( PDF ) A inconstitucionalidade da incomunicabilidade do conselho de sentença no tribunal do júri brasileiro

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PAULO RANGEL

A INCONSTITUCIONALIDADE DA INCOMUNICABILIDADE DO

CONSELHO DE SENTENÇA NO TRIBUNAL DO JÚRI BRASILEIRO

Tese apresentada como requisito parcial à

obtenção do grau de Doutor, ao Programa de

Pós-Graduação em Direito, Setor de Ciências

Jurídicas e Sociais da Universidade Federal

do Paraná.

Orientador:

Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

CURITIBA

2005

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TERMO DE APROVAÇÃO

PAULO RANGEL

A INCONSTITUCIONALIDADE DA INCOMUNICABILIDADE DO

CONSELHO DE SENTENÇA NO TRIBUNAL DO JÚRI BRASILEIRO

Tese aprovada como requisito parcial para obtenção do título de Doutor, no

Programa de Pós-Graduação em Direito, Setor de Ciências Jurídicas e

Sociais da Universidade Federal do Paraná, pela comissão formada pelos

professores:

Orientador: Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

Universidade Federal do Paraná

Curitiba, 30 de agosto de 2005

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iii

AGRADECIMENTOS

Inicialmente, como não poderia deixar de ser, quero agradecer ao

Grande Arquiteto do Universo por mais uma oportunidade que me foi concedida

de concluir meus estudos, agora em nível de doutorado. A máxima não pode ser

esquecida:

a quem muito foi dado, muito será pedido

Neste mesmo sentido, Ele me proporcionou um encontro com meu

orientador professor Doutor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho a quem devo

todo o incentivo, orientação, apoio nas horas difíceis e, principalmente, o ombro

amigo e camarada sem perder o rigor necessário para a purificação do trabalho.

O professor Jacinto é um dos poucos no País que exerce o magistério com

seriedade e responsabilidade, que acredita na educação como forma de

crescimento de uma sociedade. Por isso sou grato a tudo que fez por mim

durante minha estada e ida e vindas à Curitiba, durante o curso.

Ao professor Doutor Luiz Alberto Machado devo gratidão pelos

ensinamentos e pela paciência típica de um Mestre. O professor Luiz Alberto não

poupa esforços para, durante suas aulas, transferir o aluno para o universo do

Direito explicando o sistema como um todo, em especial sua visão do Direito

comparado. É outro que, junto com Jacinto, transforma a UFPR em um centro de

excelência do ensino, hoje, no País, participando ativamente de todos os

eventos e incentivando os alunos a participarem. Deixo consignado meu

profundo agradecimento ao professor Luiz Alberto Machado por tudo que fez por

mim.

Ao corpo docente da UFPR, em especial aos professores Celso Ludwig

(Filosofia), Ricardo Marcelo da Fonseca e Katie Silene Argüello (ambos de

Teoria do Estado), meus sinceros agradecimentos pela purificação que me foi

permitida fazer e de tudo que conheci através dos estudos que foram realizados.

Existem professores que, às vezes, pensam que porque não nos deram

aulas, não nos ensinaram nem participaram de nossa formação acadêmica, ledo

engano. Sem perceberem falaram algo que, para nós alunos atentos a um

simples diálogo, foi o suficiente para um aprendizado. Quando a professora

Aldacy Rachid Coutinho diz que está lendo MARX com seus alunos em sala de

aula, página por página, aguça a curiosidade sobre a leitura e me faz procurar as

obras do autor que poderiam nos ajudar no trabalho, ou mesmo que não ajudar

diretamente, dar-nos uma base melhor do que queremos. Por isso, fui procurar

não só as obras que queria ler de Marx mas, principalmente, um conhecedor do

marxcismo: Juarez Sirino dos Santos. Aos dois, meus agradecimentos pela

inestimável ajuda que foi dada. Na mesma esteira de tratamento encontrei o

professor Doutor João Gualberto Garcez Ramos a quem estimo e agradeço as

informações que sempre foram passadas.

Aos professores visitantes Doutores Cláudio Brandão e Lenio Luiz

Streck agradeço, da mesma forma, pelas brilhantes e magníficas aulas que

foram dadas durante o curso, sempre chamando o aluno à reflexão crítica do

direito.

Ao professor Luiz Edson Fachin o muito obrigado pela existência que,

por si só, é uma forma de se aprender a ser.

Agradeço ao professor Doutor Manuel da Costa Andrade, da Faculdade

de Direito da Universidade de Coimbra, pelas palavras de incentivo e estímulo

durante o curso, quando em visita à UFPR.

Agradeço ao professor Doutor António José Avelãs Nunes da

Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra que nos ensina, quando em

visita à UFPR, a refletir sobre o respeito a vida do outro enquanto bem que não

pode se transformar em mercadoria.

Importante também a foi presença/aula do professor Doutor Domenico

Costella que nos falou, com profundidade, sobre o pensamento de Henrique

Dussel o que, por si só, me permitiu conhecer melhor e mais próximo o

pensamento do filósofo que, inclusive, é o mote de minha tese. Professor

Costella conhece de perto Dussel e sabe transitar bem pelas passagens, as

vezes, intrincadas do autor. Nesse ponto a UFPR não faz por menos: traz o

autor à Universidade para que possamos conhecê-lo. Muito obrigado ao

professor Domenico Costella.

Ao Doutor Carlos Roberto Bacila os agradecimentos por toda a ajuda

que foi fornecida. Bacila, como gosto de chamar, não mediu esforços em se

colocar à disposição para todas as dificuldades que tive durante o curso.

Conhecedor dos corredores da UFPR me conduziu pelo caminho certo fazendo

com que alcançasse o final do curso de forma equilibrada e objetivada,

impedindo tropeços acadêmicos desnecessários. Meus agradecimentos

sinceros.

Existem pessoas que nos ajudam e que sem elas um curso do porte do

que a UFPR oferece não teria sucesso e aqui quero externar minha gratidão pela

paciência e atenção que me foram dispensadas, pois como aluno de outro

Estado (Rio de Janeiro) era necessário, muitas vezes, após a conclusão dos

créditos em que retornei à minha cidade natal, o contato, via e-mail, telefone,

carta, fax, enfim... todo meio de comunicação e como tal fui sempre prontamente

atendido, são elas: Jussara, Sandra, Laura, Fátima, Cristina e Marcelo, sem

contar, óbvio, a atenciosa Regina que incansavelmente servia a todos,

indistintamente, e sempre com um sorriso de alegria no rosto.

Por último, repito: agradeço a Deus pela oportunidade de conhecer

todas essas pessoas.

No princípio era o Verbo, e o Verbo estava com

Deus, e o Verbo era Deus. Ele estava no princípio

com Deus. Todas as coisas foram feitas por ele, e

sem ele nada do que foi feito se fez.

(João 1: 1-3)

vii

SUMÁRIO

RESUMO

................................

........................

ABSTRACT

................................

....................

INTRODUÇÃO

................................

................

PARTE I -

A LINGUAGEM COMO FORMA DE EXPRESSÃO E INSERÇÃO

DO SER NO MUNDO

CAPÍTULO 1 -

................................

................

1.1 O USO DA PALAVRA COMO UMA DAS FORMAS DE EXPOSIÇÃO DE IDÉIAS

.....

1.2 A DEMOCRACIA COMO EXERCÍCIO DO PODER.

................................

..............

1.3 A CENSURA COMO LIMITAÇÃO DOS SENTIDOS.

................................

.............

1.3.1 A Censura no Governo Vargas

................................

............

1.3.2 A Censura na Ditadura Militar

................................

..............

1.3.3 A Censura e a Lei Fleury

................................

.....................

CAPÍTULO 2 - O JÚRI NA HISTÓRIA

................................

............

2.1 INTRODUÇÃO À HISTÓRIA DO JÚRI

................................

...

2.2 O JÚRI NO DIREITO COMPARADO E A QUESTÃO DA INCOMUNICABILIDADE

DOS JURADOS

................................

.....

2.2.1 Inglaterra

................................

.............

2.2.2 Estados Unidos

................................

...

2.2.3 França

................................

.................

2.2.4 Itália

................................

.....................

2.2.5 Espanha

................................

..............

2.2.6 Portugal

................................

...............

PARTE II - O JÚRI NO BRASIL

CAPÍTULO 3 - DO IMPÉRIO BRASILEIRO AO ESTADO DE REPRESSÃO DE

GETÚLIO VARGAS

................................

...............

3.1 O IMPÉRIO BRASILEIRO E O TRIBUNAL DO JÚRI: AS REFORMAS IMPERIAIS

.....

3.2 A REPÚBLICA E O TRIBUNAL DO JÚRI

................................

..............................

viii

3.3 A REVOLUÇÃO DE 1930, O ESTADO NOVO E O TRATAMENTO DADO AO

TRIBUNAL DO JÚRI

................................

..............................

CAPÍTULO 4 - DA IMPOSIÇÃO VIOLENTA DO SILÊNCIO À REFORMA

PROCESSUAL PENAL DO JÚRI – PROJETO N.

4.203/01

................

4.1 A INCOMUNICABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO E SUA (FALSA)

JUSTIFICATIVA

................................

.....

4.2 A FUNÇÃO E A ESCOLHA DOS JURADOS

................................

.........................

4.3 A REFORMA PROCESSUAL PENAL DO JÚRI CONSTITUCIONALIZADA

..........

100

PARTE III - A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO JÚRI

CAPÍTULO 5 - A CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE

................................

.............................

128

5.1 A CONSTITUIÇÃO COMO INSTRUMENTO DE GARANTIA DO ESTADO

DEMOCRÁTICO DE DIREITO.

................................

..............

128

5.2 SER JURADO: DIREITO OU DEVER DO CIDADÃO?

................................

...........

131

5.3 A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO E A COMUNICABILIDADE

ENTRE OS JURADOS COMO IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL PARA

MOTIVAÇÃO DE SUA DECISÃO

................................

..........

133

CONCLUSÃO

................................

.................

136

REFERÊNCIAS

................................

..............

141

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo estudar a necessidade de estabelecer a

comunicação entre os jurados no tribunal do júri, durante a votação na sala secreta,

inclusive, exigindo do conselho de sentença a necessária fundamentação de suas decisões.

Para tanto, mister se faz a adequação constitucional da instituição do júri levando-se em

linha de conta sua formação histórica, política e cultural, sem olvidar do estudo da filosofia

da linguagem filtrada à luz da filosofia da ética da libertação de Henrique Dussel.

A comunicação entre os jurados é exigência constitucional, pois toda e qualquer decisão

judicial deve ser fundamentada (Art. 93, IX da CR (...) IX - todos os julgamentos dos órgãos

do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de

nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a

seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à

intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação

(Redação dada pela Emenda Constitucional n.

45, de 2004)) e não há como fundamentar

sem que o conselho de sentença manifeste, entre os seus e a sós, seu voto. A preocupação

do uso da linguagem deve se dar à luz da ética da alteridade.

ABSTRACT

The present work aims at studying the need of providing communication between jury

members when they vote in the secret-room, as well as of requiring the sentence council to

make really well-grounded decisions. To that end, it is necessary to adequate the jury

institution constitutionally taking into consideration its historical, political and cultural

formation, not forgetting the study of language philosophy seeing through the philosophy of

ethical liberation by Henrique Dussel. Communication between the jury members is a

constitutional requirement, seeing that any judicial decision has to be well-grounded (Art. 93,

IX of CR (...) IX) – All Law judgments will be public and their decisions well-grounded not to

be abrogated since law can limit the presence of the parties and their attorneys in a given

act, or only the attorneys in cases where the preservation of one of the parts’ right to secrecy

can harm the public interest to information access (2004 45

Constitutional Amendment text

(

Redação dada pela Emenda Constitucional n.

45, de 2004

)) and there is no way of basing

it without a sentence council vote. Concern for language use must be based on alterity

ethics.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como escopo estudar a decisão do conselho

de sentença no Tribunal do Júri brasileiro, exclusivamente, no seu aspecto do

silenciamento e da ausência de motivação da decisão proferida, em total desarmonia

com a Constituição da República que estabelece que o Brasil é um Estado

Democrático de Direito fundado no exercício pleno da democracia e na dignidade da

pessoa humana.

No primeiro capítulo a incursão é feita, inicialmente, pelo uso da linguagem

como modo de ser no mundo, espaço dentro do qual o ser reside e habita não lhe

sendo possível um mundo fora dos limites da linguagem. A vertente principal,

contudo, é o compromisso ético lingüístico à luz da filosofia da libertação como

forma de proteção do homem oprimido de um país latino-americano como o Brasil.

Sem olvidar da ética da alteridade.

A linguagem é tratada em um viés ético de libertação, como compromisso

constitucional com outro, ser igual a nós, em sua diferença. A linguagem não é

considerada sob o ponto de vista habermasiano, ou seja, como instrumento de

realização da teoria consensual da verdade. Não pode haver consenso com a vida do

outro, e este é o viés com o qual se vai trabalhar: a vida humana, sua reprodução

e desenvolvimento.

O júri não pode deixar de passar pelo filtro axiológico da Constituição, pois

como manifestação do exercício do poder conferido ao povo sua manifestação deve

ser democrática, e não pode haver decisão democrática se ela não por fruto de um

debate, de discussão entre os jurados.

Nesse viés, a censura imposta pelo regime ditatorial é uma das formas de

se impor também ao júri o silêncio, pois a decisão que emana do conselho de

sentença espelha o ideal do regime instalado, razão pela qual a censura é estuda

como limitação de sentidos.

No segundo capítulo faz-se uma investigação do júri em alguns países com

o objetivo de verificar como é tratada a questão da incomunicabilidade e da

fundamentação das decisões do conselho de sentença. Percebe-se que o respeito à

decisão condenatória exige, em alguns casos, até unanimidade, mas a formação do

conselho de sentença é diferente, razão pela qual há que se perquirir necessária

modificação do conselho de sentença brasileiro.

Hodiernamente, as decisões emanadas do júri demonstram um inconformismo

por parte dos jurados de não poderem conversar e discutir o fato/caso penal de

forma aberta e clara entre eles, pois não raras vezes as decisões alcançadas não

são aquelas que desejavam, mas a falta de esclarecimento e compreensão sobre os

resultados da quesitação leva o júri a erro: erro sobre a vida do outro, como ser igual

a nós, mas em pólo social diferente.

O medo é outro fator perturbador do julgamento. A onda midiática se

alastra causando temor entre os jurados, fato que já é objeto de mudanças parciais

no código de processo penal.

Logo, a alteração que se faz necessária, e que até

então não foi percebida, reside na estrutura do tribunal quanto à linguagem exercida,

em todas as suas conseqüências: comunicação e fundamentação.

No terceiro capítulo o trabalho passa pela história brasileira do júri mostrando

desde sua chegada no Brasil em 1822 até a chamada reforma processual do júri

pelo Projeto 4.203/01. Trata-se de uma involução, de um retrocesso social saber que

no Império o júri era mais democrático

do que hoje. A falácia da incomunicabilidade,

"A mudança na lei é mais do que necessária. Hoje temos uma realidade totalmente

diferente daquela época, com juízes, promotores e testemunhas ameaçados. Não há como julgar

grupos de extermínio em comarcas onde ainda temos os reflexos do esquadrão da morte. Se juízes e

promotores precisam de escolta, que isenção terão os jurados para julgar?" (depoimento da

Deputada Federal Denise Frossard.

Jornal O Globo

, Coluna Rio, 1.

de maio de 2005, p.18).

Embora a sociedade fosse agrária, o período fosse o da escravidão e a economia,

fundamentalmente, do campo e os jurados escolhidos por um processo de renda.

ou seja, a falsa justificativa para que os jurados não se comuniquem

não pode subsistir

no Estado atual. A decisão tem que ser fruto do debate e exige responsabilidade,

razão pela qual a fundamentação é obrigatória. Não há espaço para o clandestino

nem para o oculto nas decisões.

No quarto capítulo faz-se um estudo do silêncio imposto através da violência

pelo Estado quando visa estabelecer mecanismos de controle da população de um

modo geral, mas sobretudo com o objetivo de cercear a liberdade criando normas

legais de vigília e opressão. A própria função e escolha dos jurados passa por esse

filtro, razão pela qual mister se faz uma constitucionalização do júri.

No quinto e último capítulo a Constituição é o foco principal do presente

trabalho submetendo o júri a sua força normativa, pois no Estado Democrático de

Direito

não se pode compreender que haja inversão dessa ordem, qual seja: o código

de processo penal deve ser interpretado de acordo com a Constituição e não o inverso.

Se o Estado estabelece com sua Constituição um compromisso ético com

o indivíduo, em si, participante que é da vida pública, não pode negar-lhe os direitos

e garantias fundamentais, dentre eles o direito ao devido processo legal que exige a

fundamentação das decisões judiciais.

A função de jurado não pode ser obrigatória, como estabelece a lei, mas

sim fruto do exercício pleno da democracia, por isso se trabalha com o direito

comparado a fim de mostrar o papel desempenhado pelos jurados em outros países.

Neste caso, no Brasil, se deve repensar o papel da função de jurado evitando a

Ensina Firmino Whitaker que “a lei, exigindo a incomunicabilidade, pretendeu garantir a

independência dos jurados e a verdade das decisões. Só a própria convicção os deve guiar no

julgamento” (MARQUES, José Frederico.

A instituição do júri

. São Paulo: Saraiva, 1963. v.1. p.108).

"No Estado Democrático de Direito a lei passa a ser, privilegiadamente, um instrumento de

ação concreta do Estado, tendo como método assecuratório de sua efetividade a promoção de

determinadas ações pretendidas pela ordem jurídica. O Estado Democrático de Direito representa,

assim, a vontade constitucional de realização do Estado social." (STRECK, Lenio Luiz.

Jurisdição

constitucional e hermenêutica

: uma nova crítica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2002. p.85).

figura do

jurado profissional

que se enraíza nas comarcas, em especial do interior do

País trazendo graves e sérios prejuízos ao exercício pleno da defesa e do princípio

do juiz natural.

O compromisso ético com o outro, como ser igual a nós, não foge do objeto

do trabalho levando em consideração suas diferenças, mas não olvidando de seus

direitos fundamentais como fundantes do Estado Democrático de Direito instaurado

no País, em 1988.

É neste viés constitucional que o trabalho se encerra.

PARTE I

A LINGUAGEM COMO FORMA DE EXPRESSÃO

E INSERÇÃO DO SER NO MUNDO

CAPÍTULO 1

1.1 O USO DA PALAVRA COMO UMA DAS FORMAS DE EXPOSIÇÃO DE IDÉIAS

O ser humano, ao chegar ao mundo, tem uma necessidade vital de

comunicação com seu semelhante devendo se inserir no contexto social em que se

encontra, sob pena de isolamento e exclusão social. Sai da esfera dos objetos e

entra, obrigatoriamente, no mundo simbólico da linguagem, onde tudo agora passa a

ter um nome, inclusive, ele mesmo. Nesse momento começa um processo de anulação

do ser que não pode mais fugir da linguagem que lhe é apresentada e imposta.

O indivíduo, se quiser se inserir no contexto da linguagem, deverá abandonar o mundo

das coisas para ter sua própria identidade. Começa um processo de alienação do sujeito.

Neste sentido, a linguagem é o início da construção de uma nova identidade

para o sujeito.

"Desde Crátilo de Platão, a linguagem é considerada como instrumento

secundário do conhecimento humano."

Crátilo é, praticamente, a primeira obra escrita

sobre a filosofia da linguagem e, fundamentalmente, uma discussão crítica sobre a

semântica em que duas teses se contrapõem: a) convencionalismo e b) naturalismo

"A linguagem aliena a criança ao torná-la submissa a um código imposto por outros, um pré-

requisito para se adquirir a própria identidade enquanto sujeito." (ROSENFELD, Michel.

A identidade

do sujeito constitucional

. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. p.33).

OLIVEIRA, Manfredo Araújo de.

Reviravolta lingüístico-pragmática na filosofia

contemporânea

. 2.ed. São Paulo: Loyola, 2001. p.119.

Cf. STRECK, Lenio Luiz (

Hermenêutica jurídica e(m) crise

: uma exploração hermenêutica da

construção do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p.97), "O naturalismo pelo qual cada

coisa tem seu nome por natureza (o logos está na phisys), tese defendida no diálogo por Crátilo; e o

convencionalismo, posição sofista defendida por Hermógenes, pela qual a ligação do nome com as coisas

é absolutamente arbitrária e convencional, é dizer, não há qualquer ligação das palavras com as coisas."

A pessoa, por sua própria natureza, possui o que se denomina linguagem:

é o ser dotado de linguagem

. Por isso, ao se deparar com o universo a sua volta

logo procurar nominar, através da linguagem, as coisas que encontra, pois o ser

humano é acima de tudo um ser de linguagem. Esta é o traço que o distingue dos

animais, pois lhe atribui a capacidade de tornar-se um ser individual, social e cultural.

A linguagem como instrumento de significação no mundo é o desejo de

encontrar um outro, diferente ou semelhante dele, e de estabelecer com este outro

a comunicação necessária para um entendimento

que poderá ou não ocorrer,

dependendo do grau de desenvolvimento em que ele se encontrar. A frase

os limites da

minha linguagem significam os limites do meu mundo

é significativa para compreender

os possíveis desníveis em que podem se encontrar os que fazem parte dessa

comunicação, ou seja, o

auditório

que nos ouve deve estar no mesmo nível, sob

pena de não se alcançar legitimidade no discurso. Contudo, nem sempre é possível

referida isonomia, pode-se excluir do debate um determinado segmento social, e é

aqui que surge um compromisso ético do operador do discurso.

limites estabelecidos pela minha linguagem

(isto é, o nosso mundo)

permitem dizer como o mundo é, mas não que ele

. O que existe é aquilo que

vemos e que já está nominado, é uma totalidade limitada ao que se conhece.

Logo, se não conheço não posso pensar, tampouco posso dizer.

HEIDEGGER, Martin.

A caminho da linguagem

. Petrópolis: Vozes, 2003. p.07.

DOLTO, Françoise.

Tudo é linguagem

. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p.xvi.

WITTGENSTEIN, Ludwig.

Tractatus Lógico-Philosophicus

Tradução de: Luiz Henrique

Lopes dos Santos. 3.ed. São Paulo: Edusp, 2001. p.245, item 5.6.

"Auditório parece ser (sic) a definição do conjunto de pessoas que o orador quer

influenciar com a sua argumentação." (CHALITA, Gabriel.

A sedução do discurso

: o poder da

linguagem nos tribunais de júri. 3.ed. São Paulo: Max Limonad, 2002. p.104).

NEF, Frédéric.

A linguagem

: uma abordagem filosófica. Tradução de: Lucy Magalhães.

Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1995. p.147.

WITTGENSTEIN, op. cit., p.245.

A base dentro da qual Wittgenstein trabalha é que a linguagem expressa o

mundo sobre o qual ela fala e a respeito do qual nos informa, pois para ele

o mundo

é a totalidade dos fatos

não das coisas

, ou seja, não é a soma dos objetos

existentes no mundo, mas de uma estrutura complexa.

Logo, fato é o subsistir dos

estados de coisas e o mundo a totalidade dos fatos. Nesse sentido, mundo é a

totalidade dos fatos.

Por isso Manfredo Araújo de Oliveira diz que a "linguagem é a figuração do

mundo"

. Para Wittgenstein, "a realidade total é o mundo".

"Não existe um mundo em si independentemente da linguagem, que

deveria ser copiado por ela. Só temos o mundo na linguagem; nunca temos o mundo

em si, imediatamente, sempre por meio da linguagem."

Fora dela, linguagem, não

há mundo possível. Por isso, o universo e, portanto, os fatos, são limitados pelo uso

da linguagem.

A pré-compreensão é necessária para a compreensão, ou seja, para um

modo de ser no mundo.

Daí porque, quando o auditório interpreta os

fatos

que lhe

são retratados, tal interpretação se funda na possível compreensão que ele venha a

ter sobre os fatos.

A questão é: e se não compreendermos (porque não pré-compreendemos),

como decidir? Se "a linguagem é totalidade; é abertura para o mundo; é condição de

possibilidade e é constituidora do próprio saber. E se sem linguagem não há mundo,

OLIVEIRA, op. cit., p.96.

OLIVEIRA, op. cit., p.100.

OLIVEIRA, op. cit., p.109.

WITTGENSTEIN, op. cit., p.143.

OLIVEIRA, op. cit., p.127.

STRECK,

Jurisdição

..., op. cit., p.201.

enquanto mundo"

, como fazer quando a linguagem, por si só, não for o suficiente

para assegurar o ser no mundo, ou seja, a palavra, por si só, não assegurar ao

homem a vida como razão do seu existir? Até porque, quando se fala para

um auditório determinado e, portanto, se utiliza a linguagem como condição de

possibilidade, tem que levar em consideração o outro como ser excluído socialmente.

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

ensina sobre a palavra que, por si

só, não dá segurança.

In verbis

A quimera da "lei que dá conta" diz respeito ao problema – de impossível solução – da

segurança jurídica. Não é preciso saber muito sobre a “viragem lingüística” para se ter

presente que a palavra não segura nada (não permitindo “o” sentido mas tão-só “um”

sentido entre tantos possíveis; tampouco “a” verdade – Toda! –, sempre demais para um

humano), justo porque desliza em giros produzidos pelas freudianas condensações e

deslocamentos (ou metáforas e metonímias, como queria

Lacan

), motivo bastante para

ser levada mais a sério no Direito, o que, de fato, não ocorre. Eis aí a fonte de boa parte

do sofrimento de alguns juristas ao se defrontarem com ceguinhos, nefelibatas e

catedráulicos, como conceituou

Lyra Filho

, mormente em períodos como o atual, onde se

manipula discursivamente tudo o que for possível. Os lúcidos, sem embargo, sempre

souberam ler nas entrelinhas, de modo a não se iludirem. Bom exemplo são os europeus

que viveram sob o jugo de

Hitler

e têm muito a ensinar sobre o assunto: “Le leggi contano

fino a un dato punto: anche perfette, restano sulla carta quando nelle midolla pubbliche

esplodano appetiti, deliri, fobìe; ma dove siano sbagliate, disseminano effetti nefasti.”

(CORDERO, Franco.

Criminalia: nascita dei sistemi penali

. Roma-Bari: Laterza, 1986,

p. 97). Tradução livre: “As leis contam até um determinado ponto: ainda que perfeitas,

restam sobre o papel quando nos miolos que compõem o espaço público explodem

apetites, delírios, fobias; mas onde são equivocadas, disseminam efeitos nefastos”.

Destarte, não obstante Wittgenstein ter sido, sem dúvida alguma, um dos

filósofos mais influentes desde a segunda década do século XX

, seu mérito está

em "ter aberto novos horizontes para a consideração da linguagem humana, embora

STRECK,

Jurisdição

..., op. cit., p.204.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda et al. O absurdo das denúncias genéricas.

In: FISCHER, Octavio Campos (Coord.).

Tributos e direitos fundamentais

. São Paulo: Diatlética,

2004. p.136 e segs.

Wittgenstein nasceu em Viena em 26 de abril de 1889 e morreu em Cambridge em 1951.

sua perspectiva metodológica o tenha impedido de chegar a uma visão sistemática

na investigação filosófica da linguagem cotidiana".

No júri, como espaço dito democrático, não se pode apenas considerar o

consenso alcançado pela comunidade de comunicação, mas sim, principalmente, o

compromisso com os afetados, os excluídos sociais.

Para Heidegger, "a linguagem se revela precisamente como a vinculação

do homem com o evento do ser", o ser acontece na linguagem, pois ela é a casa

do ser, ou seja, "o lugar onde o sentido do ser se mostra"

. A relação entre a

linguagem e o ser é de continente e conteúdo, respectivamente. Aquela contém

este. É nela que ele ser se manifesta e se expressa.

Na medida em que surgimos no mundo começamos a conhecer os homens

e tudo o que está ao seu redor, pois iniciamos o ato de falar, comunicando-nos com

nossos semelhantes e, conseqüentemente, acessando o mundo como universo que

nos contêm. Se somos ser no mundo, a linguagem é nossa morada. Nesse viés, a

compreensão de mundo é sempre lingüisticamente interpretada. Por isso, para

Heidegger, quando falamos desvelamos o mundo, pois é a partir da linguagem que o

homem possui o mundo, ou seja, onde todas as coisas podem encontrar seu lugar.

Gadamer, estudando a analítica temporal do ser humano em Heidegger,

demonstrou que a compreensão não é um modo de comportamento do sujeito, mas

uma maneira de ser do eis-aí-ser, pois compreendemos a partir de nossas pré-

compreensões.

A tradição que nos é passada é que tornam possíveis nossos

conhecimentos, valores, pré-conceitos, virtudes etc. Por isso, no júri, há uma

OLIVEIRA, op. cit., p.147.

OLIVEIRA, op. cit., p.215.

OLIVEIRA, op. cit., p.222.

OLIVEIRA, op. cit., p.225/229.

carga enorme desta tradição que deve ser vista à luz de um compromisso ético do

julgador leigo.

A linguagem

vai agora encontrar em Habermas a tentativa de assimilar a

tensão entre facticidade e validade

, demonstrando que tal tensão, inerente à

linguagem, imigra desta para o Direito afirmando que no ato de linguagem, isto é,

com a fala, procuramos o entendimento "com alguém sobre algo no mundo"

O conceito de agir comunicativo é ligado com a integração de indivíduos que estão

integrados social e comunicativamente

Veja-se:

O conceito de ação comunicativa alude a um tipo de ação (social) mediada pela

comunicação. A linguagem é o meio de comunicação que serve ao entendimento, porém,

os atores, ao se entenderem entre si para coordenar suas ações, perseguem, cada um,

uma determinada meta. De modo que não se trata primariamente de atos de comunicação,

mas de um tipo de interação coordenada mediante atos de fala.

Trata-se de um agir orientado para o entendimento porque os planos de agir se baseiam

em um acordo que não resulta de influências mas do reconhecimento intersubjetivo de

pretensões de validade ligadas aos atos de fala.

Portanto, Habermas parte do pressuposto de que todos os participantes do

discurso encontram-se em situação de igualdade no ato de comunicação, entendendo

que aquele que age, estrategicamente, a norma jurídica visa estabelecer um limite

ao seu arbítrio. Contudo, para aquele que age comunicativamente a norma jurídica

vem a ser uma espécie de guardiã objetiva de sua liberdade.

"A linguagem deve ser uma cópia fiel dos fatos do mundo; a estrutura do próprio mundo,

que é a condição de possibilidade de qualquer afiguração. Não é copiável pela linguagem, mas é

dada juntamente com ela." (OLIVEIRA, op. cit., p.137).

HABERMAS, Jürgen.

Direito e democracia

: entre factividade e validade. 4.ed. Rio de

Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v.1. p.25.

MOREIRA, Luiz.

Fundamentação do direito em Habermas

. 2.ed. Belo Horizonte:

Mandamentos, 2002. p.100 e 104.

VELASCO, Marina.

Ética do discurso

: Apel e Habermas. Rio de Janeiro: FAPERJ, 2001. p.79.

MOREIRA, op. cit., p.123.

A idéia de comunicação dirigida ao consenso é essencial no pensamento

habermasiano, pois o discurso, em Habermas, não é qualquer ação comunicativa,

mas um tipo especial: "ação comunicativa reflexiva"

O consenso habermasiano só é alcançado pela superioridade do melhor

argumento, ou seja, entre os interlocutores há um que possui superioridade

intelectual em relação aos outros. Logo, seus argumentos acabam prevalecendo.

Habermas afirma que a verdade é produto do consenso entre os interlocutores

do discurso que possuem como pano de fundo a situação ideal de fala.

Em outras palavras, em uma visão habermasiana do júri, a chamada

verdade envolve uma questão com a qual não se pode transigir e aqui haverá um

problema na Teoria Consensual da Verdade

: com liberdade e vida não se pactua

consensualmente, pelo menos enquanto eticamente considerados.

A linguagem usada diante de determinado auditório, ou seja, as

condições

de possibilidade

da significação podem não ser idênticas, como não são. Aqueles

MONTEIRO, Cláudia Servilha.

Teoria da argumentação jurídica e nova retórica

2.ed.

Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2003. p.169.

"O jurado João Lourenço Sardemberg denunciou que a votação sobre um dos quesitos

tinha sido concluída em sete votos contra o réu e cinco a favor. Com esse resultado, o réu não podia

ser condenado à morte, porque a pena máxima exigia um mínimo de dois terços dos votos em todos

os quesitos. Alguém teria tentado convencer um dos jurados a mudar seu voto, mas o homem disse

que não mudaria, porque, se o fizesse, seriam atingidos os dois terços do único quesito que não tinha

essa maioria – assim, o réu poderia ser condenado à morte (e esse jurado, por qualquer tipo de

convicção moral ou religiosa, não queria permitir isso). A pessoa, então, garantiu-lhe que os dois

terços previstos na lei não seriam alcançados com oito votos contra o réu, mas apenas com nove ou

mais votos. Assim persuadido, o jurado mudou seu voto e, com essa mudança, foi possível, afinal,

mandar Flor para o patíbulo. Essa irregularidade legal se somaria a tantas outras e nunca seria

reconhecida nos recursos aos tribunais superiores." (MARCHI, Carlos.

Fera de Macabu

: a história e

o romance de um condenado à morte. 2.ed. Rio de Janeiro: Record, 1999. p.218).

"A situação ideal da fala é uma “comunidade argumentativa ideal” porque ela representa

o somatório de todos os seres racionais." Para Habermas, "o que importa é a intersubjetividade

comunicacional, a mediação lingüística ética entre sujeitos" (MONTEIRO, C. S., op. cit., p.174).

OLIVEIRA, op. cit., p.317. "Em qualquer discurso, pressupomos (...) uma situação de

linguagem ideal. A situação de linguagem ideal se caracteriza pelo fato de que qualquer consenso

atingido sob suas condições deve, por si mesmo, valer como verdadeiro consenso".

que, de certa forma, não podem dizer porque não podem pensar e, nesse contexto,

estão excluídos do processo de integração social, por não se encontrarem no

mesmo nível do operador do discurso, pois "a argumentação refere-se aos

raciocínios persuasivos, cuja validade é restrita a auditórios particulares, não

pretendendo adquirir a universidade da demonstração"

Ora, essas normas que estabelecem o uso da linguagem no tribunal do júri,

segundo Moreira

(embora o autor não esteja se referindo ao tribunal popular, mas

às normas em geral), podem ser modificadas quando vierem a ser derrogadas por

passar a não representar a vontade legítima do povo, mas sim quando

representarem a vontade geral e não à vontade de todos.

Por isso, Rosenfeld

analisando o conflito entre o eu (

self

) e o outro, tem-

no como deslocado, mas não superado e cita Rousseau:

Na concepção de Rousseau, a vontade geral não é nem a vontade do indivíduo, nem a da

maioria. Ao contrário, tal como Rousseau a vê, a vontade geral é a soma das diferenças

entre as vontades individuais, ou o “acordo de todos os interesses” que “é produzido pela

oposição recíproca de cada um com os demais”.

É possível questionar, portanto, a validade dessas normas jurídicas se elas

não atendem ao interesse geral de uma sociedade, razão pela qual, no tribunal do

júri, há que se perquirir a legitimidade da regra da incomunicabilidade do conselho

de sentença

na medida em que ela impede a discussão ampla, geral e irrestrita

dos fatos que são debatidos pelas partes, em plenário. Ou seja, a ausência de

comunicação entre os jurados.

A linguagem no júri deve ser vista sob um enfoque da ética e não do

consenso, pois não pode haver consenso quando há vida e liberdade em jogo, pelo

CHALITA, op. cit., p.73.

MOREIRA, op. cit., p.143.

ROSENFELD, op. cit., p.39.

Arts. 458, § 1.

; 497, VII; 564, III, j, todos do CPP.

menos enquanto se estiver compromissado com o outro como ser igual a nós, por

sua diferença.

Para tanto, vale acompanhar a reflexão de Henrique Dussel ao analisar a

linguagem que envolve vida e liberdade, não sem antes se entender o que chama de

utro em seu

Método

Dussel faz uma abordagem crítica construtiva da filosofia européia

chamando atenção para os povos pobres da América Latina em relação às

oligarquias dominadoras, ou seja, Habermas (e outros filósofos do mundo europeu)

fala para o povo alemão, Europa, e não para a periferia pobre dominada. Logo,

deve-se ter em mente que há uma especificidade na América Latina que não pode

ser desconsiderada.

Tratar o outro, como ser igual, é um comportamento ético do filósofo, ou

seja, trata-se de um compromisso moral que não pode ser abandonado, nem

descumprido.

Dussel afirma:

A filosofia latino-americana é um novo momento da história da filosofia humana, um

momento analógico que nasce após a modernidade européia, russa ou norte-americana,

mas antecedendo a filosofia africana e asiática pós-moderna que constituirão conosco o

próximo futuro mundial: a filosofia dos povos pobres, a filosofia da libertação.

A Europa não aceita essa nova posição. Não quer aceitá-la.

A Europa (e seus prolongamentos culturais dominadores) não sabe ouvir a voz do outro: da

América Latina, do mundo árabe, da África negra, da Índia, China ou do Sudeste asiático.

Não quer Dussel desconsiderar a importância da filosofia européia, mas

chamar a atenção para uma nova posição que se deve ter em se tratando de uma

comunidade periférica, explorada e sacrificada pelas Nações dominantes. As

conseqüências humanas desse processo de exclusão social, política e econômica

nessas nações são catastróficas, pois é cediço que a globalização traz efeitos

DUSSEL, Enrique.

Método para uma filosofia da libertação

. São Paulo: Loyola, 1986.

DUSSEL,

Método

..., op. cit., p.211.

positivos para países como os

EUA

e a

França

, por exemplo

. Mas, se se olhar

para a periferia, como Angola, Congo e Namíbia, o resultado será diferente. Razão

pela qual, na linguagem de Dussel, que a

vítima

não pode ser esquecida, sob pena

de ausência de legitimidade dos atos que governam a vida dela.

Por isso Dussel

indaga:

Como se sabe que a necessidade X determina a exigência ética de convocar o afetado

para a discussão? Acham-se os afetados convocados em situação simétrica? Quem ou

com que critério ético descobre essas necessidades e com que princípio se produz o

processo que culmina na simetria? Estes e muitos outros problemas materiais, Habermas

os deixa por resolver.

Aqui, nesta passagem, critica a ética do discurso Habermasiano. A ética do

discurso é perigosa porque exclui as vítimas, pois não obstante haver um

consenso

não tem apoio em uma ética de conteúdo formal, ou seja, a vida humana em toda

sua essência e nos seus principais aspectos: da produção (da vida humana); da sua

reprodução e do seu desenvolvimento. Logo, a análise da globalização não pode ser

feita para o centro do

umbigo

norte-americano, mas sim para os países que se

encontram em situação econômica, social, política e cultural diferenciada na periferia e,

em decorrência, que irão sofrer diretamente as conseqüências do mundo globalizado.

Atualmente, os países que estão fora da tecnologia globalizada permanecem

dentro de certos limites territoriais e impedidos de gerarem significados comunitários,

"A globalização deu mais oportunidades aos extremamente ricos de ganhar dinheiro mais

rápido. Esses indivíduos utilizam a mais recente tecnologia para movimentar largas somas de

dinheiro mundo afora com extrema rapidez e especular com eficiência cada vez maior. Infelizmente, a

tecnologia não causa impacto nas vidas dos pobres do mundo. De fato, a globalização é um

paradoxo: é muito benéfica para muito poucos, mas deixa de fora ou marginaliza dois terços da

população mundial." (BAUMAN, Zygmunt.

Globalização

: as conseqüências humanas. Tradução de:

Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999. p.79).

"Nesta Ética, o Outro não será denominado metafórica e economicamente sob o nome de

pobre. Agora, inspirando-nos em W. Benjamim, o denominarei “a vítima” – noção mais ampla e

exata." (DUSSEL, Enrique.

Ética da libertação

: na idade da globalização e da exclusão social.

Tradução de: Ephraim Ferreira Alves e outros. 2.ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2002. p.17).

DUSSEL,

Ética

..., op. cit., p.196.

ou seja, confinados não se comunicam e nem geram produção de riqueza entre

eles, até porque estão excluídos dela. São países que fornecem a riqueza aos

outros quando emprestam, por exemplo, sua mão-de-obra barata

, suas terras, sua

matéria-prima etc.

No mesmo diapasão, os

outros

países, os que estão incluídos no sistema

globalizado, garantem sua extraterritorialidade de uma forma material, qual seja:

tornam-se fisicamente inacessíveis aos excluídos do processo globalizado por não

terem estes a senha de entrada.

Com isso, os espaços urbanos onde todos se encontravam, discutiam,

debatiam, concordavam ou não, expunham suas idéias, enfim, trocavam

informações foi radicalmente diminuído o que, por si só, causa uma certa exclusão

social, econômica, cultural e política, permitindo, inclusive, o nepotismo e a ditadura.

Para as elites, tal isolamento é benéfico, mas para os outros surge um afastamento

forçado e penoso. É pago um preço cultural, psicológico e político muito alto.

Dussel, citando Marx, afirma:

Marx dizia que a história de toda a sociedade até nossos dias não foi senão a história das

lutas de classes.

Se é verdade que as diferentes classes lutam, e se é verdade que o proletariado de

nações de um mesmo tipo pode se unir, também é verdade que Marx não pôde considerar

um duplo aspecto essencial para América Latina: em primeiro lugar que há nações do

centro ou imperiais e outras dependentes e por isso subdesenvolvidas, e, em segundo

lugar, que existe uma exterioridade do mundo capitalista burguês que pode saltar, sem

mediação de um capitalismo desenvolvido, de uma sociedade primitiva ou tradicional para

um sistema pós-capitalista.

"O próprio termo 'desempregado', pelo qual os que não podem ganhar o próprio sustento

costumavam ser descritos transformou-os na exceção proverbial que confirma a regra – reafirmando,

obliquamente, o princípio de que 'estar empregado' é a norma que a situação de “estar sem trabalho”

está transgredindo. Os 'desempregados' eram o 'exército de reserva de mão de obra'" (BAUMAN,

Zygmunt.

O mal estar da pós-modernidade

. Tradução de: Mauro Gama. Rio de Janeiro: Jorge

Zahar, 1998. p.50).

Cf. a obra de BAUMAN,

Globalização

..., op. cit.

DUSSEL,

Método

..., op. cit., p.241.

Dussel vem concluir em seu Método que a filosofia na América Latina é

latino-americana, ou seja, não se pode pensar filosoficamente senão por meio da

práxis latino-americana e não européia,

pois a proposta latino-americana é e deve

ser diferente do mundo europeu que é um mundo com realidade política, econômica,

cultural diferentes da latina. Logo, os argumentos usados para persuadir no tribunal

do júri devem levar em consideração que a filosofia da linguagem deve inserir em

seu contexto a realidade latina e não a européia. Em outras palavras, preocupar-se com

o processo de libertação ética do homem e não seu aprisionamento geográfico. O

mundo latino não é globalizado e sim excluído social, política, cultural e

economicamente.

A vida é o compromisso principal do operador social do direito e, por

obviedade, não pode ser transacionada em um balcão de negócios mediante a

chamada doutrina consensual da verdade habermasiana.

O problema habermasiano é a forma de se alcançar o consenso moral

identificando verdade com validade. Por isso, Dussel, compromissado com a Ética

da Libertação, vem afirmar que:

A vida é a condição absoluta e o conteúdo constituinte da realidade humana impondo-se-

nos mantê-la, defendê-la, conservá-la, face nossa responsabilidade comunitária.

O respeito e re-conhecimento do outro como outro é o momento ético originário por

excelência que estamos analisando, o suposto em toda explicação ou todo assentimento

livre (sem coação) diante do argumentar do outro. Porque respeitar a dignidade e

reconhecer o sujeito ético do novo outro é o ato ético originário racional prático, pois é dar

lugar ao outro para que intervenha na argumentação não só como igual, com direitos

vigentes, mas como livre, como outro, como sujeito de novos direitos.

A diferença entre a Ética do Discurso e a Ética da Libertação é a seguinte: a primeira parte

da própria comunidade de comunicação; a segunda, dos afetados excluídos dessa

comunidade: as vítimas da não comunicação.

A Ética da Libertação se situa justamente na situação excepcional do excluído, isto é, no

momento mesmo em que a Ética do Discurso descobre os próprios limites.

DUSSEL,

Método

..., op. cit., p.247.

DUSSEL,

Ética

..., op. cit., p.211 e 418.

Nesse sentido, não há validade no discurso utilizado perante o tribunal do

júri se não o utilizá-lo com ética, ou seja, se o outro não for visto como um ser igual a

nós, na sua diferença, e que é desprovido dos mecanismos necessários para uma

perfeita inserção social. O consenso obtido com a linguagem compromete, ou pode

comprometer, a vida e, portanto, não serve como instrumento de realização de

justiça. É antiético, carece de legitimidade e não encontra harmonia com o texto

constitucional, pois transforma a coação estatal em violência ao perder legitimidade.

"A coação legítima é ética na medida em que se exerce cumprindo com as

exigências dos princípios material, formal, discursivo e de factibilidade ética: que se

garanta a vida de todos os afetados, que participem simetricamente nas decisões de

mediações factíveis eticamente."

Ferrajoli, prelecionando sobre o

papel do juiz e a legitimação democrática

de sua independência

, não deixa margem à dúvida quanto ao poder exercido pela

maioria quando se leva em linha de conta a questão do consenso,

in verbis

Ninguna mayoría puede hacer verdadero lo que es falso, o falso lo que es verdadero, ni,

por tanto, legitimar con su consenso una condena infundada por haber sido decidida

sin pruebas. Por eso me parecen inaceptables y perigrosas para las garantías del

justo proceso y, sobre todo, del proceso penal las doctrinas <<consensualistas>> y

<<discursivas>> de la verdad que – nacidas en el cintexto de disciplinas muy diferentes,

como la filosofia de las ciencias naturales (Kuhn), o la filosofía moral o política (Habermas)

– algunos penalistas y procesalistas querrían importar ahora en el proceso penal, quizá

para justificación de esas instituciones sobre la pena. Ningún consenso puede valer como

criterio de formación de la prueba.

DUSSEL,

Ética

..., op. cit., p.545.

FERRAJOLI, Luigi.

Derechos y Garantías

: La Ley Del Más Débil. Tradução de: Perfecto

Andrés Ibãnez. Madri: Trotta, 1999. p.27.

1.2 A DEMOCRACIA COMO EXERCÍCIO DO PODER.

É cediço por todos a famosa frase de

Lincoln

quando se refere ao exercício

do poder, na democracia: "governo do povo, pelo povo e para o povo"

. A Constituição

de 1988 estabeleceu uma ordem normativa da qual não se pode afastar e sem a

qual não haverá democracia possível, pois o exercício da cidadania é fundamento

do Estado Democrático de Direito. Não há democracia possível sem que o indivíduo

possa exercer, plenamente, seus direitos constitucionais. Do contrário, o exercício

do poder falece de legitimidade.

O princípio democrático é uma forma

de vida e, conseqüentemente, de

legitimação do poder, pois no viés dusseniano com o qual se está trabalhando não

se pode abrir mão do elemento vida, no exercício do poder; e se o poder é exercido

sem se fundar, ou melhor, sem estar compromissado com esse elemento, falece

de legitimidade.

Os direitos fundamentais são um elemento básico para a realização do

princípio democrático e se a vida e a liberdade integram esses direitos, qualquer ato

atentatório deles está eivado de inconstitucionalidade, se não o for dentro do

princípio democrático. Logo, no tribunal do júri há que se perquirir se a

decisão

Art. 1.

da CR - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos

Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como

fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes

eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

CANOTILHO, J. J. Gomes.

Direito constitucional e teoria da constituição

. 3.ed. Coimbra:

Almedina, 1999. p.282.

democrática

do conselho de sentença foi fruto do embate ético lingüístico. Por isso,

Canotilho vai dizer: "os direitos fundamentais, como direitos subjetivos de liberdade,

criam um espaço pessoal contra o exercício de poder antidemocrático, e, como direitos

legitimadores de um domínio democrático, asseguram o exercício da democracia

mediante a exigência de garantias de organização e de processos com transparência

democrática (princípio maioritário, publicidade crítica, direito eleitoral)".

A contribuição de cada cidadão, integrante do conselho de sentença, na

decisão judicial é fruto, portanto, do modelo constitucional escolhido no país,

que

deve ter um comprometimento ético, pois é puro exercício do poder que, para ser

legítimo, deve estar fundado no respeito aos direitos e às garantias fundamentais

que inclui a necessária e inafastável fundamentação da decisão do conselho de

sentença. Não há mais espaço, no ordenamento jurídico brasileiro, para se olhar o

júri sem que haja a transparência da decisão do conselho, ou seja, sua fundamentação,

sua racionalidade, pois as garantias constitucionais são exatamente as técnicas previstas

no ordenamento para diminuir a distância existente entre normatividade e efetividade

possibilitando, conseqüentemente, a máxima eficácia dos direitos fundamentais.

Na medida em que a Constituição assegura ao acusado a fundamentação

de toda e qualquer decisão judicial por se tratar, exatamente, de transparência dos

atos do Estado, de visualização pública do poder exercido em nome da sociedade,

Aury Lopes Jr. faz ferrenha crítica à chamada

instituição democrática

do júri alegando

que: "sete leigos, aleatoriamente escolhidos, participarem de um julgamento é uma leitura bastante

reducionista do que seja democracia. A tal 'participação popular' é apenas um elemento dentro da

complexa concepção de democracia, que, por si só, não funda absolutamente nada em termos de

conceito. Democracia é algo muito mais complexo para ser reduzido na sua dimensão meramente

formal-representativa" (LOPES JR., Aury.

Introdução crítica ao processo penal

: fundamentos

da instrumentalidade garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p.139). Contudo, vai se passar o

júri no filtro axiológico da Constituição e dar-lhe uma visão ética libertadora e defender, aí sim, seu

perfil democrático.

CANOTILHO,

Direito

..., op. cit., p.285.

Art. 1.

parágrafo único c/c art. 5.

, XXXVIII, c, c/c 93, IX, todos da CR.

Cf.

FERRAJOLI,

Derechos y Garantías

..., op. cit., p.25.

não pode a lei processual penal

ter validade perante a Carta Magna. Até porque

se trata de um texto legal fruto do autoritarismo

varguista

em que a censura e o

silêncio eram o norte de sua ideologia política, não havendo espaço político, hoje,

para tal comportamento e justificação, sob pena de se admitir uma função estatal

sem transparência.

Contudo, para a decisão do conselho de sentença ser democrática se

precisa muito mais do que ser por maioria. Neste sentido, assiste razão a Aury

Lopes Jr., quando refuta a idéia de democracia no júri pelo simples fato de ser formal

representativa. A questão envolve a representatividade dos jurados + fundamentação

da decisão + comunicabilidade do júri + quórum da decisão + compromisso ético

com a liberdade.

Entretanto, não se pode esquecer que o júri nasce exatamente para retirar

das mãos do déspota o poder de decidir a vida dos nobres, dando a estes a

legitimidade para julgar-se entre si. Eram os nobres julgando os nobres, ou seja,

julgados entre seus pares.

Democracia é definida como sendo uma técnica de convivência orientada

na solução não violenta dos conflitos,

razão pela qual, se a decisão dos jurados é

democrática, devem ter como seu limite as balizas da Constituição.

Art. 464 do CPP. Formado o conselho, o juiz, levantando-se, e com ele todos os

presentes, fará aos jurados a seguinte exortação:

"Em nome da lei, concito-vos a examinar com

imparcialidade esta causa e a proferir a vossa decisão, de acordo com a vossa consciência e os

ditames da justiça."

Os jurados, nominalmente chamados pelo juiz, responderão:

"Assim o prometo"

(sem grifos no original)

A Suprema Corte norte-americana decidindo o caso

Burch v. Louisiana, 1979

, sentenciou

sobre a inconstitucionalidade dos veredictos de cinco votos contra um nas causas penais de jurisdição

estadual, pois os tribunais do júri compostos com menos de doze integrantes são menos representativos.

FERRAJOLI, Luigi.

El Garantismo y la Filosofía del Derecho

. Colombia: Universidade

Externado de Colombia, 2000. p.92.

Não há dúvida, portanto, de que há no júri expresso exercício de poder

que, como tal, deve ser democrático, sob pena de invalidar a decisão dos jurados.

Logo, não basta a decisão ser apenas por maioria; ela tem que estar comprometida

com a liberdade do outro, ou seja, deve haver um compromisso ético, na decisão,

que somente será alcançado pela plena comunicação entre o conselho de sentença

e sua necessária fundamentação.

1.3 A CENSURA COMO LIMITAÇÃO DOS SENTIDOS.

Ao tratar do elemento censura, visando à castração de idéias, tem-se como

objetivo tratar do rompimento da ordem constitucional vigente com endurecimento do

regime e, conseqüentemente, limitação do poder de julgar, ou manipulação positivista

dos textos legais. Em uma ditadura, uma das primeiras providências no campo

jurídico é engessar o ator jurídico com um novo código penal, ou processual penal,

ou ainda, elaborar leis casuisticamente, sejam duras ou não, mas sempre visando

aos interesses do regime em vigor.

Exemplo marcante dentre outros, no sistema jurídico, da utilização de um

cérebro a serviço de um regime ditatorial, de exclusão e eliminação de todos aqueles

que se voltaram contra o governo é a obra de Edmund Mezger

, jurista suíço que

serviu ao regime nazista do nacional – socialista. Mezger se tornou, pelos seus

estudos, o penalista mais importante de sustentação do regime nacional socialista,

extremamente racista, de Hitler, ao defender a tese, por exemplo, da

culpabilidade

Vide Decreto-Lei n.

167, 05 de janeiro de 1938; Código Penal de 1940; Código

de Processo Penal de 1941; Lei n.

5.941/73 (Lei Fleury) e Lei n.

8.072/90 (chamada Lei dos

Crimes Hediondos).

"Edmund Mezger, nasceu em 15 de outubro de 1883, em Basiléia, Suíça, integrante de

uma família alemã de Wüttemberg. Em 1931 publicou a 1.

edição de seu Tratado de Direito Penal.

Foi nomeado Chanceller do Reich Adolfo Hitler." (cf. CONDE, Francisco Muñoz.

Edmundo Mezger e

o direito penal de seu tempo

: estudos sobre o direito penal no nacional-socialismo. Tradução de:

Paulo César Busato. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2005. p.38/39).

pela condução da vida

. Era defensor também da tese da

inimizade jurídica

, ou

seja, quando o autor mostra com seu fato uma atitude total que é incompatível com

um são sentimento do justo e do injusto.

Nesse caso de inimizade jurídica, os

indivíduos que possuíssem defeitos no aprendizado e dificuldades de amoldarem-se

ao estilo de vida deveriam ser castigados com a pena do delito doloso se não

tivessem, no momento de cometer o fato, uma representação correta e atual do

caráter proibido de seu agir. O regime penal defendido por Mezger estabelecia pena

de morte para delitos de

ações homossexuais, aborto e ultraje à raça

. Este último

crime levou a punição à pena de morte um cidadão judeu de nome

Katzenberger

por

ter mantido relação sexual com uma mulher alemã casada

, ou seja, puro adultério

Na Polônia, ocupada pela Alemanha, criou-se um Direito Penal específico

para o País pelo qual uma mulher polaca foi condenada a pena de morte por ter

agredido, com uma bolsa, o rosto de uma mulher alemã. A Constituição brasileira de

1937 inspirou-se na Polônia, por isso chamada de “A Polaca”, e, por via de

conseqüência, o Código de Processo Penal brasileiro foi elaborado com base na

Constituição de 1937.

Para Mezger, defensor, por meio do Direito Penal, do nazismo, a função da

pena deve ser a

eliminação dos elementos daninhos ao povo e à raça

, propondo,

inclusive, medidas de higiene racial para a eliminação das ralés criminosas, pois as

"A fundamentação teórica (de sua nova teoria sobre o erro de proibição) vem da culpabilidade

pela condução da vida... A culpabilidade do autor não só existe na culpabilidade pelo fato, senão também

na 'atitude' que o autor manteve no transcurso da sua vida passada em relação ao Direito em sua

totalidade" (CONDE,

Edmund

Mezger

..., op. cit., p.76).

CONDE,

Edmund

Mezger

..., op. cit., p.76.

CONDE,

Edmund

Mezger

..., op. cit., p.32.

A Lei n.

11.106/05 revogou, no Brasil, o crime de adultério.

leis que ajudou a elaborar no nacional socialismo hitleriano eram baseadas na

superioridade da raça ariana e na pureza do sangue.

O professor Luiz Alberto Machado, prelecionando sobre as Escolas e outras

tendências no Direito Criminal, ensina sobre o autoritarismo no Direito Criminal:

Em oposição ao Direito Penal democrático-liberal, o Direito Penal autoritário é a negação

de um, ou de todos, os caracteres daquele; sirvam de exemplo de Direito Penal autoritário

o da Rússia, o da Alemanha nazista e o da Itália fascista. No direito penal alemão a

igualdade foi afastada pela distinção entre arianos e não arianos e, mesmo entre os

arianos, pelo estabelecimento do Direito Penal da vontade (Schuldsstrafrecht) em

contraposição ao Direito Penal da conduta: a vontade deveria ser perquirida na mente,

antes da sua manifestação.

No mesmo sentido, o Brasil não ficou fora desse sistema ditatorial de

elaboração de textos legais que tivessem como objetivo a sustentação legal do

regime, sabedor que era Vargas de que o Direito e o Processo Penal são as armas

mais poderosas e terríveis de que pode dispor o governo para manipulação e

exclusão da massa, razão pela qual a exposição de motivos do Código de Processo

Penal, elaborada pelo Ministro Francisco Campos, é significativa,

in verbis

As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em

flagrante ou confundidos pela evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias

e favores, que a repressão se torna, necessariamente, defeituosa e retardatária,

decorrendo daí um indireto estímulo a expansão da criminalidade. Urge que seja abolida a

injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social. Não se pode

continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuízo do bem comum. O

indivíduo, principalmente quando vem de se mostrar rebelde à disciplina jurídico- penal da

vida em sociedade, não pode invocar, em face do Estado, outras franquias ou imunidades

além daquelas que o assegurem contra o exercício do poder público fora da medida

reclamada pelo interesse social. Este é o critério que presidiu a elaboração do presente

projeto de Código.

"Não foi difícil para o nazismo lançar mão dessas categorias e pela culpabilidade pela

condução da vida de Mezger. Deriva daí a procedência da conclusão de que o nazismo não efetuou

uma ruptura, mas sim foi a continuação da política criminal conservadora do regime de Weimar,

concretizando a histórica ideologia antiliberal alemã. Este processo, que transparentemente se

percebe no caso alemão, se repete, com diferenças conjunturais, em quase todos os países que

experimentaram ditaduras." (ZAFFARONI, Eugenio Raúl.

Direito penal brasileiro I

. Tradução de:

Nilo Batista. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.137).

MACHADO, Luiz Alberto.

Direito criminal

: parte geral

São Paulo: RT, 1987. p.35.

Caso emblemático da ditadura varguista foi o da Olga Benario

, mulher de

Luis Carlos Prestes, o líder da chamada

Coluna Prestes

. Olga, responsável

inicialmente pela segurança de Prestes de Moscou para o Brasil acabou, durante a

viagem, se apaixonando por ele e vice-versa. No Brasil, objetivando instalar o

comunismo no País, tentaram um golpe que ficou conhecido como a

intentona

comunista

, porém foram presos pela força policial de Felinto Muller, um ex-integrante

da Coluna Prestes, que foi expulso por ser acusado de covardia e corrupção.

A tortura era largamente utilizada no governo Vargas, tanto que Arthur Ewert,

membro da Aliança Nacional Libertadora, foi torturado com um ferro quente enfiado

na uretra.

Presos Olga Benário e Luis Carlos Prestes, Getúlio queria deportá-la para

a Alemanha, mas a lei brasileira não permitia, pois Olga esperava um filho de

Prestes. O governo de Vargas queria ser simpático a Hitler ao lhe entregar Olga e

vários foram os protestos internacionais contra deportação dela que, a apesar de

tudo, foi entregue à Gestapo (Polícia secreta de Hitler). A filha de Olga e de Prestes,

Anita Leocádia, nasceu em 27 de novembro de 1936, numa prisão alemã, em um

Olga Benario nasceu em Munique, Alemanha, no dia 12 de fevereiro de 1908, descendente

de uma família judia alemã. Filha de Leo Benario, um advogado social democrata, e de Eugénie

Gutmann, uma dama da alta sociedade de Munique que não aceitava a opção política da filha.

Vivenciando o exemplo do pai, que se dedicava às causas trabalhistas dos operários atingidos pela

crise que se instalou no país, Olga tomou contato com idéias liberais avançadas.

Arthur Ewert, que adotava o pseudônimo de Harry Berger, não podia ficar em pé na cela,

pois era muito alto. Dormia numa esteira, não tomava banho, nem fazia a barba, pois as condições de

higiene da cela não permitiam. Todos os dias era brutalmente torturado pela polícia de Felinto Muller

chegando este, inclusive, a estuprar a mulher de Arthur Ewert (Elise Ewert) na sua frente para

aterrorizá-lo. O advogado de Arthur, Heráclito da Fontoura Sobral Pinto, chegou a evocar em favor de

Arthur, ironicamente, a Lei de Proteção dos Animais para que ele pudesse ter direito a uma cama e a

banho. Tudo em vão. Posteriormente, a mulher de Arthur, Elise Ewert, foi brutalmente torturada e

violentada pelos agentes de Felinto Muller, sendo deportada para Alemanha junto com outras

prisioneiras, para o campo de concentração nazista (cf. MORAES, Dênis de.

Prestes

: lutas e

autocríticas. 3.ed. Rio de Janeiro: Mauad, 1997. p.109).

campo de concentração nazista. Tempos depois, Olga fora executada numa câmara

de gás. Tudo graças à ação do governo brasileiro na pessoa de Getúlio Vargas.

É nesse ambiente que nasce o projeto de processo penal apresentado por

Francisco Campos, Ministro da Justiça e Negócios Interiores de Getúlio Vargas, não

sem antes, em abril de 1935, Vargas ter um motivo para aprovar a Lei de Segurança

Nacional e legitimar suas ações, julgando aqueles que chamava de

comunistas,

muitos, em verdade, opositores do seu regime fascista, mas sem ideologia comunista.

Tratava-se de mera resistência a um regime de força que era imposto ao País.

O Processo Penal brasileiro, portanto, é "de corte nitidamente autoritário,

pois inspirado na reforma do Código de Processo Penal italiano realizada por Rocco

(Ministro da Justiça de Mussolini), optando pela minimização dos direitos e garantias

fundamentais, e adotando um modelo processual de corte nitidamente inquisitivo".

Por tal razão, tratar-se-á aqui de dois rompimentos constitucionais: 1937

(Estado Novo rompendo com a ordem constitucional de 1934) e 1964 (Ditadura

Militar rompendo com a ordem constitucional de 1946: fim da Era Vargas),

tudo visando entender a questão da censura, que não é objeto apenas dos

governos totalitários.

A questão do silêncio imposto pelas ditaduras deve ser vista pela manipulação

dos sentidos, pois o que se proíbe é um sentido diferente daquele que é imposto

pelo regime em vigor; não obstante a palavra ser permitida, mas não o é com o

"O totalitarismo no poder usa a administração do Estado para o seu objetivo a longo prazo

de conquista mundial e para dirigir as subsidiárias do movimento; instala a polícia secreta na posição

de executante e guardiã da experiência doméstica de transformar constantemente a ficção em

realidade; e, finalmente, erige campos de concentração como laboratórios especiais para o teste de

domínio total." (ARENDT, Hannah.

Origens do totalitarismo

. Tradução de: Roberto Raposo. São

Paulo: Companhia das Letras, 1989. p.442).

CARVALHO, Amilton Bueno; CARVALHO, Salo de.

Reformas penais em debate

. Rio de

Janeiro: Lumen Juris e ITEC, 2005. p.84.

sentido que se quer dar. Nesse caso, procura-se expressar da forma que é permitida

dizendo o que se quer dizer, mas com um significado diferente.

Logo, nem sempre a expressão verbal significa ausência de silêncio,

manifestação de sentidos, pois "há silêncio nas palavras, elas produzem silêncio"

O próprio ato de falar exclui o que não foi dito, pois quando se diz algo – porque se

elegeu para dizer – o que não foi dito vem em forma de silêncio, mas está em

determinado lugar com seu significado.

A linguagem, expressada através do silêncio, é significante: há sentido no

silêncio! Por isso se diz que ele (silêncio) "é fundante, matéria significante por

excelência; é a realidade do discurso".

"A linguagem é passagem incessante das palavras ao silêncio e do silêncio

às palavras."

O silêncio no júri faz surgir o que há de pior na teoria da culpabilidade, ou

seja, o direito penal do autor e não do fato, pois o que se leva em consideração é a

personalidade do agente, seus sintomas que devem ser corrigidos do "mesmo modo

que se corrige uma máquina que funciona mal"

. Tanto que a todo instante o

Código de Processo Penal faz questão da presença do acusado, durante a instrução

e em plenário do júri

, não permitindo que ele seja julgado à revelia quando se tratar

de crime doloso contra a vida inafiançável. O pensamento de que o comparecimento

"Não podemos esquecer, igualmente, que a tendência de qualquer discurso autoritário é

estabelecer-se como universal, negando o pluralismo, o localismo e o multiculturalismo – valores tão caros

aos pensadores da teoria crítica dos Direitos Humanos." (CARVALHO e CARVALHO, op. cit., p.91).

ORLANDI, Eni Puccinelli.

As formas do silêncio

: no movimento dos sentidos. 5.ed.

Campinas (SP): Unicamp, 2002. p.14.

ORLANDI, op. cit., p.31.

ORLANDI, op. cit., p.72.

ZAFFARONI, Eugenio Raul et al.

Manual de direito penal brasileiro

. 4.ed. Rio de

Janeiro: RT, 2002. p.118.

Cf. arts. 413; 414; 451, § 1.

; 480, todos do CPP.

do réu seria inerente ao exercício da autodefesa do cidadão acusado não pode

justificar a obrigatoriedade de o réu comparecer em juízo, pois se a defesa técnica

entender por bem que o réu não deve comparecer, ou que quer ele permanecer em

silêncio, não faz sentido tal obrigatoriedade. O réu iria comparecer em juízo para

dizer que quer permanecer em silêncio. O direito ao silêncio traz como consequitário

lógico o direito de não comparecer em juízo, desde que cientificado para tal.

Nesse sentido, o silêncio imposto no júri impede que se possa obter a

fundamentação necessária e a democratização das decisões judiciais.

No júri, os jurados não falam, mas "não estão apenas mudo, estão em

silêncio: há o 'pensamento' a introspecção, a contemplação"

, a oitiva da fala dos

atores jurídicos, a observação dos aspectos físicos e sociais do réu, trata-se de um

julgamento muito mais social do que jurídico. Em regra, somos nós contra os outros.

1.3.1 A Censura no Governo Vargas

Não demoraria muito e o mundo assistiria a uma ascensão das idéias

totalitárias e autoritárias que ganhavam força na Europa: Benito Mussolini, na Itália

fascista, em 1922; Josef Stalin, na União Soviética, em 1924, e Adolph Hitler, na

Alemanha nazista, em 1933; além de Portugal ser governado por um regime

totalitário de António Oliveira Salazar, em 1933; e o General Francisco Franco sufocar a

democracia na Espanha. Era a chegada, avassaladora, da repressão pelos quatro

cantos do mundo.

Getúlio Vargas sentiu-se autorizado pela ordem mundial e pelas várias

crises políticas e econômicas que ocorreram, a fazer o mesmo no Brasil, instituindo

a ditadura brasileira, em 10 de novembro de 1937, destacando-se como principais

motivos: as paralisações nos transportes, nas comunicações e nos bancos; a edição

da Lei de Segurança Nacional, em 4 de abril de 1935; a tentativa de golpe da

ORLANDI, op. cit., p.37.

Internacional Comunista em 1935, com a criação, pelo governo de Vargas, do

Tribunal de Segurança Nacional e o chamado Plano Cohen (um plano de insurreição

comunista datilografado no Ministério da Guerra pelo oficial integralista, Cap. Olímpio

Mourão Filho

. Como conseqüência do Plano, Vargas aprovou no Congresso a

supressão das garantias constitucionais e estabeleceu o estado de guerra).

Era a iminência do Golpe

Neste sentido é que surge o Golpe de 1937, que embora tenha significado

uma ruptura com a ordem constitucional, não representou uma mudança abrupta,

repentina, mas sim a consolidação de um processo lento de fechamento e repressão

que já estava sendo elaborado com apoio de intelectuais, políticos civis e militares,

desde que Vargas chegou ao poder, após a derrubada de Washington Luís, em

1930. Era um processo de silenciamento violento, instituído politicamente.

O Levante Comunista

, de novembro de 1935, foi o marco inicial decisivo

para explicar a instauração do Estado Novo, pois comunistas da

Aliança Nacional

Libertadora

, liderados por Luis Carlos Prestes

, reunidos nos quartéis do Exército

no Rio de Janeiro, Natal e no Recife se voltaram contra a política de Vargas visando

instituir no País um

governo popular e revolucionário

. Era uma ameaça ao

governo Vargas e não apenas um pretexto para o Golpe de 1937. Nasce, no Estado,

o anticomunismo.

Para conter essa

onda comunista nacional

Vargas estabelece um maior

rigor e pressão nas prisões do País, protagonizando um dos casos mais

emblemáticos citado acima, que foi a prisão e tortura do comunista alemão Harry

O mesmo que iria, em 1964, agora como General, articular o Golpe de Estado que

derrubaria o Presidente da República civil João Goulart.

O plano levou o nome de Intentona Comunista por significar um intento louco, um

plano insano.

Prestes era ex-militar e pessoa de confiança do PC Soviético no Brasil.

Berger (Arthur Ewert), que ficou insano mentalmente em decorrência das torturas

que sofreu no cárcere.

Durante o Estado Novo

Vargas estabeleceu uma série de leis visando a

julgamentos sumários e à prisão de todos os comunistas, bem como a criação de

uma polícia nacional que pudesse agir em todo o território nacional (fazendo com

que prescindisse do Exército) e lhe dando maior mobilidade à repressão.

Estabelecidos o terror, o medo e o silêncio, o ambiente fica propício para a

produção dos textos legais que vão normatizar e legitimar a ditadura. É exatamente

sob a égide da

Constituição Polaca

que vem o Decreto-Lei n.

167/38 e, poste-

riormente, o Código de Processo Penal disciplinando o Tribunal do Júri.

Michel Foucault analisando as relações existentes entre o direito e o poder

assevera que:

Nas sociedades ocidentais, e isto desde a Idade Média, a elaboração do pensamento

jurídico se fez essencialmente em torno do poder régio. Foi a pedido do poder régio, foi

igualmente em seu proveito, foi para servi-lhe de instrumento ou de justificação que se

elaborou o edifício jurídico de nossas sociedades. O direito no Ocidente é um direito de

encomenda régia. Todos conhecem, claro, o papel famoso, célebre, repetido, repisado,

dos juristas na organização do poder régio.

(...)

O personagem central, em todo o edifício jurídico ocidental, é o rei. É do rei que se trata, é

do rei, de seus direitos, de seu poder, dos eventuais limites do seu poder, é disso que se

trata fundamentalmente no sistema geral, na organização geral, em todo caso, do sistema

jurídico ocidental.

Com o Estado Novo o País declarou moratória como sinal de independência econômica.

As bandeiras dos Estados foram queimadas como símbolo da centralização do poder, e o Brasil

passou a ser um Estado nacional unitário, obedecendo a um único

dono

: Vargas. Vargas queria o

desenvolvimento econômico, intervencionismo e a industrialização. No plano político, a ditadura seria,

em sua visão, a forma de estabelecer a paz social no País e combater o comunismo.

A expressão "polaca" vem da inspiração corporativa e fascista da Polônia.

FOUCAULT,

Michel

Em defesa da sociedade

. Tradução de: Maria Ermantina Galvão.

São Paulo: Martins Fontes, 2002. p.30.

Logo, para Foucault, a organização do direito em torno da soberania e a

mecânica das coerções exercidas pelas disciplinas impelindo a que procedimentos

de normalização colonizem cada vez mais os procedimentos da lei, fazem surgir o

que chama de "sociedade de normalização"

Há no governo Vargas um silenciamento, ou seja, um pôr em silêncio, a

produção do interdito, do proibido.

No governo Vargas proíbem-se certas palavras

para se proibirem certos sentidos, pois todo e qualquer discurso que fosse feito em

desacordo com os ideais políticos do Estado Novo seria reprimido, como o foi. Logo,

qualquer tribunal ou órgão judicial que representasse uma ameaça a seus ideais

deveria ser cassado; em contrapartida qualquer outro que significasse a expansão

de suas idéias deveria ser difundido.

DIP

, sob a liderança de Lourival Fontes, uma das metas fundamentais

do projeto autoritário varguista era obter o controle dos meios de comunicação,

FOUCAULT,

Em defesa

..., op. cit., p.46.

ORLANDI, op. cit., p.76.

No Governo Vargas foi criado, em setembro de 1936, o Tribunal de Segurança Nacional,

subordinado à justiça militar, órgão responsável pela legitimação das atrocidades de seu regime

político. Era composto por juízes civis e militares, escolhidos diretamente pelo Presidente da

República, e funcionaria sempre que o País estivesse sob o estado de guerra.

A competência do tribunal era para processar e julgar, em primeira instância, as pessoas

acusadas de promover atividades contra a segurança externa do País e contra as instituições

militares, políticas e sociais. O Tribunal de Exceção vitimou, inclusive, um dos ícones da literatura

brasileira: José Bento Monteiro Lobato, preso por criticar o Governo Vargas.

Com a implantação da ditadura do Estado Novo, em novembro de 1937, o TSN deixou de

se subordinar ao Superior Tribunal Militar e passou a desfrutar de uma jurisdição especial autônoma.

Ao mesmo tempo, tornou-se um órgão permanente. Nesse período passou a julgar não só

comunistas e militantes de esquerda, mas também integralistas e políticos liberais que se opunham

ao governo.

O Departamento de Imprensa e Propaganda foi criado, em dezembro de 1939, com

finalidade de divulgar a ideologia do Estado Novo junto às classes sociais mais baixas da pirâmide

social. Contudo, sua origem remontava a um período anterior, quando, em 1931, foi criado o

Departamento Oficial de Publicidade, e, em 1934, o Departamento de Propaganda e Difusão Cultural

(DPDC). Durante o Estado Novo, no início de 1938, o DPDC transformou-se no Departamento

Nacional de Propaganda (DNP), que finalmente deu lugar ao DIP.

garantindo, assim, a homogeneidade cultural no País. Os ideais do governo eram

transmitidos por meio das cartilhas infanto-juvenis e dos jornais nacionais, passando

pelo teatro, a música, o cinema, e registrando presença nos carnavais, festas cívicas

e populares. Todo meio de comunicação era vigiado, ou seja, eram as idéias sendo

controladas e os ideais do governo sendo difundidos

"O discurso de propaganda é um discurso de censura, mas a censura, em

compensação, não é necessariamente da ordem de propaganda."

Razão pela qual

a censura imposta ao júri oculta a verdade (se é que ela existe) dos fatos, ou, na pior

das hipóteses, escondendo-os impede-se que haja uma decisão ao menos justa, ou

a menos injusta possível.

Censura não é, entretanto, privilégio dos governos autoritários

. A

imprensa mundial, hodiernamente, não obstante na maior parte do mundo se

encontrar a democracia, é censurante na medida em que permite que "Fulano possa

partir para Beirute ou Bagdá; no entanto, é em Seattle ou Atlanta que Bill Gates ou

Ted Turner já decidiram que nada do que se passa no Líbano ou Iraque fará sombra

aos aliados e negócios de Microsoft ou de Time Warner".

Portanto, há uma nova

(ou velha com roupa nova) modalidade de censura que influencia o Conselho de

Sentença, no júri, pois não raros os casos em que as partes juntam aos autos

recortes de jornais, exibem filmes com entrevistas ou matérias jornalísticas, todas se

referindo à violência ou à injustiça social. Nesse caso, o medo é incutido na cabeça

Por isso o receio da ANCINAV no governo do Presidente da República Luis Inácio Lula

da Silva.

RAMONET, Ignácio.

A tirania da informação

. Tradução de: Lúcia Mathilde Endlich Orth.

2.ed. Petrópolis (RJ): Vozes, 2001. p.48.

"Mesmo não estando sob uma ditadura, há interdições no discurso político. Atualmente,

estaria fora do discurso (isto é, censurada) a possibilidade de que alguém se diga 'comunista', ou de

'esquerda'. Conseqüentemente, para não ser significado onde não pretende, o sujeito não se dirá

'comunista' ou de 'esquerda'. Não há lugar para manter esse discurso" (ORLANDI, op. cit., p.108).

HALIMI, Serge.

Os novos cães de guarda

. Tradução de: Guilherme João de Freitas

Teixeira. Petrópolis (RJ): Vozes, 1998. p.15.

dos jurados por meio das matérias jornalísticas visando à difusão da cultura do

medo, do pânico urbano, mas óbvio em um

efeito paravento

Bauman assevera:

Os medos contemporâneos, os “medos urbanos” típicos, ao contrário daqueles que

outrora levaram à construção de cidades, concentram-se no “inimigo interior”. Esse tipo de

medo provoca menos preocupação com a integridade e a fortaleza da cidade como um

todo – como propriedade coletiva e garante coletivo de segurança individual – do que com

o isolamento e a fortificação do próprio lar dentro da cidade. Os muros construídos outrora

em volta da cidade cruzam agora a própria cidade em inúmeras direções. Bairros vigiados,

espaços públicos com proteção cerrada e admissão controlada, guardas bem armados no

portão dos condomínios e portas operadas eletronicamente – tudo isso para afastar

concidadãos indesejados, não exércitos estrangeiros, salteadores de estrada,

saqueadores ou outros perigos desconhecidos emboscados extramuros.

O medo não é novo, não obstante Bauman estar se referindo ao

medo

contemporâneo

, pois na Europa da Idade Moderna o medo já estaria disseminado,

representado das mais diversas formas, como o mar, a saúde e a fome, por

exemplo, mas sempre usado como instrumento de manipulação da massa.

No Brasil determinadas capitais, como Rio de Janeiro e São Paulo,

protagonizam cenas de violência para o mundo todo por meio da mídia

o que, por

si só, causa certo impacto no turismo e, conseqüentemente, na economia, pois se

difunde o medo de que esses lugares são instáveis e perigosos para qualquer

empreitada de mercado, moradia, investimento econômico e atuação política por

parte de outros países.

"É quando um evento oculta outro. A informação serve para ocultar a informação"

(cf. RAMONET, op. cit., p.31).

BAUMAN,

Globalização

..., op. cit., p.55.

No dia 12 de junho do ano 2000, Sandro Nascimento, um ex-menino de rua, manteve

como refém, por cinco horas, cinco mulheres dentro de um ônibus n. 174, no Rio de Janeiro, no

Jardim Botânico. O fato foi televisionado, ao vivo, para o mundo todo. Após muitas negociações,

porém nenhum pedido por parte de Sandro, o episódio teve um fim trágico: um policial militar atira em

Sandro, erra e acerta a refém Geysa. A arma de Sandro dispara e também acerta a refém Geysa.

Levado para a viatura da PM, Sandro foi morto asfixiado pelos policiais. Levados a júri popular, os

policiais militares foram absolvidos, entendendo os jurados que houve suicídio quando Sandro se

debatia nos braços dos policiais.

O júri, por sua vez, contaminado pelo medo urbano

acaba decidindo pelo

medo que sente dos seus medos internos e inconscientes exteriorizados na vida do

outro, durante o julgamento. Não são poucos os jurados que, após o julgamento,

afirmam ter passado por situação idêntica àquela objeto de julgamento e que, por tal

razão, sabem que aquilo que foi dito pela acusação (ou pela defesa) é verdadeiro,

mesmo que as provas dos autos não sejam tão convincentes assim. É o famigerado

princípio da íntima convicção em desarmonia com a Constituição da República

(art. 93, IX), que exige que toda e qualquer decisão judicial seja fundamentada,

sob pena de nulidade, e a do júri não pode fugir desse imperativo. Se assim o fosse,

dar-se-ia transparência às decisões do júri.

A experiência do jurado (leia-se o medo o qual já sentiu) leva-o a decidir

sobre a vida do outro, porquanto, naquele momento, seja diferente dele,

mas é que

um dia a localização processual pode se inverter.

"Na Europa da Idade Moderna o medo estaria por toda a parte, sendo que o mar seria a

imagem e o espaço do medo. Incontáveis são os males trazidos pela imensidão líquida (...). A noite

era a grande cúmplice dos inimigos do homem. Era o lugar onde os inimigos do homem tramavam

sua perda, no físico e no moral (...). O tempo da peste era também o tempo da solidão e do abandono

“dos costumes mais profundamente enraizados no inconsciente coletivo”. Um desses costumes era o

culto à morte personalizada (...).

A visão da peste como punição trouxe, como contrapartida, a nomeação de culpados:

leprosos, judeus, estrangeiros, marginalizados (...).

O medo de morrer de fome era um medo bem concreto na Europa, que se agudiza a partir

do século XVI.(...).

O medo explica a ação persecutória conduzida pelo poder político-religioso. As fórmulas de

confinamento saneiam as cidades, diminuem os perigos de contágio, têm alcance moral. O sentido

geral desta estratégia é disciplinar populações, produzindo alinhamentos. Tudo isso para descobrir-se

ao final do século XVII um erro parcial de diagnóstico. O medo fora maior que a ameaça" (sem grifos

no original). (BATISTA, Vera Malaguti.

O medo na cidade do Rio de Janeiro

: dois tempos de uma

história. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.42/45).

"Para uma mídia voltada para o consumo das massas, não há a preocupação de elaborar

conceitos, especializar efeitos, diferenciar situações. Há, isto sim, uma tendência de construir

estereótipos, criar mitos, estabelecer preconceitos que se fixem como verdades para os receptores da

notícia. É por força desta concepção parcial, estereotipada e superficial da violência, veiculada pela

mídia que explora esse tema, que a sociedade fica dividida entre nós (os cidadãos honrados,

pacíficos e trabalhadores) e eles (os marginais violentos, perigosos e temíveis). De igual forma e por

igual preconceito, vincula-se criminalidade e pobreza, marginalidade e periferia urbana." (MARQUES,

Bráulio. A efetividade da norma penal. Abordagem psicanalítica. In: Fayet Júnior, Ney et al. (Org.)

Estudos críticos de direito e processo penal

: em homenagem ao Des. Garibaldi Almeida Wedy.

Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2004. p.27).

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho assevera:

Quando a questão diz respeito à Segurança Pública e suas Políticas, não se pode

responder pelo mero impulso imaginário, típico da turba enleada no discurso dos meios de

comunicação, justo porque as respostas, nesses casos, dizem sempre respeito aos

outros. A grande conquista da razão no espaço da democracia moderna foi fazer – pela

cultura – as pessoas entenderem que a defesa do outro (do latim alter) significava a

defesa de si mesmo e das regras do jogo, até porque nunca se sabe quem será o próximo

a ser perseguido (...). Nessa hora – sempre tão amarga – percebemos que precisamos da

proteção das leis; e da sensibilidade e da compreensão dos nossos iguais. Se, por outro

lado, não nos dermos conta disso – seguindo a linha egoísta da competitividade absurda

dos nossos dias – seguiremos com medo (dos outros, sempre, como se só eles fossem os

infratores das leis!) e reféns da nossa própria atuação, à qual pode-se não ter perdão.

Ninguém consegue ser feliz quando se vive com medo; dos outros e das leis. Eis, então, a

necessidade de um discurso inteligente de média, que afronte o medo pelos dois pólos.

Contudo, a censura a que se refere é a imposta pelo regime totalitário,

"a censura em sua materialidade lingüística e histórica, ou seja, discursiva".

100

autoritarismo não há reversão no discurso, ou seja, o sujeito não pode ocupar

diferentes posições: "ele só pode ocupar o “lugar” que lhe é destinado, para produzir

os sentidos que não lhe são proibidos. A censura afeta, de imediato, a identidade

do sujeito".

101

Contudo, termina a Segunda Guerra Mundial, não obstante se iniciar uma

nova espécie de guerra: a guerra pela manutenção do domínio. A ditadura mundial

foi derrotada. Acabam a censura e as formas de limitação de sentidos. O Brasil entra

em nova fase política.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Segurança pública e o direito das vítimas.

In: RÚBIO, David Sanches; FLORES, Joaquim Herrera; CARVALHO, Salo de

(Orgs.).

Direitos

humanos e globalização

: fundamentos e possibilidades desde a teoria crítica. Rio de Janeiro:

Lumem Juris, 2004. p.479.

100

ORLANDI, op. cit., p.77.

101

ORLANDI, op. cit., p.81.

E a ditadura no Brasil, com Vargas, como ficou?

À medida que a maré da guerra mudava a favor dos aliados, em 1943, Vargas foi se

preparando para a nova atmosfera política que seria criada por uma vitória aliada. (...) Os

brasileiros tinham-se dado conta da anomalia de lutar pela democracia no exterior,

enquanto persistia uma ditadura em seu próprio país.

102

Com o declínio das forças autoritárias no mundo, os pracinhas brasileiros

da Força Expedicionária Brasileira (

FEB

), que foram lutar contra a ditadura dos

países do eixo (Alemanha, Itália e Japão), retornaram ao país para depor seu

ditador: Getúlio Vargas.

Vargas foi deposto em 29 de outubro de 1945 e o Gal. Eurico Gaspar

Dutra, eleito em 2 de dezembro de 1945, assumiu o poder em janeiro de 1946,

prometendo uma nova roupagem política ao país, redemocratizando-o.

1.3.2 A Censura na Ditadura Militar

O período democrático, instalado em 1946, teve vida efêmera (apenas 18

anos). E o país viveu uma certa turbulência política que foi desde o suicídio de

Vargas, em 24 de agosto de 1954, passando pela crise financeira do governo JK,

pela eleição direta, em outubro de 1960, de Jânio Quadros e sua renúncia em 25 de

agosto de 1961 e pelo conturbado governo de João Goulart, até chegar ao dia 31 de

março de 1964, quando os militares assumiram o poder com a perspectiva de nele

permanecer, e a isso chamaram de Revolução, mas foi um Golpe de Estado, uma

subversão da ordem constitucional. Era o silêncio se aproximando, agora, com a

ditadura militar.

103

102

SKIDMORE, Thomas.

Brasil

: de Getúlio a Castelo. Tradução de: Ismênia Tunes Dantas.

10.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1996. p.72.

103

"Em 1964, o Brasil passa por uma ruptura de seu processo político-institucional. Tendo

início em 31 de março, com a articulação do general Olímpio Mourão Filho, a partir de Juiz de Fora

(MG) e, configurando-se claramente, em 1.

de abril, com o avanço de outras tropas, ocorre um golpe

civil-militar que derrubaria o presidente constitucional e legitimamente empossado, João Goulart."

(AQUINO, Maria Aparecida de. Estado autoritário brasileiro pós 64: conceituação, abordagem

historiográfica, ambigüidades, especificidades. In: Fico, Carlos et al.

1964-2004 - Anos do golpe

ditadura militar e resistência no Brasil. Rio de Janeiro: 7 Letras, 2004. p.55).

A década de 1960, no Continente Latino-Americano, foi palco de outros

golpes de Estado, além do que ocorreu no Brasil. A Argentina em 1966 e, depois,

em 1976 vivencia outros golpes de Estado semelhantes. No Chile, em 11 de

setembro 1973, há a derrubada e morte do Presidente socialista Salvador Allende

com a ajuda dos

EUA,

que colocam no poder o brutal sanguinário General Augusto

Pinochet.

104

O Uruguai não fica de fora desse processo autoritário e vê os militares

assumirem o poder em 1973.

No caso brasileiro democracia foi exercida por pouco tempo, e a linguagem

sofre outro ataque com o novo regime instalado, pois a censura é imposta e os

sentidos diversos do que o regime quer, são cassados.

O regime militar impõe uma forte censura à sociedade com o advento do

AI 5,

sexta-feira, 13 de dezembro de 1968. A garantia constitucional do

habeas

corpus

para os acusados contra a ordem econômica e social, economia popular e

contra a segurança nacional foi suspensa, além de ter aposentado, forçosamente,

três notáveis Ministros do

STF

, defensores da liberdade:

Evandro Cavalcanti Lins e

Silva; Hermes Lima e Victor Nunes Leal.

O rigor imposto pelo AI 5 protagonizou uma das maiores disputas no

Superior Tribunal Militar, ocorrida entre dois generais: Geisel e Pery Bevilaqua.

Geisel, durante o julgamento de um

habeas corpus

de um livreiro, advertiu Pery de

que não admitia ser interrompido durante sua fala. Pery o chamou de mal-educado.

Posteriormente, Pery Bevilaqua

foi malvadamente posto para fora do STM com base no AI5, poucos meses antes de

completar 70 anos, quando seria aposentado pelo calendário. A ditadura acreditou que se

livrara dele, mas na verdade foi Pery quem se livrou dela. Anos depois, tornou-se um dos

lideres da campanha pela anistia. Graças a ele, o Exército brasileiro pode dizer que um de

seus generais teve a coragem de falar em anistia na época em que a palavra parecia ser

um estigma.

105

104

Estima-se que 5 milhões de chilenos foram mortos durante a ditadura de Pinochet (

Tiros

em Columbine

, Michael Moore).

105

GASPARI, Elio.

A ditadura derrotada

. São Paulo: Companhia das Letras, 2003. p.105.

O regime militar faz com que surjam resistências à censura, pois a palavra

foi cassada, mas não calaram os sentidos que são expressos com significados

distintos dos que estão proibidos. Pode-se falar, mas não se pode significar aquilo

que está proibido de se dizer, mas, mesmo assim, surgem resistências de diversas

formas.

106

A censura estabelece um jogo de relações de força pelo qual ela configura, de forma

localizada, o que, do dizível, não deve (não pode) ser dito quando o sujeito fala. Não

se pode dizer o que foi proibido (o dizer devido), ou seja: não se pode dizer o que se

pode dizer.

107

O regime militar procura impor um sentido só para toda a sociedade. Trata-se

da retórica da opressão fazendo surgir a retórica da resistência em que se procura,

de uma forma permitida, resistir ao que é proibido. Ou seja, na relação censura/

resistência, o movimento que interessa é aquele que faz dizer o mesmo para

significar outra coisa e dizer outra coisa para significar o mesmo. Usa-se a palavra

com diversos significados.

O importante nessa relação era o significado, o sentido, não tanto as

palavras porque estas foram cassadas, e o que se proibiu, inicialmente, foi a palavra

com sentido diferente do que se autorizava.

Uma das formas de resistência em que se disse o que estava proibido dizer

significando o que se queria significar, e não o que se estava dizendo, foi na música

popular brasileira, com canções clássicas do tipo:

MEU CARO AMIGO

, de Francis

Hime e Chico Buarque;

AQUELE ABRAÇO

, de Gilberto Gil e

PRA NÃO DIZER QUE

106

A luta armada foi uma das formas de se resistir contra a censura e o regime

propriamente dito. Carlos Lamarca, capitão do exército, carioca do morro de São Carlos, no Estácio,

zona norte do Rio de Janeiro, foi um dos principais protagonistas dessa resistência, mediante a

VPR

(Vanguarda Popular Revolucionária), juntamente com Carlos Marighela, líder da Aliança de

Libertação Nacional. O QG do II Exército; o Palácio Bandeirantes, sede do governo de São Paulo, e a

Academia de Polícia seriam alvos de suas ações.

107

ORLANDI, op. cit., p.79.

NÃO FALEI DAS FLORES

108

, de Geraldo Vandré

109

, dentre outras. Em todas se dizia o

que era proibido dizer, mas com significado permitido, embora com sentido diverso.

Quando na música Chico Buarque diz que “vai passar”, o povo “sabe” que ele não fala de

uma doença ou de uma dor de amor, mas de uma dor, um mal político: a ditadura e o

sofrimento social.

110

1.3.3 A Censura e a Lei Fleury

O tribunal do júri, durante a censura imposta pelo regime militar, recebe

uma nova disciplina normativa visando calar e proteger um dos maiores representantes

da repressão na área civil e, conseqüentemente, um problema para o governo: a Lei,

em favor do delegado do mesmo nome, Sergio Fernando Paranhos Fleury.

Homem forte do regime, Fleury foi incorporado à

tigrada

111

pelo regime

militar, que

sabia que ele era um delinqüente na engrenagem policial

, não obstante ser

reconhecido como um "paradigma da eficácia da criminalidade na repressão

política"

112

. Envolvido com o submundo do crime, acusado de extorsões e assassinatos

108

"Há soldados armados, amados ou não, quase todos perdidos de armas na mão, nos

quartéis lhes ensinam antiga lição: de morrer pela pátria e viver sem razão"

(trecho da letra).

109

Em 1968, Vandré compõe "Caminhando" ("Pra não dizer que não falei das flores"), que

ganha o 2.

lugar no Festival da TV Globo do mesmo ano, perdendo para Sabiá (Chico Buarque/Tom

Jobim). O ambiente político pesado da época (o AI-5 foi decretado em 13 de dezembro de 1968)

tornou a música proibida e seu autor

persona non grata

pelo regime militar. Vandré nunca foi preso

ou torturado fisicamente, pela ditadura militar, as limitações e pressões impostas ao seu processo de

criação o levaram para o exílio no Chile.

110

ORLANDI, op. cit., p.115.

111

"Tigrada" significava o grupo formado por homens bárbaros e cruéis do regime militar.

112

GASPARI, Elio.

A ditadura escancarada

. São Paulo: Companhia das Letras, 2002. p.66.

do Esquadrão da Morte

113

, era mal visto pelo próprio regime, tal como demonstra a

afirmação do Ministro Golbery do Couto e Silva: "Mas tira esse homem para fora.

Bota esse homem de férias, manda ele passear na China. É uma burrice ter esse

homem aí, à vista de todo mundo. Manda ele para Foz do Iguaçu. Tem um negócio

onde criam jacaré, manda ele tomar banho lá. Esse é bandido. Esse é um bandido.

Agora, prestou serviços e conhece muita coisa."

114

Claro estava que a mesma censura que usava os serviços escusos de

Fleury o repudiava e o temia pelas informações que possuía, e o próprio Ministério

Público foi acuado, pois

corria o risco de perder prerrogativas e as acusações ao

delegado Fleury poderiam ter conseqüências imprevisíveis

. Helio Bicudo, Procurador

de Justiça do Ministério Público de São Paulo, um dos maiores investigadores da

atuação ilícita de Fleury, foi procurado pelo Cel. Walter Faustini que deixou claro,

corroborando a frase acima,

que o sistema militar do qual ele fazia parte via com preocupação essa tentativa de cercar

juridicamente em processos do Esquadrão da Morte o delegado Sérgio Paranhos Fleury –

somente a subversão que ele tanto combatia sairia ganhando com isso. Ou seja: era

preciso entender que o delegado Fleury era tido como intocável pelo Sistema e quem

tentasse atingi-lo poderia sofrer efeito bumerangue.

115

Logo, qualquer investida contra Fleury era considerada, em verdade, ofensa

ao regime militar que o apoiava e para tanto era necessária a elaboração de uma lei,

113

O nascimento do Esquadrão da Morte ocorreu, como pretexto, pelo assassinato de um

policial, chamado David Romeiro Parré, de 33 anos, da Delegacia de Roubos de São Paulo, em 18

de novembro de 1968 por um bandido desconhecido de nome Carlos Eduardo da Silva, vulgo

Saponga

, de 24 anos. Saponga foi preso na Serra da Cantareira, no Jardim Tremembé, 53 dias após

a morte de Parré e executado com 21 tiros. Contudo, os policiais paulistas já haviam iniciado a

criação do Esquadrão, bem antes da morte de Parré, quando foram ao Rio de Janeiro conhecer o

similar denominado

Scuderie Le Cocq

: nome dado ao Esquadrão da Morte carioca devido à morte do

detetive

Le Cocq

pelo bandido conhecido pela alcunha de

Cara de Cavalo

, Manuel Moreira, nos anos

60 (cf. SOUZA, Percival de.

Autópsia do medo

: vida e morte do Delegado Sérgio Paranhos Fleury.

São Paulo: Globo, 2000. p.69/70/71).

114

GASPARI,

A ditadura derrotada

, op. cit., p.398.

115

SOUZA, op. cit., p.307.

mesmo que dando liberdade em pleno regime de opressão, para conter a possível

detenção de Fleury. Neste sentido, é promulgada a lei que iria beneficiá-lo, já que se

encontrava sentado no banco dos réus acusado de diversos homicídios praticados

pelo "seu" Esquadrão da Morte, além de crimes de extorsão e envolvimento com o

tráfico de entorpecentes. Bicudo requereu ao juiz competente a prisão preventiva de

Fleury pela morte de um traficante de tóxicos. Amparado pelo Palácio do Planalto,

Fleury foi ao

STF

com pedido de

habeas corpus

, que foi negado por seis votos a

três, pelos Ministros

116

. Posteriormente, Bicudo foi afastado das investigações e

outros dois promotores (Djalma Lúcio Gabriel Barreto e Alberto Marino Junior) foram

chamados a investigar, porém advertidos pelo

PGJ

, Oscar Xavier de Freitas, de que

não deveriam ir fundo nas investigações, pois "a impunidade do Dr. Fleury era ponto

de honra para a cúpula do governo e das Forças Armadas".

O PGJ

, dirigindo-se aos

dois promotores designados por ele, disse:

desejo que vocês atentem para a atual situação de força. O Bicudo é odiado por eles.

Quanto a vocês dois, eles se voltam mais contra o Djalma. Djalma (...) Não faça mais

nada. Fique inerte! Se presenciar um homicídio, vire o rosto. Não veja mais nada.

Djalma – É angustiante ouvir isso do chefe do Mistério Público: o cumprimento da lei

transformar-se em delito!

Oscar – É verdade. Se alguém me ouvisse nesse instante, deveria dizer que o procurador

geral deveria ser internado. Mas vocês não avaliam as pressões a que estou submetido!

Eu não recebo solicitações, apenas ordens. Esqueçam, por favor, o fichário. Esqueçam

tudo, não se metam em mais nada. Existem olheiros em toda a parte, nos fiscalizando.

Nossos telefones estão censurados. (...) Aliás, eu quero que os dois tirem férias em

dezembro próximo.

117

Trata-se de uma faceta da censura imposta pelo regime militar em que a

instituição incumbida de defesa da ordem jurídica foi obrigada a permanecer em

116

A sessão foi presidida pelo Ministro Aliomar Baleeiro. Foram seis votos (o relator Luiz

Galotti, Bilac Pinto, Djaci Falcão, Eloy da Rocha, Oswaldo Trigueiro e Adalício Nogueira) contra três

(Antônio Neder, Thompson Flores e Amaral Santos

(

cf.

Souza

, Percival de.

Autópsia do Medo: Vida e

Morte do Delegado Sérgio Paranhos Fleury

. São Paulo: Globo, 2000, p. 305). O HC colocava o

regime militar à prova de força com o STF, que estava adotando uma postura independente, pois era

sabido por todos que o regime não abandonaria Fleury pelo seu comprometimento com suas atrocidades.

117

GASPARI,

A ditadura escancarada

, op. cit., p.369.

silêncio realizando apenas a investigação que era permitida, sem, contudo, significar

qualquer atuação contrária às ordens do sistema.

O silêncio era o pano de fundo do exercício do poder durante o regime

militar. Era o silêncio da opressão. Bicudo manifestava-se com o discurso da

resistência opondo-se às atrocidades do regime militar.

Era a produção do interdito no campo do Direito.

É editada a Lei n.

5.941, de 22 de novembro de 1973.

A Lei foi encomendada ao Congresso Nacional para beneficiar o delegado Sérgio Fleury,

tamanha era sua força e poder no regime militar, e claro estava: se Fleury caísse, parte do

regime ruiria com ele.

A lei deu nova redação ao § 2.

do art. 408 do CPP, permitindo que o réu primário e de

bons antecedentes permanecesse em liberdade, se fosse pronunciado, e, se preso

estivesse, solto seria. E ainda deu nova redação ao art. 594 do CPP, permitindo que o

primário e de bons antecedentes permanecesse em liberdade, caso fosse condenado.

118

Helio Bicudo é quem conta a censura sofrida durante o regime militar e o

quanto se fez para afastá-lo das investigações que levaria Fleury à condenação e,

conseqüentemente, arrastaria o regime militar com ele perante a opinião pública

nacional e, principalmente, internacional:

Avolumavam-se as pressões para que o juiz José Fernandes Rama deixasse a

presidência do II Tribunal do Júri de São Paulo, Corte que passara a julgar grande número

de processos promovidos contra os membros do Esquadrão da Morte, fazendo-o de modo

imparcial, e que, por isso mesmo, vinha acarretando a condenação sistemática e exemplar

dos culpados.

Armou-se contra ele uma verdadeira cilada.

Advogados interessados criaram um incidente, no qual se diziam ofendidos pelo juiz.

Pediram e obtiveram o apoio da Ordem dos Advogados. Fez-se um ato público de

desagravo...

Não decorreu muito tempo e o juiz Rama deixava, por “ato voluntário”, o II Tribunal do Júri,

para refugiar-se no anonimato de uma das Varas Criminais da Capital.

Hoje encontra-se no II Tribunal do Júri um juiz simpático à causa do Esquadrão da Morte,

assessorado por um promotor que, nesses casos, faz o jogo da defesa...

Como pano de fundo desse triste espetáculo, o Governo Federal, em dezembro de 1973,

fazia passar uma reforma de dispositivos do Código de Processo Penal, que permitia que

os réus pronunciados, sob certas condições, aguardassem em liberdade o pronunciamento

do júri.

118

RANGEL, Paulo.

Direito processual penal

. 10.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p.517.

É que o delegado Sérgio Fleury havia sido pronunciado por acórdão unânime da 1ª.

Câmara Criminal do Tribunal de Justiça e, por força de lei, encontrava-se preso, recolhido

ao DEOPS, a aguardar julgamento pelo Tribunal Popular.

A Lei Fleury, como ficou conhecida, foi um passo inicial para uma verdadeira limpeza de

área. Em seguida vieram os afastamentos de promotores e juízes. Tudo pronto para o

julgamento do homem símbolo do Esquadrão da Morte, ato que não passou de uma farsa,

pois sua absolvição, dentro do quadro descrito, era decorrência inarredável e serviu,

apenas, para reforçar a convicção generalizada de que não faltaria o esquema armado

para sua absolvição.

119

A partir de fevereiro de 1978 surgem no País os chamados Comitês Brasileiros

pela Anistia (

CBAs

) fazendo uma campanha pela Anistia ampla, geral e irrestrita,

denunciando, inclusive, as torturas, os assassinatos e os desaparecimentos políticos.

Inicia-se um processo que iria culminar com a chamada “abertura política”,

com o esvaziamento das cadeias políticas e a consolidação, aos poucos, de um

processo de democratização do País.

Vencido esse período histórico de opressão e exercidas todas as formas

de resistências possíveis ao regime militar, surge a necessidade de os militares

retornarem aos quartéis e, conseqüentemente, entregarem o poder aos civis.

120

Em 17 de outubro de 1978 foi aprovada a Emenda Constitucional 11 que

declarou extinta a autoridade presidencial para declarar o recesso do Congresso,

cassar parlamentares ou privar cidadãos dos seus direitos políticos e autorizou o

retorno de outros direitos políticos que foram cassados, tais como o

habeas corpus

a liberdade de imprensa. Em 28 de agosto de 1979 é decretada a anistia pelo

governo Figueiredo. Todos os presos ou exilados por crimes políticos desde 02 de

119

BICUDO, Hélio Pereira.

Meu depoimento sobre o esquadrão da morte

. São Paulo:

Martins Fontes, 2002. p.88.

120

"Em nome da Manutenção da coesão interna da manutenção das Forças Armadas

brasileiras, a facção conhecida como 'Sorbonne' acabou delineando um longo processo de 'transição

política' para a democracia, dividido em fases. O general Ernesto Geisel, que, ao lado do General Golbery

do Couto e Silva, formou a dupla dos “arquitetos” do processo (de) abertura, quando toma posse, em

1974, fala em 'distensão' política ao longo de seu governo." (AQUINO, M. A. de, op. cit., p.64).

setembro de 1961 foram beneficiados, retornando ao País com seus direitos

políticos restabelecidos.

121

Contudo, o júri é exatamente a repulsa a qualquer forma de manipulação

de idéias, desde que calcado no compromisso, supracitado, da ética da libertação. O

silêncio que é imposto ao conselho de sentença, conseqüentemente, não espelha a

realidade do Estado Democrático de Direito adotado pela Constituição da República.

Logo, não foi recepcionado, pois espelha uma realidade histórica e política calcada

na repressão.

121

"Ao terminar o último ano do governo Geisel, a estatística do Regime Militar de 1964

registrava aproximadamente 10 mil exilados políticos, 4.682 cassados, milhares de cidadãos que

passaram pelos cárceres políticos, 245 estudantes expulsos das universidades por força do Decreto

477, e uma lista de mortos e desaparecidos tocando a casa das três centenas." (ARNS, D. Paulo

Evaristo (Prefaciador).

Brasil nunca mais

. Petrópolis (RJ): Vozes, 1999. p.68).

CAPÍTULO 2

O JÚRI NA HISTÓRIA

2.1 INTRODUÇÃO À HISTÓRIA DO JÚRI

O tribunal popular, diferente do que muitos pensam, não nasce,

propriamente dito, na Inglaterra, pois já existiam, no mundo, outros tribunais com as

suas características. Alguns buscam sua origem nos

heliastas gregos

, nas

quaestiones

perpetuae

romanas, no tribunal de

assises

de Luís, o Gordo, na França (ano de 1137).

Porém, não há nenhuma hereditariedade histórica do júri à essas organizações.

122

Rogério Lauria Tucci, prelecionando sobre o júri, diz que

há quem afirme, com respeitáveis argumentos, que os mais remotos antecedentes do

Tribunal do Júri se encontram na lei mosaica, nos dikastas, na Hiliéia (Tribunal dito

popular) ou no Areópago gregos; nos centeni comites, dos primitivos germanos; ou, ainda,

em solo britânico, de onde passou para os Estados Unidos e, depois, de ambos para os

continentes europeus e americanos.

123

No entanto, John Gilissen

124

assevera com acerto que a origem do júri

remonta à mesma época do

common law

, segunda metade do século XII, não

obstante procurarem suas origens na prática do inquérito carolíngio e no direito dos

primeiros reis anglo-normandos, o júri em matéria judiciária aparece com Henrique II,

em 1166.

O júri em matéria criminal só se consolidou muito depois do júri civil, pois,

inicialmente, os jurados julgavam apenas as causas cíveis, surgindo depois a

122

TORNAGHI, Helio Bastos.

Instituições de processo penal

. São Paulo: Saraiva, 1977.

v.2. p.72.

123

TUCCI, Rogério Lauria (Coord.). Tribunal do júri: origem, evolução, características e

perspectivas. In: _____.

Tribunal do júri

: estudos sobre a mais democrática instituição jurídica

brasileira. São Paulo: RT, 1999. p.12.

124

GILISSEN, John.

Introdução histórica ao direito

. 3.ed. Lisboa: Fundação Calouste

Gulbenkian, 2001. p.214.

necessidade de submetê-los também às matérias criminais, envolvendo, agora, a

liberdade individual e, em alguns países, até a vida, pois a pena de morte foi e é

conhecida de alguns países, inclusive o Brasil,

125

retirando das mãos do soberano o

poder de decidir, sozinho, a vida dos seus súditos.

Nesse sentido, não há dúvida do caráter democrático da instituição do

tribunal do júri que nasce, exatamente, das decisões emanadas do povo, retirando

das mãos dos magistrados comprometidos com o déspota o poder de decisão. Fato

que, posteriormente, com a formação do tribunal júri, no Brasil, feita por pessoas que

gozassem de conceito público por serem inteligentes, íntegras e de bons costumes

(cf. art. 27 do Código de Processo Criminal do Império – Lei de 29 de novembro de 1832)

faz estabelecer um preconceito social e, embora disfarçada, uma luta entre classes.

O tribunal popular, portanto, não nasceu na Inglaterra, mas o júri

propriamente dito, que hoje se conhece e tem no Brasil, recebeu do "sistema inglês

o grande júri, isto é, o primeiro conselho de jurados, ou júri de acusação, e do

sistema francês o ministério público e a instrução secreta e escrita".

126

Quando o

código de processo criminal do Império foi elaborado, o júri, na Inglaterra, estava

disciplinado com dois conselhos de jurados: um composto de maior número com o

objetivo de decidir se procedia o exercício da pretensão acusatória; e outro com

menor número que resolveria o mérito da acusação. O primeiro era o grande júri

com até vinte e quatro jurados e o segundo o pequeno júri com doze jurados.

125

"Com a reforma processual penal brasileira do Império da Lei n.

261, de 1841, o júri que,

até então, para condenar a pena de morte necessitava de unanimidade de votos, agora podia decidir

por duas terças partes de votos, sendo que as outras decisões poderiam ser por maioria absoluta e,

se houvesse empate, adotar-se-ia a decisão mais favorável ao réu (art. 66 da Lei 261, de 1841)."

(RANGEL,

Direito

..., op. cit., p.502).

O caso interessante de se ressaltar durante o Império brasileiro é o de Manoel da Motta

Coqueiro, condenado à forca pelo júri. O relato completo está na obra que está citada de Carlos

Marchi,

A fera de Macabu

: a história e o romance de um condenado à morte (op. cit.).

126

ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de.

O processo criminal brasileiro

. 4.ed. São

Paulo: Freitas Bastos, 1959. p.240.

Na França o júri foi substituído em 1808 por uma Câmara de Conselho de

Magistrado, ou seja, uma turma de Juízes da Corte Imperial, pois teve curta duração

durante o governo de Napoleão que, como ditador, não gostava do júri.

127

No final do Império a influência americana no Brasil era forte, razão pela

qual quando chega ao início da República se retribuí o reconhecimento oficial da

independência feita pelos

EUA

, em 1824, dando o nome do país, em 1889, de

República dos Estados Unidos do Brasil

128

Na Inglaterra, o júri aparece mediante um conjunto de medidas destinadas

a lutar contra os ordálios (no direito germânico antigo, dizia-se do juízo de Deus. Era

qualquer tipo de prova, da mais variada sorte baseada na crença de que Deus não

deixaria de socorrer o inocente, o qual sairia incólume delas) durante o governo do

Rei Henrique II (1154-1189) em que, em 1166, instituiu o

Writ

(ordem, mandado,

intimação) chamado

novel disseisin

(novo esbulho possessório) pelo qual encarregava

sheriff

de reunir doze homens da vizinhança para dizerem se o detentor de uma

terra desapossou, efetivamente, o queixoso, eliminando, assim, um possível duelo

judiciário praticado até aí.

Nesse conjunto de medidas, a acusação pública, que até então era feita

por um funcionário, espécie de Ministério Público, passou a ser feita pela

comunidade local quando se tratava de crimes graves (homicídios, roubos etc.),

surgindo, assim, o júri que, como era formado por um número grande de pessoas

(23 jurados no condado), foi chamado de

Grand jury

(Grande Júri). Por isso era

chamado de Júri de acusação.

127

ALMEIDA JÚNIOR, op. cit., p.233.

128

Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (de 24 de Fevereiro de

1891)

"Nós, os representantes do povo brasileiro, reunidos em Congresso Constituinte, para

organizar um regime livre e democrático, estabelecemos, decretamos e promulgamos a seguinte

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL."

Os jurados (pessoas do povo daquela comunidade onde ocorreu o crime)

deviam decidir segundo o que sabiam e com base no que se dizia,

independentemente de provas, já que estas eram de responsabilidade de outros

doze homens de bem, recrutados entre os vizinhos, formando assim um pequeno júri

(

Petty jury

) que decidia se o réu era culpado (

guilty

) ou inocente (

innocent

129

Os jurados, simbolizando a verdade emanada de Deus, por isso doze homens

em alusão aos

Doze Apóstolos

que seguiram Cristo

130

, decidiam, independentemente

de provas, com base no

vere dictum

(veredicto = dizer a verdade), nascendo aí, no

júri, o sistema de provas da íntima convicção. Lamentavelmente, esse sistema

persiste até hoje no diploma processual penal brasileiro (cf

art. 464 do

CPP

), mas

não foi recepcionado pela Constituição da República, que exige fundamentação nas

decisões judiciais (art. 93, IX).

Da Inglaterra, após o ano de 1215, com a edição da Magna Carta do Rei

João Sem Terra, o júri se espalhou pela Europa, primeiro para a França em 1791

131

e depois para outros países, como Espanha, Suíça, Suécia, România, Grécia,

Rússia e Portugal e também para os Estados Unidos, ganhando feições mais

modernas

132

, sendo que cada país adotou um modelo de júri, como será visto a seguir.

No júri há a afirmativa de que os iguais julgam os iguais:

o réu é julgado

pelos seus pares

. Contudo, basta verificar a formação do Conselho de Sentença

para se saber que tal afirmativa não é verdadeira: em regra, funcionários públicos e

129

GILISSEN, op. cit., p.214.

130

TUCCI, Tribunal do júri: origem..., op. cit., p.28.

131

"Agora, como meio para garantir e controlar aquela independência, de novo os leigos

deveriam tomar parte no processo penal. Seguindo o modelo inglês de júri puro, formaram-se na

França, em 1791, jurados penais de acusação e de sentença. Posteriormente, essas exigências

foram propugnadas também na Alemanha." (CHOUKR

Fauzi Hassan; AMBOS, Kai (Coords.).

Processo penal e estado de direito

. Campinas: Edicamp, 2002. p.5).

132

RANGEL,

Direito

..., op. cit., p.492.

profissionais liberais. E os réus? Pobres.

133

Normalmente, traficantes de drogas e,

excepcionalmente,

Um de nós

. O que, por si só, faz com que o júri faleça de

legitimidade. Defende-se que o tribunal popular seja formado por pessoas das mais

diversas camadas sociais, possuindo, o Conselho de Sentença, jurados das mais

diversas classes sociais.

Kant de Lima dá amparo:

Examinando a lista oficial de jurados dos quatro principais Tribunais de Júri da cidade do

Rio de Janeiro entre 1977 e 1983 (cerce de sete mil nomes), apurei que variavam muito

pouco as profissões dos jurados. Eles eram principalmente funcionários públicos,

bancários e professores. Entrevistando jurados arrolados durante um ano em dois

Tribunais de Júri, descobri que os bancários e os professores trabalhavam, em sua

maioria, em bancos ou escolas do Estado. A maioria possuía instrução superior, e alguns

eram bacharéis em Direito. Certo juiz, também professor de uma Faculdade de Direito,

incluiu uma vez todos os alunos de uma de suas turmas na lista oficial de jurados durante

um ano.

134

Contudo, a Magna Carta do Rei João Sem Terra, em seu art. 48, preceituava:

"Ninguém poderá ser detido, preso ou despojado de seus bens, costumes e

liberdades, senão em virtude de julgamento de seus pares, segundo as leis do país".

Nesse sentido, o tribunal do júri surge com a missão de retirar das mãos do

déspota o poder de decidir contrário aos interesses da sociedade da época,

nascendo, da regra acima, o hoje princípio do devido processo legal (

due process of

law

), não obstante, depois, ter sido usado como instrumento de manipulação de

massa, pois os jurados eram escolhidos dentre pessoas que integravam

determinada classe.

133

"Todo o ano, um milhão e meio de americanos povoam as prisões americanas. ...Se aos

desempregados, na Europa, se paga compensação, nos Estados Unidos nós os colocamos nas

prisões. Cada vez mais, ser pobre é encarado como um crime; empobrecer, como produto de

predisposições ou intenções criminosas – abuso de álcool, jogos de azar, drogas, vadiagem e

vagabundagem. Os pobres, longe de fazer jus a cuidado e assistência, merecem ódio e condenação –

como a própria encarnação do pecado" (BAUMAN,

O mal estar

..., op. cit., p.59).

134

LIMA, Roberto Kant de.

A polícia da cidade do Rio de Janeiro

: seus dilemas e paradoxos.

2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p.151.

É bem verdade que a Magna Carta foi um acordo entre a nobreza e o

monarca, do qual o povo não participou e quando se fala de julgamento de seus

pares, como se disse acima, quer se dizer o ato de um nobre julgar o outro e não

mais se submeter aos ditames do rei. Os iguais julgando os iguais. Logo, o povo

está excluído desse processo.

2.2 O JÚRI NO DIREITO COMPARADO E A QUESTÃO DA INCOMUNICABILIDADE

DOS JURADOS

Neste item vou me limitar a tratar apenas da questão da (in) comunicabilidade

dos jurados nos países citados abaixo, deixando de estudar outras questões que

fogem do objetivo deste trabalho, bem como de tratar de outros países, pois a

finalidade aqui é apenas mostrar como é a questão da incomunicabilidade do júri

nos principais países da Europa e nos

EUA

2.2.1 Inglaterra

Na Inglaterra, onde o Júri ganhou as feições que se conhecem hoje, o

Tribunal popular é responsável por apenas 5% dos casos criminais

135

, desde que

houve a abolição do chamado

Grand Jury

em 1933, cuja história remonta às origens

Common Law

na própria Inglaterra. O crescimento dos juízes de paz reduziu

pouco a pouco a importância do

Grand Jury

que julgava apenas aqueles a quem os

juízes de paz acusavam previamente, perdendo, assim, aos poucos a iniciativa.

Depois, a criação de uma polícia profissional no século XIX significou a restrição da

atuação dos referidos juízes de paz que exerciam a função de examinar as provas

colhidas pela polícia, por isso o

Grand Jury

passou a ter uma função residual até a

135

STRECK, Lênio Luiz.

Tribunal do júri

: símbolos & rituais. 4.ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2001. p.76.

sua abolição.

136

Era formado por vinte e quatro pessoas e tinha a faculdade de

proceder contra um acusado, mas foi abolido pela

Administration of Justice Act

(

miscellaneos Provisius

) e suas funções foram assumidas pelos

Magistrates' Court.

Os jurados, no júri inglês, em número de 12 pessoas com idade entre 18 e

70 anos, decidem se o réu é culpado ou inocente com um

vere dictum

que deve

expressar a vontade, se for condenatória, de, pelo menos, 10 votos contra 2, pois do

contrário, se não houver essa maioria que se será chamada de qualificada, o réu é

submetido a novo júri, perante novos jurados. Se o novo júri não alcançar essa

maioria, para condenar, o réu é considerado absolvido.

Os jurados não tomam parte da elaboração da sentença, que é ato

exclusivo do juiz.

A comunicação entre os jurados é plena, pois os mesmos decidem com

base no juramento (ou promessa solene) que fazem de "julgarem fielmente o acusado

e darem um veredicto verdadeiro de acordo com as provas apresentadas".

137

Logo, a decisão é produto de um sistema de plena comunicação entre os

jurados democratizando, o máximo possível, a decisão sobre a liberdade do réu,

evitando, assim, o puro capricho, arbítrio ou abuso de poder.

2.2.2 Estados Unidos

A característica mais marcante do sistema processual nos

EUA

é o

processamento de causas cíveis e penais perante o Tribunal do Júri. Os juízes

togados exercem a função de direção dos debates, moderação dos interrogatórios e

a decisão das questões de direito, presidindo a seção na função de guardião dos

direitos consagrados nas emendas constitucionais norte-americanas, pois o princípio

136

PASTRANA, Ángel Tinoco.

Fundamentos del Sistema Judicial Penal en el Common

Law

. Sevilla: Universidad de Servilla, 2001.

137

MCNAUGHT, John. Inglaterra Y Gales. Gómez, Ramón Maciá (Org.).

Sistema De

Proceso En Europa

. Barcelona: Cedecs, 1998. p.224.

acusatório puro rege o processo penal nos

EUA

, cabendo ao Ministério Público,

exclusivamente, o ônus da prova de que existem indícios de criminalidade contra o

acusado em igualdade de condições perante a defesa técnica.

138

No processo penal

americano, o Ministério Público (

prosecutor

) tem papel preponderante, pois o júri,

onde atua, é uma das garantias do

Due process of law

Kant de Lima ensina que a função de jurado nos

EUA

"é uma função política

responsável pela doutrinação da população sobre valores democráticos e legais,

legitimando as decisões emanadas do povo".

139

A competência dos jurados americanos está delineada na seção segunda

do artigo 3.

da Constituição dos Estados Unidos, atuando em todos os juízos

criminais, sendo que a Emenda VI consagrou o direito ao júri de todo acusado em

processo criminal, inclusive, por determinação da Suprema Corte, nos casos de

competência local dos Estados.

A V Emenda reconhece necessidade da acusação por parte do

Grand Jury

nos casos de delito capital ou outro infamante, sendo que o Grand Jury somente se

aplica nos processos criminais e não nos cíveis. Tanto que é chamado de “'escudo'

porque se situa entre o acusador e o acusado, protegendo o indivíduo contra a

persecução penal opressiva e infundada, e a espada, porque pode atuar como órgão

de investigação contra um suspeito".

140

A VI Emenda estabelece que todos os acusados têm direito a um

julgamento público e rápido, por meio de um jurado imparcial e selecionado no

Estado e no Distrito

138

Cf.

MÍNGUEZ, Elizabeth Cardona.

El Jurado

: su Tratamiento em el Derecho Procesal

Español. Madrid: Dykinson, 2000. p.81.

139

LIMA, op. cit., p.148.

140

VIVEIROS, Mauro.

Tribunal do júri. Na ordem constitucional brasileira

: um órgão da

cidadania

São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p.120.

onde o delito foi cometido, distrito este que será previamente estabelecido por lei; direito a

ser informado da natureza e causa da acusação; a ser acercado com as testemunhas que

lhe são adversas; a dispor de meios compulsórios para forçar o comparecimento de

testemunhas de defesa e a ser assistido por advogado.

O júri americano deve ser composto de pessoas sorteadas nas vizinhanças do crime,

presumindo-se que seja por aquelas redondezas a residência do acusado, que assim

gozará do direito de ser julgado pelos seus vizinhos, mantendo-se a tradição do

julgamento pelos seus pares.

141

Portanto, a base do tribunal do júri americano é a Constituição, razão pela

qual o júri é direito substantivo fundamental de todo e qualquer acusado que

cometer delito que a ele deva se submeter.

Toda a regulamentação do processo perante o júri, no plano processual, está

submetida à conformidade com o direito fundamental estabelecido na Constituição,

logo há um limite à vontade normativa ordinária que, se ultrapassada, será incons-

titucional. Comportamento que também deveria inspirar o legislador brasileiro, pois a

Constituição não pode ser interpretada por meio do Código de Processo Penal, mas

sim, vice-versa.

A pedra angular da justiça nos

EUA

é o processo perante o tribunal do júri,

pois o cidadão americano tem plena consciência de que sua participação na vida

pública não apenas se efetua a partir do direito ao voto, mas sim, em especial, de

sua integração ao corpo de jurados. A cidadania também é exercida no tribunal do

júri, pois o poder emana do povo e, por intermédio dele, se evitam decisões

arbitrárias na aplicação da lei.

142

A dificuldade de estudar-se o júri americano é que cada Estado tem um

sistema de jurado próprio, pois somente sete Estados exigem um júri de doze

membros submetido ao critério de decisão por unanimidade, tanto em casos cíveis

como criminais. O tamanho do corpo de jurados varia entre seis e doze membros, e

141

FERREIRA, Marco Aurélio Gonçalves.

O devido processo legal

: um estudo comparado.

Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p.19.

142

Williams v. Florida, 399 US 78. 1970, apud MÍNGUEZ, op. cit., p.69.

quanto à decisão, esta pode ser por unanimidade até a maioria de dois terços de

votos, dependendo do Estado.

143

Contudo, no júri federal a composição é de doze pessoas e o veredicto tem

de ser unânime para todos os casos criminais. No júri estadual a Constituição não

impõe um número determinado de jurados, razão pela qual a matéria é disciplinada

pelo Tribunal Supremo Federal. Em se tratando de delitos graves a composição de

doze membros no júri, bem como decisão unânime são exigidos em quase todos

os Estados, com exceção dos Estados de

Arizona

Utah

, que permitem um corpo

de jurados formado por oito membros, e os Estados de

Connecticut

Florida

Massachusetts

Nebraska

, onde é possível um corpo de jurados integrado por seis

membros, desde que a decisão seja por unanimidade.

144

O respeito à liberdade é tão grande que no caso de decisão por maioria de

votos o Tribunal Supremo tem declarado sua inconstitucionalidade quando o júri é

composto por menos de seis membros (

cf.

Ballew v. Geórgia

, 1978 e;

Burch v.

Louisiana

, 1979).

A decisão, no júri americano, portanto, em regra, não só é unânime, assim

como, principalmente, deve ser discutida entre os integrantes do corpo de jurados,

pois é fruto do exercício da cidadania que simboliza e encarna a participação

popular nas decisões judiciais. Não há como exercer cidadania e direito ao voto (no

sentido de condenar ou absolver o indivíduo) senão por meio do debate, do diálogo,

sem descuidar a ética no exercício do poder.

Assim, em síntese, funciona o júri americano.

145

143

MÍNGUEZ, op. cit., p.68.

144

MÍNGUEZ, op. cit., p.75.

145

Para tanto, cf. O filme

DOZE HOMENS E UMA SENTENÇA

(1957) - com Henry Fonda,

Lee J. Cobb. Dir. Sidney Lumet onde se poderá conhecer bem a importância da linguagem utilizada

pelos jurados na sala secreta.

2.2.3 França

Na França, outro berço dos direitos humanos, com a Revolução de 1789,

visando combater o autoritarismo dos magistrados do

ancién régime

, que cediam à

pressão da monarquia e das dinastias das quais dependiam, o tribunal do júri foi a

tábua de salvação. Os juízes não eram dotados, como hoje, de independência

funcional, razão pela qual a justiça deveria ser feita pela própria sociedade. Nesse

viés histórico, o júri francês representa um símbolo ideológico da Revolução Francesa.

Tanto que Frederico Marques analisando o nascimento do júri e as razões

que o fizeram florescer pelo mundo afirma que ele perdeu sua razão de ser,

verbis

: "É que o júri, levado ao continente europeu como reação à magistratura das

monarquias absolutistas, perdeu seu aspecto político depois que o judiciário adquiriu

independência em face do executivo."

146

Dotada de uma estrutura processual inquisitiva, a França necessitava de

um mecanismo de controle do abuso estatal durante o procedimento criminal, pois a

tortura

147

, como meio de prova, era prática comum. O júri, então, veio colocar um

freio nesse abuso representando os valores e os ideais dos revolucionários da

época que fundaram a Revolução em três conceitos básicos:

liberdade, igualdade e

fraternidade

. Liberdade de decisão dos cidadãos; igualdade perante a justiça e

fraternidade no exercício democrático do poder.

A condenação no júri, pós-revolução, somente poderia ser alcançada se

houvesse dez votos dentre os doze que integravam o júri, pois o júri era visto como

instrumento de proteção do indivíduo ante o Estado. Na medida em que os ideais

revolucionários foram esfriando mitigou-se a necessidade de proteção e, em 1793, o

146

MARQUES, J. F.,

A instituição

..., op. cit., p.15.

147

A tortura, como meio de prova, foi abolida pela

Ordenanza

de 09 de outubro de 1789,

não obstante se reservar ao direito de restituí-la.

veredicto de culpabilidade poderia ser dado por maioria de sete votos dentre os

doze, pois considerava-se que a regra anterior favorecia a impunidade.

148

O júri francês passou por diversas modificações durante sua história, pois,

inicialmente, era ligado às funções eleitorais, sendo os jurados escolhidos pela lista

eleitoral. Ou seja, era jurado quem podia ser eleitor, tornando o júri uma instituição

política e não judicial, pois ao mesmo tempo em que era obrigatório ser jurado, não

era obrigatório ser eleitor.

Atualmente a disciplina do júri é feita no Livro II, Título I - artigos 231 a 380

do Código de Processo Penal francês, sendo o artigo 231 que delimita a

competência da chamada

Cours d`Assises

com a formação de escabinato, ou seja,

três magistrados e nove jurados, sendo um juiz na função de Presidente e os outros

dois na função de assessores.

O escabinato decide em sessão secreta e individual, por meio de quesitos

distintos e sucessivos que se dirigem ao fato principal da imputação penal e, após,

sobre cada uma das circunstâncias agravantes, questões subsidiárias e sobre cada

um dos fatos que constituem uma causa legal de diminuição da pena.

A culpa do acusado somente será reconhecida se houver pelo menos oito

votos, dentre os doze integrantes do júri, ou seja, dois terços dos votos. Os jurados,

no escabinato, decidem também sobre a aplicação da pena, e a pena máxima deve

ser aplicada pelo voto de oito jurados, sendo decisão por maioria absoluta, ou seja,

pelo menos cinco jurados, dentre os nove que integram o júri, devem decidir sobre o

quantum máximo da pena, se esta tiver que ser aplicada.

149

148

MÍNGUEZ, op. cit., p.111.

149

Elizabeth Cardona Mínguez informa-nos que no final de 1996 houve uma reforma que, se

foi aprovada, passou a denominar a

Cour d`assises

de tribunal d`assises

atuando em todos os casos

de competência de Tribunal de Primeira Instância (cf. MÍNGUEZ, op. cit., p.118).

2.2.4 Itália

A primeira disciplina normativa do tribunal do júri na Itália foi estabelecida

pelo

Códice di Procedura Penale

de 1859 e modificado pelo

Reglamento giudiciario

de 14 de dezembro de 1865 e a lei de 08 de junho de 1874, baseadas na separação

entre juízo de fato e juízo de direito.

Contudo, dado o movimento revolucionário que se expandia pela Europa,

ganhou força a chamada contra-revolução, que instituiu o movimento fascista, pois a

crise que se alastrou pela Europa do entre-guerras provocou intranqüilidade e conflitos

sociais, fortalecendo idéias revolucionárias que explodiam. O sistema capitalista

estava falindo, na opinião dos socialistas que o culpavam pela crise e pelo agravamento

dos problemas sociais, razão pela qual a revolução era a solução para democratizar

os meios de produção. Os governos europeus, principalmente os da Itália e Alemanha,

mostravam-se incapazes de controlar as crises econômicas, que poderiam levar a

uma revolução bolchevista e ao avanço da poderosa força da classe trabalhadora.

A classe detentora do poder se achava ameaçada. Os capitalistas apoiavam e

queriam o regime fascista para colocar um fim na balbúrdia social.

Depois da guerra, a inflação arruinara pessoas de todos os escalões sociais, e os apuros

dos pobres se acentuaram, pois os preços subiram muito e eles não podiam comprar

comida, enquanto o desemprego se alastrava nas cidades.

150

Mussolini, antigo jornalista socialista, com grande poder de oratória, consegue

que o Rei desfaça o governo e permita a formação de outro com integrantes de

outros partidos. Era o início do golpe.

Fascismo vem da palavra italiana

fascio

traduzida por feixe; feixes de

varas carregadas pelos

lictores

, oficiais romanos que, às vezes, guardavam neles

seus machados. Esses

lictores

marchavam à frente dos principais magistrados da

antiga Roma, cônsules e pretores, tendo a função de afastar, talvez com as varas, a

150

ROBERTS, J.M.

O livro de ouro da história do mundo

: da pré-história à idade

contemporânea. Tradução de: Laura Alves e outro. 2.ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2000. p.696.

multidão. Benito Mussolini viu nesse feixe o emblema do fascismo, símbolo da

unidade, da força, da (in)justiça.

Logo, o tribunal do júri que expressava a democracia, pois permitia que a

sociedade integrasse o poder judicial e julgasse, foi aniquilado: o decreto de 23 de

março de 1931 estabeleceu uma fórmula alternativa criando as

Corti d`Assise

, ou

seja, o escabinato, ou também chamado de assessorado, para que determinadas

pessoas que possuíam determinado

status

social e eram filiadas ao partido fascista

participassem da administração da justiça. O júri é inimigo de todo e qualquer

governo ditatorial que, ao assumir o poder, o elimina.

151

O fascismo floresceu e como todo regime ditatorial chegou ao seu fim,

mas nem por isso o júri, na Itália, renasceu da forma que era, pois permaneceu

o assessorado.

No escabinato ou assessorado (Corte d`Assise) dois são os magistrados

togados, um chamado de

giudice a latere

e o outro que preside o tribunal, que deve

ser integrante da Corte de Apelação, e mais seis cidadãos, juízes leigos, sendo que

três devem ser homens.

152

Os juízes leigos integram o tribunal e, conseqüentemente,

participam das decisões tanto quanto as questões de fato como as de direito e todas

as que dizem respeito ao processo.

Os jurados leigos são escolhidos por sorteio pelo juiz presidente da Corte

dentre cidadãos de boa conduta e idade entre trinta e sessenta e cinco anos,

151

A Constituição brasileira de 10 de novembro de 1937, que se inspirava na Constituição

fascista da Polônia e instituía o fascismo no Brasil nas mãos de Vargas, sequer trouxe o Tribunal do

Júri em seu corpo, levando autores a sustentarem que ele havia sido extinto. Contudo, em 5 de

janeiro de 1938, foi promulgado o Decreto-lei n.

167, regulando a instituição do júri com uma grande

novidade: o veredicto dos jurados deixava de ser soberano, admitindo apelação da decisão dos

jurados desde que houvesse injustiça da decisão, por sua completa divergência, com as provas

existentes nos autos ou produzidas em plenário (art. 92, b), podendo o Tribunal de Apelação (hoje

Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal) aplicar a pena justa ou absolver o réu (art. 96).

152

LEONE, Geovane.

Tratado de Derecho Procesal Penal

. Buenos Aires: EJEA, Tomo II.

1963, p.412.

portadores de escola média de primeiro grau; mas, se for integrante da Corte de

apelação, o segundo grau é necessário.

A decisão do assessorado é pela maioria de votos, e em todos os casos

prevalece a decisão mais favorável ao réu.

Não faltam vozes autorizadas criticando o tribunal do júri que se conhece e

elogiando o escabinato, tipo italiano. Eis a voz de Aury Lopes Jr.:

Os conhecimentos e convicções pessoais que os leigos (em Direito) podem aportar são

extremamente úteis para o juiz profissional, e o resultado do intercâmbio é francamente

favorável para a melhor administração da justiça. Outra vantagem apontada é que no

sistema de escabinato os juízes leigos e os profissionais formam um colegiado único,

decidindo sobre o fato e o direito, de modo que os conhecimentos de um podem suprir as

lacunas do outro.

(...)

Concluindo, ainda que o sistema de escabinos também possua inconvenientes, com

certeza são muito menores que aqueles enumerados para o Tribunal do Júri. Como já

apontado, não só é fundamental alterar a composição do órgão colegiado, mas também a

forma como deve se desenvolver o próprio julgamento, incluindo aqui a necessária

fundamentação que deve acompanhar a decisão.

153

2.2.5 Espanha

O júri espanhol tem disciplina constitucional em que se deixa claro que o

cidadão tem direito a participar da administração da justiça, enquanto no júri

americano trata-se de um direito do cidadão, ou seja, de uma garantia constitucional.

Artículo 125 da CE, in verbis:

1. Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de

Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos

penales que la ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales.

O Direito espanhol disciplina o júri em lei específica:

5/95 Del Tribunal

Del Jurado.

153

LOPES JR.,

Introdução

..., op. cit., p.148/149.

O Tribunal do Júri espanhol compõe-se de nove jurados e mais um Magistrado

integrante da audiência provincial que o presidirá. Os jurados desempenham função

emitindo veredicto declarando provado ou não o fato e, conseqüentemente, culpado

ou inocente o acusado. A pena é aplicada pelo Magistrado-Presidente, que também

resolve sobre a responsabilidade civil do acusado ou de terceiros quando solicitado.

Os jurados são eleitores e sorteados em cada província, dentro dos quinze

últimos dias do mês de setembro dos anos pares, a fim de compor a lista bienal de

candidatos a jurados.

As partes podem acordar quanto à dissolução do júri caso haja consenso

no sentido de se condenar o réu, mas a pena não poderá ser superior a seis anos de

privação de liberdade, isoladamente; ou cumulativamente, pena de multa ou privação

de direitos. Na mesma orientação, não obstante o

Ministério Público estar sujeito ao

princípio da legalidade, atuando com sujeição à Constituição, as leis e demais

normas do ordenamento jurídico

espanhol

(art. 105 da

LECRIM

), pode ele dispor do

conteúdo material do processo e com "imparcialidade, objetividade e independência

funcional"

154

retirar a pretensão acusatória com conseqüente dissolução do conselho

de sentença e prolação de sentença absolutória.

Logo, se o Ministério Público espanhol postular pela absolvição o conselho

é dissolvido e o réu absolvido. Ou seja, não se submete ao júri se o Ministério

Público retirar a pretensão acusatória. Há, segundo Vicente Gimeno Sendra

155

, forte

inspiração e respeito ao princípio acusatório no direito espanhol por força do art. 6.1

CEDH

156

em face da interpretação jurisprudencial efetuada pelo

TEDH

157

o que,

por si só, desautoriza julgamento se não há mais pretensão acusatória.

154

CATENA, Victor Morena.

Derecho Procesal Penal

. 3.ed., Madrid: Colex, 1999. p.244/245.

155

SENDRA, Vicente Gimeno.

Derecho Procesal Penal

. 3.ed. Madrid: Colex, 1999. p.78.

156

Convenção Européia dos Direitos Humanos.

157

Tribunal Europeu dos Direitos Humanos.

A deliberação será secreta e as portas cerradas e nenhum jurado poderá

revelar o que nela ocorreu. Já a votação é nominal e em voz alta, por ordem alfabética,

votando por último o jurado escolhido como porta voz (o primeiro a ser sorteado). O réu

somente será considerado culpado se houver sete votos nesse sentido, dentre os nove.

A LO

5/95 que regula a função de jurado diz que o desempenho das

funções de jurado será retribuído e indenizado na forma e quantia que a lei

estabelecer, ou seja, trata-se de função pública e pessoal, porém remunerada.

2.2.6 Portugal

O tribunal do júri português é disciplinado pelo Decreto - Lei n.

387-A/87

de 29 de dezembro. O julgamento pelo tribunal do júri em Portugal é facultativo, pois

o réu somente irá a júri se as partes requererem, razão pela qual raramente há a

instalação de sessão do júri. O Código de Processo Penal português é expresso:

Art. 13 – Compete ao tribunal do júri julgar os processo que, tendo a intervenção do júri

sido requerida pelo Ministério Público, pelo assistente ou pelo argüido, respeitarem a

crimes previstos no título II e no capítulo I do título V do livro II do Código Penal.

Contudo, uma vez requerida a intervenção ela será irretratável (art. 13,

item 4). O requerimento de instalação do júri é feito no prazo que o Ministério Público

tem para fazer a imputação penal.

O tribunal do júri português é composto pelos três juízes que constituem o tribunal coletivo

e por quatro jurados efetivos e quatro suplentes, sendo presidido pelo presidente do

tribunal coletivo e intervindo os jurados suplentes quando, durante o julgamento ou antes

do seu início, algum dos efetivos se impossibilitar.

158

Em outras palavras, em Portugal adota-se o escabinato ou assessorado.

A função do escabinato português é intervir na decisão das questões da

culpabilidade e na determinação da pena a ser aplicada, ou seja, a formação do

escabinato com juízes togados permite que seja discutida o

quantum

da pena a ser

158

SILVA, Germano Marques da.

Curso de processo penal

. Lisboa: Verbo, 2000. v.3. p.211.

aplicada, pois questões, estritamente, legais são conhecidas e compreendidas, já

que integram o júri juízes togados.

A função de jurado em Portugal é remunerada e constitui serviço público

obrigatório, não sendo lícita a recusa, que é considerada crime de desobediência

qualificada, e o sorteio dos jurados é feito entre os eleitores que constam dos

cadernos de recenseamento eleitoral.

Lênio Streck ensina sobre o júri português:

As decisões são tomadas por maioria simples.

Cada juiz e cada jurado deve enunciar as razões da sua opinião, indicando, sempre que

possível, os meios de prova que serviram para formar a sua convicção.

159

Portanto, há a necessidade de fundamentação.

A necessidade de fundamentação e de comunicação entre os jurados é

típica de um sistema judicial amparado no regime democrático, no qual maioria, por

si só, não significa democracia, mas sim consenso que, se for com a liberdade do

outro, não tem validade.

O preço que se paga no júri, de um modo geral, em face do consenso que

se alcança envolvendo a liberdade é desproporcional com a luta social, em diversos

países, inclusive e principalmente no Brasil, para se alcançar a democracia, e esta

tem um preço que não pode ser a liberdade, porque foi exatamente em nome dela

que se conquistou a democracia.

159

STRECK,

Tribunal

..., op. cit., p.83.

PARTE II

O JÚRI NO BRASIL

CAPÍTULO 3

DO IMPÉRIO BRASILEIRO AO ESTADO DE REPRESSÃO DE GETÚLIO VARGAS

3.1 O IMPÉRIO BRASILEIRO E O TRIBUNAL DO JÚRI: AS REFORMAS IMPERIAIS

O conhecido Grito do Ipiranga exigiu do Império brasileiro sacrifícios, tais

como a extinção do tráfico de escravos, fim da manutenção dos privilégios

comerciais britânicos e o pagamento das dívidas contraídas por Portugal, inclusive, a

de um empréstimo inglês destinado a combater a independência do Brasil. Claro

estava que a Inglaterra não queria a independência política do Brasil, pois se tinha

como aliado Portugal e o Brasil colônia deste, logo, seus tentáculos se estendiam às

terras brasileiras.

Durante quase três anos se arrastaram as negociações que finalizaram

pela aceitação, pelo Governo Imperial, das imposições inglesas.

160

A influência

inglesa, portanto, estava no seio da administração brasileira pela sua total

dependência econômica.

Em 9 de janeiro de 1822, Dom Pedro, depois de ser instado pela Coroa

Portuguesa a voltar para Portugal, resolve aqui permanecer (dia do fico) e, em 7 de

setembro do mesmo ano, declara a independência do Brasil, tornando-se Imperador,

aos 24 anos de idade, e recebendo o título de Dom Pedro I.

D. João VI somente reconheceu a independência do Brasil em 1825,

recebendo em troca o título pessoal de Imperador, cláusulas que mantinham as

vantagens da burguesia comercial portuguesa e a promessa de que o governo

brasileiro não aceitaria a incorporação de nenhuma colônia portuguesa. Tratava-se

de uma imposição inglesa.

160

ALBUQUERQUE, Manoel Maurício de.

Pequena história da formação social

brasileira

. 4.ed. Rio de Janeiro: Graal, 1986. p.323.

Nesse caso, uma vez independente, o Brasil perdia um de seus grandes

mercados, o maior de seus mercados na fase colonial, o de Portugal, fato que, por si

só, faria surgir insurreições em diversas partes do País, com repercussões, também,

no cenário jurídico.

Declarada a independência do Brasil, as leis portuguesas teriam aplicação

no território brasileiro por força do Decreto de 20 de outubro de 1823, desde que não

conflitassem com a soberania brasileira e com o novo regime, recentemente

conquistados, razão pela qual o primeiro diploma processual (civil, comercial e

penal), no Brasil independente, foram as Ordenações Filipinas, mantidas em vigor já

que regiam desde 1603.

A elite brasileira também absorveu muito do liberalismo político da Inglaterra. A Assembléia

Constituinte delineou uma constituição sob a direção de José Bonifácio de Andrada e

Silva, um proeminente proprietário de terras e jurista. Ela copiava, em grande medida, o

sistema parlamentar inglês, com o objetivo de criar um governo controlado pela elite por

meio de uma elegibilidade altamente restritiva. O imperador Pedro I não gostou dela. Ele

dissolveu a assembléia e arbitrariamente promulgou sua própria constituição.

161

É nesse ambiente político conturbado e de liberdade da Metrópole que

nasceu o júri, na Lei de 18 de julho de 1822, antes, portanto, da independência (7 de

setembro de 1822) e da primeira Constituição brasileira (25 de março de 1824) e,

ainda, sob o domínio português, mas sob forte influência inglesa. Na época, o júri

era apenas para os crimes de imprensa e os jurados eram eleitos.

A primeira Constituição da história do Brasil nascia de cima para baixo, ou

seja, foi imposta pelo Imperador ao povo que representava uma minoria branca e

mestiça que votava e tinha participação na vida política. Os escravos estavam

excluídos de seus dispositivos, até porque eram tratados como coisa.

O Brasil passava a ter um governo monárquico, hereditário, constitucional

e representativo, inspirando-se na linha democrática européia e dando a D. Pedro I o

título de Imperador e defensor perpétuo do Brasil, que foi dividido em Províncias,

161

SKIDMORE, Thomas.

Uma história do Brasil

. 2.ed. São Paulo: Paz e Terra, 1998. p.63.

adotando como religião oficial a Católica Apostólica e Romana (cf. arts. 1º. a 4º. da

Constituição do Império).

A exclusão da maioria da população e a concentração do poder nas mãos

do Imperador demonstravam o clima dentro do qual o Código de Processo Criminal

do Império seria elaborado, em 1832.

Leslie Bethell e José Murilo de Carvalho ensinam que:

Na segunda metade de 1823, a oposição ao imperador tanto na Assembléia Constituinte

quanto na imprensa tornou-se cada vez mais forte. Em 12 de novembro de 1823, a

Assembléia foi dissolvida à força e, entre outros, José Bonifácio e seus irmãos mais

jovens e mais liberais, foram presos e banidos para a França. O próprio Dom Pedro criou

imediatamente um Conselho de Estado, que rapidamente redigiu uma constituição. Os

Senadores eram escolhidos pelo imperador a partir de listas tríplices de eleitos nas

províncias e seus mandatos eram vitalícios. Para participar das eleições primárias, o

votante devia ter uma renda líquida anual de 100 mil-réis, proveniente de bens ou de

emprego; os eleitores deviam ter uma renda mínima de 200 mil-réis. O imperador

nomeava os juízes do supremo tribunal.

162

O poder era exercido pelo Imperador através da ideologia francesa de

Clermont Tonnerre e Benjamim Constant, que elaboraram a doutrina do Poder

Moderador, ou seja, o Monarca "intervinha legalmente nos campos formalmente

definidos nos quais se exerciam as práticas do demais poderes".

163

Em outras

palavras, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário eram limitados em suas

funções, pois o Poder Moderador ultrapassava os limites estabelecidos na

Constituição e os usurpavam.

A Constituição de 1824 colocava os jurados como integrantes do poder

judiciário com competência (territorial) tanto no cível como no crime e lhes dava

162

BETHELL, Leslie; CARVALHO, José Murilo de. O Brasil da independência a meados do

século XIX. In: BETHELL, Leslie.

História da América Latina

: da independência até 1870. São

Paulo: EDUSP, 2001. v.3. p.700.

163

ALBUQUERQUE, op. cit., p.342.

competência para decidirem sobre o fato e aos juízes para aplicarem a lei (cf. arts.

151 e 152 da Constituição de 1824

164

Vários fatores locais e regionais (as más condições de vida dos militares

com atraso do soldo e a rígida disciplina a que se submetiam) e até internacionais (a

queda de Carlos X na França; a guerra entre Brasil e Argentina, na época Províncias

Unidas do Rio da Prata) precipitaram a abdicação (7 de abril de 1831) e o retorno de

Dom Pedro I para a Inglaterra, a fim de recuperar o trono que era ocupado, em

Portugal, por seu irmão, Dom Miguel, deixando aqui seu filho de apenas cinco anos

de idade, Pedro II.

Como Pedro II era menor, o País foi regido por figuras políticas que

governavam em nome do Imperador; por isso, essa fase (de 1831 a 1840) foi

chamada de

Regência

, em que várias reformas importantes trataram de suprimir ou

diminuir as atribuições de órgãos da Monarquia e estabelecer uma nova estrutura

legal para o País.

É nesse contexto histórico que entrou em vigor o Código de Processo

Criminal de Primeira Instância de 1832, dando maiores poderes aos juízes de paz.

Boris Fausto conta essa história:

Em 1832, entrou em vigor o Código de Processo Criminal, que fixou normas para

aplicação do Código Criminal de 1830. O Código de Processo deu maiores poderes aos

juízes de paz, eleitos nas localidades já no reinado de Dom Pedro I, mas que agora

podiam, por exemplo, prender e julgar pessoas acusadas de cometer pequenas infrações.

Ao mesmo tempo, seguindo o modelo americano e inglês, o Código de Processo instituiu

o júri, para julgar a grande maioria dos crimes, e o habeas corpus, a ser concedido a

pessoas presas ilegalmente, ou cuja liberdade fosse ameaçada.

165

164

Texto da Constituição de 1824. "Art. 151. O Poder Judicial independente, e será

composto de Juízes, e Jurados, os quaes terão logar assim no Civel, como no Crime nos casos, e

pelo modo, que os Codigos determinarem.

Art. 152. Os Jurados pronunciam sobre o facto, e os Juizes applicam a Lei."

165

FAUSTO, Boris.

História do Brasil

. 6.ed. São Paulo: EDUSP, 1999. p.163.

Mais adiante, continua o historiador a ensinar a história dos bastidores do

processo penal brasileiro a fim de se entender o júri:

Os traficantes (de escravos

166

) ainda não eram malvistos nas camadas dominantes e se

beneficiaram também das reformas descentralizadoras, realizadas pela Regência. Os júris

locais, controlados pelos grandes proprietários, absolviam os poucos acusados que iam a

julgamento. A lei (de 7 de novembro) de 1831 (que proibia o tráfico de escravos para o

Brasil) foi considerada uma lei para “inglês ver”. Daí em diante, essa expressão se tornou

comum para indicar alguma atitude que só tem aparência e não é para valer.

167

Habermas, contudo, ensina como entender legítima uma lei:

Uma ordem jurídica não pode limitar-se apenas a garantir que toda pessoa seja

reconhecida em seus direitos por todas as demais pessoas; o reconhecimento recíproco

dos direitos de cada um por todos os outros deve apoiar-se, além disso, em leis legítimas

que garantam a cada um liberdades iguais, de modo que “a liberdade do arbítrio” de cada

um possa manter-se junto com a liberdade de todos.

168

Em 29 de novembro de 1832 entrou em vigor o Código de Processo

Criminal do Império de primeira instância

169

, promulgado pela Regência Permanente

Trina (Francisco de Lima e Silva, José da Costa Carvalho e João Bráulio Muniz),

permitindo que pudessem ser jurados apenas os cidadãos que fossem eleitores,

sendo de reconhecido bom senso e probidade (art. 23 do

CPCI

170

). Conseqüentemente,

somente seriam jurados os que tivessem uma boa situação econômica, já que estes

é que podiam votar.

166

"Quatro anos depois de definitivamente implantado o fim do tráfico negreiro, os grandes

traficantes, que partilhavam das benesses da Corte, já tinham se bandeado para atividades menos

lucrativas, porém mais nobres. Eram financistas, banqueiros, altos negociantes, exportadores,

armadores – e portanto já estavam num patamar inalcançável pela justiça dos homens comuns."

(MARCHI, op. cit., p.230).

167

FAUSTO,

História

..., op. cit., p.194.

168

habermas, op. cit., p.52.

169

"O Código de Processo Criminal do Império, como bem salienta Cândido de Oliveira

Filho, imitando as leis inglesas, norte- americanas e francesas, deu ao Júri atribuições amplíssimas,

superiores ao grau de desenvolvimento da ação, que se constituía, esquecendo-se, assim, o

legislador de que as instituições judiciárias (...) para que tenham bom êxito, também exigem cultura,

terreno e clima apropriados" (MARQUES, J. F.,

A Instituição

..., op. cit., p.16).

170

Código de Processo Criminal do Império.

Se a pessoa podia ser jurada, ela podia ser eleitora; se ela era eleitora, ela

podia ser jurada. Nasce aí a distância entre os jurados e os réus. Os réus nem

sempre eram eleitores, mas pessoas das camadas mais baixas da sociedade,

muitas daquelas que depois se passaria a chamar de excluídos sociais ou, na

linguagem de Dussel,

as vítimas

Logo, integrar o júri era algo possível apenas para determinada classe

social, fazendo falecer de legitimidade a formação do conselho de sentença.

No júri do império havia o

grande júri

(

grand jury

) e o

pequeno júri

(

petty

jury

). O primeiro, com debates entre os jurados, decidia se procedia a acusação

contra o réu. Se os jurados respondessem afirmativamente, o réu seria submetido a

julgamento perante o pequeno júri. Do contrário, o juiz julgava improcedente a

denúncia ou queixa

171

(cf. arts. 248 a 253 do

CPCI

Veja-se o que dizia o Código de Processo Criminal do Império:

Art. 248. Finda a ratificação do processo, ou formada a culpa, o Presidente fará sahir da

sala as pessoas admitidas, e depois do debate, que se suscitar entre os jurados, pora a

votos a questão seguinte:

Procede a accusação contra alguém?

O Secretário escreverá as respostas pelas fórmulas seguintes:

O Jury achou materia para accusação contra F. ou F.

O Jury não achou materia para accusação.

João Mendes de Almeida Júnior informa:

O nosso Código de Processo consagrou os dois júris, dando ao grande júri o nome de Júri

de acusação e ao pequeno júri o nome de Júri de sentença; entretanto, não seguiu

completamente o sistema inglês, isto é, não admitiu que a queixa ou denúncia pudesse

ser diretamente apresentada ao Júri de acusação. Os arts. 144 e 145 determinavam,

neste ponto, o sistema do nosso Código: – o Juiz de Paz, a quem era apresentada a

queixa ou a denúncia, depois de proceder as diligências, inquirições, interrogatório, em

suma, aos atos da formação da culpa, pronunciava ou não o indiciado, declarando

procedente ou improcedente a queixa ou denúncia.

172

171

Art. 251 do CPCI – "quando a decisão fôr negativa, o Juiz de Direito, por sua sentença

lançada nos autos, julgará de nenhum effeito a queixa, ou a denuncia" (sic).

172

ALMEIDA JR., op. cit., p.233.

Nessa época, saudosa, os jurados debatiam o fato/caso penal entre si para

decidir se o réu iria ou não a plenário ser julgado, dando maior transparência e

legitimidade às decisões do júri de acusação. A decisão do júri de acusação era,

verdadeiramente, democrática, não obstante sua formação se pautar no poder

aquisitivo dos jurados.

Destarte, o grande júri exercia o papel que hoje é dado ao juiz togado na

decisão interlocutória de pronúncia (art. 408 do

CPP

= julgar admissível a acusação

para efeito de submeter os acusados a julgamento). A sociedade é quem dizia se o

réu devia ou não ir a julgamento popular. Era um mecanismo de controle popular

sobre o exercício abusivo da acusação do Estado absolutista de levar um de seus

súditos ao banco dos réus, sem que houvesse o mínimo de provas autorizadoras.

Decidido, pelos 23 jurados, que o réu seria julgado pelo Conselho de

Sentença este, formado por 12 outros jurados, decidiria sobre o mérito da acusação.

Era o pequeno júri que decidia, debatendo o fato/caso penal entre si, a sós, em um

espírito bem mais democrático do que dos dias atuais.

Eis o art. 270, do

CPCI

Art. 270. Retirando-se os jurados a outra sala, conferenciarão sós, e a portas fechadas,

sobre cada uma das questões propostas, e o que for julgado pela maioria absoluta de

votos, será escripto, e publicado como no júri de accusação.

Art. 289. Os jurados que servirem no jury de accusação, não entrarão no de julgação.

Os que comparecerem em uma sessão, não servirão em outra, enquanto não tiverem

servido todos os alistados, ou não o exigir a necessidade por falta absoluta de outros.

A regra impeditiva de que os jurados que participaram do júri de acusação

(decisão de pronúncia de hoje) não pudessem participar do de julgamento era clara

em assegurar a imparcialidade do juiz natural do fato/caso penal, ou seja, se já se

manifestaram quanto à admissibilidade da acusação era porque entendiam que

existiam indícios de autoria e materialidade do crime em desfavor do réu logo, não

podiam julgar o mérito. O mérito era decidido por outro corpo de jurados.

Contudo, tal regra não é usada nos dias de hoje em que o juiz da decisão

de pronúncia, muitas vezes, é o próprio juiz presidente da sessão plenária, com

graves prejuízos à imparcialidade do julgamento.

173

O código atual tem regra clara que demonstra que o juiz do julgamento não

pode ser, diante da Constituição da República, o mesmo que funcionou no curso do

processo. Logo, mister se faz a existência de um juiz apenas para presidir o

julgamento, livre e desembaraçado de todo e qualquer incidente ocorrido durante

a instrução, bem como, de toda e qualquer medida que possa comprometer

sua imparcialidade.

174

A estrutura do tribunal do júri no Império, levando-se em conta a sociedade

da época, foi a mais democrática já tida no ordenamento jurídico brasileiro, até

porque originária do berço da democracia e dos direitos e garantias individuais: a

Inglaterra.

Analisando o júri nessa época, Fauzi Hassan Choukr

faz as seguintes

assertivas:

a) a eleição popular do jurado foi uma momentânea escolha do legislador que jamais se

repetiu no direito positivo, seja no período imperial ou após a proclamação da

República;

175

173

"O advogado de Coqueiro pediu anulação do segundo julgamento, por ter sido organizado

pelo mesmo juiz do primeiro, o que era vedado pela lei, mas o tribunal considerou que o juiz do primeiro

julgamento não interferira no segundo julgamento. 'Limitou-se a fazer a chamada (dos jurados); a

verificação das cédulas e os actos preparatórios'. Ou seja: o juiz tinha feito exatamente o que a lei

proibia, mas o tribunal negou-se a reconhecer nos seus atos qualquer deslize que justificasse a

nulidade do processo. O acórdão, aprovado por dez votos a um, era concluído com uma afirmação um

tanto cínica: 'As demais faltas allegadas são meras irregularidades que não induzem nullidade ao

processo, no qual observavão-se todas as formulas substaciaes'. Também para Coqueiro, agora

restava uma definitiva opção: era a graça imperial ou o baraço." (MARCHI, op. cit., p.240).

174

Art. 423. "As justificações e perícias requeridas pelas partes serão determinadas

somente pelo presidente do tribunal, com intimação dos interessados, ou pelo juiz a quem couber o

preparo do processo até julgamento."

175

O autor se refere ao Código de Processo Criminal do Império de Primeira Instância de

1832, sem as reformas de 1841.

b) o juízo de admissibilidade popular, totalmente consentâneo com o primado da

participação popular na administração da justiça, assim como muito mais fiel ao

preceito constitucional do juiz natural, jamais retornou ao direito positivo;

c) a discussão da causa entre os jurados como forma de obtenção do veredicto,

mecanismo extremamente democrático, fez parte da regulamentação jurídica do

tribunal do júri e foi completamente abandonada nas reformas posteriores.

176

Quando da abdicação do Imperador, em 1831, os liberais que constituíam

a maioria no governo postularam a descentralização do poder. O governo criou, em

18 de agosto de 1831, a Guarda Nacional que era uma milícia armada dirigida pelos

grandes proprietários de terras. Essa fase foi marcada por várias rebeliões e revoltas

provinciais que exigiram do governo uma posição mais dura e maior centralização

do poder, porém, havia necessidade de antecipar-se a maioridade do imperador

para protegê-lo.

O Ato Adicional de 12 de agosto de 1834 (adicional porque fez adições e

alterações na Constituição de 1824) trouxe modificações importantes que influíram

no júri do império, tais como: os presidentes das províncias continuavam a ser

designados pelo governo central, criando-se ainda as Assembléias Provinciais com

maiores poderes, substituindo os Conselhos Gerais; "extinguia o Conselho de

Estado e transformava a regência de trina em uma, eleita pelo conjunto do país

através do voto censitário"

177

; as Assembléias Provinciais podiam nomear e demitir

funcionários públicos, fato que, por si só, deu um poder aos políticos locais que

negociavam favores em troca de votos, ou perseguiam seus inimigos políticos e, por

último, legislar sobre organização judiciária. Claro que na medida em que as

Assembléias influenciavam na nomeação dos presidentes das províncias e

nomeavam e demitiam os funcionários que queriam o júri sofria com a intervenção

176

CHOUKR, Fauzi Hassan; AMBOS, Kai.

A reforma processual penal no Brasil e na

América Latina

. São Paulo: Método, 2001. p.102/103.

177

MONTEIRO, Hamilton de Mattos. Da independência à vitória da ordem. In: Linhares,

Maria Yedda (Org.).

História Geral do Brasil

. 9.ed., 5. tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 1990.

p.139.

indevida do poder soberano, pois os juízes de paz, bem como os jurados, eram

escolhidos a dedo pelos senhores de engenho.

Depois da edição do Ato Adicional, várias insurreições ocorreram e fizeram

com que surgisse a necessidade de uma profunda reforma na organização estatal.

Na medida em que o governo central deu autonomia às Assembléias

Provinciais e permitiu que elas pudessem organizar melhor a renda entre eles (governo

e Assembléias), surgiram as disputas entre as elites regionais que queriam controlar

sozinhas as Províncias que estavam crescendo.

Foram elas: Cabanagem, no Pará (1835-1840), que não deve ser confundida

com a Guerra dos Cabanos, em Pernambuco (1832-1835); a Sabinada, na Bahia

(1837-1838); a Balaiada, no Maranhão (1838-1840) e a Farroupilha, no Rio Grande

do Sul (1836-1845).

Boris Fausto diz:

As revoltas do período regencial não se enquadram em uma moldura única. Elas tinham a

ver com as dificuldades cotidianas e as incertezas da organização política, mas cada uma

delas resultou de realidades específicas, provinciais ou locais.

Em 1832, a situação se tornou tão séria que o Conselho de Estado foi consultado sobre

que medidas deveriam ser tomadas para salvar o imperador menino, caso a anarquia se

instalasse na cidade e as províncias do Norte se separassem das do Sul.

178

Nesse viés de rebeliões, o governo aprova uma reforma processual penal

para, com a desculpa de sempre, conter a onda de violência: é o advento da Lei

261, de 3 de dezembro de 1841, que surge como conseqüência dessas revoltas:

o júri, como estrutura acusatória, sofre um duro golpe.

Os discursos parlamentares travados no senado imperial dão bem a idéia

da origem do sistema brasileiro e de onde foram buscar inspiração para acabar com

o grande júri. O autor do projeto de lei, que redundou no desaparecimento do grande

júri, foi o senador Vasconcellos. Durante as discussões foram vários os argumentos

prós e contras o grande júri. Aqueles que queriam mantê-lo justificavam que a

178

FAUSTO,

História

..., op. cit. p.164.

Inglaterra era o berço sobre o qual o Brasil deveria se pautar para manutenção do

grande júri, pois havia nele um respeito às liberdades públicas. Alguns senadores,

como Almeida Albuquerque, defendiam a manutenção do grande júri, porém

queriam diminuir o número de jurados que os integraria, entre 08 e 12 jurados. O

senador Costa Ferreira

179

chegou a afirmar que os dois conselhos de jurados são as

duas pedras angulares sem as quais o edifício social se desmorona. Dizia que o

"grande júri foi criado no tempo de Alfredo, porque apareceram grandes abusos em

um só júri; e porque hoje em dia nós queremos acabar com ele?"

Os que eram contra o grande júri (entre eles Carneiro Campos e Manuel

Alves Branco) justificavam à luz do sistema de júri francês. O Senador Alves Branco

alegava que:

Direi poucas palavras sobre o artigo que está em discussão (supressão do grande júri).

Um nobre senador fez-nos apologia do júri inglês, eu também acho muito bom o júri

inglês, mas não se deve concluir dele para o nosso; o nosso é diverso. O júri inglês

compreende muitas atribuições administrativas que não são conferidas ao nosso, que é

meramente criminal. As assembléias provinciais entre nós, assim como os conselhos

gerais na França, é que desempenham as funções do grande júri inglês na parte

administrativa: portanto, a parte pela qual o nobre senador elogiou o júri inglês, e pela qual

nos quis provar que deveria ser conservado o grande júri entre nós, não é concludente. Eu

também gosto de procurar as instituições das nações adiantadas quando se trata de

estabelecer instituições no nosso país, porque entendo que todas as nações assim têm

procedido, e hão de proceder, se quiserem marchar bem.

Desde os primeiros tempos do mundo assim acontecia; a nação que está mais adiantada

ensina a outra, essa outra aprende dela e não é possível que nós queiramos limitar-nos ao

nosso pequeno círculo de idéias, quando quisermos estabelecer instituições boas no país,

sem que recorramos a ver o que as nações mais adiantadas têm feito em tal ou tal caso,

para aproveitá-lo, quando se derem circunstâncias idênticas. Mas, enfim, eu não quererei

aplicar as instituições de um país velho e adiantado a um país novo como o nosso.

Ora, estará o nosso primeiro júri no mesmo caso do grande júri inglês? Os ingleses

quereram, e devem sustentá-lo em quanto não for melhor reformado, porque enfim não se

tem dado mal com ele, ao menos não há na população grande desejo de o destruir, e eles

têm meios de sustentar o grande e o pequeno júri; mas nós, com uma população muito

diminuta realmente não podemos sustentar o primeiro júri: sabemos que é uma perfeita

ilusão o grande júri entre nós; ordinariamente é nas ocasiões de se fazer reunir o tribunal

que se manda chamar uma porção de homens para o formar, e daí resultar os abusos

imensos. Creio que todos sabem mesmo como os advogados hábeis preparam a decisão

179

Sessão de 1.

de agosto de 1840 do Senado do Império sob a presidência do Sr.

Marques de Paranaguá. (www.senado.gov.br - Publicações. Anais do Senado, Livro 5, p. 231).

do nosso grande júri. Ora, à vista da falta de população em que se acha o império, parecia

que nos devíamos limitar a um júri unicamente se acaso e seguisse daqui um grande

inconveniente a respeito de garantias das liberdades públicas, ainda bem; mas acho que

não resulta inconveniente algum da supressão do primeiro júri; já na França aconteceu

isto mesmo, e é bem notável que Benthan, jurisconsulto inglês, e jurisconsulto que não é

suspeito, porque é radical, falando do júri, diz que não teria dúvida alguma de acabar com

o grande júri na Inglaterra, e apenas aplicaria o primeiro júri na primeira instância. Eis aqui

a opinião deste jurisconsulto radical a respeito do júri na Inglaterra. Ora, tendo nós para o

segundo júri muito maior número de pessoas, poderemos dar melhores qualificações aos

jurados, e creio que daqui não haverá inconveniente algum, porque são cidadãos tirados à

sorte para julgarem, os quais podem ser recusados pelos réus.

p. 354 (...)

A França aboliu o primeiro júri, depois da experiência de 25 anos; e tratando-se de

reformar o seu código no ano de 1830, não houve uma só opinião nas câmaras francesas,

tanto do lado dos legitimistas como do lado dos republicanos, que se lembrasse de

reproduzir o primeiro júri; o que é uma prova convincente de que ele não é considerado

como uma garantia das liberdades públicas. Se o fosse, apareceria sua reprodução, e ela

sem dúvida passaria. Julguei conveniente dizer isto para que não pareça que aqueles

acabaram com o primeiro júri são homens que querem acabar com as liberdades públicas:

a experiência tem mostrado que ele não serve de tal garantia.

180

As palavras do Senador Manoel Alves Branco comprovam que o berço da

reforma do grande júri no sistema brasileiro foi a França, pois serviu de parâmetro

para que fosse abolido no Brasil o grande júri. Logo, diferente do que se possa

pensar, não foi a Inglaterra a inspiração para a reforma de 1841, mas sim a França.

Em outras palavras, foi ditatorial a reforma de 1841, pois apoiada em um sistema

político repressor como o de Napoleão. A supressão do grande júri foi um retrocesso

do processo penal brasileiro com a nítida intenção de estabelecer um sistema

punitivo inquisidor, retirando uma garantia fundamental do acusado: ter a pretensão

acusatória apreciada pelos seus pares e não por um juiz e/ou delegado de polícia. A

partir daí, então, estava pronto o sistema, era só iniciar a caça aos culpados.

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho ensina:

Napoleão, um ditador como qualquer outro que, entre outras coisas, influenciou

diretamente na direção de um retorno à estrutura do ancien regime (...), mas só conseguiu

acabar com o júri de acusação, o que , aparentemente, não iria produzir (embora tenha

efetivamente produzido), um grande efeito. “Napoleão quis também acabar com o júri de

julgamento, mas o Conselho de Estado, fiel aos princípios da Revolução, opôs-se.

180

Op. cit. p.225/226 e 354.

(....)

De qualquer forma, é preciso estar atento para o fato de que o Código Napoleônico

informou a grande maioria das legislações da Europa continental e, de conseqüência,

aquelas as quais estas influenciaram, entre outras a nossa, hoje em vigor.

181

A Lei n.

261, regulamentada pelo Decreto n.

120, de 31 de janeiro de

1842, dava um conteúdo autoritário e centralista ao Código de Processo Criminal

do Império.

João Mendes de Almeida Júnior ensina sobre a reforma:

A Lei (261, de 1841) não melhorou as condições do sistema. Ao contrário: restringiu as

atribuições dos Juízes de Paz; criou os chefes de polícia, delegados, subdelegados, com

atribuições judiciárias, inclusive a de formar a culpa e pronunciar em todos os crimes

comuns; aboliu o júri de acusação, tornando independentes de sustentação as pronúncias

proferidas pelos chefes de polícia e pelos juízes municipais, cabendo contra elas logo o

recurso, e determinando que as pronúncias pelos delegados e subdelegados seriam

sustentadas e revogadas pelos juízes municipais.

182

A reforma, portanto, visava retirar das mãos do povo o poder de decidir se

um cidadão deveria ou não ser julgado pelo pequeno júri. O mecanismo de controle

do arbítrio estatal foi extinto com a reforma.

A decisão da procedência (ou não) da pretensão acusatória não mais

pertencia aos jurados (grande júri) e sim às autoridades policiais e aos juízes

municipais, sendo que, quando a decisão de pronúncia fosse dada pelos delegados

e subdelegados de polícia, ela dependeria de confirmação por parte dos juízes

municipais. Os delegados, subdelegados e juízes municipais eram nomeados pelo

Imperador, sendo que os dois primeiros poderiam ser também pelos Presidentes das

Províncias, o que retirava deles a independência para proferir uma decisão que

desagradasse a Corte. E mais: quem elaborava a lista dos jurados eram os

delegados de polícia, que escolhiam os cidadãos que podiam ser eleitores,

181

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Papel do Novo Juiz no Processo Penal. In:

Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal

. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda

(Coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 38/40.

182

ALMEIDA JR., op. cit., p.241.

excluindo da lista os que não tivessem, ao juízo deles, bom senso, integridade e

bons costumes (arts. 27, 28 e 29 da Lei n.

261, de 1841).

Nesse sentido, a mão forte do Estado tentava resolver os problemas

sociais e políticos por meio da lei penal, como até hoje ocorre, sempre se mostrando

com providências desastrosas o que aponta no sentido da imensa dificuldade em se

aprender a correta lição.

Vale a pena transcrever o art. 54 da Lei n.

261, de 1841,

in verbis

Art. 54. As sentenças de pronuncia nos crimes individuais proferidas pelos Chefes de

Polícia, Juízes Municipais, e as dos Delegados e Subdelegados, que fôrem confirmadas

pelos Juizes Municipaes, sujeitam os réos à accusação, e a serem julgados pelo Jury,

procedendo-se na fórma indicada no art. 254, e seguintes do Codigo de Processo Criminal.

A reforma visada tornar a punição mais fácil para atender aos interesses do

Estado monárquico, pois, na medida em que esses funcionários não possuíam

independência funcional e eram locados de acordo com os interesses do monarca, a

decisão era a que expressava o poder soberano. Os jurados eram pessoas

escolhidas pela Corte e de sua confiança, pois, ao contrário, não seriam escolhidos.

Logo, o tribunal do júri estava desfigurado com a reforma.

Os jurados eram escolhidos entre os cidadãos que podiam ser eleitores

(art. 27 da Lei n.

261, de 1841), excluídos, portanto, os que tinham baixa condição

econômica, criando, assim, um júri de classes. A participação, na vida política do

Império era exercida por um pequeno grupo de brancos e mestiços que votava

em detrimento da grande maioria, não só escravizada, mas excluída de qualquer

poder político.

Os escravos

183

eram tratados como coisas e, conseqüentemente, estavam

fora desse processo e eram a maioria da população, salvo os libertos, que, embora

183

"Ele sabia, melhor que ninguém, que crimes praticados por escravos precisavam ser

habilmente investigados, porque os reais envolvimentos eram dissimulados; havia evidentes

possibilidades de ocorrer terríveis erros judiciários. A primeira era que muitos escravos cometiam

crimes obrigados por seus patrões; na justiça, os patrões culpavam os negros, alegando que eles

tinham cometido o crime por arbítrio próprio e depois tentavam livrar sua responsabilidade dizendo

na condição de livres, não tinham boa situação econômica. Em 1835 havia 6 mil

eleitores e a capacidade eleitoral ativa exigia não só a liberdade, mas também

renda. Era o que chamavam de voto censitário: havia certos requisitos, inclusive de

natureza econômica, a serem atendidos, razão pela qual a população, em sua

maioria, era excluída.

184

A necessidade que o Estado tinha de condenar para tentar conter a onda

de insurreição nas províncias fez com que, na reforma da Lei n.

261, de 1841, o júri,

que, até então, para condenar a pena de morte necessitava de unanimidade de

votos, passasse a decidir pelo quórum de dois terços dos votos, sendo que às outras

decisões poderiam ser por maioria absoluta, e, se houvesse empate, adotar-se-ia a

decisão mais favorável ao réu (art. 66 da Lei n.

261, de 1841),

in verbis

Art. 66. A decisão do Jury para applicação da pena de morte será vencida por duas terças

partes de votos; todas as demais decisões sobre as questões propostas serão por maioria

absoluta; e no caso de empate se adoptará a opinião mais favorável ao accusado.

A reforma processual penal, como até os dias de hoje acontece, veio

facilitando decisões condenatórias, desde a escolha dos jurados, pelos delegados

de polícia, como pelo quórum exigido para se decidir. O Estado Imperial queria ter

um maior poder em suas mãos, em especial no que se referia ao júri. Até porque, os

senhores de engenho, normalmente, integravam o corpo de jurados e, portanto,

terem sido mandados pelos patrões. O contrário também era verdade: muitos escravos espertos

cometiam crimes por decisão própria e, para aliviar sua culpa, diziam terem sido mandados pelos

seus patrões. Portanto, era sempre complicado elucidar crimes que envolviam interesses dos

senhores e tinham participação de escravos (...) os escravos acabam sempre responsabilizados na

maioria dos casos." (MARCHI, op. cit., p.235).

184

A violência na sociedade escravista não se limitava, pois, ao controle dos escravos, e o

controle social não se baseava apenas na repressão. O objetivo geral da economia dos castigos, na

sociedade escravista, era criar e manter os laços de dependência pessoal que uniam aos

proprietários os indivíduos de

status

ou de condição econômica subordinada. Em relação a esse fim

ordenavam-se, como numa série, a violência, efetiva e sua ameaça, e a benevolência, arbitrariamente

concedida e/ou prometida (KOERNER, Andrei. Habeas corpus, pratica judicial e controle social no

Brasil (1841-1920).

IBCCRIM

, São Paulo, n.10, 1999. p.30).

tinham poder sobre os demais ou sobre a escolha deles. Era o poder em suas mãos

e, conseqüente e indiretamente, nas mãos do Imperador.

A independência do tribunal do júri ficou prejudicada com a reforma, pois

suas decisões já não mais emanavam do seio popular quando de sua criação,

embora fosse composto pelo

povo

. Era o início de sua falência. Era a luta de uma

classe abastada contra uma classe de excluídos.

Passados os anos e após o fim da Guerra do Paraguai, em 1870, nova reforma

processual penal separou, definitivamente, as funções da judicatura da atividade

policial, modificando, inclusive, o tribunal do júri. Tratava-se da Lei n.

2.033, de 20 de

setembro de 1871, regulada pelo Decreto n.

4.824, de 22 de novembro de 1871.

O Império brasileiro, como conseqüência do conflito, no plano externo,

ficou mais endividado perante a Inglaterra, com quem havia reatado relações

diplomáticas logo no início do conflito, e fortaleceu, no plano interno, seu exército,

criando uma distinção inesperada entre as elites civis, chamadas de casacas, e os

militares. Fato que, por si só, autorizava e fazia emergir a referida reforma, que já

vinha desde 1845, mediante o movimento reformista.

185

A reforma feita pela lei

acima trouxe de importante para o júri a extinção das atribuições dos chefes de

polícia, delegados e subdelegados para a formação da culpa e para pronunciar os

acusados nos crimes comuns, passando tal atribuição a ser competência dos juízes

de direito das comarcas (art. 4º. da Lei no 2.033, de 20 de setembro de 1871).

A reforma visava separar as funções da polícia das do Poder Judiciário,

extinguindo a jurisdição dos Chefes de Polícia, Delegados e Subdelegados quando

se tratava de julgamento dos crimes e criando, para tanto, a figura do hoje falido e

famigerado inquérito policial. Era a invenção absurda, no caso do rito do júri, de uma

terceira instrução, sempre sem qualquer sentido prático que as justificasse.

185

Cf. PIERANGELLI, José Henrique.

Processo penal

: evolução histórica e fontes

legislativas. São Paulo: Jalovi, 1983. p.145 e segs.

Aí está a origem, no Brasil, do cunho inquisitorial e

condenador

do inquérito

policial. Basta ler, ainda hoje, a capa de um inquérito policial que se encontrará a

expressão:

réu ou acusado

. E pior: juízes exercendo juízo de valor, na sentença,

com base no inquérito policial; ou ainda, ao tomar os depoimentos das testemunhas

ou do próprio réu, lerem primeiro o depoimento prestado em fase policial para

perguntar se confirmam ou não o que disseram. Se confirmarem, o juiz faz consignar

a expressão:

que confirma seu depoimento em fase policial

. O tempo passa, mas a

prática é a mesma.

A Lei n.

2.033, de 1871, revogou o art. 66 da Lei n.

261, de 1841, acima

citado, ou seja, foi ele derrogado e restabelecido o art. 332, do Código de Processo

Criminal. O que significava dizer: as decisões do júri passavam a ser tomada por

duas terças parte de votos; somente para imposição da pena de morte é que seria

necessária a unanimidade, mas em todo o caso, se houvesse maioria, impor-se-ia a

pena imediatamente menor (art. 29, § 1º.). Na dúvida, haveria condenação mesmo

que a pena menor.

3.2 A REPÚBLICA E O TRIBUNAL DO JÚRI

A Guerra do Paraguai foi um sintoma forte de que, mais tarde, os militares,

que andavam em baixa desde o período regencial de Feijó, quando foi criada a

Guarda Nacional, iriam exigir a fatura: começa o movimento republicano que culmina

com a Proclamação da República pelo Mal. Deodoro da Fonseca.

Vários fatores influenciaram para o fim do regime monárquico, mas os

militares e um certo setor expressivo da burguesia cafeeira de São Paulo foram as

principais forças que depuseram a Monarquia e, agora, iriam influir na República.

186

"Quando o marechal Deodoro da Fonseca, por seu Ministério (de generais de brigada

honorários), na atitude de um Estado-Maior na posição de sentido, teve um governador de sua

escolha em cada província do antigo Império, a República havia recebido a sua estrutura definitiva.

Pode se mesmo dizer que ela estava definitivamente organizada. A constituição do primeiro

Congresso republicano não teve uma origem democrática. O ditador determinou aos governadores,

Proclamada a República, em 15 de novembro de 1889, o Brasil passa a se

aproximar mais dos Estados Unidos e a se afastar da Inglaterra, que não via com

bons olhos a República. A aproximação do Brasil com os Estados Unidos tinha o

objetivo de fazer com que houvesse apoio para que o Brasil se tornasse a primeira

potência sul-americana, exigindo, assim, uma Constituição aproximada desses

novos ideais políticos, econômicos e sociais.

187

Na primeira Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil,

promulgada em 24 de fevereiro de 1891, o júri era colocado dentro do título referente

aos cidadãos brasileiros e na secção da declaração dos direitos, estabelecendo, no

seu art. 72, § 31, que era "mantida a instituição do jury".

Tal assertiva fez com que se sustentasse que a Constituição, quando

mantinha o júri, impedia que leis posteriores pudessem alterar sua essência e, caso

assim o fizessem, seriam inconstitucionais.

A expressão

é mantida a instituição do júri

impedia que se fizesse qualquer

alteração na sua essência por qualquer lei ordinária, mantendo-se o

status quo

. Ou

seja, o júri deveria ser mantido do jeito que estava.

Rui Barbosa, citado por Frederico Marques

188

, dizia que a intenção

manifesta na Constituição de 1891 foi determinar que o Júri,

nos seus elementos

substanciais, continuasse a existir tal qual era sob o regime anterior

. Logo, qualquer

alteração que não respeitasse a essência do júri, seria inconstitucional.

por ele nomeados, que organizassem lista de eleitores obedientes e seguros, formando um

Congresso constituinte que, instado em 15 de novembro de 1890, três dias depois aprovava, tendo

contra apenas quatro votos, esta moção da autoria do Dr. Ubaldino do Amaral." (SILVA, Hélio.

1889

a República não esperou o amanhecer. Porto Alegre: L&PM, 2005. p.105).

187

"Dessa ditadura nascia o presidencialismo brasileiro, copiado do figurino norte-americano

pela cultura de Rui Barbosa, penteado pelo positivismo de Benjamin Constant e seus companheiros do

Apostolado, mas genuinamente sul americano, caracteristicamente brasileiro. Com todos os indícios de

hipertrofia que se agigantariam pela vida da República." (SILVA, H.,

1889

..., op. cit., p.104).

188

Marques,

José Frederico.

A Instituição do Júri

. São Paulo: Saraiva, 1963, v. I, p. 22.

3.3 A REVOLUÇÃO DE 1930, O ESTADO NOVO E O TRATAMENTO DADO AO

TRIBUNAL DO JÚRI

Banida a Monarquia e sendo a Família Real exilada para Portugal o Brasil

adota como forma de Estado a Federação, e de governo a República,

189

regulando o

júri pelo Decreto n.

848, de 11 de outubro de 1890, organizando a Justiça Federal e

criando o júri federal com doze jurados, sorteados dentre trinta e seis cidadãos do

corpo de jurados estadual da comarca,

in verbis

Art. 41. O Jury federal compor-se-ha de doze juízes, sorteados dentre trinta e seis

cidadãos, qualificados jurados na capital do Estado onde houver de funccionar o tribunal e

segundo as prescripções e regulamentos estabelecidos pela legislação local (sic).

O juiz da respectiva secção será o presidente do tribunal do Jury federal.

Art. 42. As decisões do Jury serão tomadas por maioria de votos. O empate será em favor

do réo.

Art. 71. Ultimado o processo de formação de culpa, offerecido o libello e contrariedade, e

notificadas as partes e testemunhas, o juiz federal officiará às justiças locaes

competentes, para que constituam o Jury no mais breve prazo. Esta diligencia effectuada,

o juiz federal assumirá a presidencia do tribunal, e verificando o comparecimento das

partes, testemunhas e jurados em numero legal, abrirá a sessão, declarando o tribunal

constituido e procedendo em seguida ao sorteio do conselho, que se comporá de doze

membros.

Art. 91. Retirando-se os jurados a outra sala, conferenciarão sós e a portas fechadas

sobre cada uma das questões propostas, e o que for julgado pela maioria absoluta de

votos será escripto e publicado.

É da natureza e origem do tribunal do júri a composição de doze jurados,

não obstante, em alguns países, como já visto, essa composição possa se alterar

189

"Nem se deve esquecer a presença do instituto da escravidão, que excluía de qualquer

direito, até mesmo civil, uma parte substancial da população; basta a existência da escravidão, ao

que me parece, para tornar ainda mais plausível a afirmação de que a sociedade brasileira da época

imperial era predominantemente oriental. Essa situação não sofreu alterações notáveis com a

abolição e a Proclamação da República. Tal como a Independência, também a República foi

resultado de uma ação “pelo alto”, de um golpe, o que impediu a participação ativa das massas

populares. Por conseguinte, o bloco de poder que predominou na Primeira República (1889-1030) foi

tão oligárquico quanto o da época imperial, com a única diferença de que, no interior dessa

oligarquia, a burguesia agrária ligada à exportação do café tornou-se a fração hegemônica. As

instituições liberais republicanas então criadas não eram de molde a favorecer o desenvolvimento de

uma verdadeira sociedade civil." (COUTINHO, Carlos Nelson.

Gramsci

: um estudo sobre seu

pensamento político. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1999. p.213).

um pouco. Contudo, a composição com número par do tribunal permite ao réu maior

oportunidade de defesa, pois para um decreto condenatório mister se faz diferença

de dois votos, se se trabalhar com decisão por maioria e, em caso de empate, a

decisão mais favorável ao réu.

O termômetro da temperatura da decisão do júri é o Estado na sua política

liberal ou repressiva. É o Estado punitivo ou do bem-estar social. Na medida em que se

aproxima de um Estado liberal, constituindo-se em um verdadeiro Estado Democrático

de Direito, a decisão do tribunal popular deve ser mais difícil em se tratando de

condenação, autorizando que a decisão dos jurados para condenar seja por unanimidade

ou, sendo doze o número de jurados, por 10 x 2 ou 11 x 1, o que poderia chamar de

maioria qualificada. Do contrário, o réu deveria ser absolvido.

Durante a República, o júri era uma instituição aberta, democrática, com

postulados liberais e garantidores da liberdade, pois veredicto condenatório somente

por decisão com sete ou mais votos.

Contudo, quanto mais totalitário e opressivo for o Estado, maior será a

facilidade para se condenar, pois no Estado ditatorial a liberdade é a exceção e a

gestão da prova é a mola mestra do déspota. O código atual, sendo da Era Vargas,

coloca o juiz na posição de perseguidor da

verdade real

(art. 156 do CPP), mas a

verdade

dele, não do processo. Aquilo que o juiz acha que é a verdade, pois esta

não existe, enquanto verdade Toda.

A República velha entra em colapso e surge um conflito estrutural entre a classe

oligárquica, que pretendia conservar o monopólio do poder, e os grupos médios urbanos,

que aí desejavam chegar, marcará a vida política do país durante o período que vai de

1890 a 1930.

190

FURTADO, Celso. Apud FAUSTO, Boris.

A revolução de 1930

16.ed. São Paulo:

Companhia das Letras, 1997. p.09/10.

A Revolução de 1930 expressava, na história brasileira, o primeiro caso de

movimento revolucionário que partia da periferia sobre o centro.

191

Nesse período o País caminhou para a ditadura depois de atravessar a

Primeira Guerra Mundial, o colapso da bolsa de valores de Nova York dentre outros

episódios históricos que autorizaram a derrubada de Washington Luís e a subida ao

poder de Getúlio Vargas. A Revolução de 1930 tinha um objetivo claro: criar

condições favoráveis para a rápida expansão do capitalismo no Brasil. Era a

ascensão ao poder da classe social burguesa.

Com Estado Novo (

cf.

item 1.3,

supra

) mister se faz a elaboração de uma

nova ordem jurídica processual penal e penal, propriamente dita a fim de que se

possam consagrar, legalmente, os interesses do capitalismo. Primeiro, é editado o

Decreto n.

167, de 05 de janeiro de 1938, considerado a primeira lei processual

penal da República.

192

191

SODRÉ, Nelson Werneck.

Formação histórica do Brasil

. 14.ed. Rio de Janeiro: Graphia,

2002. p.352.

192

"Art. 2.

O Tribunal do Júri compõe-se de um juiz de direito, que é o seu presidente e de

vinte e um jurados, sorteados dentre os alistados, sete dos quais constituirão o conselho de sentença

em cada sessão de julgamento.

Art. 3.

Ao presidente e aos jurados competem, respectivamente, a pronúncia e o

julgamento, nos crimes definidos pelos artigos 294 a 296, 298, 298 parágrafo único, 299, 310, 359 e

360 parte primeira da Consolidação das Leis Penais, quando consumados ou tentados.

Art. 7.

Os jurados devem ser escolhidos dentre os cidadãos que, por suas condições,

ofereçam garantias de firmeza, probidade e inteligência no desempenho da função.

Art. 10. Anualmente serão alistados pelo juiz presidente do júri, mediante escolha por

conhecimento pessoal ou informação fidedigna, e sob sua responsabilidade (....).

Art. 75. Fechadas as portas, o conselho, sob a presidência do juiz, assistido do escrivão,

que servirá de secretário, do promotor e do advogado, que se conservarão nos seus lugares, sem

intervir nas discussões e votações, e de dois oficiais de justiça, passará a votar os quesitos que lhe

forem propostos, observada completa incomunicabilidade dos jurados.

Art. 84. As decisões do júri serão tomadas por maioria de votos.

Art. 92. A apelação somente pode ter por fundamento:

a) nulidade posterior à pronúncia;

b) injustiça da decisão, por sua completa divergência com as provas existentes nos autos ou

produzidas em plenário.

Art. 96. Si, apreciando livremente as provas produzidas, quer no sumário de culpa, quer no

plenário de julgamento, o Tribunal de Apelação se convencer de que a decisão do júri nenhum apôio

O júri, então, passa a sofrer a influência do novo regime e da nova classe

que assume o poder, logo, sua independência e soberania foram cerceadas. O

déspota tem que ter o júri sob controle, e a melhor forma é retirando sua soberania,

silenciando-o e diminuindo seu número para sete. Até porque a escolha dos jurados

era feita por conhecimento pessoal do magistrado o que, por si só, faz com que

recaia sobre aqueles que pertencem à classe detentora do poder. A lei penal, seja

processual, seja penal material, sempre foi um instrumento de legalização do arbítrio

estatal, não obstante faltar legitimidade a seus atos. Não se pode confundir a

legalidade (estar previsto em lei) com a legitimidade (harmonia com os postulados

da vida humana como bem supremo e com o qual não se admite transação).

O sistema penal é e sempre foi seletivo, tanto no seu aspecto subjetivo

(quem será julgado e quem vai julgar) quanto no seu aspecto objetivo (quais as

condutas que deverão ser julgadas). Para tanto, Alessandro Baratta,

in verbis

O sistema de valores que se exprime [no Direito Penal] reflete, predominantemente, o

universo moral próprio de uma cultura burguesa-individualista, dando a máxima ênfase à

proteção do patrimônio privado e orientando-se, predominantemente, para atingir as

formas de desvio típicas dos grupos socialmente mais débeis e marginalizados. (...) As

malhas dos tipos são, em geral, mais sutis nos casos dos delitos próprios das classes

sociais mais baixas do que no caso dos delitos de “colarinho branco”.

(...)

O conceito de sociedade dividida, cunhado por Dahrendorf para exprimir o fato de que só

metade da sociedade (camadas médias e superiores) extrai do seu seio os juízes, e que

estes têm diante de si, predominantemente, indivíduos provenientes da outra metade (a

classe proletária), fez surgir nos próprios sociólogos burgueses à questão de se não se

realizaria, com isto, o pressuposto de uma justiça de classe.

193

A sociedade, uma vez dividida em classes, passa a ter o Direito Penal

como protetor das relações sociais que nela existem, mas, preferencialmente,

protegendo a classe dominante. Se a burguesia assumia o poder, em 1930, era

necessário ter instrumentos que personificassem seus interesses patrimoniais. É a

encontra nos autos, dará provimento à apelação, para aplicar a pena justa, ou absolver o réu,

conforme o caso

193

BARATTA, Alessandro.

Criminologia crítica e crítica do direito penal

: introdução à

sociologia do direito penal. 2.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos e Instituto de Criminologia Carioca,

1999. p.176.

missão secreta do Direito Penal.

194

E por que secreta? Porque tenta esconder a

óbvia proteção ao patrimônio e não, por exemplo, a vida, discutida no júri ou no juízo

singular. O confronto de alguns tipos penais, por si só, deixa clara essa missão: o

furto qualificado tem penalidade maior (reclusão de dois a oito anos) do que o

abandono de recém-nascido com resultado morte (detenção de dois a seis anos); o

furto de veículo automotor transportado para outro Estado ou para o exterior tem

pena de reclusão de três a oito anos, mas o infanticídio tem pena de detenção de

dois a seis anos

195

; ou seja, a vida, em várias passagens, tem menos valor, para o

Direito Penal, do que o patrimônio, se considerado o

quantum

de reprovação social

recai sobre ambas as condutas.

Neste viés, Vargas consagra, na lei penal, o sistema que surgia na Revolução

de 1930 com a ascensão da burguesia e é personificado com o Estado Novo onde,

através da força, instituiu seus ideais nacionalistas e industrializadores, pois o efeito

prático do nacionalismo econômico foi criar condições de apoio às medidas para a

industrialização no mesmo sentido da intervenção estatal da economia.

196

Na medida em que o regime é endurecido, o governante precisa intervir no

Poder Judiciário dificultando a liberdade e facilitar a repressão com a conseqüente

privação das liberdades públicas. O Estado passa a se constituir em Estado punitivo

e não, como deveria ser, Estado de bem-estar social. O Direito Penal passa a ser

usado como instrumento de defesa do chamado bem jurídico, ante possíveis lesões

ou perigos.

197

Tribunal de Apelação

, na época, sofria fortes influências do ditador

Vargas, que exercia controle sobre ele. Por isso, o júri era manipulado pelo exercício

194

BATISTA, Nilo.

Introdução crítica ao direito penal brasileiro

. 4.ed. Rio de Janeiro:

Revan, 1999. p.116.

195

Os exemplos são de STRECK,

Tribunal

..., op. cit., p.34.

196

Cf. SKIDMORE,

Brasil

..., op. cit., p.69.

197

Cf. BUSATO, Paulo César; HUAPAYA, Sandro Montes.

Introdução ao direito penal

fundamentos para um sistema penal democrático. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2003. p.36.

abusivo do poder perdendo sua origem de tribunal popular, democrático, criado para

retirar das mãos do déspota o poder de decisão sobre a vida dos súditos.

Em um verdadeiro Estado Democrático de Direito as garantias do Direito e

do Processo Penal, de fato, expressam a técnica adotada pelo Estado com o

objetivo de minimizar a violência e o poder punitivo, ou seja, para reduzir o máximo

possível a previsão do delito, o arbítrio dos juízes e a aflição da pena.

198

O Estado

tem que se tornar um Estado de bem-estar social e não penitencial.

199

198

FERRAJOLI, Luigi. A pena em uma sociedade democrática.

Discursos sediciosos

crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro: ano 7, n.12, p.32, 2.

semestre 2002.

199

"Hoje, com um crescente setor da população que provavelmente nunca reingressará na

produção e que, portanto, não apresenta interesse presente ou futuro para os que dirigem a economia,

a 'margem' já não é marginal e o colapso das vantagens do capital ainda o faz parecer menos marginal

do que o é. (...) Estado de bem estar? Já não podemos custeá-lo. Como conseqüência, os dispositivos

de previdência, antes um exercício dos direitos do cidadão, transformaram-se no estigma dos incapazes

e imprevidentes." (BAUMAN,

O mal estar

..., op. cit., p.51).

CAPÍTULO 4

DA IMPOSIÇÃO VIOLENTA DO SILÊNCIO À REFORMA

PROCESSUAL PENAL DO JÚRI – PROJETO

4.203/01

4.1 A INCOMUNICABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO E SUA

(FALSA) JUSTIFICATIVA

A incomunicabilidade do júri está prevista no art. 458, § 1.

in verbis

Art. 458 (...)

§ 1.

Na mesma ocasião, o juiz advertirá os jurados de que, uma vez sorteados, não

poderão comunicar-se com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob

pena de exclusão do conselho e multa, de duzentos a quinhentos mil-réis.

Trata-se de medida infraconstitucional que tem como escopo, na voz da

doutrina tradicional, resguardar a opinião dos jurados, protegendo-a "à formação e

manifestação livres e seguras, do seu convencimento pessoal, pela incomunicabilidade

protegidos de eventuais envolvimentos para arregimentação de opiniões favoráveis,

ou desfavoráveis, ao réu".

200

O objetivo, segundo Hermínio Marques Porto, é evitar a

interferência de um jurado na formação de convicção de outro.

201

A incomunicabilidade que a lei quer assegurar diz respeito ao mérito do

julgamento e tem como objetivo impedir que o jurado exteriorize sua forma de decidir

e venha a influir, quer favorecendo, quer prejudicando, qualquer um dos seus membros.

Há uma enorme confusão entre a incomunicabilidade e o sigilo do voto.

O sigilo visa evitar que se exerça pressão sobre a votação dos jurados, seja com

perseguições, ameaças, chantagens, vantagens ou qualquer outro expediente que

possa perturbar a livre manifestação do conselho de sentença. Contudo, para que se

200

PORTO, Hermínio Alberto Marques.

Júri

: procedimentos e aspectos do julgamento e

questionários. 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p.42.

201

PORTO, p.336.

possa, realmente, assegurar o sigilo da votação, mister se faz que a contagem dos

votos cesse no quarto voto sim, ou no quarto voto não, conforme o caso, pois na

medida em que o juiz presidente do júri permite que sejam retirados todos os (sete)

votos da urna é possível, como ocorre, que haja unanimidade de votos e, nesse

caso, não será difícil adivinhar quem condenou (ou absolveu) o réu. Logo, por terra

foi a garantia constitucional do sigilo dos votos.

Neste sentido, é a posição de Fauzi Hassan Choukr:

Da mesma forma, ao sigilo do conteúdo do voto dos jurados nenhuma ofensa causaria a

obrigatoriedade de motivar as decisões, posto que isto não faz supor a necessidade de

identificar os jurados que votaram de tal ou qual maneira, preservando o princípio

constitucional. Sem o que, como sabido à saciedade, a promulgação da unanimidade da

votação quebra evidentemente o sigilo do voto, pela curial observação do conteúdo da

manifestação de cada um dos jurados.

202

O sigilo, portanto, é externo, para o público e para as partes, não,

necessariamente, entre os jurados. Até porque, seria ingênuo achar que os jurados

não comentam, entre si, suas impressões e seus sentimentos em relação ao fato

objeto de julgamento, quando estão nos intervalos. Somente o neófito, ou o teórico,

distante do júri, pode assim pensar.

Entretanto, fala-se da incomunicabilidade, da ausência de expressão verbal

entre os jurados na hora do julgamento, no momento em que a liberdade do outro

está sendo decidida entre aqueles que o chamam de seus

pares

203

A incomunicabilidade

assegurada na lei é "para que o jurado decida por si, sem influência estranha".

204

202

CHOUKR, Fauzi Hassan.

Código de processo penal

: comentários consolidados e

crítica jurisprudencial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p.844.

203

Funcionários públicos, profissionais liberais e estudantes, todos inseridos no sistema, em

detrimento daqueles

outros

, em regra, excluídos socialmente e desempregados.

204

ESPÍNOLA FILHO, Eduardo.

Código de processo penal brasileiro anotado

. 3.ed. Rio

de Janeiro: Borsoi, 1955. v.4. p.409.

Em verdade, a incomunicabilidade é expressa na teoria da

psicologia das

multidões

surgida no final do século XIX e início do século XX, e que, posteriormente,

ingressou no código de processo penal na década de 1940, quando se entendia que

uma pequena elite nacional formava o chamado "povo" e não, como se pensava, era

formado pelo conjunto de cidadãos, cujos direitos e deveres iguais eram diferentes,

devendo mesmo, em decorrência dessa diferença, serem distribuídos de forma

universal, de igual modo para todos.

Neste sentido, a população não era formada pelo povo, e quando se falava

em participação popular, era ela limitada aos que estavam integrados à chamada

elite nacional, a uma pequena parcela da sociedade. Logo, júri não era para todo

mundo e quem lá estava (e ainda está) integrava um grupo especial de indivíduos:

aqueles que estavam (e estão) integrados e incluídos socialmente, encontrando-se

no topo da sociedade, prontos para julgar os outros.

A opinião, portanto, esposada no júri, era fruto da formação de todos que

integravam o sistema da vida social, em contraposição aos que não estavam

integrados.

Gabriel Tarde ensina:

A opinião é um grupo momentâneo e mais ou menos lógico de juízos, os quais,

respondendo a problemas atualmente colocados, acham-se reproduzidos em numerosos

exemplares em pessoas do mesmo país, da mesma época, da mesma sociedade.

Mas há sempre duas opiniões em confronto, a propósito de cada problema que se coloca.

Só que uma das duas consegue rapidamente eclipsar a outra por irradiação mais rápida e

mais brilhante, ou então porque, embora menos difundida, é a mais barulhenta.

205

Na medida em que no júri os iguais julgam os desiguais e os debates se

estabelecem em nível de exclusão pertencente a um pequeno grupo que detém o

poder, surge uma nova ordem, como já dito, que desagrada à elite nacional. Neste

viés político, necessário se fez calar os jurados estabelecendo o silêncio e impedindo,

205

TARDE, Gabriel.

A opinião e as massas

. São Paulo: Martins Fontes, 1992. p.83.

autoritariamente, a manifestação de suas opiniões, pois a conversação, na sala secreta,

é fruto do exercício do poder.

206

Quando o júri surgiu, já na Inglaterra, o que se quis foi retirar das mãos do

rei o poder de decidir, pois a "conversação é, antes da imprensa, o único obstáculo

aos governos, o abrigo inexpugnável da liberdade; cria as reputações e os

prestígios, determina a glória e, através dela, o poder. Tende a nivelar os

conversadores assimilando-os e destrói as hierarquias à força de exprimi-las".

207

verdade, o rei Henrique II permanece com o processo em suas mãos e passa o

direito material ao povo. Logo, se o povo condenasse a decisão era sua. Se o povo

absolvesse a decisão também era sua, ou seja, o rei não errava.

Na medida em que Vargas assumiu o poder ele cristalizou seus ideais,

também, no tribunal do júri, tornando-o incomunicável. Neste sentido, a

incomunicabilidade é fruto de um perverso sistema que assume o poder com Vargas

onde se verifica a consagração de uma política de segregação racial, pois o código

penal adotava, em 1890, novos contornos teóricos trazidos pela Escola Positivista,

em contraste com a Escola Clássica. "A Escola Positiva impôs um rígido

determinismo em que homens cunhados biológica e socialmente de determinada

maneira seriam impulsionados sem resistências as suas ações. Criminosos e não

206

"Dos doze milhões de habitantes existentes a época [final do século XIX] ele [um biólogo

francês chamado Louis Couty] separava, em um extremo, 2 milhões e meio de índios e escravos, que

classificava como excluídos da sociedade política. No outro extremo, colocava 200 mil proprietários e

profissionais liberais que constituíam a classe dirigente. No meio ficavam 6 milhões que, segundo ele,

nascem, vegetam e morrem sem ter servido ao país. Não havia em lugar algum, massas de eleitores

sabendo pensar e votar, capazes de impor ao governo uma direção definida (...). De acordo com os

dados do censo de 1920, em 30 milhões de habitantes, apenas 24 % sabiam ler e escrever."

(CARVALHO, José Murilo de.

Cidadania no Brasil

: longo caminho. 3.ed. Rio de Janeiro: Civilização

Brasileira, 2002. p.64).

207

TARDE, op. cit., p.129.

criminosos se diferenciam fundamentalmente por suas diferenças

bioantropológicas".

208

O Código de 1890 consagra essa filosofia e estabelece um novo tipo de

criminoso, pois o Direito Penal passa a se preocupar com o homem e não com o

fato. A ciência penal, aliada à medicina, passa a estudar o homem como objeto

sobre o qual deve recair o castigo, ou seja, a pena, em nome da defesa social e

repressiva ao indivíduo.

O médico Lombroso

209

foi um dos maiores representantes dessa categoria

de profissionais que iria expressar o ideal de um novo direito penal. Para tanto, criou

uma tabela para delimitação do criminoso, onde os elementos anatômicos, os

psicológicos e os sociológicos davam origem aos crimes cometidos por atavismo

210

e aos crimes cometidos por evolução, ou seja, os praticados nas sociedades mais

avançadas e evoluídas.

Carlos Bacila afirma:

Cesare Lombroso faz inúmeros estudos dos sinais físicos e psíquicos dos criminosos que

foram por ele selecionados para depois concluir que o delinqüente já possuía a marca

desde o seu nascimento e que pode identificá-lo como tal. Em uma destas pesquisas ele

analisa 79 crianças de menos de 12 anos que estão internadas em casa de correção,

classificando-as como ladrões (quarenta), malfeitores ou vagabundos (vinte e sete),

homicidas (sete) e adolescentes que não declararam a falta (três).

211

208

CANCELLI, Elizabeth.

A cultura do crime e da lei

. Brasília: Universidade de Brasília,

2001. p.32.

209

Cesare Lombroso, italiano, professor universitário de psiquiatria, medicina forense,

higiene e criminologia, nasceu a 6 de novembro de 1835 em Verona e morreu em 19 de outubro de

1909 em Turim, Itália. Tornou-se mundialmente famoso por seus estudos e teorias no campo da

caracterologia

, ou a relação entre características físicas e mentais dos indivíduos. Lombroso

relacionava certas características físicas, v.g.,: o tamanho da mandíbula, à psicopatologia criminal, ou

a tendência inata de indivíduos sociopatas e com comportamento criminal.

210

Hereditariedade biológica pela qual o indivíduo recebe toda a carga genética de seus

ascendentes remotos, tais como características psicológicas, intelectuais e comportamentais. São

crimes cometidos nas classes populares mais pobres, mais rudes.

211

BACILA, Carlos Roberto.

Estigmas

: um estudo sobre preconceitos. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2005. p.257.

A contribuição do pensamento médico é marcante na metade do século

XIX, pois "o médico torna-se planejador urbano".

212

Há uma divisão profunda na sociedade da época, pois o racismo faz o

corte entre o que deve viver e o que deve morrer, mediante o exercício do poder,

pois, segundo Michel Foucault, é

uma maneira de defasar, no interior da população, uns grupos em relação aos outros. De

estabelecer uma censura que será do tipo biológico no interior de um domínio considerado

como sendo precisamente um domínio biológico. (...) Essa é a primeira função do racismo:

fragmentar, fazer censuras no interior desse contínuo biológico a que se dirige o biopoder

(...). A morte do outro, a morte da raça ruim, da raça inferior é o que vai deixar a vida em

geral mais sadia e mais pura.

213

Portanto, o código penal de 1890 veio inserir essa política que é corroborada

no de 1940 e, conseqüentemente, no processo penal instaurado em 1941, durante o

período Vargas, instrumentalizando, no júri, a discriminação e o racismo adotados.

Destarte, a justificativa de que a incomunicabilidade é necessária para que

um jurado não venha influir no voto do outro é falsa e desprovida de sentido e

explicação histórica. Trata-se de uma medida arbitrária que não espelha a realidade

do significado do tribunal do júri, enquanto instituição democrática, muito menos,

hoje, alcança o estágio de civilidade vivido pelos cidadãos brasileiros.

É imperiosa a adoção da comunicabilidade entre os jurados a fim de que

se possa extrair uma decisão justa, ou ao menos, para conseguir que a decisão do

júri seja menos injusta possível, ou que a decisão injusta seja cada vez mais rara

214

pois sempre fruto do debate, da discussão, da democracia processual. A

conversação é o instrumento através do qual os jurados vão fundamentar e

212

ZAFFARONI, op. cit., p.443.

213

FOUCAULT,

Em defesa

..., op. cit., p.304.

214

Alonso, Pedro Aragoneses.

Proceso Y Derecho Procesal – Introduccion

. 2 ed., Madri:

EDR, 1997, p. 263.

exteriorizar suas opiniões sobre os fatos objeto do processo evitando o arbítrio e

qualquer decisão estigmatizada.

Para tanto, o filme

DOZE HOMENS E UMA SENTENÇA

(1957) - com

Henry Fonda, deixa claro a importância do exercício da linguagem no tribunal do júri

onde o fato óbvio, claro para alguns jurados, até porque é fácil condenar o outro, em

verdade necessita de uma discussão maior, de uma pesquisa diferenciada, de ouvir

com ouvidos de quem quer conhecer e enxergar com olhos de quem quer ver as

provas dos autos, até chegar a comprovação da inocência do acusado.

A linguagem, portanto, é exercício de democracia processual onde o outro

será julgado, através de seus pares, com a ética devida e necessária. O fato de um

jurado poder influenciar outro, durante a discussão da causa, não pode, por si só,

obstar o exercício da linguagem. Tal influência, se houver, é fruto do sistema

democrático de que o poder emana do povo e em seu nome é exercido, pois a

eleição comum de candidatos à cargo público também está sujeita a tal influência e

nem por isso perde seu caráter de representatividade popular. No júri, quanto maior

for a discussão da causa mais representativa será a decisão dos jurados.

Contudo, uma questão pode ser posta: o mudo poderá fazer parte do

conselho de sentença, uma vez preenchidas todas as formalidades legais (art. 434

do CPP)? Sem dúvida. Ele não se manifesta verbalmente, mas escreve e, portanto,

pode expressar seu voto. Ouve e entende tudo que está acontecendo. Lê todas as

peças existentes no processo. Logo, não faz sentido negar-lhe o exercício da

cidadania no tribunal do júri por uma deficiência que em nada prejudicaria sua

função constitucional de jurado.

O problema poderia estar no surdo-mudo. Embora não ouça e não fale, ele

escreve, logo se manifesta, porém seu conhecimento dos fatos ficará condicionado a

um tradutor da fala das partes, do juiz e de todos que se manifestarem no

julgamento, além é claro, na sala secreta, dos outros jurados. Para que o surdo-

mudo possa, portanto, fazer parte do julgamento mister se faz que o judiciário esteja

aparelhado com um tradutor das LIBRAS (Linguagem Brasileira de Sinais), pois é

cediço que as Línguas de Sinais não são simplesmente mímicas e gestos soltos,

utilizados pelos surdos para facilitar a comunicação. São línguas com estruturas

gramaticais próprias (Lei 10.436/02). Atribui-se às Línguas de Sinais o

status

língua porque elas também são compostas pelos níveis lingüísticos: o fonológico, o

morfológico, o sintático e o semântico. Neste sentido, a linguagem aqui está sendo

entendida como

uma gama incrivelmente intrincada de formas sociais de

comunicação e de significação que inclui a linguagem verbal articulada, mas absorve

também, inclusive, a linguagem dos surdos-mudos

215

Destarte, não obstante a incapacidade auditiva e lingüístico-verbal do

surdo-mudo é perfeitamente possível integrar o conselho de sentença e ter presente

um intérprete para que possa externar seu voto e traduzir a conversação durante os

debates. Perceba que não se trata do sigilo do voto (para o público) que permanece,

mas sim da comunicabilidade (entre os jurados) que se adota. O intérprete do surdo-

mudo presta o compromisso e fica sujeito as prescrições legais (arts. 275 e segs. do

CPP). Trataremos desigualmente o desigual e igualmente os iguais.

Por fim, o deficiente visual não pode ser excluído do conselho de sentença,

pois não obstante ser privado do sentido da visão, prejudicando a percepção visual

de algumas peças do processo (laudos, esquemas gráficos, fotografias, filmes

exibidos em plenário) pode se manifestar diante de tudo que foi dito e lido em

plenário, inclusive, pedir ao juiz que leia os depoimentos que foram usados pelas

partes. Na sala secreta, como haverá comunicação entre os jurados, não haverá

dificuldade quanto ao voto a ser proferido pelo jurado deficiente visual. Logo, embora

prejudicado pela deficiência visual para conhecer algumas peças do processo, não

há nenhum óbice legal em sua aceitação, uma vez aceita a comunicação entre os

jurados.

É a formação do conselho de sentença com todos os seguimentos sociais

a fim de obter, ao máximo possível, uma decisão que espelhe o sentimento da

215

Santaella, Lúcia.

O Que é Semiótica

. São Paulo: Brasiliense, 2004, p. 11.

comunidade local, sem preconceitos. Júri é vida em toda sua dimensão, ou seja,

nele são reunidas as condições necessárias para que a sociedade possa conhecer

dos fatos, através de todos os seus representantes, externando suas experiências e

vivências possíveis. Por isso, a comunicação entre os jurados é o que funda sua

existência e manutenção.

4.2 A FUNÇÃO E A ESCOLHA DOS JURADOS

O papel desempenhado pelos jurados, no júri brasileiro, é o de expurgar,

de uma vez por todas do sistema social, os indesejáveis, as

vítimas

no viés dusseliano.

O acordo possível alcançado na comunidade hegemônica real dos jurados, mesmo

que através do silêncio, é eticamente excludente de afetados

216

que, pela própria

condição de excluídos não pode fazer parte do Conselho. Logo, a função não é

como se diz e pensa na doutrina tradicional de julgar seus pares, até porque quando

da criação do júri a idéia era dos nobres julgarem os nobres e não mais pelo

monarca (cf

tem 2.1

supra

), razão pela qual o povo está, complemente, fora desse

processo.

O discurso tradicional e falacioso é de que o povo julga seus pares, mas

sem dizer que esse povo é a sociedade organizada e incluída no sistema de um

mundo globalizado e excludente. É fator psicológico que um indivíduo, ao julgar o

outro, observa-o de cima para baixo em um pólo social como que mais elevado,

razão pela qual o magistrado quando interroga um empresário, ou um profissional

liberal, trata-o de forma diferente daquilo que faz com um torneiro mecânico, mesmo

que o crime de ambos seja um homicídio. É do ser humano a falsa sensação de que

é superior ao seu semelhante, ao menos enquanto visto sob o viés ético de proteção

da vida como bem supremo e não, simplesmente, do

status

social que ocupa.

216

DUSSEL,

Ética

..., op. cit., p.417.

O júri é uma fábrica produtora de condenação e encarceramento de

indivíduos exatamente pela composição de seu conselho, pois os jurados, ao julgar,

decidem aquilo que é bom para a camada social a que pertencem, imaginando ter

base para todas, sem qualquer preocupação com o outro, como ser excluído

socialmente.

217

Lenio Streck reflete bem esta idéia:

Isto porque, há – necessariamente – uma estreita relação entre os resultados dos

julgamentos e a composição do corpo de jurados de cada cidade/comunidade. Pode não

ser o fator determinante por si só, mas é elucidativo o fato de que o elevado grau de

participação das camadas médios-superiores no júri tem como conseqüência um elevado

número de condenações.

218

217

"Nunca se pensa que as amplas garantias no processo são para todos. Isso só é lembrado

quando um mal grave acontece para algum conhecido próximo. Mas as garantias são para todos.

O mal é que as garantias processuais têm sido observadas mais para os ‘normais’. A investigação e o

processo penal têm atingido predominantemente os estigmatizados. As penas impingidas para os

estigmatizados." (BACILA,

Estigmas

..., op. cit., p.257.

218

STRECK,

Tribunal

..., op. cit., p.130.

E conclui com uma frase inspirada em Correa: "Matem-se entre vós, que

saberemos julgá-los entre nós."

219

Na medida em que a sociedade é dividida entre pobres e ricos e, no meio, a

chamada classe média protegendo estes, o resultado no júri é fruto desta estratificação

social perversa imposta cada vez mais por um mundo globalizado.

220

A escolha dos que vão julgar os outros está expressa no código de Processo

Penal,

in verbis

Art. 436. Os jurados serão escolhidos dentre cidadãos de notória idoneidade.

Art. 439. Anualmente, serão alistados pelo juiz-presidente do júri, sob sua responsabilidade

e mediante escolha por conhecimento pessoal ou informação fidedigna, 300 (trezentos) a

500 (quinhentos) jurados no Distrito Federal e nas comarcas de mais de 100.000 (cem mil)

habitantes, e 80 (oitenta) a 300 (trezentos) nas comarcas ou nos termos de menor população.

O juiz poderá requisitar às autoridades locais, associações de classe, sindicatos profissionais

e repartições públicas a indicação de cidadãos que reúnam as condições legais.

Notória idoneidade é um conceito tão vago quanto o notório saber jurídico

na escolha de ministros para os tribunais superiores e de desembargadores para os

tribunais estaduais e federais por parte do chefe do Executivo. A requisição feita pelo

juiz às repartições públicas, às associações e aos sindicatos de classes é expressiva

da exclusão social dos outros, pois a experiência no júri ensina que muitos juízes,

inclusive, oficiam ainda às universidades públicas e privadas, tornando o julgamento

nem tanto por leigos, mas sim por técnicos em direito, sem contar as repartições

públicas do tipo procuradorias do Estado e municípios que enviam seus funcionários

formados em direito. Em verdade, o compromisso desses funcionários, em larga

219

STRECK,

Tribunal

..., op. cit., p.131.

220

"A globalização deu mais oportunidades aos extremamente ricos de ganhar dinheiro mais

rápido. Esses indivíduos utilizam a mais recente tecnologia para movimentar largas somas de

dinheiro mundo afora com extrema rapidez e espetacular com eficiência cada vez maior.

Infelizmente, a tecnologia não causa impacto nas vidas dos pobres do mundo. De fato, a

globalização é um paradoxo: é muito benéfica para poucos, mas deixa de fora ou marginaliza dois

terços da população mundial." (BAUMAN,

Globalização

..., op. cit., p.79).

escala, não é com a justiça, mas sim com os dias que ficarão sem trabalhar, parados

à disposição do Judiciário.

221

Tal sistema, inclusive, é fruto do serviço público brasileiro, pois na iniciativa

privada o empregado não pode se dar ao luxo de permanecer sem trabalhar à

disposição da justiça. A função de jurado, no Brasil, não é um exercício de

cidadania, como nos

EUA

, mas um serviço obrigatório

222

, razão pela qual o cidadão

não pode se furtar à participação no júri, salvo os casos expressos em lei

223

. O

jurado brasileiro é sorteado, dentre os cidadãos, tanto para integrar o corpo de

jurados (vinte e um) e, posteriormente, para fazer parte do conselho de sentença

(sete). Logo, como diz Frederico Marques, "não tem parcela alguma de mandato

popular, pois que não é escolhido pelo povo para o exercício de suas funções, (...)

não representando parcela alguma da sociedade".

224

Nesse sentido, a escolha é excludente e falece de legitimidade ética, pois

ao excluir as vítimas, na expressão de Dussel, desse processo se quebra o dever

ético-crítico da transformação como "possibilidade de reprodução da vida humana e

como desenvolvimento factível da vida humana em geral". Para Dussel, é "obrigatório

para todo ser humano transformar por desconstrução negativa e nova construção

positiva as normas, ações, microestruturas, instituições ou sistemas de eticidade,

que produzem a negatividade da vítima".

225

221

Na Alemanha, "a cada quatro anos, os municípios apresentam listas de indicação de

escabinos. A lista de indicações deve levar convenientemente em consideração todos os grupos da

população (§ 36 GVG). Para assegurar-se disto e, simultaneamente, excluir desta forma uma possível

seleção tendenciosa, pratica-se em alguns municípios um procedimento aleatório, por exemplo,

mediante seleção dos candidatos extraída do censo eleitoral geral ou, até, da lista telefônica"

(CHOUKR e AMBOS,

Processo

..., op. cit., p.12).

222

Art. 434 do CPP. "O serviço do júri será obrigatório. O alistamento compreenderá os

cidadãos maiores de 21 (vinte e um) anos, isentos os maiores de 60 (sessenta)."

223

Cf. arts. 434 e 436, ambos do CPP.

224

MARQUES, J. F.,

A instituição

..., op. cit., p.88.

225

DUSSEL,

Ética

..., op. cit., p.564.

100

Neste viés, a função e a escolha dos jurados, no sistema jurídico brasileiro,

é inconstitucional, por ferir a regra que estabelece como objetivo fundamental da

República brasileira a promoção do

bem de todos, sem preconceitos de origem,

raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação

, além da que

assegura a isonomia entre todos e o direito à vida.

226

A função e a escolha dos jurados, portanto, não passam por um filtro ético

axiológico e, conseqüentemente, constitucional.

4.3 A REFORMA PROCESSUAL PENAL DO JÚRI CONSTITUCIONALIZADA

Nós permitimos que vocês julguem mais uma vez,

desde que condenem logo

227

O processo penal brasileiro já foi objeto de inúmeros anteprojetos de lei

228

visando à sua reforma, mas nenhum deles, efetivamente, saiu do papel, pois há uma

certa resistência do legislador em mudar o código, durante a democracia e, quando

226

Cf. art. 3.

, IV, c/c art. 5.

caput

, ambos da CR.

227

MARCHI, op. cit., p.210. Na obra é relatada a história de Manoel da Motta Coqueiro,

acusado de ser o mandante da morte de uma família de oito colonos (marido, mulher e seis filhos).

Coqueiro foi processado e condenado à pena de morte, em 19 de janeiro de 1853, e enforcado em

1855. O processo não tinha provas testemunhais nem periciais convincentes. O juiz foi totalmente

parcial durante o julgamento. O povo queria vingança. Com direito a um novo júri, o mesmo foi

marcado com rapidez, porque o que se queria era a condenação. Em 28 de março de 1853 iniciou-se

o segundo julgamento com repetida condenação à forca, nos termos do art. 192 do Código Criminal

do Império. Morto, descobriu-se que ele era inocente e que foi vítima de uma grande conspiração por

seus adversários. O Imperador Pedro II decidiu que ninguém mais seria condenado à morte no País,

não obstante a legislação permanecer a mesma.

228

Projeto Frederico Marques (o Projeto Frederico Marques, revisto por comissão formada

por Benjamin Moraes Filho, José Salgado Martins e José Carlos Moreira Alves, tomou o número

633/75); Helio Bastos Tornaghi (Portaria n.

320, de 26 de maio de 1981 do Ministro da Justiça), e o

último, Ada Pellegrini Grinover (Portaria n.

61, de 20 de janeiro de 2000).

101

o faz, é para pior

229

. A reforma processual penal não pode ser pontual, parcial, como

sói acontece, mas sim geral, a fim de que se possa ter uma perfeita harmonia do

sistema. Não é crível, mas é verdade: é mais fácil se elaborar uma Constituição

230

do que um Código de Processo Penal compatível com ela

231

A alegação de morosidade no processo legislativo e dificuldade política para a

provação de um novo código não pode ser motivo para impedir sua elaboração, pois

quando o governo deseja aprovar qualquer projeto, ele aprova. Para tanto, basta

observar o projeto de reforma da previdência social, de reforma tributária, o Estatuto

do Desarmamento, o Código Civil, dentre outros. Todos, aprovados com vontade e

determinação políticas. Neste sentido, a questão é meramente de política de

governo e compromisso social.

Tem-se por objetivo, agora, propor uma reforma no júri, em especial na

parte referente à incomunicabilidade deixando uma contribuição, não obstante se

entenda que tal reforma não pode ser apenas no júri, mas sim em todo o código.

Porém, como uma proposta de reforma total do código foge aos limites deste estudo,

trabalha-se em cima (da desconstrução) do último projeto apresentado no ano 2001

229

"Os reformadores contemporâneos, olvidando este traço que funda o CPP [a política

criminal de defesa social], ressuscitam os velhos argumentos do legislador do Estado Novo,

potencializando sua face autoritária." (CARVALHO e CARVALHO, op. cit., p.100).

230

Desde a promulgação do CPP de 1941 já tivemos a Constituição de 1946; a de 24 de

janeiro de 1967 (com a Emenda Constitucional n.

1 de 17 de outubro de 1969); e a última, de 1988.

Contudo, o código de processo penal é o mesmo.

231

"Torna-se fundamental sustentar, tendo como pressuposto a negação das legislações

emergenciais, a recodificação das leis penais e processuais penais. Mais, percebe Ferrajoli a necessidade

de introdução, em sede constitucional, de uma 'reserva de código' penal e processual penal como forma

de impedir respostas meramente simbólicas do poder público às demandas sociais criminalizantes. Criar-

se-ia, pois, uma metagarantia destinada a imunizar as garantias das reformas parciais, assistemáticas e

contingenciais (...). Os reformistas, ao sustentar a inexeqüibilidade de uma reforma total, acabam optando

por reformas tópicas, demonstrando demasiado otimismo, como se esse modelo fosse idôneo para

reorganizar um sistema cuja estrutura é absolutamente autoritária. A justificativa apresentada é a de que

uma reforma total, seguida de um processo de recodificação da matéria esparsa, '...não seria exeqüível

operacionalmente'." (CARVALHO e CARVALHO, op. cit., p.108).

102

a fim de ultimar-se uma verdadeira modificação do júri, mas sempre à luz da

Constituição dirigente.

A reforma processual penal, antes de tudo, deve ser principiológica.

As práticas antigarantistas inseridas no atual Código de Processo Penal amparavam

(e amparam) uma normatividade de emergência e de pânico fruto de um sistema

político que expressava os ideais setorizados de uma sociedade agrária que

encontrava no tribunal do júri um dos locais de expressão e manifestação de seu

poder

232

. Logo, toda e qualquer reforma do júri (e de todo o Código de Processo

Penal) tem que afastar esses ideais e adotar os de uma sociedade justa, livre e

solidária (art. 3.

No Projeto n.

4.203/01, que se encontra no Congresso Nacional, tentou-se

simplificar o rito do júri, mas a simplificação foi tanta que esqueceram de um marco

necessário e garantidor do transcurso do tempo, tanto para acusação como para a

defesa, qual seja: a prescrição. Além de repetir os mesmos erros do atual código, ou

seja, é o novo com cara de velho.

Veja-se:

- Oferecida a denúncia (art. 406);

- O juiz ordenará a citação do acusado para responder à acusação (art. 406);

- O juiz ouvirá o Ministério Público sobre a resposta prévia à acusação (art. 409);

- O juiz determinará a inquirição das testemunhas e a realização das diligências

requeridas pelas partes, no prazo máximo de dez dias (art. 410);

232

"O tribunal popular, durante o longo período que precedeu ao decreto-lei n. 167, de 1938,

sempre foi um dos setores de atuação da política local. A relativa impunidade dos capangas dos

'coronéis' encontrava sua explicação principal na influência que os chefes políticos locais exerciam

sobre o júri. Pôr na rua ou fazer condenar quem tivesse cometido algum crime tem sido,

tradicionalmente, problema importante para a política local, sobretudo quando o criminoso, ou seu

mandante, ou vítima têm atuação partidária de relevo. (...) Não era, pois, somente a 'lógica do

sentimento' que informava a decisão do júri, senão ainda a 'lógica partidária', que nem sempre

funcionava para absolver, mas também para condenar. Na influência da política local sobre os

julgamentos populares podemos observar, nitidamente, como a autoridade própria dos 'coronéis',

deriva de sua ascendência econômica e social, é reforçada pela autoridade de empréstimo, recebida

do governo estadual através do compromisso característico do 'coronelismo'." (cf. LEAL, Victor Nunes.

Coronelismo, enxada e voto

. 3.ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997. p.234).

103

- Na audiência de instrução proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, das

testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa (art. 411);

- As alegações serão orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, à acusação e à

defesa, pelo prazo de vinte minutos, prorrogáveis por mais dez (§ 3.

do art. 411);

- O procedimento será concluído no prazo máximo de noventa dias (art. 412);

- Encerrada a instrução preliminar, o juiz, fundamentadamente, decidirá sobre a

admissibilidade da acusação, recebendo-a e pronunciando o acusado (art. 413).

Perceba-se que somente nesse momento (art. 413) é que haverá

interrupção da prescrição, pois até então a peça exordial não foi recebida, logo, o

marco interruptivo não ocorreu.

A prescrição da pretensão acusatória é uma garantia do acusado e da

sociedade e seu marco não pode ser desconsiderado pelo legislador. Do contrário,

somente após o recebimento, se houver, da denúncia, é que se poderá falar em

interrupção da prescrição.

O projeto mantém a decisão de pronúncia que, sem dúvida, é instrumento

de garantia do acusado, mas não com o juiz dizendo que dispositivo legal está em

curso o réu, ou seja, servindo como verdadeiro acusador em pleno aparente sistema

acusatório. A pronúncia é a "garantia do acusado de não submetê-lo a um julgamento

injusto, que, de modo algum, ensejaria o acolhimento da acusação pelo júri".

233

Pronúncia motivada é acusação

ex officio

feita pelo magistrado que não

pode passar pelo filtro axiológico da Constituição, face a influência que exerce sobre

os jurados a motivação da pronúncia. Trata-se de pronúncia nula por excesso de

eloqüência acusatória

”

234

233

AQUINO, Álvaro Antônio Sagulo Borges de.

A função garantidora da pronúncia

. Rio

de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p.106.

234

HC 85260 do STF - Julgamento: 15/02/2005 - Órgão Julgador: Primeira Turma -

Publicação: DJ04-03-05.

104

René Ariel Dotti, comentando o projeto de Lei n.

4.900/95, de reforma do

júri, do qual fez parte da comissão, assim se manifesta sobre a pronúncia:

Com a finalidade de evitar interferência indébita na consciência do jurado, o Projeto

estabelece que a fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação dos requisitos

estabelecidos no art. 408. Este é o mandamento do art. 408.

235

Logo, no projeto anterior ao que se comenta, a decisão de pronúncia se

limitava apenas a indicar a materialidade do fato e os indícios suficientes de autoria

e/ou participação, evitando qualquer influência sobre os jurados.

Art. 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios

suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, rejeitará a acusação

e impronunciará o acusado.

Parágrafo único. Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada

nova acusação se houver prova nova. (NR)

A decisão de impronúncia é mantida no projeto em verdadeira afronta ao

princípio da presunção de inocência, ou seja, não se encontram indícios de autoria

ou prova da materialidade do fato, mas, mesmo assim, o réu permanece com a

espada de Dâmocles sobre sua cabeça. Logo, a decisão correta a ser adotada é

decisão absolutória, pois houve falha do Estado-administração no exercício da

pretensão acusatória, que não logrou êxito em provar a acusação. Não é lícito, por

evidente, sacrificar a dignidade do réu em detrimento de uma falha do Estado, pois o

processo, por si só, é um mal irreparável, uma

cerimônia fúnebre

236

da qual nunca

mais ele se livrará.

Ora, tal decisão não espelha o que de efetivo se quer dentro de um Estado

Democrático de Direito, ou seja, que as decisões judiciais ponham um fim aos

235

DOTTI, René Ariel. Um novo tribunal do júri.

Revista de Processo

, São Paulo, p.138,

jan./mar. 1997.

236

Cf. CARNELUTTI, Francesco

Las Miserias del Proceso Penal

. Buenos Aires: EJEA,

1959. p.112.

105

casos

237

, decidindo-os de forma meritória e dando aos acusados e à sociedade a

possível (in) segurança jurídica.

Trata-se, então, de decisão inconstitucional, que não dá ao acusado a

certeza de que o Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública e do ônus

da prova, falecendo no seu mister, pedirá a absolvição. Até porque o princípio da

presunção de inocência (em verdade princípio da inversão do ônus da prova) informa

essa fase processual.

Se o réu é inocente porque se não logrou êxito em colher indícios suficientes

de que é o autor do fato que lhe foi imputado, não faz sentido ser impronunciado e

ficar aguardando, para sua (in)segurança, a extinção da punibilidade. Inclusive, porque

o legitimado poderá ir para o cível promover a competente ação civil de ressarcimento

de danos, fato que, por si só, causa-lhe irreparável prejuízo.

Se não há indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do fato, ou

se apenas há prova da materialidade do fato, mas não há indícios de que o réu é seu

autor, deve ser absolvido. A absolvição é medida de justiça e não favor do Estado.

No Estado Democrático de Direito não se pode admitir que se coloque o

indivíduo no banco dos réus, não se encontre o menor indício de que ele praticou o

fato e mesmo assim fique sentado, agora, no banco do reserva, aguardando ou

novas provas ou a extinção da punibilidade, como se ele é quem tivesse que provar

sua inocência, ou melhor, como se o tempo é que fosse lhe dar a paz e a

tranqüilidade necessárias.

237

A expressão caso penal aqui segue a linha de raciocínio adotada por Jacinto Nelson de

Miranda Coutinho que refuta o entendimento de que existe lide no processo penal, in verbis: "Com ele

(caso penal) estamos diante de uma incerteza, de dúvida, quanto à aplicação da sanção penal ao

agente que, com sua conduta, incidiu no tipo penal. Em não sendo auto-executável a sanção, não há

outro caminho que o processo para fazer o acertamento do caso penal. A jurisdição, ademais, é

indefectível e atua, até o acertamento positivo, de condenação, alheia a elementos de ordem

subjetiva." (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda.

A lide e o conteúdo do processo penal

Curitiba: Juruá, 1989. p.135).

106

A decisão de impronúncia não é nada. O indivíduo não está nem absolvido

nem condenado e pior: nem vai a júri. Se solicitar sua folha de antecedentes, consta

o processo que está “encerrado” pela impronúncia, mas sem julgamento do mérito.

Se precisar de folha de antecedentes criminais sem anotações, não o terá; não

obstante o Estado dizer que não há os menores indícios de que ele seja o autor do

fato, mas não o absolveu.

O processo penal moderno é instrumento de garantia e não de punição.

Neste caso, como acentua Vázquez Rossi:

Dentro de um moderno Estado de Direito democrático, de base constitucional, onde o

poder se encontra limitado por sua mesma regulamentação e legitimado pelo respeito de

direitos fundamentais, a finalidade do ordenamento punitivo não pode ser outra se não a

proteção dos direitos humanos e dos bens jurídicos imprescindíveis a sua coexistência.

238

Destarte, o projeto comete as mesmas falhas do atual código. Não inova

em quase nada, muito pelo contrário, continua velho com a famigerada decisão de

impronúncia e, óbvio, se nascer assim, será inconstitucional.

Art. 417. Se houver indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não incluídas

na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o retorno dos

autos ao Ministério Público, para aditamento da inicial e demais diligências."(NR)

O projeto insiste no chamado

aditamento próprio pessoal provocado

, ou

seja, o juiz determina ao

aditar a peça exordial em verdadeira afronta ao sistema

acusatório, quebrando sua imparcialidade. Se o princípio que rege a ação penal

pública é o da obrigatoriedade e a estrutura do processo penal é acusatória, quem

tem que agir, nesse sentido, é o Ministério Público e não o juiz, provocando-o. Tal

providência fere a imparcialidade que se exige do magistrado, razão pela qual se

houver indícios de autoria ou participação de outros indivíduos, deve o órgão do

Ministério Público agir nesse sentido.

238

ROSSI, Vázquez.

Derecho Procesal Penal

. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 1995.

Tomo I. p.106.

107

Art. 421. Preclusa a decisão de pronúncia, o processo, instruído com as provas

antecipadas, cautelares ou irrrepetíveis, será encaminhado ao juiz presidente do Tribunal

do Júri.

§ 1.

Ainda que preclusa a decisão de pronúncia, havendo circunstância superveniente

que altere a classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério

Público, para aditamento, instaurando-se o contraditório.

§ 2.

Em seguida, os autos serão conclusos ao juiz para decisão. (NR)

O projeto erradicou uma fonte de nulidades: o libelo crime acusatório. Peça

desnecessária e repetitiva dos dizeres da denúncia, mas de forma articulada.

Contudo, esquece de extrair do processo as provas (

rectius

= informações) contidas

no inquérito policial, pois no Projeto n.

4.209/01

239

(investigação criminal) apenas o

juiz não poderá motivar sua sentença com essas informações, mas o júri,

lamentavelmente, no projeto que ora se analisa, continua com o famigerado sistema

da íntima convicção dos jurados.

In verbis:

Art. 472. Formado o Conselho de Sentença, o presidente, levantando-se, e, com ele,

todos os presentes, fará aos jurados a seguinte exortação:

"Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade, e a proferir

a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça."

Os jurados, nominalmente chamados pelo presidente, responderão:

"Assim o prometo."

(NR).

Nesse lamentável equívoco (in)constitucional do projeto se continua com a

prática da violação do princípio da motivação das decisões judiciais, pois se o júri é

órgão do Poder Judiciário e se toda e qualquer decisão judicial deve ser motivada, os

jurados devem motivar sua decisão; mas, para tanto, o inquérito usado, normalmente,

239

“Art. 7.

Os elementos informativos da investigação deverão ser colhidos na medida

estritamente necessária à formação do convencimento do Ministério Público ou do querelante sobre a

viabilidade da acusação, bem como à efetivação de medidas cautelares, pessoais ou reais, a serem

autorizadas pelo juiz.

Parágrafo único. Esses elementos não poderão constituir fundamento da sentença,

ressalvadas as provas produzidas cautelarmente ou irrepetíveis, que serão submetidas a posterior

contraditório.” (NR) (sem grifos no original).

108

pelas partes em plenário, deveria ser extirpado dos autos quando do recebimento da

denúncia, mantendo-se apenas as provas chamadas irrepetíveis ou não renováveis.

240

O libelo, portanto, desaparece, mas a providência do §1º. do art. 421

afronta a estrutura acusatória do processo penal, pois o juiz, mais uma vez,

intromete-se no exercício da acusação do Ministério Púbico e determina o

aditamento da peça exordial quando, em verdade, se a acusação versa sobre um

homicídio tentado e após a pronúncia a vítima morre em decorrência das lesões

sofridas, é o Ministério Público, em nome da obrigatoriedade da ação penal, que

deve acrescentar tal resultado morte e não o juiz, que quebrando sua

imparcialidade, determina tal acréscimo. Esta, sem dúvida, é outra falha do projeto.

Art. 422. Ao receber os autos o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do

órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, com o

prazo de cinco dias, para apresentar rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o

máximo de oito, oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência.

(NR)

Art. 423. Deliberando sobre os requerimentos de provas a serem produzidas ou exibidas

no plenário do Júri, e adotadas as providências devidas, o juiz presidente:

I - ordenará as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato

que interesse ao julgamento da causa;

II - fará relatório sucinto do processo, determinando sua inclusão em pauta da reunião do

Tribunal do Júri. (NR).

O famigerado

relatório

sucinto

não foi afastado do projeto. Se quem exerce

a acusação no tribunal do júri é o Ministério Público, diante da estrutura acusatória

que rege o processo penal, não deve o juiz manifestar qualquer opinião sobre os

fatos, mesmo que

sem tomar parte da acusação e da defesa

240

Todas aquelas produzidas na fase policial que não podem ser reproduzidas em juízo, tais

como: exame de corpo de delito; perícia de local do crime; interceptação telefônica que serviu de

base à denúncia.

109

Juiz imparcial é falácia e, portanto, não se pode acreditar em sua existência,

principalmente no tribunal do júri onde o sentimento, de raiva ou pena

241

, prevalece

sobre os jurados e, também, sobre o juiz. Relatório ou exposição deve ser feito pelas

partes durante sua fala. No processo penal o magistrado exerce o papel de garantidor

dos direitos e das garantias individuais, pois ao se estabelecer a separação entre as

funções de acusar e julgar não há outro espaço para ele. Diz Ferrajoli:

A separação de juiz e acusação é a mais importante de todos os elementos constitutivos

do modelo teórico acusatório, como pressuposto estrutural e lógico de todos os demais.

(...) A garantia da separação, assim entendida, representa por uma parte, uma condição

essencial da imparcialidade do juiz em respeito as partes da causa.

242

Alberto Binder, em seu magistério, deixa consignado quando trata da

independência dos juízes que:

La independencia de los jueces no es una prerrogativa profesional. Se trata, en realidad, de

que los ciudadanos, sujetos pasivos de la administración de justicia, tengan la garantía de

que la persona que va a administrar algo de tan graves consecuencias como el poder penal

del Estado, actúe com total libertad y sin estar sometido a presiones. No hay que olvidar que

es una garantía prevista en favor de los ciudadanos y no en favor de los jueces.

243

Destarte, o projeto peca pelo vício da inconstitucionalidade quando quebra

a imparcialidade

244

do juiz no tribunal do júri, permitindo manifestação por meio do

relatório dito sucinto.

241

"Ordinariamente o júri é de uma benignidade excessiva, de um sentimentalismo

mórbido.... As simpatias do júri não são pelos que morrem, são pelos que matam." (cf. LEAL, op. cit.,

p.396, nota 120 do quinto capítulo).

242

FERRAJOLI, Luigi.

Derecho y Razón

. 3.ed. Madrid: Trotta, 1998. p.567. (tradução livre).

243

BINDER, Alberto M.

Introducción Al Derecho Procesal Penal

. Buenos Aires: Ad Hoc,

1993. p.149.

244

"Quando o promotor, atendendo a sua proverbial tendência verborrágica, usava

expressões mais duras e arrebatadas, quase sanguinolentas, cheias de adjetivos inculpadores, o

público vibrava e aplaudia com vigor; o juiz assistia a tudo passivamente, sem reprimir a interferência

da platéia." (MARCHI, op. cit., p.206).

110

Art. 425. Anualmente serão alistados pelo presidente do Tribunal do Júri, sob sua

responsabilidade e mediante escolha procedida pelo conhecimento pessoal ou informação

fidedigna, oitocentos a mil e quinhentos jurados nas comarcas de mais de um milhão de

habitantes, trezentos a setecentos nas comarcas de mais de cem mil habitantes, e oitenta

a quatrocentos nas comarcas de menor população.

§ 1.

(...)

§ 2.

O juiz presidente requisitará às autoridades locais, associações de classe e de

bairro, entidades associativas e culturais, instituições de ensino em geral, universidades,

sindicatos, repartições públicas e outros núcleos comunitários a indicação de pessoas que

reúnam as condições para exercer a função de jurado. (NR)

O projeto mantém o processo de exclusão das

vítimas

quando autoriza o

juiz a requisitar todas as pessoas que estão incluídas socialmente no sistema

retirando a legitimidade na escolha dos jurados (cf. item 4.2, supra). Neste sentido,

não há inovação, mas repetição do já desgastado processo de seleção dos jurados

que não passa pelo filtro axiológico da Constituição.

245

Art. 429. Salvo motivo relevante, que autorize alteração na ordem dos julgamentos, terão

preferência os de:

I - acusados presos;

II - dentre eles, os que estiverem há mais tempo

na prisão;

III - em igualdade de condições, os precedentemente pronunciados.

§ 1.

Antes do dia designado para o primeiro julgamento da reunião periódica, será afixada

na porta do edifício do Tribunal do Júri a lista dos processos a serem julgados, obedecida

a ordem do artigo anterior.

§ 2.

O juiz presidente reservará datas na mesma reunião periódica para a inclusão de

processo que tiver o julgamento adiado. (NR)

A pauta de julgamentos é outro problema no tribunal do júri que o projeto

não resolve à luz do princípio do juiz natural, pois como diz Jacinto Nelson de

Miranda Coutinho, o

princípio do juiz natural é expressão do princípio da isonomia e também um pressuposto

de imparcialidade.

Vale salientar que este princípio está vinculado ao pensamento iluminista e, conseqüentemente,

à Revolução Francesa. Como se sabe, com ela foram suprimidas as justiças senhoriais e

todos passaram a ser submetidos aos mesmos tribunais.

245

O autor destas linhas, em mais de doze anos atuando no tribunal do júri do Estado do

Rio de Janeiro, nunca se deparou com um jurado morador de uma favela ou da periferia pobre dos

bairros da mesma cidade.

111

Desta forma, vem à lume o princípio do juiz natural (ou juiz legal, como querem os

alemães) com o escopo de extinguir os privilégios das justiças senhoriais (foro privilegiado),

assim como afastar a criação de tribunais de exceção, ditos ad hoc ou post factum.

Destarte, todos passam a ser julgados pelo “seu” juiz, o qual encontra-se com sua

competência previamente estabelecida pela lei, ou seja, em uma lei vigente antes da

prática do crime.

246

A pauta do júri deve ser elaborada em nome do princípio juiz natural evitando

que determinados réus, que estão soltos, sejam julgados primeiro do que os que

estão presos a mais tempo e, principalmente, que jurados que julgaram o co-réu

possam julgar o outro que ainda falta, mesmo que sejam jurados distintos dos que

participaram do conselho de sentença. Uma coisa é o conselho de sentença (sete

jurados) outra é o corpo de jurados (vinte e um jurados), pois entende-se que naquela

sessão periódica o réu não poderá ser submetido a julgamento, pois já houve quebra

da imparcialidade, na medida em que os jurados, após a quebra da chamada

incomunicabilidade, conversam entre si sobre o julgamento passado.

Publicada a pauta com os processos que serão submetidos a julgamento

naquele mês não pode haver alteração, sob pena de se violar o princípio do

juiz natural.

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho mais uma vez ensina:

Aliás, pensamento diverso poderia abrir um precedente capaz de possibilitar a escolha de

um juiz "mais interessante" para o julgamento de determinados casos, depois desses

terem acontecido, segundo critérios pessoais (mais liberal ou mais conservador, por

exemplo), o que pode indicar na direção da suspeita da sua imparcialidade (em juízo a

priori, naturalmente), algo sempre abominado pela reta Justiça e que, como se sabe,

serviu de base estrutural ao pensamento da Revolução Francesa, a qual, vitoriosa, editou,

como a primeira de suas leis processuais, em 11.08.1789, regramento tendente a vetar

qualquer manipulação neste sentido (termina a justiça senhorial), consolidando-se o

princípio do juiz natural na Constituição de 1791 e na legislação subseqüente.

247

246

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do direito

processual penal brasileiro. Separata de:

Revista ITEC

, ano 1, n.4, p.5, jan./mar. 2000.

247

COUTINHO, J. N. de M., Introdução..., op. cit., p.5.

112

A razão de ser da ordem legal da pauta é exatamente o respeito ao tempo

de prisão dos acusados e, portanto, a prioridade que deve ser dada aos julgamentos,

evitando que seja subtraído do juiz natural do fato/caso penal (

Tribunal do Júri

)

determinado processo que estava em pauta e que, arbitrariamente, foi retirado. Ou

ainda, colocar aquele que não estava em pauta para ser julgado por aqueles que

não foram sorteados para tal.

A garantia do juiz natural, na opinião de Antonio Magalhães Gomes Filho, é

dupla: "proibição da instituição de orgãos jurisdicionais ad hoc, para julgamento de

fatos ocorridos antes de sua criação, e a fixação legal e prévia da competência dos

órgãos já existentes".

248

É cediço que se um corpo de jurados, em determinado mês, absolve todos

os acusados, sem responsabilidade com a justiça, é conveniente para a defesa

julgar o réu naquele mês. A

contrario sensu

, se os jurados daquele mês são

condenadores, sem o mesmo compromisso com a justiça, é prejudicial ser julgado

por tal conselho, razão pela qual pode um promotor de

acusação

(e não de justiça)

querer julgar o réu com aquele conselho. Para tanto e com o objetivo de evitar

escolha de jurados, a lei estabelece, previamente, ordem de julgamento. Logo, não é

possível retirar um processo de pauta e colocar outro, sem uma razão plausível, sob

pena de violação do princípio do juiz natural. Se um réu, por alguma razão, não pode

ser julgado dentro daquele mês, esse dia de julgamento ficará vago, salvo se outro

réu, do próprio mês, puder ser julgado nesse dia em remanejamento de dias, mas

não de pauta do mês.

Do contrário, poderia haver manipulação de pauta e, conseqüentemente,

de julgamento com graves violações aos princípios constitucionais do juiz natural, da

ampla defesa, do contraditório e da igualdade das partes.

248

GOMES FILHO, Antonio Magalhães.

A motivação das decisões penais

. São Paulo: RT,

2001. p.38.

113

É a razão pela qual o co-réu, em separação de processo, não pode ser

julgado pelo mesmo

conselho

(sete), ou, diria mais ainda, por aquele

corpo de

jurados

(vinte e um), que já conversou sobre aquele caso penal durante seus

intervalos em que estão comunicáveis entre si, ou quiçá durante o trajeto de volta

para casa, após a sessão.

249

O projeto no art. 449 veda que participe do julgamento aquele jurado que

participou no mesmo conselho, deixando entender que se integrou o corpo de

jurados poderá participar.

In verbis

Art. 449. Não poderá servir o jurado que:

I - tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo, independentemente da

causa determinante do julgamento posterior;

II - no caso do concurso de pessoas, houver integrado o Conselho de Sentença que julgou

o outro acusado;

III - tiver manifestado prévia disposição para condenar ou absolver o acusado. (NR).

Tal possibilidade fere o princípio do juiz natural.

Se o júri é condenador, o juiz manipula a pauta de acordo com os

resultados que deseja. Se for absolvidor, dar-se-á o mesmo. A prática de submeter

ao mesmo corpo de jurados co-réu de processo desmembrado, na escollha de

jurados

250

, fere a imparcialidade do júri, pois o julgamento que for adiado entrará

mesma reunião periódica

, segundo o projeto.

249

No Estado do Rio de Janeiro, nos tribunais do júri da Capital, por segurança e conforto

dos jurados, após o término da sessão e depois de um determinado horário os juízes disponibilizam

uma Kombi do Tribunal de Justiça para levar os jurados em casa e, óbvio, é ingenuidade pensar que

os jurados não conversam entre si sobre o que aconteceu no julgamento do dia e nos anteriores.

Logo, jurados que ainda vão (e podem) fazer parte do julgamento do co-réu formam suas convicções

em decorrência do que já está sendo dito pelos seus

pares

250

Art. 461 do CPP.

114

O princípio do juiz natural não é um atributo do magistrado em si, não se

refere ao juiz, propriamente dito, mas lhe antecede a propria existência, é essencial

à função jurisdicional

251

e, óbvio, aplica-se ao júri.

Destarte, o projeto deixa de constitucionalizar a pauta do júri à luz do

princípio do juiz natural.

Art. 436. O serviço do Júri é obrigatório. O alistamento compreenderá os cidadãos maiores

de vinte e um anos, de notória idoneidade.

Parágrafo único. Nenhum cidadão poderá ser excluído dos trabalhos do Júri ou deixar de

ser alistado em razão da cor ou etnia, raça, credo, sexo, profissão, classe social ou

econômica, origem ou grau de instrução. (NR)

Outro problema não resolvido pelo projeto: quem pode ser jurado. Todos

que tenham mais de 21 anos e

notória idoneidade

. Isso, por si só, não é o suficiente

para entregar nas mãos do

outro

a vida humana como bem maior que deve ser

preservado, sem que haja uma maior responsabilidade de quem julga. O contrário

da vida humana é a morte e se o critério sobre o qual se funda a ética material é a

reprodução da vida humana, sua negação é a morte.

252

Logo, respeitar a vida é

escolher com responsabilidade ética quem irá integrar o conselho de sentença para

julgar o outro.

Do mesmo modo que criticam o juiz que tem vinte e um anos de idade

alegando que ele não tem maturidade para decidir sobre a vida de outrem, não pode

um jurado ter essa terra idade.

253

O projeto, portanto, peca pelo vício da inconstitucionalidade quando afronta

o princípio da proporcionalidade, pois não é razoável que para elaborar a lei que irá

disciplinar o júri no País tenha o senador trinta e cinco anos, mas para decidir a

251

BONATO, Gilson.

Devido processo legal e garantias processuais penais

. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2003. p.139.

252

DUSSEL,

Ética

..., op. cit., p.323.

253

No Estado do Rio de Janeiro uma jovem tomou posse com vinte e um anos de idade no

cargo de juíza, pois fez o ensino médio paralelamente à faculdade e, quando se formou, fez o

concurso e passou.

115

liberdade do outro, com base na mesma lei, possa ter apenas vinte e um. Há que se

exigir o mínimo de idade para que possa um cidadão ser jurado, e pensa-se que o

quanto é o da capacidade eleitoral passiva para ser Presidente da República.

A formação do corpo de jurados deve ser reformada pelo projeto para

estabelecer a idade mínima de 35 anos para ser jurado, estabelecendo uma simetria

com a idade mínima para ser Presidente da República. Se só quem é cidadão pode

ser jurado, pensa-se que somente o cidadão (capacidade eleitoral ativa) que pode

se candidatar a Presidente da República (capacidade eleitoral passiva) poderia ser

jurado. Do contrário, estabelece-se um paradoxo: pode votar para Presidente da

República e ser jurado, mas não pode ser candidato a Presidente da República porque

não possui a cidadania plena. É cidadão, mas relativamente. Não tem maturidade

para ser candidato a Presidente da República, mas vota para que alguém o seja e

decide a vida dos outros no tribunal popular.

O direito é um sistema e como tal deve ser visto e aplicado. Não há como

desconsiderar a visão constitucional de sua aplicação. Ou se olha para o todo e se

compreende o sistema, ou a parte que se aplica será deficiente.

Neste sentido, há que se exigir do julgador certa experiência de vida que

se não tem aos vinte e um anos.

Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante,

estabelecerá presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de

crime comum, até o julgamento definitivo. (NR)

Art. 440. Constitui também direito do jurado, na condição do artigo anterior, preferência,

em igualdade de condições, nas licitações públicas e no provimento, mediante concurso,

em cargo ou função pública, ou promoção funcional. (NR)

Art. 441. Nenhum desconto será feito nos vencimentos ou salário do jurado sorteado que

comparecer à sessão do Júri. (NR)

Os artigos acima do projeto demonstram bem o que é o júri no Brasil: um

privilégio, de regra, de poucos funcionários públicos ou profissionais liberais de julgarem

os outros e ainda contarem com a vantagem (?) de prisão especial, preferência nas

licitações públicas e no provimento de concurso público. Ora, quantos em um País

latino-americano como o Brasil, terceiro mundista, onde a "pobreza é a impossibilidade

116

de produção, reprodução ou de desenvolvimento da vida humana e falta de cumprimento

das necessidades, mas também origem de consciência crítica",

254

conseguem, de

forma expressiva na sociedade, ter vencimento ou salário a fim de não sofrer

nenhum desconto? Quantos podem participar de concurso público e licitação para

gozar dos benefícios de ser jurado?

Trata-se, portanto, de um privilégio que fere a regra constitucional inserta

no art. 3.

Art. 457. O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do

assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado.

§ 1.

(...)

§ 2.

Se o acusado preso não for conduzido, o julgamento será adiado para o primeiro dia

desimpedido da mesma reunião, salvo se houver pedido de dispensa de comparecimento

subscrito por ele e seu defensor ”(NR).

A regra acima é, pelo menos, salutar. Neste aspecto o projeto agiu com

acerto quando permite a ausência do acusado em plenário, desde que pedido por

ele e seu defensor. O direito constitucional do acusado ao silêncio deve ser

entendido como "um dos direitos fundamentais do ser humano de estar só, pois o

Estado ou qualquer entidade particular não pode, eticamente, violentar a intimidade

de quem quer que seja".

255

O direito ao silêncio deve ser entendido como um

pressuposto do direito de não comparecer à audiência, pois se o acusado é

representado, em juízo, pelo seu advogado e, em comum acordo com o mesmo,

resolve não comparecer em juízo, o Estado não pode compeli-lo a fazê-lo, sob pena

de obrigar o acusado a depor contra si mesmo. Não se trata de revelia, mas de não

querer comparecer para dizer aquilo que se não quer dizer. A defesa técnica se

incumbe da defesa do acusado, logo desnecessária sua presença.

254

DUSSEL,

Ética

..., op. cit., p.322.

255

SUANNES, Adauto.

Os fundamentos éticos do devido processo penal

. São Paulo: RT,

1999. p.263.

117

René Ariel Dotti, integrante da comissão de reforma do júri que se

transformou no Projeto n.

4.900/95, anterior ao que ora se comenta, se referindo a

parte referente ao julgamento sem a presença do réu que redigiu, diz:

O acusado que respondeu solto ao processo poderá ser julgado independentemente de

sua presença física no Tribunal. Trata-se de ampliar a garantia constitucional do direito de

calar, desativando uma das usinas da prescrição.

Por outro lado, a voluntária ausência pode configurar o exercício da liberdade do réu em

contestar a legitimidade do tribunal. Tal hipótese não é absurda: basta considerar que

muitos casos de aborto praticado por motivo de relevante valor social ou moral são objeto

de reiterada campanha de descriminalização.

256

Neste sentido, o projeto atual seguiu a mesma linha e com acerto.

O direito penal moderno é o direito penal do fato do agente e não do

agente do fato, ou seja, o que se pune na lei penal é a conduta humana violadora de

uma norma de proibição: não matar, não roubar, não furtar.

Contudo, essa não é a regra no Tribunal do Júri, onde a pessoa do réu,

normalmente, influencia na decisão dos jurados e o que se leva em conta são seus

aspectos físicos, sua posição na sociedade, sua profissão, seus antecedentes

criminais, tudo, menos o fato. O indivíduo, uma vez sentado no banco dos réus, está

estigmatizado.

257

No júri, lamentavelmente, prevalece o direito penal do autor do fato

e não do fato do agente.

Por esta razão, como corolário do direito ao silêncio, o réu, uma vez

devidamente intimado, pode, segundo o projeto, deixar de comparecer, se assim o

quiser, ao plenário do tribunal do júri para ser julgado, a fim de que não sejam

levados em consideração determinados aspectos pessoais e não do fato. A defesa

256

DOTTI, Um novo tribunal..., p.138.

257

"Por definição acreditamos que alguém com um estigma não seja completamente

humano. Com base nisso, fazemos vários tipos de discriminações, através das quais efetivamente, e

muitas vezes sem pensar, reduzimos suas chances de vida. Construímos uma teoria do estigma, uma

ideologia para explicar a sua inferioridade e dar conta do perigo que ela representa, racionalizando

algumas vezes uma animosidade baseada em outras diferenças, tais como as de classe social."

(GOFFMAN, Erving.

Estigma

: notas sobre a manipulação da identidade deteriorada. Tradução de:

Márcia Bandeira de Mello Leite Nunes. 4.ed. Rio de Janeiro: LTC, 1988. p.15).

118

técnica deverá se manifestar quanto à necessidade da presença ou não do réu em

plenário. Entende-se que é um avanço do projeto o qual já se defendia.

258

Art. 447. O Tribunal do Júri é composto por um juiz togado, seu presidente, e pelo

Conselho de Sentença integrado por sete jurados, sorteados no dia da sessão de

julgamento dentre os vinte e cinco escolhidos na forma do art. 433. (NR)

Art. 462. Procedidas às diligências referidas nos artigos anteriores, o juiz presidente

verificará se a urna contém as cédulas dos vinte e cinco jurados sorteados, mandando que

o escrivão lhes proceda a chamada.

Os dois artigos acima do projeto demonstram que aumentou o número de

jurados que irá integrar o corpo, mas não o conselho de sentença, ou seja, sete

ainda são os que integraram o conselho de sentença, mas vinte e cinco formam o

corpo de jurados e dezenove, agora, devem estar presentes para que possa ser

instalada a sessão (art. 463).

Não há uma razão plausível para que tenha havido o aumento do número

do corpo de jurados, mas não do conselho de sentença, pois o

estouro da urna

259

não é algo comum do mundo prático do júri. Logo, deveria o projeto aumentar,

também, o número de jurados do conselho de sentença passando para doze

jurados, como sempre foi e é da tradição histórica do júri. Neste viés, se doze seriam

os jurados do conselho de sentença, trinta e seis seria o número do corpo de

jurados. Se trinta e seis jurados integrariam o corpo, vinte e seis jurados, pelos

menos, deveriam estar presentes para a instalação da sessão.

O número par dá maior amplitude de defesa, pois a diferença para se obter

um decreto condenatório é de dois votos (7x5) e, em caso de empate, a solução

mais favorável ao acusado deve ser adotada.

258

Cf. RANGEL,

Direito

..., op. cit., p.519.

259

Se ocorrer falta de número de jurados para formação do Conselho de Sentença, em

decorrência das recusas ou das suspeições, o julgamento será adiado para o primeiro dia

desimpedido. É a hipótese tratada no § 1.

do art. 459 do CPP.

119

O objetivo ao estabelecer um número par de jurados é ter uma maior

certeza quando de um decreto condenatório, e quanto maior o número par de

jurados, em sendo par, maior a dificuldade, pela simples razão de que a liberdade no

Estado Democrático de Direito é a regra e sua privação a exceção.

Em verdade, há de entender que se deveria adotar a chamada maioria

qualificada, ou seja, com doze jurados o resultado condenatório somente poderia se

dar, pelo menos, por 10x2, desde que, como já foi dito, os jurados pudessem se

comunicar entre si, discutindo e debatendo o fato/caso penal. Assim, eliminar-se-ia a

chamada

dúvida aritmética

(Heleno Fragoso), como hoje ocorre quando a votação é

4 votos a 3, condenando o réu.

Art. 466. Antes do sorteio dos membros do Conselho de Sentença, o juiz presidente

esclarecerá sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades constantes dos

arts. 448 e 449.

§ 1.

O juiz presidente também advertirá os jurados de que, uma vez sorteados, não

poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o

processo, sob pena de exclusão do conselho.

§ 2.

A incomunicabilidade será certificada nos autos pelo oficial de justiça. (NR)

O Projeto repete a incomunicabilidade dos jurados e aqui se remete ao que

foi dito no item 4.1, supra.

O juiz presidente não pode ser o mesmo que presidiu todo o curso do

processo a fim de se manter sua imparcialidade. Tal providência já existia no Código

Criminal do Império, mas não é observada hoje.

260

"Por fim, Gavia Gouveia apontava deficiências processuais e falhas legais. Um juiz não

podia presidir dois julgamentos, rezava a lei, logo Almeida Couto não poderia presidir o primeiro

julgamento e coordenar todos os preparativos do segundo, cedendo a presidência apenas a outro

apenas na hora da abertura dos trabalhos." (MARCHI, op. cit., p.242).

120

Fruto do sistema político autoritário e da sociedade agrária da época

261

, a

incomunicabilidade impede a discussão do caso, em si, colocando fora do discurso a

liberdade do outro, como outro excluído socialmente. A comunicação entre os

jurados é fruto de um agir comunicativo, não habermasiano, mas sim na visão de

Dussel, em que a própria linguagem é que coordena a ação pela força consensual

do entendimento comprometido, eticamente, com a libertação do indivíduo pobre,

excluído dos meios de produção de uma sociedade capitalista. A linguagem, no júri,

tem de ser usada em nome da liberdade e da vida do outro e não do sistema político

que sustenta a sociedade dominante.

A reforma processual penal, típica de um País como o Brasil, não pode ser

cópia de países do Primeiro Mundo sem que se leve em consideração "a destruição

dos obstáculos que impedem a revelação do outro, do povo latino americano que é

pobre, mas que não é matéria inerte, pois a Europa não sabe ouvir a voz do

outro".

262

Logo, a cópia sistemática, como se tem feito, de códigos ou leis do

Primeiro Mundo, nem sempre serve ao Brasil, pois não há o compromisso ético

libertador da opressão imposta pelos países desenvolvidos.

Art. 469. Se forem dois ou mais os acusados, poderão as recusas ser feitas por um só

defensor.

§ 1.

A separação dos julgamentos somente ocorrerá se por duas sessões consecutivas,

em razão das recusas, não for possível compor o Conselho de Sentença.

§ 2.

Determinada a separação dos julgamentos, será julgado em primeiro lugar o

acusado a quem foi atribuída a autoria do fato. (NR)

261

"O populismo – uma modalidade de legitimação carismática que teve início no curso da

ditadura de Vargas, entre 1937 e 1945 – pode ser interpretado como uma tentativa de incorporar ao

bloco de poder, em posição subalterna, os trabalhadores assalariados urbanos, através de concessão

de direitos sociais e de vantagens econômicas reais.(...). Permaneciam excluídos do pacto populista

os assalariados agrícolas e os camponeses, que continuavam privados de direitos sociais trabalhistas

e – na medida em que a maioria deles era formada por analfabetos – do direito de voto. Essa

exclusão tornava possível a manutenção no bloco do poder da velha oligarquia latifundiária, mas

servia também à burguesia industrial, na medida em que ampliava enormemente o exército industrial

de reserva e, por conseguinte, pressionava para baixo os salários dos trabalhadores urbanos."

(COUTINHO, C. N., op. cit., p.206). (sem grifos no original)

262

DUSSEL,

Método

..., op. cit., p.211.

121

Neste particular aspecto o projeto inova quanto ao concurso de agentes em

que uma das partes deseja julgar primeiro o partícipe para depois submeter a

julgamento o autor (executor). Contudo, pelo projeto, necessariamente, será julgado

primeiro o autor e depois o partícipe, se for o caso, desaparecendo o

desmembramento em decorrência da incompatibilidade das recusas.

Surge um problema: o direito de o partícipe ser julgado primeiro que o

autor, a fim de se livrar da pretensão acusatória, pois na medida em que o autor é

condenado pouca sorte restará ao partícipe. Qual o critério adotado pelo projeto

para estabelecer a ordem? Se a ordem estiver estabelecida na denúncia e,

conseqüentemente, na decisão de pronúncia, não restará dúvida de que, se a lei

dispuser assim, assim deverá ser. Contudo, pelo simples fato de ser autor não há

razoabilidade diante do princípio da isonomia. A questão, portanto, trará

controvérsias na doutrina e deve, desde já, ser resolvida no Congresso.

Art. 472. Formado o Conselho de Sentença, o presidente, levantando-se, e, com ele,

todos os presentes, fará aos jurados a seguinte exortação:

"Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade, e a proferir a

vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça."

Os jurados, nominalmente chamados pelo presidente, responderão:

"Assim o prometo." (NR)

Este dispositivo do projeto conjugado com seu art. 483, § 3.

, onde estão a

afirmativa “sim” e a negativa “não”, corroboram o vetusto sistema da íntima convicção

do júri, em verdadeira afronta ao princípio constitucional da motivação das decisões

judiciais. Julgar de acordo com

a consciência e os ditames da justiça significa

o quê

e como deve julgar, mas ao dizer “sim” ou “não” não motiva a decisão. No sistema

da íntima convicção "o juiz não precisa fundamentar sua decisão e, muito menos,

obedecer critério de avaliação das provas. A intuição da verdade adquire grande

prestígio".

263

O júri é composto pelo juiz presidente e pelo conselho de sentença,

263

BACILA, Carlos Roberto Princípios de avaliação das provas no processo penal e as

garantias fundamentais. In: BONATO, Gilson (Org.).

Garantias constitucionais e processo penal

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p.100.

122

sendo que o fato e o direito são decididos pelos jurados, mas a sanção, se houver,

ou a sentença absolutória é proferida pelo juiz. Logo, se decisão de mérito há, deve

esta ser motivada, pois a motivação tem a finalidade de estabelecer limites ao

exercício do poder jurisdicional, sendo, portanto, uma garantia do cidadão contra o

arbítrio do poder estatal.

264

Não faz sentido que o poder emane do povo e seja exercido em seu nome,

por intermédio dos seus representantes legais, mas quando diretamente o exerça

não o justifique para que possa lhe dar transparência. Todos os atos do poder

judiciário devem ser motivados, e o júri não pode fugir dessa responsabilidade ética.

O sistema da íntima convicção é o que há de mais retrógrado no júri, pois o

acusado e a sociedade não sabem os motivos daquele ato de império, seja

absolvendo ou condenando. Em verdade, a razão é histórica, pois no tribunal do júri,

quando do seu surgimento, todo mundo conhecia tudo, logo não havia o que

fundamentar. "O júri devia decidir se o acusado era culpado ou não conforme o que

sabiam do caso, sem ouvirem testemunhas ou admitirem outras provas; o júri é que

era a prova dizendo a verdade (

vere dictum

– veredicto)."

265

Contudo, na sociedade atual não mais há espaço para uma decisão sem

arrimo e justificativa em qualquer meio idôneo de prova, razão pela qual se deve

refutar o sistema da íntima convicção.

Neste sentido, entende-se que o projeto perde a grande oportunidade de

adequar o júri à Constituição, mas a motivação só vem com a comunicabilidade.

Art. 476. Encerrada a instrução, será concedida a palavra ao Ministério Público, que fará a

acusação, nos limites da pronúncia, sustentando, se for o caso, a existência de

circunstância agravante.

264

GOMES FILHO, op. cit., p.82.

265

GILISSEN, op. cit., p.214.

123

O projeto suprimiu o libelo-crime acusatório, como se viu acima. Contudo,

coloca na pronúncia os limites da acusação, ou seja, o Ministério Público, órgão que

exerce a acusação, irá fazê-la como está na decisão do juiz e não em sua petição

inicial penal. Trata-se de flagrante violação do sistema acusatório, pois em pleno

Estado Democrático de Direito, não pode o magistrado descer do pedestal de

supra

partes para fazer acusação. Se ela é feita nos limites da pronúncia é porque quem a

fez foi o magistrado, quebrando sua necessária eqüidistância, fato que, por si só,

afronta a Constituição da República.

Art. 482. O Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato e se o acusado

deve ser absolvido ou condenado.

Parágrafo único. Os quesitos serão redigidos em proposições afirmativas, simples e

distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e

necessária precisão. Na sua elaboração, o presidente levará em conta os termos da

pronúncia, do interrogatório e das alegações das partes. (NR)

O projeto simplifica a redação dos quesitos, fonte infindável de nulidades.

Os jurados serão indagados se o réu deve ou não ser absolvido, o que parece bem

mais fácil de compreender por juízes leigos.

Contudo, há uma grande violação ao sistema acusatório: ao elaborar o

quesito, o juiz o fará de acordo com a pronúncia e não com a peça acusatória,

respectiva, do Ministério Público. Em outras palavras: quem delimita a acusação é o

juiz, não o Ministério Público. É a pronúncia quem irá estabelecer os limites da

imputação penal. Nada mais violador da estrutura acusatória do que quesitação feita

dentro dos limites da decisão judicial. Neste particular aspecto seria melhor o projeto

manter o libelo e abrandar o rigor da pronúncia, fazendo com que o juiz apenas

reconhecesse a autoria e materialidade sem entrar em detalhes do tipo penal, pois

esta seria função do Ministério Público no libelo.

Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre:

I - a materialidade do fato;

II - a autoria ou participação;

III - se o acusado deve ser absolvido ou condenado;

IV - se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa;

V - se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na

pronúncia.

124

§ 1.

A resposta negativa, por mais de três jurados, a qualquer dos quesitos referidos nos

incisos I e II encerra a votação e implica a absolvição do acusado.

§ 2.

Respondidos afirmativamente, por mais de três jurados, os quesitos relativos aos

incisos I e II, será formulado o terceiro quesito, com a seguinte redação:

"O jurado absolve ou condena o acusado?"

§ 3.

Os quesitos referidos nos incisos I e II e os demais que devam ser formulados nos

termos do § 5.

, serão respondidos com as cédulas contendo as palavras "sim" e "não".

§ 4.

O terceiro quesito será respondido por cédulas especiais contendo as palavras "absolvo"

e "condeno".

§ 5.

Decidindo os jurados pela condenação o julgamento prossegue, devendo ser formulados

quesitos sobre:

I - causa de diminuição de pena alegada pela defesa;

II - circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia.

§ 6.

Sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz

singular, será incluído quesito a respeito, para ser respondido em seguida à afirmação da

autoria ou participação.

§ 7.

Havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos serão formulados

em séries distintas. (NR).

O projeto trata do quesito referente à

qualificadora ou causa de aumento de

pena, reconhecidas na pronúncia

que, obviamente, deve estar descrita na denúncia,

sob pena de cerceamento ao direito de ampla defesa. Chama de circunstância

qualificadora, mas se trata de elementar derivada do tipo, um fato da vida que, por si

só, é indiferente penal, mas agregado ao tipo penal originário ganha relevância e

como tal deve estar delineada na peça exordial, pois integra a estrutura do tipo

penal. O motivo fútil é um comportamento que leva o homem a matar, por exemplo,

mas ser fútil, por si só, é indiferente para o direito penal, razão pela qual deve ser

objeto da acusação de modo a possibilitar uma ampla defesa e, assim, um devido

processo legal.

O projeto peca por desconsiderar que há o tipo fundamental ou básico e

tipos derivados.

O tipo fundamental, ou básico, é o que nos oferece a imagem mais simples de uma

espécie de delito. Dele não se pode extrair qualquer elemento sem que se desfigure a

imagem do delito de que ele é a expressão. Assim ocorre com o tipo fundamental do

homicídio que se fizermos abstração de qualquer um desses elementos essenciais, o fato

poderá ser tudo menos um crime de homicídio. Já, se excluirmos o elemento,

motivo fútil

o fato não deixa de ser crime de homicídio, apenas transmuda-se de homicídio qualificado

em homicídio simples.

125

Tipo derivado, portanto, "são os que se formam a partir do tipo

fundamental, mediante o destaque de circunstâncias que agravam ou atenuam o

último. Se ocorre a agravação, dá-se um tipo qualificado".

266

Destarte, a qualificadora deverá estar descrita na peça exordial que, pelo

projeto, só poderá ser a denúncia, pois o libelo foi subtraído.

Os parágrafos primeiro e segundo do artigo em comento preservam o sigilo

do voto, pois a partir do terceiro voto não mais se perguntará nada aos jurados já

que a decisão é por maioria de votos. Perquirir aos sete jurados, depois de já ter a

decisão condenatória ou absolutória proferida por quatro, é desnecessário e violador

do sigilo das votações.

Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença, com observância do seguinte:

I - o relatório mencionará as alegações das partes e o respectivo fundamento jurídico;

II - no caso de condenação:

a) fixará a pena-base;

b) considerará as circunstâncias agravante sou atenuantes alegadas nos debates;

c) imporá os aumentos ou diminuições da pena, em atenção às causas admitidas pelo

Júri;

O projeto, pelo que se depreende do artigo em comento, permite que o juiz

indague aos jurados circunstâncias agravantes

267

alegadas nos debates e, uma vez

reconhecidas, sejam incluídas na sentença, ou seja, sem que haja pedido neste

sentido por parte do órgão acusador em peça da qual o réu possa, antes, defender-

se. Trata-se de flagrante violação ao princípio da demanda:

nenhum juiz prestará

tutela jurisdicional se não quando provocado pela parte ou pelo interessado

. Ora, se

não há pedido do Ministério Público não pode ele sustentar, perante o conselho de

266

TOLEDO, Francisco de Assis.

Princípios básicos de direito penal

. 4.ed. São Paulo:

Saraiva, 1991. p.139.

267

"A transformação ou alteração dos factos só implica uma modificação ou alteração do

objeto do processo quando for qualificável como substancial, i.e., na expressão da lei, quando tenha

por efeito o agravamento dos limites máximos das sanções aplicáveis, ou a imputação de um crime

diverso." (ISASCA, Frederico.

Alteração substancial dos factos e sua relevância no processo

penal português

. Coimbra: Almedina, 1999. p.98).

126

sentença, condenação por qualquer circunstância agravante, pois esta é fato e como

tal deve estar descrito, na denúncia e reconhecido na pronúncia.

Pensar, simplesmente, que a circunstância agravante genérica é inerente à

pena, é desconhecer que ela, tratando-se de um fato, integra um pedaço da vida

268

e como tal deve ser descrita para que o réu possa dela se defender, sob pena de

violação ao direito de ampla defesa e ao contraditório.

O projeto permite ainda que o juiz possa, na sentença,

impor os aumentos

ou diminuições da pena, em atenção às causas admitidas pelo Júri

, ou seja, tal

admissão pelo júri somente poderá ocorrer se a causa especial estiver descrita na

petição inicial penal pois, do contrário, haverá julgamento

ultra petita

269

Em síntese apertada, essas são as principais

velhas inovações

do projeto,

pois, como se viu, em nada de importante, quanto ao compromisso com um processo

penal democrático, muda o projeto da atual situação.

270

O projeto analisado é fruto

da famigerada reforma parcial, pois não há reforma do conjunto, do sistema, não há

base principiológica no referido projeto.

268

"Que num tal conceito do facto processual vai implícito um juízo a priori de subsunção,

ou uma presunção jurídico-normativa sobre o pedaço de vida que constitui o facto processual

submetido à apreciação jurisdicional, é inegável, mas é esse o tributo que se impõe, pelo referente

normativo de que se não pode prescindir." (ISASCA, op. cit., p.95).

269

Art. 460 do CPC. "É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza

diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que

Ihe foi demandado."

270

"No âmbito do Direito Processual Penal, a produção doutrinária predominante continua

refratária ao princípio acusatório, instituído pelo modelo constitucional de 1988. Até mesmo os

diversos projetos de reforma não têm conseguido incorporar os novos paradigmas do Estado

Democrático de Direito, ficando ainda presos ao velho modelo inquisitorial, portanto, continuando a

reforçar a figura de um 'juiz Hércules', que confunde seu papel com o de acusador e defensor,

buscando (e produzindo) provas sponte sua, tudo com base no (metafísico) princípio da verdade real,

que “sustenta” o modelo inquisitorial do velho Código de 1941." (STRECK,

Jurisdição

..., op. cit.,

p.82).

127

PARTE III

A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO JÚRI

128

CAPÍTULO 5

A CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE

5.1 A CONSTITUIÇÃO COMO INSTRUMENTO DE GARANTIA DO ESTADO

DEMOCRÁTICO DE DIREITO.

A Constituição de um Estado é o ato de constituir, de estabelecer, de firmar

algo, de organizar, de ser a base, de ser essencial a algo que se pretende instituir.

Em outras palavras, Constituição

constitui

271

certa ordem e organiza os poderes de

um Estado estabelecendo limites ao seu exercício, pois um Estado não pode deixar

seus

súditos

mercê do soberano que passa a possuir direitos (e também deveres)

contra ele, imprescritíveis e invioláveis.

272

Na medida em que se estabelece limitação ao poder deixando ele de ser

mero atributo do Rei, do Soberano, e passando a pertencer aos indivíduos

representados no Parlamento, o Estado necessita de uma organização que distribua

as funções, estabeleça limites aos órgãos que cria, institua um regime de governo,

sua forma, seu sistema de governo, enfim, necessita de uma Constituição.

A idéia de Constituição é de uma garantia e, ainda mais, de uma direção da garantia. Para

o constitucionalismo, o fim está na protecção que se conquista em favor dos indivíduos,

dos homens cidadãos, e a Constituição não passa de um meio para o atingir.

273

O cidadão tem a garantia de que todos seus direitos e deveres estão

prescritos no texto constitucional podendo usar dos remédios jurídicos colocados à

sua disposição para fazer valê-los. O Estado, sendo de direito, torna-se o espaço

juridicamente limitado dentro do qual o cidadão goza a plenitude dos direitos

271

STRECK,

Jurisdição

..., op. cit., p.73.

272

MIRANDA, Jorge.

Teoria do estado e da constituição

. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

p.326.

273

MIRANDA,

Teoria

..., op. cit., p.326.

129

inerentes ao exercício da cidadania plena. Neste sentido, o Estado de Direito, fundando

liberdades públicas e instituindo a democracia, vem constituir o fundamento subjacente

da ordem jurídica.

274

Contudo, não se pode perder de vista o viés ético do Estado, ou seja, seu

compromisso em instituir mecanismos asseguradores do pleno e livre desenvolvimento

da pessoa humana, tornando-se assim em Estado Democrático Social de Direito

comprometido com a libertação do outro, como integrante de um mundo excluído

social, política, econômica e culturalmente, livrando-se do

centro imperial dominador

275

A Constituição, de um País como o Brasil, deve, portanto, levar em consideração

exatamente essa exclusão e adotar medidas que visem livrar seu povo do jugo

dominador, razão pela qual o homem, como ser dotado de razão, deve ser o objeto

central dessa preocupação. Não há espaço, no Brasil atual, para elaboração de uma

Constituição que não leve em consideração o homem em si como participante da

vida pública, pois o verdadeiro Estado de Direito é aquele que tem como elemento

qualificador a democracia, pois seus valores (da democracia) se irradiam sobre

todos os elementos constitutivos do Estado

276

e sobre a ordem jurídica

277

. O que

qualifica o Estado é ser ele democrático e não ser apenas de direito, pois o Estado

brasileiro é diferente do Estado Português, que é um Estado de Direito Democrático

com o democrático qualificando o direito e não o Estado.

278

274

STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolsan.

Ciência política e teoria geral do

estado

. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p.88.

275

DUSSEL,

Método

..., op. cit., p.222.

276

Território, povo, governo e soberania.

277

STRECK e MORAIS, op. cit., p.93.

278

SILVA, José Afonso da.

Curso de direito constitucional positivo

. 20.ed. São Paulo:

Malheiros, 2002. p.119.

130

Nesse sentido, não há legitimidade no ato de julgar sem que se respeite a

vida, esta compreendida em todos os seus reflexos

279

, como bem sagrado e inalienável

do ser humano, pois se toda e qualquer decisão, segundo a Constituição, deve ser

fundamentada (art. 93, IX), se todo poder emana do povo e em seu nome é exercido

(art. 1.

parágrafo único), a incomunicabilidade, instituída na ditadura Varguista, não

encontra espaço no ordenamento jurídico constitucional hodierno.

Os direitos e as garantias individuais ganham uma dimensão diferente no

Estado Democrático de Direito, a fim de que se possa, por meio dele, erradicar toda

e qualquer desigualdade entre os indivíduos, pois os atores jurídicos devem agir

visando obter uma "eficácia protetiva dos direitos fundamentais, sob pena de

esvaziar-se sua particular dignidade na ordem constitucional, razão pela qual o

legislador constituinte originário erigiu tais direitos à condição de cláusula pétrea ou

garantias de eternidade (art. 60, § 4.

, IV)".

280

Nesse sentido, o tribunal do júri, como espaço dentro do qual são tratados

direitos fundamentais do homem, tais como a vida e a liberdade para não dizer da

dignidade da pessoa humana e do poder que o povo exerce ao julgar, deve merecer

uma releitura à luz dos direitos fundamentais que não pode ser despido de tais

direitos e, conseqüentemente, das garantias necessárias a efetivação dos mesmos.

Lenio Streck ensina:

Nunca é demais repetir que o Estado Democrático de Direito assenta-se em dois pilares: a

democracia e os direitos fundamentais. Não há democracia sem o respeito e a realização

dos direitos fundamentais-sociais, e não há direitos fundamentais-sociais - no sentido que

lhe é dado pela tradição – sem democracia. Há assim uma co-pertença entre ambos.

281

279

Direito à vida; direito à liberdade de locomoção; direito à intimidade, à vida privada, à

honra e à imagem das pessoas; respeito à dignidade da pessoa humana.

280

SARLET, Ingo Wolfgang.

A eficácia dos direitos fundamentais

. 4.ed. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2004. p.371 e 77.

281

STRECK,

Jurisdição

..., op. cit., p. 110.

131

Para tanto, a Constituição estabelece um sistema de garantias constitucionais

significando o conjunto instrumentalizado e organizado de institutos jurídicos que prevê,

para assegurar a conservação e renovação das suas normas, uma permanente

observação fazendo valer seu cumprimento efetivo e a defendendo contra toda e

qualquer agressão aos seus postulados

282

; e o júri, garantia fundamental (art. 5.

XXXVIII

) que é, não poderia ficar fora dessa proteção.

5.2 SER JURADO: DIREITO OU DEVER DO CIDADÃO?

No sistema jurídico processual brasileiro o exercício da função de jurado

não encontra disciplina nem assento constitucional, pois não se pode confundir a

previsão constitucional do tribunal do júri

283

com as regras exigidas para o chamamento

do cidadão para compor o corpo de jurados. A Constituição assegura o julgamento pelo

tribunal do júri como direito e garantia fundamental do cidadão-acusado, mas não lhe

confere o mesmo direito

quando se trata de compor o órgão jurisdicional que o julga,

ou seja, ser jurado não é direito a ser exercido no ordenamento jurídico brasileiro.

Em verdade, trata-se de dever imposto pela lei processual penal,

in verbis

Art. 434. O serviço do júri será obrigatório. O alistamento compreenderá os cidadãos

maiores de 21 (vinte e um) anos, isentos os maiores de 60 (sessenta).

Percebe-se que o ato é

manu militare

, ou seja, o Estado chama o cidadão

e impõe a ele o dever de servir como jurado, infligindo-lhe, inclusive, multa e perda

de direitos políticos (art. 443 c/c 435, respectivamente, ambos do

CPP

282

MORAIS, Carlos Blanco de.

Justiça constitucional

: garantia da constituição e controle

da constitucionalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. p.14.

283

Art. 5.

XXXVIII da CR.

132

Tourinho Filho assim se manifesta:

Dizendo a lei que o serviço do júri é obrigatório, significa que, salvo as pessoas isentas

por lei, não é lícito a ninguém dele se escusar-se; é obrigação imposta por lei a todos os

brasileiros natos ou naturalizados para o desempenho de relevante função pública.

284

Ora, se o jurado, ao julgar, exerce parcela de soberania nacional, funda-

mentando o Estado Democrático de Direito (art. 1.

, I da

), e se, efetivamente, o

poder expresso em sua decisão manifesta a opinião geral do povo e não apenas a

opinião particular de todos (art. 1.

parágrafo único), tal função deveria ser garantia

plena de cidadania, permitindo que o cidadão pudesse se candidatar ao cargo de

jurado, desde que preenchesse os requisitos legais para a ocupação dele. Para

tanto, bastaria o juiz requisitar junto ao tribunal regional eleitoral da região, mediante

as respectivas zonas eleitorais, a lista dos eleitores, para quando o cidadão se

candidatar à função de jurado haver prova de que se encontra em gozo de todos os

direitos políticos.

Destarte, a Constituição deveria estabelecer como direito e garantia

fundamental o exercício da função de jurado, considerando que todo o poder, na

democracia, é exercido pelo povo e para o povo, logo, o exercício da cidadania

plena, no júri, tem que passar pelo crivo da escolha do jurado pelas partes que,

diante da lista voluntária de trinta e seis cidadãos, presentes, escolheriam aqueles

que expressassem a vontade geral do povo, podendo recusar, cada parte, até doze

pessoas, finalizando doze jurados. Caso houvesse o chamado

estouro da urna

285

seriam chamados os suplentes que já estariam presentes, no dia da escolha.

284

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa.

Código de processo penal comentado

. São

Paulo: Saraiva, 1996. v.2. p.63.

285

"Se ocorrer falta de número de jurados para formação do Conselho de Sentença, em

decorrência das recusas ou das suspeições, o julgamento será adiado para o primeiro dia

desimpedido. É a hipótese tratada no § 1.

do art. 459 do CPP. A isso chamamos, junto com a boa

doutrina, de estouro de urna." (RANGEL,

Direito

..., op. cit., p.815).

133

Assim, evitar-se-ia a famigerada escolha dos jurados feita pelo juiz nas

entidades de classe e/ou órgão governamentais, tais como associações profissionais,

procuradorias do Estado, do município, nos bancos estatais, nas secretarias

governamentais respectivas etc... sem nenhuma representação popular.

Dessa forma, evitar-se-iam os jurados profissionais e os que não querem

participar do exercício da função de julgar, atuando, inclusive, com predisposições

sobre o fato. Não são poucos os casos em que jurados incomodados com o

chamado judicial decidem em contrariedade com as partes só para não serem mais

escolhidos, sem se preocupar com a tensão travada no júri: direito de liberdade

versus

vida.

Cidadão, como integrante do corpo de jurados, entende-se todo aquele que

se encontra em pleno gozo dos direitos políticos, excluindo, conseqüentemente, os

analfabetos e os estrangeiros que não podem ser elegíveis. Estes, por não poderem

exercer parcela de soberania nacional e aqueles por estarem privados do conhecimento

necessário para distinguir uma cédula sim de uma cédula não, bem como consultar

qualquer peça dos autos.

5.3 A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO E A COMUNICABILIDADE ENTRE

OS JURADOS COMO IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL PARA MOTIVAÇÃO

DE SUA DECISÃO

Não há mais espaço, no Direito Constitucional hodierno, para interpretação

da Constituição por meio da legislação infraconstitucional, pois a força normativa e o

princípio da supremacia da Constituição há muito a impedem.

Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A

Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas,

se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida,

se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de

conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem.

286

HESSE, Konrad.

A força normativa da constituição

. Tradução de: Gilmar Ferreira

Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. p.19.

134

Para tanto, os atores jurídicos devem assumir o compromisso solene de

erradicar do ordenamento jurídico, via Constituição e mediante a declaração

incidental (ou via de ação direta) de inconstitucionalidade, toda e qualquer lei ou ato

normativo que afrontar a Carta Magna do País.

Paulo Ricardo Schier mostra passagem lúcida sobre o tema:

De nada vale qualquer concepção epistemológica emancipatória se continuarem os Juízes

a aplicar as leis do século passado com a cabeça do século passado. Ou pior, se continuarem

a ler os novos instrumentos e valores trazidos pela nova ordem jurídica (a instaurada no

Brasil com o advento da Constituição de 1988) sob o influxo da ordem anterior ou, ainda,

insistirem em adaptar a Constituição ao espírito da legislação infraconstitucional.

287

Os princípios constitucionais devem ser, assim, as balizas dentro das quais

o ator jurídico irá atuar sacrificando um interesse em favor da preservação deles,

fortalecendo o respeito à Constituição e, conseqüentemente, assegurando um bem

da vida indispensável à manutenção do Estado Democrático de Direito

288

, sem o

qual não há ordem jurídica possível.

No caso do tribunal do júri, portanto, não se pode mais aplicar um código

de processo penal, da primeira metade do século passado, em detrimento das

conquistas constitucionais hodiernas, dentre elas a necessidade de fundamentação

das decisões judiciais. O tribunal do júri se encontra dentro destas conquistas e, por

via de conseqüência, a utilização da linguagem é instrumento de viabilização delas,

enquanto modo de ser no mundo. O espaço social ocupado pelo júri não pode fugir

do exercício da linguagem, desde que preocupado com o

outro

como ser igual a nós.

Nesse viés filosófico, mister se faz a libertação no sentido de desenvolver a

vida humana, quebrando o sistema expressivo do comportamento de uma sociedade

em que o outro não era prioridade, para que se possa exigir que as instituições e o

287

SCHIER, Paulo Ricardo.

Filtragem constitucional

: construindo uma nova dogmática

jurídica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999. p.68.

288

HESSE, op. cit., p.22.

135

sistema abram novas perspectivas que ultrapassem a mera reprodução como

repetição de

o Mesmo;

e expressão e exclusão das vítimas.

289

A Constituição é a base deste compromisso ético com o outro, sob pena de

se invalidar toda a luta travada para se alcançar a plenitude de um Estado Democrático

de Direito, com sacrifício de muitas vidas e da liberdade dos outros, durante o

período obscuro da ditadura militar. No Estado de Direito as decisões estatais devem

ser transparentes e fundamentadas, logo objeto de discussão entre os integrantes

do conselho de sentença.

289

DUSSEL,

Ética

..., op. cit., p.566.

136

CONCLUSÃO

1. O exercício da linguagem no tribunal do júri não pode ser visto no sentido

de mero consenso obtido entre os atores que nele atuam, mas sim

como produto de um comportamento ético, como tribunal compromissado

com a vida e a liberdade do outro, ser igual a nós, na sua diferença.

Logo, a ética do discurso deve ser afastada porque não inclui as

vítimas. Não se faz consenso com a vida humana.

2. Na visão de Dussel, há que se ter uma filosofia Latino-Americana, como

espaço geográfico distinto da visão européia de mundo. A proposta

latina deve levar em consideração a realidade socioeconômica e cultural

dos países periféricos e não a do Primeiro Mundo. Logo, o tribunal

do júri deve ser próprio desses países, com estrutura diferenciada,

levando-se em consideração o compromisso ético do ator jurídico com

a liberdade e com a vida humana.

3. Os direitos e as garantias fundamentais devem ser vistos dentro de um

contexto próprio do princípio democrático e se não houver respeito à

liberdade de locomoção e à vida humana como direitos fundantes, todo

e qualquer ato será inconstitucional. Trata-se de um espaço de

proteção e resguardo contra o exercício de poder antidemocrático. Se

a decisão do conselho de sentença não expressar o poder conferido ao

povo pela Constituição da República (art. 1.

parágrafo único),

fundamentando sua decisão (art. 93, IX), será ela inconstitucional.

4. O silêncio tem significado, e a própria palavra pronunciada traz consigo

a exclusão de outras que não foram ditas. A palavra produz silêncio.

O próprio ato de falar exclui o que não foi dito, pois quando se diz algo –

porque se elegeu para dizer – o que não foi dito vem em forma de

silêncio, mas está em determinado lugar com seu significado. No júri o

voto é significativo e expressa uma exclusão. A exclusão de tudo aquilo

que não pôde ser dito e era significativo para decidir a vida do outro.

137

5. A ditadura impõe o silêncio, o medo e o terror produzindo textos legais

legitimadores de suas ações nefastas e o júri é um dos ambientes de

manipulação e proliferação do medo na sociedade. Os jurados,

representando os ideais da classe que está no poder, emitem suas

decisões transferindo ao outro seus medos e suas frustrações.

6. O júri, para ser democrático, deve estar calcado no compromisso com

a ética da libertação repelindo qualquer ato manipulador de idéias e

expressando a vontade geral da sociedade e não à vontade de todos.

Ou seja, não há mais espaço para os jurados serem manipulados por

um ato de império sendo escolhidos a dedo, muito menos para que

expressem apenas a vontade de uma determinada casta social.

7. Na maioria dos países da Europa (bem como nos

EUA

), os jurados

no tribunal do júri têm plena comunicação entre si, diferindo apenas na

composição do conselho de sentença e fundamentando a decisão.

Inclusive, na Inglaterra, quando de sua formação original, eram 23

pessoas do condado que decidiam se o réu seria levado a conselho de

sentença para que, 12 outras pessoas, decidissem quando a culpa ou

inocência do réu.

8. Nos

EUA

a função de jurado é fruto do processo democrático, pois

configura exercício pleno de cidadania. É direito substantivo fundamental

de todo e qualquer acusado ser julgado pelos seus pares que são

aqueles que pertencem à comunidade onde o crime foi praticado.

Contudo, no Brasil, é obrigatório ser jurado e sujeito a sanções legais.

9. Na Inglaterra,

EUA

, França, Itália, Espanha, Portugal a condenação

perante o conselho de sentença, em regra, somente pode se dar se

houver decisão por maioria qualificada ou por unanimidade de votos, em

respeito à liberdade de locomoção, sem contar a necessária funda-

mentação da decisão. No Brasil, a decisão é por maioria simples de

votos, possibilitando a chamada

dúvida aritmética

(votação de 4x3) e

138

a decisão é com base no sistema da íntima convicção, em silêncio,

sem fundamentação.

10. O júri brasileiro do Império (desde 1822) e do início da República (até

1938) era composto por doze jurados, que discutiam o caso penal

entre si. O júri de hoje (desde 1938 até nossos dias) é composto por

sete jurados que decidem o fato/caso penal incomunicáveis, entre si.

Se o Brasil é um Estado Democrático de Direito (art. 1.

), o

número de jurados deveria passar para doze, número originário de sua

formação no País, e a decisão do júri deveria ser por maioria

qualificada, na qual uma condenação somente poderia se dar por 10x2

ou 11x1 dos jurados; menos do que isso a absolvição é medida

imperiosa em respeito à liberdade do indivíduo.

11. A escolha dos jurados deve ser feita entre todos da sociedade, mediante

um processo de escolha aleatório e não predeterminado e de livre

escolha pelo juiz. Os jurados devem ser chamados pela lista eleitoral

da comarca a fim de açambarcar todas as classes sociais e não apenas

funcionários públicos e estudantes universitários como tem sido; criando,

assim, um tribunal efetivamente democrático na sua formação.

12. A reforma processual penal não pode ser parcial, pontual, mas sim

global. Há que se estabelecer uma

reserva de código

para que se

possa assegurar todos os direitos e as garantias individuais em uma

recodificação das leis esparsas, evitando o discurso do movimento da

lei e da ordem, ou seja, o discurso da necessária defesa social que

inspirou a elaboração do código de processo penal brasileiro.

13. O Projeto n.

4.203/01, de reforma do tribunal do júri, que se encontra

no Congresso Nacional é novo, mas com cara de velho, ou seja, não

espelha a realidade constitucional adotada em 1988. Repete os mesmos

erros e mantém a incomunicabilidade do júri, bem como o sistema da

íntima convicção dos jurados, sendo inconstitucional, se aprovado for

nestes termos. A supressão do libelo-crime acusatório, no projeto, evita

139

que ocorram nulidades infindáveis, mas ao colocar nas mãos do juiz os

limites da acusação, através da pronúncia, viola a estrutura acusatória

quebrando a necessária eqüidistância entre juiz e partes.

14.

O projeto peca, ainda, pelo vício da inconstitucionalidade quando

afronta o princípio da proporcionalidade, pois não é razoável que um

jurado possa ter apenas vinte e um para decidir a vida do outro igual a

ele, na sua diferença. A idade para que possa um cidadão ser jurado

deve ser de trinta e cinco anos em compatibilidade com a idade mínima

para que se possa candidatar ao cargo de Presidente da República.

15. O Brasil, fundando um Estado Democrático de Direito, exige que toda e

qualquer decisão judicial respeite os direitos e as garantias fundamentais

e um deles é, exatamente, o devido processo legal, em que as decisões

devem ser fundamentadas e fruto do debate e da discussão, não

sendo lícito excluir, desse imperativo constitucional, o tribunal do júri.

16. A força normativa da Constituição impõe uma releitura do tribunal do

júri, a fim de que o exercício da linguagem seja comprometido com o

outro como ser igual a nós, na sua diferença, tratando-o de forma a

assegurar-se a plena comunicabilidade entre o conselho de sentença e

a fundamentação de suas decisões, nos exatos limites do texto

constitucional hodierno e não mais com base na Constituição de 1937,

onde o código de processo penal teve inspiração. A comunicação entre

os jurados é medida imperiosa e constitucional para que a decisão do

júri represente os ideais de um verdadeiro Estado Democrático de

Direito.

17. No júri há expresso exercício de poder que deve ser democrático, sob

pena de invalidar a decisão dos jurados. Logo, não basta a decisão ser

apenas por maioria; ela tem que estar comprometida com a liberdade

do outro, ou seja, deve haver um compromisso ético, na decisão, que

somente será alcançado pela plena comunicação entre o conselho de

140

sentença e sua necessária e conseqüente fundamentação. Decisão

muda, emanada do conselho de sentença, e sem fundamentação é

ofensa ao Estado Democrático de Direito.

141

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