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SYLVIA CRISTINA ARINELLI GONÇALVES

CONTESTAÇÃO

MESTRADO EM DIREITO

PONTIFICIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

SÃO PAULO - 2006

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SYLVIA CRISTINA ARINELLI GONÇALVES

CONTESTAÇÃO

Dissertação apresentada à Banca Examinadora

da Pontifícia Universidade Católica de São

Paulo, como exigência parcial para obtenção do

titulo de Mestre em Direito (Direito das Relações

Sociais), sob orientação da Professora Doutora

Teresa Arruda Alvim Wambier.

PONTIFICIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

SÃO PAULO – 2006

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Banca Examinadora

______________________________________

Dedico este trabalho à minha avó materna,

Professora Mathilde C. Arinelli (in memoriam) que

tanto contribuiu para meu desenvolvimento, por

sempre ter acreditado em todos os meus

objetivos, e, principalmente, por ter me dado

estrutura para enfrentar os percalços da vida.

AGRADECIMENTOS

A princípio devo agradecer a Deus todo poderoso, por todas as maravilhas

realizadas em minha vida, especialmente, neste momento por ter me dado forças

e perseverança para enfrentar mais esta batalha.

A minha querida e amada mãe – Dra. Pierina Arinelli, por tudo que fez

durante toda minha vida, pela confiança, incentivo e apoio constante, pela

paciência durante a elaboração deste trabalho, com as incansáveis leituras e

releituras realizadas.

Ao chanceler - Cônego Laerte Vieira da Cunha - da Mitra Arquidiocesana

de São Paulo, pela amizade dispensada e por todo apoio e colaboração para o

êxito em meus estudos, meus sinceros agradecimentos.

À minha orientadora, Professora Teresa Arruda Alvim Wambier, com sua

característica exigente e dinâmica. Agradeço a contribuição em meu

desenvolvimento intelectual e, principalmente, pela paciência e compreensão para

a conclusão do curso de Mestrado na elaboração dessa dissertação.

À Professora Thereza Alvim, pelas linhas mestras de meu aprendizado,

pela amizade sempre dispensada e ao Professor Arruda Alvim, excelência de

saber jurídico, pelos nobres e valiosos ensinamentos.

Consigno meus agradecimentos à Professora Maria Helena Diniz,

consagrada jurista, a qual tenho grande admiração, pelas preciosas lições, e

principalmente, pelo apoio e incentivo na minha atividade docente.

Ao Professor Everaldo Augusto Cambler, pelas fundamentais sugestões,

por todo apoio e incentivo na elaboração deste trabalho, a quem posso considerar

um verdadeiro amigo.

A todos os Professores com que tive o privilégio de conviver e de quem

recebi valiosos ensinamentos, ao Professor Nelson Nery Junior, consigno minha

admiração, ao Professor João Batista Lopes, pelo rigorismo em seus

ensinamentos, ao Professor Sergio Seiji Shimura, pelas doutas lições e ao

Professor Paulo de Barros Carvalho, pela introdução à filosofia jurídica.

Aos meus colegas e amigos de Mestrado que contribuíram de alguma

forma para o meu desenvolvimento intelectual.

A todos os meus alunos e ex-alunos pelo apoio durante todos esses anos

em minha carreira docente, a qual sem eles nada teria sentido.

RESUMO

A ampla defesa, assegurada aos litigantes, é fator preponderante para o

provimento jurisdicional.

O demandado poderá manifestar sua defesa tanto de natureza processual como

de mérito, com conteúdo direto e indireto.

Citado, o réu terá o prazo de quinze dias para apresentar resposta no processo

ordinário, que pode assumir a forma de contestação, reconvenção, exceção e

reconhecimento jurídico do pedido.

A contestação não se confunde com as outras duas espécies de resposta do réu -

a reconvenção, um verdadeiro contra-ataque do réu contra o autor, no mesmo

juízo e processo e a exceção que consiste na defesa em razão do impedimento,

da suspeição e da incompetência relativa.

A contestação é a modalidade de defesa do réu, consistente na impugnação a

pretensão formulada na petição inicial pelo autor. É a principal peça para o

exercício da defesa do réu, devendo concentrar todas as manifestações em

contraposição à pretensão do autor, contendo a exposição de fatos e de direito

em que o réu se baseia para sustentar a improcedência da ação, exceto as que

estejam previstas em incidentes - como a exceção, a reconvenção e a

impugnação ao valor da causa.

O réu poderá argüir na contestação matéria de natureza processual, tanto

preclusível, como não preclusível, fundamentando a aplicabilidade do princípio da

eventualidade na contestação, bem como poderá aduzir questões de mérito.

Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo

autor, podendo ficar precluso seu direito de resposta.

A manifestação do réu no processo influirá na sentença proferida pelo juiz, e a

ausência de manifestação, também terá papel preponderante no deslinde da

demanda.

ABSTRACT

The wide defense ensured to the litigants is a predominant factor for jurisdictional

provision.

The respondent could manifest his/her defense on either procedural or merit

nature, with direct and indirect content.

After being served the defendant shall have a fifteen-day term to present a response

in the ordinary proceeding, which can assume the form of a defendant’s initial reply, a

cross-complaint, an exception and a legal acknowledgement of the petition.

The defendant’s initial reply is different from the other two kinds of defendant’s

response – the cross-complaint, a true defendant’s counter attack against the

petitioner in the same court and proceeding, and the exception consists of a

defense due to impediment, suspicion and relative incompetence.

The defendant’s initial reply is the modality of the defendant’s defense consisting

of the motion to deny the claim drew up in the petitioner’s bill of complaint. It is the

main document for the defendant’s defense, which should concentrate all

manifestations in opposition to the petitioner’s claim, consisting of the exposition of

facts and rights in which the defendant is based to support the demurrer,

excepting those provided in the occurrences – such as the exception, the cross-

complaint and the refusal of the value of the matter in dispute.

In the initial reply, the defendant can allege a matter of procedural nature, either of

a preclusive or a non-preclusive nature, by founding the principle of eventuality

applicability in his initial reply, as well as matters of merit can be adduced.

If the defendant does not contest the suit, the true facts affirmed by the petitioner

will be considered and defendant’s right of answer will remain precluded.

The defendant’s manifestation in the proceeding will influence the sentence

passed by the judge, and the absence of manifestation will also have a

preponderant role in the lawsuit investigation.

“Un derecho de defesa, genéricamente entendido,

correponde a um derecho de acción genéricamente

entendido. Ni uno ni outro pregutan al actor o al

demandado si tiene razón em sus pretensiones,

porque eso solo se puede saber el dia de cosa

juzgada. También los demandados pueden ser

maliciosos y temerários, pero si a pretexto de que sus

defensas son temerárias o maliciosas lês

suprimiéramos su derecho de defenderse, habríamos

anulado, haciendo retroceder um largo y glorioso

trayecto histórico, uma de lãs más preciosas libertades

del hombre.”

(Eduardo J. Couture. Fundamentos del derecho

procesal civil, Buenos Aires, Ediciones

Depalma, 3ª

ed., 1988, p. 96).

“Cada uma das partes tem interesse na justiça do

resultado do processo só nos limites em que este lhe

favorece, entende-se que uma garantia principal de tal

justiça deve consistir na colaboração de ambas.”

(Francesco Carnelutti. Instituições de Direito

Processual Civil. V. I, p. 230).

“Lide é o conflito de interesses qualificado por uma

pretensão resistida ou insatisfeita.” (Francesco

Carnelutti)

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.................................................................................................................15

CAPÍTULO 1 - PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA: ABORDAGEM CONSTITUCIONAL....17

CAPÍTULO 2 - PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA NO PROCESSO CIVIL........................22

CAPÍTULO 3 - ESPÉCIES DE DEFESA..........................................................................28

3.1 - Defesa Processual............................................................................31

3.2 - Defesa de Mérito ..............................................................................37

CAPÍTULO 4 - NOÇÕES GERAIS SOBRE RESPOSTA DO RÉU...................................42

4.1 - Contestação .....................................................................................42

4.2 - Exceção............................................................................................53

4.3 - Reconvenção....................................................................................72

CAPITULO 5 - CONTESTAÇÃO......................................................................................93

5.1- Defesa Processual.............................................................................96

5.2 - Defesa de Mérito ............................................................................168

CAPÍTULO 6 - PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE ........................................................177

CAPÍTULO 7 - REVELIA................................................................................................183

7.1- Documentos juntados pelo Réu.......................................................195

7.2 - Revel – Função ..............................................................................197

CONSIDERAÇÕES FINAIS...........................................................................................198

APÊNDICE....................................................................................................................209

BIBLIOGRAFIA..............................................................................................................238

LISTA DE ABREVIATURAS

ac. – Acórdão

ACP – Ação Civil Pública

ADC – Ação Direta de Constitucionalidade

ADIN – Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

AgRg – Agravo Regimental

AGU – Advocacia Geral da União

AI – Agravo de Instrumento

Ap. – Apelação

Art. – Artigo

Bol. AASP – Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo

Bol. Adcoas – Boletim de Jurisprudência Adcoas

Cam. – Câmara

CC – Conflito de Competência

CF – Constituição Federal

cf. – conforme

cit. – citado

Civ. – Civil, Civel

CPC – Código de Processo Civil

CPC/39 – Código de Processo Civil de 1939

Dec. – Decreto

Dep. – Deputado

Des. – Desembargador

DJE – Diário Oficial da Justiça do Estado

DJU – Diário Oficial da Justiça da União

DL – Decreto Lei

Doc. – Documento

DOE – Diário Oficial do Estado

DOU – Diário Oficial da União

EAC – Embargos em Apelação Cível

EAR – Embargos em Ação Rescisória

EC – Emenda Constitucional

ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente

ECR – Emenda Constitucional de Revisão

Ed. – Editora

Em. – Ementa

Emb. Dec. – Embargos de declaração

Emb. Div. – Embargos de divergência

Emb. Inf. – Embargos Infringentes

EOAB – Estatuto da Advocacia e da Ordem dos advogados do Brasil (Lei

8.906/94)

ERE – Embargos em Recurso Extraordinário

Est. – Estadual

fls. – folhas

j. – julgado

JTACSP-Lex – Julgados do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo (Ed. Lex)

JTACSP-RT – Julgados do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo (Ed. Revista

dos Tribunais)

JTJ – Julgados do Tribunal de Justiça

Jud. – Judiciário

Jur. – Jurisprudência

L – Lei Federal

LAJ – Lei de Assistência Judiciária

LC – Lei Complementar Federal

LCE – Lei Complementar Estadual

LE – Lei Estadual

LOM – Lei Orgânica Municipal

Min. – Ministro

MP – Ministério Público/Medida Provisória

MM – Meritíssimo

MS – Mandado de Segurança

m.v. – maioria dos votos

n. – número

ob. – obra

Obs. – Observação

p. – página/páginas

§ – parágrafo

Par. ún. – Parágrafo único

P. ex. – Por Exemplo

1º TACivSP – Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo

Prot. – Protocolo

Prov. – Provimento

R. – Réu

RBDP – Revista Brasileira de Direito Processual

Rcl. – Reclamação

RE – Recurso Extraordinário

Ref. – Reformado

Rel. – relator

Rep. IOB – Repertório Informações Objetivas de Jurisprudência

RePro – Revista de Processo

Resp – Recurso Especial

Rev. – Revista

RF – Revista Forense

RISTJ – Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça

RJTJESP – Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo

(Ed. Lex)

RMS – Recurso em Mandado de Segurança

RSTJ – Revista do Superior Tribunal de Justiça

RT – Revista dos Tribunais

RTJ – Revista Trimestral de Jurisprudência do Superior Tribunal de

Justiça

s.e. – sem editor

s.l. – sine loco (sem indicação de lugar)

s.n. – sine nomine (sem nome do editor)

2ºTACCivSP – Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo

ss. – seguintes

STF – Supremo Tribunal Federal

STJ – Superior Tribunal de Justiça

t. – tomo

T. – Turma

TA – Tribunal de Alçada

TARS – Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul

Tb. – também

TFR – Tribunal Federal de Recursos

Tit. – titulo

TJ – Tribunal de Justiça

TJCE – Tribunal de Justiça do Ceará

TJDF – Tribunal de Justiça do Distrito Federal

TJMG – Tribunal de Justiça de Minas Gerais

TJMS – Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul

TJPR – Tribunal de Justiça do Paraná

TJRJ – Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

TJRS – Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

TJSC – Tribunal de Justiça de Santa Catarina

TJSP – Tribunal de Justiça de São Paulo

TRF – Tribunal Regional Federal

últ. – última

un. – único

V. – Volume

v.u. – votação unânime

INTRODUÇÃO

A ampla defesa e o contraditório encontram-se sempre em pauta nos

estudos e debates dos juristas e operadores do direito. Ela é fator preponderante

para o pronunciamento jurisdicional, principalmente, através da contestação,

primeira oportunidade de defesa do réu.

O sistema processual brasileiro oferece amplos meios de defesa, a fim de

desvendar a veracidade do caso concreto com segurança, assegurando aos

demandados, vários institutos de resposta.

O objeto deste trabalho é precipuamente, o exame contundente da

contestação no Código de Processo Civil.

A contestação é o principal meio de defesa do réu, seja no procedimento

ordinário, sumário, especial ou no processo cautelar. A defesa contestatória pode

versar sobre temas de caráter processual ou de mérito.

Antes de abordarmos o tema principal – contestação – foi necessário,

precedermos, uma visão panorâmica sobre o princípio da ampla defesa, tal como

delineado pela Constituição Federal e na ótica do Direito Processual Civil, e,

ainda sobre as espécies de defesa, além das demais formas de respostas do réu:

exceção e reconvenção.

Imprescindível se tornou a análise, em capítulos separados, do princípio da

eventualidade e da revelia. Essas duas figuras, se não fossem examinadas dessa

maneira, não teriam o condão de contribuir de forma adequada para o trabalho,

devido às inúmeras considerações que lhes dizem respeito.

A importância da peça contestatória para o deslinde da decisão final do

processo e a inexistência de um estudo específico e preciso a respeito, nos

induziu à escolha do tema.

Em busca desse objetivo, procuramos verificar as múltiplas situações

encontradas e vivenciadas na prática forense, como também a análise dos

julgados de nossos tribunais, foi fundamental para verificarmos a influência da

defesa contestatória processual para a extinção do processo sem julgamento do

mérito. A referência bibliográfica abrange as obras efetivamente citadas no

trabalho, por reputarmos desnecessária, a inclusão de obras pesquisadas e

consultadas, por não se ter extraído delas o embasamento necessário para a

composição do texto.

CAPÍTULO 1 - PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA: ABORDAGEM

CONSTITUCIONAL

Toda ação provoca uma reação, na medida e extensão da intensidade

apresentada

. A defesa consiste, exatamente nesta reação que o homem realiza

para rebater uma ação oposta. No exercício do direito em juízo, ocorre a mesma

coisa, um litigante procura o Judiciário a fim de pleitear um direito que julga

ameaçado ou restringido, compondo-se na lide sob a denominação de autor, e ao

ser comunicado, quem estaria ferindo o direito deste postulante, este viria a juízo,

com seus argumentos e razões, contrapondo-se às premissas suscitadas pelo

autor. Ocorre, nesse momento, a reação

do réu que compõe o pólo passivo da

demanda.

A Constituição Federal disciplina a defesa – “aos litigantes em processo

judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o

contraditório ou a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

A ampla defesa ou o contraditório é um princípio constitucional, constituído

como manifestação ao princípio do estado de direito, a qual possui íntima relação

com a igualdade das partes

e o direito de ação

Pedro Barbosa Ribeiro e Paula M. Ribeiro Ferreira, Curso de Direito Processual Civil, V. III, P. 165.

Neste sentido: Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Novo Curso de Direito Processual Civil, V. 1, p. 29.

Art. 5º inciso LV CF/88.

“O princípio do contraditório, com assento constitucional, vincula-se diretamente ao princípio maior da

igualdade substancial, sendo certo que essa igualdade tão essencial ao processo dialético, não ocorre

quando uma das partes se vê cerceada em seu direito de produzir ou debater a prova que se produziu.”

(STJ, Resp. 74.472/DF, Rel. Min. Asfor Rocha, ac. 13.06.96, in DJU de 24.06.96, p. 22.766).

Para Nelson Nery Junior : “... o direito de ação quanto o direito de defesa são manifestações do princípio

do contraditório.” Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, p. 170.

Antes de adentrarmos no campo da ampla defesa em matéria processual,

é imprescindível tecermos algumas considerações sob a ótica constitucional.

Nem sempre o contraditório e a ampla defesa foram veiculados como

garantia

constitucional no processo civil. Até a Constituição Federal de 1988, o

princípio estava limitado ao processo penal, prestando-se ao processo civil e ao

processo administrativo

por analogia a esse dispositivo.

Desde o artigo 39 da Magna Carta de 1212, a preocupação com as

garantias processuais da pessoa foi dirigida ao processo penal. Numa rápida

análise das constituições anteriores, verificamos que, em primeiro lugar, o

contraditório e a ampla defesa foram ligados ao processo criminal. Assim, na

Constituição do Império, na Constituição da República, na Constituição de 34 e na

Constituição de 46 sempre havia a referência ao contraditório e a defesa,

concomitantemente, com a nota de culpa e a instrução criminal, o que dava bem a

característica do processo penal. Este foi um dos caminhos de extensão das

garantias do processo administrativo, mas ainda dentro de uma idéia de

acusação, de possível aplicação da sanção administrativa ou tributária. Quando

se diz que aos litigantes, em processo judicial, são assegurados o contraditório e

a ampla defesa, estamos perante qualquer processo e, expressamente agora,

também perante o processo civil

Ada Pellegrini Grinover entende por garantia, o instrumento assecuratório dos direitos, assim declarados.

In O Princípio da Ampla Defesa. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo nº 19, p. 9.

“A inovação foi profunda porque fez com que o princípio alcançasse expressamente os processos civil e

administrativo, pois a carta revogada havia previsão expressa da garantia do contraditório somente para o

processo penal (art. 153 § 16, CF de 1969), nada obstante houvesse a correta manifestação da doutrina de

que aquele princípio se aplicava, também, ao processo civil e ao administrativo.” Nelson Nery Junior.

Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, p. 169.

Ada Pellegrini Grinover. Garantias do Contraditório e Ampla Defesa. Jornal do Advogado, Seção de São

Paulo. Nº 175, nov/1990, p.9.

A ampla defesa processual civil foi mencionada de forma explícita na

Constituição Federal de 1988

, por reputar-se essencial, o contraditório de

opiniões opostas, com base nas provas, em que o Juiz haverá de julgar

Segundo GIUSEPPE TARZIA, o princípio da ampla defesa é regra

essencial do processo e garantia fundamental de justiça, devendo, as partes

terem oportunidade de expor ao juiz as suas razões, antes da decisão

, o que

demonstra a imprescindibilidade da extensão do princípio ao processo civil.

Com efeito, a isonomia ou o princípio da igualdade

, também contribui

para esse efeito, pois da isonomia entre as partes, decorre o princípio do

contraditório

, a fim de aferir a base do direito de ação.

Não coaduna com esse entendimento CANDIDO RANGEL DINAMARCO,

apesar de entender que a igualdade está presente em tudo que se refere aos

poderes, aos deveres e aos direitos das partes no processo: igualdade de prazos

para recorrer, oportunidades para recorrer, de oportunidades em geral no

processo, afirma que o contraditório, nem sempre está ligado à idéia de isonomia,

pois se considerarmos, por exemplo, poder de recorrer é uma expressão do

contraditório e a Fazenda Pública e o Ministério Público têm prazos maiores do

“No direito alemão, onde o art. 103, I, da Lei Fundamental dispõe genericamente sobre a regra do

contraditório, sem mencionar expressamente a que ramo do direito se aplicaria, tanto a doutrina quanto a

jurisprudência entendem que incide em todos os tipos de processos, notadamente o civil, penal e

administrativo.” ROSENBERG-SCHWAB-GOTTWALD, Zivilproze£recht, § 85, I, p.455/6, apud Nelson

Nery Junior. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, p. 169/170.

Angélica Arruda Alvim. Princípios Constitucionais do Processo. Revista de Processo nº 74, p. 31.

Giuseppe Tarzia. O Contraditório no Processo Executivo. Revista de Processo. Nº 78, p.55.

A igualdade de tratamento das partes da relação processual é legislada desde a Declaração Universal dos

Direitos do Homem, aprovada pela II Seção Ordinária da Assembléia Geral das Nações Unidas, em Paris, em

10.12.1948. O artigo X da Declaração dos Direitos do Homem tem a seguinte redação: “todo homem tem

direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e

imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra

ele.”

Nesse sentido: Ovídio A Baptista da Silva. Curso de Processo Civil, V. 1 p. 71 – “O princípio do

contraditório, por outro lado, implica um outro princípio fundamental, sem o qual ele nem sequer pode

existir, que é o princípio da igualdade das partes na relação processual.”

que as outras partes, isso poderia significar que a igualdade está violada e, no

entanto, há o princípio do contraditório

O princípio é veiculado em nosso ordenamento jurídico com as seguintes

denominações: princípio do contraditório, princípio da ampla defesa, princípio do

contraditório e da ampla defesa e princípio da audiência bilateral.

Tais denominações decorrem nada mais do que da sua conceituação. ADA

PELLEGRINI GRINOVER entende como bilateralidade da ação

, seguindo os

ensinamentos de PIERO CALAMANDREI que o define como bilateralidade do

processo

Essa denominação decorre do contraditório no processo civil, pois não tem

o mesmo sentido no processo penal, que significa efetivo, real, substancial

. No

processo civil, restringe-se à oportunidade oferecida aos litigantes de paridade de

tratamento e liberdade de discussão da causa, exemplo, o réu pode deixar de

apresentar contestação, sendo considerado revel

, sem que isso fira a ampla

defesa, razão pela qual, foi dada oportunidade de defesa, e este, por liberalidade,

deixou de fazê-lo.

Portanto, a ampla defesa e o contraditório não asseguram que as partes,

necessariamente, defendam-se, mas garante que devam sempre ter a

Cândido Rangel Dinamarco. Fundamentos do Processo Civil Moderno, p. 91. No mesmo sentido: Ada

Pellegrini Grinover. O processo em sua unidade, p. 61.

Ada Pellegrini Grinover. Os Princípios Constitucionais e o Código de Processo Civil, p. 90.

Piero Calamandrei. Istituzioni di Diritto Processuale Civile, 1943, § 33.

Sergio La China. L’esecuzione forzata e le disposizióni generali del Codice di Procedura Civile, Milano,

1970, p. 394 – “... il princípio del contraddittorio si articola, nelle sue manifestazióni tecniche, in due aspetti

o tempi essenziali: informazione, reazione, necesaria sempre la prima, eventuale la seconda (ma necesario

che sia resa possibile!”

Nelson Nery Junior. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, p. 174.

oportunidade de defesa

, portanto, não é da essência do contraditório no

processo civil

, a apresentação da defesa, bastando, a comunicação idônea dos

atos jurisdicionais relativos à demanda.

Desta forma, o princípio da ampla defesa encontra-se, interligado ao direito

processual civil, sendo necessário realizarmos algumas considerações

específicas, como faremos no Capítulo 2.

Ernane Fidelis dos Santos. Manual de Direito Processual Civil. V. 1, p. 39.

Idem nota 14.

CAPÍTULO 2 - PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA NO PROCESSO CIVIL

O princípio da ampla defesa é inerente à técnica processual

, sendo

considerado um dos princípios mestres do direito processual.

O princípio do contraditório é absoluto, e precisa sempre ser observado,

sob pena de nulidade do processo

. Um exemplo prático desta situação consiste

em ser reservada a garantia ao réu de promover meios para sua defesa

contrapondo-se ao direito pleiteado pelo autor da demanda.

Como foi mencionado no Capítulo 1, o contraditório possui relação com o

princípio da isonomia, mas, para haver igualdade entre as partes, outro princípio

constitucional compõe a relação de bilateralidade processual, para aferir a

efetividade da ampla defesa, é o denominado princípio da publicidade.

Em razão do princípio da publicidade, tanto o autor, como réu devem ser

intimados de todos os atos processuais

, a fim de lhes ser dada oportunidade de

manifestação, ocorrendo, portanto, o contraditório e a ampla defesa.

Candido Rangel Dinamarco. O Princípio do Contraditório. Revista da Procuradoria Geral do Estado de

São Paulo nº 19, p. 21.

Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil, p.25.

Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro, p. 64.

Idem anterior. Exceção : “Interessante exceção às faculdades do contraditório no Código de Processo

Civil é a proibição de falar nos autos se for condenada pela prática de atentado, que consiste em violar

penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse, prosseguir em obra embargada ou praticar outra qualquer

inovação ilegal no estado de fato no curso do processo. A proibição perdura até que a parte purgue o

atentado, isto é, reponha a situação anterior.”

O principal ato jurisdicional que leva ao conhecimento do réu a demanda é

a decisão inicial

, que deve ser publicada e o réu ser citado

. A citação é por

excelência, o ato pelo qual é dada efetividade ao princípio da ampla defesa

O direito de defesa, em nenhum momento no processo, poderá ser deixado

de lado, sendo imprescindível verificar se as regras inerentes ao princípio da

ampla defesa estão sendo cumpridas

, garantindo aos demandados

integralidade de sua defesa

Todavia, a oportunidade de defesa que o legislador confere ao réu tem

caráter, aprioristicamente, eventual

, pois entre a liberdade do autor ir a juízo e a

liberdade do réu defender-se, somente a sentença dirá se a defesa foi fundada ou

não

“... a demanda judicial existe no momento em que se comunica regularmente à outra parte, nesse

momento existe a relação processual.” Giuseppe Chiovenda. Instituições de Processo Civil. V. 2, p. 349. “Se

por exceção o Juiz é chamado a decidir sobre a demanda inaudita parte, a relação nasce com a apresentação

da demanda, mas o adversário não é parte nessa relação, enquanto não se lhe modificar a demanda ou a

medida. Somente a partir desse momento, por conseguinte, pode originar-se um direito processual com

respeito ao adversário.” – Idem, p. 353.

“O sujeito do interesse em conflito com o que se faz valer na demanda deve ser posto em condições de

contradizer, o qual, se não se constata quando comparece perante o Juiz, deve ser comprovado em

consequência de um ato que na fórmula se denomina citação no sentido de notificação (a ele) da demanda.”

Francesco Carnelutti. Instituições de Direito Processual Civil. V. I, p. 231. Em sentido contrário: “Nem

sequer concordarei com Carnelutti em que a citação não é um ato endereçado ao Juiz, mas apenas um ato

destinado à parte adversa para preveni-la dos pedidos que se formularão ao magistrado.” Giseppe Chiovenda.

Instituições de Processo Civil. V. 2, p. 351.

Eduardo Arruda Alvim. Curso de Direito Processual Civil. V. 1, p. 131. Nesse sentido: Candido Rangel

Dinamarco. Fundamentos do Processo Civil Moderno, p.95 – apud Antonio Celso Camargo Ferraz – “o

contraditório no processo precisa ser efetivo e equilibrado.”

O art. 24 da CF italiana e o art. 101 do CPC italiano demonstram que o contraditório significa garantia de

ação e defesa para os litigantes.

Francesco Carnelutti entende por demandado como a parte contra a qual se propõe uma demanda.

Neste sentido: “O princípio constitucional em epigrafe, implica em não deixar faltar, ‘aos acusados em

geral’, nenhuma das oportunidades previstas em lei para que os mesmos possam, com a diligencia e

interesse que lhes compete, exercer seu direito de defesa.” Ailton Stropa Garcia. Princípio Constitucional da

Ampla Defesa e Meios e Recursos a Ela Inerentes (art. 5º LV da CF). Revista dos Tribunais v. 701, mar/94,

p. 427.

Diz eventual, pois cabe ao réu defender-se ou não, a lei confere a oportunidade de defesa, mas a

manifestação do réu é uma faculdade.

Ada Pellegrini Grinover. Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil, p.90.

OVIDIO BAPTISTA DA SILVA comunga com o entendimento de

ALESSANDRO GIULIANI, no sentido que o contraditório pressupõe mais uma

necessidade do julgador do que da parte, pois, através desse princípio, o juiz

chegará ao convencimento, por ter alcançado um nível aceitável de segurança,

ouvido os argumentos e contra-argumentos das partes

Não parece certo esse posicionamento, a ampla defesa é uma faculdade

necessária para a parte que postula em juízo, e não uma necessidade do

julgador. O juiz, apenas alicerça seu convencimento, com as provas e alegações

juntadas nos autos, mas não podemos dizer que para haver esse convencimento,

foi criada a ampla defesa, senão estaríamos afastando o real e verdadeiro sentido

da defesa processual mencionada na Constituição Federal.

Segundo FRANCESCO CARNELUTTI a dependência do juiz ao

contraditório se limita à indagação dos fatos, dos quais as partes vivenciaram, e,

estão naturalmente mais informadas do que ele.

Desta forma, cremos que a importância da ampla defesa e do contraditório

para o convencimento do juiz

, se respalda na manifestação das partes, mas não

como uma necessidade, e sim como um complemento para o seu convencimento.

Portanto, o juiz, como foco da relação processual, ampara-se no

contraditório e na ampla defesa para atingir seu convencimento, não sendo

aceitável, um juiz inerte, que encare o processo como objeto das partes

Ovídio A Baptista da Silva. Curso de Processo Civil. V. 1, p.71 apud Alessandro Giuliani, Il concetto di

prova – Contributo alla logica giuridica.

Francesco Carnelutti. Como se faz um processo, p. 68.

Nesse sentido: Antonio Carlos de Araújo, Candido Rangel Dinamarco e Ada Pellegrini Grinover. Teoria

Geral do Processo, p.55.

Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. O juiz e o princípio do contraditório. Revista de Processo. Nº 71, p. 32.

Todavia, havendo inércia dos demandados, o juiz deverá preencher as

lacunas existentes, suplementando-as, a fim de formar o seu convencimento.

Como vemos a relação do juiz com o processo decorre da técnica

processual, sua instrumentalidade imposta pela legislação processual e

constitucional para garantir a ampla defesa.

A ingerência da técnica processual sobre a ampla defesa leva em relação à

paridade de tratamento dos sujeitos parciais do processo, a publicidade dos atos

processuais, o acesso à justiça, o juiz natural ou pré-constituído, o livre

convencimento do magistrado, a motivação das decisões jurisdicionais, a

prestação jurisdicional dentro de um lapso temporal razoável

Tais circunstâncias evidenciam a imprescindibilidade do devido processo

legal

, para o reconhecimento da regularidade e validade processual

Ao falarmos em instrumentalidade processual, lembramos que CANDIDO

RANGEL DINAMARCO ensina que “o processo é um instrumento a serviço do

direito material”

Idem anterior.

Rogério Lauria Tucci. Devido Processo Legal e Tutela Jurisdicional, p. 107.

“O princípio do contraditório, ou da audiência bilateral, dá expressão a um princípio de natureza

constitucional do direito brasileiro, que é o direito de defesa, ou devido processo legal, consubstanciado no

art. 5º, inc. LV, CF.” Ovídio Baptista da Silva, Fabio Luiz Gomes. Teoria Geral do Processo Civil, p. 56.

“É de se pôr em realce que o princípio do contraditório tem que estar presente e respeitado em toda

relação jurídica processual, sob pena de o processo não poder ser apreciado no seu merecimento, por falta

de pressuposto impostergável para o reconhecimento de sua regularidade e validade.” Pedro Barbosa ribeiro

e Paula M. C. Ribeiro Ferreira. Curso de Direito Processual Civil. V. III, p. 167.

Candido Rangel Dinamarco. Fundamentos do Processo Civil Moderno, p. 96. No mesmo sentido:

Alexandre Augusto da Silva Caballero. Da relação entre o princípio da isonomia e o contraditório no

processo civil. Revista de Processo nº 52, p. 225 – “O processo deve buscar a vontade da lei material,

sempre, com maior acuidade. Isso sô é possível garantindo a participação das partes interessadas.”

Com toda a razão, pois não existe tutela jurisdicional, sem haver

instrumentalidade processual, e como dizia Ihering – se o direito existe, deve se

realizar – sendo necessário, portanto, a ampla defesa.

O magistrado deve conduzir o processo de forma imparcial

, para alcançar

uma solução plausível, devendo, tender à reconstituição verdadeira dos fatos

proferindo a tutela jurisdicional aquele que demonstra mais se aproximar da razão

do direito.

Por isso, HUMBERTO THEODORO JUNIOR, afirma que princípio do

contraditório e da ampla defesa no processo civil, gera três conseqüências

básicas

, são elas:

• A sentença atinge, somente, as pessoas que forem partes naquela

relação processual, ou seus sucessores;

• Para a relação processual se completar, é necessária a citação do réu;

• Qualquer decisão no processo será realizada após terem sido ouvidas

ambas as partes.

“Históricamente la cualidad preponderante que aparece inseparable de la Idea misma del juez, desde su

primera aparición en los albores de la civilización, es la imparcialidad. El juez es un tercero extraño la

contienda que no comparte los intereses o las pasiones de las partes que combaten entre sí, y que desde el

exterior examina el titigio con serenidad y con despego, es un tercero Inter. Partes, o mejor aún, supra

partes. Lo que lo impulsa a juzgar no es un interés personal, egoísta, que se encuentre en contraste o en

convivencia o amistad con uno o con otro de los egoismos en conflicto. El interés que lo mueve es un interés

superior, de orden colectiva, el interés de que la contienda se resuelva civil y pacíficamente, ne cives ad

arma veniant, para mantener la paz social. Es por esto que debe ser extraño e indiferente a las solicitaciones

de las partes y al objeto de la lite, nemo iudex in re propria.” Piero Calamandrei. Proceso y democracia, p.

60.

José Carlos Barbosa Moreira. A garantia do contraditório na atividade de instrução, Revista de Processo.

Nº 35, p.231/232.

Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil, p. 25.

Com reflexo ao princípio da ampla defesa, verificamos a inerência de dois

outros princípios: o princípio da colaboração ou cooperação e o princípio da

adaptação.

O princípio da colaboração consiste na contribuição das partes com a

realização da tutela jurisdicional, na medida em que se manifestam nos autos,

conduzindo o magistrado na solução dos conflitos, evitando, no entanto,

conseqüências negativas aos litigantes.

Com efeito, o princípio da adaptação, permite que se adie o contraditório

para momento posterior, como ocorre com as concessões de liminares inaudita

altera pars, antes da citação do réu, mas nunca poderá deixar de ser dada a

garantia da ampla defesa processual, pois nesta hipótese estaríamos diante de

uma adaptação a circunstância de urgência.

Desta forma, o direito a ampla defesa processual encontra-se assegurado

na Carta Magna, e o principal veículo de defesa do demandado, é a contestação,

objeto deste estudo, mas para adentrarmos no ponto ápice deste trabalho,

faremos algumas considerações sobre as espécies de defesa no Capítulo a

seguir.

Fernanda Campos Franco. Breves Considerações sobre o princípio do direito ao contraditório e ampla

defesa. Revista Jurídica, Campinas, V. 19, nº2, p. 85/6.

CAPÍTULO 3 - ESPÉCIES DE DEFESA

A quem é chamado em juízo, permite a lei, através da audiência bilateral

o direito de defesa

, seja de natureza processual ou material.

A defesa consiste no direito que possui o réu de contrapor-se ao pedido de

tutela jurisdicional, formulado pelo autor, no processo

. O direito de defesa é

realizado com características de direito processual subjetivo, instrumental,

autônomo e abstrato, tendo como destinatário órgão jurisdicional do Estado

O direito de defesa em juízo aparece como um o paralelo ao direito de

ação do autor, trata-se de um verdadeiro direito de ação do réu, pois o autor

reclama justiça contra o demandado, e este requer justiça, solicitando a rejeição

da demanda, visto que a ação para o autor é direito potestativo, colocando o réu

em estado de sujeição.

Ao tomar conhecimento da ação

, com a citação cabe ao réu escolher o

caminho a ser traçado: poderá reconhecer o pedido do autor, declarar

inadmissível a tutela jurisdicional pleiteada na petição inicial ou até mesmo, não

reagir, omitindo-se, ou confessando os fatos

, poderá, ainda, ofertar

Carlos Silveira Noronha. Sentença Civil – Perfil histórico-dogmático, p. 63.

“O direito de defesa é, portanto, um aspecto do próprio direito de ação no que concerne ao réu, porque

não há ação sem bilateralidade, sem duas partes em contraditório.” Vicente Greco Filho. Direito Processual

Civil Brasileiro. V. 2, p. 115.

José Frederico Marques. Manual de Direito Processual Civil, V.1, p. 311.

Ibidem idem.

Eduardo J. Couture. Fundamentos del derecho procesal civil., p. 42.

“... é preciso que o demandado tenha noticia do processo que contra ele está sendo movido por outrem,

podendo tal noticia ser efetiva, como a que ocorre através de ato formal determinado pelo Juiz (citação) ou

implícita, como se dá quando o demandado comparece espontaneamente perante o juiz para oferecer a sua

defesa.” Carlos Silveira Noronha. Sentença Civil – perfil histórico-dogmático, p. 63.

Caso o Réu mantenha-se inerte, não exercendo seu direito de defesa, o processo continuará tramitando,

sem que este seja intimado das demais decisões, e caso ingresse no curso da ação, a acompanhará no tempo

que a alcançou.

reconvenção, exceção de incompetência, suspeição ou impedimento, na forma

que melhor lhe convier.

Assim, podemos dizer que o direito de defesa decorre do ius actions, e a

ação se completa com a manifestação ou não do réu, por ser autêntico

instrumento do devido processo legal que, segundo COUTURE, “equivale à

devida defesa em juízo”

MARIANGELA GAMA DE MAGALHÃES GOMES explica que para

assegurar as partes um processo justo, é preciso seguir uma série de direitos

indispensáveis ao desenvolvimento, como o juiz natural, o contraditório e a ampla

defesa, a igualdade processual, a publicidade e o dever de provas obtidas por

meio lícito, a inviolabilidade de domicílio, o sigilo das comunicações, sendo assim,

possível inferir a cláusula do devido processo legal, da qual decorre o direito ao

processo norteado de todas essas garantias

. Neste diapasão, esclarece ainda a

autora que o procedimento do processo consiste numa seqüência de atos,

concatenados entre si, que tem por objetivo assegurar aos envolvidos naquela

relação jurídica processual, uma série de direitos e garantias indispensáveis à

obtenção do provimento jurisdicional

Desta forma, verificamos que quando falamos em devido processo legal

não estamos diante de simples ordenação de atos, por meio de um processo

qualquer, mas do direito a um processo cercado de todas as garantias

Eduardo Couture. Las garantias constitucionales del procesal civil, in Estúdios in honor de H. Alsina, p.

183.

Mariângela Gama de Magalhães Gomes. Devido Processo Legal e Direito ao Procedimento Adequado. RT

Informa nº 39, p. 12

Ibidem.

necessárias para o convencimento do juiz, principalmente, ao contraditório e a

ampla defesa, que possui relevante importância.

O direito de defesa do réu é autônomo

, com conteúdo e forma de

exercício conforme a natureza da ação proposta, num processo de conhecimento,

o exercício do direito de defesa é invocado de forma distinta que num processo de

natureza cautelar, ou num processo executivo, mas em todas as ações, possuem

um único objetivo, desestruturar a pretensão invocada pelo autor.

Poderá o réu, invocar todas as impugnações que lograr pertinentes sobre

os aspectos formais do processo e sobre o mérito da pretensão do autor, aferindo

diferentes considerações, no que tange, à integralidade, da sua defesa

O direito de defesa do réu não poderá ser apenas formalmente

considerado, deverá ser um direito efetivo e adequado.

Desta forma, tanto a relação de direito material

pode ser atacada pelo

demandado, como a relação jurídica processual

, no caso, estar eivada de vícios,

irregularidades ou omissões que a torne defeituosa ou ilegítima

É autônomo porque o réu o pode exercer ainda que não tenha razão para opor-se ao pedido do autor. Neste

sentido: José Frederico Marques. Manual de Direito Processual Civil, p. 311.

“... o exercício da defesa não está condicionado à existência efetiva do direito subjetivo que p réu invoca

para justificar sua resistência à pretensão do autor. Dessa forma, o direito de defesa é sobretudo processual,

e o objetivo primacial dele é tão somente o de libertar o réu da causa. Acima de tudo, aspira-se, através de

seu exercício, a uma afirmação de liberdade jurídica.” Nagib Slaibi Filho. Sentença Cível (fundamentos e

técnica) , p. 46.

Luiz Guilherme Marinoni. Novas Linhas do Processo Civil, p. 129.

Entende-se por relação de direito material, a que é objeto de controvérsia existente entre as partes e que

configura o mérito da causa, geralmente, de natureza privada. Identifica-se pelo pedido formulado pelo autor

na petição inicial. Nesse sentido: Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil. V. 1, p.347.

A relação processual tem natureza de ordem pública e nasce da propositura da ação, e se aperfeiçoa com a

citação do demandado, estabelecendo um elo entre o autor, o juiz e o réu. Humberto Theodor Junior. Curso

de Direito Processual Civil. V. 1, p.347.

Ovídio Baptista da Silva. Curso de Processo Civil. V.1, p. 315.

Portanto, deve o réu esgotar em sua defesa, todos os argumentos, mesmo

que contraditórios, pois caso o juiz não aceite a questão processual, poderá

acatar as alegações de mérito, tal procedimento se consubstancia pelo princípio

da eventualidade

, o qual mencionaremos no capitulo 6.

A defesa poderá assumir diversas formas, de acordo com a questão em

discussão e a pretensão do autor, no entanto, podemos dizer que a defesa se

instrumentaliza na exceção formal ou processual e na exceção substancial ou

material.

Com efeito, passaremos a realizar algumas considerações, sobre as

espécies de defesa do réu no processo civil.

3.1 - Defesa Processual

A possibilidade de defesa processual surge em razão do objeto da

atividade jurisdicional, ser consubstanciado no exame de duas relações jurídicas,

a primeira, é a própria lide, o objeto do processo, e a segunda, é a relação jurídica

processual que é formada no início do processo, entre autor, Estado e se

completa com o demandado

O réu poderá ofertar defesa processual impugnando elementos do

processo, o conteúdo formal do processo. Esse tipo de defesa, usualmente, é

Nagib Slaibi Filho. Sentença Cível – fundamentos e técnica, p. 55.

Ovídio Baptista da Silva. Teoria Geral do Processo, p. 269.

colocado em primeiro lugar na peça contestatória, são as denominadas

preliminares de contestação

O artigo 301 CPC menciona elementos processuais que podem ser

alegados como defesa processual, ou defesa de rito. As possibilidades

mencionadas no dispositivo não são ‘numerus clausus’, havendo, portanto, outras

figuras que podem ser elencadas em preliminar de contestação, como, por

exemplo, qualquer matéria que autorize o Juiz a indeferir a petição inicial

O objetivo da defesa processual é atacar a relação jurídica processual

instaurada, os vícios e omissões existentes, com intuito de atingir o processo e

não o direito material, impedindo, portanto, que seja proferida a decisão de mérito,

ou retardando o momento em que essa decisão seja proferida

Essa característica dá a defesa de rito, segundo JOSÉ JOAQUIM

CALMON DE PASSOS e HUMBERTO THEODORO JUNIOR, a natureza de

defesa indireta

Todavia, a defesa de rito é consubstanciada por ALCIDES MENDONÇA

LIMA e ROGERIO LAURIA TUCCI em duas espécies: a defesa processual

peremptória e a defesa processual dilatória. A primeira consiste no ataque frontal

aos aspectos processuais, e, se acolhida, extingue a relação processual, a

“Preliminares. As matérias enumeradas no CPC 301 são denominadas de preliminares de contestação,

isto é, que devem ser argüidas e examinadas antes do mérito, que é a questão final. Salvo a convenção de

arbitragem (CPC 301 IX), são defesas indiretas de mérito, matérias de ordem pública, insuscetíveis de

preclusão, que devem ser examinadas de ofício pelo juiz a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição

(CPC 301 § 4º e 267 § 3º).” Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. CPC Comentado e

Legislação Extravagante, p. 685.

Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. V. 2, p. 217.

Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de Processo Civil. V.1, p.359.

Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil. V. 1, p. 347. No mesmo sentido: José

Joaquim de Calmon Passos. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 296.

segunda, por sua vez, visa regularizar o processo, com o que acaba ampliando o

curso do procedimento

Com efeito, conforme a natureza e gravidade do vício processual existente

na relação jurídica, a defesa processual irá se caracterizar em defesa peremptória

ou defesa dilatória.

A defesa peremptória também denominada de defesa própria, é a defesa

processual do réu, que se reconhecida pelo juiz, tem o condão de extinguir o

processo, sem gerar sentença de mérito

, como a incompetência absoluta do

juízo, a inépcia da petição inicial, a perempção, a litispendência, a coisa julgada, a

incapacidade da parte, a carência de ação, a falta de caução ou de outra

prestação que a lei exige como preliminar, a ausência de pressupostos

processuais de constituição e desenvolvimento do processo, quando ocorrer

confusão entre autor e réu

O vício imputado na defesa peremptória é tão profundo, que inviabiliza o

processo como instrumento válido para a obtenção da tutela jurisdicional,

acarretando, portanto, a extinção sem julgamento do mérito.

Alguns vícios que caracterizam a defesa processual peremptória podem

ser conhecidos de ofício pelo juiz, é o caso da ausência de pressupostos

processuais de validade, da litispendência, da perempção, coisa julgada, da

José Frederico Marques. Manual de Direito Processual Civil, V. 4, p. 105.

Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de Processo Civil. V.1, p.360.

Segundo José Frederico Marques, são casos de defesa processual peremptória, aqueles de que tratam os

incisos IV, V, VI, VII, IX e X, do artigo 267 CPC e aqueles mencionados nos incisos II, III, IV, V, VI, VIII,

X e XI do art. 301 CPC. Manual de Direito Processual Civil, V. 2, p. 105

ausência de condições da ação, além de todas as hipóteses previstas no artigo

301 CPC, com exceção da convenção de arbitragem (inc. IX – art. 301 CPC)

Outrossim, a outra espécie de defesa processual, a defesa dilatória ou

defesa imprópria, tem por escopo o retardamento do processo, não tendo intuito

de extinguir a relação processual, apesar de poder gerar sua extinção. Esta

defesa, como sua própria nomenclatura estabelece, gera a dilação, ampliação no

curso do procedimento, para após a correção dos vícios sanáveis da petição

inicial, poder se debater o conhecimento do mérito da causa

A alegação de inexistência ou nulidade de citação, a incompetência relativa

do juízo, a conexão de causas, a deficiência de representação da parte ou a

ausência de autorização para a causa, a falta de caução ou de prestação que a lei

exige, são hipóteses de defesa processual dilatória, pois uma vez sanada, o

processo continuará o seu curso.

As alegações de ausência de endereço do advogado do demandante na

petição inicial, ou mesmo que este esteja incompleto, é caracterizado como

defesa dilatória, pois a parte terá o prazo de 48 horas para suprir a omissão (art.

39 CPC).

O mesmo ocorre, se a petição inicial não preencher os requisitos legais

(artigo 282 e 283 CPC), vícios estes, capazes de dificultar o julgamento do mérito

da demanda. O autor terá que emendar a inicial, em 10 dias, sob pena de

extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC, art. 284).

CPC – art. 301 § 4º - “Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria

enumerada neste artigo.”

José Antonio Pancotti. Elementos do Processo Civil de Conhecimento, p. 191.

Com efeito, caso não serem sanadas as irregularidades, no prazo

estabelecido pelo juiz ou no prazo legal, a defesa dilatória, passará a ter o caráter

de defesa peremptória.

Por exemplo, caso uma pessoa jurídica demandante, não tenha juntado o

contrato social com a procuração ad judicia no processo, sua representação

estará irregular

, e somente seria regularizada, após a juntada do respectivo

contrato, no prazo estabelecido pelo juiz (CPC, art. 13), se não o fizer, a ação

será julgada extinta sem julgamento do mérito, como também na hipótese da lide

versar sobre um contrato, e neste contrato for estabelecido o foro de eleição, e

não ser respeitado, pelo autor, o foro eleito, ou ainda em relação a procuração de

menor relativamente incapaz, não ter sido realizada por instrumento publico, caso

a competência ou a representação, não seja regularizada no prazo legal ou

marcado pelo juiz, será decretada a nulidade do processo

Outrossim, o legislador apontou o prazo de 30 dias como limite para o autor

do processo sanar defeitos existentes (art. 267, inc. III CPC), passando este

prazo, permanecendo os vícios e ficando a determinação sem o devido

cumprimento, estará transformada a defesa dilatória em peremptória.

A decisão que rejeita exceção dilatória ou que julga a falha que a motivou,

consiste numa decisão interlocutória, mas o ato que extingue o processo sem

julgamento do mérito, é uma sentença

, passível, portanto, de recurso de

apelação.

A irregularidade na representação pode se dar por inúmeras hipóteses, não somente no caso da pessoa

jurídica, mas também para o menor relativamente incapaz, outorga uxória, etc.

CPC, Art. 13 inc. I.

Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil. V. 1, p. 348.

No que tange a incompetência do juízo, a incompetência relativa possui

caráter dilatório, devendo, inclusive, ser alegada em procedimento apartado, o

incidente de exceção de incompetência, devendo, o processo, ficar suspenso até

o seu julgamento (CPC, art. 306).

Todavia, a incompetência absoluta terá que ser argüida em preliminar de

contestação, não estando inserida nas hipóteses de defesa processual dilatória,

sendo, portanto, defesa processual peremptória, pois não haverá a possibilidade

de saná-la, o processo será extinto sem julgamento do mérito.

Distinta é a exceção em sentido instrumental, as denominadas exceções

instrumentais ou formais (art. 304 CPC), como a exceção de incompetência

relativa do juízo e a exceção de suspeição e impedimento,

que ao contrário das

demais defesas dilatórias, serão propostas em procedimentos apartados, no

processo.

O réu deverá argüir a exceção de suspeição, tão logo a tome

conhecimento, pois descumprindo o ônus de suscitá-la, ocorrerá preclusão

absoluta

. É importante destacar que a defesa processual, que é realizada em

preliminar de contestação e que também pode ser conhecida de ofício pelo juiz,

dá-se o nome de objeção

O direito alienígena que melhor caracteriza a defesa processual é o direito

uruguaio, através do Código General del Processo uruguaio, editado pela Ley

15.982, de 18.10.88, em vigor a partir de 20.11.89, adotou um novo processo do

José Frederico Marques. Manual de Direito Processual Civil, V. 1, p. 321.

A preclusão absoluta consiste na preclusão de ato jurídico que não poderá mais ser levantado, nem mesmo

através de ação rescisória.

José Frederico Marques. Op. cit. p. 320.

tipo oral e concentrado, semelhante ao austríaco de 1895, chamado de sistema

de “processo por audiências”, estabelecendo uma audiência preliminar para

solucionar os problemas processuais, tentar a conciliação, estabelecer o objeto do

processo e da prova e ordenar a realização desta, podendo, entender o Juiz que

o processo é de puro direito, decidi-lo desde logo

3.2 - Defesa de Mérito

Na defesa de mérito, o réu visa atacar o pedido mediato do autor, o mérito

da causa, e não o processo. É nessa modalidade de defesa, que o réu objetiva

mostrar ao demandante que não lhe assiste razão

A defesa de mérito também chamada de defesa de fundo

visa demonstrar

a inexistência do direito autoral, ou caso ele exista, de óbice decorrente de fato

impeditivo, modificativo ou extintivo para sua eficácia, como a exceção de

retenção, a exceção de contrato não cumprido e a alegação de prescrição

O réu irá expor as razões de fato e de direito em que impugna a pretensão

do autor, a transcendência maior está na questão de fato, tem o demandado que

impugnar, especificamente, os fatos aduzidos pelo autor, caso contrário,

estaremos diante de fatos incontroversos

Carlos Silveira Noronha. Sentença Civil: perfil histórico-dogmático, p. 70. Exposicion de Motivos de

28.4.87 al Anteprojeto de Código General del Processo, nº 5, p. XII, Ed. Fundacion de Cultura Universitária,

Montevideo, 1988.

Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de Processo Civil. V.1, p. 358.

Rogério Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil, p. 183

Nagib Slaibi Filho. Sentença Cível, p. 56.

Segundo José Frederico Marques, são considerados controversos os fatos que tornem duvidosos, no todo

ou em parte, o fato e os fundamentos do pedido do autor. In Manual de Direito Processual Civil, V. 2, p. 108.

Portanto, cada fato que o autor afirmar tem que ser impugnado com

precisão pelo réu, pois não é admitida em nosso sistema processual, contestação

por negação geral, nem mesmo negação especial implícita, resultante de defesa

considerada em conjunto.

A defesa de mérito se classifica em defesa direta e defesa indireta, a

primeira visa impugnar a existência do fato constitutivo do pedido, na segunda o

réu reconhece os fatos fundados na ação, e traz elementos impeditivos,

modificativos, extintivos do direito do autor.

A defesa direta é dirigida contra a própria pretensão do autor, com o

objetivo de destruir os fundamentos de fato e de direito fixados na inicial.

Poderá ainda, o réu admitir os fatos em que fundamenta o pedido

negando, portanto, as conseqüências jurídicas que lhes são atribuídas na petição

inicial

. Ocorre desta forma, quando o réu alega que os fatos, narrados na

petição inicial são inverídicos, não merecendo ser acatados, ou mesmo aqueles

fatos descritos, não produziram as conseqüências jurídicas pretendidas pelo

autor

Todavia, a defesa indireta consiste no reconhecimento da existência e

eficácia do fato jurídico arrolado pelo autor, invocando o réu, um fato novo,

impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, como a prescrição e a

decadência

Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. V. 2, p. 218.

Rogério Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil, p. 184.

Ibidem Idem.

Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil. V. 1, p. 348.

A defesa indireta não se dirige aos fatos e fundamentos jurídicos argüidos

pelo demandante, mas se apóiam em outros fatos, portanto, contra o objeto do

processo

, por exemplo, o réu alega sua incapacidade, ao firmar contrato em que

sustenta a posição do autor (fato impeditivo), afirma que contraiu dívida cobrada

pelo demandante, mas foi ela, posteriormente, parcelada, sendo no momento da

propositura da ação, parcialmente devida (fato modificativo), ou reconhece a

contração de débito, porém afiança que já liquidou, totalmente, o valor devido

(fato extintivo)

Ao utilizar a defesa de mérito indireta, o réu traz fatos novos que podem ter

o condão de alterar o destino da causa, por conduzirem, se reconhecidos, a

improcedência do pedido

, sendo este, ouvido, no prazo de dez dias, facultada a

produção de prova documental - artigo 326 CPC.

Vejamos, por exemplo, caso o demandado não sustente em sua defesa o

transcurso do prazo – a decadência ou a prescrição, o juiz não irá conhecê-la,

sendo, no entanto, imprescindível sua argüição pelo réu.

Outra hipótese de defesa de mérito indireta é a compensação legal, que

poderá ser aduzida pelo demandado, desde que o crédito seja líquido e vencido

trazendo, aos autos um fato que modifique ou extinga o pleiteado pelo

demandante.

Portanto, o réu traz fatos novos que podem alterar o destino da causa, por

conduzirem, se reconhecidos, a improcedência do pedido.

José Joaquim Calmon de Passos. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 299.

Rogério Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil, p. 185.

Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de Processo Civil. V. 1, p. 359.

José Frederico Marques. Manual de Direito Processual Civil, V. 2, p. 109.

A essa modalidade de defesa – defesa de mérito indireta – que torna

inviável uma ação existente

, a doutrina denomina de exceção substancial

ENRICO LIEBMAN define exceção como: “L’affermazione da parte del

convenuto di um fatto estintivo o impeditivo, diretta ad ottenere il regetto dell’

azione.”

Outrossim, LUIGI MONACCIANI

adota a teoria chiovendiana, em

entendimento contrário a LIEBMAN, afirmando que exceção é um contra direito,

para rejeitar o pedido do demandante.

Essa distinção conceitual possui grande importância, pois o juiz não poderá

de ofício, julgar improcedente a ação, com fundamento em alguma exceção

substancial, todavia, na égide probatória, também se verifica a diferença entre a

contestação simples e a oposição, por parte do réu, de alguma exceção

substancial, se argüir exceção, cabe, no entanto, o ônus de prová-la

, ao passo

que a simples contestação, com a negativa dos fatos ou do fundamento jurídico

da ação, não lhe caberá nenhum ônus probatório.

Ovídio Baptista da Silva. Curso de Processo Civil. V. 1, p. 318.

Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, p. 218. Nesse sentido: Chiovenda

“Enquanto o réu não declara querer valer-se da exceção, a ação existe e produz seus efeitos.” No mesmo

sentido: “A exceção substancial distingue-se dos demais meios de impugnação exatamente porque esgota os

seus efeitos na anulação da ação.” Carlos Silveira Noronha.. Sentença Civil – perfil histórico-dogmático, p.

66.

Enrico Liebman. Manuale di Diritto Processuale Civile. Vol. I, nº 79, p. 134. Ed. Guiffré, Milão, 1973.

Luigi Monacciani. Azione e Legittimazione, nº 139, p. 366-368. Ed. Giuffré. Milão, 1951.

“Assim, pois, enquanto, para os fatos impeditivos ou extintivos que dão lugar a exceções em sentido

próprio, prevalece a regra de que ao réu cabe afirmá-los e faze-los valer, sem o que não pode o juiz torna-

los em consideração, embora provados aliunde, de tal jeito que a afirmação do réu é a condição jurídica que

habilita o juiz a, baseado neles, rejeitar a demanda, quanto aos outros fatos impeditivos ou extintivos,

entende-se que ao réu compete prová-los, se pretende que o juiz os conheça, mas isso constitui simplesmente

uma condição de fato do conhecimento do juiz, de modo que, se esses fatos se provam por outra forma (por

exemplo, porque notórios, ou porque evidentes dos documentos ou das afirmações do autor), deve o juiz te-

los em conta ainda que o réu não os afirme nem os faça valer.” Giuseppe Chiovenda. Instituições de Direito

Processual Civil. V. 1, p. 418.

Ovídio Baptista da Silva Baptista. Curso de Direito Processual Civil. V. 1, p. 318.

O ônus da prova na defesa de mérito indireta recai ao réu, enquanto na

defesa de mérito direta, cabe ao demandante (CPC, art. 333)

As exceções substanciais

consistem nas hipóteses: de retenção, de

prescrição, de contrato não cumprido, de contrato mal cumprido, de

compensação. Inclui-se também nessas hipóteses as denominadas objeções,

como a exceção de coisa julgada, a exceção de litispendência e a argüição de

existência de compromisso arbitral.

As objeções, como as exceções, impedem o prosseguimento da ação, mas

o que as distinguem, é que elas podem ser conhecidas de ofício pelo juiz

100

Desta forma, o réu poderá sustentar sua defesa como melhor lhe

convier

101

, através de defesas processuais peremptórias, dilatórias, como também

impugnar de forma direta ou indireta o mérito da pretensão do autor, podendo

utilizar uma ou até todas essas espécies de defesa, a fim de valer-se do direito da

ampla defesa.

José Frederico Marques. Manual de Direito Processual Civil, V. 1, p. 318/9.

“Nem sempre é fácil estabelecer quando se nos depara uma exceção substancial (vale dizer, praticamente,

tal que o juiz não possa apreciá-la de ofício, mas somente por iniciativa do réu). Às vezes a própria lei se

define, ou proibindo ao juiz tomar em apreço, de ofício, uma exceção, como para a exceção de prescrição

(CC, art. 2109), ou exigindo provocação do réu, como para o beneficium excussionis (CC, art. 1908) e para

a exceptio plurium litisconsortium (CC, art. 1525).” Giuseppe Chiovenda. Instituições de Direito

Processual Civil. V. 1, p. 415.

100

Ibidem, p. 319.

101

“Giova peraltro avvertire che, nella terminologia processuale, a tutte lê ativitá che svolge il convenuto per

difendersi dalla domanda avversaria e per chiederne il regetto, si dá la denominazione genérica, risalente allá

exceptio del processo formulare romano di ‘eccezioni’.” Calamandrei. Opere Giuridiche, vol. IV, p. 115,

Morano Editore, Nápoles, 1970.

CAPÍTULO 4 - NOÇÕES GERAIS SOBRE RESPOSTA DO RÉU

4.1 - Contestação

102

A resposta do réu é realizada após a comunicação da existência do

processo

103

, quando o réu terá a oportunidade de realizar sua defesa, seja de

natureza processual ou de mérito, oferecendo, portanto, a contestação, a

reconvenção, a exceção ou outro meio de defesa suscetível ao caso.

A contestação é a primeira oportunidade do réu se manifestar no processo,

sendo que neste momento o réu deverá apresentar todas as defesas que dispõe,

pois no futuro não poderá mais alegá-las.

O réu será citado, após escoimada a peça vestibular de quaisquer

imperfeições, pois o sistema do CPC 1973, tal como ocorria no Código de 1939,

não admite a mutatio libelli, não permitindo, sequer, que as partes ofereçam

novas alegações (art. 303 ‘caput’ CPC), a fim de impor ao réu maior precisão no

oferecimento de sua defesa

104

Caso o réu não exerça seu direito de defesa no prazo de resposta, ficará

sujeito as penas da preclusão. O artigo 303 ‘caput’ CPC reforça esse princípio

firmando não ser lícito apresentar defesa após a contestação. Todavia, há

algumas hipóteses que excetuam essa regra, são elas: a) se a defesa estiver

102

“O réu citado apresentará defesa escrita ou oral, produzindo as provas que entender necessárias.“

Walter Ramos Motta. Manual Prático de Processo Civil, p. 123.

103

“a todos é assegurado ampla defesa, faz-se necessário que o réu seja cientificado dos termos da ação que

lhe é movida, para que possa defender-se. Essa ciência lhe é dada por meio da citação.” Antonio José de

Souza Levenhagen. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 71.

104

Luis Antonio de Andrade. Aspectos e Inovações do CPC, p. 142.

fundada em direito superveniente, b) se a defesa se basear em objeções, c) se a

defesa alegar matérias de expressa autorização legal.

A defesa fundada em direito superveniente consiste na defesa de fato, a

qual o juiz tem que levar em consideração, como todos os elementos que

compõem o processo (CPC, 426).

A invocação do ius superveniens influenciou a doutrina e jurisprudência,

pois não era mencionada pelo Código de 1939, provavelmente, adveio dos

ensinamentos de Giuseppe Chiovenda

105

. Posteriormente, a nova redação do art.

64 do referido Código

106

, dada pela Lei 4.632/65, deixou explícita essa hipótese, a

qual perdurou com o atual CPC.

É importante destacar que a legislação – art. 301 inc. I CPC/1973, aduz

sobre direito superveniente, mas devemos entender a palavra direito, não

somente direito no sentido lato, mas também ao fato, o fato superveniente.

O Código de Processo Civil vigente (art. 462 CPC) estatui que o

magistrado ao proferir a sentença, verifique de ofício ou de requerimento da parte,

os fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito pleiteado, pois esses

são capazes de influenciar a decisão da lide.

A objeção consiste em matérias que devem ser conhecidas pelo juiz, de

ofício, e podem ser alegadas pelas partes a qualquer tempo, como por exemplo,

as preliminares relacionadas no art. 301 CPC, exceto o compromisso arbitral.

105

Luis Antonio de Andrade. Aspectos e Inovações do CPC, p. 142.

106

“Se a sentença se basear em fato ou direito superveniente, o juiz levará em conta essa circunstancia para o

efeito da condenação nas custas e nos honorários.” – art. 64 § 2º CPC/1939

As matérias de expressa autorização legal, não consistem em objeções,

mas exceções, podendo ser alegadas a qualquer tempo, é o caso da alegação de

prescrição e decadência (CC, art. 293). Essas matérias o juiz não pode conhecer

de ofício, exceto se tratar de absolutamente incapaz, ou se for evidenciado a

decadência legal

107

Desta forma, não estando presente esses requisitos de defesa que pode

ser alegado a qualquer tempo, o réu terá a incumbência de exercer seu direito de

resposta de forma completa, precisa e contundente na contestação.

Parece-nos com razão PONTES DE MIRANDA ao afirmar que a obrigação do

Estado se limita a citação do réu, e a contestação não é necessária, é uma faculdade da

parte, pois não há dever das partes nem de propor a ação, nem de se defender.

108

Portanto, o réu não é compelido a exercer seu direito de defesa

109

, trata-se

de um direito, e não de uma obrigação, a qual é facultada ao demandado exercer

seu direito da forma que melhor lhe convier, ou mesmo deixar de exercê-lo, sob

as possíveis penas dos efeitos da revelia.

Por isso, considera-se a contestação, a principal e primordial resposta do

réu à ação do autor, com ela, o réu exerce o direito ao contraditório e a ampla

defesa, impugnando as pretensões e alegações formuladas na petição inicial

110

107

A decadência legal consiste em matéria de objeção, o juiz, portanto, pode conhece-la de ofício. Todavia, a

decadência convencional por ser estabelecida pelas partes, é matéria de exceção, não cabendo ao juiz

conhece-la de ofício.

108

Pontes de Miranda. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo IV, p. 118/9.

109

“O direito de defesa é publico porque também exige do Estado a prestação jurisdicional que leve à

composição da lide. É autônomo pela independência entre o direito processual e o direito material e

abstrato. Ou, por outras palavras, direito de defesa há, independentemente de a ação ser ou não procedente,

vale dizer, independentemente da juridicidade da defesa.” Eduardo Arruda Alvim. Curso de Direito

Processual Civil. V. 1, p. 416.

110

Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. V. 2, p. 213.

E como define EDUARDO COUTURE consiste na ação do réu

111

contra a

alegação do autor.

Para se oferecer contestação, deverá o réu obedecer os seguintes

requisitos: a indicação do juízo, o nome e o prenome das partes

112

, as razões de

fato e de direito com que o réu impugna o pedido do autor

113

(CPC, art. 300), o

pedido de improcedência da ação ou a extinção do processo sem exame do

mérito, com a condenação do autor nas custas processuais e nos honorários

advocatícios.

As razões de fato

114

e de direito tanto podem versar sobre a relação

processual, buscando demonstrar a inexistência ou invalidade, como sobre a

relação de direito material, objeto da demanda

115

No que tange sobre questão de direito, o legislador pátrio inseriu o artigo

285-A no Código de Processo Civil, através da promulgação e Publicação da Lei

nº 11.277, de 07 de fevereiro de 2006, a qual entrará em vigor 90 dias após sua

Publicação.

Desta forma, se a matéria controvertida objeto da lide, for unicamente de

direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em

outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação do réu e proferida desde

logo a sentença, reproduzindo-se o teor da decisão anterior.

111

“O autor pede justiça reclamando algo contra o demandado e este pede justiça solicitando a repulsa da

demanda”. Eduardo J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, p. 91.

112

A qualificação completa não é exigida, visto que consta da petição inicial, salvo se houver algum erro.

113

“Com a contestação, não é trazida a juízo uma nova causa de pedir que seja causa de pedir do réu, ou

titulo de sua demanda, nem novo pedido é formulado como pedido do réu, ou objeto de sua demanda.” José

Joaquim Calmon de Passos. Comentários ao Código de Processo Civil, p.251.

114

“Razões de Fato são a narrativa dos fatos nos quais se apóia o réu para não se submeter ao pedido do

autor.” – “Razões de direito são conseqüências jurídicas pretendidas com apoio, quer nos fatos conforme

narrados pelo autor, quer nos fatos simples ou jurídicos postos pelo réu em sua contestação, conseqüências

estas que se apresentam, como opostas ou incompatíveis, com as reclamadas na inicial. Ibidem, p. 252.

115

José Joaquim Calmon de Passos. Comentários ao Código de Processo Civil, p.252.

Com efeito, se o autor apelar, o juiz poderá decidir em 5 (cinco) dias,

modificando a decisão e dar prosseguimento ao feito, caso contrário será

ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

As questões referentes ao processo (CPC, art. 301), as denominadas

defesas processuais, são deduzidas como preliminares da contestação

116

, e as

questões de mérito, no próprio corpo da defesa

117

O réu pode manifestar inúmeras defesas

118

, em uma única peça

contestatória, mesmo que sejam elas contraditórias

119

, em razão do princípio da

concentração da defesa, também denominado, princípio da eventualidade, a qual

abordaremos no Capitulo 6.

O réu pode também, aceitar os fatos e conseqüências jurídicas do pedido

realizado pelo autor

120

, se limitando a contestar, somente, questões processuais.

116

“A defesa do réu relacionada com matéria processual e matéria de ação deve ser argüida antes da

contestação de mérito e é, por isto, chamada de defesa indireta ou ‘preliminar’. Não ‘preliminar de mérito’,

como fazia antiga doutrina, pois hoje, no sistema processual brasileiro, há apenas matéria de mérito (art.

269) e matéria referente às condições de admissibilidade do julgamento de mérito (art. 267).” Ernani Fidelis

dos Santos. Manual de Direito Processual Civil. V.1, p. 401. No mesmo sentido: Pedro Barbosa Ribeiro e

Paula M. C. Ribeiro Ferreira. Curso de Direito Processual Civil. V. III, p. 192.

117

“As defesas do réu podem ser divididas em três grandes grupos: a) as processuais, cujo acolhimento

implique a extinção do processo sem julgamento de mérito, b) as processuais que não impliquem a extinção

do processo, mas sua dilação (como a incompetência absoluta do juízo e o impedimento do juiz), e c) as

substanciais ou de mérito. As duas primeiras são denominadas preliminares. O seu acolhimento constitui

óbice ao julgamento do mérito, que ficará impedido ou retardado.” Marcus Vinicius Rios Gonçalves. Novo

Curso de Direito Processual Civil. V. 1, p. 367.

118

“... a contestação pode conter temas de defesa distintos. Pode o réu alegar, em preliminar, defesa

processual (art. 301), e, na seqüência da contestação, defesa de mérito (art. 300).” Luiz Rodrigues

Wambier. Curso Avançado de Processo Civil. V. 1, p.362. No mesmo sentido: “..., permite ao réu

apresentar na contestação todas as matérias que possa invocar em sua defesa, ainda que elas não sejam

necessariamente compatíveis entre si. Pode apresenta-las em ordem sucessiva, sendo as últimas para a

hipótese de não acolhimento das primeiras.” Marcus Vinicius Rios Gonçalves. Novo Curso de Direito

Processual Civil, V. 1, p. 366/7.

119

Sálvio de Figueiredo Teixeira apud Christe de Goldschmidt: “Em primeiro lugar, não me deste dinheiro

algum, isso não é verdade. Em segundo lugar, se me deste o dinheiro, já devolvi, há um ano. Em terceiro

lugar, tu me asseguraste que era um presente. E, finalmente, está prescrito e está pendente o juramento.” In

Código de Processo Civil Anotado, p. 219.

120

José Manuel de Arruda Alvim Neto. Manual de Direito Processual Civil. V.2, p. 296.

Pode ainda a defesa, admitir os fatos em que o autor fundamenta o seu

pedido, mas negar as conseqüências jurídicas pretendidas por este, ou mesmo

poderá alegar exceção substancial, para confirmação da qual tenha o réu de

alegar fatos que, tendo por conteúdo um direito seu, obstem efeitos do direito do

autor, devendo, no entanto, suscitar todos os fatos com clareza e precisão

121

Outra incumbência do réu na contestação é o protesto pelas provas que

pretende produzir (CPC, art. 300), que pode ser genérico, não acarretando

qualquer ônus ao demandado, pela ausência de especificação

122

. No entanto,

deve a contestação vir acompanhada dos documentos necessários a provar as

alegações realizadas pelo réu

123

(CPC, art. 396), bem como do instrumento de

mandato, conferido por advogado (Cód. Cit., arts. 36 a 38), com a indicação do

endereço em que receberá a intimação

124

O prazo para contestar a ação

125

é de 15 (quinze) dias nos processos de

rito ordinário, a contar da citação devidamente cumprida (CPC, art. 297)

126

, da

121

Moacyr Amaral dos Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. V.2, p. 222.

122

No mesmo sentido: “O protesto genérico pela produção de provas, vindo com a contestação, não

desobriga o réu de, no tempo próprio indicar precisamente as que deseja produzir.” (Ac. Vu, da T. Civ. Do

TJMS de 7.4.87, na apel. 737/86, rel. des. Gilberto da Silva Castro, RJTJMS 40/77). Em sentido contrário:

“Não tendo o réu, na contestação, indicado os meios de prova de que pretende se utilizar é de se dispensar a

produção dessa prova.” (1ºTaCivSP – 2ªCam. – Ap. 202.566 – São Paulo – rel. Geraldo Arruda – vu –

14.5.74).

123

Moacyr Amaral dos Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. V. 2, p. 220.

124

Nesse sentido: Moacyr Amaral dos Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. V. 2, p. 220.

125

“... terá o réu 15 dias, a contar da data de juntada aos autos do Aviso de Recebimento, quando a citação for

postal, para responder a ação (art. 241, I, observando-se que outro poderá ser o termo inicial para a resposta) –

v. art. 241, II (citação por mandado), III (litisconsórcio), IV (carta de ordem, precatória ou rogatória) e V (citação

por edital).” José Manoel de Arruda Alvim. Manual de Direito Processual Civil. V. 2, p. 293

126

“da data da juntada do aviso de recebimento (AR) aos autos, no caso de citação pelo correio, da data da

juntada aos autos do mandado de citação, no caso de citação por oficial de justiça, da data da juntada aos

autos do último aviso de recebimento ou mandado cumprido, quando forem vários os réus, da data da juntada

aos autos da carta de ordem, precatória ou rogatória, devidamente cumprida, findo o prazo assinalado pelo

juiz, quando a citação ocorrer por edital.” Eduardo Arruda Alvim. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1,

p. 426. No mesmo sentido: CONTESTAÇÃO INTEMPESTIVA – Prazo em dobro – Desentranhamento. Se

mesmo considerada a prerrogativa de prazo em dobro para responder, o INPS apresenta intempestivamente a

sua contestação essa deve ser desentranhada dos autos. Prazo – Inicio da contagem para contestação. A

contagem do prazo para a contestação tem o seu inicio na data da juntada aos autos e não da publicação da

juntada destes na imprensa oficial (TRF – AI 53.569-MG – 2ª. T. – j. 18.08.87 – Rel. Min. Willian Patterson

– v.u.). Arruda Alvim, Teresa Arruda Alvim Wambier. Jurisprudência do CPC. V. 20, p. 60.

data da audiência de conciliação nos processos de rito sumário e do Juizado

Especial Cível, e por fim, de 5 (cinco) dias nas ações cautelares.

Caso o pólo passivo da demanda seja composto por vários réus –

litisconsórcio

127

, o prazo será único e comum a todos eles, somente começará a

fluir da juntada aos autos do último mandado de citação cumprido, seja postal, por

oficial de justiça, por carta de ordem, por carta precatória, por carta rogatória, ou o

encerramento do último edital.

Todavia, excetua-se no caso dos litisconsortes constituírem procuradores

diferentes

128

, assim, o prazo será contado em dobro (CPC, art. 298 e 191) e na

hipótese da demanda ter como litigado a Fazenda Pública ou o Ministério Público,

o prazo computar-se-á em quádruplo (Cód. cit., art. 188)

129

O prazo para defesa do réu é peremptório, não podendo ser reduzido, nem

mesmo prorrogado pela convenção das partes

130

, bem como o pedido de vistas

fora do cartório para a contestação, no entanto, não interrompe, nem suspende o

prazo em curso

131

No caso de carta precatória, a contestação pode ser apresentada ao Juízo

deprecado, a qual caberá diligenciar que a mesma seja juntada antes da

127

“... o instituto em tela , se caracteriza pela pluralidade de partes ou de mais de uma pessoa no papel de

parte, no mesmo pólo da relação jurídica processual, aceitando a dualidade fundamental do processo.”

Thereza Alvim. O Direito Processual de Estar em Juízo, p. 123.

128

“Tratando-se de litisconsorte passivo, somente começará a fluir o prazo, que será único e comum a todos

os litisconsortes, da juntada aos autos do último mandado devidamente cumprido, da juntada do último

aviso de recebimento de carta postal citatória, da juntada da ultima carta de ordem, precatória ou

rogatória, ou do encerramento do último edital. Quando forem citados para a ação vários réus, o prazo para

responder ser-lhes-á comum e será contado em dobro, se nem todos tiverem o mesmo advogado (Ac. vu. Da

1ª T. do STF de 2.5.78, no RE 89.144-SP, rel. min. Rodrigues Alckimin, JTACivSP 52/200, RTJ 86/727).

129

Moacyr Amaral dos Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. V.2, p. 223.

130

(STJ – 3ª.T. – DJU 30.05.94, p. 13.483). In Pedro Barbosa Ribeiro e Paula M. C. Ribeiro Ferreira. Curso

de Direito Processual Civil, p. 200.

131

(TRF, 3ª.T. – DJU 17.12.87, p. 28.958). Pedro Barbosa Ribeiro e Paula M. C. Ribeiro Ferreira. Curso de

Direito Processual Civil, p. 200.

devolução da carta

132

, ou também poderá ser protocolada perante o juízo

deprecante.

Com efeito, havendo equívoco no endereçamento da contestação

apresentada tempestivamente, e somente procedendo a entrada no Cartório ou

Vara de origem após fluência do prazo legal, verificando-se a inexistência de má-

fé, e em face da garantia do contraditório, não será operado os efeitos da revelia,

recebendo-se a peça contestatória, sem qualquer ônus para o réu

133

A forma de ser apresentada a contestação, não é uniforme em todos os

procedimentos, a regra é que seja realizada em petição escrita dirigida ao juiz da

causa, mesmo que seja argüida na preliminar a incompetência absoluta daquele

juízo, visto que a única decisão valida de um juiz absolutamente incompetente, é

a decisão que declara a sua incompetência.

Com efeito, nos processos que tenham procedimento sumário e nos

processos propostos no Juizado Especial Cível admite-se a contestação por via

oral

134

, a qual é realizada no momento da audiência de conciliação.

Caso o réu deixe de apresentar contestação, poderá, entretanto, sofrer os

efeitos da revelia, sendo considerados verdadeiros os fatos alegados na inicial

135

132

“O réu citado por precatoria, pode apresentar sua contestação no Juizo deprecado, mas cabe-lhe

diligenciar para que ela seja juntada antes da devolução da carta.” (RT 677/171).

133

“Vale a contestação apresentada por equivoco, em Vara diferente desde que no prazo.” (RT 676/165). No

mesmo sentido: (STJ – 3ª.T. –DJU 13.03.95, p. 5.293). Sobre o protocolo em foro distinto: “Contestação.

Tempestividade. Apresentação em foro regional diverso daquele em que a causa tem andamento.

Admissibilidade, por cuidar-se de protocolo integrado. Ausência de remessa que constitui falha do cartório.

Revelia inocorrente (RJTESP 132/43).

134

Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de Processo Civil. V. 1, p. 362.

135

“A falta de contestação pela outra parte estabelece a verdade formal da afirmação da parte.” Pontes de

Miranda.Comentários ao Código de Processo Civil, tomo IV, p. 119. No mesmo sentido: “... poderá o réu se

abster em relação ao ônus de contestar, dando lugar à revelia, que implica, em regra, poderem ser tidos por

verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, salvo as exceções do art. 320, e desde que efetivamente presentes

os pressupostos de incidência do art. 319.” José Manuel de Arruda Alvim Neto. Manual de Direito

Processual Civil. V. 2, p. 296.

todavia, na hipótese de serem impugnados parcialmente

136

, as pretensões do

autor não impugnadas pelo réu, serão reputadas como verdadeiras.

Todavia, há três hipóteses em que não ocorre a exceção de veracidade

dos fatos não impugnados pelo contestante, como leciona HUMBERTO

THEODORO JUNIOR, são elas:

• Quando não for admissível a confissão (como é o caso dos direitos

indisponíveis, como os relacionados com a personalidade e o estado

das pessoas naturais),

• Quando a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento

publico que a lei considerar da substância do ato (a norma harmoniza-

se com o art. 366 CPC),

• Quando os fatos não impugnados estiverem em contradição com a

defesa, considerada em seu conjunto (como pode acontecer quando o

autor arrola uma seqüência de fatos e o réu impugna diretamente

apenas alguns, mas da impugnação destes decorre implicitamente a

rejeição dos demais, por incompatibilidade lógica entre o que foi argüido

e os fatos não mencionados pelo contestante)

137

Outrossim, o réu, também não poderá oferecer contestação de forma

genérica

138

, a denominada - contestação por negação geral, ou simplesmente,

136

“O art. 302, caput, expressa o ônus que tem o réu de impugnação especifica dos fatos narrados na

petição inicial. Nas alegações da contestação, cabe ao réu manifestar-se precisa e especificamente sobre

cada um dos fatos alegados pelo autor, pois são admitidos como verdadeiros os fatos não impugnados.

Disso resulta não ser admissível contestação por negativa geral, em que o réu apenas afirma que os fatos

alegados pelo autor não são verdadeiros.“ Ibidem, idem.

137

Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil, p.352.

138

“Não mais se admite a contestação por negativa geral. Cabe ao réu impugnar um a um os fatos narrados

na inicial.” Eduardo Arruda Alvim. Curso de Direito Processual Civil. V. 1, p. 417.

realizar a simples alegação de não serem verdadeiros os fatos narrados na

petição inicial

139

, pois, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados pelo autor, em

razão da generalidade da defesa

140

O sistema não admite a contestação genérica, uma vez que não especifica

os pontos contraditórios necessários para perturbar a decisão a ser proferida,

impondo a necessidade de verificação de sua exatidão, ocasiona incerteza das

alegações de direito formuladas pelo autor, por ocasião da petição inicial.

Com efeito, admite-se a contestação por negação geral, somente, na

hipótese do réu estar representado por curador especial, visto que este não

possui condições de se aprofundar na mérito do pedido do autor, por muitas

vezes, sequer ter contato com o demandado.

O direito português, expressamente, repele a contestação por negação,

dispõe, no entanto, que o réu deve tomar posição definida perante cada um dos

fatos articulados na petição, considerando-se admitidos por acordo os fatos

articulados na petição inicial e que não forem impugnados especificamente, salvo

se estiverem em manifesta oposição com a defesa considerada em seu conjunto,

ou se não for admissível confissão sobre ela, ou só puderem ser aprovados por

documento escrito. Não sendo aplicável, porém essa regra ao advogado oficioso

e ao Ministério Público

141

139

Moacyr Amaral dos Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. V.2, p. 220.

140

“A contestação deve ser apresentada de forma precisa, com as razões de fato e de direito com que são

impugnados os pedidos do autor, sem o que os fatos não contestados tornam-se devidos. Os arts. 300 e 302

são aplicáveis, subsidiariamente, no processo trabalhista.”. (Ac. Vu da 4º T. do TRT da 4ª R., de 5.3.85, no

RO 5.948/84, rel. juiz Petrônio rocha Volino, Adcoas 1985, n. 104.783).

141

Alexandre de Paula Código de Processo Civil Anotado, V.2, p. 1270.

Há matérias de defesa que apesar de terem o mesmo prazo que a

contestação, não a integram, consiste num incidente

142

processual muitas vezes

vinculado a ela, como a exceção de incompetência relativa, a reconvenção, a

impugnação ao valor da causa

143

e a impugnação a gratuidade judiciária (quando

requerida na petição inicial e deferida liminarmente pelo magistrado).

A contestação produz alguns efeitos, como a preclusão das razões da

defesa não alegadas na contestação, a presunção de veracidade dos fatos

narrados pelo autor e não impugnados pelo réu e a responsabilidade do réu pelas

custas do processo

144

Mesmo antes de escoado o prazo por inteiro de oferecimento da

contestação, uma vez apresentada, não pode o réu modificá-la, nem mesmo

aditá-la

145

, por isso que o sistema adota o princípio da cumulação eventual e a

preclusividade das alegações.

142

José Carlos Barbosa Moreira. O Novo Processo Civil Brasileiro, p.39.

143

“Admite-se impugnação ao valor da causa oferecida após a entrega da contestação, desde que no prazo

fixado em lei para a apresentação da defesa.” (Ac da 3ª Cam. Do TJRJ de 5.5.88, no agr. 588.015.990, rel.

des. Nelson Oscar de Souza: TJTJRS 130/310).

144

“Responsabilidade do réu pelas custas de retardamento se não alegar na contestação (sendo esta a

primeira oportunidade que tenha de falar no processo, e havendo, é claro, fundamento para a alegação)

qualquer das matérias arroladas no art. 267 nº IV a VI (art. 267, § 3º, fine), ou a responsabilidade integral

pelas custas, da parte que, nas mesmas circunstancias, não argüir a incompetência absoluta do juízo (art.

113 § 1º), responsabilidade do réu pelas custas a partir do saneamento do processo, e perda do direito a

haver do autor porventura vencido honorários advocatícios, se a contestação for omissa quanto o fato

impeditivo, modificativo ou extintivo do direito postulado e tal omissão ‘dilatar o julgamento da lide’ (art.

22).” Ibidem, p. 40.

145

Eduardo Arruda Alvim. Curso Processual Civil. Vol. 1, p. 427.

4.2 - Exceção

146

Nem toda defesa é defesa do réu e está relacionada com a causa. Há

defesas que atingem a composição da relação jurídica processual, envolvendo o

órgão jurisdicional. São as denominadas exceções rituais ou exceções

instrumentais.

A exceção instrumental tem por objetivo a atuação defensiva do réu no

processo, com a finalidade de dilatar o seu curso

147

, portanto, é uma defesa

processual dilatória, não dirigida a combater as afirmações do outro litigante, mas

ao agente do Poder Judiciário

148

Segundo ANTONIO JOSÉ DE SOUZA LEVENHAGEN a exceção é uma

defesa indireta, pela qual a parte, sem atacar diretamente os fatos e o direito

invocados, alega circunstâncias em benefícios de seus interesses

149

, consiste

num incidente

150

, que tem por objetivo corrigir alguma irregularidade

processual

151

, seja relativa a incompetência, o impedimento ou a suspeição.

As defesas rituais podem ser opostas por quaisquer das partes, seja pelo

réu, seja pelo autor da lide. Este último pode opor exceção de incompetência em

146

“O termo ‘exceção’ tem sido usado, em processo civil, para designar mais de um fenômeno. Como

instituto fundamental do processo civil, exceção designa o direito de defesa, a possibilidade de o réu

contrapor-se à pretensão do autor. Nesse sentido, ela é o contraposto lógico do direito de ação. Ambos os

direitos – o de ação e o de defesa – têm estatura constitucional e asseguram que as partes tenham

tratamento igualitário no curso do processo. Em sentido amplo, exceção abrange todas as defesas e

alegações que possam ser apresentadas pelo réu para contrapor-se à pretensão inicial. Em sentido restrito,

o termo ‘exceção’ aplica-se somente àquelas defesas que o juiz não pode conhecer de ofício.” Marcus

Vinicius Rios Gonçalves. Novo Curso de Direito Processual Civil, V.1, p. 99.

147

Rogério Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil, p. 212. Para José Antonio Pancotti. “inexiste

exceção processual peremptória.” Elementos do Processo Civil de Conhecimento, p. 192.

148

Ibidem idem.

149

Antonio José de Souza Levenhagen. Código de Processo Civil – Prática Forense, p. 151. No mesmo

sentido: Paulo Lucio Nogueira Curso Completo de Processo Civil, p.170.

150

As exceções instrumentais serão processadas em um processo separado dos autos principais, um processo

apenso aquele.

151

Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de Processo Civil. V. 1, p. 366.

situações que o Juiz de ofício reconhece a incompetência relativa, uma vez que

não pode ser manifestada de ofício pelo magistrado, somente a requerimento da

parte.

Por essa razão JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA entende que a

exceção nem sempre se trata de modalidade de resposta, uma vez que um fato

superveniente poderá alterar a competência do órgão jurisdicional, se suprirem

esse órgão ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia

152

Outrossim, o autor não poderá valer-se do meio da exceção, por motivo

superveniente a competência se tornar incompetência absoluta

153

Por isso PAULO LUCIO NOGUEIRA entende que a exceção “é defesa da

parte e não só do réu.”

154

O Código de Processo Civil de 1939 previa outras modalidades de

exceção, além das já mencionadas, é a exceção de litispendência e a exceção de

coisa julgada. Com a revogação do aludido diploma, e a entrada em vigor do

Código de Processo Civil de 1973, essas passaram a ser alegadas em preliminar

de contestação, ou em qualquer instância, independente de exceção

155

Não obstante, o CPC de 1939 não falava em impedimento. A suspeição

absoluta fora caracterizada pela doutrina e pela jurisprudência como

impedimento, sendo argüível, naquela época, em qualquer fase processual

156

Com o advento do CPC de 1973, passou a mencionar o termo impedimento,

alargando as suas causas determinantes.

152

José Carlos Barbosa Moreira. O novo Processo Civil Brasileiro, p. 41.

153

Ibidem.

154

Paulo Lucio Nogueira. Curso Completo de Processo Civil, p. 171.

155

Ibidem

156

Marcos Afonso Borges. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 1, p. 317.

É o que ocorre, por exemplo, se o marido ingressa com ação de separação

judicial no foro onde reside e é domiciliado, ao invés de propor a ação no foro do

domicílio da mulher. A mulher poderá opor exceção de incompetência, por

prerrogativa de foro.

As matérias argüíveis em exceção não dizem respeito somente ao órgão

jurisdicional, mas também a pessoa do juiz, pois tanto a competência, como a

imparcialidade, se apresentam como requisitos essenciais para a validade da

relação processual

157

JOSE CALMON DE PASSOS ressalta dois pressupostos subjetivos do juiz

no processo, são eles: a competência e a compatibilidade

158

, a primeira legitima o

juiz para o exercício de seu poder jurisdicional no caso concreto, no entanto, a

segunda, assegura a sua imparcialidade

159

O legislador assegurou o prazo de resposta no rito ordinário, quinze dias,

para o excipiente opor exceção

160

, contado do fato que ocasionou a

incompetência, o impedimento ou a suspeição (artigo 305 CPC).

Na hipótese do fato que gerou as razões da exceção, for anterior ao

ajuizamento da ação, o prazo começará a fluir para o réu, no momento da citação,

157

Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil. V. 1, p.355.

158

“A compatibilidade do juiz é decorrência de sua condição de terceiro desinteressado, atuando

superpartes, em caráter substitutivo e subsidiário. Dois defeitos viciam a compatibilidade do juiz: sua

suspeição ou seu impedimento.” José Calmon de Passos. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 292.

159

José Calmon de Passos. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 291.

160

“A apresentação da exceção e da contestação, ao mesmo tempo, ou essa após aquela, não induz, de si só,

desistência da exceção, pode ser indicio de renuncia, não é renúncia tácita.” Pontes de Miranda.

Comentários ao Código de Processo Civil, tomo IV, arts. 282 a 443, p. 147.

e para o autor, no momento em que tomou conhecimento da distribuição do

feito

161

Todavia, nos parece que o prazo de 15 dias não seria aplicável ao

impedimento

162

, pois acarretaria, inclusive, a rescindibilidade da sentença,

portanto, a nosso entender, não há que se falar de preclusão da exceção de

impedimento.

O prazo para a oposição da exceção de impedimento ou suspeição

começa a fluir para o autor, da distribuição da petição inicial ao órgão jurisdicional

em que esteja em exercício o juiz impedido ou suspeito, caso a comarca possua

um único juiz, e este ser impedido ou suspeito, será protocolada a inicial

juntamente com a exceção

163

, entretanto, ao réu o prazo para excetuar é o prazo

de resposta.

Bem observou PONTES DE MIRANDA, ao verificar a possibilidade da

parte observar a suspeição ou o impedimento do magistrado, após o prazo

mencionado, como por exemplo, na hipótese do demandante ou o demandado

casar-se com a filha do juiz, ou se o juiz tornou-se credor ou devedor de uma das

partes, ou ainda, se o juiz tornar-se herdeiro, donatário, legatário ou empregador

de alguma das partes. Neste caso, o prazo começa a fluir a partir do dia do fato,

ou se a parte, comprovadamente teve notícia a tempo depois, o prazo começa a

fluir da data do conhecimento do fato

164

161

Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil. V. 1, p.356.

162

“Tenha-se presente, no entanto, com relação à ultima parte do dispositivo transcrito, que o prazo de quinze

dias, nela mencionado, só pode dizer respeito às exceções de incompetência e de suspeição, não à de

impedimento.” Rogério Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil, p. 214.

163

José Carlos Barbosa Moreira. O novo Processo Civil Brasileiro. V. 1, p. 42.

164

Pontes de Miranda. Tomo IV, p. 138.

No procedimento sumário, sendo a defesa concentrada na audiência

designada pelo juiz, deverá a parte excepcionar no prazo de 15 dias após a

citação, caso a audiência ocorra em data posterior a esta. Se a audiência ocorrer

antes do décimo quinto, a parte terá que excepcionar antes do decurso desse

prazo

165

O oferecimento de exceção acarreta a suspensão do processo

166

, desde o

seu recebimento, até o julgamento do incidente (art. 265 III CPC), sendo nesse

período, defeso praticar qualquer ato processual (art. 266 CPC), o juiz, entretanto,

poderá determinar a realização de atos urgentes, a fim de obstar danos

irreparáveis

167

É importante destacar que não é o ato de recebimento da exceção pelo juiz

que suspende o curso do processo, mas a oposição da exceção, por isso

prevalece o artigo 265 inc. III CPC, em relação ao artigo 306 CPC.

Com efeito, o artigo 306 do CPC menciona o artigo 265 inciso III do CPC,

para a aplicação do referido dispositivo normativo, visto que o ato de recebimento

da exceção é ato judicial declaratório, no entanto, sua eficácia é retroativa a

oposição da exceção, gerando efeito ‘ex tunc’. A exceção ritual, portanto,

suspende o processo até o julgamento definitivo do incidente, porém nem todo ato

final transita materialmente em julgado, pois consiste em decisão interlocutória,

165

Luis Antonio de Andrade. Aspectos e inovações do CPC, p. 146/7.

166

Eduardo Arruda Alvim. Curso de Direito Processual Civil, p. 431. No mesmo sentido: Rogério Lauria

Tucci. Curso de Direito Processual Civil, p. 214 – “Noutro aspecto, todas elas tem efeito suspensivo, a

partir do momento em que são recebidas a processamento pelo juiz, por força do disposto no art. 306, e até

quando definitivamente julgadas.”

167

José Calmon de Passos. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 295/6.

atacável via agravo de instrumento

168

, e caso o tribunal julgar, o processo

prosseguirá.

Durante a suspensão do processo não pode ser praticado nenhum ato

processual, exceto os pertinentes ao processamento da própria exceção, e os

urgentes, destinados a evitar dano irreparável

169

. Se, todavia, tratar-se de

exceção de impedimento ou suspeição oposta pelo autor, proceder-se-á, desde

logo a citação do réu, a fim de obstar a consumação da prescrição ou decadência,

não fluindo, no entanto, o prazo para contestar.

É preciso destacar que no processo de execução a exceção de

incompetência relativa, suspende, somente, atos meramente executórios ou

expropriatórios, não suspendendo, portanto, o prazo para a interposição de

embargos, por se tratar de prazo decadencial

170

Na hipótese de oposição de exceção de suspeição contra o juiz em ação

de alimentos, ao invés de suspender o processo, em razão do caráter de urgência

da demanda, decide-se pela substituição do magistrado, para maior celeridade

para obtenção da tutela jurisdicional pleiteada.

A exceção de incompetência – ‘exceptio declinari fori’ deve ser pleiteada

quando a incompetência for relativa

171

, a também denominada competência

derrogável – em razão do território e do valor, logo a argüição de incompetência

168

“Exceção de incompetência. Da respectiva decisão cabe agravo e não apelação.” (RE 90069, Rel. Min.

Décio Miranda, RTJ, 94/337).

169

José Carlos Barbosa Moreira. O novo Processo Civil Brasileiro. V. 1, p. 42. No mesmo sentido: “Oposta

exceção de suspeição, suspende-sse o processo, realizando-se apenas atos urgentes, a fim de evitar dano

irreparável.” (RMS 1992-5-RJ, Rel. Min. Costa Leite, DJ de 07.03.1994).

170

(Ap. 24072, TAMG, Rel. Gudesteu Biber, DJMG de 20.09.84). No mesmo sentido: RT 543/163.

171

“Querendo deixar bem claro que apenas a incompetência relativa é arguível por meio de exceção,

consignou o Código, em texto expresso, o preceito (art. 112), explicitando em outro (art. 113, § 1º) que a

incompetência absoluta é de ser deduzida no prazo da contestação.” Luis Antonio de Andrade. Aspectos e

Inovações do código de Processo Civil (processo de conhecimento), p. 145.

absoluta ou competência inderrogável – em razão da matéria e da hierarquia

172

deverá ser realizada em preliminar de contestação

173

, não sendo, esta última ato

de requerimento privativo das partes, o juiz não só pode, mas também deve

decidi-la de ofício, tão logo constate a sua existência

174

JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA verifica que o Código quis preservar

a liberdade de escolha do réu, no âmbito da incompetência relativa, deixando a

impressão ou mesmo cindindo a realidade, portanto, que o juiz não pode declarar

de ofício a incompetência relativa

175

Destarte, o extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São

Paulo, em julgamento de Uniformização de Jurisprudência nº 391.536, decidiu

que “Pode o juiz declarar de ofício a incompetência relativa, desde que o faça em

sua primeira intervenção no processo.”

Nos parece com razão a decisão do Tribunal paulista, uma vez que ao

observar, num primeiro momento, alguma irregularidade ou indício de

irregularidade no processo, mesmo que seja no plano da incompetência relativa, o

juiz terá o ônus de mencioná-la.

Porém, NELSON NERY JUNIOR entende que uma das condições para

excepcionar é a argüição da incompetência relativa somente pela ré, uma vez que

está na disponibilidade das partes o acerto sobre o juízo competente e, podem

172

“A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes, mas estas

podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as

ações oriundas de direitos e obrigações.” Rogério Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil, p. 214.

173

“À defesa processual que se pode argüir como preliminar da contestação, e que o juiz pode reconhecer

de ofício, dá-se o nomen iuris de objeção.” José Frederico Marques. Manual de Direito Processual Civil, v.

4, p. 320.

174

Antonio José de Souza Levenhagen. Comentários ao Código de Processo Civil (arts. 270 a 495), p. 82.

175

Pode o juiz declarar de ofício a incompetência relativa? José Carlos Barbosa Moreira. Revista de Processo

nº 62, p. 37. No mesmo sentido: Antonio José de Souza Levenhagen. Comentários ao Código de Processo

Civil, p. 80. “Não pode ser argüida de ofício pelo juiz, mas somente pelas partes e por via de exceção, no

prazo de quinze dias.”

por contrato, eleger o foro que mais lhes convenha para a resolução da causa,

podendo o réu manter-se inerte, ocasionano a prorrogação de competência

176

Mas, ao ser recebida pelo juiz uma ação cujo a competência territorial ou

em razão do valor, pudesse ser alterada, entendemos, ser perfeitamente lícito, o

magistrado ex officio, num primeiro momento, remeter os autos ao juízo

competente.

O princípio da ‘perpetuatio jurisdictionis’ determina que uma vez proposta a

ação, fixa-se a competência, ainda que se alterem circunstâncias de fato, de

direito superveniente ao ingresso da demanda, estará fixada a competência

177

Desta forma, não poderemos falar em alteração da competência no curso

do processo, por estar, a competência fixada no momento da propositura da ação,

bem como não poderemos suscitar a oposição da exceção após o prazo legal, ou

mesmo a declinação da competência de ofício pelo magistrado, em razão do

princípio ‘perpetuatio jurisdictionis”.

Outrossim, o Ministério Público não poderá, também, excepcionar, pois a

incompetência relativa, não se trata de matéria de ordem pública, visto se

encontrar na esfera da disponibilidade do réu, não competindo, no entanto, ao

parquet alterar os interesses do demandado

178

176

Nelson Nery Junior. Legitimidade para argüir incompetência relativa. Revista de Processo nº 52, p. 216.

177

Ibidem, p. 218.

178

Ibidem.

A exceção de incompetência consiste na impugnação de competência do

foro

179

, que é pressuposto processual para a instauração e o desenvolvimento

válido e regular do processo

180

GIONFRIDA ensina:

La delimitazione della giurisdizione fra i vari organi giudiziari in ordine al

território è ... compiuta o in base al critério di rendere alle parti quanto più

agevole sai possibile l’esercizio dell’azione o in base al critério della

scelta di quello fra gli uffici di pari grado la cui sede lo renda più idoneo

all’esercizio della funzione rispetto a ciascuna causa.”

181

Note-se que não estamos falando de um atributo do juiz que está judicando

em determinada vara, mas do foro, do órgão jurisdicional que não possui atributos

para o julgamento do processo instaurado.

Ao argüir a incompetência do juízo, terá a parte como ônus, indicar o juízo

competente, caso não o indique, a exceção será rejeitada liminarmente

182

. No

entanto, se houver dúvidas quanto à competência de dois ou mais órgãos

jurisdicionais, o réu deverá opor exceção, indicando um deles, e aduzindo as

razões de divergência de interpretação.

179

”é a impugnação da competência do foro, podendo, portanto, haver necessidade de prova testemunhal,

como, por exemplo, se o réu se insurge quanto ao domicilio ou residência que lhe foi atribuída na petição

inicial, ou com respeito ao local onde foi praticado o ato ilícito etc. Havendo, portanto, necessidade de

produção de prova testemunhal, necessariamente o juiz terá de designar audiência de instrução.” Antonio

José de Souza Levenhagen. Comentários ao Código de Processo Civil (arts. 270 a 495), p. 84.

180

Pedro Barbosa Ribeiro e Paula M. C. Ribeiro Ferreira. Curso de Direito Processual Civil, p. 172.

181

Gionfrida. La competenza nel nuovo processo civile, Trapani, 1942, p. 283.

182

“Na exceção de incompetência, é requisito essencial indicar o excipiente o juiz competente. In limine, há

de o juiz rejeitar as exceções que o não apresentem.” Pontes de Miranda. Comentários ao Código de

Processo Civil, tomo IV, arts. 282 a 443, p. 149. No mesmo sentido: Antonio José de Souza Levenhagen.

Comentários ao Código de Processo Civil, p. 82.

Como bem observa LIEBMAN:

La competenza per território distribuisce le cause tra i molti giudici di

ugual tipo secondo due direttive principali: facilitare e rendere più

comoda la difesa delle parti e in special modo quella del convenuto, e

disporre, per particolari categorie di controversie, che il processo si

svolga davanti al giudice che, per la sua sede, possa esercitare lê sue

funzioni nella maniera più efficiente.

183

A petição de exceção de incompetência não precisa obedecer aos moldes

do artigo 282 CPC, mas terá que ser dirigida ao juiz da demanda, ser tempestiva,

fundamentada com as razões de sua interposição e apontar o juízo que entende

competente, sob pena de indeferimento liminar

184

A argüição da exceção de incompetência em petição autônoma é um ônus

da parte excipiente, uma vez que a inobservância a esse requisito, ocasionará a

prorrogação da competência, admitindo-se o juízo originalmente incompetente

185

A Lei nº 11.280 de 16 de fevereiro de 2006, incluiu o parágrafo único do

artigo 305 do CPC, estabelecendo que a petição da exceção de incompetência

relativa, pode ser protocolada no juízo do domicílio do réu, com requerimento de

sua imediata remessa ao juízo que determinou a citação.

A exceção de incompetência será autuada em apenso aos autos principais,

é julgada pelo próprio juiz que preside o feito, que ouvirá o excepto no prazo de

10 (dez) dias, proferindo sua decisão no mesmo prazo. Caso haja necessidade de

183

Enrico Tullio Liebman. Manuale di diritto processuale civile, V. 1, 4º ed., Milão, 1980, p. 55.

184

“Dentre os motivos que poderão ocasionar o indeferimento liminar da exceção, os autores catalogam a

falta de indicação pelo excipiente do juiz competente, a inexistência de fundamentação e a

intempestividade.” Marcos Afonso Borges. Comentários ao Código de Processo Civil, V. I, p. 320.

185

Nelson Nery Junior. Legitimidade para argüir incompetência relativa. Revista de Processo nº 52, p. 217.

No mesmo sentido: Arruda Alvim. Manual de Direito Processual Civil, V. 1, p. 173/4.

ser colhida prova testemunhal, o juiz marcará audiência de instrução e julgamento

e decidirá nestes 10 (dez) dias. A decisão proferida poderá ser objeto de recurso

de agravo de instrumento

186

Não obstante, caso haja irregularidade na intimação do excepto, ser-se-á

considerados nulos os atos judiciais praticados a partir de então, se não sanado o

vício

187

O julgamento de exceção de incompetência no Juizado Especial Cível, não

consiste em decisão interlocutória, uma vez que põe fim ao processo naquele

órgão, devendo ser impugnada via recurso inominado

188

. Na hipótese de nulidade

de cláusula de eleição de foro em contrato de adesão, pode ser declarada de

ofício pelo juiz, a qual declinará a competência para o juízo de domicílio do réu.

Com efeito, se o juiz não declinar a competência de ofício nesses casos,

nos termos do artigo 114 do CPC, conforme alteração realizada pela Lei nº 11.280

de 16 de fevereiro de 2006, ou o réu não opuser exceção declinatória, estará

prorrogada a competência.

A outra espécie de exceção de rito, a exceção de suspeição e a exceção

de impedimento do juiz

189

, têm por objetivo a existência de fato ou de fatos que

186

“A decisão proferida em incidente de argüição de incompetência relativa, em face da sua natureza

interlocutória, sujeita-se à impugnação pela via recursal do agravo de instrumento, não sendo facultado ao

juiz para o qual se declinou suscitar conflito de competência, mesmo que eventualmente não tenha sido

acertada a decisão declinatória.” (Ccomp 8222-6-ES, STJ, 2ª S., DJ de 6.6.94).

187

Sálvio de Figueiredo Teixeira. Código de Processo Civil Anotado, p. 223.

188

Recurso inominado é o recurso sobre a sentença no Juizado Especial Civil, é interposto no prazo de 10

dias, sendo dirigido ao Colégio Recursal.

189

“A exceção de impedimento ou de suspeição também desfere o seu golpe contra a função do juiz, porque

a lei o exclui por outro motivo, positivo, que não o motivo, negativo, da incompetência. São ambas relativas

ao mesmo pressuposto processual: o juiz. Ambas deixam intactos, por abstração, a pretensão alegada pela

parte, a sua e todos os mais atos. Com toda exceção pressupõe ação ou processo, essa pressupõe processo, e

ataca o juiz, um dos elementos subjetivos com que se formaria a relação jurídica processual. E ataca-o na

sua pessoa-psíquica.” Pontes de Miranda. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV, p. 161.

retiram do juiz a capacidade de integrar o processo como pessoa apta a julgar de

forma imparcial determinada causa

190

Ambas se referem ao magistrado que está conduzindo o processo. A

exceção de suspeição tem caráter subjetivo, visto que por ser uma

incompatibilidade relativa, pode, não necessariamente, conduzir a uma decisão

parcial

191

, entretanto, a exceção de impedimento tem caráter objetivo, pois

corresponde a obstáculo absoluto para que aquele magistrado presida a

demanda.

A exceção de suspeição e a exceção de impedimento poderão ser opostas

tanto pelo autor, como pelo réu, e o advogado da parte que a opõe, poderá argüí-

la sem necessidade de poderes específicos

192

, uma vez que nenhum dispositivo

legal, expressamente, o exige.

PAULO LUCIO NOGUEIRA entende que um dos requisitos necessários

para a argüição de suspeição consiste na procuração do advogado com

poderes específicos

193

. Nos parece pertinente este posicionamento, uma vez

que cabe a parte comprovar e destacar as razões de considerar o excepto

suspeito, não merecendo plausividade a argumentação de que a legislação é

omissa a respeito.

O juiz não é parte do processo, mas possui posição análoga

194

, uma vez

que constitui a relação jurisdicional entre as partes, portanto, ao ser imputado fato

190

Rogério Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil, p. 214.

191

Marcos Afonso Borges. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 1, p. 318.

192

Alexandre de Paula. Código de Processo Civil Anotado, V, II, p. 1292.

193

Paulo Lucio Nogueira Curso Completo de Processo Civil, p.171. No mesmo sentido: RT 608/98 e 612/86.

194

José Frederico Marques. Manual de Direito Processual Civil. V. 4, p. 116.

que afeta sua capacidade processual, responde este fato, no pólo passivo do

incidente, como excepto.

Não obstante, entre a parte excipiente e o juiz excepto se desenrola no

plano dialético, o procedimento da exceptio suspeicionis

195

, podendo, o

excipiente, para fundamentar suas alegações, juntar documentos, arrolar

testemunhas, enfim provar suas alegações de forma contundente a demonstrar a

procedência da exceção

196

O juiz excepto ao receber a exceção de suspeição não poderá indeferi-la

liminarmente, mesmo que entender improcedente

197

, por encontrar-se no foco do

incidente, pois, como ensina PONTES DE MIRANDA a exceção de suspeição

provoca o julgamento da permanência ou não do juiz da ação, sem que a relação

jurídica processual se modifique

198

A exceção de suspeição terá que se basear, em um dos incisos do artigo

135 do CPC e a exceção de impedimento, no artigo 134 do CPC, desta forma, o

juiz será considerado impedido nos casos em que for parte, em processo em que

era anteriormente advogado, em processo em que oficiou em primeiro grau de

jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão, quando o seu cônjuge ou

qualquer parente consangüíneo ou afins, estiver postulando como advogado de

uma das partes, ou quando este parente de linha reta ou colateral, até o terceiro

grau for uma das partes, e se for órgão de direção ou de administração de pessoa

jurídica, parte da causa. Sendo assim, será considerado suspeito, o juiz, nos

195

Rogério Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil, p. 218.

196

Antonio José Levenhagen. Código de Processo Civil, p. 153.

197

Arruda Alvim. Código de Processo Civil e Legislação Extravagante, p. 199.

198

Pontes de Miranda. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV, p. 163.

casos em que for amigo íntimo

199

ou inimigo capital

200

de uma das partes, alguma

das partes for credora ou devedora do juiz, ou de parente deste, for herdeiro

presuntivo, donatário ou empregado de alguma das partes, se receber dádivas

antes ou depois de iniciado o processo, aconselhar alguma das partes sobre o

litígio e se estiver interessado no julgamento

201

Tanto a suspeição como o impedimento são características que denotam o

magistrado como interessado no julgamento da causa em favor da parte que se

revelar, tornando-o imparcial, e por isso ferindo o princípio da imparcialidade do

juiz, portanto, necessário o seu afastamento do pleito, a fim de assegurar um

pronunciamento jurisdicional justo e seguro.

De acordo com CELSO AGRICOLA BARBI, a qualidade mais importante

do juiz é a imparcialidade, sendo indispensável o julgamento sem influência de

quaisquer fatores, pois terá a missão de decidir a cerca dos interesses dos

litigantes

202

Tanto a exceção de suspeição como a exceção de impedimento é dirigida

ao juiz, excepto que caso aceite a exceção, se afasta da presidência do processo.

199

“...amizade intima é aquela que nutrem duas pessoas, relacionando-se estreitamente com profundas

manifestações de apreço, de carinho, de respeito, de tal sorte que eles podem ser considerados amigos

íntimos.” Pedro Barbosa Ribeiro e Paula M. C. Ribeiro Ferreira. Curso de Direito Processual Civil, p. 184.

Neste sentido: “JUIZ- Suspeição – Amizade com o réu – Exceção, paradoxalmente, arguida por este –

improcedência – simples relações de cortesia de iniciativa do próprio excipiente – Inteligência dos arts. 254,

I e 256 do CPP“ (TJPR-RT 535/328), “EXCEÇÂO – Suspeição – Magistrado – Indemonstração de amizade

intima com o juiz vitima de injuria – Contados sociais entre autoridades, não reveladores de suspeição –

atuação da excepta nos limites de sua função jurisdicional – imparcialidade que não se presume – exceção

rejeitada (Exceção de suspeição 28.079-0 – São Joaquim da Barra – Câmara Especial – relator Ney Almada

– 28/08/1995 – vu).”

200

“São pessoas inimigas capitais aquelas que se odeiam, se detestam, que não têm condições de se

cumprimentarem de se relacionarem.” Pedro Barbosa Ribeiro e Paula M. C. Ribeiro Ferreira. Curso de

Direito Processual Civil, p. 184.

201

A regra do art. 135 CPC é exaustiva, logo o parágrafo único em que a suspeição é jurada pelo próprio juiz

, figura a regra como exemplificativa, inadmitindo, portanto, impugnação pelos litigantes. Neste sentido:

Paulo Lucio Nogueira Curso Completo de Processo Civil, p.171.

202

Celso Agrícola Barbi. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 1, p. 546/7.

Este ato do juiz consiste em decisão interlocutória, mas não é atingível por meio

de agravo de instrumento, tendo em vista, a falta de interesse recursal.

Desta forma, o magistrado ao receber o incidente, caso julgue procedente

o motivo alegado pela parte, poderá declarar-se suspeito ou impedido,

determinando a remessa dos autos ao seu substituto, para dar prosseguimento no

processo

203

Ninguém tem direito a um juiz certo, mas a um julgamento justo, o que

evidenciamos pelo princípio do juiz natural e pelo princípio da imparcialidade do

juiz. Se o juiz suspeito ou impedido tiver procedido com dolo ou fraude, haverá

causa para que responda por perdas e danos, pois se declarou suspeito ou

impedido, de ofício, não haverá razões para imputá-lo qualquer

responsabilidade

204

Outrossim, caso o magistrado não declare sua suspeição ou seu

impedimento, deverá apresentar as razões contrárias à incompatibilidade

alegada

205

, inclusive, se julgar necessário, juntar documentos e provas para

compor suas razões, no prazo de 10 (dez) dias, sendo os autos remetidos ao

tribunal, para que seja proferida a decisão da exceção.

Ambos os institutos suspeição e impedimento, apesar de semelhantes,

possuem grande distinção, enquanto a suspeição se convalida, caso não

levantada dentro do prazo legal, o impedimento, jamais se convalesce.

203

Antonio José de Souza Levenhagen. Comentários ao Código de Processo Civil (arts. 270 a 495), p. 87.

204

José Frederico Marques. Manual de Direito Processual Civil, V. 4, p. 116.

205

Ibidem Idem.

A exceção de impedimento, por ser obstáculo absoluto ao processo poderá

ser argüida a qualquer tempo, inclusive, após o transito em julgado da sentença

definitiva do processo

206

, por meio de ação rescisória.

Quando falamos em sentença definitiva, corresponde, segundo ROGERIO

LAURIA TUCCI, a solução da matéria versada na exceção de incompetência pelo

magistrado de primeiro grau, e na hipótese de impedimento e de suspeição, pelo

tribunal

207

Diz JOSÉ FREDERICO MARQUES que trata-se de julgamento definitivo,

pois define a exceção e não põe fim ao processo, por não ser julgamento final

208

Outrossim, mesmo após o prazo de 2 anos para o ajuizamento da ação

rescisória

209

, considerando a soberania da coisa julgada, a parte lesada pelo

impedimento do magistrado que presidiu e decidiu o processo, poderá valer-se de

ação contra este por prevaricação e pelos danos causados. Caso a suspeição ou

o impedimento sejam argüidos quando o processo esteja no tribunal

210

, o relator

206

Eduardo Arruda Alvim. Curso de Direito Processual Civil. V. 1, p. 436.

207

Rogério Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil, p. 215.

208

José frederico Marques. Manual de Direito Processual Civil, v. 4, p. 115.

209

“A decisão de mérito proferida por juiz impedido sujeita-se à ação rescisória (art. 485, II), sendo

irrelevante se houve ou não arguição em exceção.” Sálvio de Figueiredo Teixeira. Código de Processo Civil

Anotado, p. 224. Segundo José Antonio Pancotti, a incompetência absoluta também poderá ser argüida por

ação rescisória. In Elementos do Processo Civil de Conhecimento, p. 194.

210

“Exceção de suspeição arguida contra juiz de Tribunal – Prazo para suscitação – Não conhecimento –

Prequestionamento – Os defeitos intrínsecos do acórdão, só passiveis de conhecimento, pelas partes por

ocasião do julgamento, independem de prequestionamento para efeito de justificar o conhecimento do

Recurso Especial. O julgamento da Exceção de Suspeição, por constituir incidente processual que independe

de pauta (por não se incluir naqueles previstos no artigo 561 do Código de Processo Civil) , pode ser

realizado sem prévia intimação das partes e seus advogados, caso em que os Regimentos Internos de Justiça

( e, em geral, nos demais Tribunais), a Argüição de suspeição será sempre pessoal e individual, em relação a

cada um de seus membros, não ficando os demais juizes impedidos de aprecia-la. Do contrario, todas as

vezes que a parte pretendesse impedir, o Tribunal, como um todo, bastaria levantar a suspeição de, pelo

menos, metade de seus membros. Recurso Especial não conhecido. Decisão unânime.” (Resp 466624-5 MT,

Rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. Em 21.9.94).

do recurso irá julgar o incidente

211

, atendendo o que dispuser o regimento

interno

212

A decisão do tribunal à exceção é realizada por meio de acórdão. Se a

exceção for acolhida pelo relator, será afastado definitivamente do processo. Os

atos até então realizados, pelo membro daquela Corte impedido ou suspeito,

serão declarados nulos e o juiz excepcionado será condenado a pagar as custas

da exceção

213

É importante destacar que não somente ao juiz poderá ser oposta exceção

de impedimento e de suspeição, como também ao órgão do Ministério Público, o

serventuário da justiça, o perito e o intérprete. Há restrição em relação ao

posicionamento do Ministério Público como parte no processo, visto que jamais

poderá ser considerado impedido

214

, no entanto se intervém como fiscal da lei no

processo, o órgão do Ministério Público tem que ser estranho ao litígio,

conduzindo seus pareceres com imparcialidade

215

211

José Frederico Marques. Manual de Direito Processual Civil. V. 4, P. 119.

212

Marcos Afonso Borges. Comentários ao Código de Processo Civil. V. I, p. 322. No mesmo sentido: “O

regimento interno do Tribunal disporá a respeito do processo da exceção, provendo, inclusive, a respeito da

competência para o julgamento, se de câmara, ou turma, se do Tribunal em sua composição plena.”

Alexandre de Paula. Código de Processo Civil Anotado. V. II, p. 1297.

213

“Decidindo o tribunal que a exceção não tem apoio legal, determinará a devolução do respectivo processo,

para ser arquivado na comarca de procedência e o juiz excepcionado continuará funcionando na ação

principal. O excipiente será condenado nas custas da exceção.

Caso o Tribunal , na sua decisão, reconheça o impedimento ou a suspeição objeto da exceção, condenará nas

custas o juiz excepcionado e ordenará a este que remeta, ao seu substituto legal, os autos da ação principal.”

Antonio José de Souza Levenhagen. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 87.

214

Rogério Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil, p. 221.

215

“O órgão do Ministério Público, se for fiscal da lei (art. 82, incs. I a III) ou se agir como parte (o que só

poderá fazer nos casos expressamente autorizados em lei, art. 81), poderá ser declarado impedido ou

suspeito (art. 138, I). Com efeito, enquanto fiscal da lei, cumpre-lhe agir imparcialmente, de modo que se lhe

aplicam as hipóteses dos arts. 134 e 135. se agir como parte (o que só pode fazer desde que por lei

autorizado, ex vi do art. 81), aplicam-se-lhe apenas as hipóteses dos incs. I a IV do art. 135 ( o motivo do

inc. V do art. 135, evidentemente, não se aplica à hipótese, eis que o órgão do Ministério Publico , nessa

hipótese, é parte). Assim, coerente a distinção do inc. I do art. 138, eis que uma coisa é o ministério Publico

agir como fiscal da lei (imparcial), outra é atuar como parte (isto é, por definição, parcialmente).” Eduardo

Arruda Alvim. Curso de Direito Processual Civil. V. 1, p. 443/4. No mesmo sentido: Helio Tornaghi.

Comentários ao Código de Processo Civil. V.1, p. 431.

Neste caso, a recusa será argüida em procedimento semelhante ao da

exceção, entretanto, não haverá razão para a suspensão do processo. A

alegação deverá ser realizada na primeira oportunidade em que couber a parte

falar nos autos, sob pena de preclusão

216

Julgada a exceção, o processo retornará o seu curso, continuando com o

mesmo juiz, no caso de improcedência da exceção de impedimento ou suspeição,

ou com o juiz, na hipótese da exceção de incompetência ser julgada

procedente

217

, os autos serão remetidos ao juízo julgado competente para a

questão.

O processo que estava suspenso terá seus prazos, novamente em fluxo, o

prazo recomeça a correr, pelo tempo restante (caso algum prazo foi interrompido

pela oposição da exceção), nas seguintes hipóteses:

I- se repelida a exceção de incompetência, a partir da data em que o réu

for intimado da decisão,

II- se acolhida a exceção de incompetência

218

, a partir da data que o réu

for intimado do recebimento dos autos pelo juizo competente,

III- se acolhida a exceção de suspeição ou impedimento, da data em que o

réu for intimado do recebimento do processo pelo substituto legal do

juiz suspeito ou impedido,

216

José Frederico Marques. Manual de Direito Processual Civil, V. 4, p. 118.

217

Marcos Afonso Borges. Comentários ao Código de Processo Civil, V. I, p. 320.

218

“Contestação. Prazo. Exceção de incompetência. Acolhida a exceção de incompetência, o reinicio do

prazo remanescente para contestar depende da intimação ao réu do recebimento dos autos pelo juízo

competente. Recurso especial atendido. Unânime.” (Resp 19543-0-RS. Min. Fontes de Alencar, DJ 21.9.92).

IV- e se repelida a exceção de incompetência ou suspeição pelo tribunal, a

partir da data que os autos são baixados ao juízo ‘a quo’, for o

demandado intimado do despacho que ordenar o cumprimento do

acórdão

219

Com efeito, se o oferecimento da exceção, não se der, simultaneamente,

com a contestação, mas antecipadamente a esta, o prazo para a contestação

estará suspenso, em razão do recebimento da exceção pelo juiz. O réu, com

direito a complementação a sua resposta, terá a seu favor, restituído o lapso

temporal faltante

220

Assim, a suspensão do processo terá vigor somente até o julgamento da

exceção em primeiro grau de jurisdição

221

, sobrevindo recurso, o processo estará

em trâmite desde a intimação

222

da decisão que a repeliu

223

JOSE JOAQUIM CALMON DE PASSOS entende que se o réu contesta em

prazo inferior a quinze dias, e, posteriormente, mas tempestivamente, excepciona,

ocorre a prorrogação da competência

224

219

José Carlos Barbosa Moreira. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática de procedimento, p.

44.

220

Rogério Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil. V. 2, p. 223.

221

“Tem-se entendido que, em se tratando de exceção de incompetência, a suspensão será apenas até a

decisão de primeiro grau. Quanto às demais exceções, se o juiz as aceitar o processo prosseguirá, caso as

recuse, o feito ficará suspenso até a decisão do tribunal.” Sálvio de Figueiredo Teixeira. Código de Processo

Civil Anotado, p. 222.

222

“Contestação. Prazo. Exceção de incompetência. Acolhida a exceção de incompetência, o reinicio do

prazo remanescente para contestar depende da intimação ao réu do recebimento dos autos pelo juízo

competente. Recurso Especial atendido. Unânime. (REsp 19543-0-RS, Rel. Min. Fontes de Alencar, DJ de

21.9.92).

223

Paulo Lucio Nogueira Curso Completo de Processo Civil, p.172. No mesmo sentido: Sálvio de Figueiredo

Teixeira. Código de Processo Civil Anotado, p. 222.

224

Jose Joaquim Calmon de Passos.Comentários ao Código de Processo Civil, p. 291.

Tal posicionamento, não assiste razão, uma vez que a prorrogação da

competência, somente se dá, com o decurso do prazo para a resposta, não

estando, portanto, condicionado a apresentação simultânea.

O não oferecimento de exceção no prazo legal poderá gerar as seguintes

conseqüências: no caso de incompetência relativa, acarretará a prorrogação da

competência, na hipótese de suspeição do juiz acarretará a preclusão do direito

de argüí-la, não podendo mais ser recusada pelo réu, o juiz considerado

suspeito

225

4.3 - Reconvenção

226

Entre as modalidades de resposta do réu

227

, o legislador inseriu em nosso

ordenamento jurídico a reconvenção. A reconvenção não consiste em outra

modalidade de defesa do réu, apesar de encontrar-se inserida entre elas

228

225

Rogério Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil. V. 2, p. 222.

226

Reconvenção “é a nova ação, formulada na própria contestação, que o demandado promove contra o

demandante. É uma contra-ação que visa excluir o pedido do autor e até obter que seja condenado. Para

que seja admitida é preciso que tenha conexão com a contestação ou com a ação principal. Só ao réu é

permitido reconvir. É ação incidente que deve competir ao mesmo juiz e permite o mesmo rito processual. O

réu passa a chamar-se reconvinte, e o autor da ação principal reconvindo, o qual não é citado, mas sim

intimado, na pessoa de seu procurador, a contesta-la em 15 dias. Não cabe reconvenção , no processo

sumário nem no de exceção, há julgados que entendem não caber reconvenção igualmente nas ações

possessórias. Ela não é julgada junto com a ação na mesma sentença. Indeferida liminar de reconvenção,

cabe agravo de instrumento por tratar-se de decisão interlocutória, que não põe termo termo ao processo.

Admite-se também reconvenção no processo trabalhista (CPC 315 a 318).” Deocleciano Torrieri Guimarães.

Dicionário Técnico Jurídico, p. 457.

227

“Com efeito, embora incorporada à atuação defensiva do demandado – tido o vocábulo defesa, como

antes salientado, no seu mais amplo sentido – não se confunde a demanda reconvencional com as outras

espécies de defesa, quer de conteúdo processual, quer atinentes ao meritum causae (como tal restritamente

compreendidos), que possam ser alegadas em contestação ou em exceção.” Rogério Lauria Tucci. Curso de

Direito Processual Civil, p.225.

228

“Com efeito, embora incorporada à atuação defensiva do demandado – tido o vocábulo defesa, como antes

salientado, no seu mais amplo sentido – não se confunde a demanda reconvencional com as outras espécies

de defesa, quer de conteudo processual, quer atinentes ao meritum causae (como tal restritamente

compreendidos), que possam ser alegadas em contestação ou em exceção.” Rogério Lauria Tucci. Curso de

Direito Processual Civil, V. 2, p. 225.

O princípio da adstrição do julgamento do pedido

229

nos leva a

reconvenção, como uma forma de modalidade de resposta do réu que consiste na

ação proposta pelo demandado, aproveitando a base processual existente.

A legislação alienígena nem sempre dedica um título ou capítulo autônomo

para a reconvenção

230

, às vezes, deixa até de ter um texto expresso a respeito,

como ocorre na legislação processual inglesa e francesa, outros, se limitam, a

dispor, incidentalmente, sobre o tema, fixando a competência, ou as condições

em que podem ser apresentada a reconvenção. A legislação italiana (CPC, art.

36), a austríaca (ZPO, § 33 e § 96) e a legislação portuguesa (CPC, art. 274) mais

se assemelham com o que estabeleceu o legislador brasileiro.

A reconvenção é definida como a possibilidade do réu propor ação contra o

autor cumulativamente com a ação em que é demandado, visando pretensão

própria e autônoma.

O Código de Processo Civil de La Nacion define:

RECONVENCION Art. 357. - En el mismo escrito de contestación deberá

el demandado deducir reconvención, en la forma prescripta para la

demanda, si se creyere con derecho a proponerla. No haciéndolo

entonces, no podrá deducirla después, salvo su derecho para hacer valer

su pretensión en otro juicio. La reconvención será admisible si las

pretensiones en ella deducidas derivaren de la misma relación jurídica o

fueren conexas con las invocadas en la demanda.”

229

“... põe em face do juiz o princípio a que Pontes de Miranda denomina’adstrição’. O juiz fica efetivamente

adstrito ao petitum, à formulação posta pelo demandante, jungido a ela.” Aderbal Torres Amorim.

Reconvenção, cumulação de ações e ação rescisória. Revista dos Tribunais. V. 581, p. 268.

230

José Joaquim Calmon de Passos. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 362.

GIUSEPPE CHIOVENDA ensina que o pedido do réu sempre tende à

rejeição da demanda do autor, podendo sair da condição de defesa e passar ao

ataque

231

, o que LIEBMAN considera o direito de obter uma sentença de mérito

sobre a ação do autor

232

No sistema de defesa, o réu não tem outro propósito, senão o de obter uma

sentença judicial que rejeite a pretensão do autor, pois, os atos do demandado

restringem-se na contestação, sobre thema decidendum

233

Todavia, a reconvenção, segundo JOSÉ FREDERICO MARQUES,

(...) é uma ação com procedimento todo especial, justamente porque é

um prolongamento da defesa do réu, integrando a resposta que este

poderá dar ao autor. E tal circunstância é de especial relevo, inclusive

para estruturar processualmente a reconventio.

234

O réu na reconvenção tem por objetivo conseguir uma atuação em seu

próprio favor, de uma vontade da lei na lide promovida pelo autor, independente

da rejeição do pedido deste

235

É o que ensina a legislação processual espanhola, in verbis:

Artículo 406. Contenido y forma de la reconvención. Inadmisibilidad de la

reconvención no conexa con la demanda y de la reconvención implícita

1. Al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de

reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le

competen respecto del demandante. Sólo se admitirá la reconvención si

existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la

231

Giseppe Chiovenda. Instituições de Direito Processual Civil, V. 1, p. 347.

232

Enrico Tullio Liebman apud Monacciani, Azione e legittimazione, 1951, p. 361.

233

Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, V. 2, p. 227.

234

José Frederico Marques. Manual de Direito Processual Civil, p. 121.

235

Marcos Afonso Borges. Comentários ao Código de Processo Civil,. V. 1, p. 323.

demanda principal. 2. No se admitirá la reconvención cuando el Juzgado

carezca de competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía

o cuando la acción que se ejercite deba ventilarse en juicio de diferente

tipo o naturaleza. Sin embargo, podrá ejercitarse mediante reconvención

la acción conexa que, por razón de la cuantía, hubiere de ventilarse en

juicio verbal. 3. La reconvención se propondrá a continuación de la

contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en

el art. 399. La reconvención habrá de expresar con claridad la concreta

tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en su caso,

de otros sujetos. En ningún caso se considerará formulada reconvención

en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución

respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal. 4.

Será de aplicación a la reconvención lo dispuesto para la demanda en el

art. 400.

O Código de Processo Civil Português disciplina:

Artigo 274 - 1. O réu pode, em reconvenção, deduzir pedidos contra o

autor. 2. A reconvenção é admissível nos seguintes casos: a) Quando o

pedido do réu emerge do facto jurídico que serve de fundamento à acção

ou à defesa, b) Quando o réu se propõe obter a compensação ou tornar

efectivo o direito a benfeitorias ou despesas relativas à coisa cuja

entrega lhe é pedida, c) Quando o pedido do réu tende a conseguir, em

seu benefício, o mesmo efeito jurídico que o autor se propõe obter.”

Neste diapasão, é imprescindível tecermos algumas considerações sobre a

distinção entre reconvenção e defesa, visto que a ambas caminham juntas e

estão entrelaçadas - “reconvenção é ação. Ação do réu contra o autor, no mesmo

feito e juízo em que é demandado.”

236

Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, V. 2, p. 230.

A principal distinção entre os institutos consiste em ser a reconvenção uma

ação do réu contra o autor

237

, no mesmo feito e juízo em que é demandado,

autônoma

238

, apesar de ser apensa aos autos principais que figura o reconvinte,

como réu e o reconvindo, como autor, consiste num verdadeiro contra-ataque,

nos termos de HUMBERTO THEODORO JUNIOR

239

, logo a contestação consiste

num corolário de defesa do réu, visando a rejeição da ação, com atitude de

caráter passivo

240

A exceção substancial, também, não declina semelhança ao instituto da

reconvenção, pois é defesa e não amplia o tema decidendo da ação, que

permanecerá o mesmo.

241

, ao passo que o reconvinte age contra o autor. Como

menciona MARIO DINI, o objeto do processo se mantém inalterado na primeira

hipótese, alarga-se e duplica-se, com a propositura da reconvenção

242

237

“Assim, a reconvenção, sendo uma ação, produz determinados efeitos jurídicos materiais, a que alude a

lei processual, bem como os processuais, tais como a litispendência, e torna a coisa litigiosa.” José Manoel

de Arruda Alvim Neto. Manual de Direito Processual Civil. V. 2, p. 317.

238

Em sentido contrário: Marcus Vinicius Rios Gonçalves. Novo Curso de Direito Processual Civil. V.1, p.

381 – “Como a reconvenção não cria um processo autônomo , ...” No mesmo sentido: José Manoel de

Arruda Alvim Neto. Manual de Direito Processual Civil. V. 2, p. 319 – “A reconvenção deverá ser

apresentada no prazo de resposta do réu, simultaneamente com a contestação, mas em instrumento

autônomo (como regra), devendo seu objeto ser conexo com o da ação principal ou com o fundamento da

própria defesa.” E Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de Processo Civil. V.1, p. 383 – “Apesar de

inserida no mesmo procedimento da ação principal, a ação reconvencional é autônoma, não estando sujeita

ao destino da principal.”

239

“Ao contrário da contestação, que é simples resistência à pretensão do autor, a reconvenção é um

contra-ataque, uma verdadeira ação ajuizada pelo réu (reconvinte) contra o autor (reconvindo), nos mesmos

autos. Segundo tradição que remonta ao Direito Romano, com ela se formam duas ações mútuas num só

processo: ‘a originária, que os jurisconsultos romanos chamavam conventio e a segunda, oposta àquela pelo

réu reconventio.’” Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil. V. I, p. 361.

240

“Outra distinção a fazer é a que existe entre reconvenção e exceção material. Repelida a idéia de

pequena parte da doutrina de que a defesa é uma ação, resulta clara a diferença entre a ação

reconvencional e a argüição de exceção material. Consiste esta na alegação de fatos extintivos ou

modificativos do pedido, ainda que reconhecido o fato alegado pelo autor. Tais fatos são alegados em

simples defesa e determinam, se acolhidos, a extinção do direito subjetivo material do autor,

independentemente de ação. ... No que concerne às chamadas exceções processuais, reconhecidas desde o

trabalho de Oskar von Bulow, de 1868, como entidades distintas, não há necessidade de maiores

comentários, uma vez que são simplesmente impeditivas do conhecimento do mérito, preliminares, portanto,

à apreciação da lide e, naturalmente, excluídas de um pedido autônomo de natureza reconvencional.”

Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil. V. 2, p. 134.

241

Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, V. 2, p. 227.

242

Mario Dini. La domanda riconvenzionale nel diritto processuale civile, 1978, p. 87.

Outra distinção entre reconvenção e contestação consiste na reconvenção

ser uma mera faculdade do réu, pois este ao invés de reconvir poderá propor

ação autônoma, no entanto, a contestação é um ônus que o réu terá que se

manifestar nos autos

243

, sob pena de todas argumentações e alusões pleiteadas

pelo autor, poderem ser consideradas como verdadeiras.

A finalidade da reconvenção tem como fundamento o princípio da

economia processual, pois o demandado através da contestação estaria impedido

de obter provimento jurisdicional próprio, para uma pretensão que não foi aduzida

pelo demandante, além disso, as ações são julgadas conjuntamente, o que

propicia a obtenção de uma justiça perfeita, sem riscos de sentenças

contraditórias, caso as lides sejam julgadas em separado

244

, por isso seu caráter

incidental.

A reconvenção será comunicada ao reconvindo, autor da ação principal

para realizar sua defesa, através de intimação ao seu procurador, pois não há

necessidade de intimação ou de citação pessoal, e, como menciona ARRUDA

ALVIM, é assim disciplinado porque ao ser oferecida a reconvenção, o autor já se

encontra no processo, sendo suficiente a intimação de seu procurador.

245

Com efeito, o objeto do processo sofre alargamento com a reconvenção,

passando a conter duas lides, a originária (entre autor e réu) e a reconvencional

(entre réu/reconvinte e autor/reconvindo), sendo que ambas serão decididas na

mesma sentença

246

. Por isso, podemos dizer que temos uma ação principal ou

243

Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil. V. I, p. 361

244

Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil. V. 2, p. 131.

245

José Manoel de Arruda Alvim Neto. Manual de Direito Processual Civil. V. 2, p. 317.

246

Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de Processo Civil. V. 1, p. 383.

original, a qual foi proposta pelo autor, e uma ação acessória ou reconvencional,

caracterizado pela reconvenção.

Para a reconvenção ter validade deverá conter todos os pressupostos

processuais mencionados no art. 282 CPC, como indispensáveis para a

interposição da petição inicial, exceto o requerimento de citação, como explicitado

anteriormente.

A ausência de quaisquer pressupostos processuais comuns de todos os

processos afeta a constituição e desenvolvimento do incidente reconvencional

247

ensejando a extinção do procedimento, sem julgamento do mérito

248

Excetua-se, o pressuposto da capacidade processual, em razão do réu

encontrar-se capacitado a contestar o pedido do autor, salvo se a outra parte

ostentar a referida falha, o que certamente, acarretaria a extinção, não somente

da ação reconvencional, como também da ação principal.

Não somente os pressupostos processuais e as condições da ação

inerentes e fundamentais para qualquer demanda judicial, a reconvenção

apresenta alguns pressupostos específicos, a qual passaremos a enumerá-los.

O primeiro e principal pressuposto para a reconvenção consiste na

existência de um processo iniciado com a ação do autor, em que o réu terá o

ônus de defender-se

249

247

Rogério Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil, V. 2, p. 226.

248

“Reconvenção. Cancelamento da distribuição por ausência de preparo, no prazo de trinta dias. Não

efetuado o preparo da reconvenção no prazo de trinta dias, ao Juiz é permitido ordenar o cancelamento da

distribuição, nos termos do que reza o art. 257 do CPC. Precedente do STJ: Eresp n. 264.895-PR. Hipótese

em que, ademais, procedeu-se à intimação do advogado da reconvinte que requereu a prorrogação do prazo,

sem promover o recolhimento da quantia devida. Recurso especial não conhecido.” (RESP 434980 – MG,

Rel. Min. Barros Monteiro, 4º T., j. 09.11.2004, v.u., publicado DJ 01.02.2005 – p. 564).

249

Rogério Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil, V. 2, p. 226.

O segundo requisito consiste na conexão com a ação principal com o

fundamento de defesa

250

. É fundamental que a reconvenção apresente liame

jurídico com a ação principal, seja em relação ao pedido, ou em relação a causa

de pedir (art. 103 CPC), ou ainda, com as razões expressas na contestação.

251

A reconvenção poderá ter pretensão de natureza condenatória, constitutiva

ou declaratória, não sendo necessário que a natureza dessa pretensão seja a

mesma dos autos principais, assim podemos ter uma ação condenatória e uma

reconvenção constitutiva

252

, uma ação declaratória e uma reconvenção

condenatória e assim por diante.

Poderá ainda haver cumulação de pedidos na reconvenção, desde que

haja conexão com os fundamentos de defesa ou com a ação principal

253

Não obstante, é necessário verificar se o órgão jurisdicional é competente

para a reconvenção, se o procedimento da ação de reconvenção é adequado ao

processo em curso e se existe conexão

254

com a ação principal ou com o

fundamento da defesa do réu-reconvinte.

O terceiro pressuposto processual específico da reconvenção consiste,

portanto, na competência da ação reconvencional. Como a ação e a reconvenção

são julgadas conjuntamente, é preciso que o juiz tenha competência para ambas,

pois, se tratar de competência absoluta – a reconvenção estará obstada, por ser

250

“A segunda hipótese é manifestamente impertinente e irrelevante. A pretendida conexão entre a ação

principal e o fundamento da defesa, seja como for que se entenda, nada tem que ver com a questão da

admissibilidade da reconvenção.” Alexandre de Paula. Código Processo Civil Anotado, p. 1298.

251

Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de Processo Civil. V. 1, p. 384. No mesmo sentido: Marcos

Afonso Borges. Comentários ao Código de Processo Civil, V. I, p. 324.

252

Marcus Vinicius Rios Gonçalves. Novo Curso de Direito Processual Civil. V.1, p. 381.

253

Aderbal Torres Amorim. Reconvenção, cumulação de ações e ação rescisória. Revista dos Tribunais. V.

581, p. 270.

254

A existência do mesmo objeto ou causa de pedir, ocasiona a conexão de duas ou mais ações.

improrrogável, logo, se tratar de competência relativa, a reconvenção será

admissível, em razão da possibilidade da competência

255

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento que a reconvenção não

seria ação de competência da Justiça Federal, em ação que tramita em Vara

Cível da Justiça Comum Estadual

256

O artigo 315 do Código de Processo Civil do Chile dispõe:

No podrá deducirse reconvención sino cuando el tribunal tenga

competencia para conocer de ella, estimada como demanda, o cuando

sea admisible la prórroga de jurisdicción. Podrá también deducirse aun

cuando por su cuantía la reconvención deba ventilarse ante un juez

inferior. Para estimar la competencia, se considerará el monto de los

valores reclamados por vía de reconvención separadamente de los que

son materia de la demanda.” A legislação processual civil mexicana no

artigo 21, menciona: “articulo 21.- En el caso de reconvencion, es juz

competente el que lo sea para conocer de la demanda original, el mismo

precepto es aplicable al caso de tercerias.

O quarto requisito específico da reconvenção consiste na ação

reconvencional ter um procedimento compatível com a ação principal. Necessário

para a reconvenção é caber a ela o mesmo procedimento da ação originária, visto

que as ações tramitam conjuntamente, e, desta forma, tem que ter o mesmo

procedimento

257

255

Marcus Vinicius Rios Gonçalves. Novo Curso de Direito Processual Civil. V.1, p. 381.

256

Jose Manoel de Arruda Alvim Neto. Manual de Direito Processual Civil. V. 2, p. 320.

257

“Se a demanda originária corre pelo rito ordinário, necessário que a reconvenção tenha o mesmo

procedimento ou outro que permita a adoção do ordinário.” Marcus Vinicius Rios Gonçalves. Novo Curso

de Direito Processual Civil, p. 384.

A quinta característica específica da reconvenção consiste na preclusão do

termo de defesa, visto que a reconvenção deverá ser proposta no prazo da

contestação (art. 297 CPC – “O réu poderá oferecer, no prazo de quinze dias, em

petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção”),

pois esgotado o prazo para a contestação, fica precluso o direito de reconvir

258

Quanto ao procedimento, a reconvenção será oferecida, no prazo de 15

(quinze) dias, simultaneamente, à contestação, não podendo ser protocolada

após a contestação, mesmo que esta seja interposta tempestivamente

259

, pois

neste caso a reconvenção será considerada intempestiva. A reconvenção e a

contestação terão que ser protocoladas, simultaneamente, mas em peças

autônomas

260

, por isso não é possível contestar em um dia e reconvir em outro

261

Não obstante, poderá o réu reconhecer o pedido formulado pelo autor da

demanda originária e pretendendo formular pedido sobre o fato que ensejou a

ação, poderá exercer a faculdade de reconvir da ação.

262

Deferida a petição de reconvenção, o reconvindo deverá contestá-la no

prazo de 15 (quinze) dias, e, inclusive, poderá levantar defesas processuais,

relativas à falta de condições de admissibilidade da reconvenção, como também

defesas de mérito

263

, porém não poderá o reconvindo argüir as exceções de

258

Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. V. 2, p. 235.

259

Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. V. 2, p. 236.

260

José Frederico Marques. Manual de direito processual civil. V. 4, p. 125.

261

“Civil e Processual. Ações de manutenção de posse e consignatória. Pedido reconvencional para a rescisão

do contrato de promessa de compra e venda de imóvel. Apresentaçãoda reconvenção após a contestação.

Impossibilidade. Preclusão consumativa. CPC, art. 299. Inadimplência contratual e correção monetária do

saldo do preço solucionadas à luz da interpretação de cláusulas e dos fatos. Reexame. Impossibilidade.

Sumulas ns. 5 e 7 STJ. Prequestionamento, ademais deficiente. Súmula nº 211 STJ.” (RESP 31353/SP, Rel.

Min. Aldir Passarinho, 4ªT., j. 08.06.2004, v.u., publicado DJ 16.08.2004 – p. 260).

262

Clito Fornaciari Junior. Da reconvenção no direito processual civil brasileiro, 1979, p. 158. No mesmo

sentido: Wellington Moreira Pimentel. Comentários ao Código de Processo Civil. Revista dos Tribunais, V.

3, p. 328.

263

Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. V. 2, p. 237.

incompetência, impedimento e suspeição

264

, prosseguindo a reconvenção e o

processo conjuntamente, no entanto, somente será admitido o julgamento

antecipado da contestação ou da reconvenção, se ambos puderem ser julgados

no mesmo momento.

Na legislação processual do Chile há semelhança, mas o prazo para

contestar se distingue da legislação brasileira:

Art. 316 (306). La reconvención se substanciará y fallará conjuntamente

con la demanda principal, sin perjuicio de lo establecido en el artículo

172. De la réplica de la reconvención se dará traslado al demandante por

seis días. No se concederá, sin embargo, en la reconvención aumento

extraordinario de término para rendir prueba fuera de la República

cuando no deba concederse en la cuestión principal.

Outrossim, o Código de Processo Civil Mexicano aduz:

“ARTICULO 333.- SI, AL CONTESTAR LA DEMANDA, SE OPUSIERE

RECONVENCION, SE CORRERA TRASLADO DE ELLA AL ACTOR,

PARA QUE LA CONTESTE, OBSERVANDOSE LO DISPUESTO EN

LOS ARTICULOS ANTERIORES SOBRE DEMANDA Y

CONTESTACION.”

Caso o autor - reconvindo não oferecer contestação na reconvenção, serão

produzidos os mesmos efeitos que o não oferecimento da contestação (CPC, art.

319)

265

264

José Frederico Marques. Manual de direito processual civil. V. 4, p. 124.

265

“O não oferecimento de contestação à reconvenção, pelo reconvindo, produz os mesmos efeitos que o não

oferecimento de contestação pelo réu.” Alexandre de Paula. Código de Processo Civil Anotado. V. II, p.

1300.

Mas, este posicionamento não é unânime, há quem entenda que não se

pode falar de revelia do reconvindo, como alega ROGERIO LAURIA TUCCI,

mesmo decorrido em branco o prazo da contestação à reconvenção

266

O autor acompanha a opinião de JOSÉ FREDERICO MARQUES, que

entende se inexiste citação do reconvindo, não há que falar em revelia deste, em

virtude da ausência de contestação

267

Destarte, na hipótese de uma das partes que componha a reconvenção

serem a Fazenda Pública, o prazo correrá em quádruplo, e bem como na hipótese

de haver litisconsorte com procuradores diferentes, o prazo para a reconvenção

será em dobro

268

Outrossim, algumas ações são excluídas da possibilidade de

reconvenção

269

, como as ações de procedimento sumário, nas ações de caráter

dúplice (como nas ações possessórias, nas de desapropriação e nas de

266

Rogério Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil, V. 2, p. 230/1.

267

José Frederico Marques. Manual de Direito Processual Civil. V. 2, p. 94/5.

268

Eduardo Arruda Alvim. Curso de Direito Processual Civil, V. 1, p. 456.

269

“São hipóteses em que se admite a reconvenção: a) o construtor demanda o dono da obra exigindo deste

o pagamento do preço da empreitada, o réu reconvém pedindo indenização devida por defeito existente na

construção da obra por culpa do construtor, b) o devedor de alimentos propõe ação para que o juiz o

exonere do encargo, o réu, credor de alimentos, reconvém para pedir sua majoração (acórdão da 5º Câmara

Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, Jurisprudência do CPC, ARRUDA ALVIM-FORNACIARI-

ZILSCH, v.1, p. 612), c) na ação de majoração de alimentos, o réu reconvém para pedir sua exoneração

(acórdão da 6º Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 24.09.1948, ALEXANDRE DE

PAULA, O processo civil à luz da jurisprudência, v.3, p. 1422), d) um dos cônjuges propõe ação de

separação judicial alegando abandono do lar por parte do outro, o réu reconvém para pedir, por sua vez, a

procedência da separação, fundada, todavia, em adultério cometido pelo autor, e) o autor propõe ação

rescisória alegando um dos fundamentos constantes do art. 485 do CPC, o réu, sustentando-se num dos

outros fundamentos aí previstos, pede, em reconvenção, igualmente a rescisão da sentença (acórdão do

Tribunal de Justiça da Paraíba, em 11.08.1943, ALEXANDRE DE PAULA, ob. Cit., p. 1418, acórdão

unânime da 2ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 08.07.1958, autor e ob. cits.,v. 23, p. 655), f)

o autor propõe ação de rescisão de contrato de promessa de compra e venda, o réu, compromissário-

comprador, reconvém pra pedir a condenação do promitente-vendedor a outorgar-lhe a escritura definitiva

de compra e venda (adjudicação compulsória, art. 641 do CPC), sob a alegação de haver cumprido

rigorosamente o contrato, neste caso, sendo sumária a ação de adjudicação compulsória, a reconvenção só

será possível se o réu-reconvinte optar pelo rito ordinário, g) o autor propõe ação de separação judicial, o

réu reconvém pedindo alimentos, h) o autor pede a execução do contrato, o réu contesta a demanda

alegando nulidade do negócio jurídico cujo cumprimento pretende o autor e, em conexão com este

fundamento da defesa, reconvém pedindo perdas e danos (J.C. BARBOSA MOREIRA, A conexão de

causas..., p. 166).” Ovídio Baptista da Silva. Curso de Processo Civil. V. 1, p. 322/3.

prestação de contas)

270

, nas ações renovatória de locação

271

, nas ações de

alimentos

272

, nas ações de desapropriação

273

, no processo de execução

274

, nas

ações cautelares

275

, nas ações do Juizado Especial Cível

276

e nos procedimentos

de jurisdição voluntária

277

, na liquidação por artigos.

Com efeito, no procedimento sumário admite-se pedido de natureza

reconvencional, formulado porém como contestação, toda vez que o demandado

queira formular pedido contra o autor da demanda, fundado nos mesmos fatos

explicitados na inicial

278

, pois caso fosse pertinente a reconvenção, esta

certamente viria causar morosidade processual.

279

Não obstante, em outras ações que possuem caráter dúplice, poderá o réu

formular pedido reconvencional, entretanto na liquidação por artigos não se

admite reconvenção, para não haver ofensa a coisa julgada.

270

Em sentido contrário: “A jurisprudência, corretamente, já admitiu a reconvenção nas seguintes ações: de

consignação em pagamento, de prestação de contas, mas em hipótese toda peculiar, de alimentos, de

exoneração de alimentos, de despejo. Ainda, já se admitiu a reconvenção nos casos de: ações possessórias e

ação renovatória de locação.” Jose Manoel de Arruda Alvim Neto. Manual de Direito Processual Civil. V.

2, p. 320.

271

“Na ação renovatória de locação não há necessidade de reconvenção, porque a Lei de Luvas adotou o

princípio da defesa concentrada, com efeito preclusivo em tudo quanto diz respeito à matéria de fato,

podendo o locador exercer o direito de recusa ou de retomada na defesa, pelo que a reconvenção deve ser

havida como defesa (RT, 609:153, 587:166 e 579:159).

272

“Assim, as exceções do Código anterior, subsiste apenas a da ação de alimentos, porque subordinada a

um procedimento especial (Lei nº 5.478, de 25.07.68), onde realmente não há lugar para a resposta

reconvencional.” Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil, p. 363.

273

Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil. V. 2, p. 137.

274

“Como no processo de execução inexiste sentença de mérito sobre a lide, nele descabe o uso da

reconvenção.” Eduardo Arruda Alvim. Curso de Direito Processual Civil, V. 1, p. 448. Também é

descabível, em razão de haver a possibilidade de Embargos do devedor, e a reconvenção, certamente, traria

evidente prejuízo.

275

“Não cabe reconvenção nos processos executivo e cautelar (Conclusão nº 13 do VI Encontro Nacional dos

Tribunais de Alçada – 1983, unânime). Sálvio de Figueiredo Teixeira. Código de Processo Civil Anotado, p.

226.

276

Pedro Barbosa Ribeiro e Paula M. C. Ribeiro Ferreira. Curso de Direito Processual Civil, p. 209.

277

Sálvio de Figueiredo Teixeira. Código de Processo Civil Anotado, p. 226.

278

Ovídio A. Baptista da Silva. Teoria Geral do Processo Civil, p. 275.

279

Antonio José de Souza Levenhagen. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 88.

No Juizado Especial Cível a vedação da resposta do réu através da

reconvenção está expressa no próprio corpo do artigo 31 da Lei 9.099/95,

havendo também, somente possibilidade de pedido reconvencional.

O Superior Tribunal de Justiça (Súmula 292) firmou entendimento que cabe

reconvenção em ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário,

outrora o Supremo Tribunal Federal (Súmula 258) julga admissível a reconvenção

em ação declaratória.

É importante destacar que nas ações de despejo

280

e nas ações

consignatórias de alugueres

281

admite-se a reconvenção

282

No que tange ao processo cautelar somente é admitida a reconvenção

quando decorre de título estranho à conduta processual da tutela cautelar

invocada

283

É admitida a reconvenção, nas seguintes hipóteses, por exemplo:

construtor propõe ação exigindo pagamento do preço da empreitada, e o réu

reconvém pedindo indenização em razão de defeito na obra por culpa do

construtor, o devedor de prestação alimentícia propõe ação visando a exoneração

do encargo, o réu credor de alimentos, reconvém para pedir sua majoração, ou

vice versa, um dos cônjuges requer separação judicial, alegando abandono do lar

280

“...inexiste óbice a que o inquilino ofereça reconvenção em ação de despejo, especialmente quando

objetive indenização por benfeitorias.” Sergio Carlos Covello. A reconvenção em ação de despejo. RT

631/268.

281

“Recurso Especial. Locação de imóveis. Ação de Consignação de chaves de imóvel com pleito, em

reconvenção, de cobrança de aluguéis. Alegada inobservância do inc. I, art. 62, da Lei 8.245/91, por não

apresentado calculo discriminado do valor do débito, possibilidade de apuração do valor do aluguel, por

arbitramento, em liquidação de sentença à vista da complexidade dos cálculos. Homenagem à

instrumentalidade do processo e ao princípio da economia processual. Contrariedade ao dispositivo legal

inocorrente.” (RESP 594598 – SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5ªT., j. 28.09.2004, v.u., publicado DJ

25.10.2004 – p. 380).

282

RT 605:139, 601:97, 598:165 e 597:155. Em sentido contrário – Não se admite reconvenção em ação de

consignação em pagamento - José Antonio Pancotti. Elementos do Processo Civil de conhecimento, p. 203.

283

RT 582:128. Neste sentido: Paulo Lucio Nogueira. Curso Completo de Processo Civil, p. 174.

por parte do outro que reconvém para pedir separação judicial com base no

adultério praticado pelo autor, o autor propõe ação rescisória

284

com fundamento

em um dos incisos do art. 485 do CPC, todavia, o réu reconvém para pedir a

rescisão da sentença, com fundamento em outro inciso do referido artigo, o autor

requer a rescisão do contrato de promessa de compra e venda, o réu reconvém a

fim de condenar o vendedor na outorga da escritura de compra e venda

285

, o

autor pede a execução do contrato, o réu, contudo, contesta alegando sua

nulidade e, em conexão com o fundamento da defesa, reconvém pedindo perdas

e danos

286

Há duas modalidades de reconvenção: a reconvenção ampliativa e a

reconvenção redutível. A primeira acarreta a ampliação subjetiva do processo,

com as mesmas partes da ação, invertida apenas, a sua polaridade, na segunda,

as pessoas que figuram na ação original não figuram na reconvenção.

Assim, podemos dizer que há reconvenção ampliativa somente se a ação

for composta por litisconsorte necessário, como por exemplo, uma ação real

imobiliária, e o autor for casado, será preciso compor o pólo passivo, seu cônjuge,

no entanto, há reconvenção redutível, se houver litisconsorte facultativo.

No direito espanhol verificamos a mesma possibilidade:

CPC Artículo 407. Destinatarios de la demanda reconvencional.

Contestación a la reconvención 1. La reconvención podrá dirigirse

también contra sujetos no demandantes, siempre que puedan

284

É admissível a reconvenção em ação rescisória desde que o objeto seja rescindir a mesma sentença ou

acórdão, com causa de pedir diversa. Pontes de Miranda. Comentários ao Código de Processo Civil e Calmon

de Passos. Comentários do CPC. No mesmo sentido: Aderbal Torres Amorim. Reconvenção, cumulação de

ações e ação rescisória. Revista dos Tribunais. V. 581, p. 269.

285

Nesta hipótese somente é admissível se a ação for de rito ordinário, pois a ação de adjudicação

compulsória é de rito sumário.

286

Ovídio Baptista da Silva. Fabio Luiz Gomes. Teoria Geral do Processo Civil, p. 276/7.

considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor

reconvenido por su relación con el objeto de la demanda reconvencional.

2. El actor reconvenido y los sujetos expresados en el apartado anterior

podrán contestar a la reconvención en el plazo de veinte días a partir de

la notificación de la demanda reconvencional. Esta contestación se

ajustará a lo dispuesto en el art. 405.

Outrossim, o direito processual português flexiona:

Art. 274 - 4. Se o pedido reconvencional envolver outros sujeitos que, de

acordo com os critérios gerais aplicáveis à pluralidade de partes, possam

associar-se ao reconvinte ou ao reconvindo, pode o réu suscitar a

respectiva intervenção principal provocada, nos termos do disposto no

artigo 326.

ALEXANDRE DE PAULA ensina que havendo vários réus, poderão

reconvir todos, um ou alguns deles, como também, havendo vários autores, a

reconvenção poderá recair contra todos, um ou alguns deles

287

Todavia, não será admitida reconvenção, nos termos do artigo 315 CPC,

nos casos de legitimação extraordinária

288

, se o autor estiver demandando em

nome de outrem, pois não é titular do interesse dirigido contra o réu, mas é

substituto processual, entretanto, não haveria, um contra-ataque, por haver

contraposição entre o pleito contido na demanda originária e o da reconvenção.

289

287

Alexandre de Paula. Código de Processo Civil Anotado, p. 1300.

288

“A legitimação extraordinária é instituto jurídico de uso excepcional, portanto, limitando às hipóteses

previstas em lei. Isso em razão de, no pólo ativo, alguém poder ir a juízo, em seu próprio nome, exercendo o

direito de ação de outrem e agindo no processo por ele, postulando sua afirmação de direito, alcançando a

decisão da lide e a autoridade da coisa julgada material que sobre ela recai, atingindo exatamente aquele

que, normalmente, não está presente no processo. No pólo passivo, o legitimado extraordinário só não

exerce o direito de ação do ‘legitimante’ mais por ele defende-se da pretensão do autor, por ele atiua no

processo, onde será proferida decisão de mérito sobre a qual pesará a coisa julgada material alcançando

aquele por quem atuou.” Thereza Alvim. O Direito Processual de Estar em Juízo, p. 91/2.

289

Ibidem, p. 385.

ANTONIO JOSÉ DE SOUZA LEVENHAGEN bem exemplifica: se o prefeito

municipal, como representante legal da municipalidade, está acionando um

devedor da Prefeitura, este não poderá oferecer reconvenção contra o Prefeito

individualmente, por ser este pessoa física, seu devedor

290

A legitimidade para oferecer reconvenção tem por princípio a identidade

bilateral, como ensina PONTES DE MIRANDA in verbis:

A identidade do réu da ação e do autor da reconvenção é essencial. Tal

identidade não exclui a reconvenção por um dos réus, se são muitos, e

não pelos outros, ou por alguns, nem o réu que só apresenta

reconvenção, e se abstém do contestar.

291

A reconvenção produz alguns efeitos

292

de acordo com o momento em que

se identifica, vejamos:

I - no momento de sua propositura da reconvenção é produzido dois

efeitos: a) torna transmissíveis determinadas ações, b) interrompe a

prescrição;

II- com a intimação do reconvindo: a) efeitos processuais, b) efeitos

materiais;

III- da contestação do reconvindo: a) impossibilidade de desistência da

ação, sem consentimento do réu, b) torna-se precluso todos os motivos

de defesa que poderiam ter sido alegados na contestação, c) o não

cumprimento do ônus de impugnar especificamente os fatos da

demanda, de onde se presumirem verdadeiros todos os fatos não

290

Antonio José de Souza Levenhagen. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 88.

291

Pontes de Miranda. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV, p. 181.

292

Clito Fornaciari Junior. Da reconvenção no direito processual civil brasileiro, p. 203/210.

impugnados, d) no plano das despesas processuais e dos honorários

advocatícios.

Outro aspecto da reconvenção em que há controvérsia é a possibilidade de

cabimento de reconvenção da reconvenção, visto que a legislação nada disciplina

a respeito

293

JOSÉ FREDERICO MARQUES, PONTES DE MIRANDA, CALMON DE

PASSOS e OVIDIO BAPTISTA DA SILVA afirmam que o autor-reconvindo, ao

contestar a reconvenção, por sua vez, poderá reconvir contra o pedido do réu

294

Para MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES não há nenhum óbice ao

ajuizamento de reconvenções sucessivas

295

, o que multiplicará o número de

demandas, mas o que teria por escopo a economia processual, como diz PAULO

LUCIO NOGUEIRA, levaria a eternização do processo

296

ARRUDA ALVIM não coaduna com o mesmo princípio, in verbis: “... muito

embora já se tenha, mais de uma vez, admitido em parte na jurisprudência

(conforme certo entendimento doutrinário) reconvenção de reconvenção, que não

é o nosso ponto de vista.”

297

293

“Quanto ao cabimento de reconvenção à reconvenção é matéria que continuará oferecendo campo de

debates.” Alexandre de Paula. Código de Processo Civil Anotado. V. II, p. 1300.

294

Ovídio Baptista da Silva. Teoria Geral do Processo Civil, p. 275.

295

Marcus Vinicius Rios Gonçalves. Novo Curso de Direito Processual Civil. V.1, p. 387.

296

“Realmente, não se justifica de forma alguma tal possibilidade, o que permitiria a ampliação da causa de

pedir de modo infinito. E se a reconvenção tem justamente o pressuposto princípio da economia processual,

passaria a ter o da ‘eternização’ do processo.” Paulo Lucio Nogueira. Curso Completo de Processo Civil, p.

174.

297

Jose Manoel de Arruda Alvim Neto. Manual de Direito Processual Civil. V. 2, p. 315.

ANTONIO CARLOS MARCATO em exposição sobre o tema diz que não é

possível reconventio reconventionis porque a reconvenção é ação do réu em face

do autor, portanto, o autor não poderá reconvir em relação ao réu

298

Parece-nos que a apresentação de reconvenção da reconvenção é

inoportuna, visto que se é ação autônoma proposta pelo réu, como modalidade de

defesa, aproveitando a mesma base processual, bem como o autor não poderia

valer-se dessa modalidade, pois não encontra-se no pólo passivo da demanda,

mas no pólo ativo da lide originária, valendo-se de todos os fundamentos e

motivos sobre o tema que gerou a propositura da ação, naquele momento.

Outrossim, não há nenhum impedimento sobre o cabimento da

denunciação da lide na reconvenção

299

, apesar das controvérsias mantidas pela

doutrina e pela jurisprudência. Parece mais oportuno, seguirmos o

posicionamento mantido pela doutrina italiana que admite a denunciação da lide

na reconvenção

300

, visto que a legislação brasileira nada mencionou sobre o

tema.

Entendemos que o denunciado somente poderá propor reconvenção contra

o denunciante, uma vez que não é parte em relação ao terceiro, autor da

demanda, o que para a doutrina italiana seria perfeitamente possível.

298

Antonio Carlos Marcato em aula proferida 15.04.2005, no curso CPC.

299

Marcus Vinicius Rios Gonçalves. Novo Curso de Direito Processual Civil. V.1, p. 387. No mesmo

sentido: “... parece perfeitamente possível a propositura da reconvenção pelo denunciado contra o

denunciante.” Ovídio Baptista da Silva e Fabio Luiz Gomes. Teoria Geral do Processo Civil, p. 277. Em

sentido contrário: “Não é possível a denunciação à lide na reconvenção, uma vez que ela somente pode ser

deduzida ‘ao autor’, nos estritos termos do art. 315 do CPC” (Ac. Unam. Da 7ª Cam. Do 2º TACivSP de

25.3.86, na apel. 190.262-0, rel. juiz Boris Kauffmann, RT 607/151).

300

Calamandrei. La chiamata in garanzia, § § 107 e 125. No mesmo sentido: Mario Dini. La domanda

riconvenzionale, cit. , § 57.

Há também a possibilidade de litisconsórcio na reconvenção

301

- pois havendo

vários autores, a reconvenção poderá ser ofertada contra todos, ou contra alguns

deles, e na hipótese de haverem vários réus, poderão reconvir todos ou alguns

deles

302

, por isso sua classificação em reconvenção ampliativa e redutiva.

Se indeferida liminarmente a reconvenção, o recurso cabível será o de

agravo de instrumento

303

, por se tratar de decisão interlocutória do processo, no

entanto, a sentença que decide a reconvenção, conjuntamente com a demanda

originária, poderá somente ser atacável através de recurso de apelação.

SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA

304

considera citra petita

305

a sentença

que deixar de julgar a reconvenção ou a denunciação da lide num mesmo

processo, que será, portanto, nula

306

Outrossim, não haverá verba de sucumbência na reconvenção, por

equivaler a que ocorre na ação principal

307

301

“O mestre Hélio Tornaghi entende que “nada existe que o impeça. A ação terá caráter reconvencional

para o autor da ação primitiva e originário para os demais. É possível até que o litisconsórcio seja

necessário.’ Em sentido contrário, Clito Fornaciari Junior diz que “deve, pois, a reconvenção ser proposta

contra o autor ou autores do processo original, sem poder dar-se a ampliação subjetiva da demanda a

qualquer terceiro não integrante da relação processual, por seu turno, a legitimidade ativa para a

reconvenção está com o réu do processo, vedada também a ampliação subjetiva.” Apud Paulo Lucio

Nogueira. Curso Completo de Processo Civil, p. 175.

302

Alexandre de Paula. Código de Processo Civil Anotado. V. II, p. 1300.

303

Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil. V. 1, p.364. Neste sentido: “Contra a

decisão que indefere liminarmente a reconvenção, o recurso cabível é o agravo de instrumento (RT, 586:92,

635:257), e , segundo outros, o recurso seria a apelação (RT, 617:63).” – Paulo Lucio Nogueira. Curso

Completo de Processo Civil, p. 173.

304

Salvio de Figueiredo Teixeira. Código de Processo Civil Anotado, p. 228.

305

Citra petita ou infra petita, como também é chamada, consiste, segundo Teresa Arruda Alvim Wambier

“a sentença que julgar menos do que tenha sido pleiteado pela parte, ou seja, a sentença em que o juiz, ao

decidir, considerou ou apreciou menos do que foi pedido.” In Nulidades do Processo e da Sentença, p. 243.

306

“É nula a sentença que, ao julgar a ação, se omite quanto à reconvenção.” (RE 81280, STF, Rel. Bilac

Pinto, RTJ 74/618). No mesmo sentido: RTJ 76/177, REF 255/286, RJM 65/230, RT 496/80. Em sentido

contrário: “Reconvenção. Silencio do magistrado no dispositivo da sentença a seu respeito. Não importa em

nulidade da decisão o defeito formal ocorrido, quando a procedência da ação implica necessariamente na

rejeição do pedido reconvencional.” (REsp 40619-6-RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 18.4.94).

307

Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil. V. 1, p.364.

A ação originária e a reconvenção serão decididas numa mesma sentença,

mas poderá acontecer bifurcação, na hipótese de julgamento segundo o estado

do processo, seja relativamente a ação, seja em relação a reconvenção

308

Todavia, se o juiz decretar a extinção da ação principal, ou o autor vier a

desistir, o processo não se extinguirá, em razão da existência e permanência da

reconvenção, como também, se a desistência for do reconvinte sobre a

reconvenção, a ação não extinguirá, por permanência da ação principal

309

Na possibilidade de lides infungíveis e de confusão (CPC, arts. 267, IX e

X), respectivamente, podem a ação e a reconvenção extinguir-se

concomitantemente, sempre que a conexão existente entre elas provenha da

identidade de pedidos

310

, apesar da ação e da reconvenção serem julgadas na

mesma sentença, pois se desdobra em dois capítulos, constituindo cada um em

decisões autônomas, para fins de recorribilidade

311

e de coisa julgada

312

308

Rogério Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil, V. 2, p. 231.

309

Antonio José de Souza Levenhagen. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 91.

310

Rogério Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil, p.232.

311

“Locação. Despejo por denuncia imotivada e reconvenção pedindo indenização por fundo de comércio:

Apelação recebida no duplo efeito. I- Existindo cumulatividade de ações, com única decisão, a apelação

deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo – inciso V, art. 58 da Lei nº 8.245/91. Caso contrário, o

objetivo claro de tal norma, que é dar maior celeridade aos procedimentos, ficará frustrado, em tais situações.

Jurisprudência firme desta Corte. Precedentes. II- REsp não conhecido pela alínea a, do permissivo

constitucional, conhecido e provido, pela c, nos termos do voto condutor.” (RESP 619489/DF, Rel. Min.

Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., j. 14.09.2004, v.u., DJ 04.102004, p. 338).

312

José Carlos Barbosa Moreira. O novo processo civil brasileiro, p. 46/7.

CAPITULO 5 - CONTESTAÇÃO

A contestação é a primeira modalidade de resposta do réu. Como

referimos anteriormente, é instrumento de defesa do réu com escopo em ser

julgada improcedente a pretensão do autor. É antagônico ao direito de ação do

autor

313

- uma antítese do pedido

314

, por outra parte, quanto ao aspecto

procedimental, é a contestação elemento instrumental em contraste com a petição

inicial

315

O instituto da contestação é tratado pelo direito alienígena, como o direito

alemão, português, argentino, mexicano, italiano, espanhol, mexicano, dentre

outros

316

O Código de Processo Civil de 1939 dispunha que a contestação deveria

ser realizada por escrito com fundamentos jurídicos precisos e claros, a qual se

respalda a defesa. Não obstante, a ausência de uma delimitação adequada, as

questões de ordem processual e de mérito, eram colocadas sem, qualquer,

obediência a uma seqüência lógica, dificultando o trabalho do julgador

317

Em 1973, o legislador passou a estruturar a defesa do réu, com o Código

de Processo Civil que passara a vigorar e encontra-se vigente até hoje. As

questões processuais foram enumeradas de maneira formal (art. 301 CPC),

313

Marcos Afonso Borges. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 303.

314

“Daí porque se afigura correta a conclusão de que a contestação não tem força ampliativa do objeto

litigioso. O mais que se lhe pode conceder é a determinação do alargamento da cognição do juiz,

referentemente aos fatos novos, nela ventilados.” Rogério Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil,

p. 192.

315

Marcos Afonso Borges. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 303.

316

A legislação estrangeira está inserida no apêndice.

317

Luis Antonio de Andrade. Aspectos e Inovações do CPC, p. 139.

dispondo a princípio as questões preliminares relativas a vícios do processo e em

seguida, as pertinentes à ação, que deveriam ser discutidas em fase anterior ao

mérito

318

Hoje, podemos dizer que a contestação consiste na oportunidade dada ao

réu, a fim de reorganizar a causa posta pelo demandante, de modo estratégico,

objetivando, consistir num argumento compatível com a petição inicial, mas que

consiste numa conclusão incompatível. Dizemos incompatível, em razão da

valoração inversa dos elementos da petição inicial, pela alteração das relações

lógicas, advindo pela repugnância asseverada na oportunidade da ampla defesa.

A compatibilidade se cinge pelos elementos conscritos nos próprios autos

da demanda, como a identidade da causa, a formação de um esquema

tautológico

319

e pela necessidade de interpretação e valoração adequada das

provas levadas ao processo.

No que tange ao mérito, o CPC disciplina que cabe ao réu manifestar-se

com precisão sobre os fatos contidos na peça preambular, pois caso não as

invoque, presumir-se-ão verdadeiros os fatos narrados pelo autor.

A resposta do réu deve conter todas as defesas a serem expostas de uma

só vez, em caráter alternativo e subsidiário, uma vez que, não sendo acolhida

uma, possa ser apreciada a outra

320

. Tal conduta é pertinente, vez que o CPC

brasileiro, adota o princípio da concentração da defesa, para o exercício do direito

de resposta do réu.

318

Luis Antonio de Andrade, op. cit.

319

Quando falamos em esquema tautológico, queremos dizer no alcance a decisão de mérito da causa,

procedente ou improcedente.

320

José Antonio Pancotti. Elementos do Processo Civil de Conhecimento, p. 196.

A contestação tem força ampliativa do objeto litigioso

321

, vez que o juiz

decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de

questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.

Caso todas as possibilidades de defesa não sejam alegadas pelo réu, na

oportunidade da contestação, estará sepultada pela preclusão, salvo as exceções

mencionadas no art. 303 CPC, como explicado no Capítulo 4.

Desta forma, a defesa

322

do réu na contestação é realizada sob o aspecto

processual ou de mérito, sendo o primeiro, constante de matérias preclusivas e

matérias não preclusivas, e o segundo, de defesa direta e defesa indireta.

Um exemplo claro e contundente da resposta do réu ou contestação tanto

no que tange a matéria processual como em razão ao mérito, é a contestação dos

embargos de terceiros, a qual segundo EDUARDO TALAMINI pode-se alegar a

possibilidade de argüir a intempestividade dos embargos de terceiros, a

inviabilidade daquele procedimento e a impossibilidade de discutir o mérito da

execução

323

O direito de defesa, portanto, exige do estado a prestação jurisdicional que

leve a composição da lide, correspondendo, assim, em um direito publico. Mas,

321

Rogerio Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil, p. 193.

322

Defesa, segundo Deocleciano Torrieri Guimarães é “Repulsa pronta a uma agressão física ou moral. Ato

pelo qual o acusado que lhe é feita. Meios idôneos, de alegações fundamentais e provas, pelos quais o réu

procura provar a improcedência das pretensões do autor. Patrocínio de direitos próprios ou alheios perante

a justiça.” In Dicionário Técnico Jurídico, p. 234.

323

Eduardo Talamini. Contestação – Embargos de Terceiros. Termo final para a sua propositura. Caráter

provisório da medida. Sua inviabilidade para a proteção de direitos pessoais ou de expectativas para a

discussão do mérito da execução. Revista de Processo nº 88, p. 272/278.

não se trata somente de um direito publico, é um direito processual, material e

abstrato

324

Com efeito, há direito de defesa, independente do resultado de

procedência ou não da ação, visto que não vincula-se com a juridicidade da

defesa

325

O objetivo embasador da contestação é a solicitação de extinção do

processo sem resolução do mérito, ou uma pretensão de tutela jurisdicional de

conteúdo declaratório negativo – de improcedência do pedido formulado pelo

autor, ou até mesmo que se declare, conjuntamente a inadmissibilidade da tutela

jurisdicional requerida pelo autor e o julgamento de improcedência daquela

pretensão

326

Desta forma, neste capítulo, nos aprofundaremos nas formas e conteúdos

de defesa na contestação.

5.1- Defesa Processual

A defesa processual consiste na defesa do réu na contestação, sob o

enfoque formal, procura o réu, neste momento, pleitear a inexistência de

pressupostos processuais ou condições da ação, a fim de propiciar o julgamento

segundo o estado do processo, o que o Código de Processo Civil denomina -

extinção do processo sem resolução do mérito

327

324

Eduardo Arruda Alvim. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, p. 416.

325

Ibidem, mesma página.

326

Rogerio Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil, p. 190.

327

Ibidem, p. 194.

As matérias de defesa processual visam a invalidação da relação

processual que prejudicam o julgamento do mérito da lide, por essa razão é

conhecida como preliminar de contestação, pois, antes o demandado deve

suscitar questões de ordem procedimental ou formal, para depois adentrar no

mérito da demanda

328

As questões processuais encontram-se enumeradas no art. 301 do CPC,

são elas: a) inexistência ou nulidade da citação, b) incompetência absoluta do

juízo, c) inépcia da petição inicial, d) a litispendência, e) coisa julgada, f) conexão,

g) incapacidade da parte, defeito de representação ou a falta de autorização, h)

compromisso arbitral, carência de ação, j) falta de caução ou de outra prestação

que a lei exija como preliminar.

A contestação deve ser iniciada com defesas processuais diretas, a fim de

procurar patentear a inexistência de pressupostos processuais ou de condição da

ação, para propiciar o julgamento do processo sem resolução de mérito.

Como já mencionamos anteriormente, existem defesas processuais

peremptórias, que implicam no término do processo sem resolução do meritum

causae, e defesas processuais dilatórias que visam a regularização do processo,

ao invés de redundar a sua extinção

329

Desta forma, nem sempre a defesa processual terá o condão de levar a

resolução do processo sem apreciação do mérito, pois o sistema processual,

dispensa boa parte das defesas processuais, as denominadas objeções dilatórias,

a qual não põe fim no processo,

328

Eduardo Arruda Alvim. Curso de Direito Processual Civil, p. 420.

329

Ibidem idem.

Qualquer das defesas processuais pode ser conhecida de ofício pelo juiz,

portanto, são objeções. Como vimos, as objeções são matérias que podem ser

alegadas a qualquer tempo, são, portanto, defesas processuais não preclusivas.

Mas nem toda preliminar de contestação constitui em matéria não

preclusiva. O compromisso arbitral, por exemplo, encontra-se cindido no rol do

art. 301 CPC, conjuntamente com as demais defesas processuais, mas possui

característica própria, preclui com o oferecimento da contestação.

Assim, passaremos a analisar cada uma das hipóteses de defesa

processual, delimitando suas características e imputando a ocorrência da

preclusão em cada uma delas.

a) Matérias Não Preclusivas

As defesas processuais não preclusivas encontram-se determinadas no

artigo 301 do Código de Processo Civil e deverão ser suscitadas em preliminar de

contestação – “antes de discutir o mérito”

330

, pois algumas delas, são defesas

peremptórias, e portanto, acarretam a extinção do processo sem resolução do

mérito.

NELSON NERY JUNIOR coaduna com esse entendimento, alegando que a

matéria enumerada no artigo 301 CPC, tem caráter processual, considerando

questões insuscetíveis de preclusão

331

330

Referência a parte do artigo 301 CPC.

331

“... insuscetíveis de preclusão, que devem ser examinadas de ofício pelo juiz a qualquer tempo e em

qualquer grau de jurisdição.” Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil

Comentado e Legislação Extravagante, p. 685.

Parece com razão a opinião referida, por ser a contestação a principal peça

de defesa do réu, na qual é imprescindível serem mencionadas todas as

impugnações, inclusive, como ensina JOSE CARLOS BARBOSA MOREIRA, com

o oferecimento da contestação, no plano processual, ocorre a preclusão

332

das

razões de defesa não alegadas na contestação, salvo quando relativas a direito

superveniente

333

, ou como complementa EDUARDO ARRUDA ALVIM, se tratar

de matéria que o juiz deva conhecer de ofício, ou que diga respeito a assunto que

possa ser tratado a qualquer tempo e grau de jurisdição

334

O direito superveniente não é matéria preclusiva, por ser direitos surgidos e

avençados após a ocorrência da contestação

335

, as matérias que o juiz pode e

deve conhecer de ofício trata-se de matéria de direito substancial, como a

prescrição

336

no âmbito de defesa de mérito e as enumeradas no artigo 301 CPC,

no que tange a defesa processual, e finalmente, sobre as questões que podem

ser formuladas a qualquer tempo e juízo, como o impedimento e suspeição do

juiz

337

Desta forma, passaremos a analisar cada hipótese das matérias não

preclusivas enumeradas no artigo 301 CPC, que podem ser argüidas na

contestação:

332

“Com o oferecimento da contestação ocorre a preclusão consumativa.” Eduardo Arruda Alvim. Curso de

Direito Processual Civil, V. 1, p. 425.

333

José Carlos Barbosa Moreira. O Novo Processo Civil Brasileiro, p. 40.

334

Eduardo Arruda Alvim. Curso de Direito Processual Civil, V. 1, p. 425.

335

Antonio Jose de Souza Levenhagen. Código de Processo Civil, p. 150.

336

“O réu pode arguir prescrição de direitos patrimoniais, após o prazo da contestação.” TJSP – 5ª Cam.

Civ – Ap.- 253.276 – São Paulo – Rel. Dantas de Freitas – vu – 19.8.76, RJTJSP 42/88.

337

Moacyr Amaral dos Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, p. 219.

100

I- Inexistência ou nulidade da citação

A citação consiste no ato jurídico mais importante do processo, uma vez

que é através dela que se dá a comunicação da existência da ação ao

demandado.

Com a citação, ocorre, compulsoriamente, a integração do processo, pois,

é ato de implementação do contraditório formal e da ampla defesa processual.

Como verificamos no início deste trabalho, a Constituição Federal garante

o contraditório substancial e impõe o contraditório formal, que é exercido

mediante a citação.

Não existindo ou sendo nula, a citação, não estará formada a relação

jurídica processual, e eventual sentença proferida, em processo com citação

inválida, não produzirá efeitos

338

Segundo ENRICO TULLIO LIEBMAN “sem esse ato essencial não há

verdadeiramente processo, nem pode valer a sentença que vai ser proferida.”

339

Se o réu não foi citado, ou havendo nulidade da citação, poderá se

defender a qualquer tempo, pois a sentença advinda destes autos, não perfaz

coisa julgada.

ENRICO TULLIO LIEBMAN afirma que as nulidades dos atos processuais

podem ser supridas até a sentença, pois uma vez transitada em julgado, a coisa

338

Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de Processo Civil. V. 1, p. 363.

339

Enrico Tullio Liebman. Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro, p. 179.

101

julgada funciona como uma sanatória geral dos vícios processuais. Há vícios, no

entanto, que subsistem a coisa julgada, e carece, portanto, de efeitos jurídicos

340

O réu que comparecer, somente para alegar a falta ou nulidade da

citação

341

, em tempo para defender-se, considerar-se-á citado naquele momento,

contando-se o prazo para resposta quando ele ou seu procurador for intimado da

decisão

342

Outrossim, se o réu alegar em preliminar da contestação, a falta ou

nulidade da citação, comparecendo fora do prazo, sendo reconhecida a nulidade,

estarão afastados os efeitos da revelia

343

Não obstante, se alegar o vicio e não contestar, sendo acolhida a alegação,

reabre-se o prazo para contestar, no entanto, se comparecer e contestar, na

mesma oportunidade, supre a falha

344

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o

comparecimento espontâneo do réu, alegando a nulidade da citação como

defesa, constitui a própria oportunidade do contraditório nos autos, uma vez ser a

alegação de nulidade de citação uma defesa, bem como pelo princípio da

340

Enrico Tullio Liebman. Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro, p. 181.

341

“Citação inexistente é a que falta, como ato, na série dos que constituem o procedimento. È citação que

não foi feita, nem por mandado (citação real), nem por edital (citação ficta).” “ citação nula é a citação

desconforme com o modelo prefixado em lei, quando esse defeito é relevante, isto é, quando ausente

requisito indispensável para que seja reconhecida como ato dessa natureza.” Marcos Afonso Borges.

Comentários ao Código de Processo Civil, p. 309.

342

Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. V. 2, p. 215.

343

Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de Processo Civil. V. 1, p. 363. Nesse sentido: “Se o juiz já

tiver reconhecido, implicita ou explicitamente, a revelia, o réu pode comparecer, alegar a inexistência ou

nulidade da citação e contestar o mérito . No caso de procedência da alegação, o juiz recebe a defesa e

declara a nulidade dos atos praticados sem a necessária integração do réu ao processo. Mas se o réu apenas

comparecer para argüir a nulidade, há a aplicação pura e simples do art. 214 § 2º, isto é, o juiz a declara,

se procedente a suplica, e a citação considerar-se-á feita na data da intimação do réu ou de seu advogado,

se já estiver no processo.” Ernani Fidelis dos Santos. Manual de Direito Processual Civil, p. 402.

344

José Antonio Pancotti. Elementos do Processo Civil de Conhecimento, p. 197.

102

eventualidade, todas as alegações do demandado devem ser realizadas

conjuntamente

345

Esse mesmo posicionamento vem sendo firmado pela doutrina - ANTONIO

CARLOS MARCATO

346

entende que pelo princípio da eventualidade, se o réu

entrar no processo e alegar somente nulidade da citação e não realizar outras

defesas será considerado revel nas demais, porque não as alegou.

É importante destacar que o fato de alguém figurar na petição inicial como

réu, para constituir a relação processual e dar seguimento ao processo, é

imprescindível a citação válida ou o comparecimento espontâneo do réu.

Com efeito, poderá o juiz determinar a citação do réu de ofício, como

ocorre, usualmente, nas ações de investigação de paternidade

347

, onde o filho

persegue a paternidade do pai biológico e é chamado ex officio o pai registral nos

autos.

345

“PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE

DA CITAÇÃO – COMPARECIMENTO ESPONTANEO – INEXISTENCIA DE OMISSÃO OU

OBSCURIDADE – PRELIMINAR DE NULIDAE POR AUSENCIA DE INTIMAÇÃO PARA CONTRA-

RAZÕES QUE SE AFASTA. 1. Comunicado o falecimento do patrono do embargante, foi o mesmo

intimado para, no prazo de quinze dias, constituir novo advogado, providencia não adotada. Inexiste,

portanto, nulidade no proceder da Secretaria pela não intimação do causídico para contra arrazoar o recurso

especial. 2. Se o executado compareceu espontaneamente em juízo e apresentou embargos à execução para

impugnar a nulidade da citação por editar deveria ele, até pelo princípio da eventualidade, ter apresentado

matéria de defesa. Prejuízo debitado ao proceder do próprio executado. 3. Embargos de declaração rejeitados.

(STJ – Edcl no RESP 403029/DF – Minª. Eliana Calmon – 2ª.T. – 21.10.2004 – v.u. – DJ 13.12.2004, p.

277).

346

Antonio Carlos Marcato em aula proferida em 01.04.2005.

347

“RESP. PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDAE. CITAÇÃO DO PAI

REGISTRAL. DETERMINAÇÃO EX OFFICIO. CANCELAMENTO DO REGISTRO. CONSEQUENCIA.

1. Em função do princípio da instrumentalidade das formas, não há nulidade na determinação judicial ex

officio de citação do pai registral, na ação de investigação de paternidade proposta pela filha apenas contra o

pai biológico, máxime quando aquele, em função do chamamento, aquiesce ao pedido, submetendo-se ao

exame pericial (DNA) e se conforma com a sentença, onde afastada a paternidade. 2. Segundo pacificado

entendimento pretoriano, ‘o cancelamento do registro será sempre uma simples conseqüência do resultado da

ação de investigação de paternidade’, não se exigindo, portanto, em relação àquele, pedido expresso nem

mesmo ação própria. 3. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 4. Recurso Especial não conhecido.”

(STJ – RESP 275374/PR – Min. Fernando Gonçalves – 4ª.T. – j. 21.09.2004 – v.u. – DJ 13.12.2004, p. 361).

103

Outrossim, a nulidade da citação é um vicio que pode contaminar todo o

processo, seja qual for sua natureza, por exemplo, numa ação executiva, a qual

há inexistência ou nulidade da citação, a intimação da penhora também será

considerada nula, uma vez contaminada pelo ato ineficaz de constituição da

relação processual que é a citação

348

É necessário destacar que não incorre em nulidade de citação: a citação de

preposto ou pessoa responsável pela pessoa jurídica ou empresa, é o que

verificamos em ação relativa a contrato bancário formulado em determinada

agência, sendo, portanto, o gerente, pessoa passível de receber a citação, por ser

responsável pela agência que originou os fatos

349

Vale lembrar que o réu revel poderá intervir no processo, a qualquer tempo

e em qualquer fase, no estado em que o processo se encontrar, é o que a Lei nº

11.280 de 16 de fevereiro de 2006 estabeleceu no parágrafo único do artigo 322

CPC.

A nulidade da citação é defesa dilatória, pois uma vez corrigida a

irregularidade deverá o processo prosseguir o seu trâmite processual, entretanto,

caso a irregularidade não seja sanada e for proferida, sentença de mérito,

decretando-se a revelia do réu, poderá este, mesmo com o transito em julgado da

348

“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –

INEXISTENCIA DE OMISSÃO NO JULGADO – 1. Não há omissão alguma a ser suprida, tendo em vista

que o acórdão impugnado considerou não somente o pedido de nulidade da citação formulado pela parte, mas

também o da intimação da penhora, ato processual subseqüente e dela dependente, estando claro que a

validade de ambos estava atrelada à mesma tese jurídica. 2. Embargos de declaração rejeitados.” (STJ –

EDRESP 602038/RS – Min. Eliana Calmon – 2ª.T. – j. 16.12.2004 – v.u. – DJ 21.02.2005, p. 146).

349

“CITAÇÃO – GERENTE DA AGENCIA LOCAL – BANCO EM REGIME DE LIQUIDAÇÃO

EXTRAJUDICIAL , MAS QUE MANTÉM EM FUNCIONAMENTO TODO SISTEMA BANCÁRIO –

ARGUIÇÃO DE NULIDADE REPELIDA. A citação do banco pode operar-se na pessoa do gerente, quando

o litígio se referir a contrato firmado na agencia por ele dirigida. Hipótese, ademais, em que o gerente

ostentou poderes de representação, recebendo a contra-fé e apondo a nota de ‘ciente’. Situação peculiar da

espécie em que a instituição financeira, a despeito de encontrar-se em regime de liquidação extrajudicial,

mantém em atividade todo o sistema bancário. Recurso especial não conhecido. (STJ – RESP 316254/SP –

Min. Barros Monteiro – 4ª.T. – j. 21.10.2004 – v.u. – DJ 17.12.2004, p. 548).

104

decisão, propor ação rescisória, ou até mesmo, ação declaratória, visando a

declaração da nulidade da citação

350

II- Incompetência absoluta

Essa é a primeira defesa em que o réu deve suscitar em sua preliminar,

pois juiz absolutamente incompetente não tem condições de decidir no

processo

351

Por ser a primeira defesa a ser mencionada pelo réu, deve ser também o

primeiro item a ser verificado pelo juiz, desta forma, o Código de Processo Civil

possui incongruência entre os dispositivos, visto que menciona antes a

inexistência ou nulidade da citação, para depois mencionar a incompetência

absoluta.

Como vemos, a ordem seqüencial do artigo 301 CPC, não esta correta,

certamente, o legislador inobservou a ordem de verificação e analise pelo

magistrado das defesas processuais.

ROGERIO LAURIA TUCCI justifica que a incompetência absoluta deve

ser alegada em primeiro lugar, mesmo porque somente o juiz competente pode

pronunciar-se acerca da validade ou invalidade da relação jurídica

processual

352

. A incompetência absoluta ocorre em razão da matéria ou da

hierarquia, é considerada defesa não preclusiva e peremptória, Poe ser

verificada tanto em ações propostas em primeiro grau de jurisdição, como em

350

“PROCESSO CIVIL – AÇÃO DECLARATÓRIA –NULIDADE DA CITAÇÃO – RÉU REVEL.

Admite-se a propositura de ação declaratória com o objetivo de ser discutida ausência de citação válida em

processo cuja sentença transitou em julgado com revelia. Precedentes. Agravo no recurso especial não

provido.” (STJ – AgRG no RESP 599505/MG – Min. Nancy Andrighi – 3ª.T. – j. 28.10.2004 – v.u. – DJ

j29.11.2004, p. 331).

351

Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. V. 2, p. 215

352

Rogério Lauria Tucci. Curso de direito processual civil, p. 195.

105

ações propostas em segundo grau de jurisdição, como nos meios de

impugnação de decisões e sentença judicial, é o caso, por exemplo, da ação

rescisória

353

A alegação de incompetência absoluta, não depende de exceção, é

matéria de objeção processual, podendo ser verificada e decidida de ofício pelo

juiz, alegada na peça contestatória pelo réu, ou mesmo em qualquer tempo e grau

de jurisdição

354

Esse entendimento é firmado pela jurisprudência, e mostra-se sólidos

alicerces, pois, apesar de ferir o artigo 301 CPC – que diz que o réu terá que

alegar em contestação “toda matéria de defesa”, é vício inderrogável ao processo,

portanto, não deve perecer após a contestação.

Oportuno mencionar que a incompetência relativa, dever ser realizada no

incidente de exceção de incompetência, bem como não poderá ser decretada de

ofício, como a incompetência absoluta.

Assim, plausível se faz, a transcrição do posicionamento de JOSÉ

CARLOS BARBOSA MOREIRA:

353

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. FGTS. ALEGADA

VIOLAÇÃO A PRECEITOS LEGAIS. AUSENCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ULTIMA DECISÃO

DE MERITO NA CAUSA PROFERIDA POR ESTA CORTE . INCOMPETENCIA ABSOLUTA DO

TRIBUNAL DE ORIGEM. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. 1. No

tocante à suposta contrariedade aos artigos 485 do Código de Processo Civil, 2º e 9º, § 1º, da Lei nº 8.036/90

e 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, constata-se a ausência do requisito indispensável do

prequestionamento, viabilizador do acesso às instancias especiais. Incidência das Sumulas nºs. 282 e 356 do

STF. 2. Não sendo competente para apreciar a ação como se direcionada a rescindir a decisão aqui proferida.

Mostrava-se imperativa a extinção do processo sem julgamento do mérito. Precedente. 3. Recurso especial

improvido.” (STJ – RESP 673413/PR – Min. Castro Meira – 2ª. T. – j. 26.10.2004 – v.u.- DJ 28.02.2005, p.

310). No mesmo sentido: (STJ – AR 1993/MS – Min. Gilson Dipp – 3ª. Seção – j. 08.09.2004 – v.u. – DJ

11.10.2004, p. 232).

354

“A incompetência absoluta há de ser argüida na contestação ou mesmo depois, valendo como preliminar

da peça contestatória.” (Ac. Vu da 2ª Cam. do 2º TARJ, no agr. 3.703, rel. juiz Moacyr Marques Morado).

106

O Código, na verdade, faz mais do que dar ‘a impressão de que o juiz

não pode declarar, de ofício, a incompetência relativa’. Ou, se é de

impressão que se trata, cumpre reconhecer que ela espelha fielmente

a realidade. Pense-se o que se quiser pensar de lege ferenda: o

direito vigente é refratário àquela possibilidade. Merece apoio e

confirmação e diretriz tradicional na doutrina e na jurisprudência,

segundo a qual a incompetência relativa não comporta declaração de

ofício.

355

Se o réu alegar a incompetência relativa na contestação e não no

incidente de exceção de incompetência

356

, a competência será prorrogada

(CPC, art. 114), pois, não foi alegada por meio próprio, ficando seu direito

precluso.

Não obstante, a incompetência absoluta acarreta vicio capaz de

comprometer até mesmo a autoridade da coisa julgada, pois uma sentença

proferida por juiz incompetente não pode ser executada, podendo ser objeto de

ação rescisória

357

Há incompetência absoluta em ações propostas perante o Juizado Especial

Civil Estadual, e a ação deveria tramitar no Juizado Especial Federal, mesmo se

houver litisconsórcio, com entidades, a qual umas têm legitimidade na Justiça

355

José Carlos Barbosa Moreira. Pode o juiz declarar de ofício a incompetência relativa? REPRO 62, p.37.

356

“A incompetência relativa, todavia, por ser autentica exceção, não pode ser proclamada de ofício pelo

julgador, que, desse modo, para declara-la depende de provocação do réu. Esse assunto foi enfrentado pela C.

Terceira Câmara do E. Segundo Tribunal de Alçada Civil deste Estado – Agravo de Instrumento nº 399.924-

0/0 – São Bernardo do Campo. In Milton Sanseverino. Incompetência relativa: impossibilidade de ser

declarada de ofício, Justitia, 58 (174), p. 95.

357

Eduardo Arruda Alvim. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, p.421.

107

Comum, outras na Federal, portanto, cada uma delas deve ser julgada pelo juízo

a qual a jurisdição lhe é pertinente, a fim de evitar a incompetência absoluta

358

Isso não ocorre somente nas ações relativas aos Juizados Especiais, mas

também nas ações com legitimidade em jurisdições distintas, pois o processo

seguiria de forma completa perante a parte legítima para aquela competência e

estaria impossibilitado pelo vício insanável da incompetência absoluta, em razão

da parte que postula em juízo absolutamente incompetente

359

358

“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL DE JUIZADO

ESPECIAL. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. INCOMPETENCIA ABSOLUTA. MATERIA DE

ORDEM PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. LEI 10.259/01. IMPOSSIBILIDADE DE

APLICAÇÃO NO AMBITO DA JUSTIÇA ESTADUAL. PESSOAS JURIDICAS DE DIREITO PUBLICO.

ILEGITIMIDADE DE SER PARTE EM JUIZADO ESPECIAL ESTADUAL. ART. 8º DA LEI

9.099/95.COMPETENCIA DAS TURMAS RECURSAIS PARA O JULGAMENTO DO ‘WRIT’.

PRECEDENTES. 1. O recurso ordinário em mandado de segurança é apelo que possui natureza similar à

apelação, devolvendo ao Tribunal o conhecimento de toda a matéria de ordem Pública, que pode ser

reconhecida a qualquer tempo. Precedentes. 2. nos termos dos arts. 113 e 301 § 4º do código de Processo

Civil, a questão atinente à incompetência absoluta, por ser matéria de ordem Pública, deve ser declarada de

ofício pelo juiz. 3. Em sede de mandado de segurança a competência para o processamento e julgamento do

processo é definida segundo a hierarquia funcional da autoridade coatora e sua ssede funcional, não sendo

relevante a matéria deduzida na impetração, excetuando-se a hipótese em que a União, entidade autárquica

ou empresa Pública federais sejam impetrantes, competindo à Justiça Federal, nestes casos, o processamento

e julgamento do ‘writ’. Precedentes do superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. 4. O art.

20 da Lei 10.259/01, que regula a instituição dos Juizados Cíveis e criminais Federais, estabelece ser vedada

a aplicação desta Lei no âmbito do juízo estadual. A referida Lei não delegou aos Juizados Especiais

Estaduais competência para processar e julgar, nas comarcas que não disponham de Varas Federais, causa em

que forem parte instituição de previdência social e segurado. 5. A vedação prevista no artigo 20 da Lei nº

10.259/01 somente poderá ser removida se for declarada a sua inconstitucionalidade, no foro e procedimento

previstos no artigo 97 da Constituição Federal c/c os artigos 480 e seguintes do Código de Processo Civil.

Nenhum Tribunal pode deixar de aplicar a lei, sem declarar-lhe a inconstitucionalidade. 6. A teor do artigo 8º

da Lei 9.099/95 (aplicável aos Juizados Especiais Federais, por força do artigo 1º da Lei 10.259/01), as

pessoas jurídicas de direito publico não podem ser partes em ação processada perante nos Juizados Especiais

Estaduais. 7. Os Juizados Especiais Federais foram instituídos no pressuposto de que as respectivas causas

seriam resolvidas no âmbito de sua jurisdição. De outro modo, sua criação não teria sentido. 9. Consoante

entendimento desta Corte, compete às Turmas recursais o processamento e julgamento de mandado de

segurança impetrado contra ato de Juizado Especial. Precedentes. 10. Declaração de ofício da incompetência

do Eg. Tribunal Regional Federal da 1ª.Região para o processamento e julgamento do mandamus, com a

anulação de todos os atos decisórios e remessa dos autos para a Turma recursal Federal que jurisdiciona a

Comarca de Santa Inês/MA.” (STJ – RMS 18433 – Min. Gilson Dipp – 5ª. T. – j. 17.02.2005, v.u. – DJ

28.02.2005, p. 341).

359

“PROCESSUAL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDEBITO CONTRA A UNIÃO, ELETROBRÁS

E ELETROPAULO. TARIFAS DE ENERGIA ELÉTRICA. PORTARIAS DNAEE 038 E 045/86.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO PARA COMPOR O POLO PASSIVO DAS DEMANDAS

DESSA NATUREZA. INCOMPETENCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA FEDERAL. MATERIA DE

ORDEM PÚBLICA DO ACORDÃO EMBARGADO QUE DETERMINOU O ENVIO DOS AUTOS À

JUSTIÇA ESTADUAL. RECURSO ESPECIAL. 1. O recorrente propôs ação de repetição de indébito com a

finalidade de ver condenadas a ‘União Federal, Eletrobrás e Eletropaulo – Eletricidade de São Paulo S/A, a

lhe pagarem, desde novembro de 1987 e daí por diante, as diferenças que forem apuradas, respectivamente,

108

Não obstante, quando dizemos que a argüição de incompetência absoluta

pode ser realizada a qualquer tempo e grau de jurisdição, queremos dizer até o

trânsito em julgado da sentença, uma vez que após, somente poderá ser alegada

através de ação rescisória, a qual é via pertinente para se atacar decisão

proferida por juiz absolutamente incompetente

360

Se a parte não propuser ação rescisória como previsto pelo legislador, a

decisão proferida pelo juiz absolutamente incompetente estará eternizada. Desta

forma, é manifestamente ilegal o entendimento de que a incompetência absoluta

pode ser argüida a qualquer tempo, pois o que se quer dizer com o termo a

qualquer tempo, é até o transito em julgado da sentença.

sobre o IUEE, o empréstimo compulsório retro-referido e a tarifa de energia elétrica em si, diferenças a titulo

de reajuste inconstitucional e ilegal previsto pela Portaria nº 045/86 do DNAEE, que majorou os preços de

Energia Elétrica.’ O pedido foi julgado procedente em relaçao à Eletropaulo e Eletrobrás, com exclusão da

União da lide por ser parte ilegítima passiva. Interpostas apelações pelas empresas, Eletropaulo e Eletrobrás,

o acórdão julgou nula a sentença para determinar o envio dos autos à justiça estadual, já que incompetente a

justiça federal para apreciar o pedido relativo às sociedades de economia mistas. Foram opostos embargos de

declaração pela empresa Sorveteria boneco de Neve Ltda. E pela Eletropaulo acerca da necessidade de a

união integrar a lide. O acórdão que julgou os embargos conferiu caráter infringente ao julgado por entender

impossível a cumulação em uma só ação, de pedidos diferentes contra réus distintos. Sendo assim: a)

considerou nula a sentença no que concerne à apreciação do mérito da causa em relação à Eletropaulo, por

ausência de jurisdição (CPC, art. 292, e Carta Magna, art. 109), b) trouxe a União de volta ao pólo passivo e,

reconhecendo a prescrição qüinqüenal relativamente a esta ultima e a Eletrobrás, deu provimento à apelação

da Eletrobrás, c) negou provimento à apelação da autora por fundamento diverso, eis que reconheceu a

prescrição qüinqüenal em relação à União. Sorveteria Boneco de Neve Ltda. Interpôs recurso especial pelas

letras ‘a’ e ‘c’ sustentando: - julgamento extra-petita, ocorrência de conexão , o que possibilita a reunião dos

pedidos entre réus diferentes, incorrência da prescrição, por se tratar de prestações de trato sucessivo, e a

majoração das tarifas de energia elétrica pelas Portarias DNAEE 38 e 45/86 foi ilegal e contaminou os

aumentos futuros. 2. cumulação de pedidos não permitidas pelo arts. 292, do CPC. Acórdão mantido. 3.

Extinção do processo, com julgamento do mérito, por efeito de prescrição, quanto à discussão sobre o direito

de repetir indébito referente ao IUEE dito como pago a maior , que se reconhece. 4. Declinação da

competência para a Justiça Estadual de São Paulo para apreciar apenas a pretensão de receber os valores

pagos a titulo de majoração de tarifas (Portarias 38 e 45 do DNAEE). 5. recurso parcialmente conhecido e, na

parte conhecida, não provido.” (STJ – RESP 616690/DF – Min. José Delgado – 1ª.T. – j. 05.08.2004 – v.u. –

DJ 27.09.2004, p. 256).

360

Rafael Andrade Vanzo e Francis Campos Bordas. A argüição de incompetência absoluta ‘ a qualquer

tempo’ e a efetividade do processo. Direito e Justiça. V. 21, p. 275. No mesmo sentido: “INCOMPETENCIA

ABSOLUTA – SUA ARGUIÇÃO DEPOIS DO TRANSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – MEIO

ADEQUADO – 1. Depois do transito em julgado da sentença, a argüição de incompetência absoluta do juiz

somente pode ser conduzida em ação rescisória, nos termos do art. 485, II do CPC, não em preliminar de

apelação de sentença homologatória de calculo de liquidação. 2. A correção monetária sobre honorários de

advogado, fixados sobre o valor da causa, incide desde o ajuizamento da ação (Sumula 14). (STJ – AgRg no

Resp 6.176 – DF – 3ª.T. – Rel. Min. Dias Trindade – DJU 08.04.91).

109

III- Inépcia da petição inicial

Se na petição inicial faltar pedido ou causa de pedir, da narração dos fatos

não decorrer logicamente a conclusão, o pedido for juridicamente impossível ou

contiver pedidos incompatíveis entre si (CPC 295), será a petição considerada

inepta

361

Segundo ROGERIO LAURIA TUCCI é libelo inepto, aquele em que

manifesta a falsidade das premissas do silogismo que contém, ou mesmo se

isso não ocorra, dificilmente, pode chegar, a conclusão do que consiste o

pedido

362

Desta forma, a inépcia da petição inicial é verificada, nas seguintes

hipóteses:

a) quando da narração dos fatos não se souber a causa da lide ou não

houver direito aplicável,

b) quando os fundamentos jurídicos do pedido forem inaplicáveis a

espécie,

c) quando não se souber qual o pedido, ou estiver em contradição com a

causa de pedir.

361

Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de Processo Civil. V. 1, p. 364. No mesmo sentido: Pedro

Barbosa Ribeiro e Paula M. C. Ribeiro Ferreira. Curso de Direito Processual Civil, p. 195.

362

Rogéria Lauria Tucci. Curso de direito processual civil, p. 196.

110

A jurisprudência vem sendo formulada no sentido que a exposição

suficiente dos fatos

363

, apesar de confuso os fundamentos do pedido não

configura inépcia da petição inicial, entretanto, caso a peça exordial seja

ininteligível e incompreensível deve ser julgada inepta

364

A falta de documentos necessários a composição da peça vestibular,

também nos parece que não vislumbra a sua inépcia, visto poder ser requisitado

pelo magistrado na oportunidade da analise da inicial

365

363

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. INEPCIA DA PETIÇÃO INICIAL AFASTADA. ART.

295, I E PAR. ÚNICO, I, DO CPC. RETORNO DOS AUTOS À CORTE DE ORIGEM. QUALIFICAÇÃO

JURIDICA DOS FATOS. Nesta Corte Superior de Justiça é pacifico o entendimento segundo o qual ‘não é

inepta a petição inicial onde feita descrição suficiente dos fatos que servem de fundamento so pedido,

ensejando ao réu o pleno exercício de sua defesa’ (Resp 343.592/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo

Teixeira). Com efeito, ‘havendo pedido, ainda que irregular, como por exemplo, no caso de o autor deduzir

pedido genérico, quando a lei não autoriza, não ocorre a inepcia, pois esta só se verifica quando houver

ausência de pedido ou causa de pedir’ (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY,

‘Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante’, 7ª ed. São Paulo:Ed.RT, 2003, p. 679). In

casu, o Ministério Publico do Estado de São Paulo ajuizou ação civil Pública em face de Simétrica

Engenharia S.A, devido à existência de danos no ambiente de trabalho de obras de construção civil de

responsabilidade da empresa. Do exame acurado dos autos, verifica-se na petição inicial a exposição dos

fatos e do direito individualizados em relação a cada obra da empresa ré, assim como o pedido da ação

mostra-se certo e determinado. Dessa forma, deve ser reformado o acórdão recorrido que concluiu pela

inépcia da petição inicial, pois, ao contrario do que restou esposado pela Corte a quo, na espécie não estão

ausentes o pedido e a causa de pedir, tampouco falta ao pedido o substrato que o torne viável em juízo. Por

fim, deve ficar registrado que a hipótese vertente não trata apenas de matéria puramente de fato. Em verdade,

cuida-se de qualificação jurídica dos fatos, que se não confunde com matéria de fato. Recurso especial

provido, para que os autos retornem à Corte de origem para novo pronunciamento. (STJ, Resp 307072/SP,

Min Franciulli Netto, T2, v.u., j. 18.05.2004, DJ 18.10.2004, p. 201).

364

“PROCESSUAL CIVIL. PETIÇÃO INICIAL. EXPOSIÇÃO CONFUSA DOS FUNDAMENTOS.

INEPCIA NÃO CONFIGURADA. VIOLAÇÇÃO AO ART. 295 DO CPC. ... 4. A inicial só deve ser

considerada inepta quando ininteligível e incompreensível, porém, mesmo confusa e impresica, se se permite

a avaliação do pedido, há que se aprecia-la e julga-la. 5. Inaplicável, in casu, o teor do art. 295, parágrafo

único, inciso II, pois, embora expostos de maneira turva e obscura, os fatos, a causa de pedir e o pedido,

foram apresentados e se encontram ao alcance do julgador, sendo possível, após o regular desenvolvimento

da marcha processual, ser aplicado o melhor direito. Recurso Especial provido para determinar a baixa dos

autos ao douto juízo de origem, para o recebimento da inicial e retorno ao regular desenvolvimento do feito.”

(STJ, RESP 640371/SC, Min. José Delgado, 1ªT.,v.u., j. 28.09.2004, DJ 08.11.2004, p. 184).

365

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. DESVIO DE REPASSE DE

VERBAS PÚBLICAS. PREFEITURA MUNICIPAL. PETIÇÃO INICIAL DEFICIENTE PELA FALTA DE

DOCUMENTOS VINCULADOS A ENTIDADES PÚBLICAS. INEPCIA DA EXORDIAL.

AFASTAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTENCIA. ... III- Não há que se

falar em omissão no acórdão embargado, sendo certo que este julgou a lide dentro dos limites propostos, na

medida em que, quando houver requerimento do autor para tanto, ao juiz é facultada a requisição de

documentos aos órgãos públicos, durante a fase de instruç~so do processo, sendo que a falta de inclusão

daqueles, na peça vestibular, não acarreta inépcia da inicial, a teor do art. 7º, inciso I, alínea ‘b’, da Lei nº

4.717/65.” (STJ, Edcl no RESP 439180/SP – 1ªT. – Min. Francisco Falcão – j. 15.02.2005 – v.u. – DJ

14.03.2005 – p. 197). No mesmo sentido: “PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.

SEGURADORA. ACIDENTE DE VEICULO. CONTRATO. APOLICE DE SEGURO. PETIÇÃO

111

No entanto, se o documento faltante na exordial consiste na demonstração

do objeto do pedido, é inviável que o magistrado requeira a sua juntada pelo

autor, após a análise inicial, uma vez que impossibilitaria a verificação das

condições da ação, demonstrando a sua inépcia

366

Caso o juiz não extingüa o processo liminarmente, poderá o réu argüir a

inépcia da petição inicial na contestação, é o que se denomina exceção de libelo

inepto

367

Com efeito, se o réu contestar e alegar a inépcia da petição inicial,

estaremos diante de duas inépcias, a primeira, da própria petição inicial, e a

segunda, do juiz que a recebeu e determinou a citação do demandado. Isso

ocorre, uma vez que a petição inicial inepta, deveria ser indeferida liminarmente,

de ofício pelo magistrado.

Desta forma, o juiz, dificilmente, ou até mesmo, nunca, declara a inépcia da

petição inicial após a contestação, pois estaria anulando o seu recebimento. Seria

contraditório o próprio magistrado que a recebeu, decidir por sua inépcia, a não

ser que outro magistrado tenha recebido.

INICIAL. INEPCIA. 1. A apólice, como prova do contrato de seguro na inicial, é irrelevante, se outros

elementos constantes nos autos o comprovam. 2. Consta nos autos o aviso de sinistro que relata o acidente

com o numero da apólice do seguro. 4. Tem a seguradora legitimidade para estar em juízo, face à sub-

rogação que possui. 5. Recurso especial improvido. (STJ – Resp 110030/PE - 2ª T. – Min. Castro Meira – j.

28.09.2004 – v.u. – DJ 07.03.2005, p. 183)

366

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDEBITO.

COMPROVANTES DE PAGAMENTO INDEVIDO. DOCUMENTOS ESSENCIAIS À PROPOSITURA

DA AÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM OU SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. OMISSÃO

ACOLHIMENTO. 1. O aresto embargado externou o posicionamento assente desta Corte Superior no

sentido de ser essencial a comprovação do recolhimento, bem como do valor recolhido indevidamente, para o

ajuizamento da ação repetitória de indébito, sem o que inafastavel o reconhecimento da inépcia da exordial.

2. Assim sendo, consoante reza o art. 267, I do CPC: ‘extingue-se o processo, sem julgamento do mérito

quando o juiz indeferir a petição inicial. 3. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos,

apenas para fins de esclarecer que a ação foi extinta sem julgamento de mérito.” (STJ – EARESP 402146/SC,

Min. Francisco Falcão – T1 – j. 07.10.2004 – v.u. – DJ 22.11.2004, p. 265).

367

Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. V. 2, p. 215. Nesse sentido: “E

libelo inepto é aquele em que manifesta é a falsidade das premissas do silogismo que contem, ou, mesmo que

tal não ocorra, não se pode chegar, por meio delas, à conclusão consistente no pedido.” Rogério Lauria Tucci.

Curso de Direito Processual Civil, p. 196.

112

Caso o Juiz declare de plano a inépcia da petição inicial, colocará termo ao

processo sem resolução do mérito, desta decisão cabe recurso de apelação, com

base no art. 296 CPC.

Se o réu alegou a inépcia da petição inicial é porque foi considerada

indeferida de plano pelo juiz, desta forma, aplica-se o art. 329 CPC, sendo

atacável mediante recurso de apelação. (CPC, 513 à 521). O recurso de

apelação poderá ser baseado na alegação de inépcia da petição inicial, mesmo

após o julgamento de mérito da ação, a qual o juiz de primeiro grau julgou

procedente o pedido do autor.

Neste caso, se o tribunal reformar a decisão entendendo ser a petição

inicial inepta, será desconstituída a relação jurídica processual formada nos autos,

uma vez que o vício apresentado, inviabiliza a instauração do procedimento e do

contraditório, no entanto, não poderá haver a inversão do ônus da

sucumbência

368

, pois todos os atos praticados, inclusive, a sentença, serão

considerados inexistentes.

368

“PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA. PROCEDENCIA DO PEDIDO. APELAÇÃO. ACOLHIMENTO.

PRELIMINAR. INEPCIA DA INIICIAL. EXTINÇÃO. PROCESSO. SEM JULGAMENTO DE MÉRITO.

ONUS DA SUCUMBENCIA. OMISSÃO. EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A inversão automática

dos ônus da sucumbência, na hipótese de o Tribunal sobre assunto não se manifestar, somente pode ocorrer

se for decidido o mérito da contenda, pois, nesse caso, o colegiado estará acolhendo ou rejeitando o pedido

inicial, decorrendo, disso, as despesas processuais e os honorários advocatícios. 2. Se, como na espécie

vertente, o Tribunal, acolhendo preliminar da apelação, resolve decretar a extinção do processo, sem

julgamernto de mérito, em face da inépcia da petição inicial, desconstituída está a relação jurídica processual

e, por conseguinte, todos os atos que eram afetos, inclusive e primordialmente, a sentença que julgara

procedente o pedido e fixara os ônus da sucumbência, não havendo lugar para inversão de nada e, muitos

menos, das despesas processuais e dos honorários. 3. Não mais existente a sentença, tampouco a

sucumbência nela fixada e omisso o acórdão sobre aquela verba, com transito em julgado, descabe intentar

execução, ante a absoluta falta de titulo executivo. 4. Recurso Especial conhecido em parte (letra ‘a’), mas

improvido. (STJ – RESP 207177/RO – Min. Fernando Gonçalves – 4ª T. – j. 16.09.2004 – v.u. - DJ

11.10.2004, p. 328).

113

O indeferimento da petição inicial consiste em simples despacho, a qual

não tem efeito preclusivo, desta forma, mesmo depois da contestação, o juiz

poderá reanalisar a matéria, e decretar a extinção do processo

369

Outrossim, a respeito da petição inicial ser indeferida liminarmente, sem a

instauração da relação jurídica processual, o autor poderá recorrer da decisão do

magistrado, facultando ao juiz que proferiu a decisão, reformá-la.

Como afirma LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO estamos diante do

juízo de retratação, para o indeferimento da petição inicial

370

Parece-nos temeroso essa possibilidade, vez que a Carta Constitucional

prevê o contraditório e a ampla defesa, e sendo a petição inicial indeferida

liminarmente, o réu sequer tomou conhecimento da demanda, pois não foi citado.

Desta forma, o recurso de apelação cercearia o direito a ampla defesa do réu,

naquele momento, todavia, se o recurso fosse julgado procedente, o réu poderia

alegar a matéria apreciada pelo tribunal e, conseqüentemente, reanalisada pelo

juiz ‘a quo’.

LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO diz que essa hipótese levaria a

um efeito devolutivo reverso, possibilitando a extinção do processo, pelas

mesmas razões antecedentes

371

Na nossa opinião carece esse entendimento de lógica, uma vez que a

questão já analisada e redecidida pelo tribunal, não poderia ser novamente levada

a julgamento, mesmo que por argumentação do réu. Não se trataria de

369

Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil. V. 1, p. 343.

370

Luiz Paulo da Silva Araújo Filho. Considerações sobre algumas das reformas do código de Processo Civil.

Revista de Processo nº 77, p. 100.

371

Luiz Paulo da Silva Araújo Filho. Considerações sobre algumas das reformas do código de Processo Civil.

Revista de Processo nº 77, p. 101.

114

cerceamento de defesa do demandado, mas consistiria na prevalência e na

preclusão de questão já decidida, inclusive em segundo grau de jurisdição.

Com efeito, é importante esclarecermos que a inépcia da petição inicial é

uma das razões que podem levar o indeferimento liminar da petição inicial, porem,

não o único.

O indeferimento da petição inicial não consiste em sinônimo da inépcia da

peça inaugural, pois caso, assim se entende-se, as outras matérias processuais

que levam o indeferimento liminar da inicial não seriam pertinentes a espécie

372

IV- Perempção

A perempção que é argüida como preliminar da contestação é a

perempção da ação, advinda das Ordenações Filipinas, no Livro III, título XX, §§

17 e 22, sendo mencionada no CPC de 1939 e na Codificação Processual Civil de

1973, a qual só pode ser oposta daí por diante, em defesa do interessado, jamais

por via de outra ação

373

Ocorre a perempção se o autor der causa à extinção do processo sem

resolução do mérito por três vezes

374

, em razão de deixar de promover os atos e

372

As condições da ação, a legitimidade de parte, a decadência, a prescrição são hipóteses de indeferimento

da petição inicial.

373

Rogério Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil, p. 197.

374

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTENCIA.

PREQUESTIONAMENTO. DISSIDIO CONFIGURADO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. CITAÇÃO.

EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. Não há que se falar em omissão no

julgado hostilizado, quando a parte, ao interpor embargos declaratórios, não suscita a matéria que pretende

ver examinada. Inadmissivel o recurso especial, quando não ventiladas na decisão recorrida as questões

federais suscitadas. Modernamente, a citação válida interrompe, não só a prescrição, mas ‘todos os prazos

extintivos previstos em lei’ (CPC, art. 220). Apenas em raros casos isso não será possivel. Um deles é a

perempção, fenômeno processual resultante da extinção do processo, por três vezes, por negligencia do autor

que, não promovendo os atos e diligencias que lhe competirem, abandonar a causa por mais de trinta dias

(CPC, art. 267, III, c/c art. 268, § 1º). Destarte, em regra, a citação válida interrompe a prescrição, ainda que

o processo venha a ser extinto por inépcia da inicial. Recurso a que se dá provimento.” (STJ – RESP

238222/SP – Min. Castro Filho – 2ª. T. – j. 15.05.2001 – v.u. – DJ 13.08.2001, p. 93).

115

diligencias que lhe competir, abandonando a causa por mais de trinta dias (CPC

267 III), não poderá repropor a ação, ressalvado o direito de alegar o mérito do

seu pedido em eventual defesa

375

a ser realizada em ação proposta pela parte

adversa. Isso ocorre porque a perempção atinge o direito de ação, mas não o

direito material contido na ação, nem mesmo o direito de defesa do autor-inerte.

É oportuno esclarecer que a extinção do processo por abandono da causa,

não impede que o autor reproponha a ação, pois não configura a perempção.

Esta somente ocorrerá, se o autor, por três vezes der causa a extinção

376

. Desta

forma, diz-se que perempção é a espécie de penalidade ao autor desidioso,

impedindo que renove o processo com o mesmo objeto, mas sem importar na

perda da capacidade defensiva

377

, como ocorre na prescrição e na decadência

378

A penalidade que decorre da perempção, como vemos, opera apenas no

âmbito processual, portanto, de interpretação restrita, o autor, assim, que

provocou três extinções de processos por abandono

379

(CPC, art. 267 III) onde

teve por objeto o mesmo pedido, mesma causa de pedir e partes, não poderá

mais suscitar esse pedido, porém poderá ensejar nova demanda com pedido

distinto

380

375

Eduardo Arruda Alvim. Curso Processual Civil. Vol. 1, p. 422.

376

Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil. V. 1, p. 345.

377

Ernane Fidelis dos Santos. Manual de Direito Processual Civil, p. 403.

378

“Prescrição seria a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante certo

lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso.” “Decadência é a extinção do direito pela

inação de seu titular que deixa escoar o prazo legal ou voluntariamente fixado para seu exercício (CC, arts.

207 a 211).” Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. V. 1, p.

360/361.consiste na inércia do titular

379

Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil. V.2, p. 118.

380

Ernane Fidelis dos Santos. Op. cit.p. 403.

116

Portanto, a perempção impede que o autor reproponha a mesma ação

extinta por três vezes em razão de sua inércia

381

, mesmo que não tenha sido

investigado o mérito, no entanto, não foi constituída a autoridade da coisa julgada

material.

O autor desidioso poderá realizar defesa sob o enfoque do mérito do

processo extinto face sua desídia, como também poderá propor ação distinta,

objetivando outro pedido, a fim de receber outra tutela jurisdicional diferente da

perempta, mas não poderá ajuizar aquela pretensão por ação autônoma e

também estará impossibilitado de valer-se dos recursos da reconvenção e da

Ação Direta de Inconstitucionalidade

382

O instituto da perempção constitui matéria processual não preclusiva, por

tratar-se de objeção, a qual pode ser alegada a qualquer tempo e grau de

jurisdição enquanto não proferida a sentença

383

Não obstante, o tribunal ao receber a apelação, pelo princípio do efeito

devolutivo da ação, poderá analisar de ofício, as condições da ação, pressupostos

processuais, a perempção, além dos institutos da litispendência e coisa julgada

381

“AGRAVO REGIMENTAL – INDEFERIMENTO DE INICIAL – PEREMPÇÃO DO ARTIGO 269 § 1º

DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. A inércia dos agravantes determinou o indeferimento da inicial.

Agravo improvido. (STJ – AgRg no AG 387241/SP – Min. Garcia Vieira – 1ª.T. – j. 06.12.2001 – v.u. – DJ

11.03.2002, p. 209).

382

Pedro Barbosa Ribeiro e Paula M. C. Ribeiro Ferreira. Curso de Direito Processual Civil, p. 196.

383

“PROCESSUAL CIVIL. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. LITISPENDENCIA. 1.

CONSOLIDOU-SE NA JURISPRUDENCIA DOS TRIBUNAIS O ENTENDIMENTO DE QUE, NO

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL A MATERIA RELATIVA A PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS,

PEREMPÇÃO, LITISPENDENCIA, COISA JULGADA E CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE DE

AÇÃO, PODE SER APRECIADA, DE OFÍCIO, EM QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO

ORDINÁRIA, ENQUANTO NÃO PROFERIDA A SENTENÇA DE MÉRITO (ART. 267, PARAGRAFO

3º).” (STJ – RMS 6618/RS – Min. Waldemar Zveiter – T. 3ª. – j. 27.05.1996 – v.u. – DJ 05.08.1996, p.

26342).

117

(estes dois últimos veremos a seguir), mesmo que o recorrente e o recorrido nada

manifestaram a respeito

384

V- Litispendência

Litispendência consiste em fenômeno processual definido legalmente, no

artigo 301 § 3º CPC, ou seja quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, e

ainda em curso

385

Após a formação da relação jurídica da ação com a citação do réu, torna-se

a lide pendente de decisão

386

, não podendo, portanto, ser proposta outra

demanda com a mesma finalidade.

Não obstante, para que haja litispendência é preciso que a ação tenha as

mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, ou seja, todos os

elementos identificadores da ação

387

384

“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. PRINCÍPIO DEVOLUTIVO. EXTENSÃO E PROFUNDIDADE.

MATERIA NOVA SUSCITADA NA APELAÇÃO. QUESTÃO APRECIÁVEL DE OFÍCIO.

IMPOSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL SILENCIAR-SE. BROCARDO ‘TANTUM DEVOLUTUM

QUANTUM APPELLATUM”. ARTS. 267 - § 3º, 301-§ 4º E 515 CPC. ENUNCIADO Nº 284, SUMULA STF.

NÃO INCIDENCIA NO CASO. RECURSO PROVIDO. 1. A extensão do pedido devolutivo se mede pela

impugnação feita pela parte nas razões do recurso, consoante enuncia o brocardo latino ‘tantum devolutum quantum

appellatum’. A apelação transfere ao conhecimento do tribunal a matéria impugnada, nos limites dessa impugnação.

2. Em se tratando de matérias apreciáveis de ofício pelo juiz (condições da ação, pressupostos processuais,

perempção, litispendência e coisa julgada – arts. 267 § 3º e 301 § 4º do CPC), mesmo que a parte não tenha

provocado sua discussão na petição inicial ou na contestação (conforme se trate de autor ou de réu) podem elas ser

apreciadas na segunda instancia. 3. Depreendendo-se das razões recursais qual a questão jurídica colocada,

desnecessária a particularização dos dispositivos eventualmente violados, não incidindo o enunciado 284 do Supremo

Tribunal Federal, que supõe a impossibilidade de exata compreensão da controvérsia.” (STJ – RESP 170129/MG –

Min. Salvio de Figueiredo Teixeira – 4ª.T. – j. 29.10.1998 – DJ 01.03.1999, p. 331).

385

Celso Cintra Mori. A litispendência entre ações individuais e ações civis coletivas em defesa de interesses

individuais homogêneos. Revista do Advogado nº 84, p. 31.

386

Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, p. 215.

387

Eduardo Arruda Alvim. Curso Processual Civil. Vol. 1, p. 422. . Neste sentido: “PROCESSUAL CIVIL.

LITISPENDENCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE

DE ANALISE DO MÉRITO DA IMPETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE GRAU DE JURISDIÇÃO. PRECEDENTES.

AGRAVO INTERNO ESPROVIDO. 1. Ocorrendo, em ambos os mandados de segurança impetrados, identidade

entre as partes, a causa de pedir e o pedido, resta caracterizada a litispendência, nos termos do art. 301 § 2º do Código

de Processo Civil. 2. Havendo o Eg. Tribunal de origem limitando-se a extinguir o processo, sem julgamento do

mérito, ante a ocorrência de litispendência com outra ação, mostra-se totalmente inviável a analise, por esta

Corte, do mérito da impetração, sob pena de supressão de grau de jurisdição. 3. Agravo interno desprovido.

(STJ – Ag Rg no RMS 18568/RJ – 5ª T. – Min. Gilson Dipp – j. 14.12.2004 – v.u. - DJ 21.02.2005, p. 193).

118

Mister se faz esclarecer que a causa de pedir não pode ser desdobrada em

diversos argumentos, gerando várias ações e, conseqüentemente, oportunidades

para obtenção do sucesso de uma tese autoral.

388

Assim para que haja litispendência é necessário a existência de dois

pressupostos: a identidade das ações (seus elementos) e a repetição da ação já

ajuizada

389

O momento da notificação judicial da segunda demanda proposta com os

mesmos elementos, consiste na oportunidade de se alegar a litispendência, pois

daí instaura-se a idêntica relação processual.

Na hipótese de litisconsórcio, o comparecimento (pelo menos de uma das

partes) constitui uma condição para o desenvolvimento da relação processual e

não para a constituição

390

, sendo portanto, indispensável a citação de todos os

litisconsortes para ser constituída a relação processual, e desta forma, alegada a

incidência de litispendência.

Portanto, havendo lide pendente em juízo, impede o conhecimento de outra

ação idêntica, ajuizada posteriormente, uma vez que a primeira em curso está

pendente de julgamento

391

O instituto da litispendência foi inserido pelo legislador no direito pátrio,

a fim de trazer segurança jurídica e estabilidade nas relações sociais,

evitando, assim, a perpetuação dos conflitos de interesses.

392

388

Leonardo Greco, Theophilo Antonio Miguel Filho. Tópicos de direito processual - litispendência por

identidade de causa de pedir – Revista de Direito administrativo – 228, p. 185.

389

Rogério Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil, p. 198.

390

Giuseppe Chiovenda. Instituições de Direito Processual Civil. V. 2, p. 352.

391

Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil. V. I, p. 353.

392

Leonardo Greco, Theophilo Antonio Miguel Filho. Tópicos de direito processual - litispendência por

identidade de causa de pedir – Revista de Direito administrativo – 228, p. 185.

119

O ajuizamento de duas ações com os mesmos elementos identificadores

da ação, mesmo que possuem ritos ou procedimentos diversos, por constituírem

identidade jurídica dos pedidos, levam a incidência da litispendência

393

Não obstante, tal ocorrência não se verá quando trata-se de ação

anulatória de título executivo extrajudicial e a execução deste mesmo título, pois a

causa de pedir e o objeto são distintos

394

393

“PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO CAUTELAR. IDENTIDADE DE

PEDIDO, CAUSA DE PEDIR E PARTE. LITISPENDENCIA. DISSIDIO JURISPRUDENCIAL.

SITUAÇÕES FATICAS DIVERSAS. NÃO CONHECIMENTO. 1. Verificada que a pretensão veiculada em

ação mandamental, qual seja, a declaração de inexigibilidade do ICMS recolhido a titulo de substituição

tributária, já foi objeto de ação cautelar proposta anteriormente, deve o feito ser extinto em razão da

ocorrência de litispendência. 2. A circunstancia de ações possuírem ritos diversos – no caso, as ações cautelar

e mandamental -, por si só, não afasta a litispendência, que se configura, na realidade, com a ocorrência de

identidade jurídica dos pedidos deduzidos. 3. Impetrado mandado de segurança contra Agente da Fazenda

Pública estadual e encontrando-se pendente julgamento de ação cautelar proposta contra o Estado, na qual se

apresenta mesmo pedido e causa de pedir, há identidade de partes no pólo passivo, visto que o agente fiscal

atua como preposto do Estado. 4. Não se conhece do dissídio pretoriano suscitado na hipótese em que os

acórdãos confrontados cuidam de situações fáticas diversas. 5. Recurso parcialmente conhecido e, nessa

parte, não provido. (STJ – RESP 119314/ES – Min. Joao Otávio de Noroña – 2ªT. – j. 16.11.2004 – v.u. - DJ

01.02.2005, p. 459). No mesmo sentido: “LITISPENDENCIA – Ocorrência – Mandado de segurança –

Ações impetradas conjuntamente na Justiça Federal que apresentam as mesmas partes, causa de pedir e

pedido. Ementa Oficial: Verifica-se a ocorrência da litispendência, posto que, as ações, impetradas

conjuntamente na Justiça Federal, apresentam os mesmos elementos identificadores da ação, quais sejam: as

partes, causa de pedir r pedido.” Revista de Processo nº 118, p. 275.

394

“CIVIL, COMERCIAL E PROCESSAUL CIVIL. AÇÕES DE EXECUÇÃO E ANULATÓRIA.

CHEQUE ADMINISTRATIVO. LITISPENDENCIA. CONEXÃO. JULGAMENTO SIMULTANEO.

IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO E ILEGITIMIDADE AFASTADAS. COAÇÃO. COMPRA

E VENDA DE DOLARES. HONORÁRIOS DE SUCUMBENCIA. RECURSO ESPECIAL. MATERIA DE

FATO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. INSUFICIENCIA. DISSIDIO NÃO

SEMONSTRADO. SUMULAS Nº 282, 283 E 356 STF E 07 STJ. 1. A ausência de prequestionamento de

questões ventiladas no recurso especial impedem a apreciação pelo STJ das teses respectivas, aos teor das

Sumulas nº 282 e 356 do Pretório Excelso. 2. Possivel a coexistência, no caso dos autos, de ação de execução

de cheque e de ação anulatória do mesmo titulo, quando a causa de pedir e o objeto são distintos, e ambas as

demandas foram reunidas por conexão, com distribuição por dependência, e tiveram curso por concomitante,

proferida uma única decisão abrangendo ambas. 3 – Pedido juridicamente possível em relação à anulatória de

titulo, reconhecendo-se, ainda, legitimidade ativa ad causam da autora, posto que o cheque administrativo era

nominal a ela e os recursos advinham de sua conta-corrente na instituição bancária co-executada. 4. Firmado

pelas instancias ordinárias, soberanas no exame da prova, que a executada sofreu coação, com reflexos na

compra da moeda estrangeira vendida pelo exeqüente, também em situação irregular na dicção da sentença e

do acórdão estaduais, a reapreciação do tema esbarra no óbice da Sumula nº 283 do C. STF. 5. Legitimo o

procedimento do banco co-executado, emitente do cheque administrativo, em sustar o pagamento, em face de

comunicação na possível prática de crime pela autoridade policial, e a oposição apresentada pela favorecida,

em nome de quem foi o titulo expedido com recursos de sua conta-corrente, não sendo o caso de se lhe exigir

devesse ter feito uso da ação consignatória. 6. Debate sobre a verba sucumbencial impedido à falta de

prequestionamento e da incidência da Sumula nº 7 do STJ. 7. Recurso Especial não conhecido. (STJ – RESP

229601/SP – Min. Aldir Passarinho – 4ª.T. – j. 14.12.2004 – v.u. – DJ 14.03.2005, p. 339).

120

Com efeito, o ajuizamento simultâneo e contínuo de processos cautelares

ou ações com pedidos de tutela antecipada com objetivo de ser concedida liminar

‘inaudita altera pars’, até que o seja concedido, caracterizam a litispendência, face

a identidade de pedido de causa de pedir e partes

395

A parte que ajuíza várias iniciais galgando uma liminar ‘inaudita altera

pars’, seja de caráter cautelar, seja através de mandado de segurança ou pedido

de tutela antecipada, além de caracterizar litispendência, age de má-fé,

necessário, portanto, a imposição das penas de litigância de má-fé, face a

inexistência de escusável engano

396

É importante destacar que o ajuizamento de processo administrativo,

concomitantemente a demanda judicial já existente, ou vice-versa, não acarretam

a litispendência

397

, uma vez que a instauração da jurisdição não se dá em

processos administrativos, portanto, inaplicável a espécie.

395

“PROCESSO CIVIL. CAUTELAR. REPETIÇÃO DE AÇÃO. LITISPENDENCIA. LITIGANCIA DE MÁ-

FÉ. MULTA. CPC, ART. 18. APLICAÇÃO. LIÇÃO DOUTRINÁRIA. PRECEDENTE. RECURSO PROVIDO.

– A PARTE QUE INTENCIONALMENTE AJUIZA VARIAS CAUTELARES, COM O MESMO OBJETIVO,

ATE LOGRAR EXITO NO PROVIMENTO LIMINAR, CONFIGURANDO A LITISPENDENCIA, LITIGA

DE MÁ-FÉ, DEVENDO SER CONDENADA NA MULTA ESPECIFICA. “ (stj – resp 108973/mg – Min. Sálvio

de Figueiredo Teixeira – 4ª T. – j. 29.10.1997 – v.u. – DJ 09.12.1997, p. 64709).

396

LITIGANCIA DE MÁ-FÉ – Caracterização – Mandado de Segurança – Impetração de ações mandamentais

idênticas – Desistência de uma delas em razão da obtenção de liminar mais vantajosa – Multa que não deve

exceder 1% do valor da causa, se não demonstrados os prejuízos sofridos pela parte adversa – Inteligência do art.

18, caput, primeira parte, do CPC.” (Ap. em MS 200.01.00.054043-9 – MG – 8ª T. – TRF 1ª Reg. – j. 17.02.2004

– Rela. Desa. Federal Maria do Carmo Cardoso).

397

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PUBLICO ESTADUAL. APOSENTADORIA.

LITISPENDENCIA ENTRE PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO.

APOSENTADORIA. LEGISLAÇÃO VIGENTE À EPOCA. INCORPORAÇÃO DE VANTAGEM PREVISTA

EM LEI ESTADUAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA Nº 280/STF.

CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. MOMENTO EM QUE AS PARCELAS SE TORNARAM

DEVIDAS. APLICAÇÃO SUMULASA Nº 43 E 148 DESTA CORTE. 1. A alegação de existência de processo

administrativo ajuizado perante o Tribunal de Contas do Estado não caracteriza a litispendência, porquanto tal

instituto diz respeito à propositura de idêntica demanda judicial, quando pendente outra demanda judicial, entre as

mesmas partes, tendo a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. 2. A analise do preenchimento dos requisitos

legais aa incorporação de vantagem prevista em Lei Estadual demanda o exame da legislação local, o que não se

coaduna com a via estreita do recurso especial, nos termos do enunciado nº 280 da Sumula da Suprema Corte,

aplicada, por analogia, à espécie. Precedente. 3. A aplicação da Lei nº 6.899/81, nos termos da jurisprudência desta

Corte, deve ser compatibilizada com a Sumulas nº 43 e 148 STJ. Nos débitos previdenciários, em face da natureza

alimentar, a correção monetária deve ser aplicada desde o momento em que a prestação se tornasse devida.

Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg no AG 617726/BA, Min. Laurita Vaz – 5ª T. –

j. 22.02.2005 – v.u. - DJ 14.03.2005, p. 410).

121

Através destas sucessivas hipóteses concretas, verificamos que todo

direito nasce de um fato, a que a ordem jurídica atribuí um determinado efeito. A

causa de pedir

398

constitui um elemento fático, e esse elemento fático é

denominado causa remota do pedido e a sua repercussão jurídica constitui a

causa próxima do pedido. Assim, para que seja a causa julgada idêntica é preciso

que tanto a causa remota como a causa próxima sejam idênticas nos processos

considerados litispendentes

399

Desta forma, cabe ao magistrado joeirar os fatos e encontrar a causa de

pedir da ação a fim de verificar se a impugnação da peça vestibular sob a

alegação de litispendência merece julgamento. Por isso, ao Juiz não cabe

somente impor a paz social, proferindo decisão a cada litígio, mas também tem o

condão de afastar o desregrado uso de expedientes processuais, com intuitos

fraudulentos, imorais e procrastinatórios.

398

“Por último es preciso subrayar que la causa petendi compreende unicamente hechos: la calificación y

argumentación no íntegran el objeto del juicio, sino más bien la fundamentación o motivación de la demanda,

ya que los elementos jurídicos alegados en la misma no vinculan al Juez por obra de los elementos jurídicos

alegados en la misma no vinculan tibi ius. No pretende negarse aquí el importante papel que la norma

jurídica juega en la configuración de la causa de pedir, pues es evidenteque ésta sólo comprende aquellos

hechos que, al originar e individualizar la acción que se ejercita, han sido previstos por dicha norma como

imprescindibles para la concesión de la tutela judicial que pretende. Sin embrgo, esta exigencia de relevancia

normativa no impide distinguir los hechos de su fundamentación jurídica, de suerte que, si los primeiros

coinciden en sendos juicios, la divergencia en uno de los elementos de la Segunda (denominación de la

acción, calificación jurídica) no obsta en modo alguno a la existencia de identidad causal. En este punto, debe

suscribirse por tanto la teoria de la sustanciación, en demerito de la teoria de la individualización, según la

cual sólo integram la causa petendi ‘el derecho o razones jurídicas determinantes de lo que se pide’, así como

de la denominada teoria sincrética, según cuyos postulados la causa de pedir ha se estar ‘facticamente

sustanciada y jurídicamente individualizada.’.

En la dirección que aquí se propone apunta como uno parte de la jurisprudencia más reciente de la Sala 1ª del

Tribunal Supremo, que conceptúa la ‘causa petendi’ como ‘el relato fáctico que fundamenta la acción y

desemboca unas concretas peticiones.’ No obstante, también existen numerosas sentencias en las que parece

suscribirse la mencionada teoria sincrétia, al afirmarse que integran dicha causa los hechos y su calificación

jurídica. A pesar de estos últimos pronunciamientos, debe concluirse que, si en dos juicios se formula la

misma pretensión entre las mismas partes, basada en los mismos hechos individualizadores, el mero cambio

de calificación jurídica no altera ni transforma la causa de pedir, y por tanto el segundo Juez deberá admitir lo

eficacia excluyente de la litispendencia.” – Francisco Málaga Diégues. La Litispendencia. José Maria Bosch

Editor, Barcelona, 1999 apud Leonardo Greco, Theophilo Antonio Miguel Filho. Tópicos de direito

processual - litispendência por identidade de causa de pedir – Revista de Direito administrativo – 228, p.

190.

399

Leonardo Greco, Theophilo Antonio Miguel Filho. Tópicos de direito processual - litispendência por

identidade de causa de pedir – Revista de Direito administrativo – 228, p. 187.

122

Assim, caso o demandante pleiteie em juízo determinada tutela

jurisdicional, perseguida em razão de um certo fato – causa de pedir – e essa

ação ser julgada improcedente, inviabilizado estaria de pleitear sob os mesmos

fatos a tutela jurisdicional, alterando a classificação jurídica do fato, por exemplo,

de culpa para dolo, e não a conseqüência jurídica da causa de pedir

400

. A

exceção de litispendência quando acolhida pelo juiz, consiste em defesa

peremptória, portanto, extingue o segundo processo sem resolução do mérito

401

A interpretação consiste que a primeira ação proposta pressupunha a

permanência da ação, uma vez que esta formou a relação jurídica processual e a

segunda, se tornaria sem sentido lógico para o sistema jurisdicional.

Por todas essas razões, parece-nos pertinente mencionar as palavras de

FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ: “La litispendencia es uno de esos temas clásicos

que siempre ha estado ahí Fácil de identificar, de uso cotidiano en el foro,

polémico en muchos aspectos concretos, condicionante de otras intituciones.”

A litispendência é pressuposto processual negativo ou extrínseco, porque o

segundo processo, apesar de ter condições de prosperar, por uma razão externa,

gera a sua extinção

402

. No nosso entendimento, a litispendência também é

matéria suscetível de ser argumentada após a contestação, não correndo a

preclusão do direito, se argüida após essa oportunidade

403

, visto ser matéria

relativa a objeção processual.

400

Luiz Fux. Curso de Direito Processual Civil- V. 1, 2001.

401

Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil. V. I, p. 353.

402

Eduardo Arruda Alvim. Curso Processual Civil. Vol. 1, p. 423.

403

“A litispendência pode ser arguida em qualquer tempo antes da sentença de mérito, respondendo o réu

pelas custas de retardamento se não alegar na primeira oportunidade em que falar nos autos “(Ac. Da 2ª T.

do TRF, no agr. 39.727, rel. Min. Joaquim Justino Ribeiro, Jurisp. Mineira, V. 74, p. 336).

123

A argüição de litispendência deve ser feita antes da sentença final,

não sendo permitida sua verificação na fase recursal, uma vez que o

julgador singular não tivera oportunidade de apreciar, visto que a atividade

jurisdicional é fixada pela contestação e as demais peças processuais,

consubstanciando os parâmetros em função dos quais será proferida a

sentença

404

A decretação da extinção do processo

405

por litispendência, faz-se de ofício

ou a requerimento da parte, no entanto, impede que o autor intente, novamente a

mesma ação, portanto, embora não estamos diante de uma sentença de mérito,

sua força é equivalente à da coisa julgada material

406

VI- Coisa Julgada

O réu também poderá alegar em preliminar de contestação a coisa julgada,

que é instituto semelhante a litispendência, mas diferencia-se desta, por ser

ajuizada ação, a qual, anteriormente, já houvera sido decidida e,

conseqüentemente, já possui decisão de mérito.

A coisa julgada pode ser alegada ao ser proposta nova ação, com as

mesmas partes, mesma causa de pedir e pedido, de ação que já possui

julgamento, e conseqüente, trânsito em julgado

407

, estando, portanto, assegurada

404

Arruda Alvim, Wambier, Teresa Arruda Alvim. Jurisprudência do CPC. V. 1, p. 114 – (TJPR – 4ª c. – Ap.

Cível 240/84 – Rel. Des. José Meger – j. 26.03.86 – v.u.).

405

“O efeito da litispendência argüida e constatada é a extinção do segundo processo, e o de quantos outros

forem instaurados subseqüentemente ao primeiro (art. 267, V, do CPC). “Celso Cintra Mori. A litispendência

entre ações individuais e ações civis coletivas em defesa de interesses individuais homogêneos. Revista do

Advogado nº 84, p. 31.

406

Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil. V. 1, p. 346.

407

“Verifica-se coisa julgada quando se repete a demanda já decidida por sentença de mérito de que não

caiba mais recurso.” Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro. V. 2, p. 119.

124

pela ‘autoritas rei judicatae’

408

, é tratada pelo legislador brasileiro revelando dois

sentidos, o primeiro sentido consiste na objeção e o segundo, no atributo ou

efeitos da sentença. A objeção é definida pelas matérias em que o juiz deve

conhecer de ofício, impondo a parte ônus relativo de alegá-las. Essas objeções,

como visto anteriormente, são matérias que devem ser argüidas em preliminar de

contestação, por terem enfoque processual, e conseqüentemente, acarretam a

extinção do processo sem resolução do mérito.

Há matérias de mérito que podem ser consideradas objeção, pois podem

ser conhecidas de ofício pelo juiz, é o caso da coisa julgada.

O segundo sentido que a coisa julgada possui consiste no atributo da

sentença, ou seja, a qualidade dos efeitos gerados que se classificam em coisa

julgada formal e coisa julgada material.

A coisa julgada formal representa a estabilidade que a decisão adquire no

processo em que foi proferida, quer tenha analise de mérito, quer não

409

. Desta

forma, tanto as sentenças terminativas, como aquelas que investigaram e

enfrentaram o mérito da causa são atingidas pela coisa julgada formal, uma vez

que esta é evidenciada pela preclusão recursal

410

A importância da coisa julgada foi verificada por VELLANI, a que afirma:

408

“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVENTIA DE MINAS

GERAIS. CONCURSO PARA PROVIMENTO DE CARGO. IMPEDIMENTO DDE POSSE AO

CANDIDATO CLASSIFICADO EM PRIMEIRO LUGAR. EXISTENCIA DE DUAS AÇÕES

ANTERIORES. COISA JULGADA. RMS 15493/MG. Constatada a existência de duas outras ações

anteriores, e o fato de o próprio impetrante já requerer , no presente feito, o impedimento de outorga de

delegação ao candidato aprovado no certame para a referida serventia, até que houvesse o provimento

definitivo da ação que tramitava nesta Corte (RMS 15493/MG), e a mesma já transitou em julgado, com

decisão desfavorável ao recorrente, é de se extinguir o feito (art. 267, V, CPC).” (RMS 17894/MG – Min.

José Arnaldo da Fonseca – 5ª.T. – j. 14.09.2004 – v.u. – DJ 11.10.2004, p. 353).

409

Sergio Gilberto Porto. Classificação de ações, sentenças e coisa julgada. Revista de Processo nº 73, p. 42.

410

Sergio Bermudes. Iniciação ao Estudo de Direito Processual Civil, Líber Júris, Rio, 1973, p. 95.

125

Con la expresión cosa juzgada (substancial) o más brevemente fallo

(substancial), se indica, pues, una combinación de dos elementos: la

declaración de certeza realizada por el juez más aquella autoridad o

carácter que, en un cierto momento, por voluntad de la ley (art. 2.909 del

Cód. Civ.) cubre la declaración de certeza

411

Assim, se a parte deixou de recorrer ou se exerceu seu direito de recorrer

da decisão proferida, não havendo qualquer outro meio de impugnação, naquele

processo, em razão do esgotamento de todas as vias recursais disponíveis,

estaremos diante da coisa julgada formal.

HUMBERTO THEODORO JUNIOR bem identificou que contra o conteúdo

lógico-jurídico da sentença não poderão reagir os tribunais, por estarem proibidos

de decidirem, novamente, a mesma lide, como também o legislador, por não

poder editar norma retroativa, em prejuízo da ‘res iudicata’

412

A Constituição Federal trata a coisa julgada nos limites do artigo 5º inciso

XXXVI, impedindo que a lei prejudique a coisa julgada, não possuindo alcance

superior, como é firmado por alguns doutrinadores. Por essa razão dizemos que a

intangibilidade da coisa julgada não possui sede constitucional, no sistema

normativo brasileiro, vez que resulta da norma contida no diploma Processual

Civil, entretanto, de acordo com o princípio da constitucionalidade,

hierarquicamente superior

413

A coisa julgada formal possui a característica de imodificabilidade, ou como

dizia LIEBMAN a imutabilidade da sentença dentro do processo.

411

Vellani. Naturaleza de la cosa juzgada. Buenos Aires: Ejea, 1958. nº 25, p. 132.

412

Humberto Theodoro Junior e Juliana Cordeiro de Faria. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos

processuais para seu controle. Revista dos Tribunais nº 795, p. 27.

413

Ibidem, p. 30.

126

Mas, não estamos diante de qualquer imutabilidade, estamos falando da

imutabilidade endo-processual da sentença, a qual corresponde à preclusão que

atinge a sentença.

Por isso que dissemos haver preclusão recursal, pois a sentença não é

passível de recursos, que poderiam acarretar a reforma da decisão proferida.

SERGIO GILBERTO PORTO ensina que a coisa julgada formal representa

a estabilidade que a decisão adquire no processo em que foi proferida, havendo

decisão de mérito, ou não havendo essa investigação

414

Nosso sistema processual estabeleceu várias espécies de preclusão,

entretanto, três delas, demonstram necessária pertinência para o tema aqui

tratado, a primeira delas é a preclusão consumativa, que resulta do exercício

facultativo da prática de um determinado ato processual, a segunda é a chamada

preclusão temporal, a qual decorre do decurso do prazo sem que o ato seja

praticado, e a terceira e última é a preclusão lógica, que se evidencia através do

comportamento incompatível com a pratica de certo ato processual.

Não obstante, há algumas hipóteses em que o juiz poderá reapreciar

questões que se encontram revestidas pela preclusão, as quais passamos

enumerar:

•

As questões relativas às condições da ação, que não tenham sido

apreciadas no momento adequado, ou que já tenham sido apreciadas

415

414

Sergio Gilberto Porto. Classificação de ações, sentenças e coisa julgada. Revista de Processo nº 73, p. 42.

415

A carência de ação pode ser alegada a qualquer momento, mesmo após ao despacho saneador, pois o

efeito do transito em julgado da decisão saneadora não atinge a carência da ação, que inclusive, pode ser

argüida em grau de recurso.

127

•

Os pressupostos processuais por serem matéria de ordem Pública,

podem ser verificados a qualquer momento pelo juiz, a requerimento da

parte ou mesmo de ofício,

•

Em matérias probatórias, uma vez que o juiz é o destinatário das

provas, tendo, portanto, o dever se necessário, de complementar o

quadro de provas por estar investido em poderes instrutórios.

Desta forma, verificamos que as condições da ação, os pressupostos

processuais e as matérias probatórias não incorrem em preclusão para o juiz,

podendo, portanto, serem decididas a qualquer momento.

Por outro lado, a coisa julgada material consiste na imutabilidade das

sentenças não somente no interior do processo a qual foi proferida a decisão,

mas fora dele também, ou seja, em qualquer outro processo que seja proposto

com a mesma causa de pedir, as mesmas partes, e o mesmo pedido da

anteriormente ajuizada.

As decisões acobertadas pela coisa julgada material, são as decisões de

mérito, as quais, sempre o juiz terá analisado a questão objeto da controvérsia

416

julgando procedente ou não o pedido da ação, por isso, LIEBMAN dizia que essas

sentenças adquirem o selo da imutabilidade. Assim, as sentenças que estão

416

“PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. AÇÃO MONITÓRIA. CHEQUE PRESCRITO.

DOCUMENTO HABIL Á INSTRUÇÃO DO PEDIDO. 1. Decidido em acórdão anterior, que reformara

sentença indeferitória da inicial, que a ação monitória era juridicamente possivel, o provimento da remessa

oficial quando do reexame, posteriormente, da decisão de mérito, para extinguir o processo por carência,

implica em violação à coisa julgada. 2. Ademais, a jurisprudência do STJ é assente em admitir como prova

hábil à comprovação do credito vindicando em ação monitória cheque emitido pelo réu cuja prescrição

tornou-se impeditiva da sua cobrança pela via executiva. 3. Recurso especial conhecido e provido,para

deteerminar a apreciação do mérito pelo Tribunal a quo, afastada a preliminar de carência da ação.” (STJ –

RESP 509829/MG – Min. Aldir Passarinho Junior – 4ª.T. – j. 18.03.2004 – v.u. – DJ 10.05.2004, p. 289).

128

revestidas pela coisa julgada material são as sentenças definitivas, por terem o

mérito conferido no dispositivo da decisão.

A necessidade de estabilidade das decisões judiciais e,

conseqüentemente, das relações jurídicas, consistem no fundamento da coisa

julgada material.

Importante nos faz tecer algumas considerações acerca das diferenças

entre a coisa julgada material e a coisa julgada formal.

A característica que evidencia a diferença entre esses institutos consiste

que a coisa julgada formal não impede o ajuizamento de nova demanda, uma vez

que a decisão é imodificável somente no processo em que foi proferida a

sentença, todavia, a coisa julgada material impossibilita a propositura de nova

ação, uma vez que o mérito da pretensão da primeira já houvera sido enfrentado.

Desta forma, a diferença básica é verificada pela eficácia da coisa julgada,

na formal, a sua eficácia está limitada no processo em que a decisão foi

prolatada, entretanto, a material estrutura sua eficácia para fora do processo,

tornando-a imutável, não somente no processo originário, como também no que

venha a ser proposto

417

O objetivo precípuo da coisa julgada consiste na definitividade da relação

jurídica, gerando segurança as partes e a eficácia da autoridade da sentença.

Com efeito, falamos em imutabilidade da coisa julgada material, mas sequer

mencionamos o que estaria garantido por essa imutabilidade, quais os limites da

imutabilidade que garante a coisa julgada.

417

Sergio Gilberto Porto. Classificação de ações, sentenças e coisa julgada. Revista de Processo nº 73, p. 42.

129

Os limites da coisa julgada se classificam em limites objetivos e limites

subjetivos.

Os limites objetivos trás a idéia de que a coisa julgada não é um efeito da

sentença, mas uma qualidade que os efeitos se juntam para tornar imutável a

decisão

418

Essa delimitação é realizada pela dinâmica visão de LIEBMAN, a qual

sofreu inúmeras criticas, a teoria dos limites objetivos da coisa julgada material.

JOSE CARLOS BARBOSA MOREIRA concordou parcialmente com o

posicionamento de LIEBMAN, visto que para ele, a autoridade da coisa julgada

consistia na qualidade da sentença , mas na qualidade capaz de tornar os efeitos

imodificáveis, pois estes são absolutamente imutáveis.

Assim, o que estaria acobertado pela coisa julgada é o conteúdo da

sentença, adquirindo, desta forma, a autoridade da coisa julgada a situação

jurídica posterior a sentença

419

Sobre o verdadeiro fundamento da autoridade da coisa julgada explicou

RAYMOND BORDEAUX “Autorité, fille de la necessité, qui est si grande qu’il faut

l’accorder même aux jugements injustes, et qui est telle qu’elle fait présumer vrai

même ce qui est faux. Res judicata pro veritate habetur.”

420

Não obstante, OVIDIO BAPTISTA DA SILVA afirma assistir razão JOSE

CARLOS BARBOSA MOREIRA como ENRICO TULLIO LIEBMAN, no que tange

a autoridade da coisa julgada como qualidade da sentença, concordando, com

418

Sergio Gilberto Porto. Classificação de ações, sentenças e coisa julgada. Revista de Processo nº 73, p. 44.

419

Sergio Gilberto Porto. Classificação de ações, sentenças e coisa julgada. Revista de Processo nº 73, p. 44.

420

Raymond Bordeaux. Philosophie de la Procédure Civile, apud Elicio de Cresci Sobrino. Coisa Julgada.

Revista de Processo nº 65, p. 241.

130

BARBOSA MOREIRA ao dizer que LIEBMAN havia se equivocado ao mencionar

que a sentença adquire selo de imutabilidade, pois são modificáveis, sustenta,

finalmente, que o elemento declinatório adquire a condição de coisa julgada

material, na medida em que não poderá ser modificado, portanto, discorda com

JOSE CARLOS BARBOSA MOREIRA

421

Nesse sentido, verificamos a grande problemática de se estabelecer os

limites da coisa julgada, pois para LIEBMAN esses limites objetivos se alastram

para fora do processo, ou seja a imutabilidade dos efeitos, para BARBOSA

MOREIRA e OVIDIO BATISTA DA SILVA se restringem na sentença, sendo a

imutabilidade do conteúdo ou elemento declaratório da sentença

422

Parece-nos com razão EGAS MONIZ DE ARAGÃO ao mencionar que a

coisa julgada não consiste na sentença, mas no julgamento certado nela

contido

423

Nessa esteira de entendimento, HUMBERTO THEODORO JUNIOR aduz

que não se confunde a coisa julgada com a sentença como peça elaborada pelo

juiz, mas prende-se a sentença que atingiu a eficácia de imperatividade e

imutabilidade, conforme determinado pela lei

424

Para CANDIDO RANGEL DINAMARCO a coisa julgada não tem

dimensões próprias, mas as dimensões que tiverem os efeitos da sentença

425

421

Sergio Gilberto Porto. Classificação de ações, sentenças e coisa julgada. Revista de Processo nº 73, p. 45.

422

Sergio Gilberto Porto. Classificação de ações, sentenças e coisa julgada. Revista de Processo nº 73, p. 45.

423

Egas Moniz Aragão. Sentença e coisa julgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992, nº 140, p. 192.

424

Humberto Theodoro Junior e Juliana Cordeiro de Faria. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos

processuais para seu controle. Revista dos Tribunais nº 795, p. 27.

425

Candido Rangel Dinamarco. Relativar a coisa julgada material. Revista de Processo nº 109, p. 09.

131

O Código de Processo Civil, no entanto, considera coisa julgada material

um efeito da sentença, o que não significa um repúdio a teoria de LIEBMAN, que

de qualquer forma, é dominante em nosso sistema

426

La definizione contenuta nell’art. 467 del Codice brasiliano è

indubbiamente difettosa. Ma bisogna dire senza reticenze che i suoi

difetti poco o nulla hanno a che vedere com la dottrina liebmaniana. La

tesi dell’uma è l’antitesi dell’altra.

427

Portanto, os limites objetivos consiste na identificação de o quê, faz com

que a sentença adquira a autoridade da coisa julgada. Para a verificação dos

limites objetivos é fundamental observarmos os componentes da sentença de

mérito, verificando quais estão revestidos pelos limites da coisa julgada.

A sentença, como mencionado está revestida pela imutabilidade, mas não

em sua integralidade, vez que somente o dispositivo, a conclusão e o tópico final

(o julgamento) estão cobertos pela coisa julgada.

ARAKEN DE ASSIS considera que a imutabilidade ínsita a idéia de coisa

julgada, a qual abrange o dispositivo da sentença, acolhendo ou rejeitando o

pedido, julgando a lide. A identidade do objeto litigioso inclui a causae petendi,

para interpretar os lindes da imutabilidade. Assim, o objeto litigioso integra

somente o pedido , por isso que a causa de pedir delimita o âmbito do pedido

428

Todavia, o que seria considerado mutável numa sentença coberta pela

coisa julgada?

426

José Maria Tesheiner. Autoridade e eficácia da sentença. Critica à teoria de Liebman. Revista dos

Tribunais nº 774, p. 69.

427

José Carlos Barbosa Moreira. La definizione di cosa giudicata sostanziale nel Codice di Procedura Civile

Brasiliano. Revista de Processo nº 117, p. 48.

428

Araken de Assis. Reflexões sobre a eficácia preclusiva da coisa julgada. Ajuris nº 44, p. 37.

132

Desta forma, a fundamentação da sentença, os motivos que determinaram

o dispositivo, a verdade dos fatos estabelecidos como embasador da sentença, a

questão prejudicial

429

julgada incidentalmente como motivo determinante da

sentença

430

, são pontos que não estão cobertos pelo caráter imutável da coisa

julgada.

A questão prejudicial é motivo determinante da eficácia preclusiva da coisa

julgada, uma vez que é efeito produzido pela sentença quando utilizada em

processo subseqüente.

NELSON NERY JUNIOR aduz que a eficácia preclusiva da coisa julgada,

atinge tanto as questões de fato, como as questões de direito que poderiam ter

sido discutidas e decididas em processo anteriormente ajuizado, e não o foram,

podendo, portanto, de alguma forma, influir no julgamento do processo

subseqüente

431

Não obstante, para determinarmos os limites que se estendeu a eficácia

preclusiva da sentença, é fundamental, sabermos o que foi decidido, ou seja, o

que encontra-se na parte dispositiva da sentença

432

Conclui-se, portanto, que assiste razão PAULO HENRIQUE DOS SANTOS

LUCON ao mencionar que não é apenas o elemento declaratório da sentença

definitiva que tem aptidão para alcançar a autoridade da coisa julgada, mas todos

429

Questão prejudicial consiste na questão que se apresenta como antecedente lógico do julgamento da lide.

430

Fará coisa julgada a questão prejudicial quando tiver por objeto uma relação jurídica, houver pedido

declaratório incidental feito pelo autor ou por qualquer das partes, o Juiz for competente em razão da matéria

e , para tanto a referida questão constituir pressuposto para o julgamento da lide.

Quando o réu nega a relação jurídica que serve de fundamento à pretensão do autor, este pode pedir que

sobre essa relação seja proferida declaração por sentença. É a denominada declaração incidental por sentença,

a qual consiste numa certeza declarada por sentença.

431

Nelson Nery Junior. Eficácia Preclusiva da Coisa Julgada – Questão Prejudicial. Revista de Processo nº

51, p. 166.

432

Ibidem.

133

os elementos que refiram a pretensão processual deduzida em juízo, sejam

declaratórios, constitutivos ou condenatórios

433

Outrossim, os limites subjetivos da coisa julgada são verificados através de

quem é atingido pela autoridade da coisa julgada.

JOSE MARIA TESHEINER entende por limites subjetivos da coisa julgada

a determinação das pessoas sujeitas a imutabilidade e indiscutibilidade da

sentença, que caracterizam a coisa julgada material

434

. As partes são atingidas

pela coisa julgada, pois são sujeitos da relação jurídica processual, no entanto, os

terceiros não podem ser beneficiados e muito menos prejudicados pela coisa

julgada.

Note-se estamos falando em coisa julgada e não em efeitos da sentença,

pois terceiros podem ser atingidos por efeitos da sentença, mas não pela coisa

julgada.

Apesar da norma restringir a coisa julgada as partes que compuseram a

lide, é inegável a existência de casos em que a sentença atinge terceiros

435

, nas

ações individuais, por exemplo, os terceiros interessados podem ser atingidos

pela coisa julgada. Mas, não falamos em qualquer terceiro, e sim nos sucessores

‘causa mortis’, o cessionário e o substituto processual

436

433

Coisa julgada, efeitos da sentença, ‘coisa julgada inconstitucional’ e embargos à execução do artigo 741,

parágrafo único.Revista do Advogado nº 84, p. 149.

434

José Maria Tesheiner. Autoridade e eficácia da sentença. Critica à teoria de Liebman. Revista dos

Tribunais nº 774, p. 64.

435

Ibidem, p. 66.

436

Sergio Gilberto Porto. Classificação de ações, sentenças e coisa julgada. Revista de Processo nº 73, p. 43.

134

No que tange as ações coletivas, a coisa julgada é atingida por terceiros,

por possuir efeitos erga omnes, como na ação popular, a ação civil Pública e o

Código de Defesa do Consumidor

437

Com efeito, se a ação estiver tratando de interesses difusos e coletivos, os

limites subjetivos da coisa julgada podem abranger terceiros, como também nas

ações relativas ao estado civil da pessoa, e as sentenças que julgam relações

continuadas.

Outrossim, a coisa julgada possui eficácia preclusiva, ou seja, a

impossibilidade de se rediscutirem as questões e os fundamentos que foram ou

poderiam ter sido alegados, quer como escudo da defesa, quer como fundamento

do pedido, em ações ajuizadas posteriormente

438

437

A lei 8.078/90 outorga efeitos erga omnes e ultra partes a coisa julgada, pois criou disciplina própria e

diferenciada ao instituto da coisa julgada. Sobre a coisa julgada no CDC: “No sistema do consumidor – como

se disse – a coisa julgada ocorre secundum eventum litis, o que significa e aí está implicado, à luz dos valores

aí protegidos, o seguinte: a) não ocorre a coisa julgada se o julgamento houver sido desfavorável, e essa

improcedência houver sido por insuficiência de provas, e por isso, mesmo sendo apresentada nova prova,

poderá ser proposta novamente a mesma ação, b) quer isto significar que a grandeza do bem protegido, pela

ação civil coletiva, somente justifica que ocorra coisa julgada, quando ficar claro, aos olhos do juiz, que toda

a diligencia probatória foi realizada e que, apesar disso, não existiu lesão ao bem jurídico que se pretendia

proteger, em tal caso, há coisa julgada (no plano da ação civil coletiva, exclusivamente, como se verá a

seguir, vale dizer, adiante-se, essa coisa julgada no plano da ação civil coletiva não interfere no agir

individual, salvo no caso do art. 94 c/c o art. 103 § 2º), c) a coisa julgada tem uma abrangência subjetiva que

precisamente corresponde àqueles que haverão de ser os beneficiários, tendo em vista a proteção do bem

coletivo (coletividade, inc. I, no art. 103, grupo, categoria ou classe, no inc. II, e, no caso do inc. III, no caso

de procedência), d) na hipótese do art. 103, inc. III (interesses e direitos individuais homogêneos), não se

cogita da insuficiência de provas, para a não ocorrencia da coisa julgada, diferentemente do que se passa nos

incs. I e II.” Arruda Alvim. Notas sobre a Coisa Julgada Coletiva. Revista de Processo nº 88, p. 31

438

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. COISA JULGADA. SENTENÇA PROFERIDA EM

MANDADO DE SEGURANÇA RECONHECENDO A CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DA

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE A REMUNERAÇÃO PAGA A AVULSOS,

AUTONOMOS E ADMINISTRADORES. EXAÇÃO POSTERIORMENTE DECLARADA

INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.1. A ação de repetição de indébito após

a apreciação do pedido em ação que rejeitou a pretensão. Eficácia preclusiva da coisa julgada (art. 474 do

CPC). Infirma a eficácia preclusiva do julgado a propositura de ação que vise nulificar o resultado de pedido

anterior decidido com força de coisa julgada. 2. Um dos pilares da segurança é exatamente o respeito à coisa

julgada. Deveras, a eliminação da Lei inconstitucional, em geral, deve obedecer os princípios que regulam a

vigência das Leis, impedindo-as de retroagir. 3. Desta sorte, salvo manifestação expressa nos acórdãos das

ações de declaração de inconstitucionalidade, em controle concentrado, as decisões judiciais anteriores não

podem ficar à mercê de rescisórias, sob o fundamento de terem sido proferidas com base em lei

inconstitucional. 4. Posicionamento diverso implica em violar dois institutos preservados pela Constituição,

um instrumental e outro substancial: a saber, a coisa julgada e a segurança jurídica. 5. Aliás, não é por outra

135

Difícil, portanto, se mostra conceituar esse importantíssimo instituto

processual, vez que a coisa julgada se evidencia no revestimento dado ao

dispositivo da sentença e não no limite objetivo. Preclusão também não é correto

dizer que seja a coisa julgada, uma vez que seus efeitos são exclusivamente no

interior do processo.

Conjugando-se o princípio da concentração da defesa, com o conceito de

preclusão, e atendendo ao princípio plurivalente de nosso sistema jurídico, que

determina a necessidade de segurança nas relações jurídicas, obtém-se a

chamada eficácia preclusiva da coisa julgada, verdadeira preclusão sui generis

que projeta seus efeitos para fora do processo.

Esses efeitos exteriores ao processo, impossibilitam a rediscussão de

fundamentos suscitados ou não em outras ações ajuizadas após aquela.

É fundamental que o primeiro processo tenha sido julgado com sentença

de mérito, porque caso a extinção seja decretada sem resolução do mérito, o

autor poderá intentar nova ação, pois, estaria acobertado pela coisa julgada

razão que a Lei nº 9.868/99, que regula a declaração de inconstitucionalidade, reclama termo a quo dos

efeitos da decisão, expressamente consignados no acórdão, consoante o disposto no artigo 27 da referida Lei.

6. A não incidência do enunciado da Sumula nº 343/STF deve ocorrer apenas na hipótese em que o Supremo

Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade da lei aplicada pelo acórdão rescindendo. Decisão de

acordo com o mais recente entendimento firmado pela Primeira Seção do STJ (AgRG no AR nº 2.912, Rel.

Min. João Otávio de Noronha, julgado em 10.12.2003). Sob esse aspecto impõe-se primeiramente a

rescindibilidade do julgado, sob pena de violação do art. 474 do CPC. 7. Isto porque é assente na Turma que

a ratio essendi da Sumula 343 aplica-se in casu, por isso que, se à época do julgado, a Lei estava em vigor,

sem qualquer eiva de inconstitucionalidade, em prol do princípio da segurança jurídica prometida pela

Constituição Federal, não se pode entrever violação àquela pelo acórdão que a prestigiou. 8. Declarada a

inconstitucionalidade da contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre os pagamentos a

administradores, autônomos e empregados avulsos, os valores a esse titulo recolhidos anteriormente à edição

das Leis 9.032/95 e 9.129/95, ao serem compensados, não estão sujeitos às limitações percentuais por elas

impostas, em face do princípio constitucional do direito adquirido. 9. A taxa SELIC representa a taxa de juros

reais e a taxa de inflação no período considerado e não pode ser aplicada, cumulativamente, com outros

índices de reajustamento. 10. Recurso Espacial parcialmente provido, tão somente para consignar a aplicação

da taxa SELIC.” (STJ – RESP 579724/MG – Min. Luiz Fux – 1ª.T. – j. 07.12.2004 – v.u. – DJ 28.02.2005, p.

201).

136

formal, salvo se houver algum impedimento, como a perempção ou a ausência de

pagamento das despesas do processo anteriormente ajuizado.

Desta forma, falamos em coisa julgada material, visto que esse meio de

defesa impede a repetição de ações com o mesmo objeto e a mesma causa de

pedir

439

, sendo alegado pelo réu na oportunidade da contestação, será o segundo

processo, viciado por coisa julgada, e portanto, extinto sem resolução do mérito.

A coisa julgada, portanto, está assegurada pela definitividade, por sentença

que não caiba mais recurso, estando, entretanto sua matéria passível de eficácia

legal, não podendo ser mudada, ou alterada por qualquer meio recursal ou ação

autônoma, visto que o processo encontra-se definitivamente decidido

440

A eficácia preclusiva da coisa julgada veda o prosseguimento de nova ação

que visa infirmar o resultado a que se alcançou na ação anterior, mesmo que esta

segunda demanda esteja revestida por outro rótulo

441

Por maior que seja o prestígio dado a coisa julgada, é inegável a

possibilidade de haver sentenças eivadas de vícios insanáveis, substancialmente

439

Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de Processo Civil, V. I, p. 364.

440

Pedro Barbosa Ribeiro e Paula M. C. Ribeiro Ferreira. Curso de Direito Processual Civil, p. 195.

441

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA VERSANDO O MESMO PEDIDO DE AÇÃO

REVISIONAL. TRANSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. COISA JULGADA. CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA. INATIVOS. MATERIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. 1. Fundando-se o

acórdão recorrido em interpretação de matéria eminentemente constitucional, descabe a esta Corte examinar

a questão, porquanto reverter o julgado significaria usurpar competência que, por expressa deteerminação da

Carta Maior, pertence ao Colendo STF, no julgamento de recurso especial, restringe sua competência

unicamente à uniformização da legislação infraconstitucional. 2. Ação ordinária que visa a declaração de

inconstitucionalidade e a conseqüente repetição do indébito de contribuição previdenciária incidente sobre

pensão de ex-servidor, que foi objeto de julgamento anterior em ação revisional. 3. Deveras, um dos meios de

defesa da coisa julgada é a eficácia preclusiva prevista no art. 474 do CPC, de sorte que, ainda que outro o

rotulo da ação, veda-se-lhe o prosseguimento ao palio da coisa julgada, se ela visa infirmar o resultado a que

se alcançou na ação anterior. 4. Recurso especial parcialmente conhecido, porém desprovido.” (STJ – RESP

596038/RS – Min. Luiz Fux – T. 1ª. – j. 20.04.2004 – v.u. – DJ 31.05.2004, p. 222).

137

nulas, mesmo após esgotadas as vias recursais, essas sentenças podem ser

revistas, apesar de estarem acobertadas pela coisa julgada

442

Segundo PIERO CALAMANDREI,

La verdad es que ninguna legislación, ni siquiera las dominadas por el

princípio germánico de la validez formal de la sentencia, ni tampoco las

modernamente inspiradas en la aceleración del termino de las litis y en al

alacanzar con mayor rapidez la certeza sobre el fallo, pueden sustraerse

a las leyes de la razón y de la lógica, y en obediencia a éstas, debe la

ciencia admitir, aunque se en la medida más restringida, que aun

después de la preclusión de los medios de impugnación subsistan

sentencias afectadas por la nulidad insanable.

443

A coisa julgada não pode ser empecilho para a verificação de nulidade da

sentença, bem como o reconhecimento de vício de inconstitucionalidade pode ser

alegado a qualquer tempo, não possuindo, caráter de preclusão recursal, pois

pode ser alegado via ação rescisória. Com efeito, os juristas e o legislador não

encontraram solução para as injustiças ocasionadas pela sentença acobertada

pela coisa julgada, ficando, desta forma, a parte, sujeita ao âmbito fechadíssimo

da ação rescisória

444

Assim, assiste razão CANDIDO RANGEL DINAMARCO ao mencionar que

o processo deve ser realizado e produzir resultados estáveis tanto quanto

442

Humberto Theodoro Junior e Juliana Cordeiro de Faria. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos

processuais para seu controle. Revista dos Tribunais nº 795, p. 40.

443

Piero Calamandrei. Vícios de la sentencia y medios de gravamen. Estudios sobre el proceso civil. Trad.

Argentina. Buenos Aires: Ejea, 1961, p. 463.

444

Elicio de Cresci Sobrino. Coisa Julgada. Revista de Processo nº 65, p. 241.

138

possível, mas sem que se impeça ou prejudique a justiça dos resultados que irá

produzir

445

Portanto, a coisa julgada deve ser argüida pelo réu no momento da

contestação, ou mesmo após essa oportunidade, em razão de sua alegação não

ter caráter preclusivo. Trata-se, de defesa peremptória, a qual põe fim ao

processo subseqüente, sem resolução do mérito.

A coisa julgada traz estabilidade e previsibilidade para o direito,

prevalecendo, a imutabilidade e a indiscutibilidade da sentença proferida, vez ser

garantia esculpida pela Carta Magna

446

Assim, como menciona RAYMOND MONIER a litis contestatio impediria

ou, ao menos, tornaria ineficaz o segundo processo sobre o mesmo objeto

litigioso

447

VII- Conexão

A priori, é preciso mencionar que há três tipos de ocorrência da conexão

em direito processual, a primeira delas é a conexão operada no direito romano, a

qual tem a finalidade de evitar a eternização dos litígios, e consiste na fixação de

prazo de duração máximo para o processo, sendo, extinto o processo, se atingir o

termo designado, sem que seja proferida a sentença, a segunda espécie de

conexão, é a advinda do direito francês, consistindo na inatuação das partes

durante certo tempo, e a terceira e última espécie é a conexão lusitana, da qual

445

Candido Rangel Dinamarco. Relativar a coisa julgada material. Revista de Processo nº 109, p. 10.

446

Tercio Chiavassa. A nociva ‘relativização’ da coisa julgada no Direito Tributário brasileiro. Revista do

Advogado nº 84, p. 231.

447

Raymond Monier. Manuel elementaire de droit romain, 1947, Tomo I, p. 168.

139

decorre do fato de ter o autor motivado, por três vezes consecutivas, a extinção

do processo sem julgamento do mérito

448

O instituto da conexão, é objeto de grande divergência dos processualistas,

começando de sua própria definição.

A palavra conexão significa ligação nexo, a qual pretende-se afirmar que a

conexão é o nexo – a ligação de duas ou mais ações. Duas são as correntes que

pretendem conceituar conexão: a primeira delas, é a concepção clássica,

formulada por PESCATORE e aprimorada por MATTIROLO, a qual mencionava

que causas conexas são aquelas que possuem alguns elementos comuns e

alguns elementos diversos, devendo, desta forma, serem julgadas

conjuntamente

449

Para a teoria clássica, a conexão ocorreria nas seguintes hipóteses:

• Quando houvesse identidade de partes e de causa petendi, diverso o

pedido,

• Quando houvesse identidade de pedido e causa de pedir, diversas as

partes,

• Quando houvesse identidade de partes e de pedido, diversa a causa

petendi,

• Quando houvesse identidade de partes, diversos o pedido e a causa de

pedir,

448

Rogério Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil, p. 197.

449

João Batista Lopes. A conexão e os arts. 103 e 105 do CPC. RT 707, p. 34.

140

• Quando houvesse identidade de pedido, diversas as partes e a causa

petendi.

FRANCESCO CARNELUTTI, possui entendimento diverso, afirmando ser

conexas as causas em que a decisão reclama a solução de questões comuns ou

idênticas, é exatamente, a identidade de questões, e não os elementos da lide,

que caracteriza para o jurista italiano a conexão

450

A posteriori, DE PETRIS seguindo o posicionamento de FRANCESCO

CARNELUTTI, passou-se a mencionar a existência das seguintes espécies de conexão:

• Conexão simples,

• Conexão por acessoriedade,

• Conexão por garantia,

• Conexão por prejudicialidade,

• Conexão por compensação,

• Conexão por sucessão,

• Conexão em razão de litisconsórcio facultativo.

Além dessas hipóteses de conexão propriamente dita, segundo PETRIS há

uma outra modalidade de conexão que é a conexão intelectual

451

, que se verifica

na ocorrência de identidade parcial de questões entre duas ou mais ações

452

450

João Batista Lopes. Op. cit. p. 34

451

Enciclopédia Giuridica, Ed. Giuffré, p. 10. “A essa modalidade de conexão já havia aludido Calamandrei

que, após discorrer sobre a conexão em geral (‘relação que se produz entre duas ou várias causas diferentes

quando tiverem em comum um ou dois de seus elementos”) contempla a chamada conexão intelectual, laço

que une ações absolutamente diferentes (partes, causa de pedir e pedido diversos) mas que apresentam

idêntica questão de direito a ser resolvida. (Instituciones, trad. Santiago S. Melendo, EJEA, 1986, I/304).

452

João Batista Lopes. Op. cit. p. 34

141

A segunda corrente acerca do instituto da conexão foi formulada pelo

jurista brasileiro TOMÁS PARÁ FILHO, a qual a denominou de teoria materialista.

A concepção materialista deve ser conceituada a partir de critério material,

verificando sua origem e fins vinculados aos mesmos fatos ou relações jurídicas,

entretanto, como afirmou OLAVO DE OLIVEIRA NETO, que aderiu a essa teoria,

o fenômeno da conexão de causas se estabelece na unicidade da relação jurídica

no plano do direito material

453

A conexão ocorre quando se encontram dois ou mais processos em juízo

de idêntica competência, com objeto ou causa de pedir em comum, para que

sejam julgados, simultaneamente, nesse caso, a fixação de competência, dá-se

por prevenção

454

O legislador brasileiro aderiu em parte a concepção clássica – art. 103 CPC

– uma vez que a teoria materialista, exigiria muitas vezes, o exame do próprio

mérito da causa, e o exame da conexão deve limitar-se ao campo processual, e

não ao conflito de interesses levado a lide.

É cediço que a teoria clássica de PESCATORE e MATTIROLO, se mostra

insuficiente, reconhecendo-se, assim, que o conceito de conexão é flexível, por

isso podemos dizer que há espécies de conexão, umas mais delimitadas a

concepção clássica, e outras com maior abrangência.

Desta forma, diz-se que duas ações são conexas quando lhes forem

comum o objeto e a causa de pedir, devendo, nesse caso, ser levado a

453

João Batista Lopes. Op. cit., p. 34.

454

Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de Processo Civil, V. I, p. 365.

142

conhecimento do juiz, a fim de que o processo seja reunido ao outro, por

conexão, para, desta forma, ambos serem julgados simultaneamente

455

O juiz possui relevante papel para a verificação da conexão em casos que

ela se mostra de maior abrangência, julgando se é o caso ou não, com

discricionariedade.

Ocorre conexão, quando o demandante propõe ação de reintegração de

posse, e separadamente, pela mesma razão, requer indenização pelo esbulho,

como também na hipótese do marido propor separação, alegando adultério da

mulher, e depois faz o mesmo pedido, fundamentando em injúria grave

456

Verifica-se o instituto da conexão quando antes de ser proposta ação

executiva é proposta pelo executado, ação anulatória de titulo executivo, ou

mesmo ação declaratória de inexistência de relação jurídica

457

, entretanto, caso a

ação anulatória seja proposta após o ajuizamento da ação de execução não

455

Pedro Barbosa Ribeiro e Paula M. C. Ribeiro Ferreira. Curso de Direito Processual Civil, p. 197.

456

Ernane Fidelis dos Santos. Manual de Direito Processual Civil. V..1, p. 406.

457

“PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA DO DEBITO. CONEXÃO. 1. Se

é certo que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do titulo não inibe o direito do credor

de promover-lhe a execução (CPC, art. %*%, § 1º), o inverso também é verdadeiro: o ajuizamento da ação

executiva não impede que o devedor exerça o direito constitucional de ação para ver declarada a nulidade do

titulo ou a inexistência da obrigação, seja por meio de embargos (CPC, art. 736), seja por outra ação

declaratória ou desconstitutiva. Nada impede, outrossim, que o devedor se antecipe à execução e promova,

em caráter preventivo, pedido de nulidade do titulo ou a declaração de inexistência da relação obrigacional.

2. Ações dessa espécie tem natureza idêntica à dos embargos, já que repetir seus fundamentos e causa de

pedir importaria litispendência. 3. Assim como os embargos, a ação anulatória ou desconstitutiva do titulo

executivo representa forma de oposição do devedor aos atos de execução, razão pela qual quebraria a lógica

do sistema dar-lhes curso perante juízos diferentes, comprometendo a unidade natural que existe entre pedido

e defesa. 4. É certo, portanto, que entre ação de execução e outra ação que se oponha ou possa comprometer

os atos executivos, há evidente laço de conexão (CPC, art. 103), a determinar, em nome da segurança jurídica

e da economia processual, a reunião dos processos, prorrogando-se a competência do juiz que despachou em

primeiro lugar (CPC, art. 106). Cumpre a ele, se for o caso, dar à ação declaratória ou anulatória anterior o

tratamento que daria à ação de embargos com idêntica causa de pedir e pedido, inclusive, se garantido o

juízo, com a suspensão da execução. 5. Recurso especial provido. (STJ – RESP 557080/DF – Min. Teori

Zavascki – 1ª. T. – j. 17.02.2005 – v.u. – DJ 07.03.2005, p. 146).

143

haverá conexão

458

, uma vez que a matéria objeto da ação anulatória deve ser

argüida via embargos do devedor.

Não obstante, a jurisprudência vem sendo formulada no sentido de existir

conexão entre ação consignatória em grau de recurso e ação revisional de

alugueres sem sentença proferida, desta forma, a ação revisional deve ser

suspensa, até que se decida a outra

459

, a fim de se evitar decisões conflitantes.

Porém, é cediço o entendimento de não ser verificada a conexão entre

processos com pedido e causa de pedir distintos, pois não acarretaria decisões

conflitantes

460

Podemos dizer que há conexão quando tendo sido extinto o processo, sem

resolução do mérito, for reiterado o pedido, ainda que em litisconsórcio com

outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda,

458

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. EXECUÇÃO FISCAL. CONEXÃO. REUNIÃO DOS

PROCESSOS. ART. 105 E ART. 109 DO CPC. 1. O processo de execução, por sua índole eminentemente

satisfativa, não é predisposto ao acertamento do direito das partes, por isso normalmente não culmina com

sentença de mérito. Todavia disso não decorre a impossibilidade de se estabelecer conexão entre a execução

e a ação de conhecimento na qual se questiona o titulo executivo em que aquela se fundamenta. 2. Não se

pode olvidar que a ação anulatória ajuizada com o escopo de desconstituir titulo executivo tem a mesma

natureza cognitiva da ação de embargos e pode até mesmo a esta substituir, conforme vem entendendo a

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, razão por que há de se reconhecer a conexidade,

independentemente do ajuizamento de embargos de devedor, entre a ação de execução e a declaratória que a

precede quando fundadas no mesmo titulo, com a conseqüente reunião dos processos no juízo em que se

processa a declaratória.” (STJ – RESP 492524/PR – Min. João Otávio de Noronha – 2ª.T. – j. 05.10.2004 –

v.u. – DJ 16.11.2004, p. 233).

459

“Processual civil. Recurso especial. Contrato de mutuo pelo Sistema Financeiro da Habitação. Ação

consignatória em grau de recurso e ação revisional ainda sem sentença proferida. Conexão existente.

Prejudicialidade. Suspensão do processo referente à ação revisional. Em razão da existência de conexão entre

ação consignatória e ação revisional, ambas propostas com lastro em contrato de mutuo pelo Sistema

Financeiro da Habitação, e diante do fato de que a ação consignatória se encontra em sede de apelação, há de

se determinar a suspensão do processo relativo à ação revisional até o julgamento do recurso interposto na

ação consignatória, a fim de se evitar a prolação de decisões conflitantes. Precedentes. Recurso especial não

conhecido. (STJ – RESP 583970/RJ – Min. Nancy Andrighi – 3ª.T. – j. 07.12.2004 – v.u. – DJ 01.02.2005, p.

545).

460

“AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO DE COMPETENCIA. AÇÕES DIVERSA. FALTA DE

CONEXÃO. NÃO CONHECIMENTO. 1. Não há conexão entre processos com pedido e causa de pedir

diversos. 2. A falta de conexão induz ao não conhecimento do conflito. 3. Nada impede que determinada

pessoa seja, a um só tempo, sócia e empregada de uma pessoa jurídica. Atos cometidos pelo sócio-

empregado podem servir como fundamento para ação cível tendente a exclui-lo do quadro de quotistas da

sociedade empregadora. (STJ – AGRCC 45578/MG – Min. Humberto Gomes de Barros – S2ª. – j.

10.11.2004, v.u. – DJ 17.12.2004, p. 409).

144

devendo, portanto, serem os autos distribuídos por dependência, em razão da

alteração do inciso II do artigo 253 do CPC, pela Lei nº 11.280 de 16 de fevereiro

de 2006, a qual entrará em vigor em 90 dias após sua publicação.

A iminente lei também alterou o inciso III do artigo 253 do CPC, que passou

a firmar que serão distribuídos por dependência as causas de qualquer natureza,

quando houver ajuizamento de ações idênticas, ao juízo prevento, demonstrando,

neste caso, a conexão.

A conexão é uma espécie do gênero de continência

461

, desta forma,

apesar da legislação nada aferir a respeito da defesa dilatória por continência, a

existência desta, torna prevento o juízo

462

. Por isso, quando o legislador diz

conexão, lê-se também continência, pois ao firmar no texto legal a conexão, o

legislador disse menos do que queria dizer – conexão e continência

463

A continência também deve conduzir ao julgamento em conjunto dos

processos, perante o juízo prevento, que é o da primeira ação proposta, pois o

critério geral de prevenção é o do primeiro despacho do juiz, se a competência

territorial for a mesma

464

Por isso, SIDNEY ELOY DALABRIDA ensina que a conexão e a

continência, em suas variadas formas de manifestações, determinam a unidade

461

Rogério Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil, p. 200.

462

“Tanto a modificação de competência por conexão ou continência (art. 102) quanto a reunião de

processos onde se verifica o mesmo fenômeno tem por objetivo evitar sentenças contraditórias. Daí não se

alterar competência nem se justificar reunião de processos, quando, em um deles, já houver sentença.”

Ernane Fidelis dos Santos. . Manual de Direito Processual Civil. V..1, p. 407.

463

Eduardo Arruda Alvim. Curso Processual Civil. Vol. 1, p. 423.

464

Ibidem, mesma página.

145

do processo e julgamento, devendo, portanto, serem processadas e julgadas

simultaneamente, a fim de que se exerça a vis attractiva

465

Por não ter caráter preclusivo, poderá ser alegada pelo réu, após a

oportunidade de defesa, mas há julgados de nossos tribunais, em sentido

contrário: “Não apresentada a conexão na contestação, a questão fica preclusa,

não mais sendo lícito a parte argüir tal ocorrência

466

”.

O objetivo precípuo da conexão é a modificação da competência, a fim de

serem julgadas de forma harmônica as ações conexas, visando acima de tudo o

princípio da economia processual.

A conexão pode ser classificada

467

em:

Conexão subjetiva e objetiva. A conexão subjetiva não é conhecida no

direito brasiileiro, consiste na identidade de partes. A conexão objetiva verifica-se

pela identidade de pedidos.

Conexão por acessoriedade. Ocorre quando duas ou mais ações podem

relacionar-se por acessoriedade, sendo uma delas a ação principal e a segunda a

ação acessória. Esta se verifica na cobrança de multa contratual, dizemos como

acessória, logo a principal, ocorre com a cobrança do valor principal devido.

Conexão sucessiva. Ocorre na indicação da causa oriunda e da causa

originária, como na execução e na ação. Trata-se de competência funcional, vez

que exercida pelo juiz no processo de conhecimento.

465

Sidney Eloy Dalabrida. Conexão e Continencia na Lei 9.099/95. RT 743, p. 495.

466

(Ac. Vu da 3ª Cam. do TACiv de 21.10.86, na apel. 194.765-3, rel. juiz Oswaldo Breviglieri, JTACivSP

205/407).

467

A classificação foi retirada do artigo: João Batista Lopes. A conexão e os arts. 103 e 105 do CPC. RT 707,

p. 34.

146

Conexão na hipótese de reconvenção. O réu poderá reconvir no

processo, nos moldes legais – art. 315 CPC – isto é, se a reconvenção for conexa

com a ação principal. É necessário frisar que a conexão da reconvenção é a

conexão em sentido lato e não a conexão em sentido estrito.

Conexão intelectual. Caracteriza-se pela identidade de questões, não

importando a identidade dos elementos da ação. É exercida com intuito de evitar

conflito de julgados, desprestigiando a função jurisdicional.

Conexão por coordenação e conexão por subordinação. A conexão por

coordenação consiste no vínculo entre causas que podem ser julgadas

independentemente sem outro risco além da possível contradição lógica. A

conexão por subordinação ocorre nos casos compreendidos na noção ampla da

prejudicialidade em razão da necessidade de dependência.

Conexão por prejudicialidade. Prejudicial é a questão prévia, na qual a

solução influencia no mérito da causa. Assim, há processos em que que

dispensam ou tornam impossível o reconhecimento daquelas que lhe são

conexas e as que predeterminam o julgamento das conexas.

A conexão (CPC, art. 103) é defesa processual imprópria

468

, de

caráter dilatório, pois não visa a extinção do processo, mas apenas a

reunião das causas a serem ligadas

469

, pode gerar conflito de competência,

se dois ou mais juízes, vinculados a tribunais distintos, se declararem

468

Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de Processo Civil, V.1, p. 365.

469

Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil, p. 353.

147

competentes para julgar a lide. Neste caso, caberá ao STJ processar e

julgar o processo

470

Outrossim, havendo decisão proferida pelo juízo estadual, se contrapondo

às determinações do Juízo Federal, é imperativo que aquela decisão seja

cassada, a fim de se assegurar a efetividade da prestação jurisdicional.

VIII- Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de

autorização

A ausência de capacidade da parte

471

, o defeito na sua representação ou a

falta de autorização são pressupostos processuais que compete ao réu alegar em

preliminar de contestação.

A falta de autorização se evidencia na hipótese de ausência de autorização

para se propor uma ação, é o caso de quem promove demanda pleiteando direito

real, sem outorga uxória. O demandante que tiver condição social de casado, terá

que possuir outorga uxória para argüir em juízo direito real, uma vez que a lei

exige tal requisito, é a denominada autorização marital.

Outrossim, se a autorização do outro cônjuge se tornar impossível, em

razão, do mesmo encontrar-se em local incerto e não sabido, como no caso de

desaparecimento, poderá a parte pleitear autorização judicial, fundamentando o

470

“PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETENCIA. AGRAVO REGIMENTAL.

CONFEDERAÇÃO BRASILEIRA DE TENIS (CBT). AFASTAMENTO DA DIRETORIA.

ADMINISTRADOR JUDICIAL. CONEXÃO. 1. Há conflito de competência, quando dois ou mais juizes se

declararem competentes, cabendo ao STJ processar e julgar originariamente o feito nos casos em que

ocorrente entre juizes vinculados a tribunais diversos (art. 105, inciso I, alínea 1d1, da Constituição Federal).

2. Em havendo decisão proferida no âmbito da Justiça estadual se contrapondo às deteerminações do Juízo

federal prevento, esvaziando os seus efeitos, impõe-se a cassação daquele decisum, com vistas a se assegurar

a efetividade da prestação jurisdicional. 3. Agravo regimantal a que se nega provimento. (STJ – AgRg no CC

57783/DF – Min. Joao Otavio de Noronha – S 1ª - j. 23.02.2005 – v.u. - DJ 14.03.2005, p. 185).

471

“Capacidade de ser parte, capacidade processual e capacidade postulatória.” Rogério Lauria Tucci.

Curso de Direito Processual Civil, p. 201.

148

seu pedido e demonstrando a dificuldade ou mesmo a impossibilidade do

recebimento da autorização, afim de supri-la.

Caso os cônjuges tenham contraído matrimônio com o regime de

separação total de bens, o legislador entendeu não ser requisito para a

propositura da ação a autorização do outro cônjuge, uma vez que o próprio

regime de bens, esclarece a situação de independência econômica e

incomunicabilidade dos bens.

Essa autorização do cônjuge, possui ênfase patrimonial, em razão do

regime de bens que foi contraído o matrimônio, isso ocorre, principalmente,

porque o sistema do Código Civil 2002, deu ênfase ao direito patrimonial e não a

família como entidade social, por este motivo, verifica-se a importância do regime

de bens no casamento.

No que tange ao defeito de representação, a legislação civil determina

quem deve ser representado e quem deve ser assistido, bem como descreve a

existência de entes despersonalizados, que podem ser partes numa ação.

A representação se classifica em duas possibilidades: a representação

judicial e a representação civil. A representação judicial serve apenas para ações

judiciais, como por exemplo, uma empresa ser representada por um preposto,

logo a representação civil consiste na representação para atos da vida civil, como

por exemplo a mãe que representa o filho menor absolutamente incapaz.

Assim, se o demandante é pessoa jurídica ou entidade despersonalizada, o

réu poderá alegar o defeito de representação ou o juiz, ao verificar, reconhecer de

149

ofício o vício, deve marcar prazo razoável para o vicio ser sanado, se não o fizer,

ou não fizer no prazo legal, extingue-se o processo sem exame do mérito.

Caso a empresa seja representada irregularmente, ou mesmo pessoa não

autorizada receber a citação da ação proposta, essa citação será considerada

nula, uma vez que impossibilita a instauração da relação jurídica processual,

entretanto, se o representante legal da empresa comparecer, voluntariamente, em

juízo, ocorre o suprimento da nulidade da citação

472

, pois se verifica a inexistência

de prejuízo.

A falta de assinatura na petição nas instâncias ordinárias, também acarreta

a irregularidade da representação processual, a qual vem sendo formulado

entendimento que aplica-se analogicamente, a irregularidade da representação

postulatória, sendo, portanto, vício com possibilidade de regularização

473

Diferente do que se entende na peça inicial, a ausência de assinatura na

contestação, a rigor não caracteriza omissão de ato processual, mas simples

esquecimento, portanto, tal lapso não resulta prejuízo, principalmente, se a

472

“AGENTE DE VIAGENS. REPRESENTAÇÃO. NULIDADE. CITAÇÃO. ART. 12, VIII, CPC.

SUMULA 7/STJ. COMPARECIMENTO ESPONTANEO. PREJUIZO NÃO DEMONSTRADO. Em

recurso especial não se reexaminam provas (Sumula 7). O comparecimento espontâneo da parte e a ausência

de comprovação do prejuízo, suprem o eventual defeito de citação.” (STJ – RESP 170683/SP, Min.

Humberto Gomes de Barros – j. 27.04.2004 - v.u. – DJ 17.05.2004, p. 212).

473

“PROCESSUAL CIVIL. ARTS. 13 E 284 DO CPC. AUSENCIA DE ASSINATURA NA PEÇA

INICIAL, INSTANCIAS ORDINÁRIAS. ABERTURA DE PRAZO PARA REGULARIZAÇÃO. 1. A

ausência de assinatura na petição nas instancias ordinárias, ao contrário da instancia especial, é um vicio

sanável, a teor do que reza o art. 13 do CPC, aplicável analogicamente às irregularidade da representação

postulatória, de forma que se deve proceder à abertura de prazo razoável para sanar a irregularidade. É que os

vícios de representação devem ser sanados na instancia ordinária, pelo que, repise-se, é perfeitamente

possivel ao Tribunal de origem a abertura de prazo para remediar esse tipo de defeito, consoante o disposto

no referido dispositivo legal. 2. In casu, o juízo concedeu à autarquia oportunidade para firmar a inicial de

embargos à execução, transcorrendo o prazo de 40 (quarenta) dias sem qualquer atividade da parte. Deveras,

à ausência de assinatura da inicial aplica-se o art. 284 e seu parágrafo do CPC e, não o art. 267, § 1º, cujo

escopo é diverso do primeiro dispositivo afastado. 3. Negligenciando a autarquia embargante à determinação

do juízo a quo pra que procedesse à regularização da petição inicial apócrifa, correta a extinção dos embargos

à execução sem julgamento de mérito. 4. Recurso especial desprovido.” (STJ, RESP 652641/RS – Min. Luiz

Fux – 1ªT. – j. 02.12.2004 – v.u. – DJ 28.02.2005, p. 236).

150

contestação veio acompanhada da reconvenção que encontra-se devidamente

assinada

474

Outra hipótese a qual pode ocorrer defeito de representação é no

inventário e no arrolamento, visto que o inventariante é o representante dos

sucessores ou herdeiros do ‘de cujus’, e caso este deixe de impulsionar o

processo, será verificado o defeito de sua representação e poderá ser declarada a

extinção do processo.

Todavia, a jurisprudência vem seguindo o escopo de que a falta de

representação do espólio por seu inventariante é vício sanável, uma vez que

verifica-se o defeito de sua representação

475

Com efeito, a parte incapaz que não tiver representante legal, ou o

interesse for colidente com este, o juiz deverá nomear curador do incapaz, para

representar os interesses do menor.

É importante destacar que estamos tratando de curador do incapaz (art. 9º

I CPC), daquele determinado incapaz, que não possui representante legal, ou

tenha conflito de interesses com este, e não de curador de incapaz, que é

exercido pelo Ministério Público (art. 82 inc. I e II CPC).

Quando falamos em incapacidade, nos referimos aos sujeitos processuais

de ser parte, a capacidade de ser parte, a capacidade processual e a capacidade

474

“A ausência de assinatura na contestação, a rigor, não caracteriza omissão de ato processual, mas simples

esquecimento, mormente quando de tal lapso não resulta prejuízo, sendo certo que a contestação veio com a

reconvenção e esta foi assinada.” (STJ- RT 704/214).

475

“MANDATO. FALTA OU IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO DO LITIGANTE.

SUPRIMENTO. INSTANCIAS ORDINÁRIAS. APLICAÇÃO DO ART. 13 DO CPC. – Nas instancias

ordinárias, verificada a falta de instrumento de mandato ou defeito na representação da parte, incumbe ao

Magistrado ensejar o suprimento da falta, assinando prazo razoável para tanto. Precedentes. É sanável a falta

de representação do Espólio, por seu inventariante. Recurso Especial conhecido e provido. “ (STJ – RESP

331071/PR – Min. Barros Monteiro – 4ªT. – j. 09.11.2004, v.u. – DJ 07.03.2005, p. 259).

151

postulatória, sendo portanto, a ausência de qualquer um deles acarreta a extinção

do processo sem julgamento do mérito, pois não atinge a finalidade compositiva

do litígio.

476

A incapacidade da parte é elemento distinto da incapacidade para ser

parte, uma vez que esta última consiste em pressuposto processual estabelecido

em Lei, por exemplo, o Banco do Brasil é parte ilegítima para realizar cobrança

pelo Juizado Especial Civil (art. 8º Lei 9.099/95). Isso ocorre porque no Juizado

Especial Civil que é regido por Lei Especial (Lei 9.099/95) – não pode pessoa

jurídica ser autor de ações, mas somente ser réu.

Esse tipo de irregularidade acarreta a extinção do processo sem exame do

mérito.

A falta de autorização, o defeito de representação e a incapacidade do

autor alegada pelo réu, terão o condão de defesa dilatória, uma vez que o juiz

suspenderá o processo, e marcará prazo razoável para que seja sanado o defeito

(CPC, art. 13)

477

, sob pena de não o cumprir no prazo estabelecido, os atos por

ele praticados serão anulados, ocasionando a extinção do processo sem

julgamento do mérito (CPC, art. 267, IV)

478

476

Rogério Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil, p. 201.

477

“PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – AGRAVO REGIMENTAL – RESPONSABILIDADE

CIVIL – ACIDENTE DE TRABALHO – PREQUESTIONAMENTO – INOCORRENCIA -

SUBSTABELECIMENTO – DEFEITO NA REPRESENTAÇÃO – POSSIBILIDADE DE SANEAMENTO.

1. A matéria referente aos arts. 37, 125, I, 525 e 557, todos do Código de Processo Civil não pode ser

apreciada por ressentir-se do necessário prequestionamento. Aplica-se à espécie, o enunciado sumular 356 do

Pretório Excelso. 2. Segundo jurisprudência assente neste Tribunal, a irregularidade na representação

processual pode ser suprida, pois a regra do art. 13 do CPC contempla a possibilidade de sanar tais defeitos.

Precedente (Resp 93.566/DF de 03.08.1998). 3. Agravo Regimental conhecido, porém, desprovido. (STJ –

AgRg no RESP 550948/ES – Min. Jorge Scartezzini – 4ª.T. – j. 16.11.2004 – v.u. – DJ 17.12.2004, p. 559).

478

Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de Processo Civil, V.1, p. 365.

152

A princípio essa defesa trata-se de defesa processual dilatória, como

mencionado, mas caso o vício não seja sanado no prazo legal, a defesa passará

a ter caráter peremptório

479

, pois o processo será extinto sem exame do mérito

480

IX- Carência da ação

O direito de ação é direito público subjetivo à prestação jurisdicional do

Estado, porém ao autor atende a determinadas condições, as denominadas

condições da ação ou condições do exercício do direito de ação

481

. Essas

condições da ação não consistem nos pressupostos processuais, uma vez que

estes dizem respeito a validade da relação processual, enquanto as condições da

ação se relacionam com a possibilidade ou não de obter dentro de um processo

valido, a sentença de mérito

482

Segundo ENRICO TULLIO LIEBMAN, a carência da ação consiste nos

requisitos de existência da ação, devendo, portanto, ser objeto de investigação no

processo, ainda que implicitamente, pois somente se estiverem presentes essas

condições da ação, que pode ser analisado o mérito do pedido

483

Antes do Diploma Processual de 1973, havia grandes controvérsias a cerca

da natureza das condições da ação, sendo firmado entendimento que elas se

479

Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil. V. 1, p. 353.

480

“PROCESSUAL CIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DEFEITO NA

REPRESENTAÇÃO DAS PARTES. INSTANCIA ORDINÁRIA. VICIO SANÁVEL. APLICAÇÃO DO

ART. 13 DO CPC. 1. O artigo 13, primeira parte, do Código de Processo Civil, estabelece que, havendo

defeito na representação das partes, deve o magistrado marcar prazo para que a irregularidade seja sanada,

sob pena de extinção do feito. 2. Esta colenda Corte já firmou entendimento no sentido de que, nas instancias

ordinárias, a falta de instrumento de mandato constitui defeito sanável, aplicando-se para o fim de

regularização postulatória, o disposto no artigo 13 do CPC. Precedentes: Resp nº 499.863/RJ, Rel. Min. José

Delgado, DJ de 08/09/2003, Resp nº 402.198/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de

24/02/2003 e AGA nº 438.299/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 04/11/2002. 3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no RESP 659117/ES – 1ª. T. – j. 04.11.2004 – v.u. – DJ 06.12.2004, p. 233).

481

Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil. V. 1, p. 346.

482

Ibidem, mesma página.

483

Enrico Tullio Liebman. Manual de Direito Processual Civil, p. 154.

153

encontram em grau intermediário, entre o mérito da causa e os pressupostos

processuais.

Desta forma, o litigante tem que constituir a relação processual valida, bem

como satisfazer as condições jurídicas requeridas, para que o juiz se manifeste

sobre seu pedido

484

Para que a ação possa ser proposta é indispensável que estejam

presentes as condições da ação, ou seja, legitimidade para agir

485

, o interesse

processual

486

e a possibilidade jurídica do pedido

487

O interesse de agir consiste num elemento material do direito de ação,

portanto, no interesse em obter o provimento solicitado. Não estamos falando do

interesse substancial, cuja proteção se intenta a ação, pois o interesse

substancial pertence ao autor e o interesse processual é exercido para a tutela

daquele

488

484

Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil. V. 1, p. 346.

485

“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ALVARÁ. LEVANTAMENTO DE

FGTS.CEF. CARENCIA. FUNDAMENTOS DO ACORDÃO RECORRIDO. AUSENCIA DE

IMPUGNAÇÃO. PRECEDENTES. 1. Acórdão recorrido que fundamenta as razões de decidir em carência

de ação e ilegitimidade da parte. Recurso que repete os argumentos do petitório inicial, quanto ao mérito da

causaz. 2. Nos termos da legislação processual em vigor, o recorrente deve atacar, de modo especifico, os

fundamentos do decisum que deseja rebater, sob pena de, não procedendo dessa forma, submeter a

julgamento a própria petição inicial, desvirtuando a competência recursal originária dos Tribunais. 3. A

impugnação deve ser dirigida à decisão que se pretende seja reformada, atacando seus fundamentos e

obedecendo aos ditames do art. 514 do CPC, cominado com o art. 247 do RISTJ. 4. Precedentes deste

Tribunal Superior. 5. Recurso não conhecido. (STJ – RMS 17966/SP – Min. José Delgado – 1ª.T. – j.

21.10.2004 – v.u. – DJ 17.12.2004, p. 414).

486

“PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR. CARENCIA DE AÇÃO. PREQUESTIONAMENTO.

1. A alegada violação aos dispositivos constitucionais invocados não pode ser examinada no recurso especial

que se cinge ao âmbito infraconstitucional. 2. Ausência de exame das normas infraconstitucionais que foram

tidas como violadas. Incidência das Sumulas 282 STF e 211 STJ, tendo em conta que, mesmo nos embargos

de declaração, não houve o exame de qualquer das regras legais invocadas no extenso rol apresentado pelo

recorrente. 3. Recurso especial não conhecido.” (STJ – RESP 104201/SP – Min. Castro Meira – 2ª.T. – j.

16.11.2004 – v.u. – DJ 14.03.2005, p. 235).

487

Pedro Barbosa Ribeiro e Paula M. C. Ribeiro Ferreira. Curso de Direito Processual Civil, p. 199.

488

Enrico Tullio Liebman. Manual de Direito Processual Civil, p. 154.

154

Assim, podemos dizer que estamos diante de interesse processual

secundário e instrumental com relação ao interesse substancial primário, pois o

processo terá que ter a proteção do interesse substancial, para adequação do

provimento pedido a fim de satisfazê-lo

489

Desta forma, se não se evidenciar uma lesão ao interesse ou a um direito

que ostenta perante a parte contrária, ou mesmo se os efeitos jurídicos já tiverem

sido obtidos, ou se o provimento requerido fosse inadequado ou inidôneo a

remover a lesão, ou não puder ser proferido, por que inadmitido pela lei.

Com efeito, não queremos dizer que o pedido do autor lhe assiste razão,

mas que esse pedido merece exame para ser proferida ou não a tutela

jurisdicional, e o exame que aqui atestamos é o exame de mérito da ação.

Parece-nos oportuno transcrevermos a definição dada por ENRICO

TULLIO LIEBMAN sobre interesse de agir, “é a relação de utilidade entre a

afirmada lesão de um direito e o provimento de tutela jurisdicional pedido.”

490

Com efeito, o interesse de agir é elemento característico da ação, a qual a

ordem jurídica mede a aptidão da situação jurídica deduzida em juízo, a colocar-

se como objeto da atividade jurisdicional e verifica-se o pedido se conforma aos

objetivos do direito, a qual é merecedor de exame

491

A legitimação da ação consiste na titularidade da mesma, a qual é

condição para o pronunciamento sobre o mérito do pedido, pois é necessário em

489

Enrico Tullio Liebman. Manual de Direito Processual Civil, p. 155.

490

Ibidem, p. 156.

491

Ibidem, mesma página.

155

cada processo estar indicado com clareza e precisão quem são as partes

litigantes, pois sem elas o juiz não poderá proceder com a analise do mérito.

Parece simples a legitimação para a causa, mas esta trás alguns

problemas, pois a legitimação não consiste em qualquer pessoa levada a juízo a

pleitear por determinado interesse, mas em individualizar a pessoa a quem

pertence o interesse de agir.

ENRICO TULLIO LIEBMAN afirma que essa problemática decorre da

distinção entre a existência objetiva do interesse de agir e a sua pertinência

subjetiva

492

Nesta esteira verifica-se que entre a existência do interesse de agir e a

pertinência subjetiva, esta última merece maior destaque, pois o juiz somente

poderá examinar o interesse de agir se possuir os requisitos necessários, como a

legitimação ad causam.

Desta forma, a legitimação para agir é, portanto, a identidade de quem a

propôs e aquele que a lesão de um direito próprio afirma existir, podendo,

entretanto, requerer a pretensão para si do provimento jurisdicional, pedido com

referência à aquele que foi chamado a juízo

493

ENRICO TULLIO LIEBMAN ainda destaca a importância de diferenciar a

legitimação passiva e a legitimação para contestar, uma vez que o legislador

pátrio não observou tais prerrogativas.

492

Enrico Tullio Liebman. Manual de Direito Processual Civil, p. 157.

493

Ibidem, p. 159.

156

A legitimação para contestar consiste na legitimidade a qual possui o réu

em defender-se, todavia, nem sempre quem possui legitimidade para contestar,

tem legitimidade passiva para a causa, podendo o réu contestar, justamente, para

argüir a ausência de sua legitimidade passiva.

A última condição da ação consiste na possibilidade jurídica do pedido, ou

seja, na admissibilidade em abstrato do provimento do pedido.

O pedido, seja qualquer que seja as circunstâncias que o embassam, não

poderá ser apreciado, se não for possível, se não for um provimento que o

magistrado possa se pronunciar a respeito, daí a possibilidade jurídica do pedido.

Com efeito, não poderá o juiz, por exemplo, se pronunciar acerca de prisão

por dívidas, pois em sistema processual brasileiro, não é admitida, nem anular um

ato administrativo

494

A carência da ação

495

se refere a ausência de algum ou alguns dos

pressupostos de condições da ação, a qual devem ser examinados de ofício pelo

magistrado ou alegados pelo réu na oportunidade da contestação.

Desta forma, se estiver ausente apenas uma das condições da ação, o

processo poderá ser extinto sem resolução do mérito, uma vez não haver a

necessidade de ausência de todas as condições, mas a falta de qualquer delas

pode levar a decretação da carência, seja de ofício, a requerimento da parte, e

mesmo em qualquer grau do processo.

494

Enrico Tullio Liebman. Op. cit., p. 161.

495

“Antes de ingressar na apreciação do mérito da causa, incumbe ao Judiciário, mesmo de ofício (CPC,

arts. 267 e 301), examinar os requisitos de admissibilidade da tutela jurisdicional, a saber, pressupostos

processuais e condições da ação.” (Resp 4720-CE, STJ, 4ªT., DJ de 20.5.91).

157

Necessário esclarecer que apesar da existência desses três elementos da

ação, há outros institutos que levam a carência da ação, como por exemplo a

carência da jurisdição.

A carência da jurisdição é verificada quando não houver juiz do Estado em

que possa pronunciar-se sobre o pedido do autor. Isso é verificado, geralmente,

para o réu estrangeiro, ou mesmo nos casos de absoluta carência de jurisdição

com referência a Administração Pública

496

Não obstante, há vários procedimentos de ações que estabelecem motivos

de inadmissibilidade do pedido, que acarretam a denegação da ação, ou a

subordinação da ação a uma prestação previa, como verificamos na proibição da

ação petitória enquanto em tramite o processo possessório.

A carência da ação possui estreita relação com a inépcia da petição inicial,

uma vez que se inexiste possibilidade jurídica do pedido

497

, a peça inaugural será

considerada inepta.

Na ausência de qualquer das condições da ação, o juiz não poderá

adentrar no mérito da questão objeto do processo, devendo o extinguir sem

resolução do mérito

498

496

Enrico Tullio Liebman. Op. cit., p. 161.

497

A falta de possibilidade jurídica do pedido, também, é uma causa de inépcia da inicial.

498

Moacyr Amaral dos Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. V. 2, p. 217. Nesse sentido:

“Embargos de declaração. Recurso especial. Contradição inexistente. 1. Tendo havido dois fundamentos para

a Corte estadual decidir pela carência de ação de reintegração de posse, a saber, a antecipação do pagamento

do VRG e a ausência de mora, sendo que apenas o primeiro dos fundamentos foi alvo de ataque nas razões de

recurso especial, permanece incólume o segundo, fato que mantem a decisão local quanto à questão da

impossibilidade de revitalização da ação possessória.2. Embargos de declaração rejeitados.” (STJ – EDRESP

538760/RS – Min. Carlos Alberto Menezes Direito – 3ª.T. – j. 28.10.2004 – v.u. – DJ 21.02.2005, p. 170).

158

Isso se deve em razão das condições da ação serem definidas também

como condições essenciais para o exercício da função jurisdicional com

referencia a situação concreta deduzida em juízo

499

A jurisprudência vem firmando entendimento que as ações que são

postuladas a posteriori a um determinado procedimento administrativo, este deve

ser colacionado nos autos, bem como se ação judicial, antever o processo

administrativo, estaremos diante de carência de ação

500

É oportuno transcrevermos o posicionamento de ERNANE FIDELIS DOS

SANTOS:

(...) a carência de ação é matéria que interessa diretamente ao exercício da

função jurisdicional e deverá ser reconhecida em qualquer tempo e grau de

jurisdição. Sobre qualquer pronunciamento que a ela se refira não a

reconhecendo, não ocorre a preclusão. A matéria pode ser revista, a todo

tempo, até que se profira a sentença final, á semelhança do que ocorre com

os pressupostos processuais de ordem positiva e negativa (art. 267 § 3º).

501

Comungamos com o posicionamento do autor, por terem as condições da

ação, que ser alegadas na contestação e após essa oportunidade, entendemos

que o direito não estará precluso

502

499

Enrico Tullio Liebman. Op. cit., p. 154.

500

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PUBLICO. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL. DATA DO

OBITO. AUSENCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CARENCIA DA AÇÃO.

PREQUESTIONAMENTO. 1. No exame de recurso especial, qualquer que seja sua fundamentação, não se

conhece de matéria que não foi objeto de apreciação pelo Tribunal de origem, ausente assim o necessário

prequestionamento. 2. Nos termos do artigo 215 da Lei nº 8.112/90, a pensão por morte é devida a partir do

óbito do servidor. 3. Recurso improvido.” (STJ – RESP 386652/RS – Min. Paulo Gallotti – 6ª.T. – j.

09.12.2003 – v.u. – DJ 22.11.2004, p. 394).

501

Ernane Fidelis dos Santos. Manual de Direito Processual Civil, V. 1, p.408/9.

502

Nesse sentido: “Deve ser argüida na contestação, antes da matéria de mérito, a carência de ação por

falta de legitimação passiva do réu, sem o que não é de ser apreciada“ (Ac. Vu da 1ª Cam. Do TJPE de

8.2.77, na apel. 78.619, rel. Des. Pedro Ribeiro Malta, Jurisp. e Doutr., vol. 105, p. 50 e vol. 113, p. 72). –

“Ocorre preclusão se o réu não arguir na contestação ilegitimidade para a causa.” (TJAC – Reexame

Necessário 1 – Rio Branco – Rel. Jorge Araken Faria da Silva – vu – 16.11.77).

159

No nosso entender, a preclusão também não ocorre em relação ao juiz que

poderá decretar a carência da ação, logo após a contestação, como também,

posteriormente, no saneamento do processo, ou até mesmo na sentença

503

A carência de ação gera coisa julgada formal, uma vez que não enfrentou o

mérito da petição inicial, desta forma, não pode ser objeto de ação rescisória. Por

essa razão, a parte não está impedida, de novamente, propor ação sobre a

mesma lide. Outrossim, o instituto da carência de ação pode ser argüido,

inclusive, na ação rescisória, quando a esta faltar interesse de agir, sendo,

portanto, extinta em razão da sua carência

504

503

“Quando a parte acionada arguir expressamente carência de ação, em preliminar – CPC, art. 301, X – tem

direito a ver apreciada expressamente a prefacial, máxime quando o juiz, silenciando sobre ela, já defere prova,

inobstante não tenha o feito por saneado. O risco de preclusão processual é o quanto basta para provimento do

recurso, destinado a obter o exame judicial” (Ac. Vu da 3ª Cam. do TJRS, de 11.5.78, no agr. 30.037, rel. des. Ney

da Gama Ahrends, Ver. de Jurisp. Do TJRS, V. 70, t. II, p. 685).

504

“RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – ALIMENTOS – DECISÃO

IMPUGNADA POR RESCISÓRIA – TRANSITO EM JULGADO FORMAL – CARENCIA DE AÇÃO –

VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 485, V E 535, II E 7º DA LEI 8.560/92 – DISSIDIO JURISPRUDENCIAL. 1. A

ação rescisória visa desconstituir sentença que extinguiu o processo com julgamento de mérito, desde que transitada

em julgado, quando presentes pelo menos um das hipóteses previstas nos incisos do art. 485, do CPC. Assim sendo, a

existência de sentença de mérito, bem como o transito em julgado são requisitos essenciais para o ajuizamento da

ação rescisória. Na falta de um desses pressupostos, pois, não há que ser admitida a ação por falta de interesse de agir.

2. A sentença que condena à prestação de alimentos não está envolvida pelo manto da coisa julgada material, vale

dizer, não possui a qualidade de imutabilidade que se agrega ao comando da sentença de mérito já não mais sujeita a

qualquer impugnação recursal, vez que pode ser revista a qualquer tempo, se houver modificação na situação

financeira das partes. 3. Ademais, conforme pacifica jurisprudência desta Corte, para que a rescisória calcada no

inciso V do art. 485 do CPC, prospere, é necessário que a interpretação dada pelo decisum rescindendo seja de tal

modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade (c.f. AR 464/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de

19/12/03), o que não ocorre no caso. Não há falar, pois, vulneração ao referido dispositivo infraconstitucional. 4. De

outro vértice, no que concerne a alegada violação ao art. 535, II do CPC, verifico que a matéria foi devidamente

abordada e rechaçada, não havendo omissão. Como bem consignado no acórdão dos aclaratorios, pretendia o

recorrente, na realidade, conferir caráter infringente ao julgado, o que, na esteira de sólida jurisprudência, somente

encontra guarida na via da excepcionalidade. Não vislumbro, portanto, qualquer ofensa ao art. 535, II do CPC. 5. No

que se refere à alegada violação ao art. 7º da Lei 8.560/92, o recurso não merece melhor sorte. A interpretação dada

pelo recorrente – distante de ideal exegese – difere em muito da orientação seguida por esta Corte. Neste Sodalício,

perfilhou-se o entendimento de que “a sentença de procedência da ação de investigação de paternidade pode condenar

o réu em alimentos provisionais ou definitivos, independentemente de pedido expresso na inicial (v.g. Resp

257.885/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 06/11/2000). 6. Por fim, no que concerne ao dissídio

jurisprudencial, verifico que conquanto tenha sido comprovada, exclusivamente, a divergência, no que tange ao

cabimento de ação rescisória para desconstituir sentença que condena à prestação de alimentos, entendo, com espeque

nas considerações expendidas, que o v. acórdão deve ser mantido. 7. No mais, impõe salientar que esta Corte tem

entendido, reiteradamente, que, a teor do art. 255 e parágrafos, do RISTJ, para a comprovação e apreciação do

dissídio jurisprudencial, devem ser mencionadas e expostas as circunstancias que identificam ou assemelham os casos

confrontados, bem como juntadas cópias integrais de tais julgados ou, ainda, citado repositório oficial de

jurisprudência. 8. Recurso conhecido apenas no que tange a divergência quanto ao cabimento da ação rescisória para

desconstituir sentença que condena prestação de alimentos e, nesse aspecto, desprovido.” (STJ – RESP

488512/MG – Min. Jorge Scartezzini - -4ª. T. – j. 16.09.2004 – v.u. – DJ 06.12.2004, p. 318).

160

X- Falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar

Há fatos que são impeditivos à formação da relação processual, por

exemplo: a falta de caução, ou outra prestação em que a lei estabelecer.

PIERO CALAMANDREI entende por caução “a prestação da qual é

estabelecida ao interessado como condição para obter ulterior procedimento

judicial.”

505

É o caso do autor dever fazer deposito prévio para atender alguns

encargos, como por exemplo, às custas e honorários de advogado, de que

menciona o artigo 835 CPC:

Art.835 - O autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele

se ausentar na pendência da demanda, prestará, nas ações que intentar,

caução suficiente às custas e honorários de advogado da parte contrária, se

não tiver no Brasil bens imóveis que Ihes assegurem o pagamento.

Não obstante, a falta de pagamento ou depósito das custas e honorários de

advogado de processo declarado extinto sem exame do mérito, quando o autor

intente, novamente, a mesma ação:

Art. 28 CPC - Quando, a requerimento do réu, o juiz declarar extinto o

processo sem julgar o mérito (art. 267, § 2º), o autor não poderá intentar

de novo a ação, sem pagar ou depositar em cartório as despesas e os

honorários, em que foi condenado.

506

Desta forma, a ausência de caução ou outra providencia exigida por Lei

representa pressuposto de validade da relação processual. Por isso, se o autor

505

Piero Calamandrei. Introdução ao Estudo sistemático dos Procedimentos Cautelares, p. 73.

506

Vide artigo 268 CPC.

161

desiste da ação deve recolher as despesas geradas, como também no caso da ação

ser extinta por uma defesa processual peremptória, terá o demandante, o ônus de

arcar com as despesas processuais, para daí então propor nova demanda.

É importante destacar que a jurisprudência vem entendendo que o autor

poderá propor outra ação com as mesmas partes e fundamento ou pedido

distinto, sem que haja a incumbência de liquidar as despesas processuais.

Outrossim, a exigência de caução ou outra prestação estabelecida por lei,

também é evidenciada através da ação rescisória, uma vez que o art. 488 CPC,

exige a caução de 5% do valor da causa, que se destina a parte contrária, caso a

ação seja por unanimidade de votos, extinta ou julgada improcedente

507

Os tribunais entendem que a exclusão de nome de litigante de cadastro em

registro de proteção ao crédito, somente poderá ser realizado mediante caução

prévio, a fim de assegurar o juízo até o deslinde da questão que supostamente

originou o débito

508

507

Pedro Barbosa Ribeiro e Paula M. C. Ribeiro Ferreira. Curso de Direito Processual Civil, p. 199.

508

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS

CONTRATUAIS. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE

TUTELA PARA CANCELAMENTO DE REGISTRO EM CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CREDITO. ART.

535, II, CPC. Inocorrência de violação. Sumulas 282 e 356 do STF. Sumula 211 do STJ. Incidência. 1. Refoge à

competência desta Corte a análise da alegada violação a dispositivos constitucionais, nos exatos termos do artigo 105,

III, da Constituição Federal. 2. Inexiste a alegada infringência ao artigo 535, II, do CPC. A questão suscitada pelo

recorrente, relativa ao pedido de concessão de tutela antecipada para impedir inscrição do nome do devedor nos

órgãos restritivos de credito, foi fundamentadamente apreciada pelo Tribunal a quo. Inocorrência de omissão,

contradição ou obscuridade. Precedentes. 3. Os dispositivos legais apontados como violados não foram objeto de

exame no acórdão recorrido. Ausência de prequestionamento que impossibilita seu conhecimento na via do recurso

especial. Incidência das Sumulas 282 e 356 do STF. Ademais, embora o recorrente tenha oposto embargos

declaratórios, visando o prequestionamento das normas supostamente violadas, o Tribunal a quo não as apreciou,

rejeitando os embargos. Incidência da Sumula 211/STJ:’inadmissível recurso especial quando à questão que, a

despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.” 4. Conforme orientação da

Segunda Seção desta Corte, nas ações revisionais de cláusulas contratuais, não cabe a concessão de tutela antecipada

para impedir o registro de inadimplentes nos cadastros de de proteção ao credito, salvo nos casos em que o devedor,

demonstrando efetivamente que a contestação do debito se funda em bom direito, deposite o valor correspondente à

parte reconhecida do débito, ou preste caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado.Precedentes: Resps.

527.618-RS, 557.148-SP, 541.851-SP, Rel. Min. César Asfor Rocha, Resp 610.063-PE, Rel. Min. Fernando

Gonçalves, Resp 486.064-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros). 5. Não tendo havido nenhuma omissão no v.

acórdão recorrido, e tendo o Tribunal de origem julgado manifestamente procrastinatórios os embargos interpostos, ao

162

Com efeito, nas ações relativas a revisão de contratos pelo devedor, não o

torna imune da inscrição de seu nome em cadastros de proteção ao credito, e

para sua exclusão, deverá caucionar ao juízo no quantum referente a parte

incontroversa

509

Todas essas argumentações podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz,

independente de alegações, salvo o compromisso arbitral, por encontrar-se dentro

da disponibilidade das partes, e é matéria preclusiva, a qual abordaremos a

seguir, mas o réu que por falta de alegação, causar retardamento da decisão,

sofrerá as sanções do art. 22 CPC.

A caução é colocada em cena, portanto, todas às vezes que é necessária

uma cautela para o deferimento do provimento jurisdicional a que está

condicionado, a fim de evitar perigo ao ex adverso.

Apesar do artigo 301 Cod. Cit., ser bastante completo, há outras matérias

que podem ser argüidas em preliminar de contestação

510

, como é o caso da falta

aplicar a sanção prevista no art. 538, § único do CPC, a Corte a quo não se afastou do entendimento desta Corte.

Mantida a multa de 1% sobre o valor da causa. Precedentes. 6. Recurso não conhecido.” (STJ – RESP 522282/SP –

4ª.T. – j. 23.11.2004 – v.u. – DJ 17.12.2004, p. 555). No mesmo sentido: STJ – AgRg no RESP 602053/RS – Min.

Aldir Passarinho Junior – 4ª.T. – j. 05.08.2004 – DJ 08.11.2004, p. 244.

509

“CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. DIVIDA INSCRITA EM

CADASTRO NEGATIVO. AUSENCIA DE PEDIDO TUTELAR OU CAUTELAR PARA OBSTAR

REGISTRO. INSCRIÇÃO LICITA. AUSENCIA DE ILICITUDE NO ATO. DANO MORAL NÃO

CONFIGURADO. 1. O mero ajuizamento de ação revisional de contrato pelo devedor não o torna

automaticamente imune à inscrição de seu nome em cadastros negativos de credito, cabendo-lhe, em primeiro

lugar, postular expressamente, ao juízo, tutela antecipada ou medida liminar cautelar, para o que deverá,

ainda, atender a determinados pressupostos para o deferimento da pretensão, a saber: ‘a) que haja ação

proposta pelo devedor contestando a existência integral ou parcial do debito, b) que haja efetiva

demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em

jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, c) que, sendo a

contestação apenas de parte do débito, deposite o valor referente à parte tida por incontroversa, ou preste

caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado. O Código de Defesa do Consumidor veio amparar o

hipossuficiente, em defesa dos direitos, não servindo, contudo, de escudo para a perpetuação de dividas’.

(Resp nº 527.618/RS, 2ªSeção, unânime, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJ de 24.11.2003). 2. Sequer feito

pedido obstativo da inscrição e não identificado, de outro lado, a verossimilhança da tese exordial, incabível

a postulação e a indenização por dano moral. Precedentes. 3. Recurso especial não conhecido.” (STJ – RESP

555158/RS – Min. Aldir Passarinho Junior – 4ª.T. – j. 18.11.2004 – v.u. – DJ 14.03.2005, p. 345).

510

Marcus Vinicius Rios Gonçalves. Novo Curso de Direito Processual Civil. V. 1, p. 367.

163

de recolhimento de custas processuais, o descumprimento do disposto no artigo

268 CPC

511

e qualquer matéria que autorizaria o juiz a indeferir a petição inicial

512

(CPC, art. 295).

b) Matérias Preclusivas

O processo é constituído de uma série de etapas que se sucedem em

ordem fixa, cada qual destinadas a determinadas atividades e separadas,

preclusivamente, da etapa seguinte

513

, como ocorre com a contestação que é a

etapa de resposta do réu.

Os atos processuais que não forem realizados no momento adequado, não

mais poderão se efetivar no mesmo processo. Esses atos possuem caráter

preclusivo. A preclusão, no entender de GIUSEPPE CHIOVENDA, consiste na

perda, extinção ou consumação de uma faculdade processual, por se ter

alcançado os limites autorizados por lei para o seu exercício

514

Por essa razão que a preclusão está intimamente relacionada com a

atividade processual das partes, visto que uma vez não exercida, essa atividade

estará preclusa.

511

CPC “Art.268 - Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente

de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito

das custas e dos honorários de advogado.

Parágrafo único - Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no

nº III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe

ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.”

512

Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. V. 2, p. 217.

513

Antonio Vital Ramos de Vasconcelos. O pedido de reconsideração e a preclusividade das decisões

judiciais. RT 616, p. 18.

514

Ibidem, mesma página.

164

Com o oferecimento da contestação, ocorre a preclusão consumativa, pois

somente é possível novas alegações se alterado o pedido (art. 264 CPC)

515

, ou

nas hipóteses em que a lei determinar.

O réu possui uma gama de hipóteses de defesa a qual poderá ser

mencionada na contestação, como vimos a maioria das defesas processuais não

tem caráter preclusivo, podendo, portanto, serem argüidas a qualquer tempo.

Outrossim, há algumas matérias que possuem caráter preclusivo, como a

convenção de arbitragem, que sofrerá as penas da preclusão se não alegada na

contestação.

A convenção de arbitragem é forma de defesa na qual o juiz não poderá

julgar de ofício

516

, pois terá que ser provocado pelo réu.

Quando o legislador menciona convenção de arbitragem, quis dizer

compromisso arbitral, como fez no parágrafo 4º do art. 301 CPC.

Antes da Lei de Arbitragem - Lei nº 9.307, de 23.09.96 – falava-se em

compromisso arbitral, que era a única hipótese do artigo 301 que não podia ser

conhecida de ofício pelo juiz, pois não era objeção, era e ainda é matéria de

ordem Pública.

Após 1996, com a Lei de Arbitragem em vigor, passou-se a denominar

convenção de arbitragem e não compromisso arbitral, pois o legislador entende

515

Eduardo Arruda Alvim. Curso Processual Civil. Vol. 1, p. 426.

516

“… se não for alegada pela parte, não poderá ser conhecida ofíciosamente pelo juiz.” José Manoel de

Arruda Alvim. Manual de Direito Processual Civil, p. 302. No mesmo sentido: “A existência de convenção

de arbitragem, tratando-se quer de cláusula compromissória, quer de compromisso arbitral, é matéria que

não pode ser conhecida de ofício pelo juiz, devendo ser alegada pelo réu.” Luiz Rodrigues Wambier. Curso

Avançado de Processo Civil, p. 365.

165

que a convenção de arbitragem trata tanto do compromisso arbitral, como

também da cláusula arbitral.

O compromisso arbitral e a cláusula arbitral são espécies do gênero

convenção de arbitragem. A cláusula arbitral prevê eventual e futuro compromisso

arbitral, logo o este é celebrado com base no conflito já existente.

O compromisso arbitral tem natureza jurídica de exceção em sentido

estrito, no entanto, a cláusula arbitral possui natureza jurídica de objeção

processual.

ROGERIO LAURIA TUCCI define compromisso arbitral como a avenca,

necessariamente escrita, mediante a qual pessoas capazes resolvem dirimir seus

conflitos em árbitros para a solução do objeto litigiosos com direitos patrimoniais,

passiveis de constituir objeto de transação

517

Desta forma, se o juiz tratar de cláusula arbitral, poderá conhecer de ofício,

por ser matéria de objeção processual, uma vez que, não se trata de matéria de

ordem preclusiva, todavia quando falamos em compromisso arbitral, este deve ser

alegado por exceção processual, pois estaremos diante de matéria de ordem

preclusiva, a qual trataremos neste item.

O juízo arbitral (Lei nº 9.307, de 23.09.96), é modo de excluir a aptidão da

jurisdição para solucionar o litígio. Se as partes convencionaram o julgamento por

árbitros, ilegítima será a atitude de ensejar ação judicial

518

517

Rogerio Lauria Tucci. Curso de direito processual civil, p. 201.

518

Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil. V.1, p. 353.

166

No que tange aos aspectos da Lei de Arbitragem CARLOS ALBERTO

CARMONA menciona que esta evidencia a ‘autonomia da vontade com

responsabilidade’, pois ao firmar o interesse pela arbitragem terá que utilizá-la

como forma de solução de conflitos

519

Não obstante, caso ambos os contraentes que estabeleceram a cláusula

arbitral, resolvam, consensualmente, substituir o juízo arbitral por uma solução

judicial ou mesmo uma solução negociada.

Desta forma, como bem observa o referido autor, a Lei nº 9.307/96,

supervalorizou a cláusula compromissória, sendo reconhecida sua eficácia, como

fator de afastamento do juiz togado, mesmo se a cláusula contratual de

arbitragem for ‘vazia’, ou seja, quando as partes não mencionaram a forma de ser

nomeado o arbitro

520

É imprescindível destacar que na cláusula arbitral é importante que seja

cheia, isto é, indiquem de modo claro, preciso e completo como acordaram as

partes para fazer resolver suas eventuais e futuros conflitos

521

Vale lembrar que por ocasião da Lei de Arbitragem, o Ministro Sepúlveda

Pertence declara entendimento

522

de ser inconstitucional a referida lei, em razão

da relevância do pronunciamento, pedimos vênia para transcrevê-lo:

Sendo a vontade da parte, manifestada na cláusula compromissória,

insuficiente – dada a indeterminação do seu objeto – e, pois, diversa da

necessária a compor o consenso exigido à formação do compromisso,

519

Carlos Alberto Carmona. O processo Arbitral. RT Informa, p.13.

520

Ibidem, mesma página.

521

Carlos Alberto Carmona. O processo Arbitral. RT Informa nº 30, p.13.

522

STF- Min. Sepúlveda Pertence – Agravo Regimental em Homologação de Sentença Estrangeira nº 5206-

7 (Espanha).

167

permitir o suprimento judicial seria admitir a instituição de um juízo

arbitral com dispensa da vontade bilateral dos litigantes, que, só ela, lhe

pode emprestar legitimidade constitucional: entendo nesse sentido a

lição de Pontes (op. Cit., XV/224) de que fere o princípio constitucional

invocado – hoje, art. 5º, XXXV, da Constituição – atribuir , ao

compromisso que assim se formasse por provimento judicial substitutivo

do assentimento de uma das partes, eficácia fora do que é a vontade dos

figurantes em se submeterem. Não posso fugir, desse modo, à

declaração da inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 6º e do

art. 7º da Lei de Arbitragem e, em conseqüência, dos outros dispositivos

que dela derivam, isto é, no art. 41, da nova redação dada aos arts. 267,

VII e 301, IX do CPC (que entendem a qualquer modalidade de

convenção de arbitragem – e, pois, à hipótese de simples cláusula

compromissória – a força impeditiva da constituição ou da continuidade

do processo judicial sobre a mesma lide objeto do juízo arbitral), o art.

42, que acrescenta um novo inc., n. IV ao art. 520 do CPC para incluir no

rol dos casos de apelação com efeito só devolutivo, o da interposta

contra sentença que julgar procedente o pedido de instituição de

arbitragem.

É importante destacar que em alguns casos, as partes acabam se

socorrendo da arbitragem, como alternativa da lentidão da justiça, mas esta é

uma anomalia que nada tem a ver com o processo e que decorre de outras

circunstâncias estruturais, uma vez que o processo civil continua sendo, na sua

essência, o instrumento historicamente mais adequado para resolver os conflitos

de interesse, segundo a vontade concreta da lei

523

Antonio Carlos Monteiro da Silva Filho. Processo Civil: um anticristo na arbitragem. Revista do

Advogado nº 84, p. 09.

168

Não obstante, outras atitudes de caráter preclusivo podem ser tomadas

pelo réu, antes de atacar o mérito da pretensão do autor, como impugnar o valor

dado a causa, realizar pedido de intervenção de terceiros (denunciação da lide

524

nomeação a autoria, chamamento ao processo)

525

5.2 - Defesa de Mérito

A defesa de mérito consiste na defesa do réu com o objetivo de impugnar

as alegações imputadas pelo autor na petição inicial. Nesta parte da contestação,

o réu não leva ao processo um bem jurídico a ser objeto de julgamento, como faz

524

Porém há incontroversas sobre a possibilidade de ser ou não requerida na contestação a denunciação da

lide, a qual nos conduz a fazer alguns esclarecimentos. Candido Rangel Dinamarco assevera que a

denunciação da lide advem de dois elementos distintos a lei brasileira, vindos da doutrina italiana, o

intervento coatto e a chiamanta in garanzia. “Explicando a distinção entre intervento coatto e chiamata in

garanzia, disse o monografista Sergio Costa: L’art. 106 CPC, nel disporre l’intevento in causa ad instanza di

parte, distingue il vero e próprio intervento coatto (previsto per il terzo cui sai comune la controvérsia) dalla

chiamata in garanzia. Vi é quest’ ultima allorché la parte chiama in causa il terzo dal quale pretende di

esseregarantita. La chiamata in garanzia há quindi um’ autonomia própria dall’ intervento coatto

propriamente detto, e la trattazione di tale instituto presenta problemi distinti.” ... “O direito positivo

brasileiro não consagra, como o italiano a distinção entre casos de intervento coatto e casos de chiamata in

garanzia.” ... “A clara intenção do legislador brasileiro ficou muito patente, ainda, no emprego da locução

ação regressiva. Uma das hipóteses de garantia própria, indicadas na doutrina italiana, é a de quem se vê

obrigado a pagar divida alheia. Rigorosamente, o que se tem nesse caso não é sequer direito de regresso, e,

conseqüentemente, não é regressiva a ação daquele que diz credor a esse titulo. Trata-se como à doutrina

brasileira não escapou, de sub-rogação e não regresso. Por isso, a interpretação literal muito estrita conduziria

a excluir a denunciação da lide precisamente num dos casos em que mais agudamente o sistema italiano a

admite, ou seja, sempre que alguém esteja sendo cobrado por uma divida alheia, na qual se sub-rogará se

pagar mas não terá tecnicamente, um autentico direito de regresso. Tal interpretação restritiva não prevalece

na doutrina brasileira, felizmente.” ... “Como é notório e resulta de lei, a denunciação da lide, do direito

brasileiro vigente, é mais que mera denuncia da lide, resolvendo-se em uma dúplice iniciativa: a) no tocante à

demanda dita principal, o denunciante Poe o terceiro na qualidade de assistente litisconsorcial ( e não de

verdadeiro litisconsorte, como insinua o art. 75 inc. I). Isto significa que, em relação ao conflito entre

denunciante e o adversário, o litisdenunciado ingressa no processo as coadjuvandum: sua função é auxiliar o

denunciante na busca da vitória e seu risco é o de não mais poder discutir a decisão que vier a ser dada

quanto a tal conflito (fenômeno rigorosamente enquadrado na hipótese do art. 55 CPC). B) mas a

litisdenunciação do direito brasileiro vigente inclui, também e sempre, uma demanda em que o terceiro figura

como réu. Em virtude dessa demanda, facultativa no direito italiano mas aqui inerente e indispensável sempre

que se fizer a denunciação da lide, não só subjetivamente fica ampliada a relação processual, como ainda o

objeto do processo se alarga.Onde havia uma demanda a ser objeto do provimento jurisdicional, agora há

duas: a inicial do processo e essa em que o terceiro é réu. Nem é correto dizer que tenha origem com isso

uma nova ou segunda relação jurídica processual, tratando-se da mesma e única relação processual inicial,

agora contendo mais de uma pretensão a ser dirimida.” Candido Rangel Dinamarco. Admissibilidade da

denunciação da lide. Revista de Processo nº 85, p. 67 à 72.

525

José Antonio Pancotti. Elementos do Processo Civil de Conhecimento, p. 198.

169

o autor, no entanto, ressalta questões de fato e/ou questões de direito opostas à

pretensão do demandante, resistindo a sua pretensão

526

É neste momento que o réu deve formular as defesas denominadas

prejudiciais de mérito, que são a prescrição e a decadência.

O juiz pode pronunciar a prescrição de ofício, em razão da Lei nº 11.280 de

16 de fevereiro de 2006, que alterou o parágrafo quinto do art. 219 do CPC.

Quando tratamos da contestação, mencionamos que a impugnação ao

mérito deverá ser precisa, não podendo, os fatos serem rebatidos de forma

genérica – “Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos

narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não

impugnados.”

527

A impugnação dos fatos narrados na peça vestibular, deve ser realizada de

forma precisa, impugnando um a um dos fatos mencionados, visto que a

impugnação inespecífica, também traz a presunção de veracidade destes, pois o

sistema inadmite a contestação por negativa geral

528

Caso o réu não impugne as pretensões do autor, serão considerados

verdadeiros os fatos alegados por aquele, salvo:

1. Se não for admissível a confissão, como ocorre nos casos de direito

indisponíveis,

526

Eduardo Arruda Alvim. Curso de Direito Processual Penal. Vol. 1, p. 417

527

“Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados pelo réu. Mais ainda quando, em verdade, foram

admitidos. Contrariamente, pelo acórdão, ao artigo 302 do Código de Processo Civil.” (Resp 11363-RS,

Rel. Min. Eduardo ribeiro, DJ de 7.10.91).

528

Eduardo Arruda Alvim. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, p. 417.

170

2. Se a petição não estiver acompanhada do instrumento público

529

que a

lei considerar da substancia do ato (ex. art. 134 XX), e

3. Se os fatos estiverem em contradição com a defesa, considerada em

conjunto que é expressão do livre convencimento motivado do juiz.

Merece relevo, a verificação da última possibilidade, visto que o CPC atual

coloca o réu em posição de menor vantagem que o CPC revogado – CPC 1939 –

pois, no Código vigente o fato alegado por uma das partes, quando a outra não o

impugnar, será presumido verdadeiro, se o contrário, não resultar do conjunto de

provas, no entanto, naquele a presunção de veracidade dos fatos não

contestados, só não terá lugar se estiverem em contradição com a defesa,

considerada em sua totalidade

530

Não obstante, o advogado dativo

531

ou curador especial

532

poderá realizar

defesa de mérito generalizada por não dispor de elementos para a impugnação

529

“Documento substancial – Igualmente cessa a presunção de verdade se o fato não impugnado é fato

jurídico que, para produzir os seus efeitos típicos, depende de instrumento publico. Cuida-se, na espécie, de

documento denominado substancial, exigido não para a prova do direito, mas para sua constituição mesma.

Se esse documento exigido for instrumento publico, o silencio do réu não tem força para gerar a presunção

de verdade mencionada no art. 302.” José Joaquim Calmon de Passos. Comentários ao Código de Processo

Civil, p. 283.

530

Luis Antonio de Andrade. Aspectos e Inovações do CPC, p. 142.

531

“Advogado dativo é aquele nomeado para, gratuitamente, funcionar na causa, como ocorre na assistência

judiciária ou justiça gratuita. Curador especial (ou curador à lide)é aquele nomeado pelo juiz para representar

a parte, menor ou incapaz, que não tenha representante legal, ou que esse representante legal esteja impedido

de exercer a representação, e ainda – quando se tratar de réu – tenha ele sido citado por edital ou com hora

certa e tenha ficado revel, como dispõe o artigo 9º do Código. Representante do Ministério Publico vem a ser

o Procurador do Estado, o Promotor de Justiça.” Antonio José de Souza Levenhagen, Comentários ao código

de Processo Civil, p. 79.

532

“A contestação genérica somente é admissível ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do

Ministério Publico ex vi do CPC, art. 302, parágrafo único (Ac. Vu, da 7º Cam. do 2º TACivSP de 18.4.89,

na apel. 233.870-3, rel. juiz Boris Kauffmann: Adcoas 1989, n. 123.571).

171

especifica dos fatos

533

, trata-se, neste caso, de verdadeira efetividade do

contraditório.

Mister se faz esclarecer que a missão específica do curador especial é a de

contestar a ação, a qual possui função coativa, em razão de sua missão ser um

munus público, que é o de assegurar efetiva defesa ao revel citado com hora

certa ou por edital, em benefício da paz social do processo em que pretende

assegurar

534

Com efeito, para o curador especial não se opera a preclusão, pois o prazo

dado normalmente, ao réu para contestar não se aplica ao Curador Especial, por

lhe ser assegurado prazo impróprio, assim, a contestação não pode ser

desentranhada em razão de alegação de intempestividade

535

de resposta do réu.

É importante destacar que no mérito serão impugnadas as razões de fato ou as

razões de direito em que fundamenta o pedido do autor.

Em conformidade com a Lei nº 11.277, de 07 de fevereiro de 2006, que

inseriu o artigo 285-A no CPC, a qual entrará em vigor 90 dias após sua

publicação, menciona que a matéria unicamente de direito e o juízo já houver

prolatado sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser

dispensada a citação do réu e proferida desde logo a sentença, reproduzindo-se o

teor da decisão anterior.

533

“A matéria de defesa não se preclui com a contestação, se o tema oferecido supervenientemente

relacionado com a relação processual, identifica-se com o da hipótese do inc. III, do art. 303 do CPC” (Ac.

Unan. 17.430 da 2ª cam. do TJPR, de 22.8.79, no agr. 218/79, rel. Des. José Lemos Filho).

534

Nelson Nery Junior. A citação com hora certa e a contestação do curador especial. Revista de Processo nº

55, p. 13.

535

Ibidem mesma página.

172

Portanto, neste caso, não haveria nem mesmo a citação do réu, para

proceder com a defesa processual e de mérito, pois a ação seria julgada

improcedente de plano.

O réu somente exerceria o contraditório, caso o autor recorra da decisão de

improcedência e o juiz, dentro de cinco dias decidisse não manter a decisão e

prosseguir com o processo.

Também exerceria o contraditório, caso o magistrado mantivesse a

sentença, seria para tanto, determinada a citação do réu, para responder ao

recurso. Outrossim, o réu citado apresentaria defesa escrita ou oral, produzindo

as provas que entendesse necessárias

536

, prova documental, requerendo a

comprovação do alegado por todos os meios de provas admitidos em direito –

depoimento pessoal do autor, prova testemunhal, prova pericial, etc.

A defesa de mérito poderá ser argüida de maneira direta e indireta, como

passaremos a expor.

c) Defesa Direta

A defesa de mérito direta é realizada se o réu nega, frontalmente, os fatos

alegados pelo autor, seja por não terem ocorrido, ou mesmo por ser diverso do

descrito na peça inicial

537

536

Walter Ramos Motta. Manual Prático de Processo Civil, p. 123.

537

Milton Sanseverino. A compensação como defesa de mérito indireta do réu, Justitia 58 (174), p. 41.

173

Com efeito, a defesa direta consiste na negação dos fatos suscitados pelo

autor, impugnando-os especificamente, a fim de ser julgada improcedente a

petição inicial.

É a defesa propriamente dita, a reação do réu sobre as alegações do autor,

a chamada contestação absoluta

538

O réu ao defender-se de maneira direta, procurará demonstrar através de

sua argumentação, como também através de meios probatórios, que ao autor não

assiste razão, por serem inverídicos os fatos mencionados.

Neste diapasão, a Lei nº 11.280 de 16 de fevereiro de 2006, alterou o

artigo 338 do CPC, passando a firmar que nos casos da sentença de mérito

depender de certa prova a ser requisitada a outro juízo, quando sendo requeridas

antes da decisão de saneamento e esta apresentar-se imprescindível, será

suspenso o processo, até sua concretização.

Poderemos demonstrar algumas formas de defesa direta – quando o réu

afirma que não existe a dívida, ou não praticou ou o ato ilícito alegado pelo autor

não existiu.

539

JOSÉ JOAQUIM CALMON PASSOS explica que o principal campo de

incidência do artigo 302 CPC, consiste em alguns fatos não serem impugnados

pelo réu e a aceitação da verdade somente ser possível se incompatível com a

impugnação posta aos demais.

540

538

José Antonio Pancotti. Elementos do Processo Civil de Conhecimento, p. 198

539

Ibidem, mesma página.

540

José Joaquim Calmon de Passos. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 285.

174

Com efeito, se o réu negar os fatos alegados pelo autor, deve mencionar

outros que comprovem aquelas assertivas delineadas na peça exordial, devendo

justificá-los e comprová-los

541

. Se o réu admitir os fatos alegados pelo autor mas

negar as conseqüências ou o nexo de causalidade entre o fato e o resultado,

também estará exercendo defesa direta de mérito, como ocorre, por exemplo, ao

alegar que o fato existiu, mas o demandado não deu causa, não teve culpa do

acidente.

Neste caso, o autor, em razão da confissão do réu, face os fatos

constitutivos daquele, estará liberado do ônus da prova, uma vez que o juiz ficará

restrito a análise do exame do direito que foi requerido pelo autor, para se verificar

se a este carece razão ou não

542

Outrossim, o réu poderá em defesa direta, obstar os efeitos do direito

requerido pelo autor, e aduzir outros que infirmem aqueles, a fim de retirar-lhe as

conseqüências jurídicas pretendidas por ele

543

, como a retenção.

Todos os argumentos advindos das questões de fato não são conhecidos

do juiz, portanto, em hipótese alguma, poderá o magistrado decidir de ofício

544

d) Defesa Indireta

A defesa indireta é a defesa de mérito da contestação, que também é

denominada exceção ou objeção material. A defesa indireta ocorre quando o réu

541

Pedro Barbosa Ribeiro e Paula M. C. Ribeiro Ferreira. Curso de Direito Processual Civil, p. 202.

542

Ibidem, mesma página.

543

Ibidem.

544

José Francisco Pancotti. Elementos do Processo Civil de Conhecimento, p. 198

175

admite os fatos constantes na peça exordial, porém nega as conseqüências

jurídicas que o demandante pretende extrair a partir deles

545

A característica primordial da defesa indireta consiste em deixar íntegro os

fatos constitutivos do direito do autor e da obrigação do réu, alegando este último,

fatos novos - impeditivos, modificativos ou extintivos

546

do direito do autor.

São exemplos de fatos impeditivos - o réu era interdito e não podia por si

só obrigar-se, de fatos modificativos

547

- existe dívida, mas foi parcelada, não

sendo o devedor do total de uma só vez, houve novação, fatos extintivos – a

divida existiu, mas foi paga

548

Poderá ocorrer, entretanto, que o réu ao apresentar sua defesa indireta,

suscite fatos simples que se apresentam como conflitantes com a presunção da

verdade dos fatos alegados pelo autor, essa hipótese que é de fácil ocorrência,

poderia, no entendimento de JOSE JOAQUIM CALMON DE PASSOS acarretar a

inaplicabilidade do art. 302 CPC.

Parece-nos pertinente a alegação, por serem os fatos simples, hipóteses

estranhas a fatos modificativos, extintivos e impeditivos.

545

Milton Sanseverino. A compensação como defesa de mérito indireta do réu, Justitia, 58 (174), p. 41.

546

“Fato modificativo é aquele que tem o condão de alterar a postulaçao contida no pleito do Autor. P. ex. :

o autor pede que o réu seja condenado a pagar-lhe a quantia de R4 100,00, com respaldo em contrato que

firmaram mas que não foi cumprido. O réu reconhece a existência do contrato, alegando, contudo, que já

pagou R$ 50,00, não devendo mais, pois, a totalidade pretendida pelo autor. Fato impeditivo é aquele que

tolhe a pretensão do Autor, que obsta o seu pedido, que anula o que ele deseja. Pr ex.: o autor que fez um

contrato com p réu e que este não o cumpriu, pretendendo a condenação deste a submeter-se a ele,

cumprindo- o . O réu, no entanto, reconhece que fez o contrato, que, entretanto, não pode ser cumprido

porque ele, réu era menor de 16 anos e não podia obriga-se, por ser absolutamente incapaz. Fato extintivo é

o que elimina, extingue, torna sem valor, a obrigação assumida, porque ela não mais é exigível> P.ex. : o

autor alega que o réu lhe deve certa importância, decorrente de um contrato de mutuo. O réu, ao contestar,

reconhece que, em verdade, o contrato foi realmente celebrado entre as partes, mas nada mais deve,

porquanto já pagou a quantia pretendida, ou que a ação está prescrita ou porque já houve uma novação...”

Pedro Barbosa Ribeiro e Paula M. C. Ribeiro Ferreira. Curso de Direito Processual Civil, p. 204.

547

“Tendo o réu alegado fato modificativo do direito do autor, o ônus da prova desloca-se para seu terreno.

Se o réu não provar o alegado, ficará admitido, a contrario sensu, o fato lançado na inicial (Ac. Vu da T.

Civ. Do TJMS de 21.8.86, na apel. 811/86, rel. des. Marco Antonio Candia: RJTJMS 36/71).

548

José Francisco Pancotti. Elementos do Processo Civil de Conhecimento, p. 198

176

Outra matéria de mérito suscetível de resposta do réu de forma indireta é a

compensação. A compensação é uma exceção material ou substancial que o réu

pode argüir como fato impeditivo – nas hipóteses de compensação total, ou fato

modificativo – nos casos de compensação parcial

549

A compensação, é considerada uma defesa de mérito indireta, por ser

argüível via exceção, uma vez que o juiz não pode conhecê-la de ofício, embora

opere ipso jure, automaticamente, por força de lei ou sine facto homnis, bem

como por tratar-se de matéria disciplinada pelo direito material ou substancial

550

Parece-nos também oportuno mencionar as hipóteses de intervenção de

terceiros

551

como defesa indireta do réu, visto que pode ser alegada a oposição,

asseverando que os fatos descritos na petição inicial são de obrigação de terceira

pessoa, e não o réu, bem como poderá ser argüida a nomeação a autoria, visto

que o demandado é possuidor da coisa litigiosa e não proprietário do bem.

A intervenção de terceiros no processo, requerida pelo réu, como descrito,

nas menções acima, identificam-se como defesa indireta dos réus, por trazerem o

caráter modificativo, ou até mesmo extintivo em relação a composição do pólo

passivo da ação.

Porém, no que tange a denunciação da lide, não evidenciamos a mesma

característica, vez que trata-se de instituto facultativo, visto que o réu se for

vencido na ação proposta poderá ingressar com ação regressiva em face da

pessoa que deveria ser denunciada a lide.

549

Milton Sanseverino. A compensação como defesa de mérito indireta do réu, Justitia, 58 (174), p. 42.

550

Ibidem.

551

“No prazo de resposta, deve o Réu: nomear à autoria (art. 64), denunciar à lide (art. 71), chamar ao

processo (art. 78), impugnar o valor da causa (art. 261) e ajuizar ação declaratória incidental.’ Theotonio

Negrão, CPC Comentado – 27ª Edição, p. 267.

177

CAPÍTULO 6 - PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE

O princípio da eventualidade adveio do processo germânico

552

, a qual a

ação judicial deveria ser proposta contendo toda a matéria litigiosa

553

de uma só

vez à cognição judicial, como afirma WINESS MILLAR “all items of allegation ...

consistent or inconsistent with each other.”

554

Na contestação deve ser formulado, não somente um pedido, mas vários

pedidos, o regramento da cumulação contingente consiste, exatamente nisto, em

um único momento ser realizada atividades processuais de diversas naturezas,

com exceções processuais e exceções substanciais, sob pena de preclusão

555

Essas alegações sucessivas podem ser incompatíveis entre si,

contraditórias e elisivas uma das outras

556

, como a hipótese do réu negar divida e

alegar o pagamento parcial, ou no caso da demanda consistir no descumprimento

552

“O princípio da eventualidade originou-se do processo germânico, que era dividido em duas fases

distintas: a primeira destinava-se à afirmação das partes e se encerrava com a sentença sobre as provas

(Beweisurtheil), na segunda estas eram produzidas.” Il princípio di eventualità e la riforma del processo

civile, “Studi sassaresi”, 14, 1938.

553

Augusto Cerino Canova. La domanda giudiziale ed il suo contenuto. Commentario del Códice di

Procedura Civile. 1.2, t. 1, Torino, Utet, 1980.

554

Winess Millar. The formative principles of civil procedure. A history of continental civil procedure, p. 28,

apud Jose Rogerio Cruz e Tucci. A regra da eventualidade como pressuposto da denominada teoria da

substanciação. Revista do Advogado. Nº 40, p. 40.

555

“A preclusão é um instituto eminentemente processual e está diretamente ligada à idéia de movimentação

processual, ou seja, o processo visto como um caminhar para frente, passando-se de uma fase procedimental

à outra, não podendo haver retrocessos ... Traduz a idéia de esgotamento do processo por eclusas. “ Celeste

Leite dos Santos Pereira Gomes. Princípio da oficiosidade e preclusão. Justitia nº 185/188, p. 231.

556

Pedro Barbosa Ribeiro e Paula M C Ribeiro Ferreira. Curso de Direito Processual Civil, p. 190. Nesse

sentido: “Processual civil. Contestação. Matéria de defesa. Preclusão. Condições da ação. Matéria apreciável

de ofício. Segundo o cânon inscrito no artigo 300, do CPC, que consagra o princípio da eventualidade, cabe

ao réu argüir, na contestação, toda a matéria de defesa, sob pena de ver precluso o direito de agita-la perante

a instancia recursal ordinária. As matérias apreciáveis de ofícios pelo Juiz em qualquer tempo e grau de

jurisdição não são atingidas pela parte no momento oportuno. Em se tratando das condições da ação, mesmo

que o réu não tenha agitado esta questão na contestação, podem elas ser trazidas à discussão com as razões

finais. Recurso especial não conhecido.” (STJ – RESP 82334/SP – Min. Vicente Leal – 6ª.T. – j. 17.02.2000

– v.u. – DJ 08.03.2000, p. 165).

178

de um contrato, aduzir a inexistência desse contrato, e se existir, reputá-lo como

nulo.

557

Essa característica de múltiplos pedidos e alegações na defesa, consiste

no princípio da eventualidade

558

, ou princípio da preclusão

559

, ou princípio da

concentração da defesa

560

ou ainda, como princípio da cumulação contingente,

que se perfaz pela – eventual maxime -exigência de celeridade processual

561

Destaca a eventualidade a característica de que pode o réu impugnar os

fatos alegados pelo autor e, subsidiariamente, realizar oposições com fatos

impeditivos, modificativos ou extintivos do direito, a fim de que o juiz conheça

esses fatos, caso não haja procedência a impugnação.

562

557

Ernane Fidelis dos Santos. Manual de Direito Processual Civil. V. 1, p. 395. Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. REPRESENTAÇÃO. AUSENCIA DE DEBATE NAS INSTANCIAS

ORDINÁRIAS. EXCEÇÃO DE INCOMPETENCIA. CONEXÃO.NÃO CONHECIMENTO. 1. Não se

conhece do recurso especial na hipótese de a matéria da impugnação não ter sido objeto de deliberação pelas

instancias originárias. 2. Exceção de incompetência não é meio idôneo para discutir a ocorrência de conexão

de ações (artigo 301, inciso VII, do Código de Processo Civil). 3. Não configurando exceção de

incompetência a petição que pretende meramente o reconhecimento da conexão, muito embora assim

formalmente intitulada, não subsiste qualquer motivo a ensejar tanto a suspensão do processo quanto a

autuação em apartado, permitindo-se ao magistrado, se a causa admitir, julgar antecipadamente a lide sem

previamente proceder a nova intimação da ré. 4. Havendo determinação expressa e clara da via adequada

para se buscar o reconhecimento de conexão, não prevalecem os efeitos próprios da exceção de

incompetência. 5. Em ssendo a conexão, enquanto causa de prorrogação de competência, matéria que deve

ter sede na resposta direta ao pedido, como na letra do artigo 301, inciso VII, do Código de Processo Civil e,

não matéria de exceção de incompetência, não se desobriga o réu do ônus de oferecer tempestivamente

contestação, submetendo-se, pois, aos efeitos que lhe decorrem do princípio da eventualidade. 6. Caracteriza-

se rematado absurdo acolher pretensão de direito à contestação por parte de réu que deixa de oferta-la à

pretensão de poder usar indevidamente questão de conexão como matéria de exceção de incompetência. 7.

Recurso não conecido.” (STJ – RESP 42197/SP – Min. Hamilton Carvalhido – 6ª.T. – v.u.. – j. 25.09.2002,

DJ 04.02.2002, p. 575).

558

“Consoante aponta Liebman, o processo brasileiro visa a assegurar a observância de dois princípios, a

saber: o da ordem legal e o da eventualidade, princípios esses que herdou do processo comum medieval.”

Antonio Alberto Alves Barbosa. Da Preclusão Processual Civil, p. 64. Sobre o princípio da eventualidade:

“Pelo princípio da eventualidade, deve mesmo o réu formular alegações de defesa sucessiva, mesmo que

incompatíveis, para que o juiz analise a subseqüente, na hipótese de rejeição da antecedente.” Luiz

Rodrigues Wambier. Curso Avançado de Processo Civil. V. 1, p. 366.

559

Celeste Leite dos Santos Pereira Gomes. Princípio da ofíciosidade e preclusão. Justitia nº 185/188, p. 231.

560

Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. V. 2, p. 213.

561

Jose Rogerio Cruz e Tucci. A regra da eventualidade como pressuposto da denominada teoria da

substanciação. Revista do Advogado. Nº 40, p. 40.

562

Ernani Fidelis dos Santos. Manual de Direito Processual Civil, V. 1, p. 395.

179

Os pedidos sucessivos se sustentam tendo em vista que cada fase

processual prepara a seguinte, e no momento da contestação o réu deve suscitar

todas as impugnações seja processual ou de mérito e realizar todos os pedidos,

pois, caso não o faça, após essa fase postulatória

563

, o direito do demandado,

ficará precluso

564

O princípio da cumulação eventual, do ponto de vista processual, se define

como o momento preclusivo de se estabelecer o grau de complexidade que

afetará o sistema de decisão impondo-lhe mudanças de estrutura, ajustando-o às

condições de seu desenvolvimento ou mesmo ocasionando-lhe a implosão pela

sua extinção sem resolução do mérito

565

O princípio da concentração da defesa, ou princípio da cumulação

eventual, ou ainda, princípio da eventualidade, pode ser definido como o

momento preclusivo de se estabelecer o grau de complexidade da decisão que

recebe a contestação e mesmo a sentença, pois impõe alterações estruturais,

ocasionando, entretanto, a extinção do processo sem resolução do mérito.

563

No Processo Civil temos cinco fases: a primeira é a fase postulatória –onde o autor realiza seu pedido e o

réu responde, a segunda fase é a fase do saneamento – ocorre quando o juiz realiza soluções das questões

processuais, preparando o processo para a apreciação do mérito, a terceira fase consiste na fase instrutória,

com a coleta e elementos de provas, a quarta fase diz respeito ao julgamento – sentença da ação e a quinta e

ultima fase, refere-se a fase recursal – após a sentença judicial.

564

Nos termos de Humberto Theodoro Junior – “Preclusão consiste na perda da faculdade de praticar um

ato processual, quer porque já foi exercitada a faculdade processual, no momento adequado, quer porque a

parte deixou escoar a fase processual própria, sem fazer uso com seu direito.” (Curso de Direito Processual

Civil, V. 1, p. 29.)

565

“PROCESSUAL CIVIL. CONTESTAÇÃO. ABRANGENCIA DA DEFESA. PRINCÍPIO DA

EVENTUALIDADE. PRECLUSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBJETIVO PROTELATÓRIO

CARACTERIZADO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO ACORDAO

NÃO IMPUGNADO. SUM. 126/STJ. 1. O RÉU DEVE ARGUIR, NA CONTESTAÇÃO, TUDO QUANTO

FOR NECESSÁRIO A SUA DEFESA, NÃO TENDO O FEITO, INCLUSIVE EM FACE DO PRINCÍPIO

DA EVENTUALIDADE, PRECLUI O SEU DIREITO DE SUSCITAR, NA INSTANCIA SEGUINTE, O

QUE NÃO FEZ OPORTUNAMENTE. 2. CONFIGURADO O VEZO PROCRASTINATORIO DOS

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PORQUANTO O ACORDAO NÃO SE OMITIU SOBRE O QUE NÃO

FOI QUESTIONADO ANTERIORMENTE, NÃO HÁ COMO AFASTAR-SE A IMPOSIÇÃO DA MULTA

AO EMBARGANTE. 3. NO MÉRITO, INCIDE A SUM. 126/STJ POR TER INTERPOSTO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO CONTRA O FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DA DECISÃO RECORRIDA.

4. RECURSO NÃO CONHECIDO. (STJ – RESP 129317/SP – Min. Peçanha Martins – 2ª.T. – j. 02.04.1998

– DJ 08.06.1998, p. 74).

180

MOACYR AMARAL SANTOS afirma que a conseqüência do princípio da

cumulação eventual na contestação consiste na preclusão das alegações que o

réu poderia oferecer e não o fez em sua defesa.

566

O princípio da eventualidade é derivado, portanto, do princípio da

preclusão, como um de seus fundamentos legais o art. 300 e 302 do CPC. E a

preclusão operada na contestação é a preclusão consumativa.

567

O Superior Tribunal de Justiça, a esse respeito, assim se pronunciou:

Em razão do princípio da eventualidade, compete ao réu, na

contestação, alegar todas as defesas contra o pedido do autor, o poder

fazer por força da preclusão consumativa. Na via especial, não é

possível a incursão ao campo fático-probatório. Na hipótese em que

ambas as partes são, em parte, vencedoras e vencidas, configura-se a

existência de sucumbência recíproca

568

Desta forma, a eventualidade repousa na harmonização dos valores da

celeridade e segurança processual, constante na lide, a fim de preparar a decisão

ou efetivar as sanções impostas no processo.

566

Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. V. 2, p. 213. Nesse sentido : RESP

129317/SP, Min. Peçanha Martins, T2, DJ 08.06.1998, p.0074, o que se extrai de parte da ementa - “O réu

deve argüir, na contestação, tudo quanto for necessário a sua defesa, não o tendo feito, inclusive em face do

princípio da eventualidade, preclui o seu direito de suscitar, na instancia seguinte, o que não fez

oportunamente.”

567

A preclusão pode ser temporal, lógica, consumativa e ordinatória. A preclusão temporal decorre do

transcurso do tempo para a prática de determinado ato processual. A preclusão lógica caracteriza-se pela

impossibilidade de se praticar determinado ato incompatível com outro já realizado. A preclusão consumativa

decorre de atuação oportuna e regularmente desenvolvida. A preclusão pro judicato consiste na

possibilidade de ocorrência da preclusão para o juiz. A preclusão ordinatória tem lugar nas decisões de

conteúdo vinculado e é dirigida ao órgão jurisdicional como um todo e não ao juiz. A preclusão que se

opera no princípio da eventualidade é a preclusão consumativa. Celeste Leite dos Santos Pereira Gomes.

Princípio da ofíciosidade e preclusão. Justitia nº 185/188, p. 231. No mesmo sentido: Rogério Lauria Tucci.

Do julgamento conforme o estado do processo, p. 81.

568

STJ, AGRESP 297538/MG, Min. Nancy Andrighi, 3ª. T., j. 22.05.2001, v.u., DJ 25.06.2001, p.00173

181

Neste sentido FRANCESCO CARNELUTTI aduz: “L’armonia e l’equilibrio

del processo civile riposano appunto sulla antitesi del potere diritto dela parte com

il potere dovere del giudice.”

569

Com efeito, compete ao réu alegar em contestação toda a matéria de

defesa, seus fundamentos legais e as provas que pretende produzir

570

. Não

impugnados os fatos: presumir-se-ão verdadeiros. Da mesma forma, o autor tem

esse ônus em relação à petição inicial (art. 282 VI), como estabelece o princípio

da eventualidade. Portanto, o sistema processual brasileiro está polarizado mais

sobre o fato do que sobre o direito, baseando-se na idéia de ‘substanciação’

571

Há matérias que não sofrem preclusão, não se encontram, desta forma,

incluídas na exegese do princípio da eventualidade, como a hipótese do réu

realizar novas alegações, se nascer direito superveniente

572

, o juiz conhecer a

matéria de ofício, ou haver autorização legal para ser apresentada a

qualquer

tempo e em qualquer grau de jurisdição, como é o caso da prescrição

573

A contestação é peça fundamental para o deslinde da demanda, tal

importância, é revelada pelo art. 128 CPC, haja vista que a sentença, baseia-se

569

Francesco Carnelutti. Lezione di Diritto Processuale Civile, p. 409.

570

RESP 82334/SP. Min. Vicente Leal. 6ª T. , j. 17.02.2000 – v.u. - DJ 08.03.2000, p. 00165 – O que se

extrai da ementa: “Segundo o cânon inscrito no artigo 300, do CPC, que consagra o princípio da

eventualidade, cabe ao réu argüir, na contestação, toda a matéria de defesa, sob pena de ver precluso o

direito de agitá-la perante a instancia recursal ordinária.”.

571

“Com a entrada em vigor do ZPO alemão, em 1879, iria surgir uma fecunda polêmica acerca do conteúdo

mínimo necessário da demanda judicial: “a teoria que exigia a exposição dos fatos constitutivos (teoria da

substanciação – ‘substantiierungstheorie’), viria contraposta outra, divisando na causa petendi apenas e tão

somente a relação jurídica afirmada pelo autor (teoria da individualização – ‘individualisierungstheorie”).”

Jose Rogerio Cruz e Tucci. A regra da eventualidade como pressuposto da denominada teoria da

substanciação. Revista do Advogado. Nº 40, p. 40.

572

“Direito superveniente. Não tendo o réu conhecimento de matéria que surgiu somente depois da

contestação (jus superveniens), pode alegá-la validamente sem ofensa ao princípio da eventualidade.”

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e Legislação

Extravagante, p. 690, in comentário ao art. 303.

573

Eduardo Arruda Alvim. Curso de Direito Processual Civil, p. 419.

182

nos fatos e fundamentos jurídicos expostos tanto na petição inicial como na

contestação.

574

Pedro Barbosa Ribeiro e Paula M C Ribeiro Ferreira. Curso de Direito Processual Civil, p. 190.

183

CAPÍTULO 7 - REVELIA

Ao concluirmos o estudo sobre contestação e os demais meios de defesa

do réu, não poderíamos deixar de suscitar sobre as conseqüências da ausência

da defesa. Teceremos breves considerações, por refutarmos importante, apesar

de não tratar-se de uma espécie de defesa, mas da conseqüência da falta da

defesa.

A revelia consiste no instituto processual que ocorre quando o réu,

regularmente citado, deixa de oferecer contestação.

Como expusemos anteriormente a contestação é um direito que o réu

possui para realizar defesa das alegações e pedidos formulados pelo autor na

petição inicial, e não um dever, portanto, é facultado ao réu contestar ou não a

ação, sob pena de serem reputados verdadeiros os fatos narrados pelo autor.

A revelia não se pode caracterizar unicamente pela ausência de

contestação, visto que o réu pode contestar a ação, e após esse evento vier a

falecer, o processo será suspenso, até que seja regularizada a situação da parte,

mas se o sucessor ou herdeiro não se manifestar após o período de suspensão,

será considerado revel.

Não obstante, o réu que deixa de contestar a ação mas, apresenta exceção

ou reconvenção será considerado, da mesma forma revel.

A expressão “revelia” somente passou a ser utilizada com a vigência do

Código de 1973, pois até então não havia menção a qual se poderia distinguir os

institutos da revelia e da contumácia. Desta forma, há divergências doutrinárias

184

sobre revelia e contumácia, havendo três correntes acerca do tema: a primeira

corrente afirma a contumácia como sinônimo de revelia, a segunda teoria alega

que a contumácia seria qualquer atitude de inércia, tanto do autor quanto do réu,

a terceira corrente firma que a revelia é a inércia do réu, enquanto contumácia é a

inércia do autor.

Nosso sistema jurídico se posicionou pela terceira corrente firmando que a

contumácia consiste na inércia do autor, e a revelia, seria a inércia do réu.

A revelia é instituto tratado pelo direito comparado, no direito italiano a

contumácia, como é chamada, pode ocorrer tanto por parte do autor como por

parte do réu, sendo simples inatividade da parte, sem ter efeitos específicos

575

GIANCARLO GIANNOZZI afirma “L’inattività ostacola il funzionamento del

processo, non interferisce sull’oggetto medesimo”

576

No direito processual civil alemão segue a Ordenança Geral Prussiana de

Tribunais, de 1793, pois a ZPO, pelo seu § 331, considera confesso ao

demandado inativo

577

Assim, para o direito germânico, a revelia é definida como o não

comparecimento da parte a audiência para debate da causa, porém se a parte

que compareceu requerer o julgamento conforme o estado dos autos, não se

575

Milton Paulo de Carvalho. Efeitos da Revelia. Revista de Processo nº 69, p. 23.

576

Giancarlo Giannozzi. La Contumacia nel Processo Civile, Milão, Giuffré, 1963, p. 164

577

Milton Paulo de Carvalho. Op. cit. P. 23.

185

beneficiará com a presunção de verdade dos fatos , no entanto, não tem direito o

revel, a recurso de oposição, apenas os recursos comuns

578

No direito processual civil português, utiliza-se a expressão revelia, e não

contumácia, a qual se define como a situação de não deduzir qualquer oposição,

não constituindo mandatário, nem intervindo de qualquer forma no processo

579

578

CPC Alemão - Section 330: Purchase of a Decedent's Estate

(1) If the heir has sold the decedent's estate he shall be replaced by the purchaser for the insolvency

proceedings.

(2) The heir may request the opening of the insolvency proceedings like a creditor of the decedent's estate

with respect to an obligation incumbent on the decedent's estate which is incumbent on the purchaser under

his contractual relationship with the heir. The heir shall have the same right with respect to another obligation

incumbent on the decedent's estate unless the heir is subject to unlimited liability or administration of the

estate was ordered. Sections 323, 324 subs. 1 No. 1 and 326 shall also apply to the heir subsequent to the

latter's sale of the decedent's estate.

(3) Subs. 1 and 2 shall apply mutatis mutandis to cases where a person has sold an estate acquired by means

of a contract, or in some other way obligated himself to sell an estate acquired by him by law or in another

way.

Section 331: Simultaneous Insolvency of the Heir

(1) In the insolvency proceedings concerning the property of the heir, if insolvency proceedings have also

been opened in respect of the estate or if administration of the estate is ordered, sections 52, 190, 192, 198,

and 237 subs. 1 second sentence shall apply mutatis mutandis to creditors to the estate regarding whom the

heir has unlimited liability.

(2) The same shall apply if a spouse is the heir and the estate is part of the joint marital property which is

administered solely by the other spouse, also in insolvency proceedings relating to the property of the other

spouse and, if the joint marital property is administered jointly by the spouses, also in insolvency proceedings

relating to the joint marital property and in insolvency proceedings relating to other property of the spouse

who is not the heir.

579

CPC Português - ARTIGO 483.º (Revelia absoluta do réu)

Se o réu, além de não deduzir qualquer oposição, não constituir mandatário nem intervier de qualquer forma

no processo, verificará o tribunal se a citação foi feita com as formalidades legais mandá-la-á repetir quando

encontre irregularidades.

ARTIGO 484.º (Efeitos da revelia)

1. Se o réu não contestar, tendo sido ou devendo considerar-se citado regularmente na sua própria pessoa ou

tendo juntado procuração a mandatário judicial no prazo da contestação, consideram-se confessados os factos

articulados pelo autor.

2. O processo é facultado para exame pelo prazo de l0 dias, primeiro ao advogado do autor e depois ao

advogado do réu, para alegarem por escrito, e em seguida é proferida sentença, julgando a causa conforme

for de direito.

3. Se a resolução da causa revestir manifesta simplicidade, a sentença pode limitar-se à parte decisória,

precedida da necessária identificação das partes e da fundamentação sumária do julgado.

ARTIGO 485.º

(Excepções)

Não se aplica o disposto no artigo anterior:

a) Quando, havendo vários réus, algum deles contestar, relativamente aos factos que o contestante impugnar,

b) Quando o réu ou algum dos réus for incapaz, situando-se a causa no âmbito da incapacidade, ou houver

sido citado editalmente e permaneça na situação de revelia absoluta,

c) Quando a vontade das partes for ineficaz para produzir o efeito jurídico que pela acção se pretende obter,

d) Quando se trate de factos para cuja prova se exija documento escrito.

186

O direito processual português baseou o CPC brasileiro de 1939, no que

tange aos efeitos da revelia, se estendendo no Código atual

580

No direito inglês a revelia é considerada tanto na hipótese de não

comparecimento em juízo, como quando deixe de produzir, em prazo hábil, sua

defesa, ou a fazendo de forma incongruente

581

No direito norte-americano, com a mesma esteira de pensamento, segue a

solução fundada na ficta confessio, possibilitando ao autor requerer a default

judgment ou sentença contumacial

582

Outrossim, o direito argentino adota o princípio da ficta litiscontestatio, por

influencia do direito espanhol, a qual flexiona que a revelia não se aplica em

sanção contra o contumaz

583

O direito processual civil paraguaio equivale quase que totalmente ao

direito argentino, diferenciando que o paragauio garante ao réu o direito de

580

“Atualmente, entretanto, avizinham-se, até na redação, os dispositivos dos arts. 319, 322, 330 II do CPC

brasileiro e os dos arts. 483, 484, 784 e 795 do CPC lusitano.” Milton Paulo de Carvalho. Efeitos da Revelia.

Revista de Processo nº 69, p. 25.

581

Renato Luis Benucci. Os efeitos da revelia na América Latina e nos paises da Common Law. Revista de

Processo n º 106, p. 166.

582

Ibidem idem.

583

Do CPC Argentino se extrai:

REBELDIA. INCOMPARENCIA DEL DEMANDADO NO DECLARADO REBELDE

Art. 59. - La parte con domicilio conocido, debidamente citada, que no compareciere durante el plazo de la

citación o abandonare el juicio después de haber comparecido, será declarada en rebeldía a pedido de la otra.

Esta resolución se notificará por cédula o, en su caso, por edictos durante DOS (2) días. Las sucesivas

resoluciones se tendrán por notificadas por ministerio de la Ley.

Si no se hubiere requerido que el incompareciente sea declarado rebelde, se aplicarán las reglas sobre

notificaciones establecidas en el primer párrafo del artículo 41.

EFECTOS

Art. 60. - La rebeldía no alterará la secuela regular del proceso.

El rebelde podrá oponer la prescripción en los términos del artículo 346.

La sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido en el artículo 356, inciso 1. En

caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados

por quien obtuvo la declaración.

Serán a cargo del rebelde las costas causadas por su rebeldía.

187

recorrer da sentença, podendo valer-se de produção de prova em segunda

instância, o que no direito argentino sequer é admitido recurso

584

Desta forma, vemos que o direito português é o mais semelhante com a

revelia do ordenamento jurídico brasileiro, as quais passaremos a fazer maiores

esclarecimentos.

Se o réu deixar de responder aos argumentos do autor, após ser citado, no

prazo legal, sofrerá várias conseqüências, como a presunção de verdade dos

fatos alegados pelo autor e os prazos correrão para o revel independente de

intimação.

A princípio devemos mencionar a respeito da presunção de veracidade dos

fatos alegados pelo autor na petição inicial, a presunção da verdade que falamos

se limita à matéria de fato, não estando inclusos os fundamentos jurídicos do

pedido.

Questões unicamente de direito, não podem ser objeto de revelia, vez que

a própria norma demonstra assistir razão ou não ao demandante, assim, não se

aplica o efeito da revelia em relação a matéria jurídica, pois esta somente atua no

campo dos fatos.

O réu que não impugna especificamente uma ou algumas alegações de

fato do autor, ocasiona a presunção de verdade das mesmas, caracterizando, os

mesmos efeitos da revelia

585

, todavia, a presunção da veracidade dos fatos

584

Renato Luis Benucci. Os efeitos da revelia na América Latina e nos paises da Common Law. Revista de

Processo n º 106, p. 174.

585

Maria Lucia L. C. Medeiros. A revelia e a antecipação de tutela. Revista de Processo nº 113, p. 90.

188

argüidos na inicial não é absoluta, ficando a mercê do conjunto probatório

colacionado na inicial.

Outrossim, se as provas não conduz aos fatos narrados como verdadeiros,

o juiz poderá seguir com o processo para investigar na fase probatória o alegado

pelo autor, ou se verificar oportuno, julgar a demanda improcedente.

Portanto, a revelia não induz ao julgamento favorável da lide para o autor,

uma vez que nem sempre o julgamento antecipado é favorável ao autor. Neste

diapasão, se as provas trazidas pelo autor não conduzirem para a demonstração

do alegado como verdade, o juiz não poderá julgar os autos como verdadeiros

todos os fatos.

A revelia que permite o julgamento antecipado da lide, nem sempre, é

favorável ao autor, pois as provas que acompanham a peça inaugural são

fundamentais para o deslinde da resolução do processo.

No direito processual civil o que se busca não é a verdade real, provada,

mas a verdade formal, isto é a verdade fictícia demonstrada nos autos, pois como

mencionava o jurista italiano MALATESTA – a verdade está nas coisas, no

conhecimento empírico das coisas. Por isso, importante o autor demonstrar a

aparência de verdade entre os fatos alegados na peça exordial e as provas

colacionadas na mesma, demonstrando a aparente verdade, a fim de formar o

convencimento do juiz a seu favor no julgamento antecipado

586

“Direito processual Civil. Efeitos da Revelia. Presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor.

Elementos fático-probatórios que permitem ao julgador firmar convicção desfavorável ao autor.

Possibilidade. 1. A presunção da veracidade dos fatos alegados pelo autor, em caso de revelia, é relativa e

pode ceder diante de outros elementos de convicção presentes nos autos. Precedentes. 2. Agravo regimental

desprovido.” (STJ- AGA 587279/RJ – Min. Antonio de Pádua Ribeiro – 3ª.T. – j. 04.11.2004 – v.u. – DJ

17,12,2004, p. 531).

189

Assim, concluímos que o juiz civil decide baseado na certeza e na

incontroversa, ou seja, o autor afirmou, o réu não contestou ou deixou de negar

os fatos.

Com efeito, no litisconsórcio passivo com fatos comuns entre os litigados,

na qual um ou alguns dos litisconsortes contesta a ação, essa contestação se

estende aos demais réus.

Isso ocorre em razão do princípio da autonomia dos litisconsortes

587

nunca, portanto, se comunica benefícios e prejuízos entre os litisconsortes,

todavia, os benefícios, excepcionalmente, podem se comunicar, como ocorre no

caso de ausência de contestação de um ou alguns deles.

Outrossim, se o litígio basear-se em direitos indisponíveis

588

, não se

consideraram verdadeiros os fatos narrados na petição inicial, ficando o autor

obrigado a arcar com o ônus da prova, mesmo se o réu for revel.

Também não se verificará a veracidade dos fatos descritos na peça

exordial, se esta não vier acompanhada de documento essencial

589

, ou

instrumento público indispensável para a prova do ato.

Portanto, a presunção da verdade que o legislador quis dizer é a

inequívoca verdade dos fatos ou inequívoca falta de intenção do réu de se opor

aos fatos.

587

Por esse princípio entende-se que cada litisconsorte será considerado pelo juiz como litigantes distintos.

588

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONTESTAÇÃO

INTEMPESTIVA. DIREITO INDISPONIVEL. ART. 320, II, DO CPC. EFEITOS DA REVELIA.

INAPLICABILIDADE. 1. Sendo o credito tributário caracterizado como direito indisponível, sobretudo

diante do preceito inscrito no art. 97 e inciso do CTN, afigera-se inviável aplicar à Fazenda Pública, em sede

de ação declaratória de indexistencia de debito, os efeitos da revelia. 2. Recurso especial provido. (STJ –

RESP 96691/PR – Min. João Otavio de Noronha – 2ª.T. – j. 21.10.2004 – v.u. – DJ 13.12.2004, p. 269).

190

RITA GIANESINI afirma que a penalidade da revelia deve ser imposta ao

réu revel, porém com certos limites, levando-se em conta se os fatos afirmados

pelo autor são possíveis, verossímeis, se estão em consonância com o conjunto

de provas por ele apresentadas, o autor deve provar o fato constitutivo de seu

direito, os pressupostos processuais e as condições da ação devem estar

presentes, o réu poderá ter contraditado o fato constitutivo do autor ou tê-lo

negado em outra peça estranha aos autos, como a reconvenção, o réu poderá ter

se defendido em outra ação antecedente ou conexa, a lei que baseia o direito do

autor pode ter sido declarada inconstitucional pelo STF, a tese defendida pelo

autor está contrária a súmula ou jurisprudência dominante do STJ

590

Na hipótese de haver um processo principal e uma medida cautelar

referente a esse processo, e o réu contestar a ação cautelar e deixar de se

defender no processo principal, o juiz pode determinar que se estenda a defesa

da cautelar para o processo principal, visto que as demandas tramitam no

mesmo juízo, portanto, neste caso, não será aplicado ao réu revel o efeito da

presunção da verdade.

A segunda conseqüência da revelia consiste no fato de todos os prazos

correrem independente de intimação ao revel, a partir da Publicação de cada ato

decisório, como veio disciplinar a alteração do artigo 322 do CPC, inserido pela

Lei nº 11.280 de 16 de fevereiro de 2006.

Tal fato ocorre, uma vez que não há comunicação pessoal ao réu revel,

nem Publicação para o seu procurador, pois não o constituiu para responder a

ação.

590

Rita Gianesini. Revelia. Revista de Processo nº 109, p. 225/227.

191

Não obstante, a partir do instante em que o réu ingressar nos autos, essa

penalidade não mais ocorrerá, cessando o efeito da revelia naquele momento.

Com efeito, se o autor, eventualmente, quiser alterar o pedido ou a causa

de pedir, deverá, obrigatoriamente, requerer nova citação do réu para responder à

ação. O réu, no entanto, se comparecer ao processo, somente poderá defender-

se do que foi objeto de alteração, não havendo possibilidade de contestar o que já

lhe foi dada oportunidade de defesa.

Outrossim, o réu citado fictamente

591

ou ‘ficta vocatio’ e não contestar a

ação, o juiz nomeará um curador especial porque presume-se não ter

conhecimento da ação. O curador especial é legitimado extraordinariamente para

atuar em defesa de quem é chamado a representar, intervém no processo,

atuando em prol do réu, resistindo ao pedido do autor, exercendo o

contraditório

592

Segundo LIGIA MARIA BERNARDI o réu revel é aquele citado

pessoalmente que não comparece em juízo, ou se comparece não apresenta

defesa, permanecendo voluntariamente inativo, logo o réu citado fictamente não

comparece em juízo por inação voluntária, pois, provavelmente, não teve

conhecimento da citação, não podendo, ser assemelhados essas duas figuras,

uma vez que a favor do réu citado por edital ou por hora certa, sopesa a defesa

pelo curador especial

593

591

Citação ficta é aquela realizada por hora certa ou por edital.

592

Ligia Maria Bernardi. O curador especial no Código de Processo Civil, p. 13.

593

Ibidem, mesma página.

192

Nesse mesmo sentido afirma LUIS RENATO FERREIRA DA SILVA – “a

solução adotada aqui, qual seja, a de não atribuir os efeitos do art. 319 ao réu

citado por edital e que não compareceu a juízo.”

594

Parece assistir razão esse posicionamento, pois não se sabe se o réu

citado fictamente teve ou não conhecimento da ação, e caso não o teve, sofreria,

grande penalidade imputando-lhe os efeitos da revelia.

Como menciona ADROALDO FURTADO FABRICIO não é a citação que

importa, mas a finalidade a que se presta, a convocação do réu a juízo e a

cientificação do teor da demanda, por isso a falta ou a nulidade da citação

acarreta grande conseqüências ao citando, pois lhe é aplicado os efeitos da

revelia

595

Se o autor da ação conhecer o paradeiro do réu, e requerer a citação por

edital, sendo esta realizada será considerada nula, uma vez que os autos

correram a revelia do réu, podendo, inclusive, ser rescindida a sentença por ação

rescisória

596

594

Luis Renato Ferreira da Silva. Considerações sobre os efeitos da revelia na citação por edital. Revista dos

Tribunais nº 630, p. 259.

595

Adroaldo Furtado Fabrício. Réu revel não citado, “Querela Nullitatis” e ação rescisória. Revista de

Processo nº 48, p. 31.

596

“CITAÇÂO – Edital – Nulidade – Prova nos autos de que se encontrava o réu em lugar certo ou de

possível conhecimento – Violação da literal disposição do art. 232, I, do CPC – Nulidade que se projeta além

da coisa julgada – Rescisória procedente. Ação rescisória. Citação por edital. Rescisão da sentença em ação

de separação judicial por invalida a citação por edital do marido que permaneceu revel no processo. Ao autor

cabe provar que realmente ignorava o paradeiro do réu, já que a lei processual se contenta com a afirmativa

de encontrar-se em lugar incerto e não sabido. Anulidade da citação projeta-se além da coisa julgada e, por

isso, fundamenta a ação rescisória. Procedência da ação. (AR 585013907 – 3ª.C. – j. 21.04.88 – rel. Egon

Wilde). Maria Lucia Lins Conceição de Medeiros. Citação invalida e revelia – ação rescisória – Revista de

Processo nº 65 – p. 253.

193

Parece que esta possibilidade não seria correta, uma vez que o réu mesmo

que citado fictamente, não estaria impedido ou impossibilitado de contestar, pois o

curador especial incumbe, precisamente em representá-lo

597

Porém, caso não fosse nomeado curador especial o processo estaria nulo,

sendo passível de ter sua sentença rescindida, pois sem oportunidade de defesa,

o réu não exerceria o contraditório, garantido pela Carta Magna

598

A hipótese de sentença proferida a revelia do réu não citado ou citado de

forma nula

599

pode ser sanado este vício através da declaração de invalidade da

citação por Querela Nullitatis, assim como pode ser rescindida por ação

rescisória, e em último caso através de embargos do executado

600

Portanto, a nomeação de curador especial é imperativa porque sobre a

citação ficta pesa a presunção de desconhecimento do réu da demanda, visa,

então a garantia do contraditório efetivo e real, configurando, portanto, um múnus

público, imposto com vistas a preservar o direito de defesa

601

Ao curador especial terá prazo impróprio para contestar a ação, uma vez

que não é obrigado a cumprir o prazo estabelecido para a resposta, somente

597

Egas Moniz de Aragão. Código de Processo Civil, 2ª ed. , V. 2, Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 286.

598

“É nulo o processo em que, ao réu revel citado editaliciamente, não foi nomeado curador especial.” (TJ-

PB, Ac. Um. 2ª.Cam. j.09.08.1993, R. Nec. 6094-1, Rel. Dês. Almir Carneiro).

599

“Processo civil. Ação declaratória. Nulidade de citação. Réu revel. Admite-se a propositura de ação

declaratória com o objetivo de ser discutida ausência de citação valida em processo cuja sentença transitou

em julgado com revelia. Precedentes. Agravo no recurso especial não provido. (STJ – AgRg no RESP

599505/MG – Minª. Nancy Andrighi – 3ª.T. – j. 28.10.2004 – v.u. – DJ 29.11.2004, p. 331).

600

Adroaldo Furtado Fabrício. Réu revel não citado, “Querela Nullitatis” e ação rescisória. Revista de

Processo nº 48, p. 40.

601

Cristiano Chaves de Farias. A atividade processual do curador especial e a defesa do revel citado

fictamente (garantia do contraditório). Revista Forense – Vol. 356, p. 416. Nesse sentido: “Atividade do

curador especial. Não contestação. Exige-se o contraditório efetivo no processo civil, quando o réu revel tiver

sido citado por edital ou hora certa . Assim, caso o curador especial nomeado para defende-lo não apresente

contestação, é dever do juiz destitui-lo do cargo e indicar outro para cumprimento da função designada, sob

pena de nulidade processual.” (2º TACiv-SP, Ac. Um. 3ªCam. – Ag. Nº 513.374, Rel. Juiz Cambrea Filho, j.

10.02.1998).

“É nulo o processo, por CERCEAMENTO DE DEFESA, em que o curador especial concorda com a

pretensão deduzida contra o réu revel citado fictamente.” (RT, 663:84)

194

deve tomar este prazo como base para o tempo de sua defesa. Já, no exercício

de defesa do réu, pode aduzir tanto questões de direito, como matéria de fato,

não necessitando impugná-los especificamente, uma vez que o sistema admite a

possibilidade de contestar por negação geral, no entanto, o ônus da prova fica a

cargo do autor.

Ao realizar a efesa do réu citado ficticiamente, o curador especial estará

exercendo o contraditório em nome dele, e o processo seguirá os tramites de

acordo com as garantias do devido processo legal.

Também será nomeado curador especial se o réu estiver preso, podendo,

contudo, contestar a ação por negação geral

602

A Fazenda Pública quando compõe o pólo passivo da demanda, se não

contestar será revel, porem não se aplica os efeitos da revelia.

A ação declaratória incidental não é procedimento pertinente para os

processos que possuem réu revel, uma vez que não se pressupõe a existência de

ação prejudicial, pois o réu revel não tem questão prejudicial, contudo, se o réu é

defendido por curador de ausentes, não há nenhuma objeção para a ação

declaratória incidental.

Após mencionarmos o instituto da revelia, demonstrando sua íntima

relação com a resposta do réu, perfaz se sanar uma dúvida, qual seria a sua

natureza jurídica? Não verificamos nenhum ensaio a respeito, porém parece-nos

pelas breves menções sobre a natureza jurídica da revelia que a situação de fato

602

Rita Gianesini. Revelia. Revista de Processo nº 109, p. 225.

195

jurídica, ou seja, a situação fática, que nada mais é o fato da ausência da

contestação

603

7.1- Documentos juntados pelo Réu

Pode acontecer do réu contestar a ação intempestivamente

604

, e neste

caso, também será considerado revel, assim, tanto a peça contestatória como os

documentos que a acompanham seriam desentranhados dos autos.

Sendo considerado revel, o juiz não poderá verificar o conteúdo da

contestação, nem mesmo os documentos que a acompanham, pois contestando

após o prazo, perde o réu a simultânea oportunidade de produzir prova

documental.

Segundo ARAKEN DE ASSIS o poder conferido ao órgão judiciário de

desentranhar os documentos não é absoluto, pois somente tem lugar na hipótese

de restituição serôdia dos atos processuais e, consequentemente, da preclusão

da faculdade de praticar aquele ato.

605

Todavia, para a contestação não se deve

603

Gelson Amaro de Souza. Da Revelia. Revista de Processo nº 80, p. 188.

604

“PROCESSUAL CIVIL. CONTESTAÇÃO. DESACOMPANHADA DE PROCURAÇÃO.

DECRETAÇÃO DA REVELIA, SEM PREVIA INTIMAÇÃO DA PARTE PARA JUNTADA DO

MANDATO. CPC, ART. 13. APRESENTAÇÃO DE PROCURAÇÃO ANTES DA AUDIENCIA.

DESCONSIDERAÇÃO DA DEFESA E SUAS PROVAS. PROCESSO ANULADO. A PARTIR DA

SENTENÇA. INCLUSIVE. 1. O entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a

ausência de procuração pode ser suprida nas instancias ordinárias pela previa intimação da parte para a

juntada do mandato respectivo, na forma do art. 13 do CPC, sendo defeso aplicar-se, de logop, a revelia, sem

que tal iniciativa tenha sido tomada. 2. Caso, inclusive, em que mesmo antes da sentença, onde decretada a

revelia, a parte ré, espontaneamente, já apresentara o instrumento procuratório. 3. Recurso especial conhecido

e provido, para anular o processo a partir da sentença, inclusive. (STJ – RESP 557493/SC – Min. Aldir

Passarinho Junior – 4ª.T. – j. 07.10.2004, v.u., DJ 21.02.2005, p. 183).

605

Araken de Assis. Restituição Tardia dos Autos e Revelia. Revista de Processo nº 101, p. 67.

196

aplicar essa regra, devendo a peça e os documentos que a acompanham

permanecer nos autos, sem prejuízo dos efeitos da revelia

606

Isso ocorre uma vez que pode ensejar ao juiz o exame da matéria

conhecível de ofício, bem como se o juiz utilizar o art. 130 CPC, os documentos

ao revel, salvo preclusão especifica, o direito a prova

607

Não obstante, parece-nos que esse posicionamento é bem pertinente, uma

vez que o desentranhamento da peça contestatória e seus documentos, não faria

sentido algum, pois estas não seriam de qualquer forma analisadas.

O revel que comparecer no processo, após a oportunidade de resposta,

poderá a partir daquele momento participar no estado em que se encontrar, caso

venha a compor a demanda na fase probatória, poderá realizar contraprova dos

fatos alegados pelo autor

608

. Não poderá, no entanto, provar suas alegações,

porque não as realizou na oportunidade da contestação, mas poderá, basear sua

defesa, em fatos que constituem fundamentos convencíveis de ofício.

O revel poderá produzir as provas que entender necessárias para os fatos

convencíveis de ofício, como também participará da audiência e seu procurador

poderá, inclusive, contraditar as testemunhas e formular reperguntas

609

606

Araken de Assis. Restituição Tardia dos Autos e Revelia. Revista de Processo nº 101, p. 67.

607

Ibidem, mesma página.

608

Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de Processo Civil. V. 1, p. 412.

609

Ibidem, mesma página.

197

7.2 - Revel – Função

A revelia, como demonstrado, não apresenta sempre o mesmo perfil, nem

produz as mesmas conseqüências

610

O réu revel ao intervir no processo terá sua função limitada a questões de

que o juiz pode conhecer de ofício, pois somente participará dos atos processuais

, ainda não realizados por ter operado a preclusão.

O revel poderá alegar as matérias de preliminar de contestação de cunho

não preclusivo, como também matérias de mérito que podem ser conhecidas de

ofício, como por exemplo o pagamento.

611

PONTES DE MIRANDA afirma que o réu revel pode entrar no processo, a

qualquer momento, ou para algum ato processual, e daí em diante ele é tratado

como se não tivesse sido revel.

612

Conclui que a presença no processo só tem eficácia ex nunc. Tudo que

ocorreu teve as conseqüências peculiares e nada contra elas pode fazer o réu

613

desta forma, fica evidenciada a função do revel a de manifestar-se nos autos no

estado em que se encontrar como não fosse revel, porém nada se pode fazer em

relação aos efeitos da revelia operados contra ele.

610

J.E. Carreira Alvim. Revelia nos Juizados Estaduais e Federais. Revista de Processo nº 109, p.57

611

Ibidem, Idem.

612

Pontes de Miranda. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV, p. 185.

613

Pontes de Miranda. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV, p. 185.

198

CONSIDERAÇÕES FINAIS

1. Toda ação provoca uma reação, na medida e extensão da intensidade

apresentada.

2. O princípio da ampla defesa é regra essencial do processo e garantia

fundamental de justiça, devendo, as partes terem oportunidade de expor ao juiz

as suas razões, antes da decisão.

3. O princípio da isonomia contribui para esse efeito, pois da isonomia entre as

partes, decorre o princípio do contraditório, a fim de aferir a base do direito de

ação.

4. O princípio da ampla defesa é inerente à técnica processual, sendo

considerado um dos princípios mestres do direito processual.

5. A dependência do juiz ao contraditório se limita à indagação dos fatos, dos

quais as partes vivenciaram, e, estão naturalmente mais informadas do que ele.

6. A relação do juiz com o processo decorre da técnica processual, sua

instrumentalidade, imposta pela legislação processual e constitucional para

garantir a ampla defesa.

7. Com o princípio da ampla defesa, verificamos a inerência de dois outros

princípios: o princípio da colaboração ou cooperação e o princípio da adaptação.

199

8. A defesa consiste no direito que possui o réu de contrapor-se ao pedido de

tutela jurisdicional, formulado pelo autor, no processo.

9. A possibilidade de defesa processual surge em razão do objeto da atividade

jurisdicional, ser consubstanciado no exame de duas relações jurídicas, a

primeira, é a própria lide, o objeto do processo, e a segunda, é a relação jurídica

processual que é formada no inÍcio do processo, entre autor, Estado e se

completa com o demandado.

10. O réu poderá ofertar defesa processual impugnando elementos do processo,

o conteúdo formal do processo.

11. Alguns vícios que caracterizam a defesa processual peremptória podem ser

conhecidos de ofício pelo juiz, é o caso da ausência de pressupostos processuais

de validade, da litispendência, da perempção, coisa julgada, da ausência de

condições da ação, além de todas as hipóteses previstas no artigo 301 CPC, com

exceção da convenção de arbitragem (inc. IX – art. 301 CPC).

12. A defesa dilatória gera a ampliação no curso do procedimento, para após a

correção dos vícios sanáveis da petição inicial, poder se debater o conhecimento

do mérito da causa.

13. Quando o juiz verificar a defesa dilatória dará prazo ao autor para emendar a

inicial, em 10 dias, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito.

14. Na defesa de mérito, o réu visa atacar o pedido mediato do autor, o mérito da

causa, e não o processo.

200

15. A defesa de mérito se classifica em defesa direta e defesa indireta, a primeira

visa impugnar a existência do fato constitutivo do pedido, na segunda o réu

reconhece os fatos fundados na ação, e traz elementos impeditivos, modificativos,

extintivos do direito do autor.

16. A defesa indireta consiste no reconhecimento da existência e eficácia do fato

jurídico arrolado pelo autor, invocando, o réu, um fato novo, impeditivo,

modificativo ou extintivo do direito do autor, como a prescrição e a decadência.

17. O ônus da prova na defesa de mérito indireta recai ao réu, enquanto na

defesa de mérito direta, cabe ao autor.

18. A resposta do réu é realizada após a comunicação da existência do processo,

quando o réu terá a oportunidade de realizar sua defesa, seja de natureza

processual ou de mérito, oferecendo, portanto, a contestação, a reconvenção, a

exceção ou outro meio de defesa suscetível ao caso.

19. As questões referentes ao processo (CPC, art. 301), as denominadas defesas

processuais, são deduzidas como preliminares da contestação, e as questões de

mérito, no próprio corpo da defesa.

20. O réu pode manifestar inúmeras defesas em uma única peça contestatória,

mesmo que sejam contraditórias, em razão do princípio da concentração da

defesa.

21. O réu pode aceitar os fatos e conseqüências jurídicas do pedido realizado

pelo autor, se limitando a contestar, somente, questões processuais.

201

22. A contestação produz alguns efeitos, como a preclusão das razões da defesa

não alegadas, a presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor e não

impugnados pelo réu e a responsabilidade do réu pelas custas do processo.

23. Nem toda defesa é defesa do réu e está relacionada com a causa.

24. As defesas rituais podem ser opostas por quaisquer das partes, seja pelo réu,

seja pelo autor da lide.

25. O autor não poderá valer-se do meio da exceção, para argüir a incompetência

absoluta.

26. Exceção é defesa da parte e não só do réu.

27. Na hipótese do fato que gerou as razões da exceção, for anterior ao

ajuizamento da ação, o prazo começará a fluir para o réu, no momento da citação,

e para o autor, no momento em que tomou conhecimento da distribuição do feito.

28. O oferecimento de exceção acarreta a suspensão do processo, desde o seu

recebimento, até o julgamento do incidente.

29. Na hipótese de oposição de exceção de suspeição contra o juiz em ação de

alimentos, ao invés de suspender o processo, em razão do caráter de urgência da

demanda, decide-se pela substituição do magistrado, para maior celeridade para

obtenção da tutela jurisdicional pleiteada.

30. Não se pode falar em alteração da competência no curso do processo, por

estar, a competência fixada no momento da propositura da ação, bem como não

poderemos suscitar a oposição da exceção após o prazo legal, ou mesmo a

202

declinação da competência de ofício pelo magistrado, em razão do princípio

‘perpetuatio jurisdictionis”.

31. A competência não esta relacionada com o atributo do juiz que está judicando

em determinada vara, mas do foro, do órgão jurisdicional que não possui atributos

para o julgamento do processo instaurado.

32. A Lei nº 11.280 de 16 de fevereiro de 2006, incluiu o parágrafo único do artigo

305 do CPC, estabelecendo que a petição da exceção de incompetência relativa,

pode ser protocolada no juízo do domicílio do réu, com requerimento de sua

imediata remessa ao juízo que determinou a citação.

33. Ninguém tem direito a um juiz certo, mas a um julgamento justo, o que

evidenciamos pelo princípio do juiz natural e pelo princípio da imparcialidade do

juiz.

34. A recusa do magistrado será argüida em procedimento semelhante ao da

exceção, entretanto, não haverá razão para a suspensão do processo.

35. O princípio da adstrição do julgamento do pedido nos leva a reconvenção,

como uma forma de modalidade de resposta do réu que consiste na ação

proposta pelo demandado, aproveitando a base processual existente.

36. O pedido do réu sempre tende à rejeição da demanda do autor, podendo, sair

da condição de defesa e passar ao ataque o que LIEBMAN considera o direito de

obter uma sentença de mérito sobre a ação do autor.

203

37. O réu na reconvenção tem por objetivo conseguir uma atuação em seu próprio

favor, de uma vontade da lei na lide promovida pelo autor, independente da

rejeição do pedido deste

38. O pressuposto processual especifico da reconvenção consiste na

competência da ação reconvencional.

39. É característica da reconvenção a preclusão do termo de defesa, visto que a

reconvenção deverá ser proposta no prazo da contestação.

40. A legitimidade para oferecer reconvenção tem por princípio a identidade

bilateral, ou seja a identidade do réu da ação e do autor da reconvenção é

essencial.

41. Se o juiz decretar a extinção da ação principal, ou o autor vier a desistir, o

processo não se extinguirá, em razão da existência e permanência da

reconvenção, como também, se a desistência for do reconvinte sobre a

reconvenção, a ação não extinguirá, por permanência da ação principal

42. A contestação é a primeira modalidade de resposta do réu, é instrumento de

defesa do réu com escopo em ser julgada improcedente a pretensão do autor.

43. A defesa processual consiste na defesa do réu na contestação, sob o enfoque

formal, procura o réu, neste momento, pleitear a inexistência de pressupostos

processuais ou condições da ação, a fim de propiciar o julgamento segundo o

estado do processo, o que o Código de Processo Civil denomina - extinção do

processo sem resolução do mérito.

204

44. As matérias de defesa processual visam a invalidação da relação processual

que prejudicam o julgamento do mérito da lide, por essa razão é conhecida como

preliminar de contestação, pois, antes o demandado deve suscitar questões de

ordem procedimental ou formal, para depois adentrar no mérito da demanda.

45. A citação consiste no ato jurídico mais importante do processo, uma vez que é

através dela que se dá a comunicação da existência da ação ao demandado.

46. Com a citação, ocorre, compulsoriamente, a integração do processo, pois, é

ato de implementação do contraditório formal e da ampla defesa processual.

47. Se o réu alegar em preliminar da contestação, a falta ou nulidade da citação,

comparecendo fora do prazo, sendo reconhecida a nulidade, estarão afastados os

efeitos da revelia.

48. A incompetência absoluta ocorre em razão da matéria ou da hierarquia, é

considerada defesa não preclusiva e peremptória.

49. O recurso de apelação poderá ser baseado na alegação de inépcia da petição

inicial, mesmo após o julgamento de mérito da ação, a qual o juiz de primeiro grau

julgou procedente o pedido do autor.

50. O indeferimento da petição inicial consiste em simples despacho, a qual não

tem efeito preclusivo, desta forma, mesmo depois da contestação, o juiz poderá

re-analisar a matéria, e decretar a extinção do processo.

51. A respeito da petição inicial ser indeferida liminarmente, sem a instauração da

relação jurídica processual, o autor poderá recorrer da decisão do magistrado,

facultando ao juiz que proferiu a decisão, reformá-la.

205

52. Todavia, poderá o autor desidioso realizar defesa sob o enfoque do mérito do

processo extinto face sua desídia, como também poderá propor ação distinta,

objetivando outro pedido, a fim de receber outra tutela jurisdicional diferente da

perempta.

53. O autor desidioso não poderá ajuizar a pretensão perempta por ação

autônoma, mas também estará impossibilitado de valer-se dos recursos da

reconvenção e da Ação Direta de Inconstitucionalidade.

54. A coisa julgada formal possui a característica de imodificabilidade, ou como

dizia LIEBMAN a imutabilidade da sentença dentro do processo.

55. O objetivo precípuo da coisa julgada consiste na definitividade da relação

jurídica, gerando segurança as partes e a eficácia da autoridade da sentença.

56. A identidade do objeto litigioso inclui a causae petendi, para interpretar os

lindes da imutabilidade. Trata-se, no entanto, de defesa peremptória, a qual põe

fim ao processo subseqüente, sem resolução do mérito.

57. A existência de coisa julgada, litispendência e perempção acarreta a extinção

do processo sem resolução do mérito.

58. O direito de ação é direito publico subjetivo à prestação jurisdicional do

Estado, porém ao autor atende a determinadas condições, as denominadas

condições da ação ou condições do exercício do direito de ação

59. A carência da ação consiste nos requisitos de existência da ação, devendo,

portanto, ser objeto de investigação no processo, ainda que implicitamente, pois

206

somente se estiverem presentes essas condições da ação, que pode ser

analisado o mérito do pedido.

60. A natureza da carência da ação demonstra que ela se encontra em grau

intermediário, entre o mérito da causa e os pressupostos processuais.

61. Uma das condições da ação consiste na possibilidade jurídica do pedido, ou

seja, na admissibilidade em abstrato do provimento do pedido.

62. A carência da ação se refere a ausência de algum ou alguns dos

pressupostos de condições da ação, a qual devem ser examinados de ofício pelo

magistrado ou alegados pelo réu na oportunidade da contestação.

63. A carência da jurisdição é verificada quando não houver juiz do Estado em

que possa pronunciar-se sobre o pedido do autor.

64. A carência da ação possui estreita relação com a inépcia da petição inicial,

uma vez que se inexiste possibilidade jurídica do pedido, a peça inaugural será

considerada inepta.

65. Na ausência de qualquer das condições da ação, o juiz não poderá adentrar

no mérito da questão objeto do processo, devendo o extinguir sem resolução do

mérito

65. A preclusão não ocorre em relação ao juiz que poderá decretar a carência da

ação, logo após a contestação, como também, posteriormente, no saneamento do

processo, ou até mesmo na sentença.

66. O compromisso arbitral e a cláusula arbitral são espécies do gênero

convenção de arbitragem. .

207

67. A defesa de mérito consiste na defesa do réu com o objetivo de impugnar as

alegações imputadas pelo autor na petição inicial.

68. A defesa indireta é a defesa de mérito da contestação, que também é

denominada exceção ou objeção material.

69. A característica da defesa indireta consiste em deixar integro os fatos

constitutivos do direito do autor e da obrigação do réu, alegando este último, fatos

novos - impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

70. A defesa de mérito consiste na defesa do réu com o objetivo de impugnar as

alegações imputadas pelo autor na petição inicial.

71. A característica da defesa indireta consiste em deixar integro os fatos

constitutivos do direito do autor e da obrigação do réu, alegando este último, fatos

novos - impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

72. O princípio da concentração da defesa pode ser definido como o momento

preclusivo de se estabelecer o grau de complexidade da decisão que recebe a

contestação e mesmo a sentença, pois impõe alterações estruturais,

ocasionando, entretanto, a extinção do processo sem resolução do mérito.

73. O princípio da eventualidade é derivado, portanto, do princípio da preclusão,

como um de seus fundamentos legais o art. 300 e 302 do CPC.

74. Na revelia, presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor na petição

inicial se limita à matéria de fato, não estando inclusos os fundamentos jurídicos

do pedido.

75. Não se aplica o efeito da revelia em relação a questão de direito.

208

76. O réu que não impugna especificamente uma ou algumas alegações de fato

do autor, ocasiona a presunção de verdade das mesmas, caracterizando, os

mesmos efeitos da revelia.

77. A presunção da veracidade dos fatos argüidos na inicial não é absoluta.

209

APÊNDICE

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PORTUGUÊS,

ACUTALIZADO ATÉ 10 DE SETEMBRO DE 2003

Actualizado até 2003-12-27 (incluindo Dec.-Lei n.º 38/2003, de 8/03 (Reforma da

Acção Executiva) e o DL 199/2003, de 10/09, e finalmente o DL 324/2003, de 27

de Dezembro)

SECÇÃO III

CONTESTAÇÃO

SUBSECÇÃO I

(Disposições gerais)

ARTIGO 486.º

(Prazo para a contestação)

1. O réu pode contestar no prazo de 30 dias a contar da citação, começando o

prazo a correr desde o termo da dilação, quando a esta houver lugar.

2. Quando termine em dias diferentes o prazo para a defesa por parte dos vários

réus, a contestação de todos ou de cada um deles pode ser oferecida até ao

termo do prazo que começou a correr em último lugar.

3. Se o autor desistir da instância ou do pedido relativamente a algum dos réus

não citados, serão os réus que ainda não contestaram notificados da desistência,

contando-se a partir da data da notificação o prazo para a sua contestação.

4. Ao Ministério Público é concedida prorrogação do prazo quando careça de

informações que não possa obter dentro dele ou quando tenha de aguardar

210

resposta a consulta feita a instância superior, o pedido deve ser fundamentado e

a prorrogação não pode, em caso algum, ir além de 30 dias.

5. Quando o tribunal considere que ocorre motivo ponderoso que impeça ou

dificulte anormalmente ao réu ou ao seu mandatário judicial a organização da

defesa, poderá, a requerimento deste e sem prévia audição da parte contrária,

prorrogar o prazo da contestação, até ao limite máximo de 30 dias.

6. A apresentação do requerimento de prorrogação não suspende o prazo em

curso, o juiz decidirá, sem possibilidade de recurso, no prazo de vinte e quatro

horas e a secretaria notificará imediatamente ao requerente o despacho proferido,

nos termos dos nºs 5, segunda parte, e 6 do artigo 176.º.

Artigo 486.º-A

Documento comprovativo do pagamento da taxa de justiça

1 - É aplicável à contestação, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 3

do artigo 467.º, podendo o réu, se estiver a aguardar decisão sobre a concessão

do benefício de apoio judiciário na modalidade de dispensa total ou parcial do

prévio pagamento da taxa de justiça inicial, juntar apenas o documento

comprovativo da apresentação do respectivo requerimento.

2 - No caso previsto na parte final do número anterior, o réu deve juntar ao

processo o documento comprovativo do prévio pagamento da taxa de justiça

inicial no prazo de 10 dias a contar da notificação da decisão que indefira o

pedido de apoio judiciário.

3 - Na falta de junção do documento comprovativo do pagamento da taxa de

justiça no prazo de 10 dias a contar da apresentação da contestação, a secretaria

211

notifica o interessado para, em 10 dias, efectuar o pagamento omitido, com

acréscimo de multa de igual montante, mas não inferior a 1 UC nem superior a 10

UC.

4 - Após a verificação, por qualquer meio, do decurso do prazo referido no n.º 2,

sem que o documento aí mencionado tenha sido junto ao processo, a secretaria

notifica o réu para os efeitos previstos no número anterior.

5 - Findos os articulados e sem prejuízo do prazo concedido no n.º 3, se não tiver

sido junto o documento comprovativo do pagamento da taxa de justiça inicial e da

multa por parte do réu, o juiz profere despacho nos termos da alínea b) do n.º 1

do artigo 508.º, convidando o réu a proceder, no prazo de 10 dias, ao pagamento

da taxa de justiça e da multa em falta, acrescida de multa de valor igual ao da

taxa de justiça inicial, com o limite mínimo de 10 UC.

6 - Se, no termo do prazo concedido no número anterior, o réu persistir na

omissão, o tribunal determina o desentranhamento da contestação e, se for o

caso, da tréplica.

7 - Não sendo efectuado o pagamento omitido não é devida qualquer multa.

ARTIGO 487.º

(Defesa por impugnação e defesa por excepção)

1. Na contestação cabe tanto a defesa por impugnação como por excepção.

2. O réu defende-se por impugnação quando contradiz os factos articulados na

petição ou quando afirma que esses factos não podem produzir o efeito jurídico

pretendido pelo autor, defende-se por excepção quando alega factos que obstam

à apreciação do mérito da acção ou que, servindo de causa impeditiva,

modificativa ou extintiva do direito invocado pelo autor, determinam a

improcedência total ou parcial do pedido.

212

ARTIGO 488.º

(Elementos da contestação)

Na contestação deve o réu individualizar a acção e expor as razões de facto e de

direito por que se opõe à pretensão do autor, especificando separadamente as

excepções que deduza.

ARTIGO 489.º

(Oportunidade de dedução da defesa)

1. Toda a defesa deve ser deduzida na contestação, exceptuados os incidentes

que a lei mande deduzir em separado.

2. Depois da contestação só podem ser deduzidas as excepções, incidentes e

meios de defesa que sejam supervenientes, ou que a lei expressamente admita

passado esse momento, ou de que se deva conhecer ofíciosamente.

ARTIGO 490.º

(Ónus de impugnação)

1. Ao contestar, deve o réu tomar posição definida perante os factos articulados

na petição.

2. Consideram-se admitidos por acordo os factos que não forem impugnados,

salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, se

não for admissível confissão sobre eles ou se só puderem ser provados por

documento escrito.

3. Se o réu declarar que não sabe se determinado facto é real, a declaração

equivale a confissão quando se trate de facto pessoal ou de que o réu deva ter

conhecimento e equivale a impugnação no caso contrário.

213

4. Não é aplicável aos incapazes, ausentes e incertos, quando representados pelo

Ministério Público ou por advogado ofícioso, o ónus de impugnação, nem o

preceituado no número anterior.

ARTIGO 491.º

(Revogado)

ARTIGO 492.º

(Notificação do oferecimento da contestação)

1. A apresentação da contestação é notificada ao autor.

2. Havendo lugar a várias contestações, a notificação só se faz depois de

apresentada a última ou de haver decorrido o prazo do seu oferecimento.

SUBSEÇÃO II

(Excepções)

ARTIGO 493.º

(Excepções dilatórias e peremptórias - Noção)

1. As excepções são dilatórias ou peremptórias.

2. As excepções dilatórias obstam a que o tribunal conheça do mérito da causa e

dão lugar à absolvição da instância ou à remessa do processo para outro tribunal.

3. As peremptórias importam a absolvição total ou parcial do pedido e consistem

na invocação de factos que impedem, modificam ou extinguem o efeito jurídico

dos factos articulados pelo autor.

ARTIGO 494.º

(Excepções dilatórias)

São dilatórias, entre outras, as excepções seguintes:

a) A incompetência, quer absoluta, quer relativa, do tribunal,

214

b) A nulidade de todo o processo,

c) A falta de personalidade ou de capacidade judiciária de alguma das partes,

d) A falta de autorização ou deliberação que o autor devesse obter,

e) A ilegitimidade de alguma das partes,

f) A coligação de autores ou réus, quando entre os pedidos não exista a conexão

exigida no artigo 30.º,

g) A pluralidade subjectiva subsidiária, fora dos casos previstos no artigo

31.º-B,

h) A falta de constituição de advogado por parte do autor, nos processos a que se

refere o n° l do artigo 32.º, e a falta, insuficiên cia ou irregularidade de mandato

judicial por parte do mandatário que propôs a acção,

i) A litispendência ou o caso julgado,

j) A preterição do tribunal arbitral necessário ou a violação de convenção de

arbitragem

ARTIGO 495.º

(Conhecimento das excepções dilatórias)

O tribunal deve conhecer ofíciosamente de todas as excepções dilatórias, salvo

da incompetência relativa nos casos não abrangidos pelo disposto no artigo 110.º,

bem como da preterição do tribunal arbitral voluntário.

ARTIGO 496.º

(Conhecimento de excepções peremptórias)

O tribunal conhece ofíciosamente das excepções peremptórias cuja invocação a

lei não torne dependente da vontade do interessado.

215

ARTIGO 497.º

(Conceitos de litispendência e caso julgado)

1. As excepções da litispendência e do caso julgado pressupõem a repetição de

uma causa, se a causa se repete estando a anterior ainda em curso, há lugar à

litispendência, se a repetição se verifica depois de a primeira causa ter sido

decidida por sentença que já não admite recurso ordinário, há lugar à excepção

do caso julgado.

2. Tanto a excepção da litispendência como a do caso julgado têm por fim evitar

que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma

decisão anterior.

3. É irrelevante a pendência da causa perante jurisdição estrangeira, salvo se

outra for a solução estabelecida em convenções internacionais.

ARTIGO 498.º

(Requisitos da litispendência e do caso julgado)

1. Repete-se a causa quando se propõe uma acção idêntica a outra quanto aos

sujeitos, ao pedido e à causa de pedir.

2. Há identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de

vista da sua qualidade jurídica.

3. Há identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o

mesmo efeito jurídico.

4. Há identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas

acções procede do mesmo facto jurídico. Nas acções reais a causa de pedir é o

facto jurídico de que deriva o direito real, nas acções constitutivas e de anulação é

216

o facto concreto ou a nulidade específica que se invoca para obter o efeito

pretendido.

ARTIGO 499.º

(Em que acção deve ser deduzida a litispendência)

1. A litispendência deve ser deduzida na acção proposta em segundo lugar.

Considera-se proposta em segundo lugar a acção para a qual o réu foi citado

posteriormente.

2. Se em ambas as acções a citação tiver sido feita no mesmo dia, a ordem das

acções é determinada pela ordem de entrada das respectivas petições iniciais.

ARTIGO 500.º

(Revogado)

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE

217

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

TEXTO ACTUALIZADO DE LA LEY N° 14.454 (t.o. 1981)

DEMANDA Y CONTESTACION CONJUNTAS

Art. 336. - El demandante y el demandado, de común acuerdo, podrán presentar

al juez la demanda y contestación en la forma prevista en los artículos 330 y 356,

ofreciendo la prueba en el mismo escrito.

El juez, sin otro trámite, dictará la providencia de autos si la causa fuere de puro

derecho. Si hubiese hechos controvertidos, recibirá la causa a prueba y fijará la

audiencia preliminar prevista en el artículo 360.

(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 25.48 8 B.O. 22/11/2001)

PLAZO

Art. 355. - El demandado deberá contestar la demanda dentro del plazo

establecido en el artículo 338, con la ampliación que corresponda en razón de la

distancia.

CONTENIDO Y REQUISITOS

Art. 356. - En la contestación opondrá el demandado todas las excepciones o

defensas de que intente valerse.

Deberá, además:

218

1) Reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la

demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren

y la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se

acompañen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente

general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos

pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá

por reconocidos o recibidos, según el caso.

No estarán sujetos al cumplimiento de la carga mencionada en el párrafo

precedente, el defensor oficial y el demandado que interviniere en el proceso

como sucesor a título universal de quien participó en los hechos o suscribió los

documentos o recibió las cartas o telegramas, quienes podrán reservar su

respuesta definitiva para después de producida la prueba.

2) Especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su

defensa.

3) Observar, en lo aplicable, los requisitos prescritos en el artículo 330.

(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 25.48 8 B.O. 22/11/2001)

219

CPC ESPANHOL - JEFATURA DEL ESTADO

2000/77463 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento

Civil.(BOE 7/2000 de 08-01-2000, pág. 575)

SECCION SEGUNDA.

De la contestación a la demanda y de la reconvención

Artículo 405.Contestación y forma de la contestación a la demanda

1. En la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida

para ésta en el art. 399, el demandado expondrá los fundamentos de su

oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales

que tuviere por conveniente. Si considerare inadmisible la acumulación de

acciones, lo manifestará así, expresando las razones de la inadmisibilidad.

También podrá manifestar en la contestación su allanamiento a alguna o

algunas de las pretensiones del actor, así como a parte de la única pretensión

aducida.

2. En la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos

aducidos por el actor. El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas

evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean

perjudiciales.

3. También habrá de aducir el demandado, en la contestación a la demanda,

las excepciones procesales y demás alegaciones que pongan de relieve

220

cuanto obste a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia

sobre el fondo.

Artículo 406.Contenido y forma de la reconvención. Inadmisibilidad de la

reconvención no conexa con la demanda y de la reconvención implícita

1. Al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de

reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen

respecto del demandante. Sólo se admitirá la reconvención si existiere

conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda

principal.

2. No se admitirá la reconvención cuando el Juzgado carezca de competencia

objetiva por razón de la materia o de la cuantía o cuando la acción que se

ejercite deba ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza.

Sin embargo, podrá ejercitarse mediante reconvención la acción conexa que,

por razón de la cuantía, hubiere de ventilarse en juicio verbal.

3. La reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se

acomodará a lo que para la demanda se establece en el art. 399. La

reconvención habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se

pretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos. En ningún

caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que

finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de

la demanda principal.

4. Será de aplicación a la reconvención lo dispuesto para la demanda en el

art. 400.

221

Artículo 407.Destinatarios de la demanda reconvencional. Contestación a

la reconvención

1. La reconvención podrá dirigirse también contra sujetos no demandantes,

siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del

actor reconvenido por su relación con el objeto de la demanda reconvencional.

2. El actor reconvenido y los sujetos expresados en el apartado anterior

podrán contestar a la reconvención en el plazo de veinte días a partir de la

notificación de la demanda reconvencional. Esta contestación se ajustará a lo

dispuesto en el art. 405.

Artículo 408.Tratamiento procesal de la alegación de compensación y de

la nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda. Cosa

juzgada

1. Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero,

el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación

podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación

a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no

la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.

2. Si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad

absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y

en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor

podrá pedir al tribunal, que así lo acordará, mediante providencia, contestar a

la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la

contestación a la reconvención.

222

3. La sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre los puntos a

que se refieren los apartados anteriores de este artículo y los

pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán

fuerza de cosa juzgada.

Artículo 409.Sustanciación y decisión de las pretensiones de la

contestación y la reconvención

Las pretensiones que deduzca el demandado en la contestación y, en su

caso, en la reconvención, se sustanciarán y resolverán al propio tiempo y en la

misma forma que las que sean objeto de la demanda principal.

SECCION TERCERA.

De los efectos de la pendencia del proceso

Artículo 410.Comienzo de la litispendencia

La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la

interposición de la demanda, si después es admitida.

Artículo 411.Perpetuación de la jurisdicción

Las alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al

domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no

modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que

se acredite en el momento inicial de la litispendencia.

223

Artículo 412.Prohibición del cambio de demanda y modificaciones

admisibles

1. Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la

contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo

posteriormente.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la

facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos

en la presente Ley.

Artículo 413.Influencia del cambio de circunstancias en la sentencia

sobre el fondo. Satisfacción extraprocesal. Pérdida de interés legítimo

1. No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de

iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o

de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la

reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés

legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la

reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier

otra causa.

2. Cuando, según lo previsto en el apartado anterior, las pretensiones hayan

quedado privadas de interés legítimo, se estará a lo dispuesto en el art. 22.

224

Legislación Federal (Vigente al 25 de enero de 2005)

CODIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES

[Título]

CODIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES

TEXTO VIGENTE

PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION EL DIA 24

DE FEBRERO DE 1943.

(EN VIGOR A LOS TREINTA DIAS SIGUIENTES AL DE SU

PÚBLICACION EN EL "DIARIO OFICIAL", 25 DE MARZO DE 1943)

CODIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES.

AL MARGEN UN SELLO CON EL ESCUDO NACIONAL, QUE DICE:

ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA.

MANUEL AVILA CAMACHO, PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LOS

ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, A SUS HABITANTES, SABED:

QUE EL H. CONGRESO DE LA UNION, SE HA SERVIDO DIRIGIRME EL

D E C R E T O:

" EL CONGRESO DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DECRETA:

CODIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES

225

LIBRO SEGUNDO CONTENCION

TITULO PRIMERO JUICIO

CAPITULO III CONTESTACION DE LA DEMANDA

[Artículo 329]

ARTICULO 329.- LA DEMANDA DEBERA CONTESTARSE NEGANDOLA,

CONFESANDOLA U OPONIENDO EXCEPCIONES. EL DEMANDADO

DEBERA REFERIRSE A TODOS Y CADA UNO DE LOS HECHOS

COMPRENDIDOS EN LA DEMANDA, AFIRMANDOLOS, NEGANDOLOS,

EXPRESANDO LOS QUE IGNORE, POR NO SER PROPIOS, O

REFIRIENDOLOS COMO CREA QUE TUVIERON LUGAR. SE TENDRAN

POR ADMITIDOS LOS HECHOS SOBRE LOS QUE EL DEMANDADO NO

SUSCITARE EXPLICITAMENTE CONTROVERSIA, SIN ADMITIRSELE

PRUEBA EN CONTRARIO. LA NEGACION PURA Y SIMPLE DEL

DERECHO IMPORTA LA CONFESION DE LOS HECHOS, LA

CONFESION DE ESTOS NO ENTRAÑA LA CONFESION DEL DERECHO.

[Artículo 330]

ARTICULO 330.- CUANDO, AL CONTESTAR, NO SE

CONTRADEMANDE, NO PUEDE SER AMPLIADA LA CONTESTACION

EN NINGUN MOMENTO DEL JUICIO, A NO SER QUE SE TRATE DE

EXCEPCIONES O DEFENSAS SUPERVENIENTES O DE QUE NO HAYA

TENIDO CONOCIMIENTO EL DEMANDADO AL PRODUCIR SU

CONTESTACION. EN ESTOS CASOS ES PERMITIDA LA AMPLIACION

226

CORRESPONDIENTE, UNA SOLA VEZ, HASTA ANTES DE COMENZAR

LA FASE DE ALEGATOS DE LA AUDIENCIA FINAL DEL JUICIO, Y LA

PRUEBA DE LAS EXCEPCIONES SE HARA CON ARREGLO LO

DISPUESTO EN EL ARTICULO 336.

[Artículo 331]

ARTICULO 331.- LO DISPUESTO EN LOS ARTICULOS 323 Y 324 ES

APLICABLE AL DEMANDADO, RESPECTO DE LOS DOCUMENTOS EN

QUE FUNDE SUS EXCEPCIONES O QUE DEBAN DE SERVIRLE COMO

PRUEBAS EN EL JUICIO. (DR)IJ

[Artículo 332]

ARTICULO 332.- CUANDO HAYA TRANSCURRIDO EL TERMINO DEL

EMPLAZAMIENTO, SIN HABER SIDO CONTESTADA LA DEMANDA, SE

TENDRAN POR CONFESADOS LOS HECHOS, SIEMPRE QUE EL

EMPLAZAMIENTO SE HAYA ENTENDIDO PERSONAL Y

DIRECTAMENTE CON EL DEMANDADO, SU REPRESENTANTE O

APODERADO, QUEDANDO A SALVO SUS DERECHOS PARA PROBAR

EN CONTRA. EN CUALQUIER OTRO CASO SE TENDRA POR

CONTESTADA EN SENTIDO NEGATIVO.

[Artículo 333]

ARTICULO 333.- SI, AL CONTESTAR LA DEMANDA, SE OPUSIERE

RECONVENCION, SE CORRERA TRASLADO DE ELLA AL ACTOR,

227

PARA QUE LA CONTESTE, OBSERVANDOSE LO DISPUESTO EN LOS

ARTICULOS ANTERIORES SOBRE DEMANDA Y CONTESTACION.

[Artículo 334]

ARTICULO 334.- SOLO LA INCOMPETENCIA SE SUBSTANCIARA EN

ARTICULO DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO.

[Artículo 335]

ARTICULO 335.- CUANDO UNA EXCEPCION SE FUNDE EN LA FALTA

DE PERSONALIDAD O EN CUALQUIER DEFECTO PROCESAL QUE

PUEDA SUBSANARSE, PARA ENCAUZAR LEGALMENTE EL

DESARROLLO DEL PROCESO, PODRA EL INTERESADO

CORREGIRLO EN CUALQUIER ESTADO DEL JUICIO.

[Artículo 336]

ARTICULO 336.- LAS EXCEPCIONES SUPERVENIENTES O DE QUE

NO HAYA TENIDO CONOCIMIENTO EL INTERESADO, SE PROBARAN

DENTRO DEL TERMINO PROBATORIO, SI LO QUE DE EL QUEDARE

NO FUERE MENOR DE VEINTE DIAS. EN CASO CONTRARIO, SE

COMPLETARA O CONCEDERA ESTE PLAZO.

228

CPC ALEMÃO - Promulgated on 5 October 1994, as last amended on 1

January 2002.

Translation provided by the Federal Ministry of Justice and reproduced with

kind permission.

Insolvency Statute - Contents

Chapter Three: Contest of Transactions in Insolvency Proceedings

Section 129: Policy

(1) Transactions made prior to the opening of insolvency proceedings and

disadvantaging the creditors of the insolvency proceedings may be contested by

the insolvency administrator under sections 130 to 146.

(2) An omission shall be deemed equivalent to an active transaction.

Section 130: Congruent Coverage

(1) A transaction granting or facilitating a creditor of the insolvency proceedings

with a security or satisfaction may be contested

1. if it was made during the last three months prior to the request to open

insolvency proceedings, if the debtor was illiquid on the date of the transaction,

and if the creditor was aware of his illiquidity on this date, or

2. if it was made after the request to open insolvency proceedings, and if the

creditor was aware of the debtor's illiquidity on the date of the transaction, or of the

request to open insolvency proceedings.

229

(2) Awareness of circumstances pointing directly to illiquidity or to a request to

open insolvency proceedings shall be considered equivalent to awareness of

illiquidity or of the request to open insolvency proceedings.

(3) A person with a close relationship to the debtor existing on the date of such

transaction (section 138) shall be presumed to have been aware of the debtor's

illiquidity or of the request to open insolvency proceedings.

Section 131: Incongruent Coverage

(1) A transaction granting or facilitating a creditor of the insolvency proceedings a

security or satisfaction without his entitlement to such security or satisfaction, or to

the kind or date of such security or satisfaction, may be contested if such

transaction was made

1. during the last month prior to the request to open insolvency proceedings or

after such request,

2. within the second or third month prior to the request to open insolvency

proceedings, and the debtor was illiquid on the date of the transaction,

3. within the second or third month prior to the request to open insolvency

proceedings, and the creditor was aware of the disadvantage to the creditors of

the insolvency proceedings arising from such transaction on its date.

(2) For application of subs. 1 No. 3, awareness of circumstances pointing directly

to the disadvantage shall be considered equivalent to awareness of the

disadvantage to the creditors of the insolvency proceedings. A person with a close

relationship to the debtor on the date of such transaction (section 138) shall be

presumed to have been aware of the disadvantage to the creditors of the

insolvency proceedings.

230

Section 132: Transactions Constituting a Direct Disadvantage to the

Creditors of the Insolvency Proceedings

(1) Legal transactions on the part of the debtor constituting a direct disadvantage

to creditors of the insolvency proceedings may be contested if they were made

1. during the last three months prior to the request to open insolvency

proceedings, if the debtor was illiquid on the date of such transaction, and if the

other party was aware of such illiquidity on this date, or

2. subsequent to the request to open insolvency proceedings, and if at the time

when the legal transaction was made the other party was aware of such illiquidity

or of the request to open insolvency proceedings.

(2) Legal transactions constituting a direct disadvantage to creditors of the

insolvency proceedings shall be deemed equivalent to any other transaction of the

debtor divesting the debtor of a right or barring the debtor's claim to such right for

the future or maintaining a property claim against the debtor or rendering such

claim enforceable against the debtor.

(3) Section 130 subs. 2 and 3 shall apply mutatis mutandis.

Section 133: Wilful Disadvantage

(1) A transaction made by the debtor during the last ten years prior to the request

to open insolvency proceedings, or subsequent to such request, with the intention

to disadvantage his creditors may be contested if the other party was aware of the

debtor's intention on the date of such transaction. Such awareness shall be

presumed if the other party knew of the debtor's imminent illiquidity, and that the

transaction constituted a disadvantage for the creditors.

231

(2) An onerous contract entered into by the debtor with a person with a close

relationship to him (section 138) directly constituting a disadvantage for the

creditors of the insolvency proceedings may be contested. Such contest shall be

excluded if the contract was entered into earlier than two years prior to the request

to open insolvency proceedings, or if the other party was not aware of the debtor's

intention to disadvantage the creditors on the date of such contract.

Section 134: Gratuitous Benefit

(1) A gratuitous benefit granted by the debtor may be contested unless it was

made earlier than four years prior to the request to open insolvency proceedings.

(2) If such benefit comprises a usual casual gift of minor value the gift may not be

contested.

Section 135: Loans Replacing Equity Capital

A transaction may be contested which, in consideration of a partner's claim to

restitution of his loan replacing equity capital or in consideration of an equivalent

claim,

1. provided a security if such transaction was made during the last ten years prior

to the request to open insolvency proceedings or subsequent to such request,

2. provided satisfaction if such transaction was made during the last year prior to

the request to open insolvency proceedings or subsequent to such request.

Section 136: Silent Partnership

(1) A transaction may be contested by means of which a part or all of a silent

partner's interest was restituted to him or by means of which a part or all of a silent

232

partner's share in accrued losses was waived if the basic agreement was made

during the last year prior to the request to open insolvency proceedings for the

property owned by the manager of the business or subsequent to such request.

This shall also apply if such agreement resulted in the liquidation of the silent

partnership.

(2) Contention shall be excluded if a reason to open insolvency proceedings

became existent only subsequent to the agreement.

Section 137: Payments on Bills of Exchange and Cheques

(1) The debtor's payment on bills of exchange may not be claimed to be restituted

by the recipient under section 130 if the law governing bills of exchange would

have barred the recipient's claims arising from the bill against other indorsers, the

drawer or drawee if he had refused the debtor's payment.

(2) However, the amount paid on a bill shall be restituted by the last indorser or, if

he indorsed the bill on account of a third party, by such party if the last indorser or

the third party was aware or, due to gross negligence, unaware of the debtor's

illiquidity or of the request to open insolvency proceedings on indorsing the bill or

having it indorsed. Section 130 subs. 2 and 3 shall apply mutatis mutandis.

(3) Subs. 1 and 2 shall apply mutatis mutandis to payments on cheques on the

part of the debtor.

Section 138: Persons with a Close Relationship to the Debtor

(1) If the debtor is an individual, persons with a close relationship to the debtor

shall be:

233

1. the debtor's spouse even if the marriage was contracted only after the

transaction or as dissolved during the last year prior to the transaction,

2. the ascendants or descendants of the debtor or of the spouse designated at No.

1, the brothers and sisters related by consanguinity and affinity to the debtor and

the spouse designated at No. 1, and the spouses of such persons,

3. persons living in the debtor's household or having lived in the debtor's

household during the last year prior to the transaction.

(2) If the debtor is a corporation or a company without legal personality, the

persons with a close relationship to the debtor shall be:

1. the members of the body representing or supervising the debtor, as well as his

general partners and persons holding more than one quarter of the debtor's

capital,

2. a person or a company having on the basis of a comparable association with

the debtor under company law or under a service contract the opportunity to

become aware of the debtor's financial circumstances,

3. a person having a personal relationship detailed at subs. 1 with a person named

at No. 1 or 2, this shall not apply if the persons named at No. 1 or 2 are legally

bound to secrecy regarding the debtor's affairs.

Section 139: Calculation of Time Periods prior to the Request to Open

Insolvency Proceedings

(1) The periods of time given in sections 88 and 130 to 136 shall commence on

the beginning of the day corresponding by its number to the day when the request

to open insolvency proceedings was received by the insolvency court. During a

month lacking such day the time period shall commence on the beginning of the

following day.

234

(2) If several requests to open insolvency proceedings have been received, the

first admissible request containing grounds for opening insolvency proceedings

shall be relevant even if the proceedings were opened due to a subsequent

request. A request refused with final effect shall be taken into account only if such

request was refused due to lacking assets involved in the insolvency proceedings.

Section 140: Date of Performance of Transaction

(1) A transaction shall be deemed performed on the date when its legal effects

become existent.

(2) If legal effectiveness of a transaction requires registration in the Land Register,

in the ship or shipbuilding register or in the register of liens on aircraft, such

transaction shall be deemed performed as soon as the other conditions of its legal

effectiveness are met, the debtor's declaration of intent has become binding upon

him, and the other party has requested registration of such transaction. If the

registration of a priority notice was requested in order to secure the claim on the

change in rights, the first sentence shall apply with the proviso that such request

for priority notice shall replace the request to register the transaction.

Section 141: Executable Deed

Contestation shall not be excluded if an executable deed was acquired for the

transaction, or if the transaction was performed by way of execution.

Section 142: Cash Transactions

Payments on the part of the debtor in return for which his property benefitted

directly from an equitable consideration may only be contested under the

conditions of section 133 subs. 1.

235

Section 143: Legal Consequences

(1) Any property of the debtor sold, transferred or relinquished under the

transaction subject to contest must be restituted to the assets involved in the

insolvency proceedings. The provisions governing the legal consequences of

unjust enrichment with the recipient being aware of a lacking legal justification

shall apply mutatis mutandis.

(2) The recipient of a gratuitous benefit shall restitute such benefit only to the

extent of his enrichment. This shall not apply if he is aware or must be aware

under the circumstances that the gratuitous benefit places the creditors at a

disadvantage.

Section 144: Claims of the Party to the Contested Transaction

(1) If the recipient of a benefit under a transaction subject to contest restitutes the

property received, his claim shall revive.

(2) Considerations shall be refunded from the assets involved in the insolvency

proceedings to the extent to which such consideration continues to exist in a

distinct form among the assets involved in the insolvency proceedings, or to which

such assets were augmented by its value. Further claims of the recipient of a

benefit under a transaction which is subject to contest in respect of restitution of

his consideration may be brought by such recipient only as a creditor of the

insolvency proceedings.

236

Section 145: Transactions Contested and Enforced against Legal

Successors

(1) A transaction may be contested against the heir or other comprehensive legal

successor of the other party to such transaction.

(2) A transaction may be contested against another legal successor if such legal

successor

1. was aware of the circumstances giving rise to the enrichment of his predecessor

being subject to contention, on the date of his enrichment,

2. belonged to the persons with a close relationship to the debtor (section 138) on

the date of his enrichment unless he was unaware of the circumstances giving rise

to the enrichment of his predecessor being subject to contest on such date,

3. received the enrichment by way of a gratuitous transfer.

Section 146: Limitation of the Right to Contest

(1) The right to contest a transaction shall be subject to limitation after two years

from the opening of the insolvency proceedings.

(2) Even if the right to contest has become subject to limitation, the insolvency

administrator may refuse performance of an obligation in consideration of a benefit

under a transaction subject to contest,

Section 147: Transactions carried out subsequent to the Opening of

Insolvency Proceedings

(1) Transactions carried out after the opening of the insolvency proceedings and

having legal effect under sections 892 and 893 of the Civil Code, 16 and 17 of the

Act Governing Rights in Registered Ships and Ships Under Construction and 16

237

and 17 of the Act Governing Rights in Aircraft may be contested in accordance

with the provisions governing the contest of transactions carried out before the

insolvency proceedings were opened.

(2) The limitation period under section 146 subs. 1 shall begin on the date when

the transaction became legally effective.

238

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