• Os frutos naturais ou civis dos bens comuns, ou dos próprios de cada

um dos cônjuges, percebidos na constância do casamento, ou pendentes

ao tempo de cessar a comunhão dos adquiridos.

• Os frutos civis do trabalho ou indústria de cada um dos cônjuges, ou

de ambos”.

289

Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 7, p. 307.

263

Portanto, podemos dizer que aqüestos, numa definição lato sensu, são

os bens adquiridos pelo casal, a qualquer título, na constância do casamento,

excluído apenas o patrimônio adquirido por doação, herança, ou legado. É

forçoso esclarecer, no entanto, que se os bens oriundos de doação, herança ou

legado tiverem como favorecidos ambos os consortes, tais bens também inte-

gram o patrimônio do casal.

É o que ocorre com o regime da comunhão parcial de bens. Somente os

bens adquiridos na constância do casamento (aqüestos) integram o patrimônio

comum do casal; com relação aos bens que cada cônjuge levou para o casa-

mento, descabe falar em aqüestos; tais bens integram o patrimônio exclusivo

de cada consorte.

Mas aqui podemos notar uma diferença significativa entre o regime de

comunhão parcial e o regime de participação final nos aqüestos. Naquele, in-

tegram o patrimônio dos cônjuges os bens adquiridos na constância do casa-

mento a qualquer título, salvo as exceções legais (CC, arts. 1.658 e 1.659).

Assim, se o casal recebeu, por exemplo, uma doação, o bem recebido entrará

na comunhão, sendo considerado comum, por força do art. 1.660, inc. III, do

Código Civil. No regime de participação final de aqüestos, ao contrário, o art.

1.672 é muito claro ao só permitir a divisão bens adquiridos pelo casal, na

constância do casamento, a título oneroso.

Disso resulta a conclusão segundo a qual a palavra aqüestos, emprega-

da pelo legislador ao disciplinar o novo regime de bens, não tem perfeita cor-

264

respondência com a expressão aqüestos, utilizada pela doutrina para tratar dos

regimes de comunhão parcial e de separação de bens. Dessa forma, aqüestos,

para os fins do novo regime, compreende tudo aquilo que o casal adquirir, a

título oneroso, durante o casamento, aí incluídos, como bem observa Lydia

Neves Bastos Telles Nunes

290

, em tese de doutoramento apresentada à banca

examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, os frutos dos

bens particulares e os que forem com eles obtidos, os bens adquiridos pelo

esforço comum (CC, art. 1.679), as doações feitas por um dos cônjuges sem a

autorização do outro, o valor dos bens alienados em detrimento da meação e o

pagamento de dívidas de um dos cônjuges com o patrimônio do outro.

3. Sistemática legal do novo regime matrimonial

De acordo com a sistemática instituída pelo legislador de 2002, cada

cônjuge, no regime de participação final nos aqüestos, possui bens particula-

res e bens próprios.

Esse patrimônio é constituído tanto pelos bens que cada consorte possui

ao casar (bens particulares), quanto pelos bens adquiridos por quaisquer deles

na constância do casamento (bens próprios). Os bens particulares estão exclu-

ídos do novo regime (CC, art. 1.674). No tocante aos bens próprios, eles não

290

Questões patrimoniais no casamento – ensaio de sistematização, p. 172.

265

ingressam, num primeiro momento, na comunhão, pois pertencem a cada côn-

juge.

Essa incomunicabilidade desaparecerá, porém, no momento em que for

dissolvida a sociedade conjugal. É o que deixa bem claro o art. 1.674, caput,

do novo Código Civil, in verbis: “Sobrevindo a dissolução da sociedade con-

jugal, apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patri-

mônios próprios: I- os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se

sub-rogaram; II- os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberali-

dade; III- as dívidas relativas a esses bens”.

Análise rigorosa da lei é suficiente para concluir, como fizeram Nelson

Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery

291

, que no regime de participação

final nos aqüestos há três massas patrimoniais distintas: 1) o patrimônio ex-

clusivo do varão; 2) o patrimônio exclusivo da mulher; 3) o patrimônio autô-

nomo comum, em relação ao qual será feita a entrega da meação de cada um.

Realmente, da leitura do art. 1.674 do novo Código extrai-se a interpre-

tação segura de que o patrimônio é composto por três massas patrimoniais, a

saber: 1) os bens exclusivos do marido; 2) os bens exclusivos da mulher; 3) os

bens componentes dos aqüestos. Quanto aos bens exclusivos, o art. 1.674 não

permite a comunhão, após a dissolução da sociedade conjugal, a) dos anterio-

res ao casamento e dos que em seu lugar se sub-rogaram, b) dos que sobrevie-

ram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade e c) das dívidas relativas a

291

Novo Código Civil e legislação extravagante anotados, p. 563.

266

esses bens. Nessa categoria podem ser lembradas também as hipóteses con-

templadas no art. 1722, n. 2, letras “a” a “d”, do Código Civil português, a

seguir transcritas: “a) Os bens adquiridos em conseqüência de direitos anterio-

res ao casamento sobre patrimônios ilíquidos partilhados depois dele; b) Os

bens adquiridos por usucapião fundada em posse que tenha o seu início antes

do casamento; c) Os bens comprados antes do casamento com reserva de pro-

priedade; d) Os bens adquiridos no exercício de preferência fundado em situ-

ação já existente à data do casamento”.

Por ocasião da dissolução da sociedade conjugal, a massa dos bens do

marido e a massa dos bens da mulher (excluídos em quaisquer casos os bens

arrolados no art. 1.674, incs. I e II) serão repartidos. Como bem observa Rolf

Madaleno, “o regime econômico da sociedade conjugal com participação final

nos aqüestos é constituído pelos bens obtidos individualmente pelos cônjuges,

ou por ambos, e que passam a integrar uma massa comum por ocasião da li-

quidação da sociedade matrimonial, sendo repartidos os aqüestos”

292

4. Questão terminológica

O legislador deu o nome de “regime de participação final nos aqüestos”

ao novo regime patrimonial, no que usou terminologia correta. O adjetivo fi-

292

Ob. cit., p. 215.

267

nal demonstra claramente que a participação nos aqüestos não poderá ocorrer

durante a constância do casamento, senão somente após a sua dissolução, seja

por separação ou divórcio, seja por falecimento de um dos cônjuges. Daí o

emprego correto do nome regime de participação final nos aqüestos.

O regime da participação final nos aqüestos não é, como vimos, genui-

namente brasileiro. Outros países o conhecem e o adotam há muito tempo,

como é o caso da Alemanha, cujo ordenamento jurídico o denomina de co-

munhão de aqüestos (zugewinngemeinschaft), terminologia equivocada por

não traduzir a realidade do regime. Clóvis do Couto e Silva

293

critica a ex-

pressão comunhão de aqüestos, ao argumento de que não há, na verdade, co-

munhão daquilo que se ganha, pelo menos em termos reais, o que evidencia a

discrepância entre a denominação e o instituto. A doutrina alemã também se

opõe à terminologia empregada pela lei alemã, conforme se vê desta passa-

gem de Wilfried Schlüter: “não surge precisamente nos patrimônios dos côn-

juges adquiridos antes ou durante a sociedade conjugal uma comunhão pa-

trimonial. Ao contrário os patrimônios permanecem separados (§ 1363 al. 2

frase 1 BGB). Cada cônjuge administra seu patrimônio de forma autôno-

ma. (...) O regime de bens da comunhão de aqüestos adquire seu real signifi-

cado somente quando do seu término. Neste momento os aqüestos, que os

293

Direito patrimonial de família, p. 33.

268

cônjuges obtiveram na sociedade conjugal, serão ajustados de forma regular

(§ 1363 al. 2 frase 2 BGB)” [negritos no original]

294

Embora o direito alemão tenha inspirado, de certa forma, o legislador

brasileiro na adoção do novo regime patrimonial, a verdade é que o nosso Có-

digo, muito mais técnico do que o BGB, grafou terminologia correta, deixan-

do claro que a comunhão de aqüestos se dará apenas no final do regime pa-

trimonial, por ocasião da dissolução da sociedade conjugal.

5. Mistura de regimes

O regime de participação final nos aqüestos é uma mistura de dois ou-

tros regimes patrimoniais: o da separação de bens com o da comunhão parci-

al. Quis o legislador brasileiro, ao incluir no nosso ordenamento jurídico re-

gime já conhecido em outros países, permitir aos cônjuges a escolha de um

outro regime patrimonial, bem diferente dos disciplinados pelo Código Civil

de 1916. Essa combinação de regimes, destaca Gérard Cornu, “oferece aos

esposos serem separados em bens mas associados nos ganhos para tentar con-

ciliar, neles, o gosto da independência e o apego à comunhão, sob a forma de

294

Ob. cit., p. 165.

269

um sistema contábil de participação diferida que se opera em valor, quando da

dissolução do mesmo regime”

295

Podemos situar dois momentos nesse novo regime patrimonial: um,

contemporâneo ao casamento; outro, posterior. Significa dizer, em outras pa-

lavras, que, na vigência do casamento, institui-se entre os cônjuges o regime

de separação de bens, de sorte que cada um dos consortes é senhor único dos

bens amealhados durante o matrimônio, tendo legitimidade para administrar

esse patrimônio da maneira que melhor lhe aprouver, conforme veremos no

próximo tópico. Mas, uma vez dissolvida a sociedade conjugal, o regime de

separação transmuda-se em comunhão parcial, com a comunicação dos bens

adquiridos onerosamente durante a vida em comum.

6. Administração e disposição dos bens

Administrar significa gerir, governar, dirigir os próprios negócios ou os

negócios alheios. Como dito anteriormente, no regime em exame, cada cônju-

ge possui patrimônio próprio constituído tanto por bens que possuía ao se ca-

sar quanto por bens adquiridos na constância do casamento. Nos termos do

art. 1.673, caput, do novo Código, integram o patrimônio os bens que cada

295

Les Régimes Matrimoniaux, p. 591.

270

cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na cons-

tância do casamento.

O marido administra os seus bens; a mulher, os dela. Nesse sentido dis-

põe o art. 1.673, parágrafo único: “A administração desses bens é exclusiva

de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis”. Como

bem salienta José Antonio Encinas Manfré, “cada consorte livremente admi-

nistra os respectivos bens anteriores ao casamento, assim como os que se tive-

rem sub-rogado na constância da sociedade conjugal, os sobrevindos durante

ela por sucessão ou liberalidade, as dívidas relativas a essas coisas – hipóte-

ses, aliás, a serem excluídas da soma dos patrimônios próprios, se sobrevier

dissolução da sociedade conjugal, conforme reza o art. 1.674, I a II do atual

diploma – e o que ele adquirir a título oneroso”

296

Compreende-se a razão pela qual o legislador entregou a cada cônjuge a

administração exclusiva de seus bens. Se o regime de participação final nos

aqüestos equivale, durante a constância da sociedade conjugal, ao regime da

separação de bens, fica claro que cada um dos consortes tem legitimidade e

interesse para gerir, da melhor maneira possível, a massa patrimonial constitu-

ída por bens anteriores e posteriores ao matrimônio. Como salientam José

Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz

297

, a gestão

296

Ob. cit., p. 111.

297

Curso de Direito de Família, p. 352.

271

privativa dos bens garante não só a igualdade mas também a independência

recíproca dos cônjuges no seio familiar.

Embora o direito alemão também cometa a cada um dos cônjuges a

administração de seus bens, há permissivo legal no sentido de facultar a um

dos cônjuges administrar o patrimônio do outro mediante mandato ou gestão

de negócios. Trata-se, porém, de relações jurídicas disciplinadas pelo direito

das obrigações.

No Brasil, diferentemente do direito alemão, incumbe a cada um dos

cônjuges administrar, com exclusividade, os bens referidos nos incs. I e II do

art. 1.674 do novo Código Civil, incluindo nessa administração o patrimônio

amealhado durante a constância da sociedade conjugal (Cc, art. 1.673, pará-

grafo único).

Em matéria de administração do patrimônio, é preciso diferenciar os

bens móveis dos imóveis. Se forem móveis, cada cônjuge recebe da lei autori-

zação para livremente administrá-los e aliená-los, nos termos do art. 1.673,

parágrafo único, do novo Código. Se forem imóveis, ao revés, a lei civil veda

aos cônjuges aliená-los ou gravá-los de ônus real (CC, art. 1.647, inc. I), salvo

em uma única hipótese: se os nubentes ajustarem no pacto antenupcial a livre

disposição dos bens imóveis particulares (CC, art. 1.656).

É dizer, a legislação brasileira é mais liberal do que a de outros países.

No direito alemão, por exemplo, o legislador restringe sobremaneira o poder

de disposição dos cônjuges, não permitindo que um dos consortes disponha de

272

seu patrimônio no todo sem o consentimento do outro. É dizer, há limitação

do poder de disposição dos bens. O § 1364 do BGB prevê o seguinte: “Um

cônjuge, só com o consentimento do outro cônjuge, se pode obrigar a dispor

do seu patrimônio no todo. Se ele se tiver obrigado, sem o assentimento do

outro cônjuge, só poderá cumprir a obrigação se o outro cônjuge concordar”.

Em três hipóteses, porém, a legislação alemã autoriza o suprimento do con-

sentimento marital ou uxório: 1) se o cônjuge se recusar, injustificadamente, a

dar o consentimento; 2) se for portador de moléstia que o impossibilite de dá-

lo; 3) se se encontrar ausente

298

A administração do bens é de responsabilidade exclusiva de cada côn-

juge. Basta a ver a redação do art. 1.673, parágrafo único, do Código Civil:

“A administração desses bens [dos bens presentes e dos adquiridos, a qual-

quer título, a constância do casamento] é exclusiva de cada cônjuge, que os

poderá livremente alienar, se forem móveis” (negritamos).

A palavra exclusiva afasta a idéia de um cônjuge administrar o patri-

mônio do outro cônjuge. Se compararmos a redação do art. 1.673, parágrafo

único, com a do art. 1.663, caput, iremos ver que, no concernente ao regime

da comunhão parcial, o legislador confiou a administração dos bens comuns a

qualquer dos cônjuges, isto é, indiferentemente ao marido, à mulher, ou a

ambos. Diga-se, de resto, que o art. 1.665 do novo Código foi além e autori-

298

Dispõe a al. 2 do § 1.365 do Código alemão: “Se o negócio jurídico corresponder aos princípios de uma

exploração regular, poderá o Juízo de Tutelas, a requerimento do cônjuge, suprir o assentimento do outro

cônjuge, se este, sem fundamento de alcance, recusá-lo, ou se por moléstia ou ausência, estiver impedido de

enunciar uma declaração e, com o atraso, um risco estiver ligado”.

273

zou, mediante pacto nupcial, a administração por um deles dos bens perten-

centes ao outro.

No caso do regime de participação final nos aqüestos, o legislador não

abriu essas possibilidades, pois cometeu a cada um dos cônjuges a adminis-

tração exclusiva dos bens, como se tivessem adotado o regime da separação

299

. Fica claro, portanto, que a cada cônjuge compete, com exclusividade, ad-

ministrar o próprio patrimônio, bem como dispor livre dos bens móveis.

7. Dívidas dos cônjuges

No regime de participação final nos aqüestos existem, como vimos, três

massas patrimoniais: os bens do marido; os bens da mulher; os bens compo-

nentes dos aqüestos. Cada qual administra os seus bens. É natural, pois, que

cada cônjuge responda individualmente pelas dívidas contraídas após o casa-

mento. Nesse sentido, aliás, estabelece o art. 1.677 do Código Civil: “Pelas

dívidas posteriores ao casamento, contraídas por um dos cônjuges, somente

este responderá, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em be-

nefício do outro”.

Note-se que a lei civil responsabiliza o cônjuge devedor pelo adimple-

mento das obrigações assumidas perante terceiros. Correta se mostra a posi-

299

No regime de separação de bens, a administração é exclusiva de cada cônjuge, por força do disposto no

art. 1.687 do Código Civil.

274

ção adotada pelo legislador, tendo em vista que durante o casamento impera a

livre administração e disposição dos bens, salvo as exceções previstas na lei.

No dizer de José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Mu-

niz

300

, no sistema de gestão separada não há razão para a criação de um regi-

me diferenciado que coloque, de um lado, dívidas de responsabilidade de am-

bos os cônjuges e, de outro, dívidas de responsabilidade exclusiva de um só

deles. Contudo, se o outro consorte tiver tirado proveito da dívida, responderá

por ela na proporção do proveito auferido.

O art. 1.686 trata, por sua vez, das dívidas excedentes à meação. Esta-

belece o mencionado dispositivo que as dívidas de um dos cônjuges, quando

superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros. O legis-

lador quis evitar que atos de constrição judicial invadissem a meação do côn-

juge não devedor. Portanto, se as dívidas forem superiores à meação do côn-

juge devedor, os credores não poderão invadir, mediante atos de constrição, a

meação do cônjuge não devedor, mesmo porque o art. 1.682 consagra a impe-

nhorabilidade do direito à meação. Se o devedor falecer, os herdeiros são so-

lidários até o valor correspondente à meação do falecido, ou dito de outra

forma: o pagamento das dívidas sujeita-se às forças da herança (CC, art.

1.792).

300

Curso..., p. 352.

275

8. Extinção do regime de bens

A dissolução da sociedade conjugal implica, ex vi legis, a extinção do

regime de bens, a exemplo do que acontece com os demais regimes patrimo-

niais.

Assim, se o casamento termina pela morte de um dos cônjuges, pela se-

paração judicial ou pelo divórcio, não há razão superior que justifique a ma-

nutenção do regime patrimonial. Aliás, se o acessório segue o principal, não

se vê motivo para subsistir o acessório (o regime de bens) se o principal (a

sociedade conjugal) está desfeito.

O direito espanhol também prevê a extinção de la sociedad de ganacia-

les pela dissolução do matrimônio (arts. 1.392 e 1.415 do Código Civil espa-

nhol).

Portanto, a dissolução da sociedade é o passaporte sem o qual não será

possível a extinção do regime patrimonial. Enquanto perdurar a sociedade

conjugal, descabe falar em extinção do regime e muito menos em apuração

dos haveres de cada cônjuge (aqüestos), embora os cônjuges possam lançar

mão de medidas judiciais destinadas a acautelar os seus interesses, conforme

veremos oportunamente.

276

8.1. Extinção por separação judicial ou divórcio

A separação judicial e o divórcio são causas extintivas do regime de

bens. É irrelevante que a separação judicial e o divórcio tenham ocorrido a-

migável ou litigiosamente. A lei se contenta com a dissolução da sociedade

conjugal.

É lógico que, conforme veremos oportunamente, a apuração do mon-

tante dos aqüestos poderá levar em conta não só a separação judicial ou o di-

vórcio, como também a cessação da convivência conjugal, mas isso não quer

dizer que a ruptura fática da união seja causa de extinção do regime patrimo-

nial. Somente o reconhecimento judicial da cessação da convivência – isto é,

a sentença pondo fim à sociedade conjugal – fará cessar o regime patrimonial.

8.1.1. Abertura de procedimento judicial

A abertura de procedimento judicial é necessária para a dissolução da

sociedade conjugal. Se os cônjuges forem casados há mais de um ano, pode-

rão requerer separação consensual

301

. E mesmo que estejam casados há me-

nos de um ano, a jurisprudência tem admitido a separação de corpos consen-

301

Antes o prazo era de dois anos, nos termos do art. 4

da Lei do Divórcio, mas esse dispositivo foi revoga-

do pelo art. 1.574, caput, do novo Código Civil.

277

sual, contanto que os cônjuges proponham a separação consensual após o per-

fazimento do prazo.

No caso de separação consensual, compete aos cônjuges apresentar pe-

tição contendo os requisitos do art. 1.121 do Código de Processo Civil, entre

eles a descrição de todos os bens do casal, embora a partilha possa se efetivar

após a homologação da separação. De qualquer forma, como os bens ficam

pormenorizadamente descritos na petição inicial, a questão patrimonial não

oferece, como regra, problemas graves. O mesmo se diga em relação ao di-

vórcio consensual. Se os cônjuges já se encontram separados de fato há mais

de dois anos, basta requerer a homologação do divórcio, elaborando petição

inicial segundo o disposto no art. 40, § 2

, da Lei do Divórcio.

Situação particularmente diversa ocorre quando os cônjuges litigam em

ação de separação judicial. Nesses casos, a questão patrimonial aflora signifi-

cativamente e, muitas vezes, acaba por obstar a conversão da separação litigi-

osa em consensual. Quando os cônjuges partem para a via litigiosa é porque o

casamento se acha deteriorado, a cumplicidade já se extinguiu, os interesses

comuns desapareceram e o ódio tomou conta de tudo. Não raro, o ser humano

ferido em sua honra engendra manobras ilícitas para alijar o outro cônjuge de

parte significativa dos bens amealhados durante a pacífica e saudável convi-

vência conjugal.

O que cabe indagar, nessas situações, é se a questão patrimonial deve

sobrepujar as questões discutidas no processo, como adultério, injúria grave,

278

abandono do lar, separação de fato há mais de um ano e outras causas arrola-

das nos arts. 1.572 e 1.573 do novo Código. O juiz deve se ater ao fato e ao

fundamento jurídico do pedido (CPC, art. 282, inc. III), porquanto a questão

patrimonial é geralmente estranha à causa petendi. Logo, se no curso do pro-

cesso for ventilado o assunto, estranho à causa petendi, caberá à parte interes-

sada lançar mão de provimentos cautelares com o fim de receber a sua parte

nos aqüestos, consoante veremos oportunamente. De qualquer forma, é válido

lembrar que na fase de cognição da ação o juiz deverá apenas decidir se é ca-

so de decretação ou não da separação dos cônjuges, sendo a partilha relegada

para a fase de execução.

8.1.2. Risco de fraude na partilha

Tendo em vista que a administração dos bens compete, no novo regime,

a cada um dos cônjuges, não é dado descartar a possibilidade de haver fraude

na partilha de bens, em especial quando um deles percebe a derrocada do ca-

samento. O mau-caratismo do homem (ou da mulher) redunda, então, na pre-

paração de plano sórdido destinado a causar dano ao outro, de tal arte que

quando a ação é ajuizada pouco resta a ser feito.

Rolf Madaleno percebeu, com acuidade, que no momento do ajuiza-

mento da ação de separação judicial “pouco resta a ser dividido com aquele

279

parceiro que vinha esboçando inadvertidamente a sua admoestação com o

prosseguimento do casamento. É necessário ir adiante das falsas fronteiras

físicas ou jurídicas da separação, já que a fraude patrimonial se instala em é-

poca muito anterior à real ruptura. Aconselhável ao legislador familista apli-

car o princípio da revocatória falencial, retroagindo no tempo para delimitar o

período suspeito da fraude sobre os bens conjugais. Com muito mais facilida-

de pode surgir a fraude conjugal quando, durante a aparente harmonia da rela-

ção nupcial, o cônjuge que arquiteta a sua silenciosa separação, ou que foi

notificado da vontade separatória de seu consorte, esvazia por ganância ou em

represália o patrimônio em face de partição dos aqüestos com a iniciativa ju-

dicial da separação. Assim, iludindo a boa-fé de seu consorte e com a livre

disposição da sua massa econômica de bens, é extensa e imensurável a possi-

bilidade de dano à meação conjugal do cônjuge desatento de seus direitos, que

não percebe as más intenções do outro ávido ou ressentido, mas empolgado

em desativar o resultado material de uma falida relação conjugal”

302

De fato, a nossa lei civil não delimita um período em que se considera

suspeito de fraude o ato perpetrado pelo marido ou pela mulher. A legislação

argentina, ao contrário, permite à mulher argüir de fraude qualquer ato ou

contrato do marido, anterior à ação de separação, de conformidade com o que

está regulado em relação aos atos cometidos em fraude contra credores. Trata-

se do art. 1.298 do Código Civil argentino, dispositivo a respeito do qual Edu-

302

Ob. cit., p. 218.

280

ardo A. Zannoni escreveu o seguinte: “Consideramos que una interpretación

funcional del art. 1.298, Cód. Civil, permite acoger no solo la típica acción

pauliana – que acción revocatoria (art. 961, Cód. Citado) – sino una acción de

fraude a los derechos comunes en la sociedad conyugal – fraude genérico, lo

denominan Fassi-Bossert – ejercible independientemente de la solvencia pa-

trimonial del cónyge que realiza, en perjuicio del outro, el acto o contrato

fraudulento”

303

Por outro lado, o direito espanhol, antevendo a possibilidade de condu-

tas ilícitas por parte de um dos cônjuges, concebeu a dissolução do regime de

bens a pedido do marido ou da mulher. O art. 1416 do Código Civil espanhol

prevê o seguinte: “Podrá pedir un cónyuge la terminación del regimen de par-

ticipación quando la irregular administración del outro comprometa grave-

mente sus intereses”.

Como a fraude não é monopólio do regime de participação final nos

aqüestos, podendo também alcançar os regimes de comunhão parcial e uni-

versal de bens, é recomendável que o legislador, de lege ferenda, faça inserir

no Código Civil um dispositivo delimitando um período dentro do qual o ato

praticado se considera em fraude contra a lei.

8.1.3. Medidas cautelares

303

Ob. cit., p. 54.

281

Para salvaguardar os interesses de um dos cônjuges, a lei autoriza o aju-

izamento de medidas cautelares nominadas ou inominadas. O processo caute-

lar não tem um fim em si mesmo, uma vez que o seu objetivo é salvaguardar a

eficácia de outro processo. Francesco Carnellutti já enfatizava, em memorável

lição, que enquanto o processo de conhecimento ou de execução serve à tutela

do direito, o processo cautelar, ao contrário, serve à tutela do processo – “che

mentre il processo di cognizione o di esecuzione serve alla tutela del diritto, il

processo cautelare, invece, serve alla tutela del processo”

304

Nelson Luiz Pinto, por sua vez, dizia, em palestra proferida em 29 de

setembro de 1990, no Curso de Especialização da Pontifícia Universidade Ca-

tólica de São Paulo, que o processo cautelar se destina a “garantir a eficácia

mais perfeita e completa possível da tutela jurisdicional de conhecimento ou

de execução. Serve, pois, o processo cautelar, às outras duas espécies de pro-

cesso”

305

O processo de conhecimento tem uma finalidade em si mesma, traduzi-

da na necessidade de reconhecimento judicial da pretensão almejada pelo au-

tor na ação. Se a demanda tem por escopo a cobrança de algum valor (presta-

ção alimentícia, por exemplo), o juiz, ao reconhecer como legítima a preten-

são do autor, condenará o alimentante a pagar a importância reclamada na pe-

tição inicial (isto porque o autor, ao ingressar com a ação, tem em mente obter

um título judicial dessa natureza). Se a ação, ao revés, for de natureza consti-

tutiva (ação de divórcio, por exemplo), a decretação judicial do divórcio terá

304

Diritto e Processo, p. 356.

305

Medidas Cautelares – Poder Cautelar Geral do Juiz, p. 179. Ver também do mesmo autor: Repertório de

Jurisprudência e Doutrina sobre Processo Cautelar (em co-autoria com Arruda Alvim), p. 9.

282

uma singular finalidade: declarar a ruptura do vínculo matrimonial. Por outro

lado, se a ação for de execução (v.g., execução por quantia certa contra deve-

dor solvente), o fim último dela não é a obtenção de um título executivo judi-

cial, senão a prática de atos executórios que levem ou ao pagamento do valor

reconhecido pelo executado no título executivo (judicial ou extrajudicial) ou à

expropriação de bens suficientes para assegurar a satisfação do valor contido

no título. Por aí se vê que os processos de conhecimento e de execução, dota-

dos de instrumentalidade, têm uma particular finalidade: tutelar o direito da

parte ou do exeqüente. Já o processo cautelar, ao contrário, persegue a finali-

dade de garantir a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de

execução.

Havendo, pois, ocultação ou dissipação de bens, o caminho será a pro-

positura de ações cautelares, muitas das quais preparatórias, para assegurar a

divisão final equânime dos aqüestos. Na correta observação de Rolf Madaleno

306

, o arrolamento de bens e o trancamento registral de bens imóveis e auto-

móveis, aeronaves, telefones, quotas sociais, semoventes, etc. talvez sejam as

medidas cautelares mais eficazes para garantir a justa divisão final dos bens.

É lógico que, a par da adoção de tais cautelares, o cônjuge prejudicado poderá

lançar mão das ações judiciais apontadas nos arts. 1.649, 1.675 e 1.676 do

Código Civil. De qualquer modo, as medidas cautelares são eficientes e ser-

vem para salvaguardar os interesses do cônjuge vítima do comportamento da-

noso do outro consorte.

306

Ob. cit., p. 219.

283

8.2. Extinção por morte

A morte de um dos cônjuges acarreta a dissolução da sociedade conju-

gal e, conseqüentemente, a extinção do regime de bens. Na dissolução da so-

ciedade conjugal por morte – diz o art. 1.685 do Código Reale –, verificar-se-

á a meação do cônjuge sobrevivente de conformidade com os artigos antece-

dentes, deferindo-se a herança aos herdeiros na forma estabelecida neste Có-

digo.

Essa verificação dar-se-á, como regra, nos autos do processo de inven-

tário ou arrolamento, conforme veremos a seguir.

8.2.1. Abertura de inventário ou arrolamento

O inventário deverá ser requerido dentro de 30 (trinta) dias a contar do

falecimento do cônjuge, a teor do art. 983 do Código de Processo Civil

307

podendo ser postulada também a abertura de inventário simplificado, sob a

forma de arrolamento, se todos os herdeiros forem capazes (CPC, art. 1.031),

307

Art. 983 do CPC: “O inventário e a partilha devem ser requeridos dentro de 30 (trinta) dias a contar da

abertura da sucessão, ultimando-se nos 6 (seis) meses subseqüentes”.

284

ou se o valor dos bens do espólio não exceder 2.000 (duas mil) Obrigações

Reajustáveis do Tesouro Nacional (CPC, art. 1.036)

308

De acordo com o inc. I do art. 991 do Código de Processo Civil, o juiz

nomeará como inventariante o cônjuge sobrevivente casado sob regime de

comunhão, desde que esteja convivendo com o outro ao tempo da morte des-

te. Resta saber se o cônjuge supérstite, casado pelo regime da participação

final dos aqüestos, tem autorização legal para ser nomeado inventariante. Não

vemos motivos para excluí-lo da inventariança, porque, com a morte do outro

cônjuge, o regime, que era de separação de bens, passou a ser de comunhão

de aqüestos, não contrariando o espírito da lei processual. Além disso, em fa-

ce da nova configuração legal dada à sucessão, com a inclusão do cônjuge

supérstite como herdeiro necessário se casado pelo regime da participação

final nos aqüestos ou pelo regime da comunhão parcial de bens (CC, art.

1.845), ocorreu esvaziamento de possível polêmica em torno do art. 990, inc.

I, do CPC.

Incumbe ao inventariante adotar uma gama de medidas previstas nos

arts. 991 e 992 do Estatuto Processual até que o inventário ou o arrolamento

se ultime com a partilha dos bens.

308

A ORTN foi criada pela Lei n. 4.357, de 16 de julho de 1964, mas teve o seu nome alterado, em 1986

(Plano Cruzado), para OTN (Obrigação do Tesouro Nacional). Contudo, a Lei n. 7.730, de 31 de janeiro de

1989, extinguiu a OTN. Foi criado o BTN (Bônus do Tesouro Nacional) pela Lei n. 7.777, de 19 de junho de

1989, mas tal índice foi também extinto a partir de 1

de fevereiro de 1991 pela Lei n. 8.177, de 1

de março

de 1991. Impõe-se, pois, a multiplicação de 2.000 OTN pelo último valor da OTN fiscal, que em janeiro de

1989 correspondia a NCZ$ 6,92, chegando-se a 13.840 BTN, com subseqüentes atualizações pelos índices

oficiais (cf. Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira, Inventários e partilhas, p. 448 e 495).

285

Apurada a meação do cônjuge sobrevivente, a meação do de cujus será

partilhada ou, havendo um único herdeiro, adjudicada. Passemos, pois, sem

mais delongas ao próximo item.

8.2.2. Meação do de cujus

8.2.2.1. Monte a ser inventariado

O monte a ser inventariado compor-se-á, esclarece Encinas Manfré

309

dos bens particulares do cônjuge falecido (CC, art. 1.674, incs. I e II) somados

aos adquiridos onerosamente por ambos os cônjuges na constância do matri-

mônio. Quanto aos bens adquiridos após o casamento, incluem-se tanto os

obtidos individualmente por um dos cônjuges quanto os adquiridos em con-

domínio pelo trabalho conjunto de ambos os consortes (CC, art. 1.679)

310

. E

mais: far-se-á o acréscimo de valores relativos aos bens mencionados nos arts.

1.675 e 1.676, bens esses que foram doados ou transferidos em detrimento da

meação.

Embora o inventário/arrolamento seja um procedimento de jurisdição

contenciosa, nele não se discutem questões complexas acerca da titularidade

dos bens a serem inventariados. É certo, de um lado, que o juiz tem o dever de

decidir as questões de direito e de fato levadas ao seu conhecimento, desde

309

Ob. cit., p. 124.

310

A propósito desse artigo, Rui Ribeiro de Magalhães sugere que, para evitar problemas futuros, “é interes-

sante que se ressalve no título aquisitivo a participação de cada um e que ambos figurem como adquirentes

do bem, de molde a que se faça o registro do título aquisitivo em nome de ambos” (ob. cit., p. 250).

286

que estejam convenientemente provadas por documento. Mas é certo, de ou-

tro, que as questões complexas, de alta indagação, exigem a abertura de pro-

cedimento contraditório com vistas a proporcionar amplitude probatória, em

tudo incompatível com os acanhados limites do processo de inventário. Isso

ocorrendo, compete ao magistrado remeter as partes para os meios ordinários,

nos termos do art. 984 do Código de Processo Civil.

Aliás, como pondera Mario Roberto Carvalho de Faria, “havendo di-

vergências sobre os bens aqüestos a inventariar, o litígio não deverá ser apre-

ciado dentro dos autos de inventário, sob pena de tornar-se um processo in-

findável. Dessa forma, havendo bens controversos, deverá a discussão ser re-

metida às vias ordinárias, ficando, por conseguinte, esses mesmos bens para

sobrepartilha”

311

. Assim, surgindo, v.g., discussões entre o cônjuge sobrevi-

vente e os descendentes do de cujus sobre os bens a serem inventariados, não

resta outra solução senão a remessa das partes aos meios ordinários.

Feitas estas considerações, cumpre enfatizar, para concluir este tópico,

que nem sempre o dia da morte de um dos cônjuges constitui o termo a quo

da apuração dos aqüestos finais (v. infra, item “9.2.”).

8.2.2.2. Direito do cônjuge sobrevivente à parte da herança

311

O regime de participação final nos aqüestos previsto no novo Código Civil, p. 322. No mesmo sentido:

José Antonio Encinas Manfré, ob. cit., p. 124.

287

No regime da lei anterior, o cônjuge sobrevivente não era considerado

herdeiro necessário. Atualmente, a lei o classifica como tal (CC, art. 1.845),

salvo se casado com o falecido pelo regime da comunhão universal, ou pelo

regime da separação obrigatória de bens, ou se, no regime da comunhão par-

cial, o autor da herança não houver deixado bens particulares (CC, art. 1.829,

inc. I)

312

. Assim, pelas novas regras sucessórias, o cônjuge sobrevivente, a-

lém de recolher a sua meação, terá direito a concorrer na herança do de cujus.

Vejamos o seguinte exemplo: marido e mulher não tinham nenhum pa-

trimônio ao celebrar matrimônio. Durante a constância do casamento, ele a-

mealhou, a título oneroso, 6.000; ela, 2.000. O marido morreu deixando três

filhos. A mulher terá direito a 2.000 a título de meação (6.000 – 2.000: 2 =

2.000). O restante, 4.000, será dividido em quatro partes iguais, de tal sorte

que cada um dos herdeiros (mulher e três filhos) receba 1.000. Se forem qua-

tro os filhos comuns, a mulher receberá 1.000, enquanto os filhos, 750 cada

um (CC, art. 1.832).

Se o marido tiver deixado testamento, dispondo de parte de seus bens, o

que é possível, desde que se respeite a legítima dos herdeiros necessários (CC,

art. 1.857, § 1

), a situação sofrerá alteração. É só pensar na hipótese em que

uma pessoa tenha sido contemplada com metade dos bens do de cujus. O côn-

312

O art. 1.829, inc. I, do novo Código Civil vem gerando acirrada polêmica na doutrina. Enquanto alguns

doutrinadores entendem que o cônjuge sobrevivente, ainda que casado pelo regime da comunhão parcial de

bens, somente fará jus à herança se o falecido não tiver deixado bens particulares, outros sustentam exata-

mente o contrário, ou seja, a necessidade de o de cujus deixar bens particulares. Aqui não é a sede própria

para ingressar nessa controvertida questão, até porque não afeta em nada o cônjuge casado pelo regime da

participação final nos aqüestos.

288

juge sobrevivente e os descendentes dividiriam 2.000, pois a outra parte seria

entregue ao beneficiário do testamento.

A condição de herdeiro do cônjuge sobrevivente desaparecerá se, ao

tempo da morte do outro, estava judicialmente separado ou separado de fato

há mais dois anos, salvo prova, nesse último caso, de que essa convivência se

tornou impossível sem culpa do sobrevivente (CC, art. 1.830).

9. Apuração do montante dos aqüestos

A apuração do montante dos aqüestos condiciona-se à dissolução da

sociedade conjugal. De acordo com o art. 1.674, incs. I a III, do Código Civil,

sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos

aqüestos, com exclusão dos bens anteriores ao casamento e dos que se sub-

rogarem em seu lugar, bem como dos que sobrevierem a cada cônjuge por

sucessão ou liberalidade. A exclusão atinge também as dívidas relativas a es-

ses bens.

Com base nessa dicção legal, faz-se necessário verificar a causa enseja-

dora da aquisição dos bens na constância do casamento. Se essa causa for an-

terior ao casamento, não se estará diante de aqüestos, ainda que a aquisição

tenha ocorrido posteriormente ao casamento e a título oneroso. É só lembrar a

hipótese arrolada na própria lei – art. 1.674, inc. I (sub-rogação) –, segundo a

289

qual um bem é adquirido por um dos cônjuges, a título oneroso, em sub-

rogação a bens particulares. Apesar de esse bem ser adquirido a título onero-

so, não fará parte da massa patrimonial a ser partilhada após a dissolução do

casamento. Diversa será a situação se o cônjuge não proprietário tiver ajudado

financeiramente o outro na aquisição parcelada do bem. Nesse caso, incide o

disposto no art. 1.678 do novo Código Civil: “Se um dos cônjuges solveu uma

dívida do outro com bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser

atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge”.

A apuração do montante deverá levar em conta duas massas patrimoni-

ais distintas: a do marido e da mulher. É o que se extrai da leitura do art.

1.674, caput, do Código Civil. Assim, dissolvida a sociedade conjugal, proce-

de-se à apuração dos bens próprios amealhados pelo marido, a título oneroso,

na constância do casamento, agindo-se da mesma forma em relação aos bens

próprios da mulher.

Os bens móveis presumem-se adquiridos na constância do casamento,

nos termos do art. 1.674, parágrafo único, do novo Código Civil. Essa presun-

ção, porém, é apenas relativa, permitindo prova em sentido contrário. Se o

marido alegar, por exemplo, que alguns bens foram adquiridos antes do casa-

mento, caberá a ele provar o alegado. Ainda acerca dos bens móveis, há um

dispositivo muito perigoso, que certamente suscitará celeuma jurisprudencial.

Trata-se do art. 1.680 do novo Código Civil, verbis: “As coisas móveis, em

face de terceiros, presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o

290

bem for de uso pessoal do outro”. O só fato de um cônjuge usar o bem como

se fosse seu não significa dizer que tenha a propriedade sobre ele. Afinal, o

bem pode ser de uso pessoal, utilizado normalmente por um dos consortes,

mas pertencente ao outro. Sílvio de Salvo Venosa faz os seguintes questiona-

mentos: “Gostaríamos de ser um pouco mais simpáticos para com esse regime

de bens, mas não resistimos a perguntar: de quem é a titularidade do colar de

brilhantes que a mulher usa, mas pertence ao marido? Como poderão os ter-

ceiros credores posicionar-se com esses bens, se em cada situação devem pro-

var evidências de fato? Estará aí uma situação propícia para a fraude e para

complexas ações de embargos de terceiro”

313

. É por isso que afirmamos que

o art. 1.680 suscitará, com certeza, polêmica jurisprudencial.

No tocante aos imóveis, estabelece o art. 1.681, caput, que “são de pro-

priedade do cônjuge cujo nome constar no registro”. Havendo impugnação

dessa titularidade, a lei abre ao cônjuge proprietário a oportunidade de provar

a aquisição regular dos bens, a teor do parágrafo único do art. 1.681. Aqui o

dispositivo quis se referir a uma situação de fraude contra credores. Exemplo:

um dos cônjuges, agindo maliciosamente, adquire com recursos próprios um

bem imóvel, porém o registra em nome de seu consorte. A sua intenção é evi-

tar que o bem seja excutido por terceiros. Nesse caso, diz o parágrafo único,

se for impugnada a titularidade, caberá ao cônjuge cujo nome constar no re-

gistro de imóveis provar a regular aquisição do bem. Houve aqui a inversão

313

Ob. cit., p. 191.

291

do ônus da prova

314

, é dizer, o ônus probatório compete ao cônjuge, e não ao

terceiro, como seria o normal, a teor do art. 333, inc. I, do Código de Processo

Civil.

Na apuração do montante dos aqüestos, o art. 1.675 do Código Civil

exige seja computado “o valor das doações feitas por um dos cônjuges, sem a

necessária autorização do outro”. É obvia a finalidade do dispositivo: evitar

que um dos cônjuges sofra prejuízos econômicos por conta da conduta leviana

do outro consorte. Se não fosse por essa disposição legal, o cônjuge malicio-

so, antevendo a derrocada do casamento, poderia fazer doações fictícias ou

fraudulentas a terceiros, com o manifesto propósito de prejudicar o outro côn-

juge. O art. 1.675 também permite, a escolha do cônjuge prejudicado ou de

seus herdeiros, o cômputo do valor do bem doado ou a sua reivindicação judi-

cial. Então, duas opções se apresentam na lei: 1) ou o valor atualizado do bem

é declarado no monte partilhável, 2) ou o bem é reivindicado por ação autô-

noma. Uma terceira opção, cogitada por Rolf Madaleno

315

, é a compensação

do bem doado por outro do mesmo valor, opinião com a qual concordamos.

Em outro giro, há norma legal prevendo, em caso de alienação de bens

em detrimento da meação, a incorporação de seu valor ao monte partilhável,

salvo se o cônjuge lesado ou os seus herdeiros preferirem reivindicar os bens.

É o que estabelece o art. 1.676 do novo Código: “Incorpora-se ao monte o

314

Washington de Barros Monteiro, ob. cit., p. 231.

315

Ob. cit., p. 216.

292

valor dos bens alienados em detrimento da meação, se não houver preferência

do cônjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar”. As razões que le-

varam o legislador a editar a presente norma são as mesmas do art. 1.675: evi-

tar prejuízo para o cônjuge prejudicado.

Não obstante os bons propósitos da lei, na prática esses dois dispositi-

vos, ao que parece, não poderão ser prontamente aplicados pela autoridade

judiciária, pelo menos no tocante à inclusão do valor dos bens no monte parti-

lhável, a não ser que haja a concordância do cônjuge autor da doação ou da

alienação. Com efeito, é sabido que nem todo cônjuge que doar ou transferir

bens, sem a anuência de seu consorte, irá se resignar com a inclusão no monte

partilhável do valor relativo a esses bens. Muito provavelmente, ele deverá se

insurgir contra a medida, alegando que a doação ou a transferência foi feita

segundo os ditames legais. Assim, tratando-se de questão de alta indagação,

não resolúvel dentro dos próprios autos, caberá ao magistrado remeter as par-

tes às vias ordinárias. Diga-se o mesmo se a dissolução da sociedade terminar

por morte de um dos cônjuges.

Na apuração do valor dos aqüestos, levar-se-á em conta os patrimônios

inicial e final de cada um dos cônjuges. Isto é, impõe-se verificar o valor dos

bens adquiridos individualmente, e a título oneroso, pelos cônjuges, na cons-

tância do casamento, excluídos os bens e as dívidas mencionadas nos incs. I a

III do art. 1.674. Só depois desse cotejo é que será possível saber o grau de

evolução do patrimônio dos cônjuges.

293

José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz a-

presentam exemplo bem didático acerca apuração dos aqüestos no novo regi-

me patrimonial: “Se, por exemplo, o marido tem um patrimônio originário de

1.000.000 e um patrimônio final de 1.700.000; a mulher, por seu lado, um pa-

trimônio originário de 500.000 e um patrimônio final de 800.000: os ganhos

ou aqüestos do marido são de 700.000, e os da mulher são de 300.000, o cré-

dito de participação devido pelo marido à mulher é de 200.000. Com efeito, o

crédito de ganho da mulher contra o marido é de 350.000. O crédito de ganho

do marido contra a mulher é de 150.000. Estes créditos são compensados e

obtém-se o crédito de participação devido pelo marido à mulher: 350.000 –

150.000 = 200.000. Realizado o crédito de participação em favor da mulher, o

marido conserva como ganhos ou aqüestos: 700.000 – 200.000 = 500.000. E a

mulher terá: 300.000 + 200.000 = 500.000. O resultado a que se chega é de

igualdade. Como se vê, os créditos de participação no ganho de cada cônjuges

são compensados e, ao fim da liquidação, só subsiste um crédito único corres-

pondente ao excedente que um dos cônjuges deve pagar ao outro. Eis os tra-

ços essenciais do regime de participação final nos aqüestos”

316

. Mas como

veremos daqui a pouco, o direito brasileiro permite a divisão in natura dos

bens, nos termos do art. 1.684, caput, do novo Código Civil.

Ao apresentarem o esclarecedor exemplo, os autores levaram em conta

o aumento de patrimônio do marido e da mulher. É possível, no entanto, que

316

Ob. cit., p. 368-369.

294

somente um dos consortes tenha aumentado o seu patrimônio inicial. Nesse

caso, é forçoso dizer que somente o cônjuge proprietário dos bens deverá di-

vidir o seu patrimônio final com o outro cônjuge. Por outro lado, se ambos os

consortes não amealharam nenhum patrimônio durante a constância do casa-

mento, não haverá o que partilhar.

Embora o exemplo de José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco

José Ferreira Muniz pareça simples na teoria, na prática é bem complexo, pois

deverá enfrentar lentidão, impugnações, perícia, custos elevados, etc. Arnoldo

Wald destaca, a propósito, que “o regime de participação final nos aqüestos,

introduzido pelo legislador de 2002, desponta já fadado ao insucesso, devido

não apenas à manifesta dificuldade e morosidade inerentes à apuração dos

aqüestos – a qual poderá exigir perícia para avaliação dos bens, complicados

cálculos, etc. –, como também em razão dos elevados custos envolvidos”

317

Da mesma maneira pensam outros autores

318

. E Eduardo de Oliveira Leite

319

já dizia, em 1994, que o regime de participação final nos aqüestos, em razão

de sua complicada operacionalidade, não teria guarida no novo Código Civil.

Se é certo que o legislador, contrariando o vaticínio de Eduardo de Oli-

veira Leite, inseriu o regime de participação final nos aqüestos no ordenamen-

to jurídico, é certo também que o novo regime, ao que tudo indica, não irá

317

O Novo Direito de Família, p. 128.

318

Rui Ribeiro de Magalhães, ob. cit., p. 248; Denise Willhelm Gonçalves, ob. cit., p. 124; Sílvio de Salvo

Venosa, ob. cit., p. 188. Na opinião de Venosa, não bastasse a estrutura complexa do novo regime de bens, há

um outro ponto a tornar desfavorável a sua acolhida: “esse regime ficará sujeito a vicissitudes e abrirá campo

vasto ao cônjuge de má-fé. Basta dizer que esse cônjuge poderá adredemente esvaziar seu patrimônio pró-

prio, alienando seus bens, com subterfúgios ou não, de molde que não existam bens ou qualquer patrimônio

para integrar a comunhão quando do desfazimento previamente engendrado da sociedade conjugal” (ob.cit.,

p. 188).

319

O regime de participação final nos aqüestos, ob. cit., p. 75.

295

vingar, porquanto a sua estrutura complexa somada às particularidades postas

pela lei são motivos desencorajadores de sua adoção. O valor dos bens depen-

derá de prova pericial, com a nomeação de perito pelo juiz, facultadas à partes

a indicação de assistentes técnicos. Em seguida, o perito deverá avaliar os

bens, especialmente os imóveis, e elaborar o laudo pericial. Há bens que,

mesmo fora do patrimônio dos cônjuges, também se sujeitam à perícia: são os

que foram doados ou transferidos a terceiros, sem a concordância de um dos

cônjuges (arts. 1.675 e 1.676). É possível que tais bens estejam em outro país,

ou não existam ao tempo da extinção da sociedade, o que por certo acarretará

acentuada delonga processual. A perícia só não será efetuada se o cônjuge

prejudicado ou seus herdeiros preferirem reivindicar o bem. Tudo isso, pelo

que se vê, é bastante demorado e custoso.

O art. 1.684, caput, do novo Código permite, em sendo possível, a divi-

são em natureza de todos os bens do marido e da mulher, como por exemplo o

dinheiro depositado em poupanças, fundos, etc., diferentemente de outros paí-

ses, como a Alemanha, cujo ordenamento jurídico não admite a divisão dos

bens in natura, a ponto de Clóvis do Couto e Silva

320

dizer, a respeito da zu-

gewinngemeinschaft, que se o marido tiver dois apartamentos do mesmo va-

lor, a mulher, em caso de divórcio, não terá direito a um deles, senão a um

crédito equivalente à sua parte no patrimônio.

O Brasil adotou posição diversa, permitindo a divisão in natura, a teor

do art. 1.684, caput: “Se não for possível nem conveniente a divisão de todos

296

os bens em natureza, calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para reposi-

ção em dinheiro ao cônjuge não-proprietário”. No entanto, não sendo viável

nem conveniente essa divisão, autoriza a lei a reposição em dinheiro, ao côn-

juge não-proprietário, do valor que lhe é devido. Assim, na hipótese de o pa-

trimônio final do marido ser de 1.000.000 e o da mulher de 500.000, ele deve-

rá fazer reposição em dinheiro à mulher no importe de 250.000 (marido =

1.000.000 [: 2 = 500.000]; mulher = 500.000 [: 2 = 250.000]; reposição =

250.000 [500.000 – 250.000 = 250.000]). Se essa reposição não se realizar

(v.g., o marido não dispõe de numerário para fazer a reposição), o parágrafo

único prevê a possibilidade de alguns bens serem avaliados e alienados para o

pagamento da dívida

321

. Maria Helena Diniz

322

considera de boa política le-

gislativa a solução legal, porque a partilha in natura, às vezes, não é proveito-

sa, podendo causar destruição de valores unitários, pois determinados bens

têm maior valor quando não divididos, como é o caso de um conjunto de a-

ções que confere ao titular a maioria numa empresa. O sistema adotado pelo

legislador é interessante, diferenciando-se dos demais regimes comunitários,

porquanto no de participação final nos aqüestos são apurados os acréscimos

patrimoniais, passando um cônjuge a ter, em caso de impossibilidade de divi-

são, um crédito relativo ao saldo contabilmente apurado. Nos regimes de co-

munhão universal e comunhão parcial, ao contrário, os cônjuges tornam-se

condôminos na hipótese de não ser possível a divisão cômoda dos bens. Ora,

esse condomínio estabelecido entre ex-cônjuges é fonte interminável de lití-

320

Ob. cit., p. 34.

321

Parágrafo único do art. 1.684: “Não se podendo realizar a reposição em dinheiro, serão avaliados e, medi-

ante autorização judicial, alienados tantos bens quantos bastarem”.

322

Curso..., p. 163.

297

gios, acarretando perdas recíprocas em futuras ações dissolutórias de co-

propriedade.

A lei fala, no parágrafo único do art. 1.684, em autorização judicial,

suscitando a seguinte indagação: a alienação dos bens necessita ser judicial?

Acreditamos que não. O que o juiz autoriza é a alienação dos bens, para fins

de reposição, mas isso não significa dizer que a alienação deva também ser

judicial, em hasta pública, na forma dos arts. 1.113 e seguintes do Código de

Processo Civil. A venda em hasta pública somente é necessária quando a lei

assim determina, como é o caso, por exemplo, do art. 1.237, caput, do Código

Civil, que trata da descoberta de coisa perdida

323

. Logo, apenas o alvará judi-

cial é necessário para a venda do bem. De qualquer forma, em sendo expedido

o alvará, é possível que o cônjuge proprietário do bem não se encoraje a ven-

dê-lo, fazendo de tudo para dificultar a venda, em prejuízo do outro consorte.

E ainda que o cônjuge proprietário não adote conduta dessa natureza, a verda-

de é que se o bem não for vendido dentro de certo prazo, mister nova avalia-

ção, tudo a evidenciar a pouca operacionalidade do novo regime instituído

pelo legislador.

A apuração dos aqüestos, conforme fizemos ver anteriormente, somente

ocorrerá se for dissolvida a sociedade conjugal. É o que determina o art. 1.674

do novo Código Civil. Separação, divórcio ou morte dissolvem a sociedade

conjugal, nos termos do art. 1.571 do referido diploma legal. E com a dissolu-

ção, o regime de bens, até então marcado pela separação patrimonial, se

323

Art. 1.237, caput, do Código Civil: “Decorridos sessenta dias da divulgação da notícia pela imprensa, ou

do edital, não se apresentando quem comprove a propriedade sobre a coisa, será esta vendida em hasta públi-

298

transmuda em comunhão parcial no tocante aos bens adquiridos onerosamente

durante a constância do casamento.

Se o casamento terminar por morte de um dos cônjuges, a apuração le-

vará em conta, como regra, o óbito do marido ou o da mulher. Entretanto, se o

matrimônio terminar por separação ou divórcio, o início da apuração do mon-

tante corresponderá, nos termos do art. 1.683 do novo Código, à data em que

cessou a convivência.

A matéria – com relação ao termo a quo da apuração do montante dos

aqüestos – será examinada a seguir.

9.1. Termo a quo da apuração em caso de separação ou divórcio

Embora a extinção do regime patrimonial se condicione à dissolução da

sociedade conjugal, o Código Civil de 2002 não ficou indiferente à possibili-

dade de o patrimônio encontrar-se desfalcado no momento da decretação ju-

dicial da separação ou divórcio. O art. 1.683 do novo Código consigna que, na

dissolução do regime por separação judicial ou divórcio, o termo a quo da

apuração do montante dos aqüestos será o da data em que cessou a convivên-

cia. Sílvio de Salvo Venosa

324

destaca a importância do dispositivo, sob o

ca e, deduzidas do preço as despesas, mais a recompensa do descobridor, pertencerá o remanescente ao Mu-

nicípio em cuja circunscrição se deparou o objeto perdido”.

324

Ob. cit., p. 192.

299

argumento de que o encerramento da convivência pode alterar a situação pa-

trimonial dos cônjuges.

Realmente, merece aplausos o legislador ao fixar o término da convi-

vência como o termo a quo da apuração do montante dos aqüestos. O art.

1.738 do Projeto previa um outro termo – o da data do requerimento do pedi-

do de desquite

325

. Ao estabelecer a cessação da convivência como termo a

quo, o legislador quis impedir a prática de manobras ilícitas por um dos côn-

juges em detrimento do outro. Com efeito, se a apuração do montante dos a-

qüestos levasse em conta a data do ajuizamento da ação de separação ou di-

vórcio ou a data da prolação da sentença constitutiva, o caminho estaria aber-

to para o cometimento de condutas à margem da lei. Bastaria que o cônjuge

mal-intencionado, uma vez cessada a convivência conjugal, desse sumiço aos

bens adquiridos onerosamente após a constância do casamento para que o ou-

tro cônjuge sofresse danos patrimoniais. É por isso que o legislador conside-

rou a cessação da convivência como o marco apto a ensejar a verificação do

montante dos aqüestos. Entenda-se por cessação da convivência a ruptura fá-

tica da união conjugal, ou mais propriamente a separação de fato dos cônju-

ges

326

325

Art. 1.738: “Na dissolução do regime de bens por desquite, verificar-se-á o montante dos aqüestos à data

em que aquele for requerido”.

326

Lúcia Stella Ramos do Lago define a separação de fato como o “estado em que se encontram os cônjuges,

por vontade unilateral ou bilateral, sem a interveniência da autoridade judicial, estado esse que resultou da

cessação da vida em comum que levavam por força do casamento” (Separação de Fato entre Cônjuges, p. 9).

300

O art. 1.683 merece aplausos, ademais, por prevenir o enriquecimento

ilícito de um dos consortes em detrimento do outro. Com efeito, se a apuração

do montante dos aqüestos fosse feita contemporaneamente à prolação da sen-

tença (e note-se que a sentença poderia vir muito tempo depois de cessada a

convivência conjugal), um dos cônjuges poderia esvaziar o patrimônio ou en-

tão simular transferência de bens causando prejuízos ao outro. Ademais, se a

apuração do montante dos aqüestos não levasse em conta a cessação da con-

vivência, os bens adquiridos durante a separação de fato por um dos cônjuges

pertenceriam também ao outro cônjuge, o que, inegavelmente, representaria

flagrante enriquecimento ilícito.

Por conseguinte, andou bem o legislador ao fixar como termo a quo da

apuração a cessação da convivência.

9.2. Termo a quo da apuração em caso de morte

Vimos no item anterior que, em relação à separação ou ao divórcio, o

termo a quo da apuração do montante dos aqüestos é a cessação da convivên-

cia conjugal. E, em caso de morte, qual é o termo a quo da apuração? Seria a

morte de um dos cônjuges? O Código nada diz a respeito do assunto. É possí-

vel que o legislador tenha se omitido sobre tal assunto por considerar a data

da morte de um dos cônjuges como o termo a quo da apuração dos aqüestos.

301

A morte é, de fato, o termo a quo da apuração do montante dos aqüestos se o

cônjuge sobrevivente convivia com o outro ao tempo da morte.

Nesse caso, existe perfeita coincidência entre o termo a quo da dissolu-

ção do casamento e o termo a quo da apuração. Nem sempre, porém, haverá

essa coincidência se os cônjuges se encontrassem separados de fato. Assim, se

ao tempo da morte a sociedade conjugal estava faticamente rompida, cada

cônjuge morando em casas separadas, não tendo mais interesses comuns, é

evidente que o termo a quo da apuração não será a data do óbito, mas sim a

data da cessação da convivência.

O fato de o art. 1.683 do Código estabelecer um elo entre a cessação da

convivência e a dissolução do regime de bens por separação judicial ou divór-

cio não impede a aplicação do dispositivo, em caso de morte, se ficar com-

provada a prévia separação de fato. Se o termo a quo da apuração fosse uni-

camente a morte de um dos cônjuges, situações semelhantes ao do art. 1.683

receberiam tratamento desigual, com inegável ofensa ao princípio da isono-

mia constitucional. Além disso, o cônjuge sobrevivente (ou os herdeiros do de

cujus) poderia se locupletar ilicitamente se a aquisição de parte ou de todos os

bens só viesse a ocorrer após a separação de fato.

Posto isso, podemos extrair as seguintes conclusões: a morte de um dos

cônjuges constitui, como regra, o termo a quo da apuração da meação do côn-

juge sobrevivente. No entanto, se ao tempo da morte, marido e mulher já esti-

302

vessem separados de fato, a apuração levará em conta a cessação da convi-

vência, com aplicação por analogia do art. 1.683 do Código Civil.

10. Meação: direito irrenunciável, incessível e impenhorável

O art. 1.682 do Código Civil estabelece que o direito à meação não é

renunciável, cessível ou penhorável na vigência do regime matrimonial. En-

tretanto, a meação será passível de renúncia, cessão ou penhora após a disso-

lução do regime matrimonial.

Teve em mente o legislador, ao proibir a renúncia, a cessão e a penhora

do direito à meação, resguardar os cônjuges e a própria entidade familiar. Do

contrário, poderia preponderar, segundo o magistério de Sílvio de Salvo Ve-

nosa

327

, a vontade de um dos cônjuges em detrimento do outro, levando à pe-

núria um deles quando do desfazimento do casamento. Não é despiciendo

lembrar, por outro lado, que, perdurando o casamento, a meação é indetermi-

nada, somente sendo conhecida após a dissolução da sociedade conjugal

328

E não é só: levando-se em conta que os cônjuges, na constância do ca-

samento, têm uma mera expectativa de direito à meação, na medida em que

esta somente terá existência real após o término da sociedade conjugal, não

327

Ob. cit., p. 191-192.

328

Alexandre Guedes Alcoforado Assunção, ob. cit., p. 1491; José Antonio Encinas Manfré, ob. cit., p. 122.

303

faz o menor sentido os cônjuges renunciarem a algo desprovido de concretu-

de.

11. Considerações finais sobre o novo regime de bens

O Brasil não conhecia o regime de participação final nos aqüestos, mas

veio a conhecê-lo com a vigência do novo Código Civil. Outros países, ao

contrário, já o adotavam havia muito tempo, como é o caso da Alemanha, on-

de o regime de participação final nos aqüestos é o legal, por força da Lei da

Igualdade de Direitos promulgada em 1

de julho de 1958.

Trata-se de regime misto ou híbrido, pois congrega tanto as característi-

cas do regime de separação de bens quanto as do regime de comunhão parcial.

No dizer de Silvio Rodrigues

329

, o novo regime conserva a independência

patrimonial de cada cônjuge, inclusive no tocante ao incremento ocorrido du-

rante o casamento, ao mesmo tempo que, ocorrendo a ruptura, protege eco-

nomicamente o cônjuge que, direta, indiretamente ou pela só qualidade de

parceiro, acompanhou a evolução patrimonial do outro.

Durante o casamento, os cônjuges se comportam como se fossem casa-

dos pelo regime da separação de bens – regime não comunitário. Mas, uma

vez dissolvida a sociedade conjugal, há metamorfose do regime patrimonial,

304

de tal sorte que o regime passa a ser o da comunhão parcial. Ou seja, a ruptura

do casamento, seja por separação ou divórcio, seja por morte, é a causa hábil

a autorizar a transformação do regime – de separação para comunhão dos a-

qüestos.

Não obstante a engenhosidade do novo regime, é pouco provável que

ele venha a ser largamente adotado no Brasil. Em outros países, como disse-

mos e esclarece Maria Helena Diniz

330

, a sua adoção tem sido freqüente,

principalmente em relação àqueles cônjuges cuja atividade empresarial distin-

ta imponha manuseio com maior liberdade de seus pertences.

Embora o Brasil tenha cônjuges desempenhando atividades empresari-

ais, é pouco provável – repita-se – que o novo regime venha a contar com a

simpatia da população. Várias fatores desaconselham a sua adoção:

1. A participação final nos aqüestos é um regime matrimonial comple-

xo e dispendioso, necessitando de perícia para a apuração do patri-

mônio final dos cônjuges.

2. A comunhão parcial de bens, regime legal entre nós, atende perfei-

tamente às expectativas dos cônjuges.

3. O regime da comunhão parcial já se incorporou aos costumes do

nosso povo.

329

Direito Civil, p. 219.

330

Curso..., p. 161.

305

4. O regime comunitário é de fácil compreensão

331

5. A adoção do regime de comunhão parcial independe da celebração

de pacto antenupcial, é dizer, os nubentes não terão gastos com a la-

vratura de escritura pública, bastando uma simples manifestação de

vontade, que será reduzida a termo nos autos da habilitação para ca-

samento (CC, art. 1.640, parágrafo único).

De qualquer forma, só o tempo dirá se o novo regime de participação

final nos aqüestos irá vingar, tendo aceitação razoável nos meios sociais ou

se, ao contrário, será um regime natimorto, de pouca ou nenhuma expressivi-

dade, como ocorreu com o regime dotal.

331

Convém relembrar que o novo Código Civil impôs ao oficial do registro civil o dever de explicar aos

nubentes a sistemática dos quatro regimes patrimoniais (CC, art. 1.528).

306

CAPÍTULO V: PACTOS ANTENUPCIAIS

1. Exigência legal de pacto antenupcial

O pacto antenupcial é necessário se os nubentes quiserem adotar outro

regime de bens que não o da comunhão parcial. Assim, se eles tiverem em

mente adotar um dos outros três regimes de bens, deverão celebrar pacto an-

tenupcial. Não basta, portanto, que os noivos, no procedimento para a habili-

tação de seu casamento, manifestem o desejo de realizar as bodas, v.g., pelo

novo regime da participação final nos aqüestos. Ao contrário, a lei impõe a

celebração de pacto antenupcial. É o que se infere dos arts. 1.639 e 1.640,

ambos do novo Código Civil.

O pacto somente será dispensável se os nubentes optarem pelo regime

da comunhão parcial de bens. É a conclusão que resulta do art. 1.640, caput,

do Código: “Não havendo convenção [leia-se: pacto antenupcial], ou sendo

ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da

comunhão parcial”. Assim, se os nubentes deixarem de celebrar pacto ante-

nupcial, o regime a vigorar entre eles é o da comunhão parcial. O mesmo su-

cederá se, a despeito da celebração de pacto, este for declaro nulo ou ineficaz.

Nesse caso, vigorará, por força de lei, o regime da comunhão parcial.

307

Dissemos no parágrafo anterior que o pacto será dispensável se o regi-

me adotado for o da comunhão parcial de bens. De fato, o Código atual, a e-

xemplo do Código velho, dispensa expressamente a celebração de pacto se o

regime eleito for o da comunhão parcial. E sabemos que, na escolha tácita de

tal regime, os nubentes não realizam nenhum tipo de convenção. Mas é possí-

vel, a despeito disso, que os nubentes escolham o regime da comunhão e

mesmo assim celebrem pacto. Nessa hipótese, o pacto somente terá serventia

se eles convencionarem algo que fuja à regra do regime da comunhão parcial.

Podemos citar, por exemplo, a administração do bens: no regime da comu-

nhão parcial a administração do patrimônio particular compete ao cônjuge

proprietário, mas o art. 1.665 permite que uns dos consortes administre os

bens particulares do outro, desde que haja pacto antenupcial nesse sentido.

Dessa forma, a adoção do regime da comunhão parcial dispensa, como regra,

a feitura de pacto, embora os nubentes possam adotar tal regime e, ao mesmo

tempo, celebrar pacto antenupcial.

Nas hipóteses previstas no art. 1.641 do Código, o pacto antenupcial

não é necessário, porque o regime de separação de bens decorre da própria lei.

O art. 1.641 impõe a cogente observância do regime da separação de bens,

não dando relevo ou importância ao desiderato dos nubentes, conquanto te-

nhamos defendido, no Capítulo II, item “7.4.1.2.”, por uma questão de justiça,

308

a aplicação da Súmula 377 do STF quanto aos bens adquiridos na constância

dos casamentos celebrados após 10 de janeiro de 2003

332

Podemos dizer, portanto, que o pacto, se o regime não for o da comu-

nhão parcial ou o da separação obrigatória, é de imperiosa necessidade, não

podendo os nubentes olvidarem a regra do art. 1.640. Se os nubentes não ce-

lebrarem pacto antenupcial e, mesmo assim, constar do registro de casamento

outro regime patrimonial, isso não significa dizer que eles se casaram pelo

regime mencionado no registro matrimonial. Essa situação, por sinal, foi e-

xaminada pelo Superior Tribunal de Justiça, em acórdão relatado pelo Min.

Eduardo Ribeiro, tendo participado do julgamento os Ministros Waldemar

Zveiter, Ari Pargendler, Menezes Direito e Pádua Ribeiro:

“CASAMENTO – Regime de bens – Insuficiência da certidão pa-

ra demonstrar que o matrimônio foi celebrado sob o regime de

separação de bens – Imprescindibilidade da existência de pacto

antenupcial com convenção nesse sentido.

REsp. 173.018-AC – Segredo de Justiça – 3

T. – j. 26-6-2000 –

rel. Min. Eduardo Ribeiro – DJU 14.8.2000. ACÓRDÃO – VOTO

(...) Assim posta a questão, penso ter razão a recorrente. De fato,

a certidão de casamento, por si só, não é bastante para estabele-

332

O novo Código Civil entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003.

309

cer o regime de separação de bens. Ainda que se considere ver-

dadeira a certidão que atesta a celebração do casamento sob o

regime da separação de bens – até porque conclusão contrária

importaria reexame de matéria de fato –, não se poderia admitir,

sem o pacto antenupcial, que esse o sistema que o regia.

Na falta de pacto antenupcial de separação, o regime que domina

a sociedade conjugal é o da comunhão parcial. A explicação pa-

ra a exigência do pacto antenupcial prévio, previsto pelo art. 256

do CC

333

, está na intenção de se proteger a boa-fé ou a inexperi-

ência dos cônjuges. Pretendeu-se evitar que, na ocasião da ceri-

mônia, fosse um dos cônjuges surpreendido com cláusula, talvez

contrária à sua vontade, da qual não se animou a discordar, ou

pela surpresa com que foi colhido, ou para evitar escândalo, em

meio à solenidade do casamento.

(...) Observe-se, ainda, que o art. 195, inc. VII

334

, também invo-

cado no especial, determina que, do assento de casamento conste

‘a declaração da data e do cartório em cujas notas foi passada a

escritura antenupcial, quando o regime não for o de comunhão

parcial’. Dessa forma, havendo pacto antenupcial, a própria cer-

tidão de casamento tornaria fácil a sua localização. (...)”

335

333

A referência é ao art. 256 do Código Civil de 1916, atual art. 1.639, caput.

334

Ibidem, atual art. 1.536, VII.

335

RT, 783/257.

310

Entre nós, a comunhão parcial de bens é o regime legal ou supletivo

estabelecido pelo legislador. É dizer, se os nubentes não celebrarem pacto ou

se este for declarado nulo, vigorará o regime de comunhão parcial. O regime

legal ou supletivo difere de país para país. Na Alemanha, por exemplo, o re-

gime legal ou supletivo é o da comunhão de aqüestos, equivalente ao nosso

regime de participação final nos aqüestos. Assim, enquanto na Alemanha a

adoção do regime de comunhão de aqüestos independe da celebração de con-

trato nupcial, no Brasil, diferentemente, a legislação exige a sua contratação

por meio de pacto antenupcial.

A escolha, pelo legislador, do regime legal ou supletivo a vigorar na

falta de pacto é assunto de política legislativa. Tudo tem a ver com os costu-

mes e com a tradição de cada povo. Entre nós, o regime comunitário traduz

fielmente as expectativas, os costumes e as tradições do povo brasileiro.

2. Conceito e natureza jurídica do pacto

Planiol e Ripert definem o pacto antenupcial como “el acto por el cual

los futuros esposos fijan su régimen (económico) matrimonial”

336

, um verda-

deiro pacto de família. Para esses autores o pacto antenupcial não é um “con-

trato” no sentido de convenção criadora de obrigações, embora possa criar

336

Tratado..., tomo 8, p. 23.

311

obrigações, pois quando a sua finalidade é apenas expressar o regime econô-

mico matrimonial adotado, tal como o da separação de bens, não surge ne-

nhuma obrigação e, portanto, não merece a denominação de contrato.

Federico Puig Peña sustenta que as capitulaciones matrimoniales “son

el contrato por cuya virtud los que van a unirse en matrimonio estipulan las

condiciones de la sociedad conyugal relativamente a los bienes presente y fu-

turos”

337

. Esse autor

338

salienta, ademais, que, não obstante a opinião de Pla-

niol e Ripert no sentido de que o pacto antenupcial, quando voltado unica-

mente à fixação do regime de bens, não tem feição contratual, a seu ver a na-

tureza do pacto é, sempre, contratual, pois assim o qualifica o direito espa-

nhol, embora seja um contrato acessório, já que subordinado ao nascimento e

à validade do casamento.

Ruggiero

339

pontifica, por seu turno, que a convenção é um contrato

por meio do qual os futuros cônjuges estabelecem, sob a ótica patrimonial e

durante toda a duração do casamento, um regulamento para a futura família.

Pereira Coelho

340

diz que a convenção é o acordo feito entre os nuben-

tes com o escopo de fixar o regime de bens a vigorar após as bodas, sendo um

contrato acessório do casamento.

Na doutrina nacional, Pontes de Miranda assevera que “o pacto ante-

nupcial, ou convenção antenupcial, ou, ainda, contrato antenupcial, é o nome

337

Ob. cit., p. 239.

338

Ob. cit., p. 239.

339

Ob. cit., p. 146.

340

Ob. cit., p. 268.

312

aproximativo que se dá ao negócio de direito de família pelo qual se estabele-

ce o regime dos bens entre os cônjuges”

341

Marco Aurélio S. Viana afirma, sem titubear, que o pacto antenupcial é

“um contrato pelo qual as partes manifestam a vontade de adotar um dos re-

gimes, ou combinam os regimes existentes, criando uma figura mista”

342

A natureza contratual do pacto é destacada, também, por outros autores,

como San Tiago Dantas

343

, Carlos Alberto Bittar

344

e Sílvio de Salvo Venosa

345

No entanto, a natureza contratual do pacto é controvertida, pois nem to-

da a doutrina o inclui nessa categoria. Arnaldo Rizzardo observa que o pacto

“vai além da conceituação obrigacional de contrato. Revela um conteúdo ins-

titucional, ou se eleva à categoria de instituição, pois submetida a regulamen-

tação a rígidos princípios, que as partes não podem alterar”

346

A nosso ver, o pacto antenupcial é o contrato de direito de família por

meio do qual os nubentes firmam acordo quanto ao regime de bens a vigorar

durante o casamento. Trata-se, contudo, de contrato regulado pelo direito de

família, o que o afasta a aplicação do direito das obrigações. Não procedem as

objeções de Planiol e Ripert, segundo as quais o pacto antenupcial deixaria de

ter feição contratual quando o seu escopo fosse unicamente fixar o regime de

341

Ob. cit., tomo VIII, p. 229.

342

Teoria e Prática do Direito de Família, p. 84.

343

Ob. cit., p. 267.

344

Ob. cit., p. 132.

345

Ob. cit., p. 177.

346

Ob. cit., p. 623.

313

bens entre os futuros cônjuges, sem projetar nenhuma obrigação posterior.

Ora, mesmo nessa hipótese, os cônjuges ficam obrigados a cumprir o que foi

convencionado no pacto antenupcial. Então, se os nubentes escolheram, por

hipótese, o regime da separação de bens, a administração do patrimônio ficará

a cargo do cônjuge proprietário, nos termos do art. 1687 do Código Civil, o-

brigação proveniente da convenção matrimonial.

Dessa forma, o pacto antenupcial é um contrato de direito de família,

tendo porém caráter acessório, ficando sempre na dependência da realização

das bodas.

3. Liberdade de pactuar

A liberdade de pactuar é da essência do pacto antenupcial. Os nubentes

têm total liberdade para contratar o que melhor entender a bem de seus inte-

resses econômicos. A liberdade de contratar é anunciada pelo art. 1.639, ca-

put, do Código Civil: “É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento,

estipular, quanto aos bens, o que lhes aprouver”. No regime da lei anterior

também estava presente essa liberdade.

A autonomia da vontade põe em destaque a liberdade dos nubentes.

Tudo eles podem ajustar no pacto antenupcial, desde que tal convenção não

viole as disposições de ordem pública nem os bons costumes. O Código Civil

314

revogado dizia que a convenção ou a cláusula devia ser considerada não escri-

ta quando: a) prejudicasse os direitos conjugais, ou os paternos; b) contravies-

se disposição absoluta da lei. O Código atual, mais lacônico, apenas estatui

que é nula a convenção ou cláusula que contravenha disposição absoluta de

lei. Entendeu o legislador, com razão, que a contrariedade a disposições co-

gentes da lei já era suficiente para ensejar a nulidade da convenção ou de

cláusula dela. Assim, se a convenção pré-nupcial vier a prejudicar direitos

conjugais ou direitos paternos, haverá inegável contrariedade a disposição

absoluta de lei. Não foi necessário aludir, assim, a cláusulas ofensivas aos

bons costumes, porque, no escólio de Washington de Barros Monteiro

347

, é

fora de dúvida que a defesa da ordem pública, bem como a defesa dos interes-

ses da coletividade abrange também a dos costumes.

Afora tais restrições, a liberdade de contratar é total. De resto, essa li-

berdade de pactuar, prevista textualmente no art. 1.639, é tão intensa que a

doutrina brasileira, quer a mais antiga, quer a mais moderna, entende, quase à

unanimidade, que os nubentes têm total liberdade não só para escolher um dos

três regimes de bens predeterminados pelo legislador (comunhão universal de

bens; participação final nos aqüestos; separação de bens)

348

como também, e

347

Ob. cit., p. 193.

348

Não fizemos menção ao regime da comunhão parcial de bens, porque, na falta de convenção ou sendo esta

nula ou ineficaz, vigorará quanto aos bens entre os cônjuges tal regime (CC, art. 1640, caput), sem embargo

de os nubentes terem liberdade para escolher o regime de comunhão parcial e mesmo assim celebrar pacto

antenupcial (v. supra, item “1”).

315

sobretudo, para combinar regimes de bens, formando um regime misto ou es-

pecial

349

Diante da liberdade de pactuar, os nubentes estão autorizados, pois, a

criar um regime misto. Pontes de Miranda, discorrendo sobre o art. 256 do

Código Civil revogado, enfatizava que os nubentes podiam não só escolher o

regime matrimonial como também o regramento matrimonial de bens. Vale a

pena transcrever as suas palavras: “O que o Código Civil, art. 256, verdadei-

ramente permite não é só a escolha do regime matrimonial, de que deu as es-

truturas, mas a do regramento matrimonial dos bens. Não facultou só adotar-

se o regime da comunhão universal, ou o da comunhão limitada, ou o da sepa-

ração, ou o dotal, e sim isso ou a criação mesma de regime não previsto, des-

de que não constitua expropriação disfarçada dos bens de um cônjuge por ou-

tro, ou ameaça de dano a terceiro”

350

. É o que também preleciona San Tiago

Dantas: “Hoje, pelo contrato antenupcial, as partes podem convencionar o

regime que preferirem e podem mesmo estabelecer, a respeito de certas cate-

gorias de bens, normas próprias extravagantes que não estão geralmente con-

tidas em alguns dos regimes típicos estabelecidos”

351

. A liberdade de combi-

nar regimes é plena, portanto.

349

Lafayette Rodrigues Pereira, ob. cit, p. 161; J.M. de Carvalho Santos, ob. cit., p. 6; Clóvis Bevilaqua, ob.

cit., p. 159, observações, n. 1; Eduardo Espínola, ob. cit., p. 364; Pontes de Miranda, ob. cit., p. 221; Orlando

Gomes, ob. cit., p. 164; Silvio Rodrigues, ob. cit., p. 174; Maria Helena Diniz, ob. cit., p. 144; Arnoldo Wald,

ob. cit., p. 103-104; Washington de Barros Monteiro, ob. cit., p. 184; Sílvio de Salvo Venosa, ob. cit., p. 171.

José Antonio Encinas Manfré, ob. cit., p. 32; Débora Gozzo, Pacto antenupcial, p. 62.

350

Ob. cit., p. 221.

351

Ob. cit., p. 263.

316

Mesmo no direito comparado, existe a possibilidade de combinação de

regimes. Guido Tedeschi

352

diz, por sua vez, que vários doutrinadores italia-

nos (Gangi, Ferrara, Degni, Barassi) admitem a combinação de regimes em

respeito à liberdade das convenções matrimoniais. Ele mesmo destaca que

“los novios podrían en sus convenciones matrimoniales establecer los pactos

que quisieran – siempre que no fueran contrarios a normas vinculativas”

353

Ruggiero

354

também entende possível a combinação de um regime com ou-

tro.

Assim também na França, como aludem Colin e Capitant

355

. Planiol e

Ripert ensinam, por seu turno, que a liberdade de contratar, no direito francês,

permite a “la mezcla o combinación de los diversos regímenes mediante la

combinación de elementos tomados de varios de ellos y la formación de un

régimen mixto. Así, las partes pueden reunir las ventajas por ellas reconocidas

a los varios regímenes o evitar tal o cual inconveniente que ofrezca la adopa-

ción pura y simple de uno solo”

356

Mas não se pense que a combinação de regimes é possível, à unanimi-

dade, no direito comparado. O Código Civil suíço, por exemplo, não permite

a mistura de regimes de bens. O art. 179, ao disciplinar o conteúdo do pacto

352

Ob. cit., p. 51.

353

Ob. cit., p. 51.

354

Ob. cit., p. 141. No mesmo sentido é a lição de Domenico Barbero, em Sistema Del Derecho Privado, vol.

II, p. 85.

355

“Los futuros esposos pueden combinar a su gusto los diversos regímenes matrimoniales. Se admite, por

ejemplo, que le sea agradable trasladar a outro regímem, y especialmente al de la comunidad, la regra de la

inalienabilidad, que es sin embargo, el rasgo característico de los bienes dotales bajo el régimen dotal. (...)

Estas cláusulas de inalenabilidad, adaptadas a un régimen distinto del dotal, se encuentram, preciso es decir-

lo, muy raramente en la practica” (Curso Elemental de Derecho Civil, p. 37).

356

Ob. cit., tomo 8, p. 29. Ver, também, Louis Josserand, ob. cit., p. 293.

317

antenupcial, prescreve: “Os noivos ou os cônjuges têm de adotar, no seu pac-

to, um dos regimes de bens previstos por esta lei”. O Código Civil mexicano,

que somente admite dois regimes – o da sociedade conjugal e o da separação

de bens –, da mesma forma não permite a combinação de regimes.

Nossa lei não seguiu o modelo dos Códigos suíço e mexicano, pois a

redação do art. 1.639 do Código Civil é suficientemente clara ao conceder aos

nubentes liberdade para escolher ou criar o regime que melhor lhes aprouver.

Nada obstante o que dito há pouco, a liberdade de pactuar não conta com a

adesão de toda a doutrina. Rui Ribeiro de Magalhães entende que o ordena-

mento jurídico veda a combinação de regimes, uma vez que “o elenco dos

regimes de bens é taxativo e as referências doutrinárias citam apenas os qua-

tro regimes legalmente regulamentados: comunhão parcial, comunhão univer-

sal de bens, participação final nos aqüestos e separação de bens. Se admitir-

mos aquela possibilidade, teremos que admitir a existência de um quinto re-

gime, denominado de misto, especial ou qualquer outro nome que se lhe dê.

Trata-se, outrossim, de possibilidade em desuso, desconhecida não só da po-

pulação como também dos Oficiais de Registro Civil. É certo que a nossa le-

gislação consagrou quase que como regra a livre escolha do regime de bens,

entretanto a expressão que melhor lhes aprouver deve ser restritivamente in-

terpretada entendendo-se que a escolha, quando possível, deva recair em um

dos quatro regimes ofertados pelo cardápio legislativo. É o que diz a redação

inicial do parágrafo único do art. 1.640, verbis: Poderão os nubentes, no pro-

cesso de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este Código regula.

318

E o Código só regula os quatro regimes acima mencionados”

357

. Embora de-

fensável tal ponto de vista, entendemos que a razão se acha do lado daqueles

que advogam tese contrária, fundados não só na letra como também no espíri-

to do art. 1.639 do Código Civil. Desde que a convenção pré-nupcial não con-

trarie a ordem pública e os bons costumes, nem tenha a velada intenção de

prejudicar um dos nubentes em detrimento do outro, a autonomia da vontade

permite a combinação de regimes. Ora, se os nubentes podem se casar sob um

dos quatro regimes de bens (comunhão total, comunhão parcial, participação

final nos aqüestos, separação), por que não seria possível o casamento sob um

regime misto, resultado da combinação de dois ou mais regimes predetermi-

nados? Qual o prejuízo decorrente da combinação de regimes feita pelos nu-

bentes? Bem se percebe, assim, que a junção de regimes não encontra óbice

legal. É certo que, como pondera Rui Ribeiro de Magalhães, a combinação de

regimes constitui possibilidade em desuso, desconhecida da população como

também dos oficiais de registro. Entretanto, o fato de não existir, na prática,

essa combinação de regimes não constitui motivo suficiente para dar guarida

à tese de Rui Ribeiro de Magalhães, porquanto a redação do art. 1.639 é clara,

permitindo a ampla liberdade em matéria de pacto antenupcial.

Em suma, o ordenamento jurídico não proíbe o estabelecimento de re-

gimes mistos.

357

Ob. cit., p. 228.

319

4. Capacidade para pactuar

As partes do pacto antenupcial são os nubentes, no geral pessoas dota-

das de plena capacidade civil (CC, art. 5

, caput). Os nubentes estão aptos a

intervir no ato pessoalmente ou por intermédio de procurador. Não há óbice à

celebração do pacto por meio de procurador com poderes especiais, a uma

porque a lei não contém nenhuma restrição, a duas porque se o próprio casa-

mento pode celebrar-se mediante procuração (CC, art. 1.542, caput), não há

razão plausível para impedir a intervenção de procurador na lavratura de pac-

to. Se os nubentes forem representados por procurador, o mandato, sobre não

poder ser outorgado verbalmente, deverá ser por instrumento público (CC, art.

657).

Dissemos no parágrafo anterior que as partes são, no geral, pessoas do-

tadas de plena capacidade civil. Não há confundir, porém, a capacidade civil

com a capacidade para o casamento, isso porque o art. 1.517, caput, do Códi-

go Civil outorga capacidade matrimonial para os jovens com dezesseis anos

de idade. Diz o art. 1.517 que “O homem e a mulher com dezesseis podem

casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes

legais, enquanto não atingida a maioridade civil”. No regime da lei anterior, o

legislador havia dado tratamento diferenciado aos homens. Estes somente po-

deriam contrair matrimônio se tivessem completado dezoito anos (CC., art.

183, inc. XII), diversamente das mulheres, cuja idade núbil fora fixada em

320

dezesseis anos. O novo Código, ao revés, fixou em dezesseis anos a capacida-

de núbil para o homem e para a mulher.

Embora os jovens com dezesseis anos não tenham atingido, ainda, a

plena capacidade civil, o Código Reale possibilita a união matrimonial, con-

dicionada, é claro, à anuência dos pais ou dos representantes legais. Pois bem,

se tais jovens têm capacidade para contrair casamentos, também o tem para

celebrar pactos. Se podem o mais, que é a união matrimonial, podem o me-

nos, que é a celebração de pactos. Trata-se de regra tradicional segundo a qual

habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia. Na França, a capacidade para

celebrar matrimônio segue a mesma sorte, a teor do art. 1398 do Código Civil

francês

358

É verdade que o Código Civil revogado nada dizia, no título relativo ao

regime de bens entre os cônjuges, acerca da possibilidade de os menores cele-

brarem pactos antenupciais, mas expressiva doutrina considerava possível o

ato, desde que contasse com a assistência de seus representantes

359

. A única

voz discordante era Caio Mário da Silva Pereira, segundo quem a assistência

do pai ou tutor se mostrava desnecessária, porquanto “a anuência para o ato

principal (matrimônio) induz e pressupõe o consentimento para os que lhe são

358

Art. 1398: “O menor hábil para contrair matrimônio é hábil para consentir em todas as convenções de que

esse contrato é suscetível e as convenções e doações que haja feito são válidas, sempre que tenha sido assisti-

do no contrato pelas pessoas cujo consentimento é necessário para a validade do matrimônio”.

359

Lafayette Rodrigues Pereira, ob. cit., p. 163; Pontes de Miranda, ob. cit., tomo VIII, p. 227; Carvalho

Santos, ob. cit., p. 8; Eduardo Espínola, ob. cit., p. 362; San Tiago Dantas, ob. cit., p. 268; Orlando Gomes,

ob. cit., p. 168; Antônio Chaves, Tratado de Direito Civil, vol. 5, tomo 1, p. 391.

321

correlatos ou acessórios (na hipótese, o pacto antenupcial)”

360

. O assunto es-

tá, atualmente, superado, na medida em que o art. 1.654 do novo Código Civil

estatui que a eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condi-

cionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime

obrigatório de separação de bens. Assim, se um menor de 17 anos quiser ce-

lebrar pacto antenupcial, seus pais deverão assisti-lo, nos termos do art. 1.654.

Mas é bom frisar que o comparecimento dos pais não se limita a assistir

ao filho menor de 18 anos. O pacto depende da aprovação dos representantes

legais (pais, tutores ou curadores), sob pena de ineficácia. Não aprovado o

pacto, o casamento se realizará pelo regime da comunhão parcial. Agiu acer-

tadamente o legislador ao condicionar a eficácia do pacto à aprovação dos

representantes legais. Ninguém melhor do que os representantes legais para

intuir o que é melhor para o representado. A aprovação ou a desaprovação do

pacto é feito, presumivelmente, no exclusivo interesse do nubente. Poder-se-ia

argumentar com o fato de que a aprovação não passaria de excesso de zelo

por parte do legislador, pois se os representantes não estivessem de acordo

com as cláusulas do pacto, bastaria a eles revogar a autorização para casamen-

to, nos termos do art. 1.518 do Código Civil. Contudo, obtempere-se, com

Pontes de Miranda, que assentir no casamento não é assentir nos pactos ante-

nupciais, justamente porque “se houve a retratação de que fala o art. 187

361

, é

possível o suprimento judicial do assentimento, e o casamento, uma vez reali-

zado, dará toda a vida e toda a validade ao pacto antenupcial”

362

360

Ob. cit., p. 146.

361

Refere-se ao Código Civil de 1916, hoje correspondente ao art. 1.518 do Novo Código Civil.

362

Ob. cit., tomo VIII, p. 228.

322

Podemos concluir este item dizendo que quem tem capacidade para ca-

sar tem capacidade para celebrar pactos antenupciais (habilis ad nuptias, ha-

bilis ad pacta nuptialia). Quanto aos relativamente incapazes, deverão ser as-

sistidos por seus representantes legais, porém não basta a assistência. A lei

impõe a aprovação destes como condição de eficácia dos pactos antenupciais.

5. Momento e lugar da celebração do pacto

Há um momento na lei para a celebração do pacto antenupcial, e esse

momento está descrito no art. 1.639, caput, do CC: antes da realização do ma-

trimônio. Não é possível a celebração nem durante nem após as bodas.

O art. 1.639 prevê o seguinte: “É lícito aos nubentes, antes de celebrado

o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”. A estipu-

lação a que se refere o dispositivo legal é, sem dúvida, o pacto antenupcial. O

momento, pois, é sempre anterior ao casamento.

Como bem salienta Débora Gozzo, o pacto antenupcial, diferentemente

da maioria ou senão da totalidade dos negócios jurídicos, “tem, precisado por

lei, o momento no qual os nubentes podem celebrá-lo, ou seja, antes do seu

casamento”

363

. De fato, enquanto em outros negócios jurídicos as partes são

livres para celebrá-los a qualquer momento, no caso dos pactos, ao revés, a lei

demarca um período além do qual não cabe mais a celebração.

323

De se perguntar, mesmo assim, como ficaria a situação se os cônjuges,

após o casamento, viessem a celebrar um pacto pós-nupcial? Washington de

Barros Monteiro

364

e Débora Gozzo

365

sustentam a nulidade do pacto reali-

zado após as bodas. No direito comparado, Louis Josserand

366

assevera que é

nulo o pacto concluído posteriormente à celebração do casamento. É também

a nossa opinião. A lei faculta aos nubentes a celebração de pactos antes do

casamento. Daí ser nulo o pacto firmado após as bodas. Dessa forma, ou o

pacto se faz antes do casamento, daí a denominação pacto antenupcial, ou

então o regime patrimonial a vigorar entre os cônjuges é o da comunhão par-

cial, nos termos da lei, salvo as exceções do art. 1.641.

Uma vez celebrado o casamento, não se admite a alteração do pacto –

bem entendido, do próprio pacto, não do regime patrimonial. Vale dizer, não é

lícito aos cônjuges celebrar nova escritura, agora com o exclusivo escopo de

alterar o regime patrimonial pactuado. O que eles podem fazer, mercê do dis-

posto no art. 1.639, § 2

, do novo Código Civil, é requerer conjuntamente a

alteração do regime patrimonial. No direito comparado, nem todas as legisla-

ções seguem o modelo brasileiro. É o caso, por exemplo, da Espanha, país

cujo ordenamento jurídico permite a modificação do pacto após o casamento,

nos termos da Lei de 2 de maio de 1975. O mesmo sucede com o direito ale-

mão, por força do disposto no parágrafo 1408 do BGB, que prevê a possibili-

dade de modificação do pacto após o casamento. O art. 1408 estabelece o se-

guinte: “Os cônjuges podem regular as suas relações jurídico-patrimoniais por

363

Ob. cit., p. 49.

364

Ob. cit., p. 190.

365

Ob. cit., p. 49.

366

Ob. cit., p. 287.

324

contrato (contrato nupcial), em particular também depois da celebração do

casamento, invalidar ou modificar o regime de bens”.

Em suma, os pactos somente poderão ser celebrados antes do matrimô-

nio. Não existe no ordenamento pátrio a possibilidade de os cônjuges celebra-

rem pacto após o enlace matrimonial. Disso resulta a seguinte conclusão: não

importa o tempo que medeie entre a realização do pacto e a celebração do ca-

samento. O importante é que o pacto seja elaborado antes das bodas. Aliás,

Pontes de Miranda examina a hipótese em que os noivos celebram pacto, mas

rompem o noivado, só o reatando muito tempo depois. O jurista indaga se es-

se pacto é eficaz se houver casamento, respondendo afirmativamente, ao ar-

gumento de que a reconciliação tem o efeito de restaurar o que foi convencio-

nado no pacto, porquanto “o que se há de entender é a permanência de tudo

que se estabeleceu entre os noivos, com a finalidade matrimonial”

367

Relembre-se que o ordenamento brasileiro não fixa prazo de validade

do pacto, diferentemente de outros países, como é o caso de Portugal, onde o

Código Civil lusitano, no art. 1716, assina o prazo de um ano para a celebra-

ção do casamento: “A convenção caduca se o casamento não for celebrado

dentro de um ano, ou se, tendo-o sido, vier a ser declarado nulo ou anulado,

salvo o disposto em matéria de casamento putativo” (destacamos). Como a lei

brasileira não adota tal modelo, há quem entenda possível o ajuizamento de

ação de nulidade, por qualquer dos pactuantes, após o decurso de prazo razo-

ável para a concretização das núpcias

368

. Nada obstante a prestigiosa opinião

de Caio Mário, a lei civil é omissa a respeito do assunto, de tal sorte que, fa-

367

Ob. cit., vol. VIII, p. 237.

368

Caio Mário da Silva Pereira, ob. cit., p. 145.

325

zendo coro à lição de Eduardo Espínola

369

, entendemos que enquanto durar o

noivado ou estiver de pé a promessa de casamento, o pacto está apto a gerar

efeitos após as bodas.

Visto o momento da celebração dos pactos, resta saber em que lugar e-

les poderão ser formalizados. A indagação é pertinente, uma vez que a lei ci-

vil alude apenas ao momento da celebração, mas não especifica o lugar da

celebração. Daí caber a seguinte pergunta: o pacto deverá ser formalizado no

domicílio do nubente, ou no da nubente, ou no de ambos, ou então no lugar da

celebração do casamento? Partindo-se do pressuposto de que ambos os noivos

sejam brasileiros e tenham domicílio no Brasil, a escritura de pacto poderá ser

lavrada em qualquer domicílio indistintamente. É o que sucede, mutatis mu-

tandis, com a escritura pública de compra e venda de imóvel.

E se os nubentes forem estrangeiros? Se forem estrangeiros, mas tive-

rem domicílio no Brasil, será observada a legislação brasileira, uma vez que o

art. 7

, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil é incisivo ao estatuir: “A

lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o come-

ço e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”. E

quanto ao regime de bens, observar-se-á o § 4

desse mesmo dispositivo: “O

regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei dos país em que tiverem

os nubentes domicílio, e, se este for diverso, à do primeiro domicílio conju-

gal”. Isso significa dizer que fica vedado ao estrangeiro domiciliado no Brasil

369

Ob. cit., p. 367, nota de rodapé 462.

326

escolher outro regime que não seja o regime estabelecido pela lei brasileira.

Vale observar que Serpa Lopes, tratando justamente desse assunto, escreveu:

“Parece-nos que não é dado aos nubentes estabelecerem a subordinação do

seu regime de bens no casamento a uma lei diversa da resultante da sua lei

pessoal. A um cidadão domiciliado em nosso País, a despeito de poder pactu-

ar o regime de bens que lhe convier, não é facultado, contudo, estabelecer,

contratualmente, a subordinação do regime de bens a qualquer outra lei, que

não a do seu domicílio”

370

6. Forma dos pactos

É da substância do ato a escritura pública. Não é possível celebrar-se

pacto por simples documento particular. O Código Civil de 2002, a exemplo

do Código de 1916, exige expressamente a lavratura de escritura pública, sob

pena de nulidade do ato.

Assim dispõe o art. 1.653: “É nulo o pacto antenupcial se não for feito

por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento”. A nulidade

que ocorre na espécie está em perfeita harmonia com o art. 166, inc. IV, do

Código Civil, in verbis: “É nulo o negócio jurídico quando: não revestir a

forma prescrita em lei”. A legislação de outros países também exige a cele-

370

Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil, vol. II, p. 120.

327

bração do pacto por instrumento público, como é o caso do Código Civil fran-

cês (art. 1394, § 1

Justificável a exigência de escritura pública. Dada a magnitude da insti-

tuição matrimonial, o legislador entendeu que a convenção que vier a tratar do

regime matrimonial terá plena higidez somente se for formalizada por escritu-

ra pública. A propósito do assunto, já advertia Lafayette Rodrigues Pereira

que a escritura pública “é determinada pela necessidade de dar a maior firme-

za e segurança a esses pactos, os quais, pela importância dos direitos que re-

gulam, interessam profundamente à sociedade civil”

371

. Demais disso, um

outro motivo, bem observado por Antunes Varela, justifica a imposição legal:

“A grande vantagem de obrigar os nubentes a reflectir sobre as cláusulas do

regime que vão adoptar e de facilitar a prova dos termos exactos do acordo a

que chegaram”

372

. Josserand

373

alude, igualmente, à prova, dizendo que a

intervenção do notário tem a vantagem de guiar as partes na confecção de um

ato importante e completo, além de assegurar a conservação do documento.

No direito comparado, o Código Civil uruguaio dispensa a feitura de pacto

por escritura pública se os bens não superarem determinado valor, ou se fo-

rem relativos a bens de raiz. É o que prevê o art. 1943: “Las convenciones

matrimoniales deben hacerse en escritura, so pena de nulidad, si el valor de

los bienes aportados por cualquiera de los esposos pasare de 500 Unidades

371

Ob. cit., p. 164.

372

Ob. cit., p. 366.

373

Ob. cit., p. 280.

328

Reajustables o si se constituyeren derechos sobre bienes raíces. Fuera de los

dos casos expresados, bastará para la validez que las convenciones matrimo-

niales consten por escritura privada firmada por las partes y tres testigos do-

miciliados en el Departamento. No surtirán efecto contra terceros mientras no

sean inscritas en el correspondientes Registro”.

No Brasil, porém, não há exceção. A escritura pública é sempre neces-

sária. O escrito particular, por mais que contenha um detalhado regramento

acerca do regime de bens a vigorar durante o consórcio matrimonial, não é

suficiente para emprestar-lhe validade. Assim, ainda que os nubentes ajustem

mediante escrito particular o regime da comunhão universal de bens, e ainda

que esse regime conste do assento de casamento, vigorará, ex vi legis, o regi-

me da comunhão parcial (CC, art. 1.640, caput).

Por outro lado, o pacto celebrado sem a observância da forma prescrita

em lei não é suscetível de confirmação nem de convalidação pelo decurso do

tempo (CC, art. 169).

A escritura pública, como visto, é necessária para a validade do ato, sob

pena de nulidade. Não basta, porém, só a escritura pública. É preciso que o

pacto observe os demais requisitos exigidos pela lei para a validade do negó-

cio jurídico (CC, art. 104).

329

Além disso, ainda que feito por escritura pública, o pacto será nulo se

contrariar disposição absoluta de lei (CC, art. 1.655), conforme veremos opor-

tunamente.

Para que os futuros cônjuges não enfrentem problemas relacionados ao

regime de bens, é mister que o oficial do registro tenha sempre em mente o

disposto no art. 1.528 do novo Código Civil

374

, esclarecendo os nubentes so-

bre os quatro regimes econômicos previstos na lei, além de informar-lhes que,

não adotado o regime legal, é mister a formalização de pacto antenupcial.

7. Objeto dos pactos

É válido observar, preliminarmente, que o pacto exige a observância

dos requisitos de validade previstos no art. 104, incs. I a III, do novo Código

Civil. Um desses requisitos é o objeto, indicado no inc. III: a validade do ne-

gócio jurídico requer “objeto lícito, possível, determinado ou determinável”.

Se o objeto não for dotado de tais características, é evidente que o pacto, por

não se ajustar ao enunciado do art. 104, inc. III, do Código Civil, ficará sujei-

to à declaração de nulidade, nos termos do art. 166 do mesmo diploma legal.

374

Art. 1.528: “É dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar

a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes legais”.

330

O objeto dos pactos são as estipulações atinentes às relações econômi-

cas entre os cônjuges. Sem dúvida, a lei civil contempla como objeto do pacto

apenas as relações eminentemente patrimoniais entre os consortes. Basta ver

que o art. 1.639 diz ser lícito aos nubentes estipular, quanto aos bens, o que

melhor lhes aprouver. A lei elege os bens como o objeto do pacto. Assim, se

nubentes quiserem ajustar convenção relativa a seus bens presentes ou futu-

ros, poderão lançar mão do pacto antenupcial, seja escolhendo um dos regi-

mes preestabelecidos pela lei, seja fazendo a mesclagem dos quatro regimes

patrimoniais. Pouco importa se, no momento do ajuste, os nubentes não te-

nham bens particulares, ou, ao revés, possuam bens de reduzida expressão

monetária, porque a lei não condiciona a celebração do pacto à prévia aquisi-

ção de bens móveis ou imóveis. Além dos mais, como o ajuste não é direcio-

nado apenas para o presente, mas também para o futuro, é natural que os nu-

bentes tenham liberdade para celebrar convenção atinente aos seus exclusivos

interesses econômicos.

É forçoso concluir, portanto, que apenas as relações patrimoniais ficam

abrangidas pelas convenções antenupciais. Afinal, se o pacto, como já se dis-

se, persegue unicamente a finalidade de regular as relações patrimoniais entre

os futuros cônjuges, escapa de seu objeto, por óbvio, as questões de caráter

nitidamente pessoal. Ao ser falar em relações patrimoniais entre os futuros

cônjuges, subentende-se relações patrimoniais ligadas ao regime de bens.

331

As questões de caráter pessoal, ainda que relevantes, estão excluídas da

convenção antenupcial. Como bem adverte Washington de Barros Monteiro

375

, os nubentes devem ater-se tão-somente às questões econômicas, deixando

de lado as estipulações sobre direitos conjugais, paternos e maternos, no que é

seguido por outros autores

376

. Tais estipulações, ainda que não venham a pre-

judicar o direito das partes, estão fora do âmbito pactício.

Ao tempo da vigência do Código Civil de 1916, o art. 257, inc. I, con-

siderava não escrita a cláusula que viesse a prejudicar os direitos conjugais,

ou os paternos, disposição não repetida pelo art. 1.655 do novo Código, mas

nem por isso suprimida de seu bojo, porque seria pouco provável que o legis-

lador permitisse, doravante, o resignado ultraje a direitos conjugais ou a direi-

tos paternos e maternos.

O importante é ressaltar que a lei não possibilita aos futuros cônjuges

estabelecerem cláusulas que digam respeito a questões estranhas ao regime de

bens, mesmo que ligadas à união matrimonial, tais como exercício exclusivo

do poder familiar por um dos cônjuges, proibição de um destes freqüentar a

casa de determinados parentes, etc. Voltaremos ao assunto oportunamente (v.

infra, n. 8).

Antes de encerrar este item, convém abordar um assunto polêmico, alvo

de controvérsia na doutrina: os chamados pactos sucessórios. No direito ante-

375

Ob. cit., p. 193.

376

Orlando Gomes, ob. cit., 168; Maria Helena Diniz, Curso..., p. 147.

332

rior ao Código Civil de 1916, o tema era objeto de acesa discussão doutriná-

ria, segundo informa Carvalho Santos

377

. Esse autor informava que, naquela

época, havia três correntes doutrinárias: a primeira sustentando a impossibili-

dade de os nubentes firmarem pactos sucessórios; a segunda corrente conside-

rando-os válidos, desde que passíveis de revogação como os testamentos; a

terceira também considerando válidos tais pactos, sujeitos, no entanto, à revo-

gação por mútuo consenso das partes. Carvalho Santos, após fazer um deta-

lhado e profundo estudo sobre o assunto, citando a posição de renomados au-

tores nacionais, tais como Rui Barbosa, Lafayete Rodrigues Pereira, Clóvis

Bevilaqua, João Mendes, Eduardo Espínola, Estêvão de Almeida, Carvalho

Mourão, concluiu que o art. 1.089 do Código de 1916 resolveu satisfatoria-

mente a divergência doutrinária, proibindo a celebração de contrato relativo a

herança de pessoa viva. E Carvalho Santos arremata o assunto, salientando:

“De sorte que, se é nula a cláusula do pacto antenupcial que contravenha dis-

posição absoluta de lei, a conclusão lógica e natural a que se chega é que, no

sistema atual do nosso Direito, não mais se permitem os pactos sucessórios

nos contratos antenupciais. Vale dizer: são nulos os pactos pelos quais um dos

cônjuges promete ao outro instituí-lo herdeiro, ou transfere o direito de suce-

der na herança de pessoa viva, ou aqueles que importam renúncia de herança

de pessoa via. Não é lícito aos nubentes, por outro lado, inserir na convenção

antenupcial cláusula alguma que importe mudança da ordem legal da suces-

377

Ob. cit., p. 14.

333

são, seja em relação a eles mesmos na sucessão de seus filhos, seja em relação

aos seus filhos, entre si”

378

. Mas o art. 1.089 não teve o condão de pacificar a

controvérsia, pois o tema continuou a dividir a opinião da doutrina. Clóvis

Bevilaqua

379

, por exemplo, apesar de enfatizar a existência do art. 1.089, dis-

se que os nubentes poderiam estatuir cláusulas relativas à sua sucessão, desde

que não prejudicassem os herdeiros necessários nem tornassem imutáveis a

disposições mortis causa. San Tiago Dantas

380

, por sua vez, assumiu posição

contrária à de Clóvis, sustentando não ser possível, no pacto antenupcial, a

disposição sobre a sucessão mútua dos cônjuges, opinião também defendida

por Washington de Barros Monteiro

381

e por Sílvio de Salvo Venosa

382

, entre

outros autores.

Pois aí se vê que o tema não é nada pacífico, especialmente porque o

art. 426 do novo Código Civil, uma réplica do art. 1.089 do Código de 1916,

não permite a celebração de contratos que tenham por meta a herança de pes-

soa viva.

A nosso ver, os pactos sucessórios são proibidos pelo direito brasileiro.

Nesse ponto, a nossa legislação afasta-se das legislações de outras países que

permitem os pactos sucessórios. É o caso de Portugal. O art. 1701, n. 1, do

Código Civil lusitano prevê o seguinte: “A instituição contratual de herdeiro e

378

Ob. cit., p. 48-49.

379

Ob. cit., p. 163.

380

Ob. cit., p. 271.

381

Ob. cit., p. 193-194.

382

Ob. cit., p. 177.

334

a nomeação de legatário, feitas na convenção antenupcial em favor de qual-

quer dos esposados, quer pelo outro esposado, quer por terceiro, não podem

ser unilateralmente revogadas depois da aceitação, nem é lícito ao doador pre-

judicar o donatário por atos gratuitos de disposição; mas podem essas libera-

lidades, quando feitas por terceiro, ser revogadas a todo o tempo por mútuo

acordo dos contraentes”.

O nosso direito não tem disposição similar. Ao contrário. Dizendo que

a herança de pessoa viva não pode ser objeto de contrato, o art. 426 do Códi-

go Civil nada mais faz senão coibir expressamente a celebração de tais pactos.

Segundo pensamos, se a intenção da lei fosse mesmo a de permitir ajustes

desse calibre, por certo o capítulo concernente aos pactos antenupciais (arts.

1.653 a 1.657) teria algum dispositivo permissivo, na medida em que o legis-

lador sabia da polêmica que cercava o assunto. Assim, para fechar este tópico,

podemos dizer que, a nosso ver, os nubentes estão proibidos de celebrar ajus-

tes de natureza sucessória, embora não seja vedada a possibilidade de recorre-

rem a disposições de última vontade.

8. Nulidade e ineficácia dos pactos

O Código Civil de 2002 trata de nulidade do pacto (ou de cláusula des-

te) e de sua ineficácia. É preciso separar, pois, nulidade de ineficácia.

335

Comecemos pela nulidade. Temos as nulidades de forma e as nulidades

de conteúdo, isto é, as nulidades formais, que dizem respeito à própria forma

do pacto antenupcial, e as nulidades substanciais, que se referem ao conteúdo

de tais convenções.

O art. 1.653, 1

parte, do novo Código Civil diz que o pacto é nulo se

não for feito por escritura pública. Já vimos que a forma, quando prescrita em

lei, é necessária para validade do ato. Aliás, o art. 107 consigna que a validade

da declaração de vontade somente depende de forma especial quando a lei

expressamente a exigir. É o caso do pacto, cujo art. 1.653, 1

parte, impõe a

escritura pública. Assim, se o pacto for feito por escrito particular, será nulo,

por força dos arts. 166, inc. IV, e 1.653, ambos do novo Código. Aqui não se

examina o conteúdo do pacto, mas apenas o seu aspecto formal.

Ao lado da nulidade de forma, temos a nulidade substancial, isto é, a

nulidade de conteúdo. Aqui já não se examina a forma como foi realizado o

pacto, porém o seu conteúdo. É dizer, o pacto, ainda que feito por escritura

pública, em obediência à forma prescrita em lei, será declarado nulo, total ou

parcialmente, se infringir disposição absoluta de lei. Diz o art. 1.655 do Códi-

go Civil que é nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição

absoluta de lei. No regime da lei anterior, considerava-se não escrita a cláusu-

la que contraviesse disposição absoluta de lei (CC, art. 257, inc. II). O Código

atual, de forma diferente, preferiu considerar nulo o pacto ou cláusula dele

que contravenha disposição absoluta de lei. Por outro lado, o novo Código

336

não repetiu a redação do inc. I do art. 257 do CC de 1916 (ter-se-á por não

escrita a convenção ou cláusula “que prejudique os direitos conjugais ou os

paternos”), no que agiu muito bem, porque quem prejudica direitos conjugais

ou paternos infringe disposição absoluta de lei. Mas a redação do art. 1.655

não ficou imune a críticas, uma vez que Giselda Maria Fernandes Novaes Hi-

ronaka pregou a desnecessidade de o legislador editar dispositivo dessa natu-

reza, tendo em vista que, a seu ver, “não teria sido necessário que o legislador

incluísse, nesse passo, regra que é de caráter absoluto e geral, uma vez que

qualquer convenção, qualquer pacto – e não apenas o pacto antenupcial – que

atentar contra norma de ordem pública será cravado pelo estigma da nulida-

de”

383

Em matéria de pacto antenupcial, autonomia da vontade não é plena, i-

limitada, encontrando freio no art. 1.655 do novo Código Civil. Como prele-

ciona San Tiago Dantas

384

, a propósito do art. 257 do Código revogado, lição

que se mantém atual, a liberdade dos nubentes encontra-se circunscrita a uma

limitação estabelecida e, como não é dado a eles contravir as disposições de

direito imperativo, em matéria de regimes matrimoniais, muitas das disposi-

ções do Código Civil constituem o jus cogens, direito a respeito do qual não é

lícito às partes derrogar por sua vontade.

A infringência de disposição absoluta de lei, ou seja, a violação de

norma cogente é causa de nulidade do pacto antenupcial ou de cláusula deste.

Nesse ponto há divisibilidade, de tal sorte que a nulidade de uma cláusula não

383

Ob. cit., p. 254-255.

384

Ob. cit., p. 270.

337

contamina todo o pacto. No dizer acertado de Carlos Alberto Bittar Filho, “é

nula a convenção que contravenha disposição absoluta de lei. A infringência

de norma cogente, imperativa ou de ordem pública, tem como corolário a nu-

lidade da convenção (CC, art. 166, VI). Mas a sanção de nulidade deve se

sempre aplicada com a relativização decorrente do princípio da conservação

dos atos e negócios jurídicos, por força do qual, em sendo possível, a nulidade

há de ser circunscrita à cláusula que desafie disposição absoluta de lei (CC,

art. 184). Em outras palavras, utile per inutile nom vitiatur”

385

. Se os nuben-

tes escolherem, por exemplo, o regime da comunhão universal de bens e, ao

mesmo tempo, ajustarem que os bens imóveis poderão ser alienados sem pré-

via outorga conjugal, essa cláusula é nula, a teor do art. 1.647 do Código, mas

a declaração de nulidade não contamina todo o pacto. É dizer, prevalece o re-

gime da comunhão universal, excluída, porém, a cláusula violadora de dispo-

sição absoluta de lei.

Consideram-se nulas as cláusulas que: dispensem os cônjuges dos deve-

res de fidelidade recíproca, coabitação e mútua assistência; permitam ao ma-

rido escolher o domicílio conjugal; entreguem a um dos cônjuges, com exclu-

sividade, o exercício do poder familiar; proíbam um dos cônjuges de visitar os

seus parentes consangüíneos; impeçam a mulher de exercer atividades fora do

lar; proíbam os avós de visitar os netos; deleguem a terceiros a criação e a e-

ducação da prole. Essas cláusulas são nulas por contrariarem disposição abso-

luta de lei. Muitas delas, aliás, ofendem não só a lei, mas sobretudo a moral e

os bons costumes.

385

Direito de Família e Sucessões, p. 74.

338

Inclui-se no rol de proibições, a nosso ver, o ajuste que imponha a edu-

cação do filho segundo a religião de um dos cônjuges, embora prestigiosos

autores tenham admitido a celebração de convenção com esse conteúdo

386

Afinal, se todos são iguais perante a lei, se marido e mulher têm os mesmos

direitos, se a direção da sociedade conjugal compete a ambos os cônjuges, se

há a mais completa igualdade entre marido e mulher no trato de questões con-

jugais, não se justifica privilegiar um dos cônjuges em detrimento do outro,

pois, como preleciona Sílvio de Salvo Venosa

387

, o pacto não pode admitir

disposição que contrarie ou infrinja direitos fundamentais ou da personalida-

de.

Até aqui examinamos as nulidades. Vamos agora discorrer sobre a ine-

ficácia do pacto antenupcial. No regime da lei anterior, o art. 256, parágrafo

único, considerava nulo o pacto a que não se seguisse casamento. Pontes de

Miranda

388

criticava severamente o dispositivo, ao argumento de que o super-

ficial conhecimento jurídico dos legisladores não tinha atinado para o fato de

que a inexistência de casamento era causa de ineficácia do pacto, jamais de

nulidade. Eduardo Espínola

389

aduzia que não se tratava de nulidade, mas sim

de caducidade.

O legislador do novo Código corrigiu a falha. Com efeito, o art. 1.653

alude a ineficácia e não a nulidade. Prescreve o art. 1.653: “É nulo o pacto

386

Clóvis Bevilaqua, ob. cit., p. 161; Pontes de Miranda, ob. cit., tomo VIII, p. 247.

387

Ob. cit., p. 177.

388

Ob. cit., tomo VIII, p. 237. No mesmo sentido: Orlando Gomes, ob. cit., p. 168; Débora Gozzo, ob. cit., p.

108.

389

Ob. cit., p. 367, nota de rodapé 462.

339

antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir

o casamento”. Bem entendido, o casamento celebrado entre os próprios nu-

bentes, porquanto, como salienta Pontes de Miranda

390

, as pessoas podem ser

as mesmas sem ser o mesmo casamento, se um dos noivos se casar com ou-

trem.

Dessa maneira, o casamento é condição de eficácia do pacto antenupci-

al. É dizer: se os nubentes não levarem avante o projeto de contrair matrimô-

nio, o pacto não ganhará foros de eficácia, será um mero escrito notarial vazio

e imprestável. No magistério de Josserand, “la celebración del matrimonio no

es una simple condicón del contrato, y la mejor prueba de ello es que es ne-

cessaria para su eficacia, para su existencia misma; lejos de tener un carácter

advencticio, constituye sua armadura; sin ella, el contrato de matrimonio no

es más que um simple proyjeto, a la manera por ejemplo del testamento de

una persona viviente; no tiene más que un valor eventual”

391

O casamento é, pois, condição suspensiva do pacto, conforme reconhe-

ce a doutrina pátria

392

. Portanto, se o matrimônio não se realizar, o pacto é

ineficaz, independentemente da adoção de qualquer providência judicial ou

extrajudicial. Já a nulidade do pacto sujeita-se à intervenção do Poder Judiciá-

rio e à declaração de nulidade.

390

Ob. cit., tomo VIII, p. 261.

391

Ob. cit., p. 286.

392

Clóvis Bevilaqua, ob. cit., p. 160; Silvio Rodrigues, ob. cit., p. 174; Washington de Barros Monteiro, ob.

cit., p. 194; Orlando Gomes, ob. cit., p. 168; Maria Helena Diniz, Curso..., p. 146; Sílvio de Salvo Venosa,

ob. cit., p. 176.

340

Em conclusão, podemos dizer que há sensível diferença entre nulidade

e ineficácia. A nulidade é uma frontal violação à lei, quer no terreno da forma,

quer no terreno do conteúdo. A eficácia, ao contrário, decorre simplesmente

da não realização do casamento. E quando não ocorre o matrimônio, dá-se

também a caducidade, que será examinada a seguir.

9. Caducidade dos pactos

A caducidade decorre, como regra, da não realização do matrimônio.

Como já se falou acima, o casamento é condição suspensiva do pacto. Reali-

zado o casamento, o pacto ganha eficácia; não realizado o enlace, o pacto tor-

na-se ineficaz.

É verdade que o Código Civil não alude à caducidade dos pactos nos

arts. 1.653 a 1.657, mas, mesmo assim, a doutrina, de forma unânime, reco-

nhece que o casamento é condição de eficácia do pacto. A caducidade é, pois,

corolário da não realização das bodas.

Não importa a razão pela qual os nubentes não tenham celebrado ma-

trimônio entre si (morte, incapacidade absoluta, casamento com terceiro, etc.).

Contenta-se a lei com a não realização do casamento, independentemente de

sua causa.

Embora tenhamos dito acima que a caducidade do pacto decorre da não

celebração de matrimônio, é mister observar que as bodas não são, em absolu-

341

to, a única causa capaz de provocar a caducidade. A invalidade do casamento

também faz o pacto caducar. A propósito, Puig Peña

393

ensina que o pacto

nupcial caduca quando o matrimônio não chega a celebrar-se ou quando, não

obstante celebrado, é depois declarado nulo.

O Código Civil português, em artigo sob a rubrica “Caducidade das

convenções antenupciais”, estatui o seguinte: “A convenção caduca, se o ca-

samento não for celebrado dentro de um ano, ou se, tendo-o sido, vier a ser

declarado nulo ou anulado, salvo o disposto em matéria de casamento putati-

vo” (art. 1716).

A invalidade do casamento – nulidade ou anulação – gera, portanto, a

caducidade do pacto, desde que ambos os cônjuges sejam considerados cul-

pados. Se somente um deles for tido como tal, a caducidade é parcial

394

, por-

que aí se trata de casamento putativo

395

, acerca do qual Yussef Said Cahali

pontifica, em relação às convenções antenupciais: “O casamento putativo dei-

xa firmes as convenções matrimoniais, que recebem sua plena e integral exe-

cução, sendo observadas como se a anulação do casamento representasse

simples dissolução; o regime estabelecido respeita-se como se o casamento

tivesse sido válido”

396

De tudo quanto foi dito sobre a caducidade, podemos extrair as seguin-

tes conclusões: é inegável o caráter acessório do pacto em relação ao casa-

mento. Logo, se este não for realizado, aquele não terá eficácia, sendo consi-

393

Ob. cit., p. 258.

394

Pontes de Miranda, ob. cit., tomo VIII, p. 261.

395

O casamento putativo está previsto no art. 1.561 e parágrafos do Código Civil.

396

O Casamento Putativo, p. 145. Ver também Alípio Silveira, O Casamento Putativo no Direito Brasileiro,

p. 155-158.

342

derado caduco. O mesmo se dirá do casamento declarado nulo ou anulável –

salvo a hipótese de putatividade –, na medida em que o pacto haverá de seguir

a sorte do principal.

10. Publicidade dos pactos

O princípio da publicidade está consagrado no art. 1.657 do novo Códi-

go Civil, in verbis: “As convenções antenupciais não terão efeito perante ter-

ceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro

de Imóveis do domicílio dos cônjuges”. No mesmo sentido dispunha o art.

261 do revogado Código de 1916. A exigência do registro já aparecia no art.

331 do Projeto apresentado ao Congresso em 17 de dezembro de 1900: “As

convenções antenupciaes não terão effeito para com terceiros sinão depois de

registradas em livro especial, pelo official de registro predial da comarca do

domicílio dos cônjuges”.

A finalidade do princípio é dar ciência a terceiros de que os cônjuges,

mediante pacto antenupcial, escolheram regime patrimonial diverso do regime

legal ou supletivo. Eis a razão capital pela qual a lei impõe o registro, dando

publicidade a terceiros. A publicidade oriunda do registro é a que marca o

começo da eficácia quanto a terceiros

397

. Se o pacto não for levado a registro,

397

Pontes de Miranda, ob. cit., tomo VIII, p. 255.

343

obviamente não produzirá efeitos perante terceiros. É como se o casamento

tivesse, quanto aos terceiros, se realizado pelo regime da comunhão parcial.

O respeito ao princípio da publicidade faz com que os terceiros se pre-

vinam em suas relações econômicas com os cônjuges. Puig Peña afirma, com

propriedade, que “el contrato matrimonial se diferencia de los demás pactos

de del Derecho privado en que, aparte de su valor entre los cónyuges, interesa

extraordinariamente a los terceros que en el porvenir contraten con los espo-

sos o que sean sus acreedores. No es a éstos, en efecto, indiferente el régimen

que hayan adoptado los cónyuges, puesto que del mismo depende la extensión

de la garantía”

398

De se notar que a exigência do registro diz respeito apenas aos tercei-

ros, não alcançando obviamente os próprios cônjuges, de sorte que, quanto a

estes, é indiferente levar ou não levar o pacto a registro.

Assinala Pontes de Miranda que “a publicidade oriunda do registro é,

pois, o que marca o começo da eficácia quanto a terceiros”

399

. E mais adiante,

assevera: “É de notar-se que a lei brasileira preferiu o registro de imóveis, que

passa, assim, a ser lugar de publicidade para pactos talvez somente sobre mó-

veis. Preponderância do elemento real sobre o elemento pessoal, que se vê no

regime matrimonial dos bens entre os cônjuges e nos pactos antenupciais em

geral”

400

398

Ob. cit., p. 251.

399

Ob. cit., p. 255.

400

Ob. cit., p. 255.

344

A Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei de Registros Públicos)

também consagra o princípio da publicidade dos pactos antenupciais para va-

ler contra terceiros. Com efeito, o art. 167, inc. I, n. 12, exige o registro das

convenções antenupciais no Registro de Imóveis. Além disso, o inc. II, n. 1,

do mesmo dispositivo manda fazer a averbação “das convenções antenupciais

e do regime de bens diversos do legal, nos registros referentes a imóveis ou a

direitos reais pertencentes a qualquer dos cônjuges, inclusive os adquiridos

posteriormente ao casamento”. Como preleciona Maria Helena Diniz

401

, para

que o pacto tenha validade erga omnes, é preciso que o registro seja feito no

Livro 3 – Registro Auxiliar, sob pena de só subsistir nas relações entre cônju-

ges e herdeiros. O registro será feito no Livro 3, sem prejuízo de sua averba-

ção obrigatória nas matrículas feitas nos Cartórios, no lugar da situação dos

imóveis de propriedade dos cônjuges, ou dos que forem sendo adquiridos e

sujeitos a regime de bens diverso do comum, com a declaração das respecti-

vas cláusulas, para ciência de terceiros (Lei n. 6.015/73, art. 244).

O registro do pacto, segundo o art. 1.657 do novo Código, deverá ser

feito no Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges. A lei civil fala em

domicílio dos cônjuges (e não dos nubentes), o que impõe, no dizer de Débora

Gozzo

402

, o registro do pacto somente após o casamento, a partir do qual co-

meçam a irradiar efeitos perante terceiros que não tenham participado do ne-

gócio. O entendimento de Débora Gozzo contrasta, porém, com o de magisté-

401

Sistemas de Registros de Imóveis, p. 172.

402

Ob. cit., p. 113.

345

rio de Pontes de Miranda, que admite dois momentos para o registro dos pac-

tos: um anterior ao casamento, outro posterior. Segundo Pontes de Miranda,

“o registro anterior ao casamento tem de ser no domicílio dos nubentes, se é

um só; ou de ambos, se cada um tem ou seu. Pode, porém, ocorrer que só se

faça depois do casamento, entendendo-se por ‘depois’ o que se fez no mesmo

dia que o casamento, se se não mencionou a hora do registro”

403

. Parece mais

aceitável a posição de Débora Gozzo, não só porque o art. 1.657 do Código

Civil se refere, realmente, ao domicílio dos cônjuges, vocábulo que não guar-

da sinonímia com nubentes, pois quando o Código quer se referir a nubentes

fá-lo expressamente (exemplo: arts. 546, 1.523, parágrafo único, 1.524, 1.525,

1.639, caput), como também porque o registro do pacto, antes da celebração

do casamento, poderia conduzir a uma situação no mínimo curiosa caso as

bodas não se realizassem, quer em razão da morte de um dos nubentes, quer

em razão de outros motivos. Somem-se a esses argumentos mais um, apresen-

tado por Washington de Barros Monteiro: sendo o pacto ineficaz se não se-

guido de casamento, “conclui-se que sua inscrição só se efetuará depois de

celebrado o casamento”

404

Em suma, como acabamos de ver, os pactos, em relação a terceiros,

somente projetarão efeitos se registrados em livro especial pelo oficial do Re-

gistro de Imóveis, nos termos do art. 1.657 do Código Civil. Entretanto, se um

403

Ob. cit., tomo VIII, p. 255-256.

404

Ob. cit., p. 195.

346

dos cônjuges for empresário, o art. 979 ainda determina o arquivamento e a

averbação dos pactos no Registro Público de Empresas Mercantis

405

É deste teor a redação do art. 979: “Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro

Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, he-

rança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade”

347

CAPÍTULO VI: SOCIEDADE ENTRE CÔNJUGES

Durante a vigência do Código Civil de 1916, a sociedade entre cônju-

ges foi muito discutida na doutrina e na jurisprudência. Autores de peso re-

pugnavam a formação de sociedade entre marido e mulher, sob o argumento

de que ela, sobre ofender o poder marital, colocava em risco o regime de bens

no casamento.

Carvalho de Mendonça era frontalmente contrário à possibilidade de os

cônjuges contraírem sociedade comercial entre si. Dizia o mestre que “a única

sociedade permitida entre esposos é a universal, resultante do regime do ca-

samento. Não lhes é lícito contratar sociedade comercial, por ofender antes de

tudo o instituto do poder marital, produzindo necessariamente a igualdade de

direitos incompatível com os direitos do marido como chefe do casal. Se o

casamento é sob o regime da comunhão de bens, não há vantagem na socie-

dade, quer relativamente aos cônjuges, quer relativamente aos credores.

Quanto aos primeiros, porque os lucros dos negócios seriam comuns, houves-

se ou não sociedade. Quanto aos segundos, porque as suas garantias não me-

lhorariam. Se o casamento obedece a outro regimen, a sociedade fraudaria a

lei reguladora dos pactos antenupciais, tornando comuns, em virtude do con-

trato de sociedades, bens que o ato antenupcial separara. Dar-se-ia, assim, o-

348

fensa à essência desses pactos. A sociedade entre esposos deve, pois, conside-

rar-se nula. A nulidade é de ordem pública”

406

Waldemar Martins Ferreira também não via na lei nenhuma brecha para

a formação de sociedade entre marido e mulher. Sustentava ele que “a repug-

nância por sociedade entre cônjuges é justificada. Bem hajam as inúmeras

decisões judiciárias que a anulem! Na generalidade dos casos, trata-se de si-

mulação, para o marido usar firma social e, dessarte, obter crédito que não

teria com sua firma individual, quando não de artifício para apoderar-se dos

bens e do patrimônio da mulher, sendo de separação o regime de bens do ca-

sal”

407

Na doutrina estrangeira, Enneccerus, Kipp e Wolff

408

diziam que a

constituição de sociedade vulneraria a hierarquia que deve existir dentro da

família, e também afetaria o regime de bens por implicar a alteração da disci-

plina econômica do matrimônio com a conseqüente infração ao princípio da

imutabilidade do regime de bens na constância do casamento.

Carvalho de Mendonça e Waldemar Ferreira influenciaram decidida-

mente algumas cortes de justiça do país, a ponto de estas passarem a vedar a

constituição de sociedade entre marido e mulher, consoante dá conta ementa

da 5

Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

406

Tratado de Direito Comercial Brasileiro, vol. III, p. 118-119.

407

Instituições de Direito Comercial, vol. 1, tomo I, p. 299.

408

Tratado de Derecho Civil, 1

tomo, vol. 2

, p. 134.

349

“Sociedade comercial – Marido e mulher – Inadmissibilidade.

(...) Não se admite sociedade comercial entre marido e mulher”

(TJSP, 5

Câm., Agravo de petição n. 226.530, Santo André, rel.

Dantas de Freitas, j. 13-11-1973)

409

Em 1962, com a promulgação do Estatuto da Mulher Casada, alguns

autores firmaram posição no sentido de que a sociedade entre marido e mu-

lher era possível. Aderindo a essa corrente, Amador Paes de Almeida

410

sus-

tentava que, após a edição da Lei n. 4.121/62, a mulher estava legalmente au-

torizada a aliar-se ao marido para constituir sociedade comercial, pois tal di-

ploma legislativo tratou de cuidar das condições da mulher casada em geral, e

não apenas no campo do Direito Civil. Rubens Requião

411

também dizia que,

após o advento do Estatuto da Mulher Casada, nada mais impedia que a mu-

lher se associasse ao marido para o exercício da atividade empresarial consti-

tuída sob a forma de sociedade por cotas, desde que não houvesse abuso da

personalidade jurídica da sociedade.

A segunda corrente encontrou eco em alguns tribunais do país. Em São

Paulo, o 2

Tribunal de Alçada Civil de São Paulo passou a decidir nestes

termos:

409

RT, 468/69. No mesmo sentido: RT, 484/149, 444/142, 418/213.

410

Manual das Sociedades Comerciais, p. 43-44.

411

Curso de Direito Comercial, p. 323.

350

“Sociedade comercial – Responsabilidade limitada – Marido e

mulher – Admissibilidade – Impugnação rejeitada. (...) Após a

Lei 4.121/62, admite-se a participação exclusiva de marido e mu-

lher em sociedade por cotas” (2

Câmara, Apelação n. 97.929,

São Paulo, rel. Carvalho Pinto, j. 1

-9-1980)

412

Entre uma e outra corrente doutrinária, João Eunápio Borges

413

assu-

miu posição intermediária, entendendo de rigor o exame de cada caso concre-

to para verificar se a sociedade representava ou não ofensa a qualquer dos

princípios estabelecidos pela lei.

O legislador do Código Civil de 2002, não desconhecendo o dissenso

doutrinário e jurisprudencial lavrado em torno do tema, preferiu acabar de vez

com a celeuma, editando a norma do art. 977, in verbis: “Faculta-se aos côn-

juges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham

casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obriga-

tória”. É dizer, o legislador de 2002, numa só penada, tomou partido da dis-

cussão e se posicionou favorável à formação de sociedade entre marido e mu-

lher, desde que estes não sejam casados pelo regime da comunhão universal

ou, então, pelo regime da separação obrigatória de bens (CC, art. 1.641).

Ricardo Fiuza, relator do projeto na Câmara dos Deputados, explica di-

daticamente as razões pelas quais os regimes de comunhão universal e de se-

412

RT, 544/149. No mesmo sentido: RT 529/113, 493/86, 477/154, 458/125.

413

Curso de Direito Comercial Terrestre, p. 139.

351

paração obrigatória de bens impedem a formação de sociedade: “No primeiro

caso, o da comunhão total, a sociedade seria uma espécie de ficção, já que a

titularidade das quotas do capital de cada cônjuge na sociedade não estaria

patrimonialmente separada no âmbito da sociedade conjugal, da mesma ma-

neira que todos os demais bens não excluídos pelo art. 1.668, a ambos perten-

centes. No que tange ao regime da separação obrigatória, a vedação ocorre

por disposição legal, nos casos em que sobre o casamento possam ser levan-

tadas dúvidas ou questionamentos acerca do cumprimento das formalidades

ou pela avançada idade de qualquer dos cônjuges”

414

. A despeito das ponde-

rações de Fiuza, Manuel de Queiroz Pereira Calças, em tese de doutoramento

apresentada à banca examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São

Paulo, reputa evidente o retrocesso, pois não há qualquer justificativa para a

alteração do entendimento firmado pela doutrina e jurisprudência, nacional e

estrangeira, permissiva da contratação de sociedade limitada entre cônjuges,

acrescentando: “Pensamos que o artigo 977 do Código Civil deveria, sim-

plesmente, facultar aos cônjuges contratar sociedade entre si ou com terceiros,

sem fazer qualquer restrição relacionada com o regime matrimonial dos con-

tratante, matéria que deve ser regulada pelo direito de família”

415

, opinião à

qual aderimos, porquanto a ingerência do legislador reduz a liberdade dos

cônjuges, afetando a autonomia da vontade. Seja como for, o legislador auto-

rizou a contratação somente se os cônjuges forem casados pelos regimes de

comunhão parcial, participação final nos aqüestos e separação convencional

de bens.

414

Novo Código Civil Comentado, p. 882-883.

415

Sociedade Limitada no Código Reale, p. 89/90.

352

Dessa forma, a partir de 11 de janeiro de 2003, toda a discussão a res-

peito do assunto se tornou estéril, porque o novo Código permitiu a formação

de sociedade entre marido e mulher nas hipóteses em que especifica.

Conforme vimos acima, a contratação somente será vedada por lei se o

regime patrimonial for o da comunhão universal ou o da separação obrigatória

de bens. A contrario sensu, nos outros regimes de bens os cônjuges têm total

liberdade para contratar sociedade entre si, mas desde que não haja, como ad-

verte Ricardo Fiuza

416

, abuso da personalidade jurídica societária com a in-

tenção de prejudicar credores.

Se a sociedade se desviar de sua finalidade, causando prejuízos a tercei-

ros, a solução será ou a aplicação do art. 50 do novo Código Civil

417

, com a

desconsideração da pessoa jurídica, ou, em hipótese extrema, a dissolução

judicial da sociedade, tarefa que poderá ficar a cargo do Ministério Público se

a conduta perpetrada pelos sócios violar interesses difusos ou coletivos. Aliás,

foi Rubens Requião

418

, ao que parece, o primeiro autor brasileiro a divulgar,

entre nós, a desconsideração da personalidade jurídica.

O tema suscita, por outro lado, discussão a respeito do alcance do art.

1.639, § 2

, do novo Código Civil. Já vimos que a nova codificação, rompen-

do com o sistema do velho Código, admite excepcionalmente a alteração do

416

Ob. cit., p. 883.

417

Art. 50: “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela

confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe cou-

ber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos

bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

418

Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica, p. 20.

353

regime de bens. Para que isso seja possível, é preciso que o pedido, formulado

por ambos os cônjuges, indique as razões dessa alteração. Nesse contexto, o

casal tem a oportunidade de alcançar a mudança do regime de comunhão uni-

versal para o da comunhão parcial, o que lhe proporcionará constituir socie-

dade. E mesmo que o casamento tenha ocorrido pelo regime da separação o-

brigatória de bens, a alteração será possível, segundo o nosso pensar, desde

que os cônjuges, no caso concreto, exponham claramente as razões determi-

nantes da mudança.

Assim sendo, ao deferir o pedido de alteração do regime de bens, o juiz

deverá tomar as necessárias cautelas para impedir que os cônjuges lancem

mão de expediente altamente nocivo ao interesse de terceiros.

Em conclusão, a formação de sociedade entre cônjuges está inequivo-

camente garantida pelo comando do art. 977 do Código Civil, e tem ela a fina-

lidade de fomentar a atividade econômica, gerar empregos, beneficiar a cole-

tividade, os próprios cônjuges e seus descendentes.

354

CONCLUSÕES

De um modo geral, as Constituições brasileiras sempre deram atenção e

importância à família, base de nosso sociedade. Mas a Constituição Federal

de 1988 foi mais longe, reconhecendo não só a família nascida do casamento,

como também a família formada pela união estável entre homem e mulher.

Além disso, a Constituição Federal reconheceu a família monoparental como

entidade familiar.

A Constituição Federal atual rompeu com a ordem jurídica anterior em

matéria de relações familiares. A partir da promulgação da Constituição Ci-

dadã, denominação cunhada por Ulisses Guimarães, homens e mulheres pas-

saram a ter, dentro da sociedade conjugal, os mesmos direitos e deveres. O

constituinte reconheceu, de um lado, a plena igualdade conjugal, não permi-

tindo que o marido tivesse mais direitos ou privilégios do que a mulher. De

outro, extinguiu a odiosa discriminação que havia entre filhos legítimos e fi-

lhos ilegítimos, colocando-os no mesmo patamar jurídico. Ademais, a Cons-

tituição Federal vedou quaisquer designações discriminatórias relativas à fili-

ação, proibindo, assim, que os filhos nascidos de relacionamentos adulterinos

ou incestuosos fossem chamados de ilegítimos, bastardos, etc.

355

Tudo isso ocorreu em razão do reconhecimento estatal do princípio da

dignidade da pessoa humana, um dos pilares do Estado Democrático de Direi-

to.

O novo Código Civil – Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 –, se-

guindo os ditames constitucionais, conferiu a ambos cônjuges a condição de

consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família; entregou a

direção da sociedade conjugal ao marido e à mulher; facultou a um dos nu-

bentes acrescer ao seu sobrenome o sobrenome do outro; extinguiu o regime

dotal; criou o regime de participação final nos aqüestos; adotou o princípio da

mutabilidade justificada dos regimes de bens; concedeu a qualquer dos cônju-

ges o direito de administrar os bens comuns; incluiu o cônjuge como herdeiro

necessário. Esses exemplos são provas eloqüentes de que o novo Código Civil

não se limitou a repetir dispositivos do Código Civil revogado.

O novo Código Civil não se preocupou apenas com as relações conju-

gais. A união estável também recebeu regulamentação legal nos arts. 1.723 a

1.727, fato inédito em nosso direito positivado, tendo o legislador disciplina-

do tanto as relações pessoais entre os companheiros quanto as relações patri-

moniais. Quanto a estas, o novo Código mandou aplicar no que couber, na

falta de contrato escrito entre os companheiros, o regime da comunhão parcial

de bens.

356

Esta tese examinou, à luz do direito comparado, o regime de bens no

casamento, com especial ênfase ao novo regime instituído pelo legislador:

regime de participação final nos aqüestos.

É inegável a importância do regime matrimonial de bens, já que através

dele se regulamentam as relações econômicas entre os cônjuges durante a vi-

gência da sociedade conjugal. Aliás, casamento e regime de bens são institu-

tos indissociáveis. Não existe casamento sem regime de bens, a ponto de o

ordenamento jurídico tornar obrigatória a prévia escolha do regime patrimo-

nial.

A lei põe à disposição dos nubentes uma variedade de regimes de bens:

comunhão parcial; comunhão universal; participação final nos aqüestos; sepa-

ração de bens. Uns são regimes comunitários; outros, não comunitários.

A separação de bens é regime não comunitário, porque afasta a comu-

nicabilidade de patrimônios. O regime de participação final nos aqüestos é

híbrido: enquanto perdurar a sociedade conjugal, orienta-se pelas regras dos

regimens não comunitários; dissolvida a sociedade conjugal, o regime trans-

muda-se em comunitário quanto aos aqüestos. Os demais regimes são comu-

nitários.

De acordo com o ordenamento jurídico, a escolha do regime de comu-

nhão parcial dispensa a celebração de pacto antenupcial, embora os nubentes

possam ajustar cláusulas pactícias a respeito da administração e da disposição

357

de bens particulares. Optando os nubentes por outro regime (v.g., participação

final nos aqüestos), o pacto é obrigatório. Situações particulares exigem, po-

rém, a observância do regime da separação obrigatória, dispensada a celebra-

ção de pacto.

O legislador orientou-se, quanto ao regime de bens, por três importan-

tes princípios: 1) variedade do regime de bens; 2) liberdade dos pactos ante-

nupciais; 3) mutabilidade do regime de bens.

O primeiro princípio permite aos nubentes escolherem o regime matri-

monial de bens. No direito comparado, Alemanha, Espanha e Portugal consa-

gram o mesmo princípio. A variedade é justificada em atenção aos interesses

dos próprios cônjuges, pois é sabido que o casal não partilha só vidas e expe-

riências pessoais, mas também interesses econômicos.

Quanto ao segundo princípio, a lei consagra, em matéria de pacto, a au-

tonomia da vontade, conferindo aos nubentes a faculdade de pactuar o que

melhor lhes convier, sempre no interesse do casal e da prole, sendo possível

até mesmo a combinação de regimes de bens (v.g., comunhão universal com

comunhão parcial).

O último princípio é novidade no Brasil, embora não o seja em países

como Alemanha, França, Itália, Espanha. Permitiu expressamente o legisla-

dor, no art. 1.639, § 2

, a mutabilidade justificada ou temperada do regime de

bens. Razões superiores, ditadas pelos cônjuges e expostas à autoridade judi-

358

ciária, justificam a alteração do regime de bens. Considerando que o pedido

não pode ser feito por um único cônjuge, exigindo a presença de ambos, não é

dado ao juiz suprir o consentimento daquele que não tenha concordado com a

alteração do regime de bens.

O regime matrimonial de bens é um tema rico e empolgante, espraian-

do-se Brasil afora. Como vimos no Capítulo III, as legislações de outros paí-

ses regulam, cada qual a sua maneira, com suas especificidades, o regime de

bens entre os cônjuges, adotando, porém, em linhas gerais ou o regime comu-

nitário (comunhão) ou o regime não comunitário (separação).

Aliás, foi inspirado no direito comparado que o legislador pátrio institu-

iu o regime de participação final nos aqüestos, uma mescla de dois outros re-

gimes patrimoniais: separação de bens e comunhão parcial. Países como A-

lemanha, Áustria e Suíça o adotam, embora sob a feição de regime legal, se

não houver convenção matrimonial.

No Brasil o regime de participação final depende da celebração de pac-

to antenupcial. Importa o novo regime na comunicação, após a dissolução da

sociedade conjugal, de bens – chamados aqüestos – adquiridos na constância

do matrimônio. Embora os dicionários atribuam à palavra aqüestos o signifi-

cado de bens adquiridos na vigência do casamento, a verdade é o legislador

somente considerou aqüestos os bens adquiridos onerosamente pelo casal no

curso do matrimônio. Assim, os bens recebidos por força de doação ou testa-

mento não se consideram aqüestos.

359

Trata-se de regime híbrido, marcado pela independente gestão patrimo-

nial durante o casamento, como se os cônjuges tivessem adotado o regime da

separação de bens. Há quem diga que, durante o curso do casamento, os côn-

juges se comportam como se fossem solteiros, opinião com qual não concor-

damos, porquanto a independência na disposição de bens não é tão ilimitada a

ponto de dispensar a anuência do cônjuge não proprietário do patrimônio i-

mobiliário.

Ao mesmo tempo que criou o regime de participação final nos aqües-

tos, o legislador aboliu o regime dotal, praticamente ignorado pela grande

massa populacional. Resta saber se, em relação ao novo regime, ele cairá na

simpatia do povo ou, ao revés, terá o mesmo destino do regime dotal: o des-

prezo popular.

Só o tempo dirá se ele vai vingar, embora sejamos forçados a aderir à

posição dos que afirmam que dificilmente o novo regime terá boa acolhida

entre nós, diante de sua estrutura complexa, dificuldade em se apurar o mon-

tante dos aqüestos e os elevados custos envolvidos na sua operacionalidade.

Nos dois últimos capítulos desta tese examinamos, respectivamente, os

pactos antenupciais e a constituição de sociedade entre os cônjuges. Trata-se

de temas bastante oportunos por envolverem questões patrimoniais.

É sabido que os pactos antenupciais se destinam a regular as futuras

relações econômicas entre os cônjuges. Ou seja, os pactos têm a finalidade

360

essencial de disciplinar o estatuto matrimonial de bens a vigorar entre marido

e mulher durante a constância do casamento. Daí por que julgamos adequado

abrir um capítulo para tratar do assunto.

O último capítulo é reservado a assunto que, antes do novo Código Ci-

vil, representava verdadeira vexata quaestio: a constituição de sociedade entre

cônjuges. Havia muitas controvérsias na doutrina e na jurisprudência sobre a

possibilidade de os cônjuges formarem sociedade entre si. O novo Código

acabou com a polêmica, autorizando a formação de sociedade entre marido e

mulher, desde que o regime de bens não seja o da comunhão universal de

bens ou o da separação obrigatória de bens (CC, art. 977). Mas o legislador

bem que poderia, seguindo a tendência das modernas legislações, permitir a

contratação de sociedade, independentemente do regime de bens adotado pe-

los cônjuges.

Anote-se, para concluir, que o regime matrimonial de bens, sem embar-

go de sua importância para a sociedade conjugal, não pode sobrelevar a es-

sência do casamento, que é união de vidas e de almas, essência espiritual

marcada pela cumplicidade de dois seres que, na alegria e na dor, se enten-

dem, se amam, se consideram, e põem os sentimentos acima das questões pa-

trimoniais. Afinal de contas, o regime de bens é conseqüência e não finalidade

do casamento.

361

BIBLIOGRAFIA

ALMADA, Ney de Mello. Direito de Família, vol. 1. São Paulo: Brasiliense,

[1987?].

ALMEIDA. Amador Paes de. Manual das Sociedades Comerciais. 8

ed. São

Paulo: Editora Saraiva, 1985.

AMORIM, Sebastião, OLIVEIRA, Euclides de. Inventários e Partilhas. 15

ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 2003.

ANTUNES VARELA, João de Matos, e PIRES DE LIMA, Fernando Andra-

de. Código Civil Anotado, vol. IV. 2

ed. Coimbra: Coimbra Editora Ltda.,

1992.

ANTUNES VARELA, João de Matos. Direito da Família- I- Direito Matri-

monial. Lisboa: Livraria Petrony, 1982.

ASSUNÇÃO, Alexandre Guedes Alcoforado. Novo Código Civil Comentado.

Coordenação: Ricardo Fiuza. 1

ed., 10

tir. São Paulo: Editora Saraiva.

AZEVEDO. Armando Dias de. O Fideicomisso no Direito Pátrio. São Paulo:

Editora Saraiva, 1973.

BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado, II – Derechos de la

personalidad – Derecho de familia – Derechos reales, Traducción de Santiago

Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1967.

362

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Lei de Introdução ao Código Civil,

vol. II, tomo I, Direito Intertemporal. Max Limonad, 1957.

BEVILAQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, vol. II. 3

ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves.

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Família. Rio de Janeiro: Editora Forense

Universitária, 1991.

BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Direito de Família e Sucessões. São Paulo:

Editora Juarez de Oliveira, 2002.

BITTENCOURT, Edgard de Moura. Concubinato. 3

ed. São Paulo: Livraria

e Editora Universitária de Direito Ltda., 1985.

BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil – Familia – I. 9

ed. Buenos

Aires: Editorial Perrot, 1993.

BORGES, João Eunápio. Curso de Direito Comercial Terrestre. 2

ed. Rio de

Janeiro: Editora Forense, 1964.

BORGUI, Hélio. Casamento e União estável – formação, eficácia e dissolu-

ção. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001.

BOULANGER, Jean, e RIPERT, Georges. Tratado de Derecho Civil – segun

el tratado de Planiol, tomo II, vol. I, e tomo IX. Buenos Aires: Ediciones La

Ley, 1965.

BRUTAU. José Puig. Fundamentos de Derecho Civil, tomo IV, volume I – El

matrimonio y el régimen matrimonial de bienes. Barcelona: Casa Editorial

Bosch, 1967.

CAHALI, Francisco José. União Estável e Alimentos entre Companheiros.

São Paulo: Editora Saraiva, 1996.

363

CAHALI, Yussef Said. A comunhão de aqüestos no regime da separação de

bens. Família e Casamento: Doutrina e Jurisprudência. Coordenador: Yussef

Said Cahali. São Paulo: Editora Saraiva, 1998.

______. O Casamento Putativo. 2

ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribu-

nais, 1979.

CALÇAS, Manoel de Queiroz Pereira. Sociedade Limitada no Código Reale.

Tese de Doutoramento apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Uni-

versidade Católica de São Paulo, sob a orientação de Fabio Ulhoa Coelho,

2002.

CAMPOS, Adelina Bitelli Dias. Distinção entre companheira e concubina -

Efeitos patrimoniais. Revista Justitia, São Paulo, vol. 156, out./dez., p. 93-95,

1991.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5

ed. Coimbra:

Livraria Almedina, 1991.

CARBONNIER, Jean. Droit Civil, La Famille, Les Incapacités, tomo 2. Pa-

ris: PUF, 1983.

CARNELUTTI, Francesco. Diritto e Processo. Nápoles: Morano Editore,

1958.

CARVALHO DE MENDONÇA, José Xavier. Tratado de Direito Comercial

Brasileiro, vol. III. 4

ed.: Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos,

1945.

CARVALHO SANTOS, J.M. Código Civil Brasileiro Interpretado, vol. V. 7

ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1958.

CHAVES, Antônio. Tratado de Direito Civil, vol. 5, tomo I. 2

ed. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 1991.

364

COELHO, Francisco Manuel Pereira. Curso de Direito de Família – Direito

Matrimonial. [Coimbra]: Atlântida Editora, 1965.

COLIN, Ambroise, e CAPITANT, Henri. Curso Elemental de Derecho Civil

francês – tomo 4. Madrid: Editorial Reus, 1925.

CORNU, Gérard. Les Régimes Matrimoniaux. Paris: Presses Universitaires de

France, 1974.

CORREIA, Alexandre, SCIASCIA, Gaetano. Manual de Direito Romano,

vol. I. 2

ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1953.

CORREIA, Belize Câmara. O direito de família sumulado frente ao novo Có-

digo Civil. Revista da ESMAPE (Escola Superior da Magistratura de Pernam-

buco), vol. 8, n. 18, Jul./Dez. 2003, p. 175-201.

CRETELLA JUNIOR, José. Curso de Direito Romano. 6

ed. Rio de Janeiro:

Editora Forense, 1978.

CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Tratado de Direito Civil, vol. VI, tomo I,

anotado por Alceu C. Fernandes. São Paulo: Max Limonad, 1957.

DAIBERT, Jefferson. Direito de Família. Rio de Janeiro: Editora Forense,

1980.

DANTAS, San Tiago. Direitos de Família e Sucessões. Rio de Janeiro: Edito-

ra Forense, 1991.

DAVID, René. Tratado de Derecho Civil Comparado. Introduccion al estudio

de los derechos extranjeros y al metodo comparativo. Madri: Editorial Revista

de Derecho Privado, 1953.

DAYRELL, Carlos. Da Filiação Ilegítima no Direito Brasileiro. Rio de Ja-

neiro: Editora Forense, 1983.

365

DIÉZ-PICAZO, Luís, e GULLÓN, Antonio. Instituciones de Derecho Civil,

vol. II/2 (Derecho de familia – Derecho de sucesiones). 2ª ed. Madrid: Edito-

rial Tecnos, 1998.

DINIZ, Maria Helena. Sistemas de Registros de Imóveis. São Paulo: Editora

Saraiva, 1992.

______. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 5. 17

ed. São Paulo: Editora

Saraiva, 2002.

______. Código Civil Anotado. 9

ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003.

ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor, e WOLFF, Martin. Tratado de De-

recho Civil: Derecho de Familia, 4

tomo, vol. 1 (El matrimonio): KIPP,

Theodor, e WOLFF, Martin. Traducción de la 20

edición alemana por Blas

Pérez González y José Castán Tobeñas. Barcelona: Casa Editorial Bosch,

1947. Tratado de Derecho Civil: Parte General, 1

tomo, vol. 2: ENNECCE-

RUS, Ludwig. Traducción de la 39

edición alemana por Blas Pérez González

y José Alguer. Barcelona: Casa Editorial Bosch, 1950.

ESPÍNOLA, Eduardo. A Família no Direito Civil Brasileiro (atualizado por

Ricardo Rodrigues Gama). Campinas: Editora Bookseller, 2001.

FARIA, Mario Roberto Carvalho de. O regime de participação final nos a-

qüestos previsto no novo Código Civil. Boletim Doutrina Adcoas, n. 9, se-

tembro de 2002, ano V, p.321-323.

FARRULA JUNIOR, Leônidas Filippone. O Novo Código Civil – Do Direito

de Família: arts. 1.639 a 1.652. Coordenação: Heloisa Maria Daltro Leite. Rio

de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 2002.

FERNÁNDEZ, Pedro A. Talavera. La Unión de Hecho y el Derecho a no Ca-

sarse. Granada: Editorial Comares, S.L., 2001.

366

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio Eletrônico.

Versão 2.0, Editora Nova Fronteira, agosto de 1998.

FERREIRA, Waldemar Martins. Instituições de Direito Comercial, vol. 1,

tomo I. 5

ed. São Paulo: Max Limonad Editor, 1956.

FRANÇA, R. Limongi (coordenador). Enciclopédia Saraiva do Direito, vol.

7. São Paulo: Editora Saraiva, 1978-.

FREITAS, Augusto Teixeira de. Código Civil: Esboço. Rio de Janeiro: Minis-

tério da Justiça e Negócios Interiores, Serviço de Documentação, 1952.

FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A Cidade Antiga – Estudos sobre

o culto, o direito e as instituições da Grécia e de Roma. Bauru: Edipro – Edi-

ções Profissionais Ltda., 1998.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito de Família Brasileiro (In-

trodução – abordagem sob a perspectiva civil-constitucional). São Paulo: Edi-

tora Juarez de Oliveira, 2001.

GANGI, Calogero. Derecho Matrimonial. Traducción del italiano de Miguel

Moreno Hernández. Madrid: Aguilar S/A de Ediciones, 1960.

GOMES, Orlando. Direito de Família. 6

ed. Rio de Janeiro: Editora Forense,

1984.

______. Contratos. 5

ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1975.

GLANZ, Semy. União Estável. O Direito na década de 1990: novos aspectos

– Estudos em homenagem ao Prof. Arnoldo Wald. Coordenação: Paulo Dou-

rado de Gusmão e Semy Glanz. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

1992.

367

GONÇALVES, Denise Willhelm. Regime de bens no Código Civil brasileiro

vigente. Revista Brasileira de Direito de Família, ano V, n. 22, Fev./Mar.

2004, p. 109-127.

GOZZO, Débora. Pacto Antenupcial. São Paulo: Editora Saraiva, 1992.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Casamento e Regime de

Bens. Aspectos Controvertidos do Novo Código Civil. Coordenadores: Arruda

Alvim, Joaquim Portes de Cerqueira César e Roberto Rosas. São Paulo: Edi-

tora Revista dos Tribunais, 2003.

HOUAISS, Antônio. Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa.

Versão 1.0, Editora Objetiva Ltda., 2001.

JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, tomo III, vol. I (Los regimenes matri-

moniales). Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1951.

LAGO, Lúcia Stella Ramos do. Separação de Fato entre Cônjuges – Efeitos

Pessoais. São Paulo: Editora Saraiva, 1989.

LEHMANN, Heinrich. Derecho de Familia, vol. IV. Madrid: Editorial Revis-

ta de Derecho Privado, 1953.

LEITE, Eduardo de Oliveira. A família monoparental como entidade familiar,

em Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Direito de Família – As-

pectos constitucionais, civis e processuais, vol. 2. São Paulo: Editora Revista

dos Tribunais, 1995.

______. Separação e divórcio, em Temas de Direito de Família. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 1994.

LEME, Lino de Morais. Direito Civil Comparado. São Paulo: Editora Revista

dos Tribunais.

368

______. Parecer publicado na Revista dos Tribunais, vol. 328, ano 52, fev.

1963, p. 72-74.

LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História - lições introdutórias.

ed. São Paulo: Editora Max Limonad, 2002.

LUZ, Rolando Maria da. Ministério Público – Um Novo Perfil Jurídico na

Defesa dos Direitos Coletivos. Tese de Doutoramento apresentada à Banca

Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob a orienta-

ção de Thereza Celina Diniz de Arruda Alvim, 1996.

MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. Evolução institucional do Ministério

Público Brasileiro, em Ministério Público – Instituição e Processo, coordena-

dor: Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz. São Paulo: Editora Atlas,

1997.

MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. Direito de Família

e o Novo Código Civil. Coordenadores: Maria Berenice Dias e Rodrigo da

Cunha Pereira. 3

ed. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2003.

MAGALHÃES. Rui Ribeiro de. Direito de Família no Novo Código Civil

Brasileiro. 2

ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003.

MALHEIROS FILHO, Fernando. União Estável. 2

ed. Porto Alegre: Editora

Síntese, 1998.

MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime Matrimonial de Bens no Novo Có-

digo Civil. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 9

ed. Rio de

Janeiro: Editora Forense, 1979.

MAZEAUD, Henri Y León, MAZEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil.

Parte Cuarta – Volumen I, Parte Primera, Volume III, Traducción de Luis Al-

369

calá-Zamora Y Castillo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América,

1976.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, vol. 2. 37

ed.,

atualizado por Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Editora Saraiva,

2004.

MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 20

ed. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991.

MORAES. Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 4

ed. São Paulo:

Editora Atlas, 2002.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo Código Civil e a união estável. Re-

vista de Direito Privado, n. 13, ano 4, janeiro-março de 2003, p. 52-62.

MOURA, Mário de Aguiar. Concubinato: Teoria e Prática. Porto Alegre:

Editora Síntese, 1979.

NERY JUNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Código Civil

e Legislação Extravagante Anotados. São Paulo: Editora Revista dos Tribu-

nais, 2002.

NOBREGA, Vandick Londres da. História e Sistema do Direito Privado Ro-

mano. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955.

NUNES, Lydia Neves Bastos Telles. Questões Patrimoniais no Casamento –

ensaio de sistematização. Tese de Doutoramento apresentada à Banca Exami-

nadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob a orientação de

Nelson Nery Junior, 2003.

OLIVEIRA, Euclides. União Estável – Do Concubinato ao Casamento. 6

ed., 2

tiragem. São Paulo: Editora Método, 2003.

370

OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de, MUNIZ, Francisco José Ferreira. Di-

reito de Família – Direito Matrimonial. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris

Editor, 1990.

______. Curso de Direito de Família. 4

ed. Curitiba: Juruá Editora, 2001.

OLIVEIRA, José Lopes de. Manual de Direito de Família. Recife: Universi-

dade Federal de Recife, 1968.

PACHECO, José da Silva. Ligeiras anotações de direito intertemporal relati-

vas ao novo Código Civil. Revista da Academia Brasileira de Letras Jurídi-

cas, Rio de Janeiro, n. 21, p. 59-69, 1

semestre de 2002.

Pallarés, Beatriz. Derecho Matrimonial Patrimonial. Anuario Argentino de

Derecho Internacional, vol. 8. Cordoba, 1998, p. 73-99.

PEDROTI, Irineu Antonio. Concubinato e União Estável. 2

ed. São Paulo:

Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda., 1995.

PEÑA, Federico Puig. Tratado de Derecho Civil Español, tomo II, vol. I.

Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, 1953.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. V. 4

ed.

Rio de Janeiro: Editora Forense, 1981.

PEREIRA, Lafayete Rodrigues. Direitos de Família. 5

ed. Rio de Janeiro:

Livraria Freitas Bastos, 1956.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da união estável. Direito de Família e o Novo

Código Civil. Coordenadores: Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pe-

reira. 3

ed. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2003.

PINTO, Nelson Luiz. Medidas Cautelares – Poder Cautelar Geral do Juiz,

Revista de Processo, vol. 59, jul./set. 1990.

371

______. Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Processo Cautelar

(em co-autoria com Arruda Alvim). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

1991.

PINTO FERREIRA, Luís. Investigação de Paternidade, Concubinato e Ali-

mentos. 2

ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1982.

______. Comentários à Constituição Brasileira, vol. 7. São Paulo: Editora

Saraiva, 1995.

PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos e o princípio da dignidade humana.

Revista do Advogado, publicação da Associação dos Advogados de São Pau-

lo, ano XXIII, n. 70, julho de 2003, p. 34-42.

PLANIOL, Marcel, e RIPERT, Georges. Tratado Practico de Derecho Civil

Frances. Traducción Española del Dr. Mario Diaz Cruz com a colaboração do

Dr. Eduardo Le Riverend Brusone, Tomo Segundo: La Familia. Tomo Oc-

tavo: Regimenes Economicos Matrimoniales, primera parte – Tomo Noveno:

Regimenes Matrimoniales, Habana: Cultural S/A, 1946.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado,

tomo VIII. 2

ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1954.

______. Tratado de Direito de Família, vol. I e II. Campinas: Editora Book-

seller, 2001, atualizado por Vilson Rodrigues Alves.

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 8

ed. São Paulo: Editora

Saraiva, 1977.

______. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista

dos Tribunais, vol. 410, ano 58, dezembro de 1969, p.12-24.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 2

ed. Rio de Janeiro: Editora Fo-

rense, 2004.

372

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, vol. 6, 27

ed., atualizado por Francisco

José Cahali. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.

______. O Divórcio e a Lei que o regulamenta. São Paulo: Editora Saraiva,

1978.

RUGGIERO. Roberto de. Instituição de Direito Civil, vol. II. 6

ed. São Pau-

lo: Editora Saraiva, 1958.

SANTOS, Luiz Felipe Brasil. A mutabilidade dos regimes de bens.

www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=2295 [capturado

em 4-6-2004].

SCHLÜTER, Wilfried. Código Civil Alemão – Direito de Família (BGB –

Familienrecht), tradução da 9

edição por Elisete Atnoniuk. Porto Alegre:

Sérgio Antonio Fabris Editor, 2002.

SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil, vol. III. 3

ed. Rio

de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1961.

______. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil, vol. II. 2

. ed. Rio

de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1959.

SILVA, Clóvis do Couto e. Direito patrimonial de família. Revista do Advo-

gado, publicação da Associação dos Advogados de São Paulo, n. 20, março

de 1986, p. 29-35.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, vol. II. 5

ed. Rio de Janeiro: E-

ditora Forense, 1978.

SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Novo Código Civil Comentado. Coorde-

nação: Ricardo Fiuza. 1

ed., 10

tir. São Paulo: Editora Saraiva.

373

SILVEIRA, Alípio. O casamento Putativo no Direito Brasileiro. São Paulo:

Editora Universitária de Direito, 1972.

SOARES, Orlando. União Estável. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999.

SOLTER, Antonio M. Borrell Y. Derecho Civil Español, tomo cuarto (Dere-

cho de familia). Barcelona: Casa Editorial Bosh, 1954.

SOUZA, Paulo do Amaral. O Direito de Família e Sucessões face ao novo

Código Civil – principais alterações. Questões de Direito Civil e o Novo Có-

digo. Ministério Público de São Paulo. Centro de Apoio Operacional das

Promotorias de Justiça Cíveis, de Acidentes do Trabalho, do Idoso e da Pes-

soa Portadora de Deficiência. Coordenação: Selma Negrão Pereira dos Reis.

Organização: Rogério Alvarez de Oliveira e Eloísa Virgili Canci Franco. São

Paulo: Imprensa Oficial, 2004.

TEDESCHI, Guido. El Regimen Patrimonial de La Familia. Chile: Ediciones

Juridicas Europa-América, 1954.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 2

ed. Rio de Janeiro: Renovar,

2001.

VELOSO, Zeno. União Estável. Belém: Ministério Público do Estado do Pa-

rá, Editora Cejup, 1997.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família, vol. 6. 3

ed.

São Paulo: Editora Atlas, 2003.

VIANA, Marco Aurélio S. Teoria e Prática do Direito de Família. São Paulo:

Editora Saraiva, 1983.

VIEGAS, João Francisco Moreira. Direito Patrimonial Conjugal. Questões de

Direito Civil e o Novo Código. Ministério Público de São Paulo. Centro de

Apoio Operacional das Promotorias de Justiça Cíveis, de Acidentes do Traba-

374

lho, do Idoso e da Pessoa Portadora de Deficiência. Coordenação: Selma Ne-

grão Pereira dos Reis. Organização: Rogério Alvarez de Oliveira e Eloísa

Virgili Canci Franco. São Paulo: Imprensa Oficial, 2004.

ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil: Derecho de Familia, vol. 1. 2ª ed. Bu-

enos Aires: Astrea, 1993.

WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 15

ed. São Paulo: Editora Sa-

raiva, 2004.

www.rs.gov.br – Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – decisões sobre

união estável entre homossexuais.

www.stj.gov.br – Superior Tribunal de Justiça – decisão sobre sociedade de

fato entre homossexuais.

Livros Grátis
( http://www.livrosgratis.com.br )
 
Milhares de Livros para Download:
 
Baixar livros de Administração
Baixar livros de Agronomia
Baixar livros de Arquitetura
Baixar livros de Artes
Baixar livros de Astronomia
Baixar livros de Biologia Geral
Baixar livros de Ciência da Computação
Baixar livros de Ciência da Informação
Baixar livros de Ciência Política
Baixar livros de Ciências da Saúde
Baixar livros de Comunicação
Baixar livros do Conselho Nacional de Educação - CNE
Baixar livros de Defesa civil
Baixar livros de Direito
Baixar livros de Direitos humanos
Baixar livros de Economia
Baixar livros de Economia Doméstica
Baixar livros de Educação
Baixar livros de Educação - Trânsito
Baixar livros de Educação Física
Baixar livros de Engenharia Aeroespacial
Baixar livros de Farmácia
Baixar livros de Filosofia
Baixar livros de Física
Baixar livros de Geociências
Baixar livros de Geografia
Baixar livros de História
Baixar livros de Línguas

Baixar livros de Literatura
Baixar livros de Literatura de Cordel
Baixar livros de Literatura Infantil
Baixar livros de Matemática
Baixar livros de Medicina
Baixar livros de Medicina Veterinária
Baixar livros de Meio Ambiente
Baixar livros de Meteorologia
Baixar Monografias e TCC
Baixar livros Multidisciplinar
Baixar livros de Música
Baixar livros de Psicologia
Baixar livros de Química
Baixar livros de Saúde Coletiva
Baixar livros de Serviço Social
Baixar livros de Sociologia
Baixar livros de Teologia
Baixar livros de Trabalho
Baixar livros de Turismo
 
 