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SUELY MITIE KUSANO
ADOÇÃO INTUITU PERSONAE
DOUTORADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA
SÃO PAULO - 2.006
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SUELY MITIE KUSANO
ADOÇÃO INTUITU PERSONAE
Tese apresentada à banca examinadora da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,
como exigência parcial para obtenção do título
de Doutor em Direito, sob a orientação da
Professora Doutora Maria Helena Diniz.
SÃO PAULO
2.006
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Banca Examinadora
Aos amigos Márcio e Silmara,
pela luta incansável para realização
do grande ideal, bem como ao Matheus,
pela felicidade de ter um lar
e o amor de seus pais adotivos.
Em especial, agradeço à Doutora Maria Helena Diniz,
pelos ensinamentos e pela irrestrita colaboração.
Agradeço, também, ao Milton e às nossas filhas,
pela compreensão e pelo apoio incondicional.
RESUMO
Propõe-se a "adoção intuitu personae" como tema de estudo da presente tese
de doutoramento, considerando a atualidade do assunto, o atendimento dos
interesses prioritários do menor na sua inserção no convívio familiar e as
dificuldades enfrentadas por aqueles que apresentam iniciativa para adoção de
filhos, a partir das disposições legais expressas no Estatuto da Criança e do
Adolescente.
Para tanto, analisadas as disposições específicas da legislação pátria,
pesquisamos os problemas práticos verificados na efetivação da medida quando os
pais biológicos indicam o adotante, concomitantemente com a manifestação de
disponibilizar o filho à adoção, confrontando com as orientações consignadas
internacionalmente na Convenção de Haia para atendimento dos interesses sociais
do menor, da família e da sociedade, bem como o posicionamento majoritário da
doutrina e jurisprudência nacional.
Procedendo-se a um retrospecto na evolução histórica do instituto da adoção,
estudo de como a adoção é atualmente praticada em alguns países referenciais,
comparação com institutos jurídicos similares e indicações médico-sociológicos
pertinentes, permite-nos sustentar a viabilidade da adoção intuitu personae como
mais uma forma e meio de adoção de menores no Brasil, objetivando agilizar o
processo adotivo e melhor amparar os interesses destes, ao mesmo tempo em que
se reduz o impacto social causado pela grande quantidade de menores aguardando
convívio familiar definitivo.
RESUMO
El propuesto, estudiar el tema “adopción intuitu personae” para defensa de
tese de doctoramiento, he considerado la actualidad Del asunto, como bien la
atención y prioridad a las necesidades de los ‘menores’, para mejor insertalos em el
regazo de la família que los há adoptado. También, los estúdios habrán sido
enfocados em el difícil enfrentamiento de problemas para quién presenta la iniciativa
de adoptar hijos, enfrente a las disposiciones legales del “Estatuto da Criança e do
adolescente”.
Así, examinando la ley brasileña, investigamos los problemas prácticos que se
presentan para hacer efectiva la adopción, cuando los padres biológicos apuntan lo
adoptante, junto com la manifestación de colocar su hijo a la disposición para el
proceso de adopción, enfrente a las orientaciones internacionales de la “Convención
de Haya”, para cumplir las necesidades sociales del menor, de la família e de la
sociedad, bien así la posición mayoritaria de la doctrina y de la jurisprudência
nacional.
Em examen, em uma retrospección de la evolución histórica del instituto legal
de la adopción, investigando como la adopción es ejercida em algunos países de
referencia y comparando com otros institutos jurídicos similares, de acuerdo com
indicaciones medico sociológicas, podemos decir y sustentar la viabilidad de la
“adopción intuitu personae” como outra forma y método de adopción de menores em
el Brasil, com el objetivo de hacer más rápido el proceso adoptivo e, también, mejor
amparar las necessidades de los hijos adoptados, al mismo tiempo que puede
reducir los impactos sociales originados por la grande cuantidad de menores
esperando encontrar um regazo familiar.
ABSTRACT
The theme of this doctorate thesis is the “intuitu personae adoption”,
considering the present relevance of the subject, the attendance to the minor’s major
interests in his insertion into the familiar life and the difficulties faced by those who
show disposition to adopt children, taking as basis the legal rules expressed by the
Child and Adolescent Statute.
For this, and having analyzed the brazilian legal specific dispositions, we
researched the practical problems observed in the accomplishment of the intention
when the biological parents indicate the adopting person, concomitantly with their
manifestation of giving the son to adoption, also confronting with the orientations
internationally consigned in the Haia Convention to attend the minor, the family and
the society’s interests, as well as the major dispositions of the national doctrine and
jurisprudence.
By means of a retrospect of the historical evolution of the adoption institute, of
a study of how the adoption is practiced nowadays in some outstanding countries, of
a comparison with similar legal institutes and also of sociological and medical
indications, we can sustain the viability of the intuitu personae adoption as a further
way and process of minors’ adoption in Brazil. We think this can make the adoption
process quicker, can support the minors’ interests and, at the same time, can shorten
the social impact caused by the immense number of minors waiting for a definitive
familiar life.
I
SUMÁRIO
RESUMO
ABSTRACT
SUMÁRIO I
ABREVIATURAS III
PREFÁCIO 1
1. FILIAÇÃO BIOLÓGICA E FILIAÇÃO AFETIVA NO BRASIL 4
1.1. Reconhecimento da paternidade ou da maternidade 11
1.2. Inseminação artificial e fertilização 'in vitro' 20
1.3. Estado de filho afetivo 34
2. FAMÍLIA SUBSTITUTA 40
2.1. Guarda 42
2.2. Tutela 45
2.3. Adoção 49
3. ADOÇÃO DE CRIANÇA E DE ADOLESCENTE 60
3.1. Proposta de adoção intuitu personae 61
3.2. Adoção: finalidade, dificuldades, riscos e ilícitos 66
3.2.1. Adoção “à brasileira” 81
3.2.2. Adoção “pronta” 86
3.2.3. Tráfico de menores 89
3.2.4. Circulação de crianças 99
3.2.5. Adoção de menores por casais homossexuais 103
3.3. Contexto internacional - discussões e convenções 117
4. ADOÇÃO INTUITU PERSONAE 126
II
4.1. Adoção: contexto social brasileiro 128
4.2. Afinidade, parentesco e inscrição 130
4.3. Filiação afetiva e filiação adotiva 136
4.4. Necessidades e interesses do menor 141
4.5. Consentimento e indicação do adotante 146
4.6. Avaliação psicossocial 164
4.7. Cadastro de adotantes 170
4.8. Processo de adoção intuitu personae 180
5. ADOÇÃO DE MENORES NO DIREITO COMPARADO 197
5.1. Precedentes históricos do direito romano 197
5.2. Confiança administrativa na adoção portuguesa 202
5.3. Acolhimento pré-adotivo do menor na família espanhola 208
5.4. Adoção de nascituro e avaliação de adotantes chilenos 215
5.5. Desnecessidade de cadastro de adotantes na Argentina 221
5.6. Incentivos econômicos para adoção de menores na Suécia 227
5.7. Agenciamento e adoção independente nos Estados Unidos 235
5.7.1. Pluriparentalidade e paternidade substituta em New York 241
5.7.2. Programa de planificação e assistência na Califórnia 253
6. SUGESTÕES DE LEGE FERENDA 273
CONCLUSÕES...................................................................................................... 279
BIBLIOGRAFIA...................................................................................................... 285
III
ABREVIATURAS
AI - agravo de instrumento
AP - apelação
Ap.Civ. - Apelação Cível
art. - artigo
c/c - combinado com
CâmCiv - Câmara Cível
Cap. - capítulo
CC - Código Civil; Câmara Civil
CF - Constituição Federal
cf. - conforme
cit. - citado
civ. - civil; cível
CPC - Código de Processo Civil
Des. - Desembargador
DJ - Diário da Justiça
DJU - Diário da Justiça da União
DOE - Diário Oficial do Estado
ECA - Estatuto da Criança e Adolescente
Ed. - Editora
EI - Embargos Infringentes
HC - Habeas Corpus
inc. - inciso
INTERPOL – International Criminal Police
j. - julgado
IV
LICC - Lei de Introdução ao Código Civil
m.v. - maioria de votos
Min. – Ministro
NIA – Conselho Nacional de Adoções Internacionais
OEA – Organização dos Estados Americanos
OIT – Organização Internacional do Trabalho
ONU – Organização das Nações Unidas
p. - página
PRONAICA – Programa Nacional de Atenção Integral à Criança e ao Adolescente
R. - Respeitável
RE - Recurso Extraordinário
REDI – Revista Española de Derecho Internacional
Rel. - Relator
REsp - Recurso Especial
RF - Revista Forense
RGLJ – Revista General de Legislación y de Jurisprudência
RIDC – Revue Internationale de Droit Comparé
RJ - Revista de Jurisprudência (seguindo-se o Tribunal que a edita)
RLJ – Revista de Legislação e de Jurisprudência
RMP – Revista do Ministério Público
RT - Revista dos Tribunais
RTDF – Revue Trimestrielle de Droit Familial
RTJ - Revista Trimestral de Jurisprudência
STC – Superior Tribunal Constitucional
STF - Supremo Tribunal Federal
V
STJ - Superior Tribunal de Justiça
T. – Turma
TEDH – Tribunal Europeu de Direitos Humanos
TJDF – Tribunal de Justiça do Distrito Federal
TJMG - Tribunal de Justiça de Minas Gerais
TJPR – Tribunal de Justiça do Paraná
TJRJ - Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
TJRS - Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
TJSC - Tribunal de Justiça de Santa Catarina
TJSP - Tribunal de Justiça de São Paulo
V. Ac. - Venerando Acórdão
v.u. - votação unânime
vol. - volume
1
PREFÁCIO
A falta de controle quanto aos menores disponibilizados e a insuficiente
fiscalização das condutas davam ensejo à burla das normas legais brasileiras não
uniformes e maleáveis, comumente visando desburocratização dos caminhos para
adoção, não raramente feitas à margem da lei, também favorecendo o tráfico de
menores, muitas vezes destinando-os ao trabalho escravo ou à prostituição.
Diante desse cenário mundial e das diretrizes na Convenção de Haia para
proteção integral da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento, a
adoção de menores no Brasil está regulada no ECA – Estatuto da Criança e do
Adolescente, tendo, como tônica, o cadastro de adotantes que serão previamente
avaliados pelo Juízo, com acompanhamento do Ministério Público e suporte dos
Assistentes Técnicos, antes que haja a definitiva adoção, necessariamente
processada judicialmente.
Exceto nos casos de adoção unilateral, a legislação brasileira não prevê,
expressamente, a possibilidade de dispensa do cadastro de adotantes, nem
deferimento de adoção a quem não esteja previamente cadastrado ou com
preterição da ordem cadastral. A adoção intuitu personae apresenta-se assunto
delicado e polêmico, robustos os argumentos contrários à sua admissão, aliado à
falta de previsão explícita.
Sustenta-se que, a partir do momento em que a mãe biológica manifesta sua
intenção de disponibilizar seu filho à adoção, fica excluído seu poder familiar,
2
competindo unicamente ao Juízo decidir a escolha do adotante, dentre aqueles
previamente avaliados e cadastrados. A exclusão do poder familiar como condição
para processamento da adoção é uma questão que, em muito, dificulta admitir a
possibilidade de adoção intuitu personae.
O posicionamento judicial também orienta observar rigorosamente a ordem
dos adotantes cadastrados, acolhendo o primeiro interessado no menor em questão
– aliás, justificado no maior interesse do menor, alguns Juízos têm disposto que não
cabe ao adotante escolher idade, cor ou sexo do adotando, destinando-se o menor
ao adotante conforme figure na ordem posta no cadastro. A indicação do adotante
pela mãe biológica configuraria preterição do direito dos candidatos cadastrados de
adotar o menor disponibilizado, notadamente quando se tratar de criança de até dois
anos de idade, cuja procura é maior.
Argumentou-se que a adoção intuitu personae seria, de todo, inadmissível,
porquanto o Juízo não pode, nem deve, ser um mero homologador da vontade dos
pais biológicos e do adotante; sendo, ainda, mais uma forma de burlar o rigor da lei,
eximindo o adotante do prévio cadastro, permitindo contratações ilícitas, camuflando
compra e venda de menores mediante a apresentação do adotante com a anuência
da mãe biológica, geralmente sem condições de decidir ou com carências
econômicas.
Ponderou-se que o prévio acordo entre genitor e adotante daria, futuramente,
margens a que este fosse constantemente importunado com buscas e tentativas de
3
aproximação do genitor ao filho, podendo até submeter o adotante a chantagens
financeiras.
Não se olvidando da grande quantidade de menores aguardando adoção e
preocupados com os reflexos sociais causados pela ausência de amparo familiar; de
início relutamos na escolha do tema, diante das disposições do ECA que
introduziram profundas modificações na adoção. Contudo e justamente porque o
ECA substituiu a "situação irregular" do menor pela doutrina da "proteção integral",
propusemo-nos pesquisar o Direito Comparado, verificando os aspectos sociais e
médico-psicológicos que podem influenciar no aspecto jurídico-processual que
envolve o instituto da adoção de menores.
Ao admitir o cabimento da adoção intuitu personae, hoje num pequeno
número de pais que corajosamente confessam suas opções e enfrentam as
conseqüências daí advindas, convencemo-nos de que esta forma de adoção melhor
amparará os direitos da personalidade, da dignidade e da liberdade do adotando,
incentivando a cultura da responsabilidade recíproca.
São Paulo, 1º de março de 2006.
_____________________________
Suely Mitie Kusano
4
1. FILIAÇÃO BIOLÓGICA E FILIAÇÃO AFETIVA NO BRASIL
O modelo tradicional de família é aquele erigido em base biológica, conforme
se extrai do posicionamento jurisprudencial corrente, bem representado pela dicção
relatada: "Se tanto a família adotiva como a biológica tem condições de cuidar do
infante, deve prevalecer a última, porquanto o art.19 do ECA prioriza a família
biológica, estabelecendo que a criança deverá ser criada pela família substituta
apenas em situações excepcionais"
1
.
O princípio da equiparação das filiações assim como o papel crescente do
princípio do interesse da criança não poderiam ter deixado de exercer fortes
influências. Contudo, sem contrariar a importância e a relevância de os filhos serem
criados no seio de sua família biológica, se cercado de amor e cuidados;
entendemos que a paternidade sócio-afetiva
2
é a que melhor garante a estabilidade
social.
Entretanto, não significa que a criança tenha direito de ser adotada, caso
impossível ou inviável estar no convívio de sua família biológica: embora a adoção
tutele um interesse da criança, não se lhe concede um autêntico direito subjetivo,
1
AI nº 97.004945-5, da 4ª Câmara Cível do TJSC, Relator Pedro Manoel Abreu, j. 11.12. 1997,
disponível em CD Juris Plenum. Caxias do Sul, Plenum, fev.2001, p.1/57.
2
OVERBECK, Alfred E. Von. Private international family law in Europe, in The reform of family law
in Europe. Ed. A. G, Chloros, Deventer/ Hollan/ Boston/ London/ Frankfurt, Kluwer, 1978, p.284;
OLIVEIRA, Guilherme de. Sobre a verdade e a ficção no direito de família. Coimbra, BFDUC, v.
LI, 1976, p. 14. No mesmo sentido, PROENÇA, José Gonçalves. Tendências dominantes na
evolução da instituição familiar. Lisboa, Ed. Lusíada, Série Direito, 1991, p. 29.
5
porque a pessoa não tem o direito de ingressar numa família a que não está ligada
por uma relação de progenitura.
3
E assim é porque a filiação sócio-afetiva é edificada no relacionamento diário
e afetuoso, formando uma base emocional capaz de assegurar o pleno
desenvolvimento do ser humano
4
, porque "reconhecer sua paternidade deve ser,
antes de uma obrigação legal, uma demonstração de afeto e dedicação, que decorre
mais de amar e servir do que responder pela herança genética"
5
.
Este raciocínio é o que mais assimila a noção de paternidade responsável
inserta no art. 226, §7º, da Constituição Federal, conquanto a filiação sócio-afetiva
corresponde à filiação querida, desejada, vivenciada no dia-a-dia familiar, não
podendo, entre filiação biológica e afetiva, haver distinção em direitos e obrigações,
conforme preceituado na Constituição Federal, art.227, §6º e Código Civil de 2002,
art. 1.596.
A Constituição Federal de 1988 e a Convenção sobre os Direitos da Criança
6
são marcos que definiram a identidade de responsabilidades entre a filiação
biológica e a afetiva: da Constituição Federal derivam o estado de filiação biológico e
3
DE CUPIS, Adriano. Persona e famiglia nell'ordinamento giuridico, in Dir. Fam., v. XXI, 1988, p.
1747 ss.
4
LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de direito de família. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais,
1994, p. 20; FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da família do novo milênio. Rio de
Janeiro, Renovar, 2001, p. 135; TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relações
familiares. Rio de Janeiro, Renovar, p. 346.
5
BOEIRA, José Bernardo Ramos, Investigação de paternidade. Posse de estado de filho: paternidade
socioafetiva. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999, p. 53/54.
6
Assembléia Geral da ONU em 20.11.1989, com força de lei no Brasil pelo Decreto Legislativo 28, de
24.09.1990 e Decreto Executivo 99.710, de 21.11.1990.
6
não-biológico e o direito da personalidade à origem genética; da Convenção vem a
solução do conflito pela aplicação do princípio do melhor interesse do filho
7
.
O Código Civil brasileiro, em seu artigo 1.596, dispõe que "os filhos, havidos
ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação",
copiando os mesmos termos do artigo 227, §6º, da Constituição Federal de 1988,
não havendo mais qualquer restrição na investigação de paternidade e de
maternidade natural ou medicamente assistida.
Aliás, desde o início do século já se sustentava, no direito europeu, que "a
família é uma realidade extremamente plástica que (...) se amolda aos
condicionalismos e contingências sociais (...). É justamente o que acontece com a
filiação adotiva. Não há nela uma ficção, como pensava SEABRA, mas um vínculo
real ... ." .
8
Resulta clara a intenção do legislador constitucional e ordinário em colocar no
mesmo patamar todas as formas de filiação. Vale dizer, não mais há distinções entre
a filiação matrimonial e a não matrimonial, perdendo importância a origem da filiação
7
BITTAR, Carlos Alberto. O direito de família na Constituição de 1988. São Paulo, Ed. Saraiva,
1989, p. 53/82; FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto
Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 165/169; MINUCHIN, Salvador. Famílias:
funcionamento e tratamento. Porto Alegre, Artes Médicas, 1982, p. 53 e 238.
8
SILVA, Manuel Gomes da. JORGE, Fernando Pessoa. O direito de família no futuro Código Civil –
Terceira parte. Lisboa, BMJ 90, 1959, p. 323/342. Semelhantemente, OLIVEIRA, José Lamartine
Corrêa de. MUNIZ, Francisco José Ferreira. Direito de família. Porto Alegre, Fabris, 1990, p. 11;
DELINSKI, Julie Cristine. O novo direito de filiação. São Paulo, Dialética, 1997, p. 23.
7
biológica para prevalecer a sócio-afetiva
9
; importando saber até quando o Direito
pode imitar, através de um "parentesco legal", outra realidade de natureza bem
diversa, ou seja, qual deve ser o limite da utilização da adoção para construir ou
alargar uma família.
Neste sentido, Hauser acusa a evolução deformada do instituto, resultante da
separação do seu espírito original e do modelo familiar que presidiu o seu
desenvolvimento, a permissão de algumas legislações em "dar uma criança a uma
família", a admissibilidade da adoção por uma só pessoa, a adoção do filho do
cônjuge (que o autor define como "sub-rogação paternal").
Alerta que à tout faire pode ir mais longe: a adoção acaba por constituir um
meio fraudulento de escapar a uma proibição legal como o casamento entre pessoas
do mesmo sexo ou no domínio das novas técnicas de procriação que mascaram o
espírito original da filiação e da relação de parentesco, nos casos em que "a mãe de
substituição não deu o óvulo e que, por isso, a criança que vai ser adotada é
biologicamente filha da adotante" (força declarativa) ou nos casos em que "servindo
a adoção para que a mãe de substituição, simultaneamente doadora do óvulo,
renuncie à maternidade" (força abdicativa).
10
9
SOUSA, Rabindranath Capelo de. A adopção – Constituição da relação adoptiva. Coimbra, 1973
(separata do v. XVIII do Suplemento do BFDUC), p. 38 ss.; COELHO, Francisco M. Pereira.
L'adoption dans les principales législations européennes (études de droit interne et de droit
international privé), I – Droit interne, in RIDC – Revue Internationale de Droit Comparé, v. 37,
1985, p. 33; BUSCAGLIA, Leo. Amando uns aos outros: o desafio das relações humanas. Rio de
Janeiro, Record, 1984, p. 75/88.
10
HAUSER, Jean. L'adoption à tout faire. D., 1987, chr. XXXVII, p. 205/208 – tradução livre da
autora. Semelhantemente, RAYNAUD, Pierre. Un abus de l'adoption simple. Le couples adoptifs.
D., 1983, chr VII, p. 39/41.
8
Repensando os alertas lançados sobre a "evolução deformada do instituto",
abrindo-se a possibilidade de adoção de crianças por pessoas do mesmo sexo e a
prática de técnicas reprodutivas assistidas, temos consciência de que os reflexos daí
advindos não foram suficientemente analisados – nem se pode imaginá-los diante
da variedade de reações possíveis, conforme seja a formação da personalidade
individual em compasso com as interferências sócio-culturais e ambientais durante o
desenvolvimento da pessoa, havendo grande risco de gerar, no adotando,
considerável baixa estima ou conflito existencial, acarretando sérias complicações
de ordem psicológica.
Perturbamo-nos com a indagação íntima se tais possibilidades, concretas que
já são, não configurariam lesão aos direitos da personalidade ou violação à
dignidade da pessoa humana, no que respeita a figura do perfilhado. Inquieta-nos o
fato de nossa sociedade ainda não estar suficientemente preparada para lidar com
problemas desta magnitude, obrigando-nos refletir a extensão de nossas
responsabilidades em permitir causar tamanho sofrimento às pessoas que, quando
adotadas ou concebidas, ainda não tinham discernimento e poder de decisão.
A filiação sócio-afetiva é a que decorre do vínculo de afetividade e de
solidariedade, marcada pela ligação entre pais e filho na busca da felicidade
recíproca, formando a família moderna não só através do casamento, mas já
reconhecida a união estável e a comunidade formada por qualquer um dos pais e o
filho, denominada família nuclear, monoparental, eudomonista ou sócio-afetiva, em
9
que se verifica igualdade emocional, de direitos e de responsabilidades, autoridade
negociada sobre os filhos, co-paternidade, família socialmente integrada.
11
Não há, entre pais e filho, um vínculo de consangüinidade. A adoção judicial,
o reconhecimento voluntário ou judicial da paternidade ou da maternidade, o estado
de filho afetivo e a chamada adoção "à brasileira" figuram como espécies de filiação
sócio-afetiva; sendo estas duas últimas formas irregulares de filiação.
Caio Mário da Silva Pereira
12
comenta que o Código Civil de 1916 não
agasalhou o estado de filho afetivo justamente devido ao fato de sua apuração ser
exclusivamente testemunhal, sempre perigosa. Acrescenta que o julgador deve
aferir, cuidadosamente, se se trata de autêntica posse de estado de filho ou, ao
revés, depara-se ao nível da solidariedade humana ou piedade cristã que não
podem ser confundidas com a paternidade sócio-afetiva.
O Código Civil de 2002 também não reconhece expressamente o estado de
filho afetivo. Entretanto, a filiação sócio-afetiva pode ser admitida com base nos
seguintes artigos:
11
EEKELAAR, John. Parenthood, social engineering and rights – constituting families: a study in
governance. Ed. Derek Morgan & Gillian Douglas, Stuttgart: Franz Steiner Verlag, 1994, p. 80/97;
SARACENO, Chiara. Sociologia della famiglia. Bolonha, Il Mulino, 1988, p.7; PERLINGIERI,
Pietro. Perfis do direito civil. Introdução ao direito civil constitucional. Trad. de Maria Cristina De
Cicco. Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 33; FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e
paternidade presumida. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, cit., p. 25; NOGUEIRA,
Jacqueline Filgueiras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico.
São Paulo, Memória Jurídica Editora, 2001, p. 51. Monoparental: comunidade formada por
qualquer um dos pais e seus filhos; eudomonista: aquela em que a busca da felicidade é o seu
fundamento; pós-nuclear: advém da coabitação fora do casamento ou a relativa indiferença ao
estado matrimonial, como no caso do adotante que não seja casado.
12
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, vol. I, 1994,
p.203.
10
• Art. 1.593. "O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de
consangüinidade ou de outra origem" – Essa "outra origem" de parentesco é
justamente a sociológica (afetiva, sócio-afetiva, social, eudemonista)
verificada nas adoções.
• Art. 1.596, em que é reafirmada a igualdade entre a filiação biológica e a
adotiva, consagrada na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, §6º.
• Art. 1.597, inc. V
13
, pois o reconhecimento voluntário da paternidade na
inseminação artificial heteróloga não é o de filho biológico, mas, sim filiação
sócio-afetiva, já que o material genético é de terceiros e não dos pais.
• Art. 1.603, em que alberga as hipóteses de adoção "à brasileira"
14
, quando
registrado como próprio filho alheio, salvo a anulação do registro por erro ou
falsidade
15
.
• Art. 1.605, inc. II ("Na falta ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-
se a filiação por qualquer modo admissível em direito: ... II – quando existirem
veementes presunções resultantes de fatos já certos."), em que a filiação é
provada por presunções – posse de estado de filho ou estado de filho afetivo,
autorizativos para adoção.
Importante, ainda, lembrar que a filiação biológica natural, a medicamente
assistida e a social podem se dar, reconhecida e juridicamente, por um só dos pais.
13
CC, Art. 1.597: "Presumem-se concebidos na constância do casamento, os filhos: ... V – havidos por
inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido."
14
CC, art. 1.603: "A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro
Civil."
15
CC, art. 1.604: "Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento,
salvo provando-se erro ou falsidade do registro."
11
Com efeito, não havendo reconhecimento da paternidade, no registro de nascimento
estará certificada apenas a maternidade.
Excepcionalmente a adoção pode ser deferida a duas pessoas ao mesmo
tempo, se elas forem casadas entre si ou viverem em união estável – vale dizer, de
sexos diferentes. A regra geral é a adoção individual; não havendo na legislação
brasileira nenhuma menção à orientação sexual do adotante, de forma que lésbicas
e gays não têm nenhum impedimento para adotar a título individual.
Na reprodução humana assistida também não há impedimento que as
mulheres individualmente – incluindo-se as lésbicas – possam submeter-se à
inseminação artificial ou fertilização in vitro, não se investigando sua orientação
sexual, nem se exigindo seja a mulher casada ou convivente, podendo ser solteira,
divorciada ou viúva.
1.1. RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE OU DA MATERNIDADE
O novo Código Civil, em seu artigo 1.597, expressa a presunção da
paternidade biológica quando a concepção se deu na constância do casamento e da
união estável, bem como:
I. Os filhos nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivência conjugal;
II. Os nascidos dentro dos 300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução da
sociedade conjugal por morte, separação judicial ou anulação;
12
III. Havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido ou
companheiro;
IV. Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários,
decorrentes de concepção artificial homóloga;
V. Havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia
autorização do marido.
O reconhecimento de filho, mesmo que efetuado por equívoco, não se
combate com a ação de falsidade do registro, mas sim com a ação de nulidade por
erro na declaração unilateral independente de vontade, onde não se agasalham as
alegações de pressão psicológica que não se equipara a coação, conforme se vê da
jurisprudência:
REGISTRO DE NASCIMENTO – RECONHECIMENTO
ESPONTÂNEO DA PATERNIDADE – ADOÇÃO SIMULADA OU "À
BRASILEIRA"
"Descabe a pretensão anulatória do registro de nascimento do filho
da companheira, lavrado durante a vigência da união estável, já que
o ato tipifica verdadeira adoção, que é irrevogável. Apelo improvido.
Segredo de justiça"
16
Com efeito, permitir que o pai, a qualquer momento, pudesse desfazer
o reconhecimento da paternidade de um filho, seria de extrema injustiça e gesto
reprovável ou imoral, sobretudo se o objetivo for fugir do dever de alimentos ou para
evitar agravante de parentesco num crime, como se extrai da jurisprudência
brasileira:
16
TJRS – AC 598300028 – RS – 7ª CâmCív. – Rel. Des. Maria Berenice Dias – j. 18.11.1998.
13
"Se foi o próprio recorrido a pessoa que compareceu ao cartório e fez
as declarações de registro, não pode ela agora procurar anulá-la
para beneficiar-se da anulação, principalmente em prejuízo de quem
não participou do ato nem podia participar, por ser menor de idade.
Durante muitos anos de convivência entre a apelante e o apelado,
este se comportou como um pai verdadeiro, assumindo a recorrente
como filha, implementando faticamente a declaração jurídica
afirmada no registro civil. A declaração de vontade tendente ao
reconhecimento voluntário da filiação, admitindo alguém ser o pai ou
a mãe de outra pessoa, uma vez aperfeiçoada, torna-se irretratável.
A exemplo do que ocorre com os demais atos jurídicos, a invalidação
pode verificar-se em razão de erro, dolo, coação, simulação ou
fraude. É de sabença geral que ninguém pode alegar, em seu
benefício, a própria torpeza."
17
A Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente fixam
a verdade da filiação genética ou sócio-afetiva
18
, cujos filhos são iguais em direitos e
obrigações, não mais se admitindo a presunção da paternidade na constância do
casamento e da união estável, tido tão somente como um indicativo e não como
prova absoluta da paternidade, ante a evolução dos meios científicos de fixação da
paternidade biológica através do exame genético em DNA.
No Brasil, somente com o advento do Decreto Lei 4.733/42 deu-se um
primeiro passo para permitir o reconhecimento ou a investigação da filiação havida
fora do casamento; contudo, estando o pai casado, o filho ilegítimo somente poderia
acionar o pai em segredo de justiça e apenas para fins de prestação de alimentos.
17
AC. 117.577/7, 2ª Câmara Cível, TJMG, rel. Rubens Xavier Ferreira, j. 09.03.1999.
18
Arts. 226, §§4º e 7º e 227, §6º, da Constituição Federal de 1988 e o art.27, da Lei 8.069, de 13 de
julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente.
14
Logo, não era dado ao filho o direito de reivindicar o reconhecimento antes de finda
a sociedade conjugal.
19
O filho e seus pais biológicos ou genéticos possuem o sagrado, natural
e constitucional direito de conhecer a sua identidade, a sua ancestralidade, a sua
origem. É direito personalíssimo, que não é dado a ninguém fruir em lugar de
outrem.
A vida, a integridade física e psíquica, a liberdade, a dignidade, a honra
e o nome são atributos pessoais, inalienáveis, imprescritíveis, indisponíveis e
intangíveis decorrentes da filiação biológica
20
ou da transferência da herança
genética, que pode ser natural ou medicamente assistida.
Na investigação de paternidade, o investigado tem direito à
intangibilidade física, não podendo ser conduzido forçosamente à produção do
exame genético em DNA, para que seja descoberta a paternidade biológica. A
negativa na produção dessa prova importa renúncia implícita à tese da negativa da
paternidade, representando um forte indício da paternidade, embora declarar a
19
FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre, Sergio
Antonio Fabris Editor, 1992, p. 62/63; DE-MATTIA, Fábio Maria. Investigação de paternidade,
alimentos, filiação e conseqüências da nova norma constitucional, in Repertório IOB de
jurisprudência. São Paulo, 1ª quinzena fev 1989, p. 49; Lei 883/49, art. 4º.
20
VENCESLAU, Rose Melo. Status de filho e direito ao conhecimento da origem biológica. Rio de
Janeiro, Renovar, 2002, p. 379/400; MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa à realização do
exame do DNA na investigação de paternidade e direitos da personalidade. Rio de Janeiro,
Renovar, 1997, p. 187/188; MOREIRA, José Carlos Barbosa. Processo civil e direito à preservação
da intimidade. São Paulo, Ed. Saraiva, 2ª série, 1980, p. 4; WELTER, Belmiro Pedro. Igualdades
entre as filiações biológicas e socioafetivas. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 142.
15
paternidade não querida possa ser constrangedor ao filho, diante da imposição
judicial.
21
Na reprodução humana medicamente assistida por inseminação
artificial homóloga, o material genético pertence ao casal, não havendo como negar
a paternidade, que se presume mesmo com eventual anulação do casamento,
separação do casal ou morte do marido antes da concepção, denominada post
mortem
22
.
Entretanto, se a inseminação artificial ocorrer após a morte do marido,
ou seja, for post mortem, originar-se-ia a família monoparental (só a mãe) decorrente
da reprodução humana medicamente assistida, na maioria dos países em que a
inseminação artificial homóloga só é permitida apenas aos casais cujos integrantes
estejam vivos por ocasião da concepção.
23
Também no Brasil há polêmica quanto à admissibilidade do antecipado
reconhecimento da paternidade referente ao filho nascido após os 300 dias do
falecimento do marido, dispondo o vigente Código Civil que estão legitimadas à
sucessão as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da sucessão aberta
21
HC 71373-4-RS, STF, Sessão Plenária, Rel. Min. Marco Aurélio, m.v., 10.11.1994; EI 593160773,
4º Grupo Câm.Cív. do TJRS, em 11.11.1994, Rel. Des. Luiz Felipe Azevedo Gomes; ApCív
587145713, da 7ª Câm.Cív do TJRS, Rel. Des. Eliseu Gomes Torres, j. 03.12.1997, DJU
06.02.1998, p.31; VILLELA, João Baptista. Desbiologização da paternidade. Rio de Janeiro,
Revista Forense, jul/set. 1980, nº 71, p. 46.
22
A respeito, DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, Editora Saraiva, 5º
volume, 2002, p. 383/384; RODRIGUES, Silvio. Direito civil – direito de família. Rio de Janeiro,
Ed. Saraiva, vol. 6, 1996, p. 286; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Novo Código Civil
comentado, coord. Fiuza. São Paulo, Ed. Saraiva, 2002, p. 1.407/1.408; VENOSA, Sílvio de
Salvo. Direito civil. São Paulo, Ed. Atlas, vol. 6, 5ª ed., 2005, p. 248/249 e 255.
23
ZANNONI, Eduardo A.. Derecho de família. Buenos Aires, Astrea, vol. 2, 3ª ed., 1998, p. 521;
BOSSERT, Gustavo A.; ZANNONI, Eduardo A.. Manual de derecho de familia. Buenos Aires,
Astrea, 4ª ed., 1996, p. 475.
16
(CC, art. 1.798), ainda que haja previsão de ser chamada à sucessão testamentária
"os filhos ainda não concebidos de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas
estas ao abrir-se a sucessão" (CC, inc. I do art. 1.799), posto que se presume que
esse herdeiro testamentário não é herdeiro legítimo do testador (§ 4º do art. 1.800,
CC).
24
Assim, a mulher detém o poder de gerar o filho quando bem quiser,
porque o marido, ao fornecer o material genético, autorizou previamente a
inseminação artificial homóloga, mesmo se depois vier a separar-se da esposa ou
morrer – trata-se, pois, de hipótese de reconhecimento de paternidade antes do
nascimento do filho.
A filiação afetiva é irrevogável, mas não se pode proibir que o filho
saiba quem são seus pais biológicos, não só quando se tratar de filiação adotiva,
mas também quando houver inseminação artificial homóloga e heteróloga, porém
com as exclusivas finalidades de:
• Conhecer a origem biológica por necessidade psicológica,
• Para observar os impedimentos matrimoniais e prevenir incestos entre
parentes biológicos em linha reta ou colateral ou
• Para preservar a saúde e a vida do filho, em casos de doenças genéticas
graves.
24
LIMA NETO, Francisco Vieira. Biodireito (org. Maria Celeste Cordeiro Leite Santos). São Paulo,
Revista dos Tribunais, 2001, p. 140; DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São
Paulo, Saraiva, 17ª edição, 5º volume - Direito de família, 2002, cit., p.384/385; VENOSA, Sílvio
de Salvo. Direito civil. São Paulo, Ed. Atlas, vol. 6, 5ª ed., 2005, cit, p. 262/263; PEREIRA, Caio
Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Ed. Forense, vol. V, 15ª ed., 2005, p.
117.
17
Contudo, persistem problemas de ordem técnica e moral, ainda que a
inseminação artificial seja homóloga (biológica a priori, podendo consistir numa
verdadeira filiação socioafetiva, nos casos de troca acidental dos materiais
genéticos).
Num primeiro grupo, as polêmicas, notadamente na inseminação
artificial homóloga, surgem a partir da revelação de negligência na esterilização do
material, trocas e misturas indevidas de material reprodutivo ocorridas em diversas
partes do mundo
25
, acarretando conflitos de natureza emocional, dada a importância
do vínculo criado pela gestação contraposta à idéia de "filhos trocados", geração de
filhos de raças diferentes da do pai ou da de ambos os genitores, interferindo na
constituição do parentesco genético do casal e envolvendo um terceiro elemento na
comunhão da substância.
Há implicações jurídicas e afetivas decorrentes do conhecimento e do
consentimento
26
para que a inseminação artificial homóloga se realize, pois,
havendo troca ou mistura de material genético, a inseminação artificial passa a ser
25
"Jornal inglês denuncia troca de embriões em laboratório", in O Globo, 21 de novembro de 1994 –
O Mundo, p. 15. "Centros fazem troca de sêmen na Itália", in O Globo, 23 de janeiro de 1995,
1º Caderno, p. 12. "Negra fecundada por óvulo de branca", in Jornal do Brasil, 26 de janeiro de
1994, Ciência, p. 12. "Holandesa dá à luz gêmeos de duas raças: erro médico na fecundação 'in
vitro' deixa pais abalados e causa confusão na França", in Jornal do Brasil, 18 de abril de 1996,
Ciência, p. 4.
26
SALEM, Tania. O princípio do anonimato na inseminação artificial com doador (IAD). Physis –
Revista de saúde coletiva, v. 5, n. 1, 1995, p. 33/68; RIZZARDO, Arnaldo. Fecundação artificial.
Revista Ajuris 52/62. Porto Alegre, jul.1991; ZANNONI, Eduardo A.. Inseminación artificial y
fecundación extrauterina: proyecciones jurídicas. Buenos Aires, Astrea, 1978, p. 63.
Implicitamente, DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 17ª
edição, 5º volume - Direito de família, 2002, cit., p. 385/386.
18
heteróloga não consentida, o que abre a possibilidade de impugnação ou negativa
da paternidade ou da maternidade, já que não houve consentimento do marido para
que a mulher fosse fertilizada com material genético de terceiro.
A inseminação artificial homóloga post mortem, como admitida no
Brasil através do Código Civil, em seu artigo 1.597, incs. III e IV, reacende o debate
sobre a existência da pessoa como unidade fisicamente independente, isto é, uma
entidade "flutuante solta" (free floating)
27
, uma vez que poderia ser considerado um
símbolo ideal de indivíduo desprovido de relações.
Conquanto já morto seu pai antes da concepção, podem ocorrer
problemas psico-sociais, a exemplo de baixa auto-estima ou de discriminação social,
decorrentes de ter sido concebido após a morte do pai biológico, disso acarretando
distúrbios na aquisição de identidade e a definição de parentalidade, posto que o
parentesco é também individualizado, tornando-se a identidade genética essencial
ao indivíduo.
No Brasil, o artigo 226, §4º e §7º, da Constituição Federal e a Lei
Federal 9.263/1996 autorizam a monoparentalidade
28
obtida através da inseminação
artificial e permitem, à mulher, fazer seu planejamento familiar, incluindo a adoção
27
FRANKLIN, Sarah. Making Representations: The parliamentary debate on the human fertilisation
and embriology act, in EDWARDS, J. et al. Techologies of procreation: kinship in the age of
assisted conception. New York, Routiedge, 2ª ed., 1999, p. 127/165.
28
Família monoparental é a comunidade formada por qualquer dos pais e seu descendente – uma só
linha de origem (biológica ou afetiva), também chamada "unilinear", nos casos de reconhecimento
da filiação por um só dos genitores, adoção por apenas uma pessoa ou reprodução medicamente
assistida de mulher solteira: BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade. Posse
de estado de filho: paternidade socioafetiva. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999, cit., p.
23/24; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Família não fundada no casamento. RT 771/69.
São Paulo, 2000.
19
de técnicas de inseminação ou fertilização para que haja procriação assistida –
poderia ser esta a melhor solução aplicável aos casos de inseminação artificial
homóloga post mortem, ao invés de atribuir-se a paternidade ao marido pré-morto.
As reivindicações de intervenção da sociedade na tecnologia, como se
fossem esferas separadas, ocultam o fato de que a tecnologia é um processo social,
enquanto a sociedade seria tecnologia em forma durável, conquanto os
procedimentos biomédicos dessas técnicas não apagam as relações sociais
existentes, percebendo-se que sua compreensão é mediada por concepções já
existentes no tocante à condição de pessoa, às relações de gênero e de
parentesco.
29
Na Argentina, quem reconhece a paternidade não pode impugná-la,
porque irrevogável, mas pode sustentar a nulidade do ato se houve algum vício do
consentimento. Na Europa há movimento para evitar ou, pelo menos, atenuar a
possibilidade de o declarante impugnar a paternidade. Na França, desde 1972, com
a modificação do art. 339, alínea 1, do Código Civil, também não se admite a
impugnação da filiação, caso pendente o estado de filho afetivo por dez anos. Na
Suíça, o art. 260, alínea 2, do Código Civil, não admite revogação do
29
STRATHERN, Marilyn. Regulation, substitution and possibility, in EDWARDS, J. et al,
Technologies of procreation: kinship in the age of assisted conception. New York, Routledge, 2ª ed.
1999b, p. 171/216; REILLY, Philip. Genetics: law and social police. Cambridge, Harvard Univ.
Press, p. 199; OLIVEIRA, Guilherme de. Critério jurídico da paternidade. Coimbra, Almedina,
1998, p. 335 e 345.
20
reconhecimento da paternidade, salvo se provar que agiu sob coação ou erro. Em
Portugal, é irrevogável a constituição da posse do estado de filho.
30
A tendência brasileira é a de proibir-se o reconhecimento da filiação
biológica quando já estabelecida a filiação afetiva, embora conhecer sua
ancestralidade faça parte do direito da personalidade e da dignidade humana
31
,
incluindo-se os casos de monoparentalidade e de inseminação artificial homóloga.
Vê-se, pois, que o reconhecimento da paternidade nem sempre significa que a
filiação seja biológica, mas que deve prevalecer a filiação socioafetiva se
antecedente à investigação da filiação genética.
1.2. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL E FERTILIZAÇÃO 'IN VITRO'
Embora conduzam à filiação juridicamente biológica, a inseminação
artificial e a fertilização in vitro, ainda que impliquem em reconhecimento da
paternidade, podem consistir em autêntica filiação afetiva ou adotiva direcionada no
antecedente, i.é, há adoção do filho por vontade, do adotante e, por vezes, também
30
NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como
valor jurídico. São Paulo, Memória Jurídica, 2001, p. 127/145; CORDEIRO, António Manuel da
Rocha e Menezes. Da boa fé no direito civil. Coimbra, Livraria Almedina, 1997, p. 477/481.
31
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra, Ed. Almedina, 6ª ed., 1999,
p. 369; MARQUES, Claudia Lima. Visões sobre o teste de paternidade através do exame do DNA
em direito brasileiro: direito pós-moderno à descoberta da origem?, in LEITE, Eduardo de Oliveira
(Coord). Grandes temas da atualidade. DNA como meio de prova da filiação. Rio de Janeiro, Ed.
Forense, 2000, p. 48; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Prova: princípio da verdade real – poderes
do juiz – ônus da prova e sua eventual inversão – provas ilícitas – prova e coisa julgada nas ações
relativas à paternidade (DNA), in Revista brasileira de direito de família. Porto Alegre, Síntese,
out-dez.1999, 3/6; SILVA, Edson Ferreira da. Direitos da personalidade: os direitos da
personalidade são inatos?. RT 694/21. São Paulo, ago.1993; BITTAR, Carlos Alberto. O Direito de
família na Constituição de 1988. São Paulo, Ed. Saraiva, 1989, cit., p.48.
21
do doador do material genético, manifestada anteriormente à aplicação da
tecnologia reprodutiva.
A expressão "novas tecnologias reprodutivas" englobam técnicas de
intervenção médica para auxiliar a procriação humana, destacando-se a
inseminação artificial, a fertilização in vitro e transferência embrionária conhecida
como "bebê de proveta", a injeção intracitoplasmática de espermatozóide e a
clonagem
32
.
Referindo-se à reprodução humana assistida, Maria Helena Diniz
magistralmente explica que:
"A ectogênese ou fertilização 'in vitro' concretiza-se pelo método
ZIFT (Zibot Intra Fallopian Transfer), que consiste na retirada do
óvulo da mulher para fecundá-lo na proveta, com sêmen do marido
ou de outro homem, para depois introduzir o embrião no seu útero ou
no de outra. Como se vê, difere da inseminação artificial, que se
processa mediante o método GIFT (Gametha Intra Fallopian
Transfer), referindo-se à fecundação 'in vivo', ou seja, à inoculação
do sêmen na mulher, sem que haja qualquer manipulação externa de
óvulo ou embrião".
33
32
INDEPENDENT. Células-tronco: Reino Unido produz embriões "sem pai", in Folha de S.Paulo,
edição de 10.09.2005: "... embrião foi resultado de partenogênese, quando um óvulo se divide numa
bola de células sem ser fertilizado, até chegar ao ponto embrionário conhecido como blastocisto ... a
partenogênese – literalmente, "nascimento virgem" – é uma forma comum de reprodução assexuada
...", embora informado que a experiência ainda não obteve o sucesso esperado. Críticas à
reprodução humana através da clonagem: VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiação e
paternidade. São Paulo, Malheiros, 1997, p. 159; RASKIN, Salmo. A análise de DNA na
determinação de paternidade: mitos e verdades do limiar do século XXI, in LEITE, Eduardo de
Oliveira (Coord), Grandes temas da atualidade – DNA como meio de prova da filiação. Rio de
Janeiro, Ed. Forense, 2000, p. 54; BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Clonagem: fenômeno e
disciplina jurídica, in Jornal da Síntese, 13/4, mar.1998.
33
DINIZ, Maria Helena. A ectogênese e seus problemas jurídicos, in Justitia – Matérias aprovadas
para publicação futura, [s.d.], p. 1.
22
A inseminação artificial é uma técnica de procriação humana
medicamente assistida
34
, em que o material genético masculino é depositado
diretamente na cavidade uterina da mulher, não por meio de um ato sexual, mas,
sim, assexual ou artificial.
É homóloga a inseminação artificial quando realizada com material
genético do marido e da mulher casados ou conviventes entre si, podendo ser
implantada na viúva, na separada judicialmente ou na divorciada; heteróloga quando
feita com o sêmen ou com o óvulo recebido de terceira pessoa para ser introduzido
na mulher casada ou em união estável.
O repúdio à inseminação artificial heteróloga e fertilização in vitro diz
respeito à estrutura judaico-cristã, que entendia que o casamento tinha apenas a
finalidade de gerar filhos. Na atualidade existem respeitosos argumentos doutrinários
que condenam a permissão destas técnicas reprodutivas humanas, antes que
profundo estudo jurídico seja completado para regular os problemas daí advindos
35
.
34
O novo Código Civil brasileiro prevê apenas as modalidades de procriação artificial homóloga,
heteróloga e os embriões excedentes (art.1.597, III a V), podendo se dar por inseminação intra-
uterina ou extra-uterina, por zigotos, gametas e fertilização in vivo ou in vitro, não se referindo à
procriação gestação substituta e clonagem.
35
A respeito, ver DINIZ, Maria Helena. A ectogênese e seus problemas jurídicos, in Justitia –
Matérias aprovadas para publicação futura [s.d.], cit., p. 2/10; DINIZ, Maria Helena. Reflexões
sobre a problemática das novas técnicas científicas de reprodução humana assistida e a questão da
responsabilidade civil por dano moral ao embrião e ao nascituro, in Livro de Estudos Jurídicos, nº
8, Rio de Janeiro, 1994; ZANNONI, Eduardo A.. Inseminación artificial y fecundación
extrauterina: proyecciones jurídicas. Buenos Aires, Astrea, 1978, cit..
23
O deslocamento do ato reprodutivo da esfera privada para o contexto
do laboratório afeta as relações de parentesco e os direitos daí decorrentes
36
,
notadamente quando se tratar de heteróloga, podendo também interferir na
percepção afetiva ou psicológica do ser assim gerado, tanto na heteróloga como na
homóloga post mortem.
Persistem as mesmas afetações jurídicas e parentais tanto quanto as
de cunho psicológico, em se tratando de inseminação ou fertilização artificial,
realizado em mulher solteira, divorciada ou viúva, ainda que independa de
autorização do marido ou companheiro, porque realizado em mulher solteira,
bastando apenas a sua autorização
37
.
Mas, na medida em que a união entre duas pessoas passa a ser vista
como um direito individual à felicidade e a realização pessoal e do casal, a
inseminação começa a ser aceita como uma forma comum de ter filhos e evitar o
sofrimento psicológico, considerando que muitos casais vivem sua esterilidade como
um defeito físico e também como causa de alienação ou exclusão social, com grave
ofensa à dignidade da pessoa humana.
A inseminação artificial heteróloga pode ocorrer:
1) quando o sêmen é fornecido por outro homem, que não o cônjuge ou
companheiro da mãe;
36
COLLIER, Jane Fishburne; YANAGISAKO, Sylvia Junko. Introduction, in Gender and kinship:
Essays towards a unified analysis. Stanford: Stanford University Press, 1987, p. 1/13.
37
Caso de monoparentalidade admitida no art. 226, §§ 4º e 7º, CF, ficando expressa apenas a
maternidade e vedado o reconhecimento da paternidade biológica.
24
2) quando o óvulo é doado por outra mulher, para ser fertilizado com o sêmen do
marido;
3) o sêmen é de outro homem e o óvulo é de outra mulher que, após fertilizado, é
introduzido no útero da mãe para gestação.
Na inseminação artificial heteróloga, o material genético não é
originário do marido e de sua mulher ou dos companheiros entre si. Depende de um
terceiro doador de material genético, não se podendo falar em “adultério casto” na
medida em que o marido concorda com a inseminação em sua mulher, às vistas do
art. 6º, do Código de Ética Médica de 1988, que proíbe o médico "praticar
fecundação artificial sem que os participantes estejam de inteiro acordo e
devidamente esclarecidos sobre os procedimentos"
38
.
Assim, o pai jurídico será o marido ou o companheiro da mãe que pariu
o filho, prevalecendo o estado de filho afetivo para definir a paternidade e a
maternidade sócio-afetiva, que é irrevogável, sempre que houver o consentimento
do pai na inseminação heteróloga.
Nos países em que a fertilização in vitro e a inseminação artificial estão
mais desenvolvidas
39
, há o consenso de que o doador do sêmen não seja
considerado o pai – nem a doadora do óvulo seja considerada a mãe, devendo ficar
no anonimato até que o filho requeira seja informado sobre suas origens genéticas.
38
LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de Direito de Família. São Paulo, RT, 1994, p. 107/108.
39
Alemanha, França, Estados Unidos, Portugal, Inglaterra, Espanha, Bulgária, Austrália, cf. VELOSO,
Zeno. Negatória de paternidade: vício de consentimento, in Revista Brasileira de Direito de
Família, nº 3. Porto alegre, Síntese, out.-dez.1999, cit., p. 157.
25
Lei sueca, de 1º de março de 1985, permite ao filho ter conhecimento
do doador do sêmen, depois de atingida a maioridade, mas o prévio consentimento
dos pais para a fecundação artificial torna inadmissível a impugnação da
paternidade, tendo em vista a edificação da filiação sócio-afetiva consentida.
Não só o filho, mas também os pais sociológicos têm o direito de
conhecer a ancestralidade, até por motivos psicológicos, bem assim e notadamente
para segregar os impedimentos do casamento e para preservar a vida e a saúde dos
pais e filho biológicos nas doenças genéticas graves.
Por estes motivos, entendemos que os mesmos direitos de conhecer a
descendência biológica, tanto quanto conhecer a ancestralidade, deva ser estendido
a quem doou o sêmen ou o óvulo para inseminação heteróloga ou isolada – assim
entendida a intervenção artificial para reprodução humana assistida realizada em
mulher não casada ou não convivente.
Admitir o direito de investigar a paternidade, a maternidade e a filiação
genética (CF, art.5º, XIV – direito fundamental de informação), com a finalidade de
conhecer a ancestralidade e a descendência, de resguardar os impedimentos
matrimoniais e a própria vida em casos de grave doença genética, não significa
violar a filiação sócio-afetiva – esta permanece intacta, resultante da presunção da
paternidade e da maternidade dos filhos concebidos na constância do casamento ou
da convivência estável, como também na hipótese de monoparentalidade.
26
No Brasil não existe nenhuma lei que garanta o anonimato de quem
efetuou a doação do sêmen ou do óvulo, apenas havendo recomendação inscrita na
Resolução nº 1.358, de 11.11.1992, do Conselho Federal de Medicina.
Tem-se, de um lado, o direito do doador de permanecer no anonimato,
em vista do direito de segredo que faz parte da personalidade e da disposição
inscrita na Resolução nº 1.358/1992 do Conselho Federal de Medicina ("os doadores
não devem conhecer a identidade dos receptadores e vice-versa") e, de outro lado, o
direito do procriado em conhecer sua origem biológica, igualmente inserido no direito
à personalidade e à dignidade humana. Parece-nos haver, aí, sério conflito de
direitos personalíssimos do doador e do procriado.
Contudo, conhecer a origem biológica não se confunde com
reconhecimento da paternidade ou da maternidade biológica, posto que
juridicamente impossível alterar-se a filiação sócio-afetiva constituída mediante
anuência do marido na inseminação heteróloga em sua mulher ou a decorrente da
monoparentalidade. Conhecer a origem genética não implica, nem resulta alterar a
relação jurídica filiativa.
Na reprodução humana artificial heteróloga ou na realizada em mulher
solteira, divorciada ou viúva não pode ser estabelecido qualquer vínculo de filiação
entre quem doou o material genético e o filho, o que caracteriza uma exceção à
27
parentalidade fundada nos vínculos de sangue, para prevalecer a filiação voluntária
sócio-afetiva.
40
Se um casal resolve que a mulher deva ser inseminada com material
genético de terceiro, o marido que der autorização não poderá, durante ou após o
casamento, negar a paternidade. De igual forma, se a mulher suportar a gestação
decorrente da fertilização de óvulo de outra mulher pelo sêmen de seu marido, com
o consentimento deste, não se admite a negativa da maternidade também
consentida pela gestante.
Neste tocante ousamos abordar a inseminação artificial e a fertilização
in vitro para traçar semelhanças com a adoção intuitu personae, conquanto em todas
estas situações verificamos haver consentimentos direcionados para que a filiação
se estabeleça, vinculando o procriado ou o adotado ao pai e à mãe, ainda que não
genéticos.
O marido da mãe é o pai do filho, porque consentiu com a procriação e
previamente assumiu a paternidade; por isso, não se admite a inseminação artificial
40
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 17ª edição, 5º volume
- Direito de família, 2002, cit., p. 386; FERRAZ, Sérgio. Manipulações biológicas e princípios
constitucionais: uma introdução. Porto Alegre, Fabris, 1991, p. 58; VELOSO, Zeno. Direito
brasileiro da filiação e paternidade. São Paulo, Malheiros, 1997, cit., p. 150; GUIMARÃES, Luiz
Paulo Cotrin. A paternidade presumida no direito brasileiro e comparado. Rio de Janeiro, Renovar,
2001, p. 219; OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de. Alimentos e investigação de paternidade.
Belo Horizonte, Del Rey, 3ª ed., 1999, p. 195; SAMPAIO, José Celso de Camargo. A inseminação
artificial no direito de família, in RT 670/14-18. São Paulo, 1991.
28
heteróloga com embriões excedentários após a dissolução da sociedade conjugal ou
do casamento por separação, divórcio, nulidade ou morte
41
.
O Código Civil brasileiro de 2002, em seu art. 1.597, inc. V, dispõe que
presume a paternidade e a maternidade dos filhos concebidos na inseminação
artificial heteróloga, desde que tenha havido autorização do marido ou companheiro
– implica dizer que a filiação é sócio-afetiva porque presumida em favor do casal que
assim direcionaram esta vontade.
Igualmente expressam o Código Civil francês, no seu art. 311-19,
alínea 1, com redação dada pela Lei 94.653, de 29.07.1994
42
e a legislação
portuguesa de 1977 que, em seu art. 1.839º, nº 3, veda ao cônjuge ou convivente,
que consentiu na inseminação artificial heteróloga da mulher, impugnar sua
paternidade, posto que o marido deve manter o estatuto de pai sem ser o genitor do
filho.
Zeno Veloso
43
informa que cerca de vinte Estados norte-americanos
têm legislação que trata "especificamente da questão relativa a quem é o pai quando
uma mulher casada dá à luz via inseminação artificial heteróloga (AID). Estes
estatutos dão solução de que o marido da mulher, e não o doador, será considerado
o pai jurídico (legal father)".
41
Tratando-se de inseminação de embriões excedentários, o único caso de presunção da paternidade
do marido da mãe é o decorrente de concepção artificial homóloga.
42
"Em caso de procriação medicamente assistida, com terceiro doador, nenhum vínculo e filiação se
pode estabelecer entre o autor da doação e a criança resultante da procriação." – traduzi.
43
VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiação e paternidade. São Paulo, Malheiros, 1997, cit., p.
152.
29
No mesmo sentido, em 1968, o Supremo Tribunal da Califórnia, nos
Estados Unidos, decidiu que o consentimento do marido era irreversível, pois, "quem
consente na produção de um filho não pode criar uma relação temporária que se
mantenha ou destrua à vontade."
44
Com a legalização do matrimônio entre pessoas do mesmo sexo em
alguns países, acaloram-se as discussões em torno da inseminação artificial
heteróloga e da possibilidade de adoção de crianças por casais homossexuais, que
aspiram ter descendência.
Na maioria dos países em que se admite a fecundação heteróloga, não
há especificação que se dê apenas quando o matrimônio ou convivência for entre
pessoas heterossexuais, abrindo a possibilidade de ocorrer a inseminação artificial
heteróloga com a doação anônima de espermatozóides ou de óvulo ou, mais, a
implantação do embrião em útero de mulher estranha à relação conjugal entre
homens, nos países em que há reconhecimento do matrimônio ou da união entre
pessoas do mesmo sexo.
45
A fertilização artificial nestes casos sempre estará embasada na
extramatrimonialidade da filiação, questionado, ainda, a adequação de se ter duas
mães ou dois pais, conforme o casal homossexual seja de duas mulheres ou de dois
44
REILLY, Philip. Genetic: Law and social police. Cambridge, Harvard Univ. Press., p. 199.
45
Segundo Marcelo Palacios, Presidente da Sociedade Internacional de Bioética, a lei espanhola é uma
das mais avançadas dos países ocidentais. Expertos consultados pelo periódico El Mundo, edição de
24.04.2005, informam que cerca de 120 centros espanhóis praticam técnicas de reprodução humana
assistida, sendo 80% das mulheres que se inseminam com sêmen de doador anônimo são lésbicas.
30
homens, instaurando-se um regime fundado em tamanha confusão social e jurídica
que, certamente, não ampara os interesses do menor.
46
Por estes motivos, significativo que na Itália, carecendo de lei que
autorize o casamento entre homossexuais, ao regular o regime da fecundação
assistida, reserve esta técnica única e exclusivamente a casais heterossexuais,
casados ou conviventes.
Sob este aspecto, importante observar que, embora semelhantes em
razão da presença do consentimento direcionado, na adoção intuitu personae não
ocorreria tal confusão social, jurídica e psicológica, conquanto excluída a dualidade
de maternidade ou de paternidade do adotado.
Há pesquisas que comprovam a interação do feto desde o ventre
materno, respondendo a estímulos externos utilizados também na medicina como
critério para verificação da saúde ou do sofrimento fetal. Investigações médicas
detectaram taquicardia e alterações das ondas eletroencefálica sinalizando reação a
estímulos sonoros e de luminosidade.
A sabença popular e os estudos psiquiátricos demonstram que o ritmo
de vida, o nível de estresse e o carinho dispensado pela mãe, desde os primeiros
46
OLIVEIRA, Guilherme de. Critério jurídico da paternidade. Coimbra, Almedina, 1998, cit., p. 500;
DINIS, Joaquim José de Souza. Filiação resultante da fecundação artificial humana, in TEIXEIRA,
Sálvio de Figueiredo (Coord), Direito de família e do menor: inovações e tendências – doutrina e
jurisprudência. Belo Horizonte, Del Rey, 3ª ed., 1993, p. 50; MELO, Albertino Daniel de. Filiação
biológica: tentando diálogo direto – Ciências, in LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes
temas da atualidade – DNA como meio de prova da filiação. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2000, p. 2
e 8.
31
dias da gestação são capazes de interferir na formação da personalidade do filho.
Por isso mesmo, estamos convencidos do melhor perfil psicológico e firmeza do
caráter quando o adotado tenha sua destinação por sua mãe ou por seus pais
biológicos decorrente de uma entrega consciente, consentida e querida.
Complicador maior se verifica quando ocorre autoinseminação, prática
bastante conhecida e utilizada em muitos países onde a inseminação está proibida
ou restrita a casais heterossexuais.
Na autoinseminação, o sêmen, obtido por doação, é fresco ao invés de
congelado, podendo a própria mulher, solteira ou lésbica, sozinha ou com a ajuda de
sua parceira, inseminá-lo manualmente: os problemas decorrem da inexistência de
um banco de dados que dificulta (ou até impossibilita) o conhecimento da origem
genética, de outro lado não impedindo que haja reconhecimento da paternidade,
ante a inexistência do termo de doação de sêmen e consentimento na inseminação
artificial.
47
Outra questão de grande polêmica é a destinação dos embriões
excedentários, diversa das questões que envolvem o desenvolvimento até o
nascimento da criança.
Sob este aspecto, três pontos precisam ser dirimidos, no que respeita à
utilização das novas tecnologias reprodutivas: o tratamento dos embriões como
47
RIVERO, Francisco Hernández. La investigación de la mera relación biológica en la filiación
derivada de fecundación artificial – La filiación a finales del siglo XX. II Congresso Mundial
Vasco, p. 41; LAMADRID, Miguel Ángel Sotto. Biogenética: filiación y delito. Buenos Aires,
Astrea, 1990, p. 76.
32
sujeitos e enquanto sujeitos, definir a relação de parentesco; avaliando, neste tópico,
a quem competiria a autoridade máxima sobre eles e o vínculo genético, cujo
conhecimento é do direito da personalidade, considerando que a origem genética é
a do fornecedor do material e não os pais adotivos de embriões congelados em
laboratório.
48
Denomina-se de pré-embrião a fase do desenvolvimento embrionário
anterior ao surgimento da linha primitiva, por volta do décimo quarto dia a contar da
concepção, o que já configuraria o início de sua individualização com o surgimento
dos primórdios do sistema nervoso e cerebral.
49
Desenha-se a visão de "natureza humana" sediada no código genético,
base para a definição de pessoa humana a partir do momento em que se forma o
zigoto, tendo, então, o direito à vida
50
, razão pela qual a igreja propõe o
reconhecimento da presença do ser humano com uma capacidade ativa e intrínseca
de desenvolvimento desde a fertilização do óvulo e, desta forma, vedada a
destruição dos embriões excedentários ou sua utilização em pesquisas terapêuticas.
48
ZÁGARI, Maurício; TEICH, Daniel Hessel. Polêmica da destruição de embriões chega ao Brasil, in
O Globo, 4 de agosto de 1996. O Mundo, p. 5/7.
49
BRAGA, Renata. Por um estatuto jurídico do embrião humano, in SILVA, Reinaldo Pereira;
AZEVEDO, Jackson Chaves de (Coords.). Direitos de família: uma abordagem interdisciplinar.
São Paulo, LTr, 1999, p. 69; ALMEIDA, Aline Mignon de. Bioética e biodireito. Rio de Janeiro,
Lumen Juris, 2000, p.25. A propósito, observa-se que considera morta uma pessoa com a cessação
da atividade cerebral.
50
CONKLIN, Beth A.; MORGAN, Lynn M. Babies bodies and production of pesonhood in North
America and in a native Amazonian Society. Ethos, v. 24, 1996, p. 657/694; PRADO, Luiz Regis.
Manipulação genética e direito penal: um estudo aproximativo, in LEITE, Eduardo de Oliveira
(Coord). Grandes temas da atualidade – DNA como meio de prova da filiação. Rio de Janeiro, Ed.
Forense, 2000, p. 187; FERRAZ, Sérgio. Manipulações biológicas e princípios constitucionais:
uma introdução. Porto Alegre, Fabris, 1991, cit., p. 47.
33
Insta-nos admitir a conotação moral e a correta aferição racional desse
posicionamento, se relembrarmos as inúmeras reportagens e pesquisas exibidas na
televisão e os artigos de jornais e revistas que abordaram o desenvolvimento do ser
humano desde a concepção até o nascimento.
Em Nova Iorque há um projeto de lei para formalizar a destinação dos
embriões congelados, em casos de morte, divórcio ou separação dos pais
51
,
propondo que, falecido o pai, o embrião possa ser implantado na mãe, doados para
pesquisa ou destruídos; falecida a mãe, o pai teria permissão de implantar em outra
mulher; havendo, ainda, a proposta de adoção de embriões excedentes, evitando
que os centros de reprodução humana destruam os "estoques", ante a avaliação que
muitos casais estariam dispostos a doar seus embriões armazenados, enquanto que
outros casais, com dificuldade para ter filhos, estariam interessados na adoção.
Permite-nos indagar as razões pelas quais não se poderia admitir a
adoção intuitu personae se, prevalecendo a voluntariedade da filiação sócio-afetiva
na reprodução artificial heteróloga, assim como no reconhecimento da paternidade
não biológica imediatamente ao nascimento da criança, também há um
direcionamento na decisão de acolher a filiação como própria, embora a origem
genética seja alheia. Entretanto, as implicações de todas as ordens são mais graves
na reprodução artificial heteróloga, autoinseminação, doação de sêmen.
51
WELTMAN, Wladimir. "EUA têm 100 mil bebês congelados: americana gera dois filhos e não sabe
o que fazer com outros sete embriões congelados", in O Dia, 19 de fevereiro de 1998, Ciência e
Saúde, p. 3. Semelhantemente: "Embriões candidatos a adoção", in Jornal do Brasil, 9 de dezembro
de 1998, Ciência, p. 12.
34
1.3. ESTADO DE FILHO AFETIVO
A idéia de estado de filho afetivo já era conhecida antes mesmo que os
países civilizados organizassem o sistema de registro de nascimentos; inicialmente
oficializado nas paróquias, sob o comando do Direito Canônico.
Somente a partir de 1800, com a institucionalização do matrimônio,
surgiu a discriminação dos filhos nascidos de relações não formalizadas, de modo
que a incidência da presunção da paternidade legal desconsiderou o elemento fático
da filiação, estabelecendo somente o critério legal para determinação da filiação.
52
Vê-se deste fato o retrocesso jurídico durante esse período, em que a presunção da
paternidade sobrepunha à filiação sócio - afetiva não formalizada em adoção.
A maior carta política e jurídica brasileira, de 1988, em seus artigos
226, §§4º e 7º e 227, §6º, afastou do ordenamento jurídico a ficção da paternidade
ou maternidade meramente judicial ou formal, acolhendo tão somente duas
verdades: a filiação biológica ou a sociológica.
A filiação sociológica é também afetiva, podendo ocorrer quando um
casal ou a família cria uma criança ou adolescente por simples gosto, mesmo não
havendo nenhum vínculo biológico ou jurídico, denominado "filho de criação",
envolvidos em cuidado, provisões, amor e ternura.
52
BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. Novos Contornos do Direito de Filiação: a dimensão afetiva das
relações parentais, in Revista Ajuris 78/243, julho de 2000; FRANCESCHINELLI, Edmilson
Villaron. Direito de paternidade. São Paulo, LTr, 1997, p. 75/77.
35
Assim, prévia e voluntariamente direcionados o carinho, o cuidado e a
atenção a uma determinada pessoa a quem se lhe confira a fama de filho,
equivalente a uma adoção intuitu personae fática, deve-se juridicamente reconhecer
a filiação instaurada em decorrência do estado de filho afetivo.
Em eventual investigação de paternidade ou de maternidade deve, em
tese, ser aplicada a "teoria da evidência" para que a decisão judicial declare a
verdadeira filiação sócio-afetiva, dada à sua permanente constância nos carinhos e
cuidados dedicados ao filho, que melhor atendem ao prioritários interesses da
criança.
O tratamento e o afeto dispensados no estado de filho afetivo, como se
filho fosse, autoriza reconhecer, posteriormente, a filiação jurídica, socialmente
relevante. De igual forma, pensamos que a antecedente vontade consentida e
direcionada, comungada pela mãe biológica e adotante, deve, à evidência, autorizar
a regular adoção intuitu personae.
A diferença entre o estado de filho afetivo e a adoção intuitu personae
reside no fato de a afetividade, no primeiro caso, ser instalada antes de constituída a
filiação, enquanto que na adoção intuitu personae a afetividade consiste em intenção
dirigida a ser cultivada mediante regular processo adotivo.
Sustenta-se que a posse do estado de filho assemelha-se com a posse
de bens, pois presentes os mesmos elementos do corpus e animus, caracterizado
pelo tratamento e pela reputação de filho e "o desenvolvimento do papel da posse
36
do estado, sobretudo na legislação francesa, é acompanhado de uma modificação
importante: a posse de estado não é somente uma prova do estado, mas também
pode ser, às vezes, a condição de sua existência."
53
Não podemos concordar plenamente com tal posicionamento,
apresentando-se mais correto falar em "estado de filho afetivo"
54
, pois, a partir da
atual Constituição Federal, o vínculo entre pais e filho é de amor, de respeito, de
busca da felicidade mútua, porque a família afetiva reflete a comunhão plena de
vida, constituída à imagem e semelhança da família genética, prevalecendo a
manutenção contínua dos vínculos de ternura, do desvelo e da solidariedade que
sustentam o grupo familiar.
55
A filiação sócio-afetiva verificada no filho de criação exige atos
inequívocos, públicos e de certa continuidade ou reiteração, não podendo ser
esporádicos. Maria Helena Diniz elucida os elementos da posse do estado de filho,
53
BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade. Posse de estado de filho:
paternidade socioafetiva. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999, cit., p. 68, DELINSKI, Julie
Cristine. O novo direito de filiação. São Paulo, Dialética, 1997, cit., p. 63; NOGUEIRA, Jacqueline
Filgueiras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico. São Paulo,
Memória Jurídica, 2001, cit., p. 121.
54
WELTER, cit., p. 153/155: "equiparar a posse dos direitos reais à de estado de filho, inclusive com
os mesmos requisitos dos arts. 1.238 a 1.244 do CC de 2002, é demonstrar o firme propósito de
manter a antiga coisificação e monetarização do filho.". No mesmo sentido: GOMES, Orlando.
Direito de família. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 7ª ed., 1994, p. 311; FACHIN, Edson Luiz.
Elementos críticos do direito de família: curso de direito civil. Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p.
221; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. Rio de
Janeiro, Ed. Forense, 1996, p. 52.
55
CORNU, Gérard. La filiation, in Archives de philosophie du droit. Paris, Sirey, CNRS, 1975, p. 41;
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 401; BOEIRA, José
Bernardo Ramos. Investigação de paternidade. Posse de estado de filho: paternidade socioafetiva.
Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999, cit., p. 61; DAIBERT, Jefferson. Direito de família. Rio
de Janeiro, Ed. Forense, 1980, p. 279; FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e
paternidade presumida. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, cit., p. 151: "valorizar o
elemento afetivo e sociológico da filiação".
37
apontando o nome, o tratamento e a fama como essenciais à caracterização e à
prova da condição de filho.
56
O art. 334-9, do Código Civil francês, com a redação dada pela Lei de
03.01.192, dispõe que "Todo reconhecimento é nulo, todo o pedido de investigação
inadmissível quando o filho tenha filiação legítima já estabelecida pela posse do
estado", valorizando a verdade afetiva como priorização do aspecto sociológico da
posse do estado de filho, em detrimento da perfilhação biológica.
No mesmo sentido houve o julgamento proferido pelo Supremo
Tribunal de Justiça de Portugal
57
, em 1º de junho de 1988 e a Justiça brasileira
58
:
"A despeito da ausência de regulamentação em nosso direito quanto
à paternidade sociológica, a partir dos princípios constitucionais de
proteção à criança (art.227 da CF), assim como da doutrina da
56
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 17ª edição, 5º volume
- Direito de família, 2002, cit., , pág.384: "estribada na 'posse do estado de filho', a pessoa educada
e criada pelo casal poderá vindicar em juízo o reconhecimento da legitimidade da filiação ... o
'nomen', ou seja, que a pessoa traga o nome paterno; o 'tractatus', isto é, que a pessoa seja tratada
na família como filha legítima, e a 'fama', ou seja, que tenha sido constantemente reconhecida
pelos presumidos pais, pela família e pela sociedade como filha.". No mesmo sentido: FACHIN,
Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre, Sergio Antonio
Fabris Editor, 1992, cit., p. 54; GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro, Ed. Forense,
7ª ed., 1994, cit., p. 311; BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade. Posse de
estado de filho: paternidade socioafetiva. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999, cit., p. 68;
COMEL, Nelsina Elizena Damo. Paternidade responsável: o papel do pai na sociedade brasileira
e na educação familiar. Curitiba, Juruá, 1998, p. 13; CARBONERA, Silvana Maria. O papel
jurídico do afeto nas relações de família. Repensando o direito de família, in I Congresso Brasileiro
de Direito de Família. Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.). Belo Horizonte, IBDFAM, OAB-MG,
Del Rey, 1999, p. 504/505.
57
Boletim do Ministério da Justiça 378/740: "o tratamento como filho envolve a reputação de filho
ser. Um pai pode tratar um filho de muitos e variados modos: cuidar da alimentação, do vestuário e
do calçado; proporcionar a instrução possível; procurar apagar as tristezas e colaborar nas alegrias
(...). Dir-se-á que, em termos afectivos, dificilmente se encontrará expressão mais eloqüente de
tratamento do que o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai."
58
Ac 96038091, 8ª Câmara Cível do TJRS, em 18.08.1999, Relator Luiz Felipe Brasil Santos, DOJ de
08.10.1999, p. 1.716.
38
integral proteção, consagrada na Lei 8.069/1990 (especialmente arts.
4º e 6º), é possível extrair os fundamentos que, em nosso direito,
conduzem ao reconhecimento da paternidade sócio-afetiva, relevada
pela posse do estado de filho, como geradora de efeitos jurídicos
capazes de definir a filiação"
A doutrina tem tido dificuldades em apontar um prazo mínimo para sua
caracterização, devendo ser confiado ao julgador o reconhecimento da filiação
afetiva fática, levando em conta uma visão prática e útil em que se acolha o mínimo
de sacrifício para os pais e o máximo de benefícios para o filho, em observância ao
princípio da prioridade e da prevalência absoluta dos interesses do menor.
Guilherme de Oliveira não sabe explicar a razão de os legisladores
franceses, luxemburgueses e espanhóis fixarem, respectivamente, o prazo de dez,
três e quatro anos como mínimos para caracterização do estado de filho afetivo.
Porém, nota-se uma tendência mundial de fixar prazos curtos para configurar a
estabilidade do vínculo afetivo.
59
Convém que a filiação sócio-afetiva do filho de criação (em tese, é o
único que não terá certidão de nascimento)
60
não seja provada exclusivamente
mediante prova testemunhal.
59
OLIVEIRA, Guilherme. Sobre a verdade e a ficção no Direito de Família. Coimbra, BFDUC, v. LI,
1976, cit., p. 446/447.
60
Somente nos casos de adoção judicial, adoção "à brasileira" ou reconhecimento da paternidade ou da
maternidade, a prova documental é pré-constituída, mediante a certidão de nascimento.
39
O estado de filho deve ser comprovado através de outros subsídios, a
exemplo da certidão de batismo, plano de saúde, dependência no imposto sobre a
renda ou perante órgão previdenciário (INSS, montepios, etc), concessão de
caderneta de poupança ou aplicações financeiras, matrícula escolar onde conste o
nome dos pais afetivos como responsáveis, apresentação de documentos de
despesas de instrução ou médico-hospitalares, escritura ou contrato imobiliário em
que figure o nome do filho afetivo em conjunto com o do pai afetivo, fotografias ou
cartas que revelem o vínculo afetivo familiar, inclusão do filho afetivo no rol de
herdeiros constantes em certidão de óbito ou inventário do pai afetivo, testamento
em favor do filho afetivo
61
, bastantes para reconhecer-se, judicialmente, a filiação
pretendida.
Conferir a filiação em razão do estado de filho afetivo é regularizar
situação fática previamente direcionada, apresentando-se como correta solução
judicial conquanto atende os prioritários interesses da criança ou do adolescente,
tanto quanto também se guarnecem os relevantes interesses do adotando quando a
regularização adotiva previamente direcionada antecede a situação fática da
convivência afetiva, como ocorre na adoção intuitu personae.
61
A ação de investigação de paternidade sociológica é matéria de direito, comportando (1) o Recurso
Especial, com base no art. 105, III, “c”, da Constituição Federal e nos arts. 1.511 e 1.596, do
Código Civil instituído pela Lei Federal nº 10.406, de 10.01.2002 e (2) o Recurso Extraordinário,
com fundamento nos art. 102, III, “a” c/c arts. 226, §§4º e 7º e 227, §6º, da Constituição Federal.
40
2. FAMÍLIA SUBSTITUTA
O ECA, em seu artigo 28, prevê que a colocação do menor em família
substituta se faz mediante a guarda, a tutela ou a adoção, unificando as duas formas
de adoção que vigoravam ao tempo do Código de Menores
62
, passando o menor a
partir de 12 (doze) anos de idade a ser ouvido a respeito do seu destino, em
cumprimento ao direito fundamental da liberdade (ECA, art. 16, II: opinião e
expressão), sendo estas três modalidades arroladas de forma exaustiva e não se
permitindo a mescla dos institutos.
63
Tais medidas devem ser aplicadas após a verificação da situação irregular do
menor, podendo ser cumuladas em decisão una, de efeito declaratório com
referência à situação do menor e de efeito constitutivo com relação à colocação sob
uma das formas mencionadas
64
.
Não é "independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente"
como disposto no caput do artigo 28, ECA, pois qualquer dessas medidas não terá
cabimento se o menor estiver em situação normal, no seio de sua família biológica
razoavelmente estruturada:
62
O Código de Menores – Lei 6.697/79 – previa a adoção simples e a adoção plena, falando em
colocação em "lar" substituto (o ECA refere-se à colocação em "família" substituta, obedecendo à
previsão constitucional, que no art.226, §4º, amplia o conceito de família para a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes).
63
OLIVEIRA, J.M. Leoni Lopes de. Guarda, tutela e adoção. Rio de Janeiro, Ed. Lumen Juris, 4ª
edição, 2001, p. 11; CURY, Munir, GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso e MARÇURA, Jurandir
Norberto. Estatuto da Criança e do Adolescente anotado. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais,
1991, p. 25; GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda. São Paulo, Editora
Juarez de Oliveira, 2ª edição, 2003, cit., p. 13.
64
MARREY, Adriano. Menores. São Paulo, Associação Paulista de Magistrados, 1980, p. 137;
LIBERATI, Wilson Donizete. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo,
Malheiros Editores, 1995, p. 9.
41
"A colocação em lar substituto implica sempre na oposição ao pátrio
poder. Deve-se, portanto, quando existirem pais de sangue, envidar
esforços para que eles fiquem com os filhos e, somente quando isso
não for possível, optar pela família substituta. (...) A colocação em lar
substituto deve vir em caso de orfandade comprovada ou de
abandono total. Deve-se, com ela, evitar a internação do menor, pois
o lar substituto, certamente, contribuirá para a reintegração do menor
à comunidade."
65
Dentre as modalidades de colocação do menor em família substituta, a
adoção é a forma mais importante, posto que a criança ou o adolescente passa a
ser filho do adotante, sem qualquer discriminação e rompendo os vínculos com a
família de origem.
Discute-se, outrossim, se a destituição ou suspensão do poder familiar
constitui requisito sine qua non para conferir aptidão de ser adotado, conquanto o
novo Código Civil e o ECA, não tratam do assunto com clareza
66
.
Entendemos que a perda do poder familiar dos pais biológicos é
conseqüência ou um dos efeitos da adoção, admitindo que a destituição ou a
suspensão desse poder não, necessariamente, deva anteceder a disponibilização do
menor à adoção, extraído do entendimento de que "o procedimento será de natureza
voluntária quando houver consentimento dos pais naturais ou se estes já tiverem
65
CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo, Editora LTr,
2ª edição, 1997, p. 143.
66
O NCCB, lei substantiva, dispõe em seu art. 1.623 que a adoção obedecerá a processo judicial. O
ECA não apresenta procedimento específico para a adoção no título "Da colocação em família
substituta", em que trata da guarda, da tutela e da adoção.
42
sido destituídos do poder familiar. Será contencioso quando não consentirem
expressamente na adoção e ainda forem titulares daquele poder".
67
Na ordem decrescente de importância das modalidades, seguem a tutela,
porque, além dos ônus contidos na guarda, exige a prévia destituição ou suspensão
do poder familiar e, por fim, a guarda que obriga à prestação de assistência material,
moral e educacional, conferindo ao guardião o direito de opor-se a terceiros,
inclusive aos pais, normalmente deferida liminarmente nos pedidos de tutela ou
adoção, para atender situações peculiares.
68
2.1. GUARDA
A guarda, tratada no ECA, é a modalidade mais simples de colocação
em família substituta, posto que não retira – a priori – o poder familiar, diversamente
da tutela e da adoção, esta a posteriori. Visa, como primeira providência, amparar o
menor separado de sua família por morte ou por abandono dos pais, havendo
previsão de três espécies: a provisória, a permanente e a peculiar:
67
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. A destituição do poder familiar e os procedimentos da
adoção, in Grandes temas da atualidade – Adoção. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2005, p. 174.
Contudo, a autora sustenta que "o processo de destituição do pátrio poder ou poder familiar,
deveria, preferencialmente, ser movido pelo Ministério Público e, melhor ainda, em procedimento
separado do da adoção. É nossa convicção que os adotantes não são parte legítima para pleitear a
destituição do poder familiar." (cit., p. 177), com o que não concordamos plenamente.
68
GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda. São Paulo, Editora Juarez de Oliveira,
2ª edição, 2003, cit., p. 14 e 26; SILVA, José Luiz Mônaco da. A família substituta no Estatuto da
Criança e do Adolescente. São Paulo, Ed. Saraiva, 1995, p. 156; CHAVES, Antônio. Comentários
ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo, Editora LTr, 2ª edição, 1997, cit., p.161;
LIBERATI, Wilson Donizete. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo,
Malheiros Editores, 1995, cit., p. 16.
43
"A guarda provisória (art.33, §1º) subdivide-se em duas classes:
liminar e incidental, nos processos de tutela e adoção, salvo nos de
adoção por estrangeiros, onde é juridicamente impossível.
A permanente (art.33, §2º, 1ª hipótese) destina-se a atender
situações peculiares, onde não se logrou uma adoção ou tutela, que
são mais benéficas ao menor. É medida de cunho perene,
estimulada pelo art.34 do ECA. As normas estatutárias permitem
inferir que o legislador institui, em termos de colocação familiar, a
seguinte ordem de preferência: manutenção do vínculo familiar,
adoção, tutela, guarda e, somente em último caso, a
institucionalização.
(...)
A nominada guarda peculiar (art.33, §2º, 2ª hipótese) traduz uma
novidade introduzida pelo Estatuto. Visa ao suprimento de uma falta
eventual dos pais, permitindo-se que o guardião represente o
guardado em determinada situação (ex.: menor de 16 anos, cujos
pais estejam em outra localidade, impedidos de se deslocarem, e
que necessita ser por eles representado para retirada de FGTS)."
69
A guarda é um dos componentes do poder familiar; i.é., a guarda não é
da essência, mas da natureza do poder familiar, admitindo desmembramento,
podendo ser dele dissociada, se entregue a terceiro ou a apenas um dos pais, em
casos excepcionais, atribuindo ao guardião o encargo de prestar assistência
material, moral e educacional ao menor.
69
CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo, Editora LTr,
2ª edição, 1997, cit., p. 147/148. No mesmo sentido: OLIVEIRA, J.M. Leoni Lopes de. Guarda,
tutela e adoção. Rio de Janeiro, Ed. Lumen Juris, 4ª edição, 2001, cit., p. 37/39; VENOSA, Sílvio
de Salvo. Direito civil. São Paulo, Ed. Atlas, vol. 6, 5ª ed., 2005, cit., p. 312.
44
Pode, pois, decorrer naturalmente do pleno exercício do poder familiar
ou de decisão judicial do Juízo da Família ou do Juízo da Infância e da Juventude,
permitindo distinguir guarda de filhos da guarda de menores.
A guarda decorre do poder familiar, exercido por ambos os pais
conjuntamente e na constância do convívio conjugal, não necessitando de qualquer
pronúncia judicial; podendo, mediante decisão judicial do Juízo da Família, ser
exercida isoladamente ou por ambos, de forma compartilhada, caso não mantenham
o convívio marital – nestas circunstâncias a guarda é de filhos. Decorrerá de
decisão do Juízo da Infância e da Juventude quando deferida a pessoa diversa da
dos pais, permitindo identificar a guarda de menores.
70
Tratando-se de matéria atinente ao poder familiar e guarda de filhos,
divórcio, separação judicial, regulamentação de visitas, competente será o juiz de
família; quando se discute a violação dos direitos fundamentais da criança ou do
adolescente, competente o juiz menorista. Em ambas situações, deve o juiz sempre
levar em consideração o interesse e o bem-estar do menor.
70
GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda. São Paulo, Editora Juarez de Oliveira,
2ª edição, 2003, cit., p. 15/16; VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. São Paulo, Ed. Atlas, vol.
6, 5ª ed., 2005, cit., p. 310; STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo, Ed.
Revista dos Tribunais, 1991, p. 22: guarda de menor somente quando nomeado guardião terceira
pessoa, diversa da dos pais, em conjunto ou isoladamente, embora reconhecida que esta incidência
casuística não altere o instituto.
45
2.2. TUTELA
A tutela é disciplinada pelo novo Código Civil, nos arts. 1.728 a 1.766 e
pelo ECA – Lei 8.069/90, nos arts. 165 a 170 e objetiva suprir o poder familiar, nos
casos de falecimento dos pais, sendo julgados ausentes ou destituídos desse poder.
O exercício da tutela é incompatível com o poder familiar, competindo
ao tutor dirigir a educação, a formação moral, dar assistência material, administrar os
bens do tutelado, defender seus interesses representando-o ou assistindo-o,
mediante prestação do compromisso de não transferir o menor a terceiros ou
entidade assistencial sem autorização judicial
71
.
Parte da doutrina sustenta que, sendo o caso de destituição do poder
familiar, quando a tutela é mais interessante que a guarda, porquanto aquela medida
envolve plenos poderes de representação, compete exclusivamente ao Ministério
Público a propositura da competente ação, sob a justificação de que, embora possa
haver interesse por parte do requerente, a legitimidade é exclusiva do parquet, não
se confundindo interesse com legitimidade.
72
71
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 17ª edição, 5º volume
- Direito de família, 2002, cit., p. 505 – menciona, ainda, que "se o tutor entregar, mediante paga
ou recompesa, pupilo a terceiro, poderá ser punido com reclusão de um a quatro anos e multa (Lei
n. 8.069/90, art. 238)". No mesmo sentido, GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. A destituição
do poder familiar e os procedimentos da adoção, in Grandes temas da atualidade – Adoção. Rio de
Janeiro, Ed. Forense, 2005, cit., p. 173.
72
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. A destituição do poder familiar e os procedimentos da
adoção, in Grandes temas da atualidade – Adoção. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2005, cit., p. 177;
BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro, Ed. Forense,
1981, vol. I, p. 52; SILVA, José Luiz Mônaco da. Estatuto da Criança e do Adolescente –
Comentários. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1994, p. 238; CHAVES, Antônio. Comentários
ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo, Editora LTr, 2ª edição, 1997, cit., p.161;
GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda. São Paulo, Editora Juarez de
Oliveira, 2ª edição, 2003, cit., p.26.
46
Entretanto, a corrente doutrinária majoritária, bem como a
jurisprudência tem admitido a legitimidade ativa para requerer a destituição do poder
familiar cumulada com a adoção do menor.
73
Mesmo admitindo que interesse não se confunde com legitimidade,
concordamos com este enfoque e ponderamos que a Constituição Federal, em seu
art. 227, caput, atribui, também à sociedade, o dever de assegurar os direitos das
crianças e dos adolescentes, com absoluta prioridade – o que, diante da negligência
dos pais biológicos, legitima o interessado, integrante da sociedade, requerer a
destituição do poder familiar, cumulando com o pedido de guarda com vistas à
adoção como opção mais vantajosa que a tutela, respeitado o contraditório
processual para a perda do poder familiar.
Atribui-se ao tutor, então, dirigir a criação e educação do menor, tê-lo
em sua companhia e guarda, representá-lo até os 16 (dezesseis) anos de idade nos
atos da vida civil e assisti-lo após essa idade nos atos em que for parte, suprir-lhe o
73
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 17ª edição, 5º volume
- Direito de família, 2002, cit., p. 461; VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. São Paulo, Ed.
Atlas, vol. 6, 5ª ed., 2005, cit., p. 348 e 351; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito
civil. Rio de Janeiro, Ed. Forense, vol. V, 15ª ed., 2005, cit., p.289/290; GOMES, Orlando. Direito
de família. Rio de Janeiro, Forense, 7ª edição, 1994, cit., p. 422; RODRIGUES, Silvio. Direito
civil; direito de família. Rio de Janeiro, Ed. Saraiva, v. 6, 1996, cit., p. 375; CURY, Munir,
GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso e MARÇURA, Jurandir Norberto. Estatuto da Criança e do
Adolescente anotado. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991, cit., p. 82; ELIAS, Roberto
João. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo, Ed. Saraiva, 1994, p. 135.
Ilustrativamente: TJSP – Ap. Cível 38.574-0, Rel. Silva Leme, in JTJ – LEX 208/129; TJSP – Ap.
Cível 66.719-0, de 28.8.2000, Rel. Jesus Lofrano; TJSP – Ap. Cível 18.452-0, de 16.12.1993, Rel.
Lair Loureiro; TJRJ – AC 10111/98 – (Reg 170599) – 3ª C.Cív., Rel. Des. Humberto Perri, j.
25.02.1999; TJRS – AC 597250521 – RS, 7ª C.Cív., Rel. Des. Eliseu Gomes Torres, j. 22.04.1998;
TJRS – AC 598000966 – RS, 7ª C.Cív., Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves, j.
11.03.1998; TJRS – AC 598017028 – RS, 7ª C.Cív., Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j.
23.09.1998.
47
consentimento, reclamá-lo de quem ilegalmente o detenha e exigir que lhe preste
obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição social.
Há três espécies de tutela regular: a testamentária, legítima e dativa;
das quais extrai-se a ordem preferencial para nomeação do tutor:
1) tutor indicado pelos pais em testamento ou outro documento
autêntico (CC, art.1.729 – tutela impropriamente denominada testamentária, posto
que a indicação do tutor pode ser feita por um ou ambos os pais através de qualquer
documento autêntico em que haja a livre manifestação da vontade), aqui se
destacando a importância e a validade da indicação feita pelos pais biológicos,
prevalecendo a manifestação de vontade na escolha intuitu personae do futuro tutor,
para conduzir a criação e educação do filho
74
;
2) parentes consangüíneos: ascendentes, preferindo o de grau mais
próximo ao mais remoto ou os colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais
próximos aos mais remotos e, se do mesmo grau, os mais velhos aos mais moços
(CC, art.1.731 – tutor legítimo);
74
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 17ª edição, 5º volume
- Direito de família, 2002, cit., p. 505: "nomeação ... pelo pai ou pela mãe, desde que tenham o
poder familiar ... (ato personalíssimo e unilateral) ... independentemente de confirmação ou
aprovação judicial (CC, arts. 1.729, parágrafo único, e 1.730)"; GOMES, Orlando. Direito de
família. Rio de Janeiro, Forense, 7ª edição, 1994, cit., p. 428; VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito
civil. São Paulo, Ed. Atlas, vol. 6, 5ª ed., 2005, cit., p. 464; RODRIGUES, Silvio. Direito civil;
direito de família. Rio de Janeiro, Ed. Saraiva, v. 6, 1996, cit., p. 397; PEREIRA, Caio Mário da
Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Ed. Forense, vol. V, 15ª ed., 2005, cit., 294;
GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda. São Paulo, Editora Juarez de
Oliveira, 2ª edição, 2003, cit., p. 26: "não há interferência do juiz na nomeação, que é feita pelos
pais ... se exercer o poder familiar ... desde que atenda os interesses do filho".
48
3) tutor nomeado pelo Juízo, na falta de tutor testamentário ou legítimo,
tutor excluído, escusado ou removido por inidoneidade ou se o menor for recolhido
em estabelecimento público ou, na falta desse estabelecimento, o menor ficará sob
tutela de pessoa que, voluntária e gratuitamente, se encarregar da sua criação (CC,
art.1.732 c/c art.1.734 – tutela dativa).
A doutrina pátria tem acentuado que a tutela implica em encargo
unipessoal, intransferível e indelegável. A lei civil não prevê a nomeação de mais de
um tutor, concomitantemente; contudo, porque o ECA é legislação protetiva e busca
integrar o menor na família substituta, provendo a defesa de seus prioritários
interesses, sua formação e personalidade, nada obsta que a criança ou o
adolescente seja entregue ao carinho e à proteção de um casal que anui à tutela.
75
Aliás, como na tutela, na adoção também haveria de seguir a ordem
preferencial da nomeação, permitindo prevalecer a indicação feita pelos pais
biológicos (ou um só deles se o outro for falecido ou destituído do poder familiar),
como primeiro critério de escolha, podendo a indicação recair sobre o cônjuge ou
companheiro da genitora, parente próximo não impedido ou quem seja indicado,
independentemente de prévio cadastro – intuitu personae e legítima.
Não se vislumbram justificativas plausíveis para não se admitir a
indicação do adotante pelos genitores – adoção intuitu personae, se a adoção é
75
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. São Paulo, Ed. Atlas, vol. 6, 5ª ed., 2005, cit., p. 470/471;
GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda. São Paulo, Editora Juarez de
Oliveira, 2ª edição, 2003, cit., p. 27.
49
instituto que melhor ampara os interesses do menor
76
, mais que a tutela e, nesta,
admite-se a escolha e a indicação (tutela "testamentária") daquele que proverá a
criação e educação da criança ou do adolescente, sem lhe conferir o status de filho.
Pressupõe-se que tal indicação melhor observa a proteção integral da
pessoa em formação, objetivando atender à dignidade da pessoa humana prevista
na Constituição Federal e aos superiores interesses da criança e do adolescente
prioritariamente dispostos no ECA, antes que se defira a colocação em outra família,
consoante a ordem do cadastro de adotantes.
A exemplo da seqüência prevista (NCCB, arts. 1.729/1.734), por último
se dá a tutela dativa e por último deveria ser cadastral a adoção conferida a quem
não tenha sido eleito ou indicado pela mãe ou pelos pais não destituídos do poder
familiar, confirmada a idoneidade e adequação da escolha através da avaliação
psicossocial efetuada por técnicos habilitados.
2.3. ADOÇÃO
A medida de assistência e de proteção plena que melhor ampara os
prioritários interesses do menor colocado em família substituta é, sem dúvida, a
adoção, que, como ensina Maria Helena Diniz:
76
LABRUSSE-RIOU, Catherine. Droit de la famille. 1. Les personnes. Paris, Masson, 1994, p.178;
MALAURIE, Philippe e AYNÈS, Laurent. Droit Civil. La famille. Paris, Editions Cujas, 1996, p.
407; HAUSER, Jean e HUET-WEILLER, Danièle. Traité de Droit Civil. La famille. Paris,
L.G.D.J., 1989, p.634; LAMMERANT, Isabelle. L'adoption et les droits de l'homme en droit
comparé. Bruxelles, Bruylant/ Paris, L.G.D.J., 2001, p. 177.
50
"vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos
legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação
de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação,
trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que,
geralmente, lhe é estranha. Dá origem, portanto, a uma relação
jurídica de parentesco civil entre adotante e adotado. É uma ficção
legal que possibilita que se constitua entre o adotante e o adotado
um laço de parentesco de 1º grau na linha reta."
77
Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente e a
revogação do Código de Menores, deixaram de existir as então denominadas
adoção simples ou restrita, prevista no Código Civil e a adoção plena, comandada
pelo ECA – Lei 8.069/90, especificamente para adoção de crianças até 12 (doze)
anos de idade e de adolescentes entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade.
Aos filhos, irrelevante a origem biológica ou adotiva, são conferidos
idênticos direitos
78
, consoante comando constitucional inserto no §6º do art. 227 e
Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o novo Código Civil brasileiro. A
adoção é instituto único aplicável tanto para as crianças e os adolescentes, como
também aos maiores de 18 (dezoito) anos de idade e aos civilmente capazes,
passando a ser irrestrita. Igualam-se os reflexos nos direitos da personalidade e nos
direitos sucessórios, embora as adoções dos maiores de 18 anos sejam regidas pelo
Código Civil, enquanto que as adoções de crianças e de adolescentes continuam
disciplinadas pelo ECA, por ser lei especial.
77
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 17ª edição, 5º volume
- Direito de família, 2002, cit., p. 416.
78
CF, art. 227, §6º: Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os
mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à
filiação.
51
No presente trabalho focalizamos a adoção de menores, disciplinada
no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 39 a 52, para destacar a
viabilidade da adoção intuitu personae, dentre as modalidades de adoção lícita,
embora não prevista específica e expressamente no ECA.
Entendemos, entretanto, que este único instituto – "adoção de
menores" – comporta, em verdade, várias modalidades de adoção legal de menores,
subdivididas em adoções cadastrais ou não.
Inserem-se como cadastrais todas as modalidades de adoções que,
para seu requerimento, os candidatos se submetem ao regime do cadastro de
adotantes e de menores disponibilizados, conforme previsão do art. 50, ECA:
a) adoção conferida a uma só pessoa sem prévio contato ou convívio com o
adotando ou seus pais biológicos, sendo esta a regra geral das adoções cadastrais
(CC, art. 1.622, caput, primeira parte)
79
; ainda que, no caso da adoção póstuma
80
, o
adotante vier a falecer no curso do processo e antes de prolatada a sentença, desde
que tenha, inequivocamente, manifestado sua vontade (ECA, art. 42, §5º);
79
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 17ª edição, 5º volume
- Direito de família, 2002, cit., p. 435, aponta a adoção em que "duas pessoas, sem serem marido e
mulher ou conviventes, adotaram a mesma pessoa", como uma das causa de nulidade (adoção nula
– efeitos ex tunc).
80
OLIVEIRA, J.M. Leoni Lopes de. Guarda, tutela e adoção. Rio de Janeiro, Ed. Lumen Juris, 4ª
edição, 2001, cit., p.186/187; GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda. São
Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2ª edição, 2003, cit., p. 40.
52
b) adoção conjunta
81
, deferida a ambos os cônjuges ou concubinos, comprovada a
estabilidade da família (ECA, art. 42, §2º) ou que, separados, o estágio de
convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal e acordado
sobre a guarda e o regime de visitas (ECA, art. 42, §4º), nas mesmas circunstâncias
anteriores;
c) adoção internacional, como única forma de colocação de menor em família
substituta deferida a adotante(s) estrangeiro(s), caso não hajam interessados
nacionais (ECA, arts. 51/52 c/c arts. 46, §2º e 31).
82
A Constituição trouxe, como novidade, a possibilidade da adoção por
estrangeiro, que antes ocorria somente em termos comerciais e irregularmente,
afrontando a dignidade humana, como oportunamente abordaremos.
O ECA trata da adoção internacional especificamente nos artigos 51 e
52 do ECA, reafirmando seu caráter excepcional previsto no artigo 31 do ECA e
estabelecendo condições e regras próprias para a modalidade, que devem ser
observadas, além das gerais anteriormente referidas, de forma que, esgotadas todas
81
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 17ª edição, 5º volume
- Direito de família, 2002, cit., p. 429.
82
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 17ª edição, 5º volume
- Direito de família, 2002, cit., p. 438/ 442; GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e
guarda. São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2ª edição, 2003, cit., p. 46/47. OLIVEIRA, J.M.
Leoni Lopes de. Guarda, tutela e adoção. Rio de Janeiro, Ed. Lumen Juris, 4ª edição, 2001, cit., p.
187/189; VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. São Paulo, Ed. Atlas, vol. 6, 5ª ed., 2005, cit.,
p. 321/323. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Ed.
Forense, vol. V, 15ª ed., 2005, cit., , p. 408/ 413. Ilustrativamente: TJSP – Ag. de Instrumento
37.734-0, de 26.06.1997, Rel. Des. Nigro Conceição (Menor – Adoção –
Obrigatoriedade de
consulta ao cadastro central de pretendentes brasileiros à adoção – Inteligência do art. 31 do ECA
– Por se tratar de medida excepcional, a adoção de crianças brasileiras por estrangeiros deve ser
precedida de ampla tentativa de manutenção do menor em território nacional.). No mesmo
sentido, TJSP – AI 38.854-0, de 25.09.1997, Câmara Especial, Rel. Carlos Ortiz.
53
as possibilidades de manutenção do vínculo com a família natural e buscadas, sem
sucesso, formas de colocação da criança ou adolescente na sua comunidade e em
seu próprio país, considera-se a hipótese da adoção por estrangeiros.
83
Como não cadastrais, encontramos as modalidades de adoções em
que o cadastro de adotantes ou sua ordem de preferência não se constitui requisito
para requerimento e deferimento da adoção; vale dizer, excepcionalmente a adoção
não se submete ao regime geral do cadastro:
a) adoção unilateral
84
, quando um dos cônjuges ou concubinos requer a adoção de
filho do outro, mantendo-se o vínculo de filiação entre o adotado e o cônjuge ou
concubino do adotante e respectivos parentes (ECA, art. 41, §1º);
b) adoção pronta, quando o adotando já estiver na companhia do adotante durante
tempo suficiente para se poder avaliar a conveniência da constituição do vínculo,
caso em que regulariza-se a filiação fática e afetiva (ECA, art. 46, §1º, parte final);
83
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo, Saraiva, vol. 7, 1995, p. 417;
CHAVES, Antônio. Adoção internacional e tráfico de crianças. São Paulo, 1994, p. 35; FACHIN,
Edson Luiz. Elementos críticos do direito de família: curso de direito civil. Rio de Janeiro,
Renovar, 1999, cit., p. 200; TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relações
familiares. Rio de Janeiro, Renovar, 1999, cit., p. 51; BRAUNER, Maria Claudia Crespo.
Problemas e perspectivas da adoção internacional em face do Estatuto da Criança e do Adolescente,
in Revista de Informação Legislativa (Brasília), nº 122, mai/jul.1994, p. 173; GUIMARÃES,
Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda. São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2ª edição,
2003, cit., p. 46; CURY, Munir, AMARAL E SILVA, Antônio Fernando e MENDEZ, Emílio
García. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo, Malheiros Editores, 5ª
edição, 2002, p.127.
84
OLIVEIRA, J.M. Leoni Lopes de. Guarda, tutela e adoção. Rio de Janeiro, Ed. Lumen Juris, 4ª
edição, 2001, cit., p. 182 entende que "será necessária a concordância do pai do menor, a não ser
que o menor esteja registrado tão-somente em nome do cônjuge ou concubino do adotante, quando
então bastará o seu consentimento."; GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda.
São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2ª edição, 2003, cit., p. 37/38.
54
c) adoção intuitu personae, objeto do presente estudo em que buscamos demonstrar
a inserção na modalidade de adoção legal, embora não expressamente prevista nos
arts. 39/52, do ECA.
Interessa-nos, sobremaneira, discutir a legalidade da ADOÇÁO
INTUITU PERSONAE, admissível inobservar a preferência da ordem estabelecida
pelo cadastro de adotantes, como pretendemos demonstrar.
Conforme entendimento da doutrina pátria, a adoção de menores por
brasileiro, atualmente regida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, tem, como
principal característica, o cadastro de adotantes e de menores disponibilizados à
adoção, que deve ser efetuado junto a todas as Comarcas e Foros, após a avaliação
psicossocial realizada por equipe técnica, conforme disposto no artigo 50, do ECA:
"requer uma fase preliminar de preparação e inscrição das partes
interessadas em adotar (cadastro de interessados à adoção) bem
como da situação da criança ou do adolescente a ser adotado, o que
revela sua peculiaridade diante do sistema legal. (...) O objetivo,
conforme estabelece a própria lei (ECA, artigos 29 e 50, §2º) é
analisar a compatibilidade dos pretendentes com a natureza na
medida, oferecendo ambiente familiar adequado à criança ou
adolescente. No Estado de São Paulo, este cadastro foi
regulamentado pela Corregedoria Geral da Justiça através do
Provimento nº CG-12 de 6 de julho de 1995. No procedimento
estabelecido, após a apresentação do requerimento pelo
interessado, devidamente acompanhado dos documentos
pertinentes (art.165 do ECA), é realizada avaliação psicossocial, no
55
prazo de 15 dias, indo os autos em seguida com vista à Promotoria
para manifestação, e após ao Juiz para decisão."
85
Há um corrente entendimento de que as exigências postas no artigo 50
e seus parágrafos destinam-se a todos os interessados em adoção, nacionais ou
estrangeiros
86
, que essa inscrição cadastral confunde-se com a própria habilitação
do candidato à adoção, porque tanto uma como a outra são estágios do mesmo
procedimento, ambas culminando na confirmação, ou não, do interessado em
adotar, além de permitir o intercâmbio de informações entre as comarcas e regiões
ou entre as unidades da Federação.
A jurisprudência pátria
87
e os mais renomados doutrinadores têm
entendido ser necessário, senão obrigatório, o prévio cadastro de adotantes;
pendendo, ainda, pela indispensável observância da ordem cronológica nele
disposta, para viabilizar a adoção de menores, como ilustra o texto:
"Deve-se formar um processo, devidamente registrado e autuado,
com o requerimento (que pode ser do tipo padrão), ao qual se
anexarão os documentos pessoais dos interessados.
85
FERREIRA, Luiz Antonio Miguel. Aspectos jurídicos da intervenção social e psicológica no
processo de adoção, in Justitia – Órgão do Ministério Público de São Paulo, Revista Trimestral
nº 196, São Paulo, 2001, p. 124/125.
86
BECKER, Maria Josefina. Estatuto da Criança e do Adolescente comentado. São Paulo, Malheiros
Editores Ltda., 3ª ed, 2000, cit., p. 156; LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoção – Adoção
internacional – Doutrina e jurisprudência. São Paulo, Malheiros Editores, 2003, p. 145; PACHI,
Carlos Eduardo. In CURY, Munir, AMARAL E SILVA, Antônio Fernando do e MENDEZ, Emílio
García. Estatuto da Criança e do Adolescente comentado. São Paulo, Malheiros Editores, 5ª edição,
2002, cit., p. 168.
87
Ilustrativamente: TJSP, AI 8.660-0, de 04.05.2000, Rel. Álvaro Lazzarini ("Criança entregue pela
mãe à agravante que, após meses, formula pedido de adoção –
Ausência de inscrição no cadastro
da Vara – Determinada a busca e apreensão da criança para encaminhamento à Instituição ...").
56
Em seguida, o Setor Técnico do Juízo emitirá uma avaliação (se
possível psicossocial), indo o feito para parecer do Ministério Público
(§1º do art.50). Em seguida, o Juiz da Infância e Juventude deferirá
ou não a inscrição dos interessados, observando, além do conteúdo
da avaliação, se os pretendentes estão compatíveis com a natureza
da medida e ofereçam ambiente familiar adequado (§2º, do art.50
c.c. o art.29).
Caso tais requisitos não se façam presentes, o pedido será
indeferido, o que inviabilizará a adoção.
(...)
Seguindo o entendimento da necessidade de prévia habilitação e
que a ninguém é dado o direito de adotar, havendo necessidade de
se comprovar os requisitos estabelecidos no ECA, há julgado em que
se indeferiu pedido de casal que encontrou criança e pretendeu sua
adoção, sem antes estar habilitado (Apelação Cível n. 41.799-0,
Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
Relator o Des. Cunha Bueno). Outra questão de interesse é a que
diz respeito à obrigatoriedade de se seguir a ordem cronológica de
inscrição para se proceder a entrega de criança ou adolescente.
Já foi dito, o que se pretende, sob a ótica do ECA, é conseguir-se
uma família para a criança/adolescente e não o inverso".
88
A jurisprudência nacional, em sua grande parte, também se posiciona
impondo a obrigatoriedade de prévia inscrição no cadastro de adotantes.
Ilustrativamente:
"ADOÇÃO – Inscrição prévia dos postulantes no cadastro de que
trata o art. 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Requisito
não atendido. Ausência de motivo relevante a justificar,
excepcionalmente, a relativização do preceito. Pedido indeferido.
Recurso desprovido. Insatisfeito o requisito da prévia inscrição no
cadastro de que trata o art. 5º do Estatuto da Criança e do
88
CURY, Munir, AMARAL E SILVA, Antônio Fernando do e MENDEZ, Emílio García. Estatuto da
Criança e do Adolescente comentado. São Paulo, Malheiros Editores, 5ª edição, 2002, cit., p.
166/167.
57
Adolescente e inexistindo motivo relevante que justifique,
excepcionalmente, a relativização do preceito em prol dos melhores
interesses da criança, inviabiliza-se o pedido de adoção".
89
"Recurso de Apelação. ECA. Adoção. Indeferimento.
Admissibilidade. Interessados que não se encontravam no topo da
respectiva lista de cadastro. Inteligência do artigo 50 do Estatuto.
Recurso desprovido".
90
A adoção intuitu personae, que sustentamos, é a procedida sem
necessidade de prévio cadastro como adotante e, conseqüentemente, não seguida a
ordem cronológica de inscrição, admitida como válida unicamente nos casos em que
a mãe ou os pais biológicos detém o poder familiar, consentem na adoção e
previamente elege(m) o adotante como seu substituto.
O cadastro de adotantes e de menores disponibilizados, preenchidos
os demais requisitos legais, permite conhecer o número de adoções já deferidas, os
locais de ocorrência, sua incidência repetida, bem como o nome dos procuradores e
demais pessoas que participaram dos processos de adoção
91
, afigurando-se sua
principal finalidade no procedimento adotivo, não podendo confundir cadastro com
avaliação psicossocial, tampouco sendo pré-requisito para a averigüação
multidisciplinar de idoneidade e adequação para adoção.
89
TJPR, Recurso de Apelação nº 96050-1, Rolândia, Rel. Des. Telmo Cherem, Ac. nº 12634, 2ª
Câmara Criminal, j. 26.10.2000.
90
TJPR, Recurso de Apelação nº 98935-7, União da Vitória, Rel. Juiz convocado Campos Marques,
Ac. nº 13091, 1ª Câmara Criminal, j. 15.03.2001.
91
BECKER, Maria Josefina. Estatuto da Criança e do Adolescente comentado. São Paulo, Malheiros
Editores Ltda., 3ª ed, 2000, cit., p. 169; CHAVES, Antonio. Adoção. Belo Horizonte, Del Rey, 5ª
edição, 1995, cit., p.169; GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda. São Paulo,
Editora Juarez de Oliveira, 2ª edição, 2003, cit., p. 45; SZNICK, Valdir. Adoção - Direito de
família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoção internacional. São Paulo, Leud Livraria e
Editora Universitária de Direito, 3ª edição, 1999, p. 74.
58
Acolhemos o raciocínio de que a mãe ou pai biológico tem pleno direito
de escolher quem vai ficar com o filho do qual está abdicando da guarda, escolha
esta que deve preceder à entrega efetiva do menor ao adotante eleito, isto é, antes
que caracterizado o vínculo de afetividade entre adotante e adotando.
Assim deve ser porque, historicamente, a maternidade guarda estreito
relacionamento com os sentimentos e, pela própria natureza, a mãe tem uma
sensibilidade mais apurada, uma sintonia fina para captação dos sentimentos, um
sexto sentido a que chamamos intuição. Mesmo recebendo uma nova roupagem
nos dias atuais, em razão da necessidade da mulher lançar-se no mercado de
trabalho para prover o sustento da família ao lado do marido, a maternidade
continua sendo a detentora dos sentimentos, principalmente dos filhos.
Cabe no coração de mãe não só os sentimentos essenciais para suprir
a dependência infantil e alicerçar a formação do ser humano quando atingir sua fase
adulta – seja no campo material, seja no afetivo. Mas cabe também reunir forças
para suportar melhor e com mais coragem as dificuldades, até para encaminhar sua
cria a quem melhor possa substituí-la no papel maternal – o que não deixa de ser
uma bela atitude.
Não podemos descurar de que se trata também de uma necessidade
da maternidade: impedir o direcionamento da criança mediante eleição do adotante
equivale a uma mutilação da maternidade ou, na melhor das hipóteses, inferioridade
59
em relação às outras mães, vergonha extrema cujos efeitos, a ela e por ela, podem
assemelhar-se à sentença de morte – da criança e de si própria.
É possível, ainda, admitir o regime de adoção aberta, em que há pleno
contato e acordo entre pais biológicos e adotivos, submetendo sempre ao regular
processo judicial de adoção, com avaliação psicossocial realizada por equipe
profissional, inclusive, antes de efetivada a entrega da criança, como analisaremos à
frente.
60
3. ADOÇÃO DE CRIANÇA E DE ADOLESCENTE
O Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8.069, de 13.7.1990, no
caput de seu artigo 2º, dispõe que "considera-se criança
92
, para os efeitos desta Lei,
as pessoas até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e
dezoito anos de idade".
A Constituição Federal brasileira, no caput do seu artigo 227, estabelece os
direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes, priorizando a vida, a
saúde
93
, a alimentação, a educação, o lazer, a profissionalização
94
, a cultura, a
dignidade, o respeito, a liberdade, a convivência familiar e comunitária, atribuindo à
família, à sociedade e ao Estado o dever de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
95
.
92
Derivação etimológica do latim: 'infans', 'infantis'. De 'in', partícula negativa, mais 'fon' de falar,
significa a pessoa que ainda não fala. Tem a conotação "infantil" a pessoa que ainda não responde
por si própria, embora possa dizer o que quer ou o que pensa, ainda não possui discernimento para
escolher a melhor decisão, nem arcar com as conseqüências de seus atos.
93
"O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente,
admitida a participação de entidades não governamentais ..." (§1º do art.227, CF). – Decreto nº
3.956, de 8.10.2001 (Convenção Interamericana para eliminação de todas as formas de
discriminação contra as pessoas portadoras de deficiência). – Lei 10.216, de 6.2.2001 dispõe sobre a
proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo
assistencial em saúde mental. – Lei 7.853, de 24.10.1989, regulamentada pelo Decreto nº 3.298, de
20.12.1999, consolida as normas de proteção à pessoa portadora de deficiência. – Lei nº 8.642, de
31.3.1993, regulamentada pelo Decreto nº 1.056, de 11.2.1994, dispõe sobre a instituição do
Programa Nacional de Atenção Integral à Criança e ao Adolescente – PRONAICA.
94
Idade mínima de 16 anos para admissão ao trabalho (art.7º, XXXIII, CF, alterado pela EC nº 20, de
15.12.1998). CF, art.227, §3º: direitos previdenciários e trabalhistas (inc. II), acesso do trabalhador
adolescente à escola (inc. III). – Decreto nº 3.597, de 12.9.2000, promulga a Convenção 182 e a
Recomendação 190 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre a proibição das piores
formas de trabalho infantil.
95
Convenção sobre os aspectos civis do seqüestro internacional de crianças - Autoridade central:
Decreto Legislativo nº79, de 15.9.1999, Decreto nº3.413, de 14.4.2000 e Decreto nº3.951, de
4.10.2001.
61
A importância dos direitos das crianças e dos adolescentes determinou que o
assunto viesse minuciosamente tratado no Livro I da Lei 8.069, de 13 de julho de
1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), que dispõe sobre a proteção integral
96
à criança e ao adolescente, concernente no reconhecimento de direitos especiais
97
e
específicos
98
, decorrentes da condição peculiar de pessoas em desenvolvimento.
Esta concepção está em consonância com a Convenção sobre os Direitos da
Criança, adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de
1989 e assinada pelo Governo brasileiro em 26 de janeiro de 1990, cujo texto foi
aprovado pelo Decreto Legislativo 28, de 14 de setembro de 1990 e promulgado
pelo Decreto Presidencial 99.710, de 21 de novembro de 1990.
99
3.1. PROPOSTA DE ADOÇÃO INTUITU PERSONAE
Para o estudo da adoção proposta, releva-nos o direito à convivência
familiar e comunitária, tratado no Capítulo III, do ECA - arts.19 a 52, em especial a
96
ECA, arts. 3º a 6º.
97
ECA, Título III, arts.70 a 84: prevenção geral e especial (informação, cultura, lazer, esportes,
diversões, espetáculos, produtos e serviços, autorização para viajar).
98
Direitos Fundamentais: ECA, Título II - arts.7º a 14 (direito à vida e à saúde), arts.15 a 18 (direito à
liberdade, ao respeito e à dignidade), arts.19 a 52 (direito à convivência familiar e comunitária),
arts.53 a 59 (direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer), arts.60 a 69 (direito à
profissionalização e à proteção no trabalho).
99
CURY, Munir, GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso e MARÇURA, Jurandir Norberto. Estatuto
da Criança e do Adolescente anotado. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991, cit., p.13;
LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoção - adoção internacional - doutrina e jurisprudência. São
Paulo, Malheiros Editores, 2ª edição, 2003, cit., p. 57 e 312; MARQUES, Claudia Lima. A
subsidiariedade da adoção internacional: diálogo entre a Convenção de Haia de 1993, o ECA e o
novo Código Civil brasileiro. In LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord). Grandes temas da
atualidade. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2005, p. 25.
62
filiação, a família natural, a família substituta e a guarda, sem perder de vista as
disposições gerais postas no Novo Código Civil
100
.
Neste contexto, a base constitucional dispõe que "A adoção será
assistida pelo Poder Público, na forma de lei, que estabelecerá casos e condições
de sua efetivação por parte de estrangeiros" (CF, art.227, §5º) e que "Os filhos,
havidos ou não
101
da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos
direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatória relativas à
filiação" (CF, art.227, §6º).
A partir destas premissas, ousamos propor a presente tese,
defendendo a viabilidade de adoção intuitu personae, acrescentando às hipóteses
de adoção por parentes e a decorrente da formação do vínculo afetivo em razão da
convivência prolongada a que o Poder Judiciário brasileiro tem autorizado para
regularizar situação fática, para melhor amparar e estimular a adoção de menores,
ainda que vacilante a jurisprudência pátria e divergente a melhor doutrina.
Diz-se intuitu personae a adoção em que o adotante é previamente
indicado por manifestação de vontade da mãe ou dos pais biológicos ou, não os
havendo, dos responsáveis legais quando apresentado o consentimento exigido no
100
Lei 10.406, de 10.1.2002, arts.1.583 a 1.590 (proteção da pessoa dos filhos), arts.1.596 a 1.606
(filiação), arts. 1.607 a 1.617 (reconhecimento dos filhos), arts.1.618 a 1.629 (adoção), arts.1.630 a
1.638 (poder familiar).
101
Lei 8.560, de 29.12.1992 (investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento) e Lei
nº10.317, de 6.12.2001 (gratuidade do exame de DNA nos casos que especifica).
63
artigo 45
102
e, por isso, autorizada a não observância da ordem cronológica do
cadastro de adotantes.
A indicação do adotante e sua dispensa do prévio cadastro são as
únicas diferenças existentes, porquanto os demais requisitos constantes do ECA
devem ser observados: os requisitos pessoais do adotante, como dispostos no
artigo 42
103
, a constituição através de regular processo de adoção que culmine na
sentença judicial
104
, a necessidade de estudo social para avaliação da idoneidade
do adotante
105
e, por fim, os efeitos jurídicos
106
.
Com efeito, não há, no ordenamento jurídico brasileiro, nenhuma
norma que exija que se observe a ordem cronológica ou classificatória constante do
102
ECA, art.45, 'caput': "A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do
adotando. (...) §2º- em se tratando de adotando maior de 12 (doze) anos de idade, será também
necessário o seu consentimento."
103
ECA, art.42: "Podem adotar os maiores de 21 (vinte e um) anos, independentemente de estado
civil. §1º- Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. §2º- A adoção por ambos os
cônjuges ou concubinos poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado 21 (vinte e
um) anos de idade, comprovada a estabilidade da família. §3º- O adotante há de ser, pelo menos, 16
(dezesseis) anos mais velho do que o adotando. §4º- Os divorciados e os judicialmente separados
poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde
que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. §5º- A
adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer
no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença." – Antes era de 21 anos a idade mínima
do adotante , mas com o advento do novo Código Civil brasileiro é possível adotar a partir dos 18
anos de idade (art.1.618, CC), idade em que a pessoa ficará habilitada à prática de todos os atos da
vida civil, inclusive o casamento, não ferindo os princípios contidos no ECA, sendo com ele
compatíveis, estendendo o entendimento ao §2º do mesmo art.42: GUIMARÃES, Giovane Serra
Azul. Adoção, tutela e guarda. São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2ª edição, 2003, p.39.
104
Art.47, ECA.
105
ECA, §§1º e 2º do art.50 c/c arts. 19, 29 e 43.
106
ECA, arts. 47 a 49 e, em especial, o art.41: "A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com
os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e
parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. §1º- Se um dos cônjuges ou concubinos adota o
filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do
adotante e os respectivos parentes. §2º- É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus
descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º (quarto) grau,
observada a ordem de vocação hereditária."
64
registro de pessoas interessadas na adoção, disposta no 'caput' do artigo 50, do
Estatuto da Criança e do Adolescente
107
, nem que a adoção esteja proibida a quem
não estiver previamente cadastrado, devendo ser deferida a adoção "quando
apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos".
108
Há, sim, óbice na adoção se o candidato a adotante revelar, por
qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça
ambiente familiar adequado
109
, de modo que "não será deferida a inscrição se
interessado não satisfizer os requisitos legais, ou verificada qualquer das hipóteses
no artigo 29".
110
À análise objetiva das normas inscritas no Estatuto da Criança e do
Adolescente, acrescenta-se a evolução histórica da adoção, o direito comparado e o
trato dispensado no direito pátrio a institutos afins – o que nos permite sustentar o
acolhimento vantajoso da adoção intuitu personae, mais que a viabilidade jurídica,
para melhor guarnecer os interesses prioritários das crianças e dos adolescentes,
além de combater os riscos e as práticas ilícitas que envolvem os menores em
espera do acolhimento e convivência familiar.
107
ECA, art.50, 'caput': "A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um
registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotadas e outro de pessoas interessadas
na adoção."
108
ECA, art.43. A disposição inscrita neste art.43, ECA vincula-se à prévia análise da idoneidade do
interessado na adoção mediante prévia consulta aos órgãos técnicos do Juizado, ouvido o Ministério
Público (§1º do art.50) e cumprido o estágio de convivência, se exigida (art.46)
109
Art.29, ECA.
110
§2º do art.50, ECA: o indeferimento é da inscrição no registro ou cadastro de pessoas interessadas
na adoção mantida na Comarca ou no Foro Regional (caput).
65
Os interesses da criança, inicialmente vinculado à noção de
necessidades, tem sido colocado pela maioria dos países como a melhoria de suas
condições de vida em relação à sua situação anterior, à sua segurança, à sua
proteção, aos seus cuidados, educação, afeição, integração em uma família com a
qual a criança adotada desenvolva laços de afetividade.
Contudo, não se deve perder de vista o respeito à sua origem étnica,
religiosa, cultural e vantagens de ordem moral que lhe permitam desenvolver sua
personalidade da melhor forma dentre as verificadas, não tendo tanta relevância a
capacidade econômica do adotante.
111
Sob este aspecto e apesar da presunção de preparo técnico dos
profissionais envolvidos no processo judicial da adoção – e, certamente, preparo
profissional terão – instala-se a possibilidade de não estarem devida ou
suficientemente preparados para vincular a consonância cultural e moral entre a
família de origem e a de destino, por se tratar de elementos intrínsecos ou subjetivos
que só a identificação dos costumes domésticos permitem aferir.
Importa admitir que a indicação do adotante pela mãe deriva da
sensibilidade de comungar, com o adotante eleito, os mesmos preceitos culturais,
111
Ver, neste sentido: BEVAN, H.. Child law. London, Butterworths, 1989; CRETNEY, S.. Principles
of family law. London, Sweet and Maxwell, 1984; MEULDERS-KLEIN. Famille et justice: à la
recherche d'un modèle de justice. Rapport de synthèse et conclusions générales, in Familles et
justice civile et évolution du contentiex familial en droit comparé. Bruxelles/Paris,
Bruylant/L.G.D.J., 1997; SCABINI, Eugenia. L'importanza della famiglia nella crescita
psicologica del bambino. Il Foglio 32/12. Associazone Amici dei Bambini, ano VII, out/dez.1993;
ICHINO, Francesca e ZEVOLA, Mario. Il Tuoi Diriti – Affido Familiare e Adozione. Milão,
Editores Ulrico Hoelpi, 1993, p. 151.
66
morais, religiosos costumeiramente professados. Conseqüentemente, importante a
admissão da adoção intuitu personae.
3.2. ADOÇÃO: FINALIDADES, DIFICULDADES, RISCOS E ILÍCITOS
A adoção é instituto legal que data mais de dois mil anos na história
jurídica da humanidade, ora prevalecendo mais os interesses do adotante e,
atualmente, devendo prevalecer os interesses do adotando.
Mas as adoções sempre tiveram como finalidade, por um lado, a
necessidade ou os anseios de ter filhos como a máxima representação da família e
continuidade dos cultos, tradições e riquezas familiares para os casais
impossibilitados de procriar e, por outro lado, o atendimento da necessidade do
adotando, notadamente o abandonado, sob o aspecto de amparo, orientação e
auxílio material e espiritual para o seu crescimento e desenvolvimento dentro do
contexto social.
112
Na Grécia clássica e na Roma antiga, a legislação sobre adoção
estava fundada nos princípios religiosos, acreditando-se que os mortos exerciam
112
MICHEL, Andrée. Modéles sociologiques de la famille dans les sociétés contemporaines. Arch. Ph.
Dr., t. XX, 1975, p. 127; MEULDERS-KLEIN, Marie-Thérèse. Famille, droit et chagement social
dans les sociétés contemporaines – Rapport général de synthèse. Bruxelles/ Paris, Établissements
Émile Bruylant, LGDJ, 1978, p.685.
67
influência decisiva sobre o presente e o futuro dos vivos e que era fundamental o
culto dos ancestrais para que houvesse relações entre os mortos e os vivos.
113
Somente o chefe da família tinha o direito de manter acesa a chama
que homenageava quem já estava morto, transferindo tal direito-dever ao sucessor
do sexo masculino, já que apenas os homens podiam manter aceso o fogo
doméstico na lareira.
Assim, a adoção, na sua origem, aparece como a solução para que a
família de um homem sem descendência masculina pudesse perpetuar sua
linhagem e manter o curso normal do culto dos ancestrais.
114
Entre 800 e 1.800, na era da nobreza medieval, a linhagem está
estreitamente ligada aos laços sangüíneos, sendo, então, a adoção rejeitada a partir
da cristianização da Europa, com a idéia difundida pela Igreja Católica de que as
adoções serviam para legitimar filhos bastardos, tidos fora do casamento e trazidos,
por maridos infiéis, para o sagrado seio do matrimônio.
A rejeição da adoção foi reforçada pela ideologia católica de que, se
uma criança ficasse órfã, esta ainda poderia contar com a família espiritual adquirida
113
A respeito, ver mais em FULCHIRON, H. e MURAT, P. Splendeurs et misères de l'adoption, in
TRILLAT, B. (dir.) Autrement. Abandon et adoption – Liens de sang, liens d'amour, fev. 96;
GUTTON, Jean Pierre. Historie de l'adoption en France. Paris, Plubisud, 1993; GOODY, J.. The
development of the family and marriage in Europe. Cambridge, Cambridge University Press, 1983;
LISBOA, S.. Adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente (doutrina e jurisprudência). Rio de
Janeiro, Ed. Forense, 1996; OUELLETTE, F. R. e SEGUIN, J.. Adoption et redefinition
contemporaine de l'enfant, de la famille et de la filiation. Quebec, IQRC, 1994.
114
COULANGES, Foustel de. A cidade antiga. Trad. portuguesa. Lisboa, Liv. Clássica Ed., vol. I, 5ª
ed., 1941, p. 77/78.
68
pelo batismo, suficiente para amparar a criança órfã, não se estimulando a sua
adoção
115
.
Somente no final da Idade Média, a adoção reaparece, embora de
forma discreta e com outra roupagem, geralmente sob a denominação de adoção
"por hospitais", por "particulares" ou "em nome de Deus".
Atualmente, a adoção apresenta dois universos psíquicos diversos: o
dos adotantes e o dos adotados. O dos adotantes apresenta a expectativa de
conseguir uma paternidade ou maternidade; o universo dos adotados, a esperança
de superar a experiência do abandono, da recusa, da negação do valor de si
mesmo.
Em pesquisa realizada por um instituto italiano, à pergunta "por que
querem ter um filho?", foram apresentadas as seguintes razões, em ordem
decrescente: a)por amor à criança; b)para criar uma verdadeira família; c)por amor
ao cônjuge; d)para dar um sentido à vida. À pergunta "por que não querem ter
filhos?", responderam: a)por medo do desemprego; b)pela insuficiência dos meios
econômicos; c)pelo temor de perder a própria liberdade; d)por medo de que uma
criança abalasse a estabilidade conjugal.
116
115
No batismo católico a marca material dos laços espirituais fica exteriorizada pela semelhança
fonética entre "pai" e "padrinho", "mãe" e "madrinha" de um lado e, de outro lado, "filho" e
"afilhado".
116
CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de Direito de Família e das Sucessões. Coimbra, Ed. Almedina,
1990, p. 27 ss.; LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoção - adoção internacional - doutrina e
jurisprudência. São Paulo, Malheiros Editores, 2ª edição, 2003, cit., pág. 223.
69
A busca da paternidade e da maternidade reflete muitas preocupações
e desejos que precisam ser trabalhados e compatibilizados para que não se
transforme em conflito interno, interior e exterior, no sentido de traduzir sofrimento
individual do adotante e do adotado em razão de insatisfações que se refletem no
relacionamento entre as demais pessoas da família e da comunidade em que estão
inseridas.
117
Os adotantes, por vezes, têm dificuldades para se livrar da impressão
de que a paternidade ou a maternidade adotiva é inferior à biológica; talvez porque a
maternidade biológica envolve mudanças físicas contínuas e introspectivas, com o
crescimento da barriga, movimentos do feto dentro do útero, atenção de todos os
membros da família quanto às necessidades alimentares e de carinho, além das
emergências médicas que a gestante possa apresentar. A gestação se faz presente
a todo instante, fazendo com que haja interação constante em razão do
envolvimento de todas as pessoas da família, conferindo uma situação de conotação
exclusivamente afetiva.
De outro lado, a adoção apresenta-se mais fria
118
em razão do
cumprimento dos requisitos legais previstos, com interferência externa de
117
DE CUPIS, Adriano. Persona e famiglia nell'ordinamento giuridico, in Dir. Fam., v. XXI, 1988,
cit., p. 1746; BRECHER, Bob. What is wrong with the family – Constituting families: a study in
governance. Ed. Derek Morgan & Gillian Douglas, Stuttgart: Franz Steiner Verlag, 1994, p.63;
PARADISO, Massimo. Famiglia e nuovi diritti della personalità: norma, desiderio e rifiuto del
diritto. Quadrimestre, 1989, p. 322.
118
RHEINSTEIN, Max e KÖNIG, René. Introduction – International encyclopedia of comparative
law. Tübingen/ The Hague/ Paris, JCB Mohr/ Mounton, Persons and family, cap. I, 1974, p.12;
GLENDON, M. A. La transformation des rapports entre l'etat et la famile dans l'évolution actuelle
du droit aux Etats-Unis, Famille, droit et changement social dans les sociétes contemporaines.
Bruxelles/ Paris, Établissements Émile Bruylant – LGDJ, 1978, p. 41 ss.
70
assistentes sociais ou psicólogos, de advogado, do representante do Ministério
Público e do juiz.
Há, ainda, a possibilidade de haver a curiosidade por parte do adotado,
em buscar saber sua origem biológica, dando lugar ao temor do risco de perder a
criança adotada para os pais naturais, apesar de tudo que fizerem pelo filho adotivo.
A busca da origem biológica é direito que assiste a qualquer pessoa,
não sendo descartada a possibilidade de que a idéia seja a tal ponto mórbida, que
transforme a curiosidade em sentimento de revolta contra os adotantes – embora, a
experiência tem mostrado que na maioria dos casos, o adotado considera muito
mais o carinho que recebeu dos adotantes. Nesta direção, o E. Superior Tribunal de
Justiça tem decidido que é irrevogável a adoção, mas ressalva o direito ao filho
adotivo em investigar a paternidade biológica.
119
Muitas vezes, o temor de perder o filho adotivo para a família biológica
decorre do receio, por parte do adotante, de não conseguir manter a igualdade entre
os filhos, como reflexo da concepção tradicional de família, composta por pai, mãe e
filho, oriundos da relação matrimonial.
119
REsp 127.541-RS, da 3ª Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 28.08.2000: "Admitir-se o
reconhecimento do vínculo biológico de paternidade não envolve qualquer desconsideração ao
disposto no art.48 da Lei 8.069/1990 (ECA). A adoção subsiste inalterada. a lei determina o
desaparecimento dos vínculos jurídicos com os pais e parentes, mas, evidentemente, persistem os
naturais, daí a ressalva quanto aos impedimentos matrimoniais. Possibilidade de existir, ainda,
respeitável necessidade psicológica de se conhecer os verdadeiros pais, Inexistência, em nosso
direito, de norma proibitiva, prevalecendo o disposto no art. 27 do ECA."
71
É corriqueiro o entendimento de certas mulheres considerarem a
maternidade biológica insubstituível, para sua realização pessoal; chegando, até
mesmo, a sentir vergonha no caso de serem estéreis ou incapazes de ter filhos.
120
Comum que, em decorrência de excessiva ansiedade, se verifique um
severo bloqueio emocional e que, após a adoção, a mulher consegue engravidar,
havendo o consenso de que a esterilidade é uma ferida fundamental para o casal,
representando um luto que deve ser vencido pelos pais adotivos antes de adotar
uma criança.
Outros motivos são arrolados para justificar a adoção: há casais que
podem gerar filhos, mas preferem não fazê-lo; às vezes já possuíram ou possuem
filhos biológicos e desejam experimentar a adoção para substituir um filho que
faleceu ou porque já atingiram idade de risco para gravidez; outros são impelidos por
motivações ideológicas, mas temem gerar filho com doença incurável.
Nas sociedades que atingiram, ou visam atingir, um índice elevado de
qualidade de vida ou destacam atenção às necessidades da criança, há a
preferência pela adoção, com redução da natalidade.
121
O fato de a criança adotada ser portadora ou apresentar manifestações
definitivas de traços de personalidade ou de doenças psíquicas de seus pais
120
STECK, B.. Os pais adotivos. Aspectos psicológicos – Abandono e adoção – Contribuições para
uma cultura da adoção, vol. I, p. 130 - a esterilidade conjugal é o motivo que mais atrai casais para
a adoção.
121
D'ARGENTINE, Adolfo Beria. Il valore sociogiuridico dell'adozione, Dir. fam., v. XXI, 1992,
p.1192; PROENÇA, José Gonçalves. Tendências dominantes na evolução da instituição familiar.
Lisboa, Ed. Lusíada, Série Direito, 1991, p. 29 ss.
72
biológicos é outra das dificuldades para estimular a adoção de crianças, sendo uma
possibilidade bastante plausível, já que estudos científicos realçam a importância da
causa genética, relacionando a doença aos genes designados por DRD4 e DAT
122
.
Em relação ao déficit de atenção e hiperatividade
123
, estudos em
gêmeos confirmam o forte componente de hereditariedade em aproximadamente
80% dos casos: Van Der Valk, estudando e acompanhando, por 15 anos, a adoção
de 229 pares de irmãos por famílias diferentes e 1080 casos de adoções únicas,
mais de 50% dos problemas de agressividade, atenção e sociabilidade puderam ser
atribuídos a problemas genéticos, enquanto 40% desses problemas puderam ser
explicados através de variantes ambientais.
A vida em orfanatos tende a inibir as áreas da inteligência nas crianças
de uma forma global, interferindo negativamente na coordenação motora geral, na
interação social e na linguagem, podendo ter deficiências cognitivas, deficiências de
integração sensorial, dificuldade em processar a linguagem no ritmo em que é falada
e, conseqüentemente, prejuízo no processo de aprendizado, além de distúrbios
psicológicos, às vezes severo, exigindo que, ao adotar, é preciso estar preparado
para alguém com necessidades especiais que podem durar uma vida inteira.
Victor Groza, em estudo realizado em mais de 200 famílias norte-
americanas que adotaram crianças romenas, relatado no artigo "A Peacock or a
122
BIEDERMA, J. FARAONE, S. V. Current Concepts on the Neurobiology of Attention –
Deficit/Hyperactivity Disorder, J Atten, 2002.
123
As informações referentes ao desenvolvimento psicológico e problemas psiquiátricos das crianças
institucionalizadas foram extraídas de BALLONE, G.I.. Criança Adotada e de Orfanato in PsiqWeb,
Psiquiatria Geral. Internet, disponível em
http://www.psiqweb.med.br/infantil/adoc.html, revisto
em 2003, acessado em 13.09.2004.
73
Crow: Stories, Interviews and Commentaries on Romanian Adoptions", informa que
cerca de 20% dos adotados eram o que ele chamou de "crianças prejudicadas" ou
seja, crianças que foram muito afetadas pela institucionalização em orfanatos. Essas
crianças continuaram tendo problemas emocionais e de desenvolvimento após sua
adoção.
Outro item preocupante a ser considerado pelos adotantes é a
"negligência precoce", situação em que não houve uma interação satisfatória entre
mãe e filho durante uma fase crítica na vida da criança e que interfere no
desenvolvimento infantil.
Eloísa Lacerda, professora do Núcleo Interdisciplinar do Bebê, da PUC
paulista, por ocasião da notícia, no final do mês de janeiro de 2006, de uma mãe que
jogou sua filha, de dois meses de idade, na lagoa de Pampulha, Belo Horizonte,
embrulhada num saco de lixo e que causou comoção nacional
124
, informa que “é
provável que o vínculo entre as mães e esses bebês já tenha sido quebrado antes
mesmo da materialização do abandono”, afirmando que “as mães intencionadas a
cometer esse ato (de abandono) costumam não investir na criança desde a
gestação”.
125
Nesta ocasião, Aldo Lucion, fisiologista do Instituto de Ciências Básicas
da Saúde, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, esclarece que “o feto
124
CARRANCA, Adriana. A vida das vítimas do abandono. Secretaria registra um caso a cada 32
horas em São Paulo. Aborto é aceito, mas o abandono, não. O Estado de São Paulo, Caderno
Cidades/Metrópole, edição de 05.02.2006, p. C8.
125
COLLUCI, Cláudia. Trauma do abandono deve ser tratado logo. In Infância, Folha de São Paulo.
Internet, disponível em
http://www1.folha.uol.com.br, acessado em 02.02.2006.
74
percebe, sente e responde aos estímulos da mãe que o está gerando” e que “o
estresse de uma mãe que está contrariada imprime uma mudança no sistema
neuroendócrino do filho”. Comentando sobre o caso da recém nascida, do sexo
feminino e de cor branca, jogada na Lagoa da Pampulha, o fisiologista enfatiza que:
“O que se tem de procurar agora é propiciar à criança a possibilidade
de se desenvolver de forma que, no futuro, possa ter ligações mais
humanas com outras pessoas. As marcas deixadas pelo processo de
rejeição, porém, nunca vão se apagar. Esse primeiro vínculo com a
mãe, e o reconhecimento desta, é crucial para o desenvolvimento do
filho, e não apenas na espécie humana”.
“Uma mulher que, na sua infância primitiva, foi de alguma forma
abusada pela mãe tende a repetir esse comportamento com seu
filho. Logo depois que nasce, o sistema central de um indivíduo é
muito moldável por interferência do meio ambiente. Assim, nessa
fase, ele simplesmente muda – e gera um padrão de comportamento
que se mantém ao longo da vida”.
“Isso fica para sempre, como seqüelas que se manifestarão na vida
adulta, prejudicando o relacionamento com a nova geração. É um
processo que precisa ser interrompido, seja com a substituição de
uma mãe que não está bem, seja pela interferência da sociedade”.
126
Estes estudos científicos reforçam a tese que defendemos, justificando
a viabilidade e a conveniência de admitirmos a adoção intuitu personae, quiçá
admitindo que o processo judicial adotivo possa ser iniciado antes mesmo do
nascimento da criança, conforme adiante abordaremos.
126
PAIVA, Fred Melo. Assim acontece com os ratos – A ciência ajuda a compreender o
incompreensível: a cabeça da mãe que maltrata o filho. O Estado de São Paulo, Caderno Aliás,
edição de 05.02.2006, p. J3.
75
As conseqüências da negligência precoce não costumam ser apenas
de ordem psicológica, segundo Harry Chugani
127
, neurologista do Children's Hospital
de Michigan, comparando tomografias funcionais (SPECT) do cérebro de oito
crianças aparentemente saudáveis e adotadas, com tomografias funcionais de um
grupo de crianças educadas sob a proteção de sua família de origem – notou que as
oito crianças adotadas apresentaram evidências de metabolismo anormal numa área
específica do lobo temporal do cérebro.
A influência maléfica da negligência precoce sobre o desenvolvimento
infantil foi mais acentuada em duas épocas da vida das crianças estudadas: a
primeira época seria o segundo semestre de vida, enquanto que a segunda época
abrange o período entre dois e três anos de idade – nessas duas fases da vida, a
institucionalização ou permanência da criança no orfanato tende a causar maiores
atrasos no desenvolvimento emocional e cognitivo.
Federice, neuro-psicólogo especializado em desenvolvimento citado
por Ballone, avaliou cerca de mil crianças adotadas do leste europeu e da ex-União
Soviética e diz que os efeitos danosos da negligência precoce podem, ou não, ser
reparados, dependendo muito da idade em que se inicia a reparação do infortúnio.
Comparou o tratamento dessas crianças ao lento avanço da recuperação das lesões
cerebrais, já que precisam ser ensinadas a reconhecer emoções, a partir de
estímulos sensoriais (visuais e auditivas) e, depois, aprender a sentir essas
emoções.
127
In BALLONE, G.I.. Criança Adotada e de Orfanato in PsiqWeb, Psiquiatria Geral. Internet,
disponível em
http://www.psiqweb.med.br/infantil/adoc.html, revisto em 2003, acessado em
13.09.2004.
76
Entre as crianças deixadas em orfanatos e aquelas adotadas em curto
espaço de tempo, estas últimas evoluem muito melhor. Há estudos que sugerem
que a recuperação pode ser muito boa em crianças adotadas antes dos dois anos
de idade.
Depois dessa fase, a recuperação dependerá mais do estado atual de
cada criança, havendo conclusão que crianças adotadas entre os seis e doze meses
de idade podem apresentar atrasos em algumas áreas, particularmente no
desenvolvimento da linguagem e, um ano depois, quase todas estão atrasadas.
Dana Johnson, da Universidade de Minnesota, citada por Ballone, em
estudo de mais de 300 crianças adotadas, também relata estudo de Elionor Ames
em que mostra que um grupo de controle de bebês adotados antes dos quatro
meses de idade teve, em praticamente todos os quesitos, melhores desempenhos
do que as crianças adotadas aos oito meses de idade ou mais tarde, mesmo os dois
grupos tendo um histórico semelhante quanto aos cuidados institucionais.
Entretanto, apesar das dificuldades e dos riscos inerentes à adoção de
crianças
128
, há considerável procura e, mais ainda, crianças à espera de serem
adotadas. Surgem, desse anseio, a circulação de crianças, a “adoção à brasileira”, a
128
NÖEL, J. La separacion des parets adoptifs. Thèse médicine. Paris, 1959: nas adoções podem
conter os riscos da "criança-distração", "criança-tábua de salvação", "criança-colocação" e atrações
neuróticas apresentados por parte do adotante. Ver mais em GOLDISTEIN, Joseph, FREUD, Anna
e SOLNIT, Albert. J.. No interesse da criança. São Paulo, Livraria Martins Fontes, 1997 (1ª ed.
brasileira da representatividade da LAW SCHOOL, da Universidade de Yale, HAMPSTEAD
CHILD- THERAPY CLINIC, de Londres e CHILD STUDY CENTER, da Universidade de Yale
que analisam os aspectos psicológicos e psiquiátricos das crianças disponibilizadas à adoção).
77
“adoção pronta” e a exportação de crianças como as práticas ilegais e arriscadas
mais comuns no Brasil para driblar a burocracia e a morosidade da justiça em
efetivar a adoção legal.
Outro fator alegado como barreira à adoção legal é a morosidade da
Justiça. Muitos não compreendem a necessidade de serem visitados por assistentes
sociais e psicólogos que verificam renda, moradia, antecedentes criminais,
intervenção do Ministério Público, audiência, depois de um longo tempo à espera da
criança desejada e a expectativa de vir, ou não, a ser autorizada a adoção: vários
casais costumam dizer "Parece que estamos cometendo um crime".
Ao lado das diversas formas, mesmo que ilegais, para colocação da
criança em lar substituto, também se verificava a adoção internacional
129
feita em
grande escala durante o final dos anos 1970 até o início dos 1990, com advogados
designados como responsáveis pela "exportação" de crianças em ritmo industrial e
mediação através de "cegonhas".
130
As "cegonhas" (apelido dado às pessoas – senhoras das classes
dominantes, profissionais liberais, donas-de-casa ricas, freiras ou padres ligados a
congregações religiosas, geralmente estruturadas em orfanatos ou creches e que
desenvolviam o serviço de captação de crianças para doação e intermediavam as
129
GAUDEMET-TALLON, Hélène. Le droit français de l'adoption internationale, in RIDC – Revue
Internationale de Droit Comparé. vol. 42, 1990, p. 567; CHAMPENOIS-MARMIER, Les données
sociologiques générales. Paris, Economica, 1986, p. 6.
130
Informações a respeito do esquema de "cegonhas" no Brasil, ver: ABREU, Domingos. No bico da
cegonha. Rio de Janeiro, Relume Dumará, 2002; BARREIRA, C.. Crimes por encomenda. Rio de
Janeiro, Relume Dumará, 1998; BLOCH, F. e BUISSON, M.. La circulation du don entre
générations, ou comment reçoit-on?. Paris, Communications n. 59, 1996.
78
adoções à brasileira e adoções internacionais), teciam uma rede de relações com
profissionais da saúde (médicos, enfermeiras, assistentes sociais, etc.) que
informavam quando aparecia uma mãe que não podia guardar o filho.
131
Outra rede era desenvolvida entre mulheres de camadas populares
(empregadas domésticas, manicuras, faxineiras, diaristas, etc.) que traziam as
informações dos bairros onde moravam e em que vivia grande parte das mulheres
que doam seus filhos.
Um outro canal de informações era desenvolvido junto às amigas da
"cegonha", que ouviam dizer de empregadas domésticas que estavam grávidas e
que tinham a opção de escolher entre o emprego e a criança, de forma que a "ajuda"
permitia que a empregada doméstica pudesse dar ao filho um futuro melhor e, ainda,
não precisava deixar o emprego.
As "cegonhas" se sentiam motivadas e mobilizadas para a missão,
diante da alternativa posta pela mãe biológica: aborto ou adoção, sendo dada a
conotação de salvação da criança.
131
TÓFILO, Daniela. “Roda dos expostos” recebia bebê rejeitado. Folha de S.Paulo, Memória da
exclusão, in
http://www1.folha.uol.com.br, acessado em 02.02.2006, registra que as mães
colocavam seus bebês rejeitados em um cilindro oco que girava em torno do seu próprio eixo e
tinha uma portinha voltada para a rua. Sem ser identificada, a mãe deixava seu bebê e rodava o
cilindro por 180 graus, o que fazia a porta ficar voltada para o interior do prédio. Bastava a
campainha soar para as freiras da Santa Casa terem certeza de que mais uma criança acabava de ser
rejeitada. A primeira roda do país foi instalada no Rio de Janeiro, em 1730. Em São Paulo, a roda
dos expostos foi instalada em 1825. Em 1944 teve início um debate para a extinção da roda em São
Paulo e, após mais de cinco anos de discussão, foi decretado seu fim, sob o argumento de que era
um “antiquado regime, incompatível com o regime social da nova era”.
79
Tais "cegonhas" empenhavam-se na colocação das crianças em lares
substitutos, tanto como "adoção à brasileira" ou "adoções prontas", como também
para adoção internacional, ainda que houvesse necessidade de circulação da
criança de uma casa a outra, durante certo tempo ou que culminasse em tráfico de
menores.
Associando a todas as dificuldades e os riscos que permeiam a
adoção, duas histórias também fizeram superar a inicial resistência ao tema
estudado e convencer-me da viabilidade e conveniência de defender a adoção
intuitu personae como forma regular e legal de adoção de menores, eficiente para
evitar bagunças parentais ou sofrimentos profundos, perplexa com o rumo que
tomaram: a do meu aluno Carlos e a do meu amigo Márcio que, com suas
respectivas esposas, queriam adotar um filho, cujos desejos eram conhecidos pelas
pessoas mais próximas.
O aluno Carlos buscou consertar questão juridicamente insolucionável.
Tomando conhecimento de que uma gestante não pretendia maternar o bebê no seu
ventre, Carlos e sua mulher prontificaram-se em prover o pré-natal e o parto, com
expectativa de adotar a criança, qualquer que fosse o sexo e a saúde.
Acompanhando nas visitas ao médico, por volta do sétimo mês de gestação
perceberam que a gestante desenvolvera grande carinho ao bebê e, por isso,
certamente não mais daria seu filho. Assim, mesmo provendo os pagamentos por
caridade, Carlos e sua mulher não mais a acompanharam nas visitas ao médico,
passando a procurar por outra criança recém-nascida, cuja mãe não conheceram e
rapidamente adotaram à brasileira. Apenas quatro dias depois de efetivado, em seus
80
nomes, o registro de nascimento da menina adotada, o casal recebeu o menino
nascido daquela gestante e, de igual forma, o adotaram à brasileira – oficialmente,
Carlos e sua mulher, ambos loiros, são os felizes pais "biológicos" da menina negra
e do menino mulato, com diferença de idade de quatro dias.
O amigo Márcio e sua mulher foram apresentados à parturiente, tão
logo informados que a genitora, mãe de outros quatro filhos, disponibilizaria a filha
recém-nascida à adoção, a quem ela se certificasse ter família bem estruturada e
condições para criação. Após muita conversa, a mãe, no exercício do poder familiar,
convenceu-se do acerto na escolha, condicionando a entrega da criança mediante
documento do compromisso, previamente lavrado em Cartório de Notas. Seguiu-se
o pedido judicial de guarda provisória e adoção intuitu personae subscrito pela mãe
biológica, Márcio e sua mulher e, enquanto autuava-se o processo e o levasse à
conclusão, a criança foi entregue à guarda de fato aos requerentes da adoção, com
eles permanecendo cerca de dez dias com todas as suas necessidades supridas
(mobília, enjoval, mamadeiras, esterilizadores, banheira, brinquedos...).
Surpreendidos pelo mandado de busca e apreensão – o recurso interposto demorou
quase um ano para ser julgado. Contra a vontade da mãe biológica, a criança foi
conduzida à instituição, onde ficou por mais cinco meses, até que destinada a casal
cadastrado que já possuía outros filhos, embora sem semelhança racial e sem
apresentar as condições pela genitora desejadas, cujo paradeiro e êxito pós-adotivo
hoje não se descobrem. Os amigos mais próximos puderam ter uma vaga noção do
tamanho do sofrimento, nunca suplantado completamente.
81
3.2.1. ADOÇÃO "À BRASILEIRA"
Parece ser mais reconfortante à mãe biológica conhecer o
destino da sua cria, ter um contato pessoal com o mediador ou com os pais adotivos,
agindo pessoalmente para dar conta dos trâmites sem a intervenção do Estado.
Prática bastante comum, embora ilícita, é a entrega da criança
pela própria mãe biológica diretamente a uma determinada pessoa ou família,
direcionando a escolha do "adotante" do filho para fins de adoção à brasileira
132
, à
semelhança da adoção intuitu personae; com a diferença de, nesta, ocorrer adoção
legal, enquanto que, naquela, ocorrente um crime.
Chamada "adoção à brasileira" ou "adoção direta", o adotante
ou um dos pais adotivos, sem se submeter aos trâmites legais, vai diretamente ao
cartório e registra a criança como filho biológico – ressalte-se que, neste caso, não
há adoção, posto que se atribui a maternidade e/ou paternidade de filho de outrem,
capitulada como crime
133
.
132
Sobre adoção à brasileira: FONSECA, Cláudia. Caminhos da adoção, São Paulo, Editora Cortez,
1995; CHAVES, Antônio. Adoção internacional e tráfico de crianças. São Paulo, 1994, cit.;
VILLELA, João Baptista. O modelo constitucional da filiação: verdades & superstições, in Revista
Brasileira de Direito de Família, nº 2. Porto Alegre, Síntese, jul.-set.1999; FACHIN, Edson Luiz.
Da paternidade: relação biológica e afetiva. Belo Horizonte, Del Rey, 1996; VELOSO, Zeno.
Negatória de paternidade: vício de consentimento, in Revista Brasileira de Direito de Família, nº 3.
Porto alegre, Síntese, out.-dez.1999; RICHER, Danielle. Les enfants qui ne sont pas les miens:
développementsrécents en droit familial. Québec, Y von Blais, 1992.
133
Código Penal, art. 242: "É crime contra o estado de filiação dar parto alheio como próprio, registrar
como seu o filho de outrem, ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito
inerente ao estado civil" – pena: reclusão, de dois a seis anos. Parágrafo Único: "Se o crime é
praticado por motivo de reconhecida nobreza, a detenção será de um a dois anos, podendo o juiz
deixar de aplicar a pena."
82
Antes da vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente, a
"adoção simples" (Código de Menores) como a "adoção civil" (Código Civil) eram
institutos que não garantiam ao filho adotivo os mesmos direitos do filho "legítimo" e
mesmo as crianças adotadas de maneira "plena" corriam o risco de se verem
discriminadas pelo fato de estar assentado em seu registro de filiação o termo
"adotado" – fatores decisivos para que os pais adotivos optassem pela adoção "à
brasileira", somados à burocracia e morosidade da Justiça, que ainda atualmente
motivam tal opção.
Grande parte dos relatos a respeito indica que os próprios pais
adotivos buscam a criança ainda na maternidade, com ajuda de amigos,
enfermeiras, médicos, assistentes sociais do hospital onde a mãe biológica tem o
bebê. É comum o adotante ir da maternidade diretamente para o cartório, a fim de
assentar a criança como filho biológico e, não raramente, a própria pessoa que
ajudou a pegar o bebê serve de testemunha de que a criança "nasceu de parto
domiciliar".
Os casais que buscavam a filiação através da adoção legal,
antes do ECA, sentiam receio de estar adotando um filho de "segunda categoria",
porque boa parte das crianças adotadas descende de empregadas domésticas ou
adolescentes com gestação precoce, impossibilitadas de ter uma família "como se
deve", levando muitos casais a desejar esconder a origem biológica da criança,
parecendo-lhes mais lógico, para vários deles, adotar "à brasileira".
83
Também ocorrem preconceitos oriundos da origem "moral" da
criança: associação do menor abandonado a uma procedência imoral (prostituição,
"sexo livre" ou o chamado "irresponsável", praticado por pais incapazes de assumir
seus filhos) ou amoral (alcoolismo ou usuário de drogas); receio de que os outros,
fora da família, possam crer que os aspectos morais são genéticos e possam
"manchar" a criança adotada.
Com a entrada em vigor do ECA, já não há diferenças entre
filhos biológicos e adotivos, fazendo com que os institutos da adoção legal sejam
hoje mais utilizados do que antes; mas, ainda assim, para alguns juízes, segundo
Domingos Abreu
134
, a adoção à brasileira ocorre entre 90% a 80% do total de
adoções, quantidade essa conferida em vários outros debates e pesquisas, apesar
de os casais entrevistados nem sempre dizerem a verdade, uma vez que adotar
desta forma é ilegal e passível de punição.
No mês de fevereiro de 1998, a Rede Cultura de Televisão
realizou uma série de reportagens sobre adoção, notadamente "à brasileira" e os
esquemas de percepção por parte do Poder Judiciário, relatadas as entrevistas
dadas por diversos juízes, promotores e advogados: para os que não militam na
área jurídica, parece haver uma grande confusão na aplicação da lei, conforme
descreve o sociólogo Domingos Abreu
135
.
134
ABREU, Domingos. No bico da cegonha - Histórias de adoção e da adoção internacional no
Brasil. Rio de Janeiro, Relume Dumará, 2002, cit., p. 40/42.
135
ABREU, Domingos. No bico da cegonha - Histórias de adoção e da adoção internacional no
Brasil. Rio de Janeiro, Relume Dumará, 2002, cit., p. 44/48.
84
A série de reportagens sobre adoções de crianças no Brasil deu
ensejo a divergentes discussões, resultando revelador que os esquemas praticados,
apesar de indiscutivelmente criminosos, não ter havido condenação penal,
mormente sendo aplicado o perdão judicial, posto que tal crime é visto como uma
ação para "apressar a adoção", sobretudo porque considerado um "ato nobre",
"caridoso", motivado pelo "desejo de salvar criança".
Mesmo capitulada como crime, a prática ainda é muito utilizada
na atualidade
136
, não se admitindo a desconstituição da filiação instaurada com a
"adoção à brasileira"
137
:
"Adoção simulada. Anulação do Registro pleiteada pelo autor da
simulação. Invocação da própria torpeza. Segurança das relações
jurídicas e prestígio da boa-fé. Não pode alegar erro, capaz de
ensejar a nulidade do registro de nascimento, quem, consciente e
voluntariamente, registra como seu filho de outrem. A espontânea
atribuição de paternidade a quem não é filho equipara-se à adoção,
pelo que não pode ser revogada ao sabor das emoções. Pleitear a
nulidade do registro por tal fundamento importa em invocar a própria
torpeza, vedado pelo nosso Direito. Sentença reformada."
136
COSTA, Cecília. Os filhos do coração: adoção em camadas médias brasileiras, tese de Doutorado
em Antropologia Social, Museu Nacional, UFRJ, 1998, pág. 21: no Paraná, no final dos anos 1980,
29 das 51 adoções eram irregulares. WEBER, Lídia. Laços de ternura. Curitiba, Editora Santa
Mônica, 1998, encontra dados semelhantes: 55% das quatrocentas famílias estudadas tinham
adotado de maneira ilegal.
137
TJRJ – AC 7269/94 – reg. 140895 – Cód. 94.001.07269 – Rio de Janeiro – 2ª C.Cív. – Rel. Des.
Sérgio Cavalieri Filho – j. 23.05.1995. No mesmo sentido, Ac do TJRS, Ap. 70001177088 da 8ª
Câm. Cív., rel. José Ataides Siqueira Trindade, j. 17.08.2000 ("ADOÇÃO À BRASILEIRA - O
reconhecimento espontâneo da paternidade daquele que, mesmo sabendo não ser o pai biológico,
registra como sua filha da companheira, tipifica verdadeira adoção, irrevogável, descabendo
posteriormente a pretensão anulatória do registro de nascimento.") e Ap Cível 598300028 da 7ª
Câm. Cív. do TJRS – Porto Alegre, rel. Maria Berenice Dias, j. 18.11.1998 ("ADOÇÃO
SIMULADA OU À BRASILEIRA – Descabe pretensão anulatória do registro de nascimento do
filho da companheira, lavrado durante a vigência da união estável, já que o ato tipifica verdadeira
adoção, que é irrevogável.") – disponível em CD Juris Síntese. Porto Alegre, Síntese, n. 29, de
ago.2001.
85
Cecília Costa conta que não era raro que candidatos à adoção
no Brasil fossem aconselhados pelo próprio juiz a dispensar os serviços da Justiça,
relatando que: "Diversos pais adotivos entrevistados disseram ter ido ao Juizado e lá
terem ouvido do juiz ou de algum técnico que 'adotar é complicado', que o 'mais fácil'
era 'ir a um cartório e registrar a criança como filho'. Em algumas ocasiões, fui
mesmo informada de casos de juízes que eram pais adotivos e que tinham adotado
'à brasileira'".
138
Em verdade, busca-se, antes, esconder a origem adotiva do
menor e driblar a burocracia e morosidade da justiça no Brasil, à sombra da lei.
Outro complicador para aqueles que se lançam neste intróito é o fato de que, para
todos os efeitos legais, não houve adoção: a criança foi registrada como filho
biológico do casal, geralmente impossibilitando investigar a origem genética da
criança.
A fraude, assim cometida, impossibilita conhecer a origem
biológica e não raras vezes causa transtornos emocionais ao acolhido,
apresentando-se como o maior problema e o mais grave ato atentatório aos direitos
à dignidade pessoal e à personalidade. Pensamos que o regular processamento da
adoção intuitu personae afastaria, por completo, os efeitos danosos e criminosos da
adoção "à brasileira".
138
COSTA, Cecília. Os filhos do coração: adoção em camadas médias brasileiras, tese de Doutorado
em Antropologia Social, Museu Nacional, UFRJ, 1998, cit., p. 88 e 111.
86
Não se verificou existência de adoções "à brasileira" por
estrangeiros, pois necessitavam condições bastante peculiares que não
despertassem suspeitas, principalmente quanto ao idioma e situação de parturiente,
geralmente com idade superior a quarenta anos e num país estranho. Além disso, a
entrada das crianças nos países europeus e norte-americanos necessita de uma
grande produção documental – no entanto, este procedimento foi um dos mais
invocados para indicar casos de tráfico de crianças.
3.2.2. ADOÇÃO "PRONTA"
A adoção intuitu personae tem, como principal característica, o
direcionamento do menor ao adotante previamente selecionado geralmente pela
mãe biológica, que defendemos ter legitimidade, interesse e competência para tanto,
desde que não desprovida do poder familiar. Confere-se, pois, regularidade
processual e legalidade da adoção.
A única semelhança entre adoção intuitu personae e adoção
"pronta" é o direcionamento do menor ao adotante. As principais diferenças são o
momento em que ocorre o direcionamento e a forma como se processam
judicialmente.
87
Pacífico o entendimento jurisprudencial de prevalecer a filiação
afetiva em detrimento da biológica
139
, corrente o mesmo posicionamento na
jurisprudência internacional
140
.
As adoções "prontas" sempre foram feitas sem papéis que
indicassem a origem da criança, como também não acompanhada de um termo de
guarda. O procedimento comum entre brasileiros que desejam adotar uma criança,
fazendo uso da Justiça, consiste em ir ao Juizado com a criança, dita abandonada, e
pedir sua guarda para iniciar o processo de adoção oficialmente – até aqui, não há
afronta à lei que a expressamente prevê e autoriza.
Na adoção internacional não é possível a adoção "pronta", já
que a adoção de menores por estrangeiro exige que a criança esteja sob a
responsabilidade do Estado ou sub judice, figurando no cadastro de menores postos
à adoção. Exige-se, ainda, o prévio cadastro do pretendente e período de
convivência assistida por profissionais técnicos designados, depois de verificado que
não há interessados nacionais na adoção.
139
Ilustrativamente: TJDF – Ap. Cível 23096, Ac. 13242, de 12.04.1999, Rel. João Mariosa
("Menores separados da mãe biológica desde tenra idade.Fforte vínculo afetivo entre menores e
adotante ..."); TJDF – EI 3832000, Ac. 135062, de 27.09.2000, Rel. Dácio Vieira ("Entrega do
menor pela mãe a família bem constituída. Situação que se repete com demais filhos. Convivência
do menor há mais de cinco anos com a família substituta. Situação consolidada. Prevalência do
bem-estar do menor.")
140
Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, julgado de 1º de junho de 1988, Boletim de Ministério da
Justiça 378/740-752, jul.1988: "... o tratamento como filho envolve a reputação de filho ser. Um pai
pode tratar um filho de muitos e variados modos: cuidar da alimentação, do vestuário e do
calçado; proporcionar a instrução possível; procurar apagar as tristezas e colaborar nas alegrias
(...) Dir-se-á que, em termos afectivos, dificilmente se encontrará expressão mais eloqüente de
tratamento do que o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai."
88
A adoção pronta tem sido identificada como uma das formas de
filiação sócio-afetiva, porque decorrente da posse do estado de filho, em que, de
forma genérica, a criança permanece por longo período sob os cuidados da família
adotante, antes que se busque a regularização da situação fática, conforme
abordamos no subtítulo 1.3 (estado de filho afetivo).
As dúvidas se constroem sobre a forma como o advogado ou o
candidato à adoção conseguiu a criança apresentada como "abandonada".
A lógica que move os mediadores das adoções prontas não é
simples e unicamente econômica, não raro contando com o beneplácito das
autoridades do próprio Judiciário, que sequer questionam, ao menos de longe, as
estórias contadas pelos advogados e outros intermediários, comumente que a
criança fora "abandonada na porta de sua casa" ou "encontrada numa caixinha" ou
"encontrada na rua" ou "exposta na casa de um conhecido seu" e que este "não
queria a criança".
Com estórias semelhantes, baseadas em mentiras ou fatos
inconfessáveis, dá-se início à regularização mediante processo de adoção
vinculando requerente e a criança "encontrada" ou "abandonada" – a adoção
"pronta" caracteriza-se pelo fato de o menor não se encontrar, ainda, sub judice e
não ser informada a sua origem, não se exigindo, pois, consentimento da mãe ou pai
biológico para disponibilizar à adoção.
89
Toda regularização pressupõe a existência de uma situação
ilegal, ou no mínimo incorreta, por estar baseada em mentiras ou omissões, como se
enquadram a regularização adotiva das adoções "prontas" e das adoções afetivas,
em que o Poder Judiciário não tem negado adoção ao requerente que, tendo a
posse do adotando por alguns meses a anos, já se formou o vínculo de afetividade.
Daí porque defendemos ser legal e cabível, senão mais
aconselhável a forma prevista para a adoção intuitu personae, uma vez que, nesta,
não se valem de distorções ou até mentiras para justificar a escolha do adotante
eleito pela mãe biológica, antecedendo à entrega do menor à família substituta. A
entrega do menor ao adotante não ocorre antes de judicialmente autorizado, não
necessitando de regularização de situação fática.
3.2.3. TRÁFICO DE MENORES
Iniciado o acolhimento irregular da criança ou do adolescente,
tal procedimento, quando bem intencionado, visaria uma adoção "pronta" ou, na pior
das hipóteses, o acolhimento pode não ter a intenção de adoção pelo próprio
acolhedor ou de permanência definitiva; mas, sim, temporária estadia para posterior
ou sucessivas transferências do menor a outra família ou destinando-o para
finalidades ilícitas, caracterizado o tráfico.
O tráfico de criança envolvia advogado, "cegonha" e crecheira
que, mediante recebimento de quantias pré-estabelecidas, culminavam na adoção
90
internacional irregular. A excessiva burocratização dos procedimentos que impediam
a adoção legal ou inibiam vocações altruístas, fomentando a desconfiança das vias
institucionais e aumentando a tentação de recorrer ao mercado ilícito de menores.
141
A crecheira recebia a criança do advogado e supria-lhe as
necessidades, mediante recebimento de remuneração, entre cinco a dez dólares
diários por criança, realizando as funções de "mãe substituta" até o momento da
adoção ou remessa.
Quando o juiz deferia o termo de guarda provisória para uma
crecheira, esta ficava como uma babá ou enfermeira particular, tomando conta da
criança, garantindo que lhe fossem ministrados cuidados médicos e alimentação
normal. O casal de estrangeiros, previamente contatado pelo advogado, mandava,
durante todo o tempo processual, uma ajuda de custos, mesmo sabendo que aquela
criança poderia ser, ou não, destinada à adoção para outra pessoa ou casal
nacional.
Muitos advogados, acostumados a contar com a simpatia dos
juízes que não hesitavam em dar a guarda da criança, não esperavam que o juiz se
141
BOURDIEU, P.. O poder simbólico. Lisboa, Difel, 1989, p. 174/176; BOUCHART-GODARD.
Comment reprendre à son compte la naissance, in Dialogue n. 118, 1992, p. 248; LOUX,
Françoise. Le jeune enfant et son corps dans la médecine traditionelle. Paris, Flamarion, 1978, p.
87/102; BLOCH, F. e BUISSON, M.. La circulation du don entre générations, ou comment reçoit-
on?. Paris, Communications n. 59, 1996, cit., p. 120; OUELLETTE, F. R. e SEGUIN, J.. Adoption
er redefinition contemporaine de l'enfant, de la famille et de la filiation. Quebec, IQRC, 1994, cit.,
p. 160.
91
pronunciasse e, descoberta uma criança, levavam-na para que fosse cuidada pela
crecheira. Só em seguida comunicavam o fato ao juiz.
142
As doações em dinheiro às mães biológicas raramente são
percebidas, mas em geral as "cegonhas", "crecheiras" e os advogados
("intermediários") nunca deixaram de encontrar uma contrapartida nestas operações,
nisto incluindo-se outros valores, mesmo que simbólicos.
Inicialmente detectou-se que o primeiro estímulo da "cegonha"
foi o prestígio que as pobres mulheres lhe dedicavam, ante a idéia de que "evitavam
que um crime fosse cometido" (aborto), "salvando uma criança do abandono" ou da
"miséria" a que ela estava destinada, além do trabalho "filantrópico" de "ajudar" a
mãe biológica a dar uma família decente ao seu filho.
Algumas faziam viagens ao exterior para visitar seus
"protegidos", recebidas com festas, pompa e uma série de deferências dignas de
quem permitiu uma história parental. Recebiam, durante o ano, visitas, telefonemas,
fotografias, presentes em todas as datas comemorativas, tanto dos pais adotivos
como das crianças adotadas, que cresceram ensinadas a ter eterno agradecimento
para com quem as tirou de um destino miserável. Por vezes, aceitam dinheiro, sob a
142
DROZ, Georges A.. Regards sur le droit international privé comparé. Cours général de droit
international privé, in Recueil des Cours, t. 229, 1991, IV, p. 180. D'ARGENTINE, Adolfo Beria.
Il valore sociogiuridico dell'adozione, in Dir. Fam., v. XXI, 1992, p. 1195 cita, como exemplo, a
prática brasileira.
92
desculpa de que tais valores permitirão a continuidade do nobre trabalho filantrópico
da salvação.
143
Os altos lucros obtidos (cerca de cinco a dez mil dólares por
criança remetida ao exterior, nos anos de maior trânsito – entre 1989 a 1994) pelos
advogados arrebanhados para "agilizar" o processo de adoção são apenas um dos
itens remunerados no tráfico de crianças.
144
Além dos honorários pagos ao advogado para "agilizar" e
acompanhar o processo de adoção, havia corrupção dos funcionários de creches da
FEBEM para que dessem tratamento "mais conveniente" à criança vinculada a
processo de adoção internacional. Também não era raro o pagamento de propina ou
o oferecimento de outras formas de "agrado" aos técnicos e serventuários da Justiça
para "agilizar" ou "facilitar" o andamento do processo de adoção.
As crecheiras, que também recebiam remuneração, no mínimo
variando entre cinco a dez dólares diários por criança cuidada, eram consideradas
143
LOUX, Françoise. Le jeune enfant et son corps dans la médecine traditionelle. Paris, Flamarion,
1978, cit., p. 123; MOREL, M-F. Léntrée dans la parentalité. Aproche historique, in SINGLY, F.
(dir.), La famille – L'état des savoirs. Paris, La Découverte, 1991, p.117/118; BOURDIEU, P.. O
poder simbólico. Lisboa, Difel, 1989, cit., p. 181; OUELLETTE, F. R. e SEGUIN, J.. Adoption er
redefinition contemporaine de l'enfant, de la famille et de la filiation. Quebec, IQRC, 1994, cit., p.
108.
144
Diário do Nordeste, edição de 26/02/88: "Federais prendem casal que traficava crianças para o
exterior - Cada recém-nascido era exportado por US$ 10 mil. Uma gangue de traficantes de
crianças foi “estourada”, ontem à tarde, pela Polícia Federal. (...) Quatro crianças, todas com
menos de um mês de nascimento, foram recuperadas pelos agentes da Polícia Federal. Além do
casal, há ainda, cinco mulheres, sendo que duas são advogadas que tratam da legalização das
crianças junto ao Juizado de menores."; O povo, edição de 17/10/88: "Uma crecheira explica o
que faz após ser descoberta com cinco crianças em sua casa: 'A minha participação no caso é
apenas cuidar dos bebês e todas as despesas são pagas pela advogada'". Quanto ao termo de
guarda, a crecheira explica que já pedira à advogada e 'Ela me prometeu que trazia o documento
mas até agora não recebi'."; ABREU, Domingos. No bico da cegonha - Histórias de adoção e da
adoção internacional no Brasil. Rio de Janeiro, Relume Dumará, 2002, cit., p. 69/70.
93
co-responsáveis pelo tráfico de crianças e suas casas eram conhecidas como
"casas de engorda" por policiais e repórteres.
Quando as primeiras acusações de irregularidades na adoção
internacional começaram a emergir, descobriu-se que processos de adoção
internacional "misteriosamente" desapareceram, que haviam processos "rasurados",
outros "recheados de montagens" nas datas e assinaturas, segundo a Polícia
Federal
145
.
O livro de cargas dos autos não se encontrava no Cartório do
juizado, que havia "facilidade de substituição de menores nas adoções por
estrangeiros", irregularidade na elaboração e publicação de editais, para citar
apenas alguns dos itens do relatório da correição feita pelo Tribunal de Justiça do
Ceará na Comarca de Fortaleza.
Tais irregularidades eram mais cometidas pelo fato de as
adoções internacionais necessitarem de um caráter de legalidade que as obriga a
serem transitadas e julgadas pelo Poder Público, produzindo documentos – é
exatamente o aumento da produção de documentos que acarreta um maior número
de irregularidades, geralmente, vinculado o tráfico de crianças às adoções
internacionais, em razão de os menores serem remetidos ao exterior, embora o
tráfico de influências fosse verificado tanto nas adoções internacionais como nas
adoções prontas.
146
145
Diário do Nordeste, edição de 16.01.1991.
146
ABREU, Domingos. No bico da cegonha - Histórias de adoção e da adoção internacional no
Brasil. Rio de Janeiro, Relume Dumará, 2002, cit., p.92.
94
De toda forma, tratava-se de um verdadeiro mercado. Os
abusos existem, tanto na adoção nacional como na internacional.
147
O tráfico de crianças destinava-as não só à adoção
propriamente dita, com a nobre finalidade de firmar laços de afetividade, vínculos de
cuidados e atenções entre pais e filho, mas também servia para atender outros
objetivos escusos – a preocupação maior deve residir na destinação de crianças à
prostituição, ao trabalho escravo ou à extração de órgãos para transplante.
Para combater as situações de rapto e de comércio de crianças,
bem como a imigração clandestina, os Estados introduziram regulamentações
pormenorizadas de natureza administrativa, fixando as condições de acesso ou de
saída das crianças.
A preocupação dos Estados em garantir a identidade cultural do
adotando
148
é manifestada como um forte impedimento à adoção internacional e tem
levado até mesmo à celebração de acordos bilaterais (v.g., entre a Suécia e o
147
POSNER, Richard A.. The regulation of the market in adoptions, in Child Law (Parent, child and
State). Ed. Harry D. Krause,Aldershot/ Hong Kong/ Singapure/ Sidney: Dartmouth, 1992,
p.303/316 (publicado inicialmente na Boston University Law Review, v. 67, 1987, p. 59/72): "A
utilização da lei da oferta e da procura em matéria de adoção, embora o sabor economicista possa
chocar, não deixa de constituir uma linguagem expressiva e de marcar o discurso de alguns
sociólogos e juristas." (tradução livre da autora).
148
SAMTLEBEN, Jürgen. Neue interamerikanische konventionen zum Internationalen Privatrecht, in
RabelsZ, vol. 56, 1992, p.12, nota 66; JAYME, Erik. Identité culturelle et intégration: le droit
international privé postmoderne – Cours général de droit international privé, in Recueil des Cours, t.
252, 1995, p. 49; BOULANGER, François. Droit civil de la famille. Paris, Economica, t. 1 (Aspects
internes et internationaux), 2ª éd., 1992; t. 2 (Aspects comparatifs et internationaux), 1994, cit., p.
208 e 217.
95
Equador) com o objetivo de obrigar os adotantes a manter o modus vivendi de
origem das crianças.
Com a ratificação da Convenção de Haia
149
e a legislação
brasileira mais rígida, buscou-se inibir as adoções internacionais, embora casais
estrangeiros, menos exigentes que os brasileiros, geralmente são a última
esperança para crianças com necessidades especiais.
150
Pesquisa aponta que a tradição de adoção nacional privilegia os
recém-nascidos (71%), com preferência para brancos (73%) e saudáveis (99%) – os
menores que não se encaixam neste perfil acabam sendo criados em instituições,
caso não adotados por casais estrangeiros, em cujo ranking figura o Estado do Rio
de Janeiro nas adoções internacionais em 2004.
A adoção por estrangeiros passou a ser medida excepcional
(ECA, art.31) – o interesse da criança é definido pelo legislador como sendo
permanecer no Brasil. Portanto, a adoção por estrangeiros é admitida unicamente
quando a criança não é desejada por nenhum brasileiro, devendo ser
exaustivamente confirmada a negativa de candidatos nacionais inscritos no cadastro
de adotantes antes de destinar a criança ou o adolescente à adoção internacional.
149
Os Decretos 3.087 e 3.174 regulamentaram a adoção internacional, instituindo a Autoridade Central
Federal no âmbito da Secretaria Especial de Direitos Humanos e criou o Conselho das Autoridades
Centrais, do qual fazem parte os representantes dos Tribunais de Justiça dos 27 Estados-Membros.
150
CIMIERI, Fabiana. Adoções estrangeiras caem 46%, in jornal O Estado de S.Paulo, Vida&, edição
de 16 de janeiro de 2005. CARRANCA, Adriana. Secretaria registra um caso a cada 32 horas em
São Paulo, in jornal O Estado de S.Paulo, Caderno Cidades/Metrópole, p. C8, informa que “No
Brasil, o número de adoções por estrangeiros aumentou 22% entre 2003 e 2004, quando totalizou
482, a maioria por italianos – não há dados de 2005”.
96
Ainda que a adoção internacional seja uma medida excepcional,
apenas admitida quando não hajam interessados nacionais, é expressiva a
quantidade de adoções internacionais efetivadas nos países desenvolvidos, mesmo
que constatada a redução da quantidade de adoções internacionais realizadas no
Brasil.
151
Na França, mais da metade das adoções foram de crianças
estrangeiras, originárias, sobretudo do Brasil, da Coréia, de Madagascar, da
Colômbia e da Índia; enquanto a Suécia adota cerca de 1.500 crianças estrangeiras
por ano, havendo, até 1986, 25.000 crianças estrangeiras adotadas.
Nos Estados
Unidos foram adotadas 5.074 crianças sul-americanas entre 1976 e 1981.
152
Aponta-se Alemanha, Austrália, Bélgica, Canadá, Dinamarca,
Estados Unidos, Finlandia, França, Itália, Países Baixos, Reino Unido e Suíça como
países de acolhimento de crianças estrangeiras. O Brasil, Chile, Colombia, Costa
Rica, Equador, Haiti, Índia, Paraguai, Filipinas, Polônia e Sri Lanka figuram como
países de origem, de onde provém crianças a serem adotadas.
153
151
SILVERMAN, Arnold. Nonrelative adoption in the United States: a brief survey, in Adoption in
worldwide perspective: a review of programs, policies and legislation in 14 countries. Ed. By
R.A.C. Hoksbergen, Berwyn/ Lisse: Swuets North America/ Seets § Zeitlinger B.V., 1986, p. 3;
BOULANGER, François. Droit civil de la famille. Paris, Economica, t. 1 (Aspects internes et
internationaux), 2ª éd., 1992; t. 2 (Aspects comparatifs et internationaux), 1994, p. 206; POISSON-
DROCOURT, Elisabeth. L'adoption internationale, in Revue Critique, vol. 76, 1987, p. 676.
152
ANDERSSON, Gunilla. The adopting and adopted swedes an their contemporary society, in
Adoption inwordwide perspective: a review of programs, policies and legislation in 14 countries.
Berwyn/ Lisse, Ed. by R.A.C. Hoksbergen, Swets North America/ Swets & Zeitlinger B. V., 1986,
p. 33.
153
Federación Internacional Terre des Hommes, Servicio Social Internacional – Defensa de los Niños,
in Resultados preliminares de una investigación conjunta sobre adopciones inaternacionales
independientes", relatório in
http://www.iin.oea.org, Internet, acessado em 15.10.2005, aborda os
procedimentos e os riscos da adoção internacional efetuada através de agências independentes,
incluindo-se os contatos através de pessoas não credenciadas.
97
Os dados coletados no Brasil informam que, como os brasileiros
preferem crianças de cor branca, recém-nascidas e saudáveis. As crianças
destinadas à adoção internacional são as de cor negra ou parda, mais velhas (entre
4 a 16 anos de idade) e, com menos incidência as que apresentam necessidades
especiais, como deficiência física ou saúde frágil.
A justificativa da grande procura de crianças para serem
adotadas reside no baixo índice de natalidade nos países mais desenvolvidos,
decorrente de vários fatores, principalmente a concorrência econômica que
determina a participação feminina no mercado de trabalho cada vez mais cedo e os
casamentos ou uniões ocorrerem em idade mais avançada, fazendo com que a
gravidez não seja indicada por oferecer maior risco.
Paradoxalmente, é a mesma concorrência econômica, bem
como os avanços científicos, que determinam o crescimento do país, partindo da
premissa que a criança é o futuro da nação, fundamental para assegurar o constante
fornecimento de recursos humanos.
A tendência internacional, principalmente por parte de países
ricos, é buscar o ingresso também de jovens estrangeiros, preferentemente com
intenção de permanência ou obtenção daquela naturalização, valendo até estimular
intercâmbio estudantil e para estágios, oferecer incentivos financeiros e outras
vantagens atrativas, considerada a expectativa de que parte dessas crianças,
98
adolescentes e jovens serem, num futuro próximo, a representação do poderio da
nação em todos os aspectos – econômico, científico e de pesquisas, esportes, etc.
Daí porque as nações ricas buscam, por meio de convenções e
legislações internas, facilitar a adoção internacional
154
e incrementar a nacional,
visando o maior ingresso de crianças e adolescentes, a fim de garantir a
continuidade de suas sociedades e alavancar o desenvolvimento.
Por outro lado, os países em desenvolvimento apresentam outra
realidade: alto índice de natalidade, alcançando a gravidez na adolescência, grande
número de menores disponibilizados à adoção, aliado ao poder aquisitivo menor e
deficiente distribuição de renda.
A adoção intuitu personae pode apresentar-se como mais uma
forma para combater o tráfico de menores ante à prévia indicação e destinação da
criança ou do adolescente ao adotante eleito. De outro lado, instiga-nos refletir sobre
a conveniência de se incentivar mais a adoção por nacionais, admitindo também a
adoção intuitu personae, em preferência à adoção internacional, já preparando
154
VERCELLONE, Paolo. As novas famílias, in Scientia, tomo XXXIX, 1990, p. 140 afirma que
"Falar de adoção internacional é um eufemismo; é mais claro falar de adoção de crianças do sul
do mundo por casais estéreis do norte.". Objetivando facilitar a adoção internacional, os países
ricos propugnam a descodificação do DIP – Direito Internacional Privado, flexibilização para
solução de conflito de leis materiais e convicção da necessidade de considerar as situações
internacionais de forma adequadamente diversa – neste sentido: WENGLER, Wilhelm. L'évolution
moderne du droit international privé et la prévisibilité du droit applicable, in Revue Critique, v. 79,
1990, p. 657; LÜDERITZ, Alexander. Hauptfragen internationalen adoptionsrechts. Festschrift für
günther Beitzke zum 70. Geburtstag. Berlim/New York, Walter de Gruyter, 1979, p. 600;
VASSILAKAKIS, Evangelos. Orientations méthodologiques dans les codifications récentes du
droit international privé en Europe. Paris, LGDJ, 1987, p. 134 e 183; HAY, Peter. Flexibility
versus predictability an uniformity in choice of law. Reflections on current European and United
States conflicts law, in Recueil des Cours, t. 226, 1991, p. 291.
99
estratégias para conservação das crianças no território nacional, a exemplo do que
acontece nos países ricos e desenvolvidos.
3.2.4. CIRCULAÇÃO DE CRIANÇA
A estadia temporária para posterior adoção é uma das nuances
verificadas no tráfico de menores; entretanto, quando o acolhimento temporário e
precário for, desde o início, sem a clara intenção de posterior adoção, identifica-se a
circulação de crianças, que não se confunde com a colocação legal em família
substituta
155
, nem com o abrigo em entidade
156
.
A circulação de crianças é a transferência temporária e parcial
de direitos e deveres paternos entre um adulto e outro. Trata-se de prática
completamente à margem da lei, mas integrada aos costumes e valores
especialmente nas classes populares brasileiras, mais comumente verificado em
direção a ascendentes e colaterais (avós ou tios, a quem a guarda informal da
criança é confiada) ou a vizinho ou amigo próximo, quando a capacidade de
sobrevivência se apresenta ameaçada, chamados de "pais de criação".
157
155
ECA, art.101, VIII – a colocação em família substituta se faz mediante guarda, tutela ou adoção.
156
ECA, art.101, VII e Parágrafo Único: "O abrigo é medida provisória e excepcional, utilizável como
forma de transição para a colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade."
157
MALDONADO, Maria Tereza. Os caminhos do coração: pais e filhos adotivos. São Paulo, Ed.
Saraiva, 2ª ed., 1995, p. 26; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família – uma abordagem
psicanalítica. Belo Horizonte, Del Rey, 1997, p. 62/63; BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. Novos
contornos do direito de filiação: a dimensão afetiva das relações parentais, in Revista Ajuris 78/243,
julho de 2000, cit., p. 240; BANDINTER, Elisabeth. Um amor conquistado: o mito do amor
materno. Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1985, p. 367; NOGUEIRA, Jacqueline Filgueiras. A
filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico. São Paulo, Memória
Jurídica, 2001, cit., p. 87/92.
100
Essa transferência não impede as expectativas da mãe biológica
de uma eventual restituição da criança, quando sua situação material melhorar,
legitimamente argumentado que não se confunde com adoção legal, que é definitiva
e traz em si direitos e deveres entre pais e filhos adotivos, regulamentados por lei,
além da idéia de que "mãe é uma só".
Contudo, a devolução do "filho de criação" pode trazer
resistência por parte de quem se empenhou em criá-lo, tendo as alianças tecidas e
reativados os laços de afeto e solidariedade, geralmente contra-argumentando que
"mãe é quem cria",
158
já que estes colaboraram ou até mesmo substituíram o pai ou
a mãe biológica nas funções paterna e materna, argumentos semelhantes aos
apresentados na posse do estado de filho ou filiação afetiva, apesar de não poderem
ser confundidos.
Entendida como mera circulação de crianças, situação em que
as crianças com família menos abastada passam de uma família estranha para
outra, servindo-se provisoriamente dos cuidados que lhe possam dispensar, até
quando possível e, assim, sucessivamente, aguardando uma oportunidade em que
sua família biológica tenha condições de resgatá-la, também é utilizada para
estabelecer alianças sociais, políticas e econômicas.
Não é incomum, no interior do Brasil, que as famílias mais
pobres estabeleçam uma relação de clientela com seus senhorios ou, simplesmente,
158
FONSECA, Cláudia. Caminhos da adoção. São Paulo, Ed. Cortez, 1995, cit., p. 33/37.
101
com conhecidos mais prósperos, mandando uma criança em idade escolar para
trabalhar como babá, ajudante ou empregada doméstica, em troca de casa, comida
e algum tipo de instrução.
Márcia Pivatto registrou um aumento na proporção de crianças
em circulação na última década – o volume saltou de 3,1 milhões (6,5% dos jovens
brasileiros até 14 anos) em 1996 para 3,3 milhões (7,1%) em 1999 no Brasil.
As indicações dos dados estatísticos, os novos padrões de
uniões e fecundidades encontradas (aumento de divórcios, de uniões consensuais e
da precocidade da maternidade) estão entre os principais motivos pelos quais a
criança deixa de morar com sua mãe e perde o contato com a família de origem,
fazendo previsão de que, para os próximos anos, haverá substancial aumento da
proporção de crianças em circulação.
Por isso, a autora defende mudanças na lei sobre adoção,
capazes de responder ao fenômeno de circulação de crianças, sugerindo o
fosterage, comum nos Estados Unidos e Canadá, em que uma criança fica
legalmente poucos dias ou semanas, ou até mesmo dois ou três anos, com pais
substitutos, enquanto seus pais naturais resolvem problemas familiares que os
impedem momentaneamente de criar seus filhos, ante a semelhança que a
circulação de crianças, no Brasil, apresenta com o instituto legal que os antropólogos
ingleses chamam de fosterage.
159
159
SERRA, Márcia Milena Pivatto. O Brasil de muitas mães, tese para doutoramento defendida
perante o Instituto de Filosofia e Ciências Humanas da UNICAMP, Internet, disponível em
www.unicamp.br, acessado em 10.03.2004.
102
A despeito de a criança ser criada por outra ou por várias
famílias diversas da de sua origem genealógica, permitindo que a mãe biológica
pretenda a restituição, não só da criança, mas de todos os direitos inerentes da
filiação, a circulação de crianças não se confunde com o fosterage, com a
pluriparentalidade ou multiparentalidade.
Estas últimas possuem conotação absolutamente legal, após
regularmente reconhecida
160
nos países em que o debate já se iniciou, admitido
legalmente a possibilidade de a criança ter mais de uma família, ligando-se tanto à
família biológica como à adotiva.
A crítica quanto à circulação de crianças não reside no fato de
haver transferência temporária das crianças em situações peculiares, fazendo com
que não haja estabilidade familiar ou educacional, em decorrência das sucessivas
mudanças de casas, já que as crianças podem constituir relações em torno do qual
novas alianças são tecidas, adquirindo ou reativando laços de amizade e
solidariedade durante os períodos em que se submete à circulação, até que os pais
biológicos possam resgatá-los.
160
FLAUSS-DIEM, Jaqueline. Anglaterre – L'adoption dans les principales législations européennes
(études de droit interne et de droit international privé), I – Droit interne, in RIDC – Revue
Hellénique de Droit Comparé, vol. 37, 1985, p. 539; BROMLEY, P. M., Droits et devoirs des
parents à l'égard de leurs enfants, Mariage et famille en question (l'evolution contemporaine du
droit anglais), sous la direction de Schwarz-Liebermann von Wanhlendorf. Paris, CNRS, 1979, p.
125. No Brasil, há previsão, pendente de aprovação pelo Congresso Nacional, de pluriparentalidade
no Projeto de Lei de 2003, incluindo o art.154-A, no ECA..
103
Ao contrário, sem hipocrisias ou negativa da realidade, é
conveniente que a situação fática seja legalizada, fazendo com que a transferência
temporária e parcial de direitos e deveres paternos a outro adulto
161
consista em
responsabilidade dos pais biológicos pela colocação em lares substitutos
previamente indicado ou intuitu personae, objetivando a manutenção da vida dos
filhos, ao mesmo tempo em que se define e estabelece as obrigações daquele que
aceita o munus de cuidar e educar filho alheio: a transferência haveria de ser
efetivada de forma transparente, acompanhada e homologada pelo Poder Judiciário,
tal como se propõe para a adoção intuitu personae.
3.2.5. ADOÇÃO DE MENORES POR CASAIS HOMOSSEXUAIS
Defendemos o cabimento da adoção intuitu personae,
permitindo que a mãe biológica, no exercício do poder familiar, possa escolher o
adotante que entenda melhor possa substituí-la e oferecer, ao filho, condições de
atingir seus prioritários interesses, também sob o aspecto cultural e princípios
considerados importantes, incluindo-se a criação do menor por casal conforme sua
própria opção sexual.
161
FONSECA, Cláudia. Caminhos da adoção. São Paulo, Ed. Cortez, 1995, cit., p. 33.
104
Com a aprovação, pela Câmara dos Deputados, no dia 30 de
junho de 2005, da Lei que permite o casamento entre homossexuais
162
, também se
legaliza a adoção de menores por casais gays, lésbicas ou transexuais na Espanha.
A aprovação da lei altera a redação do artigo 44, do Código Civil
espanhol, trazendo, nas Disposições Adicionais da referida lei, que "Las
disposiciones legales que contengan alguna referencia al matrimonio se entederán
aplicables com independência del sexo de sus integrantes", implicando dizer que os
dezesseis artigos do Código Civil relacionados à família e à filiação devem ter a
linguagem adequada, de maneira que, onde se diz "marido", "mujer", "padre" ou
"madre", dir-se-á "cónyuge" ou "progenitor".
163
Os parlamentares favoráveis ao casamento entre homossexuais
argumentaram que a permissão legal "amplia as oportunidades de felicidade",
"restaura a dignidade e restitui a liberdade" dos homossexuais e "por ser gay,
lésbica ou transexual não se é nem mais nem menos capaz de formar uma
família".
164
O STC – Superior Tribunal Constitucional tem afirmado que as
relações sexuais integram o âmbito da intimidade pessoal consagrado no artigo 18,
162
Pessoas do mesmo sexo é uma expressão mais ampla que homossexual: LEROY-FORGEOT,
Flora. MÉCARY, Caroline. Le couple homosexuel el le droit. Paris, Editions Odile Jacob, 2001,
p. 10.
163
Código Civil espanhol, artículo 44: "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio
conforme a las disposiciones de este Código. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos
cuando ambos contryentes sean del mismo o de diferente sexo." (parte final com redação dada pela
lei aprovada em 30.06.2005). A polêmica proposta de lei foi aprovada, no Congresso Espanhol,
com 187 votos a favor, 147 contra e 4 abstenções, com acirrados debates.
164
BRUER, John T.. The Myth of the first three years. [s.l.], The Free Press, 1999, p.39.
105
da Constituição espanhola, protegendo-as das intromissões consistentes na
divulgação não consentida dos fatos que envolvem a intimidade, bem como
protegendo as relações íntimas das ingerências alheias
165
; que o direito à intimidade
limita a intervenção de outras pessoas e dos poderes públicos na vida privada
166
;
não as situando fora do conteúdo do direito à intimidade pessoal, embora estas
condutas íntimas tenham transcendência externa e a ingerência possa estar
justificada, em razões de caráter geral, a restrições dos direitos fundamentais
167
.
Os que sustentaram vedar o casamento entre pessoas do
mesmo sexo e, conseqüentemente, proibir a adoção de crianças e adolescentes por
casais homossexuais, argumentaram ser "aberrante e contra a natureza", que
"crianças, que vivem em lares formados por gays e por lésbicas, estão
desprotegidas e discriminadas".
A deputada Ana Torme não concentrou seu discurso no
conteúdo da lei espanhola, mas em sua tramitação: "Tudo é prática e oportunismo.
Não podiam permitir que legislássemos entre todos, aprovar a lei apesar da
165
STC 231/1988
166
STC 117/1994; STC 2221994 ("al igual que la convivencia fáctica entre una pareja heterosexual,
la unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada, ni
existe un derecho constitucional (art.32.1) que genera ope legis una pluralidad de derechos y
deberes (STC 184/1990)")
167
STC 151/1997 – avalizada pela jurisprudência do TEDH – Tribunal Europeu de Direitos Humanos,
no sentido de que a exclusão do matrimônio entre pessoas do mesmo sexo não implica violação do
artigo 12 do Convênio de Roma que, ao garantir o direito de casar-se, se refere ao conceito
tradicional de matrimônio entre duas pessoas de distinto sexo.
106
oposição do Senado, dos relatórios do Conselho de Estado, Conselho Geral do
Poder Judiciário e da Academia de Jurisprudência."
168
A Bélgica legalizou o casamento homossexual, contudo proíbe
que esse casal pleiteie a adoção de crianças
169
. Não admitindo o matrimônio entre
pessoas do mesmo sexo, mas permitindo uma parceria registrada, as leis
dinamarquesa, norueguesa e sueca expressamente afastaram a possibilidade de
uma adoção conjunta pelos casais homossexuais
170
.
Nos países com legislação mais permissiva
171
:
a) Holanda reconheceu, em 2000, o direito ao matrimônio entre
pessoas do mesmo sexo, permitindo a adoção por casais homossexuais, mas
somente dentro do país.
b) A Alemanha contempla a adoção de filhos havidos em
matrimônios heterossexuais anteriores do outro membro do casal e dos que nasçam
168
DOUGLAS, G. The family and the state under the European Convention of human rights, in
International Journal of law and the family, 1988, nº 1, p. 84; VELU, J. e ERGEC, R.. La
Conventión Européenne des droits de l'homme. Bruxelles, Brylant, 1990, nº 670/671; CORNEAU,
Guy. Pai ausente, filho carente. O que aconteceu com os homens?. São Paulo, Ed. Brasiliense,
1997, p. 23/26; BENITO, Emilio de. Gays já podem casar e adotar filhos na Espanha, in jornal El
Pais, Internet, disponível em
http://www.elpais.es/articulo, acessado em 01.07.2005.
169
Lei do Matrimônio de Homossexuais, de 2003 - Bélgica.
170
Respectivamente: Lei de 7 de junho de 1989, art. 4º; Lei de 30 de abril de 1993, art. 4º; Lei de
1995. Posicionam-se contrariamente à adoção de menores por casais homossexuais: Assembléia
Parlamentar do Conselho de Europa. Por um respeito dos direitos da criança na adoção
internacional, de 26.01.2000; Serviço Social Internacional. Os direitos da criança na adoção
nacional e iternacional. Fundamentos éticos. Orientações para a prática. Genebra, novembro de
1999, p. 11; CASSIERS, L.. Le vécu de l'adoption. Bruxelles, Storia Scientia, 1990, p. 22;
HALMOS, C.. L'adoption par des couples homosexuels: et l'enfant. Psychologie, maio de 1999, p.
26/31.
171
Comisión Permanente del Consejo de Estado. Texto del Dictamen. Internet, http://www.codogo-
civil.net
, acessado em 22.04.2005.
107
durante a união, fruto de inseminação artificial, mas não admite outra forma de
adoção conjunta.
172
c) Na Dinamarca se restringe à possibilidade de adoção de filho do
consorte do mesmo sexo.
d) Na Inglaterra, os homossexuais podem adotar a título individual,
independentemente se vivem ou não em união homossexual.
e) Nos Estados Unidos, apenas no Estado de Vermont, mediante a
Lei de abril de 2000, reconheceu a união civil para casais homossexuais e outorga,
expressamente, o direito à adoção conjunta, no capítulo correspondente aos
benefícios, proteções e responsabilidades das partes de uma união civil.
Mesmo aprovada a nova lei, na Espanha ainda há fervorosos
movimentos contra a legalização do casamento entre homossexuais e a adoção de
menores por eles
173
.
Este entendimento coaduna com o tradicionalmente difundido na
maioria das sociedades, no sentido de que o convívio da criança com casal, cujos
172
A Alemanha reconhece a união ou sociedade entre pessoas do mesmo sexo, mas não autoriza a
adoção de menores pelos conviventes, cf. Lei de Comunidade Registrada de Vida, de 2000. O
mesmo ocorre na França, cf. Lei de Pacto Civil de Solidariedade, de 1999.
173
NOGUEIRA, Mari Carmen. Direitos Civis – Protesto contra casamento homossexual é o primeiro
promovido pela igreja em 20 anos – Igreja reage a união gay na Espanha, in jornal Folha de
S.Paulo, Mundo, de 19.06.2005, pág. A25, publica fotografia sob a legenda "Manifestantes em
Madri carregam faixa contra união gay na qual se lê: É a família que importa". COONTZ,
Stephanie. A revolução heterossexual, in jornal O Estado de S.Paulo, edição de 10.07.2005, pág.
Vida& A27 noticia "Protestos – Na Espanha, manifestantes condena união homossexual", com
fotografia de cartaz "Matrimonio = hombre y mujer"; destacando-se do texto que "A última semana
foi dura para os oponentes do casamento gay. Primeiro, os canadenses e, depois, os espanhóis
votaram por sua legalização, mobilizando os conservadores americanos a renovar seu pedido por
uma emenda constitucional banindo esse tipo de casamento nos Estados Unidos.";
LAMMERANT, Isabelle. L'adoption et les droits de l'homme en droit comparé. Bruxelles,
Bruylant/ Paris, L.G.D.J., 2001, cit., p. 177; FERNANDES, Taísa ribeiro. Uniões homossexuais
(Efeitos jurídicos). São Paulo, Método, 2004, p. 115.
108
integrantes sejam do mesmo sexo, gera conseqüências semelhantes a verificadas
quando há ruptura do casamento ou união entre pessoas de sexos opostos
174
, quais
sejam:
• de 0 a 5 anos a criança tende a ter medo, confusão, auto-acusação e pobreza na
expressão, comumente assumindo a culpa pelo resultado da relação entre os
adultos;
• depois dos 6 anos há constrangimento, vergonha, sentimento de solidão e
abandono que, na adolescência, ficam exacerbados a cada mudança que
intervêm na vida social, apresentando dificuldade de enfrentar os obstáculos
emocionais, manifestações somáticas e comportamentais diversos;
• a partir dos 21 anos de idade, a proporção de filhos que não estudavam ou que já
tinham cometido delito é maior nas famílias não bem estruturadas ou não
formadas de relação triangular que envolvem pai, mãe e o filho como essencial à
formação psicológica do filho.
Entretanto, a legalização do matrimônio e adoção de menores
por casais homossexuais parece ganhar força, com reflexos mundiais.
175
A partir da
aprovação do casamento entre homossexuais na Espanha, renovam-se
174
WALDSWORTH, Michael, MACLEAN, Mavis, KUH, Diana e RODGERS, Bryan. Children of
divorced and separeted families: Summary and review of finding from a long-term follow-up study
in the UK, in Family Practice, vol. 7, nº 1, Oxford University Press, 1990, p. 104/109;
WALLERSTEIN, Judith S. e KELLY, Joan B.. Surviving the breakup. New York, Basic Books,
1980, p. 21 e 96/107; BLAKESLEE, Sandra. Men, women and children: a decade after divorce.
Traduzido por Elizabeth Larrabure Costa Correa. São Paulo, Ed. Saraiva, 1991, p. 21. Em especial,
ver: SOROSKY, A. D., BARAN, A. E PANNOR, R.. The adoption triangle, sealed or opened
record: how they affect adoptees, birth parents and adoptive parentes. New York, Anchor Books,
1984; LEROY-FORGEOT, Flora, Histoire juridique de l'homosexualité en Europe. Paris, PUF,
1997.
175
COONTZ, Stephanie. A revolução heterossexual, in jornal O Estado de S.Paulo, Opinião – The
New York Times, edição de 10.07.2005, pág. Vida& A27; LLOSA, Mario Vargas. O casamento
homossexual, in jornal O Estado de S.Paulo, edição de 03.07.2005, pág. Vida& A23.
109
reivindicações de casais gays e lésbicos em outros países, como vem ocorrendo na
França e nos Estados Unidos para seguirem as mesmas diretrizes traçadas
anteriormente na Holanda, na Bélgica e no Canadá, que autorizaram o casamento
entre pessoas do mesmo sexo.
Com a legalização do casamento entre homossexuais,
conseqüentemente reivindicam-se seja autorizada a adoção de menores por casais
homossexuais
176
, porque os complexos procedimentos de procriação e as leis mais
rígidas dificultam este sonho, conduzindo os casais homossexuais a utilizarem uma
das cinco formas de famílias de pais homossexuais:
1) Os "ex-heteros" que tiveram filhos antes de viverem em casal homossexual (estes
são cada vez menos numerosos);
2) Os casais de mulheres que beneficiaram de uma inseminação artificial com auxílio
de um doador (proibida na Itália e na França, mas autorizada na Bélgica e na
Holanda, mais próximos da França);
3) A paternidade compartilhada entre um casal de lésbicas e um casal de gays (a
criança tem um pai e uma mãe biológicos e dois pais sociais);
4) A adoção por um dos membros do casal (nos países em que a legislação proíbe a
adoção por casal homossexual, porém possível para um adotante solteiro);
176
CHEMIN, Anne. Na França, fundar uma família é a nova exigência dos casais gays e lésbicos, in
jornal Lê Monde, edição de 25.06.2005, Internet,
http://noticias.uol.com.br/midiaglobal/lemonde ,
acessado em 02.07.2005.
110
5) Casais de homens que recorrem a uma mãe de aluguel (prática proibida na
França, porém autorizada na Grã-Bretanha e nos Estados Unidos).
Nos Estados Unidos existe uma associação chamada COLAGE
(Children of Lesbian and Gays Everywhere) que estima que a quantidade de filhos
em lares homossexuais pode chegar a 14 milhões. Na Holanda, como na maior
parte dos países europeus, há cerca de 5 milhões de crianças vivendo com
homossexuais. Na França, estudos similares levados a cabo pela APGL (Assotiation
des Parents et Futur Parents Gays et Lesbiens), em 1997, aponta que 7% dos gays
e 11% das lésbicas são pais e mães. Na Alemanha, um milhão de homossexuais
estão na mesma situação; enquanto no Canadá um terço das lésbicas e 10% dos
gays possuem filhos.
177
Em todas as partes do mundo estão sendo estudados os efeitos
da criação em lares homossexuais
178
: incidência da orientação sexual dos pais ou
das mães sobre os filhos, as diferenças de socialização e dos resultados escolares
entre filhos de famílias hetero ou homossexuais, assimilação dos filhos com a
177
ANÔNIMO. Los hijos de lesbianas y gays, in Consideraciones sobre la familia. Internet,
http://usuarios.lycos.es.carmela2, acessado em 24.04.2005.
178
MÉCARY, Caroline e LA PRADELLE, Géraud de. Les droits des homosexuels. Paris, PUF, 1997;
BORRILLO, Daniel. Homosexualités et droit. Paris, PUF, 1998; TIN, Louis-Georges. Homo –
expression/répression – sexualités. Paris, Stock, 2000; BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Da
adoção, in O novo Código Civil do direito de família. Rio de Janeiro, Freitas Bastos Editora, 2004.
Sobre a evolução destes movimentos, ver, especialmente: Internacional Lesbian and Gay
Association. Second OLGA Pink Book, 1985; A global view of lesbian and gay liberation and
oppression. Utretcht, Interfacultaire Werkgroep homostudies, 1988; LAURITESEN, John e
THORSTAD, David. Les débuts du mouvement pour les droits des homosexuels, in The early
homosexual rights movement. New York, Times Change Press, 1974; HOCQUENGHEM, Guy. La
dérive homosexuelle. Paris, J-P Delarge, 1977; HOCQUENGHEM, Guy. Race d'ep! Un siécle
d'images de l'homosexualité. Paris, Libres-Hallier, 1979.
111
identidade do gênero, conseqüências da ausência das figuras masculina e feminina
juntas.
Em 1994, os Tribunais Supremos dos Estados Unidos
encarregaram peritagem profissional, resultando apurado que a capacidade
educativa das mães lésbicas podia ser maior que a dos pais heterossexuais
179
,
provavelmente porque as lésbicas, em sua maioria, chegam à maternidade após
uma profunda reflexão sobre o tema e com grande consciência do que seus filhos
necessitam para compensar a discriminação social – idêntica conclusão foi
reconhecida pela Assembléia dos Estados Membros do Conselho da Europa no
informe a respeito do assunto.
O Conselho Geral do Poder Judicial da Espanha tem suscitado
a adequação dos estudos assim desenvolvidos, argumentando que a aprovação de
regime jurídico das uniões homossexuais em algumas Comunidades Autônomas e
em outras que têm projeto de lei em trâmite não implica, automaticamente, na
aprovação da adoção de menores por casais homossexuais.
Em que pese a Resolução do Parlamento Europeu sobre "a
igualdade de direitos dos homossexuais e das lésbicas na Comunidade Européia",
de 1994, em que interessava a eliminação de obstáculos para ditas adoções, não é
menos certo que o mesmo Parlamento aprovou em 14 de dezembro de 1994 a
179
Situación de los Gays y Lesbianas en los Estados Miembros del Consejo de Europa, punto 48:
"Han tenido lugar multitud de estudios en este sentido en los últimos veinticinco años. Ninguno ha
podido determinar que el hecho de ser educado por padres homosexuales perjudique a esos niños
ni que los padres homosexuales sean peores padres que los padres heterosexuales, ni que estos
niños se vean expuestos a su vez a ser homosexuales."
112
Resolução sobre a proteção das famílias e unidades familiares ao final do Ano
Internacional da Família, em que se descartou o parágrafo que pretendia incluir
como família as uniões homossexuais
180
, com numerosas análises que
desaconselham a adoção no contexto de união homossexual do ponto de vista da
conformação psicológica do menor
181
– por exemplo, confusão da identidade sexual.
Neste sentido, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos - TEDH
negou pedido de adoção conjunta por duas pessoas do mesmo sexo,
fundamentando que "não há discriminação em negar a uma pessoa homossexual a
adoção de um menor, de forma que ante a falta de acordo acerca das
conseqüências que para os menores possa comportar estas adoções, devem primar
os direitos do menor em seu interesse superior".
182
Completando a linha desse raciocínio, o Conselho Geral do
Poder Judicial da Espanha sugere mais reflexão para autorizar a adoção por casais
homossexuais, pois não é prudente que a satisfação de um grupo minoritário
implique que um instituto garantido, como é o matrimônio, perfeitamente delimitado
em suas características jurídicas e que afeta a imensa maioria dos cidadãos, se
180
Estudio del Consejo General del Poder Judicial sobre el matrimonio homosexual – DOCE C/18, de
23 de enero de 1995.
181
Segovia Arana, Grisolía, Mora, Polaino, Delgado, Castells y Portera, Asociación Española de
Pediatria são os especialistas que analisaram o tema, cf. citação do "Consejo de Estado sobre el
proyeto de ley por la que se modifica el CC en materia del derecho a contraer matrimonio",
publicado el Viernes 7 enero 2005, in
http://www.codigo-civil.net/blog, acessado em 22.04.2005.
182
Sentença de 26 de fevereiro de 2002 (Fretté vs Francia).
113
altere, menosprezando um elemento substancial, como é a heterossexualidade, com
as conseqüências que afetarão a formação de novos indivíduos.
183
O matrimônio entre pessoas homossexuais oferece sérias e
fundadas dúvidas sobre sua constitucionalidade.
184
A possibilidade de que casais
homossexuais adotem, implica em postergar o atendimento do interesse superior do
menor, apresentando-se robustos os argumentos para que, em regulando o
matrimônio entre pessoas do mesmo sexo, deveria excluir-se expressamente a
adoção por esses casais.
No âmbito da adoção internacional, maioria na Europa, regida
pelas normas de cada país de origem, destaca-se que nenhum dos países que
mantém convênio com a Espanha permite a adoção por casais do mesmo sexo.
Independentemente da existência ou não de convênio bilateral,
os dez principais países em número de adoções
185
proíbem a adoção de menores
por casais homossexuais.
183
JOSPIN, Lionel. Le Journal du Dimanche, 16 de mayo de 2004: "a dualidade de sexos caracteriza
nossa existência, é condição da procriação e, em conseqüência, continuidade da humanidade, ...
estabelecida com relação a dois sexos."
184
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro,
Borsoi, 1969, vol. 7, p. 366; OLIVEIRA, José Lamartine Correa de e MUNIZ, Francisco José
Ferreira. Curso de direito de família. Curitiba, Juruá, 3ª ed., 2000, p. 215; AZEVEDO, Alvaro
Villaça. Estatuto da família de fato. São Paulo, Jurídica Brasileira, 2001, p. 473; VELOSO, Zeno.
União estável. Belém, Ed. Cejup, 1997, p. 78/79; DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil
brasileiro. São Paulo, Saraiva, 17ª edição, 5º volume - Direito de família, 2002, cit., p. 39/40.
185
Rússia, China, Ucrânia, Colômbia, Bulgária, Bolívia, Etiópia, Índia, México e Peru representam
3.582 adoções, correspondente a 90% das adoções realizadas na Espanha durante o ano de 2004.
Peru e Bolívia só admitem a adoção por casais heterossexuais, tanto em sua vertente civil como
religiosa.
114
A Colômbia é o primeiro país ibero-americano em número de
adoções internacionais na Espanha e é o único do continente que contempla a
adoção quando o adotante tenha em união homossexual de fato, mas proíbe
especificamente quando tal união esteja reconhecida, o que parece sem sentido ou,
no mínimo, esvaziados os motivos dessa regulamentação, conquanto pouco importa
se juridicamente houve reconhecimento da união homossexual, já que as
conseqüências advêm do fato da convivência da criança em lar homossexual.
Ao largo das decisões favoráveis ao matrimônio entre pessoas
do mesmo sexo, proferidas pelo STC – Superior Tribunal Constitucional, os
pronunciamentos do TEDH – Tribunal Europeu de Direitos Humanos não se dirigem
à concepção do matrimônio que se dá, por suposto, por pessoas de sexos distintos
pelo princípio da heterossexualidade do matrimônio.
O TEDH tem considerado os fatores relevantes para determinar
o sexo de cada um dos membros que integram o matrimônio, tendo em conta,
fundamentalmente, o elemento cromossômico, o fisiológico em torno do qual se
produz a evolução jurisprudencial com atenção ao desenvolvimento científico e
social, além do elemento psicológico necessário à filiação, sob estes aspectos
negando a possibilidade de adoção conjunta por casais homossexuais.
186
186
TEDH, Sentencia de 21 de diciembre de 1999, asunto Salgueiro da Silva Mouta: "En el ámbito de
las relaciones paterno-filiales, por una parte, la vulneración del Convenio en un caso en que se
denegó la atribución de la patria potestad al padre sobre la base de sua homosexualidad". TEDH,
Sentencia de 26 de febrero de 2002, asunto Fretté: "La no vulneración del Convenio por el hecho de
que se rechazara una solicitud de adopción por parte de un homosexual por el hecho de serlo".
115
Em termos de discussão internacional, toma vulto admitir
legalmente o casamento entre homossexuais em alguns países, a exemplo da
Holanda, Bélgica, Canadá e Espanha e, com isso, admitir, então, a adoção de
menores por casais gays ou lésbicas – assuntos que entendemos diversos.
A aceitação das relações homossexuais, como aspecto
relevante da afetividade nos relacionamentos familiares, parece ser uma tendência
mundial, mesmo que alguns países ofereçam grau maior de resistência, como se
verifica nos Estados Unidos.
Entretanto, aceitar relações homossexuais não significa aceitar
que se autorize que pessoas do mesmo sexo, casados ou conviventes, em conjunto
possam adotar uma criança. Na adoção de menores não envolve apenas a relação
afetiva entre dois adultos, cuja opção sexual pode ficar restrita a ambos, mas
decisivamente irá afetar e refletir na educação da criança ou do adolescente
tomados em adoção, com a responsabilidade de criar, educar e formar a
personalidade com equilíbrio emocional.
No Brasil, já houve julgamento, pela Justiça de Catanduva que
concedeu, aos 1º de julho de 2005, o direito de um casal homossexual adotar uma
criança, favorecendo os cabeleireiros V.P.G., de 33 anos, e D.P.C.J., de 42 anos,
que desde 1998 tentavam adotar uma menina.
O pedido inicial havia sido negado na primeira tentativa, mas
nessa segunda tentativa, o Promotor de Justiça de Catanduva, Antônio Bandeira
116
Neto, manifestou-se com base na Resolução nº 1/99, do Conselho Federal de
Psicologia, no sentido de que a adoção não pode ser negada, pois "a
homossexualidade não constitui doença, distúrbio nem perversão"; ademais, nas
duas instituições conveniadas de Catanduva há 56 crianças e adolescentes à espera
de adoção e no Município há 45 casais esperando uma criança para adotar.
187
Também no Brasil, há muitos homossexuais com filhos
adotados, já que juridicamente não se exige a verificação da inclinação sexual do
adotante individual, como também não importa sua religião ou nível social.
Comumente os pretendentes homossexuais à adoção omitem a
orientação sexual ou sua relação com pessoa do mesmo sexo, na tentativa de
driblar o preconceito da sociedade e da Justiça, como pesquisa realizada durante a
última “Parada Gay” em São Paulo
188
.
Posto que a adoção de menor, no Brasil, ordinariamente é
deferida a uma só pessoa, independentemente de sua opção sexual, parece-nos
legítimo que a mãe biológica possa indicar e escolher o adotante, norteando-se nos
critérios que entenda importantes para atingir a boa formação, educação e criação
do filho que irá disponibilizar – critérios esses de ordem sexual, moral, cultural,
racial, religioso, dentre outros; compreendendo-se que esse direcionamento adotivo
ou adoção intuitu personae possa consistir no mais grave e último ato de amor e de
responsabilidade.
187
Jornal O Estado de S.Paulo, Vidas&, edição de 14.08.2005.
188
OLIVEIRA, Roberto de. Pátrio Poder. Revista da Folha, 14.08.2005.
117
3.3. CONTEXTO INTERNACIONAL - DISCUSSÕES E CONVENÇÕES
A comunidade internacional e a Organização das Nações Unidas
(ONU) já se preocupavam com as adoções internacionais, culminando na realização
de um seminário na cidade de Leysin em 1960, quando idealizados os "Fundamental
Principles for Intercountry Adoption - Leysin"
189
, que não se configurou norma que
obrigasse os países signatários, mas tão somente conclusões, sendo a mais
importante que a adoção internacional deveria ser medida excepcional autorizada
desde que para o bem estar da criança, sugerindo-se que as adoções fossem
preferentemente nacionais.
Aos 5 de outubro de 1961, em Haia
190
, foi firmado pelos países
participantes
191
a Convenção relativa à competência das autoridades e à lei aplicável
em matéria de proteção de menores.
Naquela época, não se previa a quantidade de adoções que se
realizariam entre os cones norte-sul, razão pela qual disciplinou as relações de
189
LEQUETTE, Yves. Le droit international privé de la famille à l'épreuve des conventions
internationales, in Recueil des cours de l'academie de droit international de la Haye, 1994, tome
246, II, p. 51. VAN LOON, Johannes Hendrick Albert. The Increasing significance of International
Cooperation for the unification of private international law, in Fourty years on: the evolution of
postwar private international law in Europe, Centrum voor Buitenlands Recht en Internationaal
Privaatrecht (Hrsg.), Amsterdam, 1990, p. 105.
190
Data constante da íntegra da Convenção. LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoção - adoção
internacional - doutrina e jurisprudência. São Paulo, Malheiros Editores, 2ª edição, 2003, cit., p.42,
informa que a Conferência sobre a Adoção Internacional foi realizada na cidade de Haia, em 15 de
novembro de 1965, denominada "Convenção de Haia", 'cujo tema central das discussões versava
sobre lei aplicável, jurisdição e reconhecimento em matéria de adoção' ... sendo 'a preocupação
maior dos países signatários foi estabelecer e regular os "conflitos de leis"' ... e 'estabeleceu que as
regras sobre jurisdição versariam sobre a "residência habitual do adotante" (art.3º, a1, "a")'.
191
Estados participantes: Áustria, Espanha, França, Luxemburgo, Holanda, Portugal, Alemanha, Suíça
e Turquia (este último como Estado aderente).
118
adoção realizadas entre pessoas domiciliadas em países europeus, fixando, como
regra de jurisdição, a residência habitual do adotante, o que fez com que somente a
Áustria, Reino Unido e Suíça assinassem o texto da Convenção.
Os países membros do Conselho da Europa
192
, reunidos em
Estrasburgo, no dia 24 de abril de 1967 elaboraram a Convenção Européia em
Matéria de Adoção de Crianças, objetivando unificar e regular algumas regras
básicas sobre adoção, propiciando uma união maior entre os países membros e
ajustando as divergências entre as legislações internas.
Novamente reunido em Luxemburgo, aos 20 de maio de 1980, o
Conselho da Europa acordou a Convenção Européia sobre o “reconhecimento e a
execução das decisões relativas à guarda de menores e sobre o restabelecimento
da guarda de menores”.
Ainda em Haia, aos 25 de outubro de 1980, os países signatários
193
firmaram a Convenção sobre os “aspectos civis do rapto internacional de crianças”,
definindo as formas que garantam o regresso imediato da criança ao Estado de sua
residência habitual, com a atuação das autoridades centrais competentes.
194
192
Alemanha, Áustria, Dinamarca, Grécia, Irlanda, Itália, Liechtenstein, Malta, Noruega, Portugal,
Reino Unido, Suécia e Suíça. VAN LOON, Johannes Hendrick Albert. International cooperation
and protection of children with regard to intercountry adoption, in Recueil des Cours de l'Académie
de Droit International de la Haye, vol. 244, 1993 – VII, cit., p. 203; VEERMAN, Philip E. The
Rights of the child and the changing image of childhood. Dordrecht, 1992, p. 10.
193
Estados signatários: Austrália, Canadá, Espanha, França, Luxemburgo, Portugal, Reino Unido,
Suíça e Hungria (este último como Estado aderente).
194
JAYME, Erik. Identité culturelle et intégration: Le droit internationale privé postmoderne – Cours
général de droit international prive, in Recueil des Cours de l'académie de Droit International de la
Haye, 1995, II, p. 33.
119
No continente americano também foram realizadas convenções e
conferências
195
, das quais o Brasil participou e promulgou
196
, sendo a mais recente a
Convenção Interamericana sobre “tráfico internacional de menores”
197
, ultimada em
18 de março de 1994, na Cidade do México, aprovada através do Decreto
Legislativo nº 105, de 30 de outubro de 1996 e promulgada pelo Decreto nº 2.740,
de 20 de agosto de 1998.
198
No âmbito mundial, a ONU - Organização das Nações Unidas instituiu
a Resolução 3.028, XXVII, de 18 de dezembro de 1972, que recebeu o nome de
“Conferência das Nações Unidas para uma Convenção Internacional sobre o direito
da adoção”, visando estudar e pesquisar os diversos programas e legislação sobre
proteção de menores.
A partir daí foi instituída a Resolução nº 41/85, de 3 de dezembro de
1986, sem caráter de vinculação, mas que serviu de parâmetro à “Declaração sobre
os princípios sociais e jurídicos aplicáveis à adoção e ao bem-estar dos menores”,
195
7.3.1983, em Quito: Organização dos Estados Americanos - OEA - III Conferência Interamericana
de Direito Privado (bases para um projeto de Convenção Interamericana sobre adoção de menores);
24.5.1984, em La Paz: Organização dos Estados Americanos - OEA - Convenção Interamericana
sobre Conflitos de Leis em Matéria de Adoção de Menores.
196
15.7.1989, em Montevidéu, a 4ª Conferência Interamericana de Direito Internacional Privado
originou a Convenção Interamericana sobre a Restituição Internacional de Menores, promulgada,
no Brasil, pelo Decreto Presidencial nº 1.212, de 3.8.1994, sem reservas ou ressalvas.
197
Além das 'Disposições Gerais' e das 'Disposições Finais', a Convenção abordou os 'Aspectos Civis'
e os 'Aspectos Penais' do tráfico internacional de menores. CHAVES, Antônio. Adoção
internacional e tráfico de crianças. São Paulo, 1994, cit., p. 35; SILVA, Artur Marques Filho. O
regime jurídico da adoção estatutária. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 112/113.
198
GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda. São Paulo, Editora Juarez de
Oliveira, 2ª edição, 2003, cit., p. 133/141.
120
inspirando a Assembléia Geral da ONU que, em 20 de novembro de 1989,
proclamou a Convenção sobre os direitos da criança
199
.
A Convenção sobre os direitos da criança, de caráter vinculante para
todos os países membros, entrou em vigor internacional em 2 de setembro de 1990,
sendo aprovada pelo Congresso Nacional Brasileiro
200
, exigível em solo brasileiro
através do Decreto nº 99.710, de 21 de novembro de 1990.
A Conferência de Haia de direito internacional privado, na sua 16ª
reunião ocorrida em outubro de 1988, decidiu que a Organização deveria, em
conjunto com os Estados membros, instituir uma nova Convenção sobre adoção
internacional, formando-se a comissão especial
201
que apresentou as conclusões ao
plenário da 17ª Seção da Conferência de Haia de direito internacional privado
concluída em 29 de maio de 1993.
199
De fundamental importância, a Convenção sobre os Direitos da Criança estabelece, nos arts. 20, 21
e 35, a proteção especial dos menores sem família, a adoção nos níveis nacional e internacional, a
venda, o tráfico e o seqüestro de menores. TRILLAT, B. and NABINGER, S. Intercountry adoption
and traffic in children – truth and fictio, in INTERPOL – International Criminal Police Review, nº
428, 1991, p. 24; VEERMAN, Philip E. The rights of the child and the changing image of
childhood. Dordrecht, 1992, cit., p. 35.
200
Decreto Legislativo nº 28, de 14 de setembro de 1990 - Convenção ratificada em 24 de setembro de
1990 e vigência brasileira a partir de 23 de outubro de 1990, permitindo a edição e publicação do
Decreto 99.710/90.
201
A "Commission spéciale sur l'adoption d'enfants originaires de l'etranger" reuniu-se de 11 a 21 de
junho de 1990, de 22 de abril a 3 de maio de 1991 e de 3 a 14 de fevereiro de 1992 para discussão
das questões de adoção internacional.
121
Referido texto chamou-se “Convenção relativa à proteção e à
cooperação internacional em matéria de adoção internacional”
202
, mais conhecida
como Convenção de Haia
203
.
Embora o Brasil tenha participado apenas como membro ad hoc, o
Congresso Nacional somente aprovou o texto da Convenção de Haia em 14 de
janeiro de 1999, através do Decreto Legislativo nº 1, promulgado pelo Presidente da
República através do Decreto nº 3.087, de 21 de junho de 1999; designando as
autoridades centrais administrativas encarregadas de dar cumprimento às
obrigações impostas pela Convenção aos 16 de setembro de 1999, através do
Decreto nº 3.174, no mesmo Decreto instituindo o “Programa nacional de
cooperação em adoção internacional”, com criação do Conselho das Autoridades
Centrais Administrativas Brasileiras.
A Convenção de Haia também pretendeu fornecer elementos e
estabelecer instrumentos de uma convenção multilateral de escala mundial, com
poder vinculante para todos os países, mesmo aqueles que não sejam Estados
202
São signatários da Convenção de Haia: Argentina, Austrália, Áustria, Bélgica, China, Canadá,
Chipre, Tcheco-Eslováquia, Dinamarca, Egito, Finlândia, França, Alemanha, Grécia, Hungria,
Irlanda, Israel, Itália, Japão, Luxemburgo, México, Países Baixos, Noruega, Polônia, Portugal,
Espanha, Suriname, Suécia, Suíça, Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte, Estados
Unidos da América, Uruguai, Venezuela e Iugoslávia. O Brasil participou da Convenção de Haia
apenas como membro ad hoc.
203
A respeito da Convenção sobre os direitos da criança e da Convenção de Haia, ver, por todos,
CHAVES, Antônio. Adoção internacional e tráfico de crianças. São Paulo, 1994, cit; LIBERATI,
Wilson Donizeti. Adoção - adoção internacional - doutrina e jurisprudência. São Paulo, Malheiros
Editores, 2ª edição, 2003, cit. ; TRILLAT, B. and NABINGER, S. Intercountry adoption and traffic
in children – truth and fictio, in INTERPOL – International Criminal Police Review, nº 428, 1991,
cit.; VAN LOON, Johannes Hendrick Albert. The increasing significance of international
cooperation for the unification of private international law, in Fourty years on: the evolution of
postwar private international law in Europe, Centrum voor Buitenlands Recht en Internationaal
Privaatrecht (Hrsg.). Amsterdam, 1990, cit.; VAN LOON, Johannes Hendrick Albert.
International cooperation and protection of children with regard to intercountry adoption, in Recueil
des Cours de l'Académie de Droit International de la Haye, vol. 244, 1993 – VII, cit.
122
Membros da Conferência de Haia, bem como incrementar acordos bilaterais entre
países, a exemplo da Filipinas e Áustria, El Salvador e Canadá, Filipinas e Suécia,
Filipinas e Países Baixos (1975), Portugal e Cabo Verde, Portugal e São Tomé e
Príncipe (1976), Noruega e Filipinas (1982), Portugal e França (1983).
Em síntese, a Convenção de Haia preocupou-se em estabelecer quatro
prioridades a respeito da criança colocada em família substituta:
"a) que, para o desenvolvimento harmonioso da personalidade da
criança, ela deverá crescer em um meio familiar, em clima de
felicidade, de amor e compreensão;
b) que devem ser tomadas todas as medidas para que a criança seja
mantida em sua família de origem;
c) que a adoção internacional pode apresentar a vantagem de dar
uma família a uma criança que não encontra família conveniente em
seu país de origem;
d) que devem ser instituídas medidas para garantir que as ações
internacionais, feitas no interesse superior da criança e com respeito
a seus direitos fundamentais, assim como para prevenir o seqüestro,
a venda ou o tráfico de crianças."
204
Apesar de o Brasil ter aderido à Convenção de Haia de 1993 somente
em 1999, os debates sobre adoção no âmbito nacional já eram bastante acirrados,
de tal forma que a discussão, mais direcionada aos magistrados e promotores
204
LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoção - adoção internacional - doutrina e jurisprudência. São
Paulo, Malheiros Editores, 2ª edição, 2003, cit., p. 48/57. No mesmo sentido, VAN LOON,
Johannes Hendrick Albert. International cooperation and protection of children with regard to
intercountry adoption, in Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de la Haye, vol.
244, 1993 – VII, cit., p. 119/127; LEQUETTE, Yves. Le droit international privé de la famille à
l'épreuve des conventions internationales, in Recueil des cours de l'academie de Droit International
de la Haye, 1994, cit., p. 46/50.
123
públicos com assento nas Varas da Família e nas Varas da Criança e Adolescente,
teve lugar no XII Congresso da Associação Internacional de Juízes de Menores e de
Família, sob o tema "O menor separado de sua família", realizado no Rio de Janeiro
entre os dias 24 a 29 de setembro de 1986, sendo aprovadas quatro
recomendações:
1. Toda adoção, nacional ou internacional, deve ser judicialmente
controlada, desde o momento da guarda e concedida por decisão judicial. Quando
se tratar de adoção internacional, o juiz ou tribunal poderá contar com a colaboração
de instituições especializadas públicas ou privadas, devendo estas últimas ter o
reconhecimento, autorização e controle dos países envolvidos. Os Estados deverão
estabelecer, por convenções bilaterais uma comunicação direta entre as autoridades
judiciárias no curso do procedimento para adoção.
2. A adoção internacional deve ser utilizada somente depois de
esgotadas todas as possibilidades de manter a criança em sua própria família ou em
uma nova família em seu país de origem.
3. O Congresso recomenda que a inclusão de matéria relativa à adoção,
numa perspectiva interdisciplinar, abranja todos os aspectos técnicos dessas
especialidades na formação de magistrados, advogados, assistentes sociais,
psicólogos e sociólogos.
124
4. O Congresso recomenda a todos os Governos
205
aderirem à
Convenção Interamericana sobre conflitos de leis em matéria de adoção de
menores, firmada em La Paz, Bolívia, aos 24.5.1984, na 3ª Conferência
Interamericana de Direito Internacional Privado (CIDIP III), respeitadas as reservas
de cada Estado signatário.
Na reunião seguinte, no XIII Congresso da Associação Internacional de
Juízes de Menores e de Família, em Turim - Itália, entre os dias 16 a 21 de setembro
de 1990, voltou a ser abordado o assunto com o tema "adoção internacional e
famílias multiculturais"
206
, resultando em cinco conclusões:
1. Todas as crianças devem ter o direito de crescer em seu próprio país,
no seio de sua família. A adoção internacional só deve ter lugar quando não possa
ser respeitado este direito fundamental.
2. A adoção nacional nos países de origem deve ser estimulada.
3. A adoção internacional deve processar-se por organismos profissionais
controlados pela autoridade pública.
205
Participaram da Convenção: Bolívia, Brasil, Colômbia, Chile, Haiti, México, República
Dominicana, Uruguai e Venezuela, mas foi ratificada somente pelo México e Colômbia. O
insucesso do acordo deveu-se ao fato regular os conflitos de leis internas referentes à adoção,
deixando de lado a discussão sobre o estabelecimento dos princípios gerais e estruturas do quadro
jurídico de cooperação internacional entre autoridades dos países aos quais pertencem adotantes e
adotandos. LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoção - adoção internacional - doutrina e
jurisprudência. São Paulo, Malheiros Editores, 2ª edição, 2003, cit., p. 48/57.
206
VAN LOON, Johannes Hendrick Albert. International Cooperation and Protection of children with
regard to intercountry adoption, in Recueil des cours de l'académie de droit international de la
Haye, vol. 244, 1993 – VII, p. 203; JAYME, Erik. Identité culturelle et intégration: Le droit
internationale privé postmoderne – Cours général de droit international prive, in Recueil des Cours
de l'académie de Droit International de la Haye, 1995, cit., p. 35/36; VEERMAN, Philip E. The
rights of the child and the changing image of childhood. Dordrecht, 1992, cit., p. 13.
125
4. Deve ser favorecida a coordenação entre os governos dos países de
origem e de acolhida para que se fortaleça a autoridade competente e a luta contra o
tráfico de crianças.
5. A criança deve ser informada do fato de ter sido adotada e ter acesso a
todas as informações relativas à sua origem.
Em resumo, as discussões nacionais e internacionais deram
preferência à adoção nacional, antes de deferir-se a internacional, em todos os
casos com ênfase ao acompanhamento judicial do processo adotivo. Unânime o
entendimento de que devem ser observados e atendidos os prioritários interesses da
criança ou do adolescente, sobretudo buscando-se combater o tráfico de menores,
contando com o auxílio profissional multidisciplinar.
Não houve uma regulação vedando uma forma ou outra para adoção
de menores, de modo que a adoção intuitu personae não está descartada, sendo
admitida mediante previsão legal já feita em alguns países. Assim, não encontramos
óbice para que a adoção direcionada seja autorizada, desde que preenchidos os
requisitos essenciais para a adoção de filhos, guarnecidos os critérios que atendam
aos interesses do adotando.
126
4. ADOÇÃO INTUITU PERSONAE
Importante ressaltar que não se pode confundir adoção intuitu personae com
outras formas ilícitas de colocação do menor em família substituta, a exemplo da
"adoção à brasileira" e da "adoção pronta".
Na adoção à brasileira, o adotante registra como natural um filho alheio, sem
se submeter à apreciação judicial; na adoção pronta, a entrega da criança ao
adotante foi efetivada diretamente pela mãe ou pai biológicos antes do processo
regular buscado apenas para regularizar ou homologar a situação fática.
Também não se confunde com outros institutos afins como o reconhecimento
da paternidade ou maternidade, inseminação artificial ou filiação sócio-afetiva.
A adoção intuitu personae apresenta-se como questão tormentosa, que tem
causado séria polêmica jurídica, não raramente confundida com as outras formas de
filiação afetiva.
Concebemos adoção intuitu personae aquela em que a mãe (geralmente; ou
também o pai, se conhecido) manifesta a vontade de disponibilizar o filho à adoção
e, sem que tenha havido a suspensão ou a perda do poder familiar, indica,
fundamentadamente, pessoa determinada para ser o adotante, antes que este tenha
convivido com o adotando e, por isso, ainda não criado o vínculo de afeto (não se
trata, pois, de regularizar situação fática anterior), desnecessário que o indicado
127
esteja previamente inscrito no cadastro de adotantes; embora deva ser submetido,
antes da pronúncia de adoção, à avaliação psicossocial por equipe interdisciplinar.
Sustentamos que a adoção intuitu personae caiba apenas na adoção
nacional, vedada esta forma à adoção internacional.
Entretanto, verificamos diversidade de soluções: ora o processo ou o pedido
de tal natureza é indeferido, ora o juiz é radicalmente contra a quebra da rotina do
cadastro. Por um motivo ou outro, há séria dificuldade em admitir-se a adoção
direcionada ou intuitu personae no Brasil.
Marlize Vargas, psicóloga e psicoterapeuta de crianças e de família, concluiu
que, geralmente, a "absoluta prioridade" dos interesses da crianção não é questão
devidamente trabalhada, havendo o risco de ser entregue ao primeiro da fila que
declare aceitá-la com todas as suas características ou entregue para pessoa por
vezes não preparada para uma adoção específica, em razão do longo tempo de
espera ou pela dificuldade de enfrentar um processo que coloque sob exame
questões não resolvidas, como a esterilidade.
207
Tratando sobre a adoção intuitu personae, os autores, de modo geral,
sustentam a necessidade de observância do cadastro de adotantes e sua ordem,
207
VARGAS, Marlize Maldonado. Adoção Pronta ou Adoção por Intuitu Personae, in Infância &
Cidadania. Luiz Carlos B. Figueirêdo (organizador). São Paulo, Letra Livre design Editorial, 2000,
p.61/67.
128
ainda que não se apresentem justificativas plausíveis para fixação do cabimento
nem uma definição conclusiva.
208
Por vezes apresentam argumentação ambígua, com afirmação de ser
admissível a dispensa da inscrição no cadastro de adotantes em algumas hipóteses
restritas, como na posse do estado de filho, quando já formados os vínculos de
afetividade entre adotante e adotando – no nosso entendimento, não se confunde
com a adoção intuitu personae como concebemos.
4.1. ADOÇÃO: CONTEXTO SOCIAL BRASILEIRO
Conforme pesquisa realizada com 400 pais adotivos, filhos adotivos e
filhos biológicos, moradores de 17 estados e 105 cidades diferentes do Brasil, a
psicóloga Lidia Weber
209
retrata a realidade brasileira pertinente à adoção de
menores, constatado que os adotantes brasileiros são geralmente casais de cor
branca, idade média de 34 anos, renda familiar aproximada de 25 salários mínimos,
208
CURY, Munir, AMARAL E SILVA, Antônio Fernando do e MENDEZ, Emílio García. Estatuto
da Criança e do Adolescente comentado. São Paulo, Malheiros Editores, 5ª edição, 2002, cit.,
p.153/154; CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo,
Editora LTr, 2ª edição, 1997, cit., p. 32; SZNICK, Valdir. Adoção - Direito de família, guarda de
menores, tutela, pátrio poder, adoção internacional. São Paulo, Leud Livraria e Editora
Universitária de Direito, 3ª edição, 1999, cit., p. 239/240; VIANA, Marco Aurélio S.. Da guarda,
da tutela e da adoção. Belo Horizonte, ed. Del Rey, 1993, p. 74: VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito
civil. São Paulo, Ed. Atlas, vol. 6, 5ª ed., 2005, cit., p. 326/327; SILVA, Artur Marques Filho. O
regime jurídico da adoção estatutária. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1997, cit., p. 65 ss;
FELIPE, Jorge Franklin Alves. Adoção, guarda, investigação de paternidade e concubinato. Rio de
Janeiro, 1992, p. 73; ELIAS, Roberto João. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente.
São Paulo, Ed. Saraiva, 1994, cit., p. 19.
209
WEBER, Lídia. Laços de ternura. Curitiba, Editora Santa Mônica, 1998, cit..
129
nível superior na metade dos casos e 51% dos casais que não possuem filhos
biológicos adotam duas ou três crianças.
A maioria adota bebês de até três meses de idade, brancos, saudáveis
e com uma leve preferência pelo gênero feminino. Além disso, a psicóloga,
coordenadora do Projeto Criança e membro da Comissão da Criança e do
Adolescente da OAB-PR, acima citada, aponta a existência de adoções informais em
número superior às legais, dado ao grande número de bebês abandonados, a
imagem negativa que a população tem do Poder Judiciário e a falta de campanhas
para conscientização para a adoção legal.
Domingos Abreu
210
, comparando as adoções na França e no Brasil,
menciona que na França há cerca de 30 mil pedidos anuais de adoção e que 20%
das adoções deferidas vêm do Brasil, grande parte dessas adoções são de crianças
com mais de quatro anos de idade, geralmente de cor mais escura e que possuem
pequenas enfermidades motoras, lábio-leporino ou queimaduras que podem ser
tratadas com intervenções cirúrgicas e plásticas muito mais facilmente, sem ônus
financeiro para a família com probabilidade de sucesso maior que no Brasil.
Aqui, o número de adoções feitas anualmente não absorve o número
de crianças já aptas a serem adotadas, confirmando que os casais brasileiros
buscam crianças de até três anos de idade, de cor branca e saudável. O sistema
judiciário brasileiro não está suficientemente aparelhado para processar a
210
ABREU, Domingos. Adotar uma Criança Brasileira: Um Verbo Conjugado de Várias Maneiras.
Disponível em Internet
http://www.brasil.terravista.pt/Ipanema/2172/domingos.htm, acessado
01.05.2004, pág.5/7.
130
quantidade de pedidos de adoção, apontando a deficiente composição e preparo
das equipes técnicas incumbidas de proceder a avaliação psicossocial e elaborar
laudos conclusivos.
Questões igualmente preocupantes são a falta de registro de bebês e o
não consentimento da mãe ou pai biológicos para adoção de seus filhos acolhidos,
durante anos – muitos atingem a maioridade civil em abrigos ou instituições.
Embora institucionalizado, mas omisso o consentimento para
disponibilizar o filho à adoção, grande parte da doutrina pátria sustenta que a
destituição do poder familiar é condição para tornar a criança ou o adolescente aptos
à adoção, conferindo ao Ministério Público a exclusiva legitimidade ativa para a
propositura desta ação – são fatores que mais engrossam a fileira de crianças e de
adolescentes à espera de adoção, mais agravando o contexto social, considerando
que não há prazo para que a ação ministerial seja proposta e processada,
observando o procedimento contraditório.
4.2. AFINIDADE, PARENTESCO E INSCRIÇÃO.
De um lado, verificamos os riscos e ilícitos praticados no Brasil, diante
da morosidade dos órgãos auxiliares e da Justiça para consecução da adoção de
crianças e de adolescentes. De outro lado, a prevalência da filiação sócio-afetiva em
detrimento da biológica e as soluções adotadas em outros países para facilitar a
colocação do menor em família substituta.
131
Para atendimento dos interesses prioritários das crianças e dos
adolescentes, permite-nos sustentar a viabilidade da adoção intuitu personae como
uma das formas legais para agilizar o processo de adoção no Brasil, minimizando os
transtornos e problemas vivenciados pelos menores em busca de uma família, bem
como pela família em busca de um filho.
Júlio Alfredo de Almeida
211
argumenta que "Enquanto a família natural
decorre de um fato biológico, a família substituta deriva de um fato jurídico-social, e
como tal, está subordinada ao império da lei" e, citando o artigo 30 do ECA, sustenta
a necessidade de controle do sistema que exige a prévia seleção da família
substituta, sendo de rigor e cogente a observância da ordem no cadastro de
adotantes, exceto nos casos do art. 28, §2º, do ECA (parentesco, afinidade ou
afetividade, referendadas nos arts. 4º, 19 e 43, do ECA).
Permissa venia, discordamos com o enfoque dado pelo autor, pelos
motivos e argumentos seguintes:
• A família natural e a substituta subordinam-se ao império da lei, irrelevante se
decorrem de um fato biológico ou sócio-afetivo.
211
ALMEIDA, Júlio Alfredo de. Adoção Intuitu Personae – Uma proposta de Agir. Síntese da
Monografia de Especialização em Direito Comunitário: Infância e Juventude, Fundação Escola
Superior do Ministério Público. Porto Alegre, 2002. Internet, disponível em
http://www.mp.rs.gov.br, acessado em 30.04.2004, p. 4/7.
132
• O art.30, do ECA refere-se a momento posterior à colocação em família
substituta
212
– após a colocação, a família substituta não poderá, sem
autorização judicial, transferir a criança ou o adolescente a terceiros ou a
entidades governamentais ou não governamentais.
• A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do
adotando e também do adotando, se for maior de doze anos de idade (art.45,
ECA), devendo a adoção ser deferida quando apresentar reais vantagens para
o adotando e fundar-se em motivos legítimos (art.43, ECA); de forma que a
manifestação de vontade dos pais biológicos ou do representante legal é de
preponderante importância, não podendo ser desconsiderada, ainda que
admitamos que a autorização judicial seja necessária porque fundamental o
processamento judicial para constituição da filiação adotiva.
Muito embora concordando que o parentesco, a afinidade e a
afetividade são causas de inexigibilidade da observância do cadastro de adotantes e
hipóteses, latu sensu, de admissibilidade de adoção intuitu personae, entendemos
que o alcance da afinidade e da afetividade pode decorrer da escolha dos pais
biológicos que detenham o poder familiar – ou seja, a afinidade e a afetividade, já
bastante amplos, não se limitam ao relacionamento restrito entre adotante e
adotando.
212
ECA, art.30: "A colocação em família substituta não admitirá transferência da criança ou do
adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou não governamentais, sem autorização
judicial."
133
Os argumentos de nossa contrariedade ao entendimento defendido
pelo autor são extraídos do mesmo texto pesquisado e de sua autoria, em que a
pesquisa de campo efetuada nas Comarcas do litoral norte do Rio Grande do Sul,
entre abril e maio de 2002, para elaboração da monografia, o autor constatou que
35% dos casos não houve qualquer diligência de investigação social e em 95% não
houve avaliação psicológica antecedente à inscrição no cadastro de adotantes.
213
Tais apontamentos conduzem ao questionamento da validade e
eficiência do cadastro de adotantes, afigurando-se mais uma etapa burocrática ou
obstáculo a ser vencido, porquanto apresenta-se-nos mais adequado que a
avaliação psicossocial seja efetivada depois de iniciado o processo adotivo, ou seja,
quando já identificados o adotante e o adotando no caso concreto.
Ainda, quanto ao cabimento da adoção intuitu personae, entendemos
que as hipóteses previstas no artigo 28, §2º, do ECA, não se subsumem
exclusivamente aos casos de adoção, como muito bem observado por Luiz Paulo
Santos
Aoki
214
e expressamente posto no caput
215
do comando legal em questão,
lembrando que nem todos os parentes podem pleitear adoção, em razão de
impedimento legal disposto no §1º do art.42, ECA
216
.
213
ALMEIDA, Aline Mignon de. Bioética e biodireito. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2000, cit., p. 23.
214
AOKI, Luiz Paulo Santos. Ministério Público de São Paulo, in CURY, Munir, AMARAL E
SILVA, Antônio Fernando do e MENDEZ, Emílio García. Estatuto da Criança e do Adolescente
comentado. São Paulo, Malheiros Editores, 5ª edição, 2002, cit., p. 118/119.
215
Caput do art.28, ECA: "A colocação em família substituta far-se-á mediante GUARDA, TUTELA
ou ADOÇÃO, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta
Lei."
216
ECA, art.42, §1º: "Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando."
134
Aos argumentos expostos, acrescente-se que a colocação do menor
em família substituta pode ser feita mediante tutela, remetendo à disciplina do novo
Código Civil que, como também já previa o anterior, a nomeação legítima ou dativa
deve ter lugar quando inexistente a indicação testamentária ou, havendo, haja sério
impedimento comprovado para a nomeação.
A nomeação de tutor testamentário é ato personalíssimo e unilateral,
de exercício exclusivo dos pais, em conjunto ou isoladamente (caso morto um dos
genitores ou um deles tenha sido destituído do poder familiar), que tenham o poder
familiar; além de não depender de confirmação ou de aprovação judicial (CC, arts.
1.729, Parágrafo Único e 1.730).
217
Se na tutela testamentária
218
não há interferência do juiz na nomeação,
conquanto a nomeação é feita pelos pais, através de testamento ou qualquer outro
documento autêntico, para valer após a morte, ou seja, se as disposições de
vontade dos pais é de observância obrigatória, devendo ser respeitada (exceto se
removido por não ser idôneo) porque prevalente mesmo que a indicação do tutor
pelos pais não seja de um dos parentes, quais razões fundamentariam proibir a
indicação do adotante pelos pais biológicos (ou somente a mãe), no exercício do
poder familiar?
217
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 17ª edição, 5º volume
- Direito de família, 2002, cit., p. 497; GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e
guarda. São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2ª edição, 2003, cit., p. 27.
218
CC, art.1.729: "O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto." c/c art. 1.730: "É nula a
nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não tinha o poder familiar."
135
A indicação do adotante pela mãe ou pais biológicos no exercício do
poder familiar pode não ser aceita pelo Juízo, se após a oitiva dos requerentes, dos
pais e do Ministério Público, além da avaliação psicossocial, restar apurado não ser
adequado e não atender aos interesses do adotando.
Seguindo a mesma sistemática prevista para a tutela nos arts. 1.731 e
1.732 do novo Código Civil e observados os impedimentos parentais adequados
para a adoção
219
, deveria ser acolhida, preferencialmente, a indicação feita pela mãe
ou por ambos os pais, no exercício do poder familiar, admitida a adoção intuitu
personae
220
, podendo tal indicação recair sobre a pessoa do cônjuge ou
companheiro da genitora (adoção unilateral) ou parentes do adotando
221
,
independentemente de prévia inscrição no cadastro de adotantes.
Não havendo a expressa e fundamentada indicação do adotante pela
mãe ou pai que detenha o poder familiar, será aceito o estranho cadastrado, se este
se apresentar como mais conveniente aos interesses do menor – tal assertiva é
corroborada pelo projeto de lei de alteração do novo Código Civil que,
acrescentando parágrafo único ao art. 1.731, estabelece textualmente que "poderá o
219
NCCB, Art. 1731: "Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes
consangüíneos do menor..." (os ascendentes e os irmãos não podem ser adotantes). Art. 1732: "O
juiz nomeará tutor idôneo ... I – na falta de tutor testamentário ou legítimo"
220
Referindo-se à tutela, RT 305/803; 566/56: "se necessário, deve render-se aos interesses da criança
ou adolescente".
221
NCCB, art. 1731: "Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes
consangüíneos do menor, por esta ordem: ... II- aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais
próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos
casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor"
136
juiz, levando em consideração o melhor interesse do menor, quebrar a ordem de
preferência, bem como nomear tutor terceira pessoa".
222
4.3. FILIAÇÃO AFETIVA E FILIAÇÃO ADOTIVA
O art.1º do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe sobre o bem-
estar da criança e do adolescente, determinando a incidência de proteção integral.
O art.6º do mesmo Estatuto dispõe que "levar-se-ão em conta os fins
sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres
individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como
pessoas em desenvolvimento", asseverado por Limongi França que a expressão
"fins sociais" significa que "a aplicação da lei seguirá a marcha dos fenômenos
sociais, receberá, continuamente, vida e inspiração do meio ambiente e poderá
produzir a maior soma possível de energia jurídica."
223
222
No mesmo sentido, RT 194/48. Ver, ainda, GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e
guarda. São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2ª edição, 2003, cit., p. 27; ANCEL, Marc. Essai de
synthèse comparative, in L'adoption dans les législations modernes – Essai de synthèse
comparative suivi du relevé systématique des législations actuelles relatives à l'adoption. Paris,
Sirey, 2ª éd. Revue et complétée, 1958, p. 9.
223
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: A situação jurídica de pais e mães separados
e dos filhos na ruptura da vida conjugal, São Paulo, Ed. revista dos Tribunais, 2003, p. 29;
FRANÇA, R. Limongi. Estatuto da Criança e do Adolescente comentado: Comentários jurídicos e
sociais. 2ª edição; CURY, Munir, AMARAL E SILVA, Antônio Fernando do e MENDEZ, Emílio
García. Estatuto da Criança e do Adolescente comentado. São Paulo, Malheiros Editores, 5ª edição,
2002, cit., p.37.
137
Comentando o art.19, do ECA
224
, Belmiro Pedro Welter sustenta que
esse artigo é inconstitucional porque "trata a família socioafetiva como 'família
substituta'", uma espécie de 'família reserva', quando já reconhecida,
constitucionalmente, a igualdade entre a família biológica e a sócio-afetiva,
arrematando enfaticamente que deve preponderar os interesses da criança e do
adolescente.
Complementando a linha de raciocínio, o Promotor de Justiça gaúcho
sustenta a inconstitucionalidade do processo de adoção judicial, porquanto "se há
igualdade de direitos entre as filiações genética e sociológica; se o que importa é a
proteção integral e absoluta da infância e da juventude, há razão jurídica para se
agasalhar a manifestação consensual ou judicial da paternidade e da maternidade
socioafetiva, nos exatos termos deferidos à filiação sangüínea."
225
O autor expõe uma série de razões que o levaram a sustentar tal
inconstitucionalidade:
• A Constituição Federal não possui nenhum dispositivo que privilegie a
paternidade genética em detrimento da sócio-afetiva;
• O registro livre e espontâneo de filho não necessita de comprovação genética;
• A igualdade entre as filiações biológica e sócio-afetiva vem sendo sustentada
pacificamente pela doutrina e jurisprudência pátria, como também no direito
comparado;
224
ECA, art.19: "Toda criança ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de sua
família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária
em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes".
225
WELTER, Belmiro Pedro. Inconstitucionalidade do processo de adoção judicial. São Paulo,
Revista dos Tribunais, novembro de 2004, vol. 829, cit., p. 6 e 252/253.
138
• Em se tratando de adoção, não há que se falar em “família substituta” porque
não há distinção entre filhos naturais e adotados;
• Deve ser observada a igualdade de tratamento à filiação genética, às
sociológicas e a adotiva (reconhecimento voluntário ou judicial da paternidade
afetiva, filho de criação e adoção à brasileira), posto que os pais afetivos, para
obterem o registro do filho, não precisam adotá-lo, podendo ajuizar ação de
investigação de paternidade sócio-afetiva (tendo o afeto como causa de pedir)
ou admitir, voluntariamente, a paternidade e/ou a maternidade, por escritura
pública, escrito particular, testamento, manifestação direta e expressa perante o
juiz.
Semelhantemente ao raciocínio desenvolvido pelo autor gaúcho,
defendemos a viabilidade da adoção intuitu personae, classificando como
inconstitucional a exigência de prévia inscrição no cadastro de pessoas interessadas
em adotar como condição sine qua non, posto que o texto constitucional trouxe ao
ordenamento jurídico brasileiro a filiação sócio-afetiva
226
, não sendo a paternidade
genética a única verdadeira:
"O Magistrado que adotar essa idéia, ouvido o Ministério Público,
poderá extinguir os processos de adoção em curso, em que não haja
litígio, homologando a vontade externada pelos pais afetivos
(adotantes), determinando o registro da sentença no Cartório de
226
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo, Malheiros, 1995, 10ª
ed., 1995, p. 118; FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida.
Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, cit., p. 25; BOEIRA, José Bernardo Ramos.
Investigação de paternidade. Posse de estado de filho: paternidade socioafetiva. Porto Alegre,
Livraria do Advogado, 1999, cit., p. 23/24; TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de
Janeiro, Renovar, 2001, cit., p. 340; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Família não
fundada no casamento. RT 771/69. São Paulo, 2000, cit., p. 69.
139
Registro Civil ... na forma dos artigos 1.593, 1.596, 1.597, V, 1.603 e
1.605, II, do Código Civil, e artigo 227, cabeço, da Constituição
Federal."
227
Respeitosos os argumentos expendidos; entretanto, permissa venia, a
filiação afetiva distingue-se da filiação adotiva na medida em que na filiação afetiva o
vínculo de amor e solidariedade entre o filho e os pais afetivos já se encontra
instalado há tempos em razão de convivência duradoura e, por lógico, excluído o
vínculo de permanência entre o filho e os pais biológicos, cuja regularização se dá
através da ação de reconhecimento da paternidade ou da maternidade afetiva.
Diferentemente, na filiação adotiva ainda não ocorreu a entrega do
menor ao adotante, ausente a vinculação de apego e de dependência decorrente da
filiação biológica ou da filiação afetiva (como ocorre nas adoções prontas ou
tardias)
228
– a intenção ou vontade é o antecedente, sendo o afeto concretizado com
a convivência, posteriormente.
Entendemos que a perfilhação adotiva sempre necessitará do
processo judicial de adoção
229
, exigindo a obrigatória avaliação da idoneidade do
227
WELTER, Belmiro Pedro. Inconstitucionalidade do processo de adoção judicial. São Paulo,
Revista dos Tribunais, novembro de 2004, vol. 829, cit., p. 8/9.
228
CARBONNIER, Jean. Droit Civil. Paris – França, P.U.F., 1979, 11ª ed, Tomo II, p. 317/318;
SANTOS, Lucinete S.. Adoções Prontas, in Abandono e adoção – Contribuições para uma cultura
de adoção. Fernando Freire organizador. Curitiba, Terra dos Homens, Vicentina, 2001, p.315.
229
HALDANE, John. Children, families, autonomy and the State, in Constituting families: a study in
governance. Ed. Derek Morgan & Gillian Douglas, Stuttgart: Franz Steiner Verlag, 1994, p. 118 ss;
FREEMAN, Michael D. A.. Towards a critical theory of family law, in Family Law, v. I (Society
and family). Aldershot/ Hong Kong/ Singapure/ Sydney. Ed. Harry D. Krause, Dartmouth, 1992, p.
133 (publicado originariamente em Current legal problem, v. 105, 1989, p. 244); TEITELBAUM,
Lee E.. Family history and family law, in Family law, v. I (Society and family). Andershot/ Hong
Kong/ Singapure/ Sydney. Ed. Harry D. Krause, Dartmouth, 1992, p. 113 ss.
140
adotante mediante estudo sociológico, com vista ao atendimento dos interesses
prioritários do menor.
Defendemos a idéia de que, em havendo consentimento dos pais ou
mãe biológica em colocar o próprio filho à adoção, expressamente elegendo quem
preencha os requisitos e condições que entenda melhor atender às necessidades de
seu filho – aqui caracteriza a adoção intuitu personae porque a adoção é direcionada
a um adotante específico, com intenção a pessoa determinada.
E só neste caso. Não há que se exigir a precedência no cadastro de
pessoas interessadas na adoção, embora não se deva dispensar a avaliação de
idoneidade e estudo sociológico, processados, necessariamente, mediante processo
judicial de adoção.
Na filiação afetiva, o afeto já é realidade, adquirida ao longo do tempo
de convivência e decorrente da reciprocidade firmada entre adotando e adotante.
Não há que se falar em afetividade relacionada à mãe biológica, isto é, pouco
importa se a progenitora tem algum afeto para com o adotante, tampouco a adoção
depende do seu consentimento – sequer genérico, uma vez que é possível a
decretação da perda do poder familiar, na hipótese da mãe ou pai biológicos faltar
com os deveres paternais.
Na filiação adotiva intuitu personae, o afeto é intenção, intrínseco, está
pré-formado em função do elemento volitivo em adotar determinada pessoa em
especial e da afinidade subjetiva sentida pelo adotante em relação ao adotando.
141
Considera-se também a vontade da mãe biológica em disponibilizar seu filho à
adoção (consentimento no seu sentido amplo, genérico) com intenção a
determinado adotante (intuitu personae, consentimento em sentido estrito,
específico, direcionado).
4.4. NECESSIDADES E INTERESSES DO MENOR
Para que haja um bom desenvolvimento da criança ou do adolescente,
há que se atender às necessidades de ordem material (alimentação e saúde,
vestuário e moradia, educação, cultura e lazer) e, com maior importância dado ao
seu caráter subjetivo, às de cunho emocional (afeto: amparo, motivação e estímulo),
alçados às prioridades absolutas do menor e que devem ser atendidos também nos
casos de adoção, incluindo-se a adoção intuitu personae.
O afeto, tido como o carinho com que as pessoas se tratam entre si em
demonstração de amor e solidariedade, dá ensejo ao apego que se refere ao tom
emocional que, em se tratando da relação entre pais e filhos, envolve a criança em
desenvolvimento e seu provedor externo, que é a pessoa primariamente responsável
pelos cuidados e a quem o bebê ou criança dirige suas energias emocionais e que
motiva seu desenvolvimento, intelectual, psicológico e social
230
.
230
CORNEAU, Guy. N'y-a't-il pas d'amour heureux? (Momment les liens parents-enfants
conditionnent nos amours). Paris, Editions Robert Laffont, 1997, p. 75; FREUD, Sigmund. An
outline of psychoanalysis. New York, Norton, 1940, p. 45.
142
Para a formação do apego os psicanalistas identificam quatro fases
231
:
1º Pré-apego ou "fase de orientação e sinais com discriminação limitada de figura":
ocorre a partir do nascimento a 8 semanas, em que o bebê orienta-se conforme
os estímulos externos, basicamente auditivos e olfativos, reagindo com
movimento dos globos oculares e acalma-se ao ouvir uma voz ou ver um rosto.
2º Formação do apego ou "fase de orientação e sinais dirigidos para uma figura
discriminada" (8-10 semanas a 6 meses de idade): o bebê apega-se a uma ou
mais pessoas de seu ambiente, mas mantém comportamento amistoso com
todas as pessoas ao seu redor.
3º "Fase de manutenção da proximidade com uma figura discriminada por meio de
locomoção ou de sinais" (6-7 meses até o início do terceiro ano de idade): é
vinculativa e dependente, caracterizada por ações tendentes a seguir a mãe que
se afasta, de recebê-la efusivamente quando regressa e de usá-la como base
para explorações, tornando evidente o apego da criança à figura materna. Os
terceiros são tratados com crescente cautela, podendo, provavelmente, causar
retraimento.
4º "Fase de formação de uma parceria corrigida pela meta": a criança passa a
adquirir um discernimento intuitivo sobre os sentimentos e motivos da mãe,
iniciando as bases para um relacionamento mútuo e muito mais complexo, a que
se denomina "parceria" ou, como chamamos, a solidariedade e o afeto recíproco,
conferindo capacidade de entendimento e compreensão dos fatos e nexos de
causalidade. Tem maior ocorrência a partir do terceiro ano de idade,
231
BOWLBY, John. Apego, a natureza do vínculo. São Paulo, Livraria Martins Fontes Editora, 1.990,
p. 283/287. Ver mais em: ERIKSON, Erik. Enfance et société. Neuchâtel, delachaux et Niestle,
1976; BLOOM, Benjamin S. Stability and change in human characteristics. New York, Wiley,
1964; GOLDSTEIN, Josph, FREUD, Anna e SOLNIT, Albert. Dans l'intérêt de l'enfant. Paris, Les
Editions ESF, 1973.
143
dependendo da intensidade do estágio anterior e do grau de maturidade da
criança para sua faixa etária.
Kaplan e Sadock comentam que a separação não é um problema para
o bebê nos dois primeiros estágios, desde que suas necessidades sejam satisfeitas,
porém "No próximo estágio, às vezes chamado de definição do apego (dos 6 meses
até os 24 meses), o bebê chora e exibe outros sinais de sofrimento, quando
separado do responsável ou da mãe".
232
Terry Faw, professor associado de Psicologia pela Lewis e Clark
Colleges, também anota que "com aproximadamente sete meses de idade é que
surge a afeição específica e, com esta, um medo de estranhos (...) Muitas vezes a
ansiedade de separação começa a surgir com cerca de dez meses, atinge um pico
de intensidade entre treze e dezoito meses, diminuindo naturalmente depois dos
dois anos".
233
Bowlby ainda comenta que se a criança, entre a idade dos dez a
dezoito meses, é separada da mãe ou de quem faz as suas vezes nos cuidados e
carinho indispensáveis, a perda equivale à morte, como se o seu mundo desabasse,
232
KAPLAN, Harold. SADOCK, Benjamin. Compêndio de psiquiatria – Ciências comportamentais –
Psiquiatria clínica. Editora Artes Médicas, Porto Alegre, 6ª edição, 1993, p. 114/115. Ver também
CONDON, J. T.. Psychological disability in women who relinquish a baby for adoption, in Medical
journal of Australia, nº 144, feb. 1986, p. 117/119.
233
FAW, Terry. Psicologia do desenvolvimento. Infância e adolescência. Editora McGraw-Hill, 1981,
p.143/145. No mesmo sentido, BRODZINSKI, D. M.. The psychology of adoption. New York,
Oxford University Press, 1990, p. 294.
144
porque a necessidade permanece insatisfeita, podendo deixá-la desesperada de dor
de tão esmagadora é a perda.
234
Lucinete Santos, ao analisar a questão da circulação de crianças nos
setores populares urbanos
235
, observa que mais da metade das mães tinha, em
algum momento, dado um dos seus filhos para criação e também mais da metade
das mulheres adultas, recebeu, em algum momento, uma criança de outrem para
criar e, mais, dentre as mulheres pesquisadas, não foi informada nenhuma razão
para acharem repugnante dar seu filho para outras criarem.
As pessoas que circularam quando crianças falam com tranqüilidade,
aparentemente sem complexos, de suas idas e vindas entre um lar e outro, o que
permite suprir as necessidades da criança, nos seus anos mais dependentes, de
forma coerente e solidária.
Por estes motivos, sustenta-se a necessidade de desvendar e superar
equívocos, não negando a importância da avaliação e orientação técnica, nem
propondo que sejam aceitos, sem critérios, qualquer "adoção pronta" por respeito às
escolhas da população, mas, sim, que os trabalhos técnicos visem favorecer a
positividade das relações e evitar a ruptura, geralmente traumática, de vínculos,
234
BOWLBY, John. Perda – tristeza e depressão. Editora Martins Fontes, São Paulo, 1998, p.13.
COLLUCCI, Cláudia. Trauma do abandono deve ser tratado logo. Folha de S.Paulo, Caderno
Infância, in Internet,
http://www1.folha.uol.com.br, acessado em 02.02.2006, esclarece que “A
saúde mental do bebê com até 18 meses está sendo estudada por um grupo de especialistas
brasileiros que trabalha na elaboração e validação de 31 indicadores clínicos da saúde psíquica
infantil”.
235
SANTOS, Lucinete S.. Mulheres que entregam seus filhos para adoção – Os vários lados dessa
história, in Abandono e adoção – Contribuições para uma cultura de adoção. Fernando Freire
(organizador). Curitiba, Terra dos Homens, Vicentina, 2001, cit., p.311/317.
145
cediço que a institucionalização tem, historicamente, produzido crianças sem
perspectivas de vida autônoma, uma vez que o vínculo é aspecto fundamental à
formação da personalidade.
236
Relevante o comprometimento do adotante em dispensar, em caráter
permanente e duradouro, os cuidados e atenções de que necessita o adotando.
Neste tocante, consideramos válida a indicação do adotante feita pela mãe
biológica, entendendo ter havido precedente verificação das afinidades e
compatibilidades entre adotante e adotando que melhor atenda aos interesses do
menor, razões pelas quais defendemos a viabilidade da adoção intuitu personae,
senão desejável esta forma de adoção de menores, sempre que possível.
No lançamento, pela TV Câmara e pela Frente Parlamentar para
Adoções, da campanha de apadrinhamento afetivo de crianças e de adolescentes
abrigados, foi publicada a reportagem
237
reconhecendo que é preocupante o tempo
em que o menor passa em abrigos hoje, em média três anos para que o juiz decida
236
NOGUEIRA, Jacqueline Filgueiras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como
valor jurídico. São Paulo, Memória Jurídica, 2001, cit., p. 56; PEREIRA, Sérgio Gischkow.
Tendências modernas do direito de família. São Paulo, Revista dos Tribunais, fev.1988, nº 628, p.
19; PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Introdução ao direito civil constitucional. Trad.
de Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro, Renovar, 1997, cit., p. 244; FACHIN, Edson Luiz. Da
paternidade: relação biológica e afetiva. Belo Horizonte, Del Rey, 1996, cit., p. 98;
MALDONADO, Maria Tereza. Os caminhos do coração: pais e filhos adotivos. São Paulo, Ed.
Saraiva, 2ª ed., 1995, cit., p. 14.
237
JSBPMO Notícias – Agência Câmara, Rádio Câmara/PCS por Adriana Magalhães. Internet,
disponível em
http://listas.rits.org.br/pipermail/jsbpmo/2003 , acessado em 21.01.2004. Para
resolver o problema, a deputada Maria do Rosário (PT-RS) apresentou o projeto de lei 760/03, que
prevê a redução do tempo de permanência das crianças em abrigo, enfatizando "reduzir esses
prazos, para o juiz ter um prazo, que eu proponho que seja de 6 meses, para decidir se a criança
pode voltar para sua família biológica ou se ela deve ter direito a uma família adotante. O que não
pode é ela ser abandonada, perder a família biológica e perder a segunda chance de ter uma
família, não ser mais adotada porque ela cresceu". Nilmário Miranda, Secretário Nacional de
Direitos Humanos, revelou que a secretaria está preparando um mapeamento dos menores que
vivem em abrigos no Brasil, em torno de 80.000.
146
pela destituição do poder familiar, tornando a criança apta para adoção – essa
demora acaba afetando toda a vida da criança, uma vez que a maioria dos casais
prefere adotar menores de 2 anos de idade.
4.5. CONSENTIMENTO E INDICAÇÃO DO ADOTANTE
A lei exige o consentimento
238
dos pais, se conhecidos e não
destituídos do poder familiar, ou do representante legal do adotando como único
requisito objetivo que enseja a adoção. As legislações estrangeiras, em sua maioria,
dispensam o consentimento da mãe ou do pai biológicos, quando o menor estiver
em estado de abandono.
239
Entretanto, impõe-se uma análise antecedente ao consentimento,
posto que de essencial importância perquirir os motivos pelos quais determinaram
que uma mãe biológica abandone seu filho ou o disponibilize à adoção.
Para validar a vontade dessa mãe ao encaminhar seu filho à adoção
intuitu personae, centrando-nos na "mãe biológica" como expressão máxima da
238
Art.45, ECA: "A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.
§1º - O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam
desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder. §2º - Em se tratando de adotando maior
de 12 (doze) anos de idade, será também necessário o seu consentimento."
239
COBELLI, Cristina Ebene. La convenzione di Strasburgo e l'adozione nel diritto interno, in Rivista
di Diritto Civile, vol. XXI, 1975-II, p.694; CATTANEO, Giovanni. Convenzioni europee e leggi
interne in tema di adozione dei minori e di trattamento dei figli naturali, in Rivista di Diritto Civile,
vol. XXVII, 1981-II, p. Rivista di Diritto Civile, vol. XXI, 1975-II, p.338; GRANELLI, Rivista di
Diritto Civile, vol. XXI, 1975-II, p.Carlo. Riforma o controriforma dell'adozione? (Appunti sul
regime dell'adozione dopo l'entrata in vigore della Convenzione di Strasburgo), in Il Diritto di
Famiglia e delle Persone, vol. VII, 1978, p. 613.
147
filiação, colocada como referência fundamental da criança desde a mais tenra idade:
ao tratarmos do consentimento para adoção e indicação do adotante, como "mãe
biológica" inclue-se também o pai biológico e o representante legal, na ausência do
pai ou da mãe biológicos.
Em todas as legislações estrangeiras verificam-se condições para a
validade e a eficácia do consentimento, necessariamente perfeito e livre, porém com
regulamentações específicas em relação à adoção de menores, consagrando um
regime próprio.
Na maioria dos sistemas jurídicos, o consentimento é pessoal e apenas
ocorre perante a autoridade judiciária – entretanto, casos há em que se admite
possa ser declarado por escrito (art. 265º, CC suíço) ou numa fase anterior ao
procedimento judiciário (art. 1981º, 1, al. "c", CC português – a prévia confiança
judicial dispensa o consentimento dos pais), consentimento administrativo, oral ou
por escrito, independentemente de processo de adoção se o menor já foi entregue a
uma pessoa ou instituição (art. 1982º, CC português; art. 265º, CC suíço; art. 348-3º
e 348-4º, CC francês, que permitem que o consentimento pode ser prestado antes
mesmo da escolha do adotante).
240
No direito comparado conhecem-se dois sistemas básicos para
consentimento - (1) o da DECISÃO JUDICIAL (Dekretsystem) e (2) o do
CONTRATO ou ADMINISTRATIVO (Vertragssystem) para acentuar o momento
240
SOUSA, Rabindranath Capelo de. A adopção – Constituição da relação adoptiva. Coimbra, 1973
(separata do v. XVIII do Suplemento do BFDUC), cit., p. 66 e ss.; HEGNAUER, Cyril. Droit
suisse de la filiation et de la famille, adaptação francesa por Bernard Schneider, 2ª éd., Berne,
Staempfli & Cie SA, 1984, p. 76 e ss.
148
determinante na formação da relação adotiva ou, em outras palavras, para definir o
elemento constitutivo da adoção
241
.
Na maioria dos países que admitem que o consentimento materno e a
manifestação de vontade possam estar formalizados num contrato, exigem que
sejam integrados por uma intervenção pública que não se limita a uma verificação do
preenchimento dos pressupostos legais, como ocorre no direito austríaco
242
e no
direito belga
243
.
Casos há em que a recusa do consentimento para a realização do
contrato converte-se num processo contencioso, adquirindo a natureza judiciária,
para que a recusa seja superada mediante a pronúncia judicial da adoção, se o
tribunal entender que a recusa é abusiva. Mas isso não descaracteriza a natureza
contratual da adoção, havendo sustentação de que entre o sistema judicial
(Dekretsystem) e o contratual (Vertragssystem) não existem, atualmente, diferenças
241
No direito romano, protótipo da adoção contratual, era um ato eminentemente público e solene. Os
códigos oitocentistas, de matriz voluntarista, exigiam, por vezes, para além da formalização solene
do contrato, também a verificação da boa reputação do adotante (CC francês de 1.804, art. 355º).
Vide, ainda, EHRENZWEIG, Albert e JAYME, Erik. Private International Law – Special Part.
Vol.II, Leyden/ Dobbs Ferry. New York, A.W.Sitjthoff/ Oceana Publications, Inc., 1973, p. 233.
242
ABGB, § 179º, 1 a § 181º, 3; RIEG, Alfred, Autriche – L'adoption dans les principales législations
européennes (études de droit interne et de droit international privé), I – Droit interne, in RIDC, v.
37, 1985, p. 562/571: a adoção resulta de um contrato escrito celebrado entre o adotante e o adotado
menor, este através da intervenção de seu representante legal – o contrato vincula as partes,
submetendo à homologação judiciária.
243
CC belga, arts. 343º a 370º: a adoção produz efeitos a partir da outorga do contrato ou da
interposição do recurso judicial para pronúncia de adoção quando tenha havido a recusa dos
consentimentos necessários para a celebração do contrato - ver PAPANDREOU, Marie-France,
Belgique – L'adoption dans les principales législations européennes (études de droit interne et de
droit international privé), I – Droit interne, in RIDC, v. 37, 1985, p. 582/593; CASMAN, Hélène, La
réforme de l'adoption, in RTDF, 1988, p. 9/13.
149
essenciais
244
, havendo o entendimento de que o procedimento judicial é de caráter
extraordinário, não afastando a natureza contratual da adoção
245
.
No sistema contratual, tradicionalmente aceito, a troca de
assentimentos dos contraentes (adotante e menor, através de seus pais biológicos
ou de seu representante legal) é estritamente com base num contrato
246
, como
ocorre na Áustria, na Bélgica e na Turquia, no âmbito europeu.
Alguns países exigem ou permitem que o contrato seja submetido à
homologação judicial posterior, como ocorre na Bélgica, Áustria, Alemanha e
França
247
e outros países em que o contrato não está sujeito a qualquer tipo de
aprovação administrativa ou homologação judicial, como ocorre na China, na
República da Coréia, na Índia e em Madagascar.
Ainda com base contratual, em que se exige que os assentimentos têm
de ser efetuados por escrito e junto a uma autoridade notarial, isto é, a decisão deve
244
KRAUSE, Harry D., Creation of relationships of kinship, in International encyclopedia of
comparative law, v. IV (Persons and family), cap. VI, Tübingen/ The Hague-Paris, J.C.B. Mohr/
Mouton, 1976, p. 73.
245
RIEG, Alfred, Autriche – L'adoption dans les principales législations européennes (études de droit
interne et de droit international privé), I – Droit interne, in RIDC, v. 37, 1985, cit., p. 518.
CASMAN, Hélène, La réforme de l'adoption, in RTDF, 1988, cit., p. 27/30: o processo judicial era,
então, assim como hoje, um mero procedimento contencioso de natureza extraordinária, tanto mais
que o posterior levantamento da recusa dos consentimentos, ainda durante a fase judicial, provocava
a suspensão do processo judicial – este é, parece-nos, apenas um incidente judicial enxertado num
sistema de matriz contratual.
246
Ver mais em: EHRENZWEIG, Albert; JAYME, Erik. Private international law – Special Part.
Vol.II, Leyden/ Dobbs Ferry. New York, A.W.Sitjthoff/ Oceana Publications, Inc., 1973, cit.,
p.233; SILVA, Nuno Gonçalo da Ascensão. A constituição da adoção de menores nas relações
privadas internacionais: alguns aspectos., in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra, Coimbra, Coimbra Editora, agosto de 2000, p.67/68.
247
Art. 349º do CC belga; § 179aº do ABGB; § 258aº da Lei austríaca de jurisdição graciosa; § 1750º
do BGB alemão; art. 348-3º do CC francês.
150
ser formulada perante um órgão administrativo, encontramos a Dinamarca, a
Hungria, a Irlanda, a Noruega e a Rússia.
São exceções legislações que, embora não sejam de matriz contratual,
perfilham uma concepção clássica de certificação da vontade perante a autoridade
notarial
248
(§ 1750º do BGB; art. 348-3º do CC francês), comportando severas
críticas aos ordenamentos que autorizam o consentimento através de procuração
249
.
O consentimento deve ser pessoalmente manifestado pelos pais
biológicos ou pelo representante legal do adotando, permitindo seja de forma oral ou
escrita (judicial ou notarial), ilegítimo o consentimento prestado mediante
instrumento de procuração (Brasil: ECA, art. 39 e Alemanha: BGB, § 1750º, 3).
Conclui-se que, se os legisladores permitem que o consentimento por
escrito dos progenitores, em alguns casos, possa ser feito perante a autoridade de
natureza administrativa, maior abertura mostra a possibilidade de prévio
consentimento, independentemente de um específico processo de adoção,
legitimando o consentimento em branco, adiante abordado.
248
SCHLÜTER, Wilfried. Código Civil alemão – Direito de família (BGB – Familienrecht). Porto
Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, Tradução da 9ª edição, 2002, p. 451/468.
249
SILVA, Nuno Gonçalo da Ascensão. A constituição da adoção de menores nas relações privadas
internacionais: alguns aspectos., in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
Coimbra, Coimbra Editora, agosto de 2000, cit., p. 92.
151
No Brasil, Lucinete Santos
250
, Assistente Social e mestre em Serviço
Social, apresentou as verificações extraídas de seu trabalho diuturno que, por mais
de dez anos, vem desenvolvendo junto às mulheres que entregam seus filhos para
adoção, chegando às seguintes premissas:
• Nem todas as mulheres que entregam seus filhos, o fazem por razões,
exclusivamente, de natureza sócio-econômica, ou seja, porque são pobres e
excluídas.
• Nem todas as mulheres que entregam seus filhos em adoção o fazem sofrendo
intensamente a dor da perda e da impossibilidade de materná-los.
Neste aspecto, se há a escolha do adotante pela mãe biológica, ou
seja, manifestada a intenção de adoção intuitu personae, não se vislumbra o
enquadramento de "abandono" pela mãe biológica que, embora não se disponha a
ser mãe ou por absoluta falta de condições estruturais ou financeiras, cuidou ela de
averiguar melhores perspectivas ao filho gerado.
É importante respeitar as decisões da mãe ou dos pais biológicos e, a
partir daí, tomar providências necessárias para assegurar o direito da criança ser
acolhida pela pessoa capaz de amá-la e de protegê-la. Por conseguinte, o processo
de adoção não é litigioso, cuja relevância será tratada no item próprio.
A crescente intervenção estatal, arrogando-lhe a vocação tutelar para
definir o interesse familiar das pessoas tem suscitado a idéia de neutralidade do
250
SANTOS, Lucinete S.. Mulheres que Entregam seus Filhos para Adoção – Os Vários Lados dessa
História, in Abandono e Adoção – Contribuições para uma Cultura de Adoção. Fernando Freire
organizador. Curitiba, Terra dos Homens, Vicentina, 2001, p.189/196.
152
Estado e do direito, tendente a "desjudicializar"
251
as relações familiares e que
marcam as numerosas reformas legislativas mais recentes em matéria familiar como
um novo horizonte do desenvolvimento sócio-jurídico contemporâneo.
Daí sugerir-se a aceitação da adoção intuitu personae como instituto
jurídico legal e aconselhado para, além de respeitar a manifestação de vontade da
mãe biológica que não caracteriza abandono de filho, atender, com urgência e
prioridade, as necessidades do menor, destinando-o ao adotante escolhido de
maneira mais célere possível, agilizando o processo judicial da constituição adotiva.
Na maioria dos sistemas jurídicos, o conteúdo do consentimento é puro
e simples, decorrente diretamente da lei e obstando a autonomia privada das partes.
No direito irlandês (Adoption Act de 1974, sec. 8ª), no cipriota (Lei
sobre adoção, art. 5º), no suíço (CC, art. 265º), no português (CC, 1985º) e no
austríaco (Lei de jurisdição graciosa, § 259º) permitem que os outorgantes do
contrato de adoção possam subordinar o pedido de homologação do contrato a que
as pessoas com direito a consentir renunciem ao conhecimento do nome e do
domicílio do adotante, também verificado no direito inglês (Children Act de 1975,
sec. 12ª). O direito inglês (sec. 13ª) e o cipriota (art.5º) permitem que o
consentimento esteja condicionado à educação da criança num certo rito religioso.
251
GLENDON, M. A. La transformation des rapports entre l'etat et la famile dans l'évolution actuelle
du droit aux Etats-Unis, in Famille, Droit et changement social dans les sociétes contemporaines.
Bruxelles/ Paris, Établissements Émile Bruylant – LGDJ, 1978, cit, p. 43 ss; MEULDERS-
KLEIN, Marie-Thérèse. Famille, Droit et chagement social dans les sociétés contemporaines –
Rapport général de synthèse. Bruxelles/ Paris, Établissements Émile Bruylant, LGDJ, 1978, cit,
p.698 ss.; CLAUX, Pierre Jean. Faut-il supprimer le droit de la famille?, in Mélanges dédiés à
Dominique Holleaux. Paris, Litec, 1990, p. 53/60.
153
O direito alemão (§ 1747º, 3, do BGB) admite a Inkognitoadoption ou
adoption anonyme, conferindo validade ao consentimento dado sem o conhecimento
da identidade dos adotantes, embora a jurisprudência alemã condene o
consentimento em branco (Blankozustimmung) ou consentimento abstrato, efetuado
de um modo geral e independentemente da escolha do adotante.
252
Na Inkognitoadoption ou adoption anonyme, a mãe e/ou pai biológicos
disponibilizam o filho à adoção, ficando a escolha do adotante e da pessoa que os
representará no procedimento adotivo delegada a um terceiro, pessoa física ou
moral, podendo estar condicionada à previa verificação da idoneidade e da
conveniência. Não há indicação de um adotante em especial, de modo a garantir o
segredo da adoção e a preservação da identidade do adotante.
O consentimento em branco implica que a mãe e/ou pai biológicos
renunciem ao conhecimento do nome e domicílio do adotante e na aceitação de
qualquer que seja o destino do filho ou que tal futuro não lhes interessa ou não se
importam a quem incumbirá os cuidados com a criança, daí resultando numa maior
rapidez na colocação do menor em família substituta, por não haver qualquer
resistência ou interferência dos pais biológicos na destinação da criança à adoção
ou, se isso não for alcançado, à tutela, à guarda ou à institucionalização.
252
FLORSCH, Michèle, Alemagne (République Fédérale) – L'adoption dans les principales
législations européennes (études de droit interne et de droit international privé), I – Droit interne, in
RIDC, v. 37, 1985, p. 530; SCHLÜTER, Wilfried. Código Civil alemão – Direito de família (BGB
– Familienrecht). Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, Tradução da 9ª edição, 2002, cit.,
p.455/459.
154
Entretanto, tradicionalmente e cumprindo a bilateralidade que
caracteriza o contrato, os consentimentos dos pais eram dados tendo em conta
determinados adotantes. Indaga-se se é suprível judicialmente a renúncia do
conhecimento de quem será o adotante e a aceitação de qualquer que seja o
destino da criança ou se, ao reverso, o contrato é ineficaz e, por isso, impede a
homologação judicial. Questiona-se, ainda, se tais imposições não implicariam
violação à dignidade humana e à personalidade.
Rejeitado no direito alemão, o consentimento em branco é admitido no
direito francês (art. 348-4º, CC), no português (art. 1982º, CC), no suíço (art. 265aº,
CC) e em muitos outros países, pressupondo que o "consentimento" – melhor seria
dizer declaração – em branco ou abstrato equivale ao abandono e, por conseguinte,
conduziria à entrega da criança, geralmente à segurança social, instituição ou
abrigo, público ou privado.
No direito espanhol, nas adoções que exigem proposta prévia de um
serviço público, o consentimento não se refere ao determinado adotante, visando
garantir o segredo da adoção (art. 177º, CC espanhol), mesmo quando se tratar de
adoção de órfão parente do adotante em 3º grau, adoção do filho do cônjuge ou do
concubino ou adoção da criança que vive há mais de um ano com o adotante.
No mesmo sentido, o Código Civil belga (art. 349º, 4), quebrando a
tradição de um consentimento para adoção específica em que os adotantes
apareciam individualizados, autoriza que os genitores, pai ou à mãe biológicos,
deixem a terceiro, pessoa física ou moral, a escolha do adotante e da pessoa que os
155
representará no procedimento adotivo, submetido à posterior homologação pelo
"Tribunal de Jeunese".
253
Há uma crescente admissibilidade de situações em que os
progenitores podem consentir validamente num momento anterior ao processo
adotivo, o que implica num consentimento em branco, constituindo numa forma
inequívoca de facilitar a realização da adoção, acelerando os procedimentos e
permitindo um reforço do segredo da identidade dos intervenientes e adotantes.
Entretanto, o consentimento abstrato consiste num regime jurídico
especial, em geral estabelecendo a impossibilidade do reconhecimento da
paternidade (art. 124-1º do Código de Família polaco), a entrega da criança à
segurança social ou instituição privada de adoção (art. 348-4º do Código Civil
francês; art. 1982, nº 2 do Código Civil português na redação anterior à Reforma de
1998) e a irrevogabilidade do consentimento compreendido como dispor do filho
biológico ou perder o poder familiar (art. 48 do Código de Família húngaro).
254
Tais situações permitem o consentimento em branco porque submetido
ao regime jurídico especial acima descrito, conferindo rapidez no processo adotivo.
253
MEULDERS-KLEIN, Marie-Thérèse. Rapport belge, in La vérité et le droit (journées
canadiennes), Travaux de l'Association Henri Capitant, t. XXXVIII, 1987, p. 65/69; CASMAN,
Hélène, La réforme de l'adoption, in RTDF, 1988, cit., p. 19 e ss.: aponta-se a inidoneidade do
instrumento, impropriamente chamado de adoção "em branco", posto que, dependente da
intervenção dos pais biológicos para homologação judicial da adoção, em verdade estar-se-á
tratando de adoção anônima.
254
SILVA, Nuno Gonçalo da Ascensão. A constituição da adoção de menores nas relações privadas
internacionais: alguns aspectos., in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
Coimbra, Coimbra Editora, agosto de 2000, cit., p. 95/100.
156
Todavia, a disponibilidade para adoção não decorre sempre do estado
de carência da criança, como nos casos de filhos de pais desconhecidos, filhos de
pais falecidos, situações graves de desamparado material ou moral, entrega da
criança à seguridade social ou instituição, perda ou destituição do poder familiar –
hipóteses em que, corretamente, dispensar-se-iam o consentimento dos
progenitores na colocação do filho em família substituta ou institucionalização do
menor.
Num e noutro caso não se dispensa a manifestação do adotando,
sempre que for possível a sua oitiva – neste sentido, citando jurisprudência francesa
que determinou a nomeação de representante ad hoc para efetuar o consentimento
do menor que já tinha atingido idade legal para consentir, mas acometido por
doença ou deficiência que impeça a manifestação do adotando.
255
No direito belga, o adotando maior de 15 anos de idade, mas interdito,
é substituído por um representante para sua manifestação; porém, em sentido
contrário, o Tribunal Constitucional italiano
256
decretou a inconstitucionalidade da
norma que dispunha que antes dos 14 anos o consentimento do adotando deveria
ser efetuado pelo seu representante legal (Lei da adoção de 1983, arts. 45, 2º e 56,
2º), dado o caráter pessoal do consentimento.
257
255
HUET-WEILLER, Danièle, France – L'adoption dans les principales législations européennes
(études de droit interne et de droit international privé), I – Droit interne, in RIDC, v. 37, 1985, p.
616.
256
Sentença nº 182, de 18 de fevereiro de 1988.
257
SOUSA, Rabindranath Capelo de. A adopção – Constituição da relação adoptiva. Coimbra, 1973
(separata do v. XVIII do Suplemento do BFDUC), cit., p. 59 e ss.
157
Em alguns casos, a adoção pode assentar-se no consentimento
personalizado dos progenitores – neste caso específico não há perda ou destituição
do poder familiar anterior, divisando a possibilidade de adoção intuitu personae.
Queremos, com isso, diferenciar os conceitos e os respectivos
procedimentos adequados ao consentimento em branco e ao consentimento
personalizado; embora, na prática, as legislações, que atualmente admitem o
consentimento personalizado, não definam distinções consideráveis nos
procedimentos voltados à adoção do menor em que não se pode adotar criança de
religião diferente, a não ser mediante expresso acordo dos pais biológicos
258
, como
ocorre na Irlanda, no Chipre, na Grécia, em Israel e na Inglaterra, de modo que o
procedimento adotivo com consentimento personalizado é bastante semelhante ao
daquele com consentimento em branco ou abstrato.
A indicação ou escolha do adotante, notadamente por questões
culturais
259
, tem merecido especial cuidado, principalmente no âmbito internacional,
freqüentemente citada uma sentença cantonal de Tunis, de 26 de dezembro de
1974, em que, a propósito de saber se uma criança tunisiana poderia ser adotada
por estrangeiro, se afirmou a necessidade de se tratar de candidato muçulmano ou
258
Irlanda: Children Act, 1974, sec. 4ª; Chipre: Art. 27, Lei sobre Adoção, de 1954; Grécia: Decreto
Lei de 1970, art. 14; Israel: Sec. 5ª, Adoption of Children Law, 1981; Inglaterra: Children Act, sec.
14ª, de 1984 – cf. SILVA, Nuno Gonçalo da Ascensão. A constituição da adoção de menores nas
relações privadas internacionais: alguns aspectos., in Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, Coimbra, Coimbra Editora, agosto de 2000, cit., p. 101.
259
A respeito, consulte-se DÉPREZ, Jean. Droit internacional privé et conflicts de civilisations.
Aspects méthodologiques (Les relations entre systhèmes d'Europe occidentale et systhèmes
islamiques en matière de statut personnel), in Recueil des Cours, t. 211, 1988 – IV, p. 140 ss.;
MEZIOU, Kalthoum, Pérennité de l'Islam dans le droit tunisien de la famille, in Le statut personnel
des musulmans (droit comparé et droit international privé), sous la direction de Jean-Yves Carlier
et Michel Verwilghen, Bruxelles, Bruylant, 1992, p. 274.
158
convertido ao Islão, posto o choque cultural e religioso como fundamental ao
respeito do direito à identidade pessoal e à observância do princípio do interesse da
criança.
Dentro desse espírito, o art. 20 da Convenção das Nações Unidas
sobre os direitos da criança orienta atender à origem étnica, religiosa, cultural e
lingüística quando destinada à adoção.
A declaração judicial ou administrativa de disponibilização como
condição para adoção do menor (Blankozustimmung ou consentimento em branco)
constitui-se uma das marcas distintivas do novo direito de adoção e revela-se
portadora de inegáveis vantagens, à primeira vista aparentando ser um mecanismo
mais rápido e eficaz de resolução das situações de desamparo da criança, através
da sua entrega a um particular ou a uma instituição pública ou privada,
independentemente da pronúncia de adoção, evitando as dificuldades emergentes
do confronto
260
.
260
Neste sentido, SILVA, Nuno Gonçalo da Ascensão. A constituição da adoção de menores nas
relações privadas internacionais: alguns aspectos., in Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, Coimbra, Coimbra Editora, agosto de 2000, cit., p. 100; MEULDERS-
KLEIN, Marie-Thérèse. Rapport belge, in La vérité et le droit (journées canadiennes), Travaux de
l'Association Henri Capitant, t. XXXVIII, 1987, p. 65/69; CASMAN, Hélène, La réforme de
l'adoption, in RTDF, 1988, cit., p. 19; HEGNAUER, Cyril. Droit suisse de la filiation et de la
famille, adaptação francesa por Bernard Schneider, 2ª éd., Berne, Staempfli & Cie SA, 1984, cit.,
p. 76; ELROD, Linda D., e WALKER, Timothy B.. Family law in the fifty states, in FLQ, vol.
XXVII, 1994, cit., p. 524, HOWE, Ruth-Arlene. Adoption, practice, issues and laws – 1958-1983,
in FLQ, v. XVII, 1983, cit., p. 186, BROMLEY, P. M., Droits et devoirs des parents à l'égard de
leurs enfants, in Mariage et famille en question (l'evolution contemporaine du droit anglais), sous
la direction de Schwarz-Liebermann von Wanhlendorf, Paris, CNRS, 1979, cit., p. 126; SOUSA,
Rabindranath Capelo de. A adopção – Constituição da relação adoptiva. Coimbra, 1973 (separata
do v. XVIII do Suplemento do BFDUC), cit., p. 59.
159
Contudo e ainda assim, sustentamos a viabilidade do consentimento
personalizado e pessoal dos pais biológicos, quando não destituídos do poder
familiar ou do representante legal, ouvido o próprio adotando sempre que possível,
como a melhor forma de atender os prioritários interesses do menor, entregando-o à
família previamente escolhida para atender às suas necessidades e potencialidades,
mediante indicação consciente e livre, não se dispensando a averiguação e
diligências por parte do Juízo, do Ministério Público e da equipe técnica incumbida
das avaliações psicológica, social e econômica. Entendemos que a adoção intuitu
personae melhor atende aos interesses do menor, mesmo que mais demorada
porque o direcionamento exige maior cuidado e diligências para confirmar-se a
autenticidade da escolha e direcionamento, que não se escondem simulações.
Neste sentido também orienta o direito internacional a respeito do
direito familiar, sustentando-se o princípio da autonomia da vontade dos pais ou,
mais especificamente da mãe biológica.
261
As regras procedimentais devem supor a comunhão da finalidade de
facilitar a constituição de uma relação jurídica adotiva, inspirada na idéia de
favorecimento do filho
262
, viabilizando a harmonia e coesão do regime jurídico
261
OVERBECK, Alfred, E. Von. Les quetions générales du droit international privé à la lumière des
codifications et projets récents - Cours général de froit international privé, in Recueil des cours, p.
176, vol. II, 1982, 87; CARLIER, Jean-Ives. Autonomie de la volonté et statut personnel. Bruxelles,
Bruylant, 1992, p. 377 ss.
262
"Favor adoptionis", cf. JUENGER, Friedrich K.. General course on private international law, in
Recueil des Cours, t. 193, vol. IV, Dordrecht/ Boston/ London, Martinus Nijhoff Publishers, 1985,
p.279; CAMPIGLIO, Cristina. Il rapporto di filizione nel diritto internazionale privato italiano – Il
momento costitutivo. Padova, CEDAM, 1990, p. 147; PATOCHI, Paolo Michele. Règles de
rattachement localisatrices et règles de rattachement à caractère substantiel – De quelques aspects
récents de la diversification de la méthode conflictuelle en Europe. Genève, Librairie de 'Université
Georg & Cie S.A., 1985, p.119/121.
160
familiar, conferindo o mérito inegável de colocar, nas mãos das partes envolvidas, a
integração do menor numa nova comunidade jurídica.
Consagra-se, ainda, o princípio da autonomia da vontade da mãe ou
dos pais biológicos como um veículo, por excelência, de recuperação da idéia de um
estatuto familiar único
263
para solucionar os conflitos de aplicação da lei nacional ou
da lei do domicílio, bem como para a diluição das desvantagens e das dificuldades
que lhe estão, geralmente, ligadas; muito embora a exclusão da autonomia da
vontade das partes seja um indício claro de conferir um tratamento não contratual ao
instituto da adoção de menores na maioria das legislações
264
.
Corroboram em defesa da prevalência da autonomia da vontade da
mãe ou dos pais biológicos, também os princípios da boa fé e da dignidade humana.
A boa fé, que sobeja sistematizada no Código Civil, tem aplicação nas
funções interpretativas, na criação de deveres de conduta e na limitação dos direitos
subjetivos, "que demanda o cumprimento daquilo que foi prometido em bases
honestas e confiáveis, que se concretiza progressivamente à medida que tais
comportamentos se convertam em necessidades práticas" porque traz, como
263
GANNAGÉ, Pierre. La pénétration de l'autonomie de la volonté dans le droit international privé de
la famille, in Revue Critique, vol. 81, 1992, p. 428; CARLIER, Jean-Ives. Autonomie de la volonté
et statut personnel. Bruxelles, Bruylant, 1992, cit., p. 13; FALLON, Marc. Une chronique anticipé
du droit international privé de la famille (1980-2000), in RTDF – Revue Trimestrielle de Droit
Familial, 1991, p. 482.
264
Numa antiga decisão alemã do Kammergericht – Tribunal de Apelação de Berlim, de 8 de
novembro de 1935, rejeitou-se liminarmente o princípio da autonomia da vontade das partes e a
susceptibilidade do estatuto da adoção a ser escolhido por elas, afirmando o caráter imperativo do
art. 22 da EGBGB, cf. KRUSCH, Walter. L'adoption – Droit allemand, in Le droit international
privé de la famille en France et en Allemagne. Tübingen/ Paris, J.C.B. Mohr Paul Siebeck, Recueil
Sirey, 1954, p. 343, nota 2.
161
standard e parâmetro de correção, honestidade e bons costumes que emanam de
anseio ético, convergindo em uma mesma linha moral.
265
Nesta linha de raciocínio, insere-se a boa fé como regra de conduta
incidente no exercício dos direitos subjetivos, "facultando uma possibilidade histórica
ímpar de penetrar no conteúdo material do vago dever de agir segundo a boa fé",
afetando os fatos jurídicos, em especial as decisões decorrentes do poder paternal
que, geralmente, são carregados de importância particular porque trazem, no íntimo
e por direito, a necessidade de proteger as pessoas sob esse singular poder, de
forma que não pode ser preterido pelos expedientes técnicos de ocasião.
266
O princípio da dignidade humana, insculpida como fundamento no
artigo 1º, inc. III, da Constituição Federal brasileira, tem como pressuposto a boa fé
e, "destinado a dar conteúdo à personalidade ... é especial, constituindo o 'minimum'
necessário e imprescindível ao seu conteúdo"
267
, "podendo ser hauridas em uma
complexidade de hipóteses, como direitos potestativos, faculdades, ônus e outras
categorias"
268
.
265
ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no Código Civil. São Paulo, Ed. Saraiva,
2005, p. 130, 165 e 193; ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. São Paulo, Malheiros, 2ª ed.,
2003, p. 74; DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Camargo. São Paulo,
Martins Fontes, 1999, p. 488/489.
266
CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no Direito Civil. Coimbra, Livraria
Almedina, 1997, p. 477/481 e 527.
267
DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Lisboa, Ed. Morais, 1961, p. 17.
268
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Rio de
Janeiro, Ed. Renovar, 1999, p. 155.
162
Por isso, a dignidade da pessoa humana deve ser considerada mais
que um princípio, elevando-se à categoria de valor
269
, na medida em que,
intersubjetivamente, expressa o caráter preferencial dos bens jurídicos quando
analisados comparativamente.
Assim, entendemos que a indicação do adotante pela mãe ou pai
biológicos, quando não destituídos do poder familiar, deve ser respeitada em função,
não só do princípio da autonomia da vontade, mas também em observância aos
princípios da boa fé e da dignidade da pessoa humana, albergando tanto a pessoa
do adotando como a dos seus pais biológicos, no contexto em que a dignidade
humana incide nos direitos da personalidade como um direito absoluto, posto que "o
sujeito e o objeto representam o "ser", já que a pessoa é o ponto de referência da
relação e a sua tutela não admite fracionamento".
270
Evidentemente e conforme já sustentamos, o fato de o progenitor
indicar o adotante não exime este de submeter-se à avaliação psico-social para
aferir a adequação e conveniência de ser-lhe deferida, ou não, a adoção, a critério
do Juízo, ouvidos o Ministério Público e equipe multiprofissional, permitindo "uma
269
Valores são bens atrativos, enquanto que princípios são normas em potencial: ALEXY, Robert.
Teoria de los derechos fundamentales. Trad. de Ernesto Garzón Valdés. Madri, Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, p. 81/138; ALEXY, Robert. Colisão de direitos fundamentais e realização
de direitos fundamentais no Estado de Direito Democrático, in Revista de Direito Administrativo,
vol. 217, p. 74/75; ATIENZA, Manuel. As razões do direito. Teorias da argumentação jurídica.
Trad. de Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo, Landy Editora, 2000, p. 222; CANARIS,
Claus Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Trad. de
Antônio Mendes Cordeiro. Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, p. 88 e 205/206;
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra, Almedina, 6ª ed., 1999,
cit., p. 166/167; ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Trad. de J. Batista Machado.
Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1983, p. 318/325; GRAU, Eros Roberto. La doble
desestructuración y la interpretación del derecho. Trad. de Barbara Rosenberg. Barcelona, Bosh,
1998, p. 100/104.
270
ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no Código Civil. São Paulo, Ed. Saraiva,
2005, cit., p. 23.
163
pequena dose de relativização do princípio da dignidade em decorrência do
irrecusável respeito à igual dignidade de outras pessoas, ... Contudo, jamais essa
relativização poderá atingir o núcleo essencial da pessoa, vale dizer, os seus direitos
de personalidade, a ponto de reduzi-la à condição de objeto."
271
.
Em não sendo respeitada e, ao menos, verificada a escolha e
indicação do adotante, feita pelos progenitores do adotando – isto é, se obrigatória a
observância da ordem de inscrição no cadastro de adotantes e não admitida a
adoção intuitu personae, ensejar-se-ia a instalação da massificação social, em que a
pessoa humana se integra como um ser anônimo e despersonalizado, colocado
numa uniformidade capaz de suprimir as distinções que especifica e caracteriza
cada indivíduo.
272
Parece-nos que a massificação social afronta os ditames de
observância dos interesses do menor que, necessariamente, exige sejam
individualizados, aferidos segundo as características e peculiaridades pessoais e
circunstanciais, variáveis conforme a realidade particular de cada caso. Se tratada
como uma questão específica, descurando-se de seus requisitos diferenciadores,
deixaríamos de atender os prioritários interesses da criança e do adolescente
inaugurados na Convenção de Haia e concebidos no ECA.
271
ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no Código Civil. São Paulo, Ed. Saraiva,
2005, cit., p. 57.
272
DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho y masificación social. Madrid, Ed. Civitas, 1999, p. 23: a
massificação social conduz à perda de referência do ser humano imerso na massa.
164
4.6. AVALIAÇÃO PSICOSSOCIAL
Muitos são os fatores que influenciam no perfil psicológico do
adotando, como já visto antes: tempo de institucionalização, desagregamento
familiar, carência econômica, heranças genéticas, discriminações socias, cultura ou
costumes da família de origem, deficiências físicas, fatores que exigem especial
atenção, havendo de se levar em conta também os sonhos e ideais que a criança, a
partir da idade apropriada, passa a nutrir ou fomentar. Cada criança ou adolescente
apresenta necessidades e interesses individuais, particularizados que precisam ser
avaliados para que se identifique quem melhor possa atendê-los.
Os motivos que determinam o desejo e a intensidade com que um
sujeito dedica sua atuação voltada ao atingimento dos seus objetivos são
fundamentais para definir a permanência da conduta e a seriedade dos princípios
morais que regram sua personalidade; entretanto a volatilidade do comportamento
do adulto invariavelmente pode distorcer a percepção das reais intenções do agente.
São fatores intrínsecos que exigem especialização e treinamento para
que o profissional possa detectar tais particularidades subjetivas na pessoa do
candidato à adoção, tão ou mais importante que verificar seu perfil psicológico
propriamente dito que o torne apto a dar orientação espiritual, amparo nas
dificuldades e energia para corrigir o rumo diante das tentações e desvios típicos da
juventude que irá vivenciar com o adotando.
165
Existem, ainda, fatores objetivos que precisam estar presentes para
que o candidato possa atender às necessidades e interesses do adotando: ter
condições sociais mínimas que permitam criar, no sentido de guarnecer alimentação,
vestuário, lazer, convivência num lar estruturado e fornecer formação suficiente para
garantir autonomia na fase adulta. Umas são necessidades emergenciais e
imediatas, outras perduram no tempo e exige perspicácia e intuição profissional para
estimar sua viabilidade.
As psicólogas Niva e Liana
273
, estudando a concepção de família
idealizada no processo de adoção sob o ponto de vista dos profissionais técnicos
que elaboram as avaliações psicossociais para inscrição, preparação e seleção de
adotantes, obtiveram os dados de natureza objetiva (factuais, concretos) e subjetiva
(valores, atitudes e crenças) a partir das falas dos psicólogos e assistentes sociais
entrevistados, implicando na grande dificuldade em definir o melhor interesse da
criança e do adolescente
274
:
• Não existem características, modelos ou perfis subjetiva e socialmente
idealizados ou estabelecidos para as famílias adotantes;
• Para cada critério de seleção proposto pelos técnicos, há uma discussão e uma
relativização do mesmo, sugerindo que cada caso e/ou situação estudada são
273
COSTA, Liana Fortunato. CAMPOS, Niva Maria Vasques. A família nos estudos psicossociais de
adoção: experiência em uma Vara da Infância e da Juventude. São Paulo, Editora RT, vol. 813,
2003, cit., p. 114/128.
274
ALPA, Guido. I principi generali e il diritto di famiglia, in Diritto famiglia, vol. XXII, 1993,
p.261/271; DIEREN, Benoît Van. L'intérêt de l'enfant: alibi, piège ou nécessité?, in RTDF – Revue
Trimestrielle de Droit Familial, 1994, p. 113 ss; DONNIER, Marc. L'intérêt de l'enfant, in Recueil
Dalloz-Sirey, chr XXVI, 1959, p. 180.
166
particularizados, não existindo uma "família ideal", mas diversas possibilidades.
Percebe-se a crença na existência de famílias contra-indicadas, ou seja, "algumas
características que não favorecem a adoção" indica a existência de critérios de
exclusão, como a desestruturação familiar e psicológica e, em contra-partida, a
existência de determinadas condições de saúde mental, funcionamento, dinâmica
e organização familiar que poderão propiciar um ambiente favorável ao bom
desenvolvimento da criança, "mesmo porque, ela pode não ser indicada neste
momento e a partir de todo um trabalho de orientação, de esclarecimento, ela
pode se tornar plenamente indicada ...".
275
• Motivação para adoção: o aspecto volitivo e voluntário da adoção são os fatores
mais importantes na avaliação, conquanto o engajamento e a vontade transpõem
obstáculos,
276
não se descuidando da possibilidade de manipulação ou condução
das vontades expressadas pelos adotantes.
• Indicação mútua: família/criança, criança/família, onde os perfis de ambas devem
se encaixar ou compatibilizar.
277
Um dos princípios gerais que devem pautar a
assistência psicológica nos processos de adoção é o de realizar uma avaliação
criteriosa das pessoas que se habilitam para adotar, procurando garantir que os
275
No mesmo sentido, COELHO, Francisco M. Pereira. Curso de Direito de Família, Coimbra, Ed.
Policopiada, 1986, p. 99; DOLTO, Françoise. Tout est langage. Paris, Le Livre de Poche, 1987,
p.80; CORNEAU, Guy. Pai ausente, filho carente. O que aconteceu com os homens?. São Paulo,
Ed. Brasiliense, 1997, cit., p. 63/65; LAMMERANT, Isabelle. L'adoption et les droits de l'homme
en droit comparé. Bruxelles, Bruylant/ Paris, L.G.D.J., 2001, cit., p. 661.
276
COSTA, Liana Fortunato. CAMPOS, Niva Maria Vasques. A família nos estudos psicossociais de
adoção: experiência em uma Vara da Infância e da Juventude. São Paulo, Editora RT, vol. 813,
2003, cit., p. 122.
277
GESELL, Arnold. A criança dos 0 aos 5 anos. São Paulo, Martins Fontes, 1996; MOTTA, Maria
Antonieta Pisano. Mães abandonadas: a entrega de um filho em adoção. São Paulo, Editora Cortez,
2001; KNOBEL, Maurício. Orientação familiar. Campinas, Papirus, 1992; TULKENS, F.. Le
placement des mineurs et le droit au respect de la vie familiale, in Rev. Trim. dr. h., 1993, p. 564.
167
pais adotivos possam oferecer à criança condições favoráveis ao pleno
desenvolvimento de suas potencialidades. Simultaneamente, investigar as
características psicológicas do adotando e do adotante, já que as personalidades
da criança e dos pais adotivos influenciam o resultado do processo.
278
• O momento vivido pela família é um importante critério de indicação da família
para adoção, embora relativo porque uma crise momentânea não deve implicar
em exclusão, podendo haver acompanhamento técnido e oportuna reavaliação
279
– As circunstâncias se alteram tanto quanto os momentos vividos, razão pela qual
parece-nos que a orientação dada não seja a mais adequada, não só em função
das constantes alterações dos momentos, mas principalmente pelo tempo de
expectativa durante a espera para uma nova reavaliação após os trabalhos de
adequação, mantendo-se a criança sob guarda provisória do pleiteante da adoção
e que certamente criará o vínculo afetivo, conforme abaixo abordado.
• O vínculo entre a família adotante e o adotando é de fundamental importância,
que se sobrepõe a possíveis inadequações e dificuldades, impondo-se uma
postura que permita a aceitação de diferenças existentes entre a família real e
suas concepções de adequação ou sua família idealizada, a partir do
reconhecimento da competência das famílias, enquanto sistemas que se auto-
278
A respeito, vide BOULANGER, François. Droit civil de la famille. Paris, Economica, t. 1 (Aspects
internes et internationaux), 2ª éd., 1992; t. 2 (Aspects comparatifs et internationaux), 1994, cit.,
p.80; NEVES, António Castanheira. O papel do jurista no nosso tempo, in Digesta – Escritos
acerca do direito, do pensamento jurídico, da sua metodologia e outros. Coimbra, Coimbra
Editora, vol. I, 1995, p. 9; do mesmo autor, O direito como alternativa humana. Notas de reflexão
sobre o problema actual do direito, cit., p. 287/302.
279
COSTA, Liana Fortunato. CAMPOS, Niva Maria Vasques. A família nos estudos psicossociais de
adoção: experiência em uma Vara da Infância e da Juventude. São Paulo, Editora RT, vol. 813,
2003, cit., p. 123.
168
organizam. Semelhantemente, no direito comparado sustenta-se que há a
polarização de duas finalidades, que ainda hoje servem de base à adoção
280
– por
um lado, o estágio de convivência assegura a continuidade familiar e permite a
concretização de uma paternidade ou maternidade desejadas e, por outro lado,
garante aos menores uma assistência.
• A intersubjetividade do profissional
281
no processo de estudo psicossocial
282
. Este
aspecto fundamental diz respeito à preparação do técnico, que nos leva a pensar
na importância de uma formação continuada, na possibilidade de estar sempre se
renovando, estudando e se atualizando. Os esforços da Administração no sentido
do oferecimento de cursos, supervisão, congressos, seminários, cursos e
programas de especialização e pós-graduação são de extrema importância para
uma melhor formação e preparação do profissional no contexto jurídico, a fim de
que as diferentes vivências possam ser assimiladas pelos técnicos envolvidos na
avaliação.
280
NOVA, Rodolfo de. Adozione (diritto internazionale privato), in Enciclopedia del Diritto, vol. I, p.
601 ss. ; DIEREN, Benoît Van. L'intérêt de l'enfant: alibi, piège ou nécessité?, in RTDF – Revue
Trimestrielle de Droit Familial, 1994, cit., p. 111.
281
GANNAGÉ, Pierre. La pénétration de l'autonomie de la volonté dans le droit international privé de
la famille, in Revue Critique, vol. 81, 1992, cit., p. 432; CARLIER, Jean-Ives. Autonomie de la
volonté et statut personnel. Bruxelles, Bruylant, 1992, cit., p. 420; OVERBECK, Alfred E. Von.
Les quetions générales du droit international privé à la lumière des codifications et projets récents -
Cours général de froit international privé, in Recueil des cours, . 176, vol. II, 1982, cit., p. 88;
JAYME, Erik. Identité culturelle et intégration: Le droit internationale privé postmoderne – Cours
général de droit international prive, in Recueil des Cours de l'académie de Droit International de la
Haye, 1995, cit., p. 152 – sustentam que os critérios subjetivos para avaliação psicossocial
justificam a escolha do adotante, como critério volitivo, segundo o conceito pessoal dos pais
biológicos em melhor atender aos interesses do adotando.
282
COSTA, Liana Fortunato. CAMPOS, Niva Maria Vasques. A família nos estudos psicossociais de
adoção: experiência em uma Vara da Infância e da Juventude. São Paulo, Editora RT, vol. 813,
2003, cit., p. 124/126.
169
• O reconhecimento da competência das "novas" organizações familiares e o
processo de autoconhecimento a partir da relação com o objeto de estudo: a
reflexão de cada profissional sobre suas próprias experiências em sua família e
determinada classe social e cultural, em confronto com cada caso analisado,
determinam a melhor capacitação para elaborar a avaliação técnica que autorize
a adoção pretendida e o atendimento das necessidades e dos interesses do
adotando
283
.
As avaliações psicológicas e sociais atualmente desenvolvidas para
fins de adoção carecem de aprimoramento e de estrutura bastante que permitam a
análise judicial necessária, urgente a melhoria neste aspecto, com maiores
investimentos públicos para a formação e especialização dos profissionais
encarregados pelos estudos conclusivos e desejável haja parceria e colaboração do
setor privado sem fins lucrativos, visando aumentar o número de profissionais
dedicados a este mister.
Entendemos indispensável a verificação da idoneidade do adotante
para assumir a responsabilidade definitiva e irrevogável da adoção, imprescindível
também quando se tratar de adoção intuitu personae de crianças e de adolescentes,
mesmo que dispensável a prévia inscrição no cadastro de adotantes. Apenas na
hipótese da avaliação psicossocial concluir pela comprovada e fundamentada
incompatibilidade do perfil do adotante intuitu personae aos interesses e
283
CARBONNIER, Jean. Les notions à contenu variable dans le droit français de la famille, in Les
notions à contenu variable en droit, études publiées par Chaïm Perelman et Raymond Vander Elst,
Bruxelles, Établissements Émile Bruylant, 1984, p. 99/112; BOULANGER, François. Droit civil de
la famille. Paris, Economica, t. 1 (Aspects internes et internationaux), 2ª éd., 1992; t. 2 (Aspects
comparatifs et internationaux), 1994, cit., p. 80.
170
necessidades de determinado adotando, autorizar-se-á a não homologação judicial
da adoção como consentida e proposta.
4.7. CADASTRO DE ADOTANTES
No tópico relativo à infância e juventude, o Corregedor-Geral da Justiça
do Estado do Paraná expôs as conclusões do III Encontro dos Corregedores-Gerais
das Justiças Estaduais e do Distrito Federal e Territórios, no sentido de que a
criação e manutenção de um cadastro centralizado de adotantes visa evitar múltiplas
adoções
284
.
Não concordamos sobre este aspecto de se evitar múltiplas adoções,
conquanto nada obsta a possibilidade de um mesmo adotante adotar várias
crianças, se preencher os requisitos legais e desde que tenha condições para
oferecer estímulo ao desenvolvimento da criança.
O Provimento nº 494/93, do Conselho Superior da Magistratura de São
Paulo dita, em seu art.7º, que "A adoção será sempre assistida pelo Poder Público
(...)" – Evidentemente, o registro determinado pelo art. 50 é de natureza diferente: irá
permitir uma mais fácil consulta dos candidatos a adotante, antes das entrevistas
pessoais, sempre frustrantes para as crianças não aceitas.
284
Ofício Circular n. 64, publicado em 06.11.1995 – Boletim Informativo COAD, Direito Imobiliário
nº 35, pág. 489. A propósito, ilustrativo julgado: TJSP – AC 32.214-0 – Catanduva – Câmara
Especial – Rel. Des. Prado de Toledo, j. 20.02.1997 – v.u.: "Comprovação satisfatória da
capacidade de adotar – Possibilidade de inscrição junto ao cadastro de adoções da Comarca –
Ressalva do magistrado bem colocada, no sentido de que, por possuírem filhos, serão preteridos
por aqueles que não os tem – Recurso não provido."
171
O preceito não estabelece que deva ser seguida a ordem cronológica
dos candidatos inscritos, o que resultaria contraproducente, no deferimento dos
pedidos. Consultar o cadastro de adotantes possibilita melhor adequação às
preferências com relação a sexo, idade, raça ou saúde das crianças.
No nosso sentir, houve distorção nos princípios que primeiro devem
nortear a adoção, posto que apenas o interessado na adoção deve ser entrevistado
para se aferir o legítimo interesse e sua idoneidade para atender aos interesses
prioritários do adotando (a ordem cronológica não precisa ser seguida), embora
concordemos que a prioridade dos interesses é da criança e, não as preferências do
adotante.
Referido Provimento nº 494/93 conduziu ao Provimento nº 12, de
06.07.1995, baixado pelo Desembargador Antônio Carlos Alves Braga, Corregedor
da Justiça do Estado de São Paulo, posteriormente incorporado nas Normas de
Serviços da Corregedoria Geral
285
, conforme transcrito:
“45. Todo juízo da Infância e da Juventude no Estado fica obrigado a
criar e/ou adaptar o cadastro de pessoas interessadas em adoção e
de crianças e adolescentes em condições de serem adotadas.
45.1. Os interessados deverão apresentar requerimento solicitando
sua inscrição, juntamente com os documentos exigidos no art.165 da
Lei 8.069/90, o qual será autuado, numerado e registrado em livro
próprio, após o que será dada vista ao setor técnico que, em quinze
285
CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo, Editora LTr,
2ª edição, 1997, cit., p. 210/211 – são nossos os grifos na transcrição.
172
dias, apresentará avaliação psicossocial e, em seguida, à Promotoria
da Infância e Juventude para parecer, após o qual serão conclusos
ao Juiz.
46. Os pretendentes à adoção (brasileiros e estrangeiros residentes
no País) deverão cadastrar-se junto ao Juízo da Infância e da
Juventude de seu domicílio, como dispõe o art. 50 do Estatuto da
Criança e do Adolescente.
(...)
50. O cadastro centralizado de pretendentes à adoção funcionará
junto à Comissão Estadual Judiciária de Adoção
Internacional
(CEJAI), destinando-se exclusivamente a
serviço de apoio aos
Juízes da Infância e da Juventude do Estado,
sem qualquer
interferência, prévia ou posterior, nas colocações feitas.
51. O Cadastro Central, quando consultado, fornecerá ao Juiz dados
referentes às dez primeiras pessoas que estejam cadastradas,
observando a ordem cronológica da inscrição.
51.1. Quando nenhuma das pessoas cadastradas atender aos
requisitos específicos, poderá ser solicitada relação das seguintes
até o exaurimento dos inscritos."
Parte dos motivos que deram ensejo à não admissão da adoção intuitu
personae pela doutrina e pela jurisprudência pátria estão nas disposições acima
transcritas, que indicam ser obrigatória a inscrição no cadastro de pessoas
interessadas em adotar (item 45.1 e 46) como condição para avaliação da
idoneidade, além de, no item 51 mencionar "observando a ordem cronológica da
inscrição", dando o equívoco entendimento de que a adoção deve seguir tal ordem.
173
Não concordamos com o enfoque dado, às vistas das menções
contidas nos itens 50 e 51.1, dispondo que o cadastro funcionará junto à CEJAI –
destaca-se para adoção internacional e destinará exclusivamente a apoio aos
Juízes, sem qualquer interferência, prévia ou posterior, nas colocações feitas,
ressaltada a possibilidade de nenhuma das pessoas cadastradas atender aos
requisitos específicos, permitindo seja consultada a relação até o exaurimento dos
inscritos.
A respeito, Luiz Antonio Miguel Ferreira
286
menciona que o principal
objetivo dos serviços auxiliares, conforme o artigo 150 do ECA, é assessorar a
Justiça da Infância e da Juventude, fornecendo subsídios através de laudos escritos
ou informações verbais, devendo desenvolver trabalhos de aconselhamento,
orientação e acompanhamento, não havendo um modelo ou critério pré-estabelecido
para tanto.
Porém, os laudos técnicos são prescindíveis, ou seja: obrigatório é o
estudo, a avaliação psicossocial, não sendo obrigatória a formalização documental
com a estrutura de laudo, se o procedimento reúne elementos suficientes para o
julgamento. Por outro lado, pode ocorrer a intervenção social ou psicológica, ou as
duas em conjunto, dependendo da necessidade revelada pela situação em
concreto.
287
286
FERREIRA, Luiz Antonio Miguel. Aspectos Jurídicos da Intervenção Social e Psicológica no
Processo de Adoção, in Justitia – Órgão do Ministério Público de São Paulo. Procuradoria-Geral da
Justiça e Associação Paulista do Ministério Público, vol. 196, 2001, pág.2/3.
287
ECA, art. 161, §1º, art. 162, §2º e art. 167 (estudo social) c/c art.186, §4º (relatório da equipe
interprofissional).
174
Aplica-se o CPC – Código de Processo Civil brasileiro quanto aos
prazos e procedimentos, incluindo-se suspeição e impedimento do profissional dos
serviços auxiliares, por disposição do art. 152 do ECA
288
e, sob este aspecto,
ousamos criticar, entendendo que, em havendo indícios de suspeição ou
impedimento de profissional técnico, impunha-se a imediata substituição por outro
profissional mediante ordem do Juízo sem necessidade do procedimento judicial de
suspeição ou de impedimento, porquanto as avaliações psicológica e social
haveriam de ser mais céleres, a fim de atender aos interesses urgentes e prioritários
do menor.
Em razão do Estatuto da Criança e do Adolescente ter estabelecido a
obrigatoriedade da autoridade judiciária manter, em cada Comarca ou Foro
Regional, um registro de pessoas interessados na adoção como condição
procedimental para os estudos sócio-psicológicos, regulamentado pela Corregedoria
Geral da Justiça do Estado de São Paulo através do Provimento CG-12, de
06.07.1995, conduziu-se à conclusão de que seria obrigatório o cadastro como
pessoa interessada em adotar.
289
Contudo, considerando o conjunto das Normas de Serviços da
Corregedoria Geral da Justiça, em especial os itens 50 e 51.1, o E. Tribunal de
288
A respeito, ver V. Acórdãos do E. TJSP, na Apelação Cível nº 17.626-0, Campinas, Rel. Des. Lair
Loureiro, j. 13.05.1993 e na Apelação Cível nº 38.241-0, Ribeirão Pires, Rel. Des. Cunha Bueno, j.
28.08.1997.
289
FERREIRA, Luiz Antonio Miguel. Aspectos jurídicos da intervenção social e psicológica no
processo de adoção, in Justitia – Órgão do Ministério Público de São Paulo. Procuradoria-Geral da
Justiça e Associação Paulista do Ministério Público, vol. 196, 2001, cit., p. 7 e 10; No mesmo
sentido, PACHI, Carlos Eduardo. A Atuação do Setor Técnico junto às Varas da Infância e
Juventude, in Infância e Cidadania, vol. 2, Munir Cury (organizador). São Paulo, 1998, pág.25.
175
Justiça do Estado de São Paulo tem decidido que o cadastro serve apenas de
auxílio, não sendo requisito essencial para o processo de adoção.
290
A interpretação deve considerar os objetivos visados na adoção,
observando as disposições constantes no ECA a que visa regulamentar,
evidentemente, prevalecendo os superiores interesses da criança ou do
adolescente, permitindo inferir que não se impõe, necessariamente, a ordem
cronológica dos cadastrados como interessados perante o juízo.
Neste sentido, apesar de referir-se a regularização de situação fática,
mencionamos as jurisprudências gaúchas:
"A ordem cronológica do art.50. do ECA comporta flexibilidade,
quando dois casais, em igualdade de condições, disputam a adoção
de menor, especialmente em caso de chamada “adoção dirigida”, em
que a mãe escolhe os adotantes, desde já, entregando-lhes o filho,
confiada na melhor guarda e no futuro da criança, que pretende
proteger, para que tenha um futuro garantido e não venha a sofrer
como ela as vicissitudes da vida, madrasta para mãe e para seus
outros filhos. Agora, quer proteger a sua cria e nada impede que
assim o faça."
(TJRS – AI 598023919 – RS – 8ª C.Cív. – Rel. Des. Roque Miguel
Fank, j. 26.03.1998)
"ADOÇÃO – Tendo a genitora da menor entregue sua filha em
adoção a um casal determinado (adoção 'intuitu personae'), não se
pode desconsiderar tal vontade, em razão da existência de listagem
de casais cadastrados para adotar. A lista serve para organizar a
290
AI nº 43.239-0 – São Paulo – Câmara Especial, Rel. Des. Alves Braga, j. 04.06.1998 e Embargos
de Declaração nº 40.748-0 – São Paulo – Câmara Especial, Rel. Des. Alves Braga, j. 30.07.1998.
176
ordem de preferência na adoção de crianças e adolescentes, não
podendo ser mais importante que o ato da adoção em si."
(Ap. Cível 70006597223, 7ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Luiz Felipe Brasil
Santos, j. 13.08.2003)
Em outro V. Acórdão prolatado pelo E. TJRS, através de sua Sétima
Câmara Cível, admitiu-se a adoção intuitu personae para regularizar situação fática,
em razão de o casal recorrente alega que, na prática, adotaram o menor ainda no
ventre materno, eis que acompanharam a mãe biológica durante toda a gestação,
com os cuidados e proteção necessários, acompanhando-a inclusive nas ecografias
e que juntos ficaram sabendo o sexo do bebê; mas nunca tiveram a intenção de
burlar a lista de adoções, bem como não pagaram para ter o menor consigo,
enfatizando que, pela soma dos contracheques do casal, pode-se verificar que não
há condições financeiras para tanto.
291
O E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através de sua
Câmara Especial, prolatou o V. Acórdão mantendo a criança no convívio da família
adotante, até que, provando a existência de fortes laços afetivos com a criança, e o
preenchimento dos demais requisitos legais, regularmente obtenham a adoção
intuitu personae.
Também este caso refere-se, em verdade, a regularização de situação
fática – adoção afetiva para atender aos superiores interesses da criança que,
nascida em novembro de 2002 e desde então entregue pela mãe biológica aos
291
ACÓRDÃO, Agravo de Instrumento nº 70.006.480.453, 7ª Câmara Cível do TJRS, Relator Des.
Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, v.u., j. 13.08.2003.
177
cuidados e muito carinho dos adotantes, só em março de 2003 ingressaram com
pedido de adoção após a concessão da guarda provisória, tendo o Juízo ordenado a
busca e apreensão da infante, com transferência para entidade de abrigo de
menores desamparados, "atento à falta de regular inscrição no cadastro, com ofensa
ao que dispõe o artigo 30 do Estatuto da Criança e do Adolescente, concluiu pela
carência, com a extinção do processo, sem exame do mérito".
292
Na Declaração de Voto, no mesmo V. Acórdão, o Desembargador
Roberto Vallim Bellocchi, acompanhando o voto do Desembargador Relator
Mohamed Amaro, expressa que considerou "a questão do cadastro, na hipótese,
não constitui obstáculo imediato à pretensão, já que a própria mãe da criança os
elegeu como aqueles que poderiam assumir tal responsabilidade, à semelhança da
adoção 'intuitu personae'".
As discussões acerca da adoção intuitu personae giram em torno das
seguintes questões:
• A genitora tem o direito de escolher o casal ou interessados na adoção do seu
filho?
• Deve-se validar essa escolha ou deve-se considerar que a genitora que abre mão
do seu filho não mais tem esse direito?
292
ACÓRDÃO, Agravo Regimental nº 103.327-0/5-01, Comarca de São Paulo, Câmara Especial do E.
TJSP, j. 14.07.2003, v.u. – Voto 18.880 do Des. Rel. designado Mohamed Amaro, registrado sob nº
00595542.
178
A Assistente Social Lucinete Santos
293
admite a imbricação da adoção
intuitu personae com as "adoções prontas". Compartilhamos o entendimento exposto
apenas no que pertine defender o princípio de que a escolha da genitora deve ser
considerada e priorizada, desde que os interessados escolhidos apresentem
condições básicas necessárias ao bem-estar geral da criança, nos seguintes termos
por ela expostos:
“...partir do princípio de que a genitora que abre mão do filho,
independentemente das suas razões e do seu sofrimento, tem
suprimido automaticamente o direito de escolha sobre quem poderá
lhe substituir na vida do filho que gestou durante nove meses,
significa adotar-se uma visão moralista do seu ato, partindo-se neste
caso de uma concepção de mundo que não leva em conta o contexto
sócio-histórico e as suas determinações sobre as condições de vida
e escolhas dos indivíduos. É reduzir a leitura da realidade à esfera
individualmente e moralizante o que possibilita julgar negativamente
essa mãe e excluir da sua vida mais um, e último, direito em relação
ao ser que gerou.
Ora, se partirmos de outra perspectiva de análise que contemple as
múltiplas determinações sócio-históricas e culturais, assim como as
inter-relações entre o universo objetivo e subjetivo dessa mãe que
abre mão do seu filho, certamente teremos uma outra postura e
poderemos adotar do ponto de vista técnico uma conduta de apoio e
que seja facilitadora do processo, excluindo dele a culpa, o
constrangimento, o julgamento moral reducionista e que a primeira
perspectiva certamente contempla.
É preciso ainda, sensibilizar os requerentes de adoções – “prontas”,
ou não – para uma visão positiva dos pais biológicos, considerando
as motivações objetivas e subjetivas da sua decisão de abrir mão ou
abandonar seus filhos, de modo a evitar-se que a desqualificação, da
origem social, ou do perfil dos pais biológicos venha a trazer sérios
293
SANTOS, Lucinete S.. Adoções prontas, in Abandono e adoção – Contribuições para uma cultura
de adoção. Fernando Freire (organizador). Curitiba, Terra dos Homens, Vicentina, 2001, cit.,
p.316/317.
179
problemas relacionais e emocionais para a criança (...) importa fugir
da armadilha dos modelos ideais e adotar uma postura de tolerância
(respeito) com as diferenças e com as alternativas encontradas pela
população, especialmente dos setores populares, para responder às
suas necessidades, pois assim como o saber não é uma obra
acabada, também as pessoas não o são ...”
Aliás, quanto ao cadastramento dos menores disponibilizados à
adoção, bem assim quanto ao cadastramento, ou não, dos candidatos a adotante,
orienta o Projeto de Lei 1.756/2003
294
, do Deputado João Matos, em trâmite no
Congresso Nacional:
Art. 7º. A Autoridade Judiciária, definindo os critérios de preferência
para adotar dentre os pretendentes cadastrados, ...
...
§2º. A inscrição de pretendentes será precedida por um período de
preparação pedagógica e emocional, orientado pela equipe do
Juizado da Infância e da Juventude, ou por organismo credenciado,
nos termos do art.60 desta Lei.
...
§4º. O cadastramento como adotáveis das crianças e adolescentes
cujos pais são desconhecidos, ou decaíram do poder familiar deverá
ser providenciado, no prazo de cinco dias, após o trânsito em julgado
da sentença que declarou tal circunstância.
§5º. O cadastramento como adotáveis das crianças e adolescentes
órfãos que se encontrem em regime de Abrigo se fará imediatamente
após a comunicação escrita da instituição ao Judiciário,
acompanhada de documentação comprobatória da orfandade e de
declaração desta de que não compareceram parentes reclamando o
desabrigamento e da juntada de certidão da distribuição do não
ajuizamento de pedido de colocação em família substituta por parte
294
Íntegra do PL-1.756/2003 em http://www.camara.gov.br, acessado em 01.10.2005.
180
dos seus familiares, ouvido o Ministério Público, não condicionado a
qualquer lapso temporal.
...
Art. 8º. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato
domiciliado no Brasil não inscrito no cadastro a que alude o art.7º
desta Lei quando se tratar de pedido de adoção unilateral, ou
formulada por parente próximo, ou com adesão expressa dos
genitores, ou quando se tratar de guarda fática, em que o lapso de
tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e
afetividade.
§1º. A adesão expressa dos genitores, ou de um deles, deverá ser
devidamente justificada, podendo a Autoridade Judiciária determinar
dilação probatória, de ofício, para comprovação do que for afirmado.
§2º. A Autoridade Judiciária deverá determinar as diligências
necessárias para verificar se os futuros pais adotivos são
adequados, se estão aptos e se estão devidamente preparados para
a adoção.
4.8. PROCESSO DE ADOÇÃO INTUITU PERSONAE
A colocação do menor em família substituta através da concessão da
guarda, tutela ou adoção é medida sempre preferível ao abrigo em entidade de
atendimento, toda vez que não for possível ou for inconveniente que o menor
permaneça com sua família biológica.
O abrigo em entidade de atendimento é medida provisória e
excepcional porque, na prática brasileira, é visto como verdadeira internação que
inviabiliza relacionamentos afetivos e impede a aquisição de princípios sociais e
morais, dificultando a boa formação da personalidade e preparo para a vida adulta
181
saudável, à vista da massificação do atendimento decorrente do significativo número
de crianças recolhidas na mesma entidade.
295
Não raramente a colocação em família substituta tem, como objetivo,
regularizar a posse de fato do menor – regularização essa que pode se dar mediante
pedido judicial de guarda, de tutela ou, geralmente, de adoção.
Em que pese entendermos que adoção "pronta" não se confunde com
adoção intuitu personae, o entendimento jurisprudencial pátrio tem admitido a
adoção intuitu personae quando já formado o vínculo afetivo decorrente da posse de
fato, a que se tem denominado adoção afetiva:
"ADOÇÃO – Guarda de infante a casal para fins de adoção, com
inobservância da ordem de antiguidade dos cadastros dos pretensos
adotantes – Inexistência de determinação legal para observância de
tal ordem (Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 50) –
Guardiões que obtiveram habilitação judicial, para fins de adoção –
Permanência do infante por mais de dez meses na companhia dos
pretensos adotantes – Manutenção desse status quo, conveniente
aos interesses da criança. (...)
não se pode deslembrar que o infante se acha na companhia dos
guardiões há mais de sete meses, noticiando os autos que, nesse
período, o casal vem cuidando, e bem, de sua criação, custeando a
assistência médica de que tanto necessita." (g.n.)
296
295
Decorre daí o entendimento generalizado, notadamente no direito comparado, que o processo de
adoção é um procedimento de natureza graciosa, ainda quando admitida certa característica de
natureza contenciosa, cf. SOUSA, Rabindranath Capelo de. A adopção – Constituição da relação
adoptiva. Coimbra, 1973 (separata do v. XVIII do Suplemento do BFDUC), cit., p. 153; REIS,
José Alberto dos. Processos Especiais, vol. II. Coimbra, Coimbra Editora, 1982, p. 397; VARELA,
João Antunes. Os tribunais judiciais, a jurisdição voluntária e as conservatórias do registro civil, in
RLJ – Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 128º, p. 131.
296
LEX 182/196-198, JTJ, AI 33.328-0, Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, Rel. Des. Luís de Macedo, v.u., 25.julho.1996 (grifos nossos)
182
"A ordem cronológica do art. 50, do ECA, comporta flexibilização,
quando dois casais, em igualdade de condições, disputam a adoção
de menor, especialmente em caso de chamada "
adoção dirigida", em
que
a mãe escolhe os adotantes, desde já, entregando-lhes o filho,
confiada na melhor guarda e no futuro da criança, que pretende
proteger, para que tenha um futuro garantido e não venha a sofrer
como ela as vicissitudes da vida, madrasta para mãe e para seus
outros filhos. Agora, quer proteger a sua cria e nada impede que
assim o faça." (g.n.)
297
"1. Estatuto da Criança e do Adolescente. Extinção do pátrio poder.
Sentença formal e substancialmente correta.
2. Adoção intuitu personae. Assistência judicial.
1. Como regra geral a
perda do pátrio poder, e isto resta claro na lei
de regência, será decretada judicialmente em procedimento
contraditório. Estando todavia os pais concordes com a sua extinção,
comparecendo em juízo e isto declarando de forma inequívoca e
expressa, "inexistirá lide ou pretensão resistida e a questão passa a
ter caráter meramente administrativo ou de jurisdição voluntária".
2. Quando, à luz da atual legislação menorista,
não se pode negar a
possibilidade da ocorrência da adoção intuitu personae, é inegável
também que ao Judiciário cumpre o dever de assisti-la, não
passivamente, mas nela interferindo, até mesmo para obstá-la, de
modo a resguardar, em sua inteireza, os superiores interesses do
perfilhado. Assim determina a regra constitucional inserta no § 5º do
art. 227, da CF." (g.n.)
298
297
AI 598023919, 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Rel. Des. Miguel
Fank, j. 26.03.1998, in
http://www.filhosadotivos.com.br (grifos nossos).
298
TJPR – Recurso de Apelação nº 96.629-6, Rolândia, Rel. Juiz Convocado Milani de Moura, ac. nº
13000, 1ª Câmara Criminal, j. 08/02/2001 (trata, entretanto, da concordância dos pais biológicos na
extinção do poder familiar) , in
www.mp.rs.gov.br (grifos nossos).
183
Os requisitos para a petição inicial de colocação em família substituta,
dispostos no art. 165, do ECA, configuram condição para concessão
299
,
acrescentando-se os requisitos especiais para o pedido de adoção
300
, podendo, com
procedimento contraditório e cumprimento dos requisitos postos no art. 156, do ECA,
cumular, com o pedido de adoção, os de destituição de tutela, de perda ou de
suspensão do poder familiar e com o de guarda provisória, mediante iniciativa do
interessado através de advogado constituído ou do representante do Ministério
Público.
Na generalidade dos sistemas, a decisão adotiva tem natureza
constitutiva, mesmo que os pedidos sejam cumulados com os de destituição de
tutela, de perda ou de suspensão do poder familiar e com o de guarda provisória.
301
Prevalece a natureza constitutiva da decisão também nos países em
que a homologação judicial é uma mera condição de eficácia do contrato
299
Art. 165, ECA: "São requisitos para a concessão de pedidos de colocação em família substituta: I –
qualificação completa do requerente e de seu eventual cônjuge, ou companheiro, com expressa
anuência deste; II – indicação de eventual parentesco do requerente e de seu cônjuge, ou
companheiro, com a criança ou adolescente, especificando se tem ou não parente vivo; III –
qualificação completa da criança ou adolescente e de seus pais, se conhecidos; IV – indicação do
cartório onde foi inscrito o nascimento, anexando, se possível, um cópia da respectiva certidão; V –
declaração sobre a existência de bens, direitos ou rendimentos relativos à criança ou ao adolescente.
Parágrafo Único: Em se tratando de adoção, observar-se-ão também os requisitos específicos."
300
ECA, arts. 40 e 42, §§ 1º, 2º e 3º, referentes à idade; art. 44, quanto à aprovação das contas do
requerente tutor ou curador; art.45, do consentimento dos pais, do representante legal ou do
adotando; art. 51, quando o requerente for estrangeiro.
301
SOUSA, Rabindranath Capelo de. A adopção – Constituição da relação adoptiva. Coimbra, 1973
(separata do v. XVIII do Suplemento do BFDUC) SOUSA, Rabindranath Capelo de. A adopção –
Constituição da relação adoptiva. Coimbra, 1973 (separata do v. XVIII do Suplemento do
BFDUC), cit., p. 156; ANDRADE, Manuel Domingues de. Noções elementares de processo civil,
vol. I. Coimbra, Coimbra Editora, 1956, p.71; VARELA, João Antunes. BEZERRA, J. Miguel.
NORA, Sampaio. Manual de processo civil, 2ª edição. Coimbra, Coimbra Editora, 1985, p. 69;
CASTRO, Artur Anselmo de. Lições de processo civil, vol. I. Coimbra, Livraria Almedina, 1970,
p.250; MENDES, João de Castro. Direito Processual Civil, vol. I. Lisboa, Associação Académica
da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1980, p. 79/80.
184
previamente realizado, embora não se resuma à verificação do cumprimento das
condições legais, permitindo e até aconselhando uma apreciação da conveniência
da adoção, mediante averiguação dos relatórios e inquéritos dos organismos sociais
que colaboram na fase preparatória da adoção e colocação pré-adotiva.
Interessante observar a necessidade de anuência expressa do cônjuge
ou do companheiro, quando o requerente da adoção for casado ou mantenha união
estável, more uxorio, pois "seria contrário aos princípios fosse o menor posto no seio
de família que o não aceita de todo"
302
, exceto se comprovada a separação de fato,
para que o menor seja colocado numa família com a qual possa conservar ou
estabelecer vínculos afetivos.
O processo judicial para adoção de menores tem se mostrado, em
muitos casos, por demais moroso, podendo se arrastar por anos a fio, o que impinge
imenso sofrimento e expectativas às partes, não raro afetando, pela via direta ou
indiretamente, o próprio menor.
Ilustra a situação o V.Acórdão em que relata que a mãe biológica
"deixou o filho com Lúcia Helena que comprometeu-se a dele cuidar por alguns dias;
entretanto, logo em seguida, Lúcia Helena veio a entregar a criança para o casal
João e Lucélia, e estes, por sua vez, passaram-no para os requerentes." – a mãe
biológica disse que permitiu que o filho ficasse com Lucélia por apenas quinze dias e
302
PELUSO, Antônio Cézar. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, Munir Cury e outros
(coordenadores), São Paulo, Malheiros Editores, 5ª edição, 2002, p. 508/509: entretanto, os
divorciados e os judicialmente separados podem adotar em conjunto, desde que o estágio de
convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal e acordado sobre a guarda e o
regime de visitas (art.42, §4º, ECA).
185
isto para que fosse levado a um médico, mas não se concluiu, com firmeza, se a
entrega, a pessoa diversa dos requerentes da adoção, foi definitiva ou temporária. O
processo de adoção se arrastou por mais de dez anos e ainda não havia decisão
definitiva.
303
Na adoção intuitu personae proposta na presente tese, ocorre quando,
com concordância dos pais biológicos, a adoção for requerida para pretendente
específico, que ainda não tenha formado vínculo de afetividade em decorrência de
convivência anterior com o menor (não se trata, pois, de regularização da posse de
fato ou da guarda irregular do menor), cabendo o processo de adoção intuitu
personae propriamente dito.
E esta é a única hipótese verdadeiramente intuitu personae ou
direcionada, não comportando cumular pedido de destituição ou suspensão do
poder familiar – é efetivamente mais célere, embora prevista a oitiva dos pais em
audiência, como uma providência a mais, não exigida no processo de adoção
comum, conforme se extrai do Parágrafo Único do artigo 166, do ECA:
Art. 166: Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou
suspensos do pátrio poder, ou
HOUVEREM ADERIDO
EXPRESSAMENTE AO PEDIDO DE COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA
SUBSTITUTA, ESTE PODERÁ SER FORMULADO DIRETAMENTE
em cartório, em petição ASSINADA PELOS PRÓPRIOS
REQUERENTES.
303
Recurso Especial nº 100.294-SP (1996/0042191-9), Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça,
v.u., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior.
186
Parágrafo Único: Na hipótese de CONCORDÂNCIA DOS PAIS, eles
serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do
Ministério Público, tomando-se por termo as declarações.
Neste aspecto, Granato entende que se o poder familiar estiver
suspenso, poderá ocorrer a destituição e, então, o procedimento se torna
contraditório (art. 169), devendo os interessados terem assistência de advogado.
304
Ousamos discordar desse entendimento, já que o caput do artigo 166,
do ECA, dispensa a intervenção de advogado, permitindo que o pedido seja
assinado diretamente pelos próprios requerentes da adoção quando, no exercício do
poder familiar, os pais biológicos houverem aderido expressamente ao pedido ou
quando forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar –
implica dizer que a suspensão ou a destituição do poder familiar é anterior ao pedido
de acolhimento em família substituta formulada pelo requerente, não podendo haver
cumulação com o pedido de adoção.
Com efeito, se os pais biológicos aderirem expressamente com a
colocação em família substituta específica e determinada, o pedido, assinado pelos
próprios requerentes, poderá ser formulado diretamente em cartório.
A sistemática disposta no art. 166 e Parágrafo Único, do ECA, confere
maior celeridade ao processo de adoção, posto que dispensa a intervenção de
advogado regularmente constituído, não há contraditório porque inexiste lide e, por
isso, permite seja apresentado o pedido diretamente em cartório judicial, como se
304
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. A destituição do poder familiar e os procedimentos da
adoção, in Grandes temas da atualidade – adoção. Rio de Janeiro, Ed. forense, 2005, cit. , p. 175.
187
pode extrair do comentário do Desembargador Antônio Cézar Peluso, do E. Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo:
"(...) Esta concordância pode ser manifestada na mesma petição ou
em documento que a instrua; mas, para efeito de controle da eficácia
de ato de tamanha magnitude jurídica, que, como declaração de
vontade, só basta quando seja veraz, consciente, livre e firme, os
pais serão ouvidos logo, em audiência especial mas reservada
(art. 206, caput), mediante termo de declarações, pelo juiz e, por
intermédio dele, pelo representante do Ministério Público.
A audiência há de ser imediata, precedendo, de qualquer modo, a
deliberação das diligências instrutórias (art. 167), porque concerne a
pressuposto de simplificação do procedimento: retratando-se os pais,
ou não bastando a concordância, o juiz assinará prazo de 10 dias
para que seja a inicial emendada e subscrita por patrono legalmente
habilitado, com adoção do rito contraditório (art. 284 do CPC).
2. Como se percebe, a dispensa de representação responde à
conveniência de simplificação do procedimento, em hipótese onde,
não existindo lide atual nem virtual, desaparece a necessidade do
contraditório e da atuação técnica conseqüente (art.5º, LV, da CF, a
contrario). Daí não quadrar aos casos de cumulação objetiva (cf.
comentário nº 1, art. 169), cujo pedido prejudicial necessário impõe
sempre a adoção de procedimento sujeito ao princípio da
bilateralidade da audiência (art. 169, caput).
Essa a razão por que a regra não se aplica a pedido de adoção de
criança ou adolescente contra a vontade de pais que estejam
suspensos do exercício do pátrio poder: há aí, sob pena de inépcia,
cúmulo obrigatório (rectias, ônus de cumular) com pedido de
destituição (art. 45, § 1º). Nem a pedido de guarda a que se oponha
qualquer dos genitores: há, aqui, conflitualidade latente."
305
305
PELUSO, Antônio Cézar. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, Munir Cury e outros
(coordenadores), São Paulo, Malheiros Editores, 5ª edição, 2002, cit., p. 510.
188
A procura do ponto de equilíbrio entre autonomia da vontade dos pais
versus família-instituição, privado versus público tem sido objeto de inúmeras
discussões jurídicas e de reformas legislativas, acentuadamente nos Estados Unidos
e em alguns países europeus.
306
A necessidade de audiência reservada é específica para os casos de
adoção intuitu personae – não exigida para a adoção comum – e tem, por
fundamento, exatamente verificar se a declaração de vontade, tanto dos pais
biológicos como também do pretendente da adoção, é verdadeira, consciente, livre,
firme e fundado em motivos legítimos
307
, aqui mais se acentuando a perspicácia, a
sabedoria e a experiência do juiz e do representante do Ministério Público, a fim de
coibir eventual tentativa de negociações ou interesse ilícito por parte dos adultos.
O pedido de adoção intuitu personae pode ser formulado juntamente
com o de guarda provisória e estágio de convivência, desde já podendo ser
deliberado pelo juiz.
A partir desta etapa procedimental, o processo de adoção intuitu
personae segue o mesmo procedimento previsto para a adoção comum, com
avaliação psicossocial, a ser realizada por equipe interprofissional, procedida no
306
PAUWELS, J.M.. Les leçons du droit comparé pour un droit aux dimensions européennes, in La
réforme du droit de la filiation – perspectives européennes. Bruxelles, Bruylant, 1981, p. 281/293;
DUTOIT, Bernard. L'évoution récente du droit de la filiation en France, en République Fédérale
d'Allemagne, en Autriche et en Italie, in Familienrecht im wandel – Festschrift für Hans
Hinderling. Basel/ Stuttgart, Helbing & Lichtenhahn Verlag, 1976, p. 1/19; BOULANGER,
François. Droit civil de la famille. Paris, Economica, t. 1 (Aspects internes et internationaux), 2ª éd.,
1992; t. 2 (Aspects comparatifs et internationaux), 1994, cit., p. 3 ss.
307
ECA, art. 43: "A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e
fundar-se em motivos legítimos."
189
momento oportuno, determinado de ofício ou a requerimento das partes ou do
Ministério Público, antes que seja deferida a adoção em definitivo.
A tese ora defendida, apesar dos respeitáveis argumentos contrários
despendidos pela maioria dos doutrinadores pátrios, afigura-se respaldada pela
previsão expressa contida no artigo 166, do ECA, embora a jurisprudência nacional
ainda não tenha admitido a possibilidade lícita da adoção intuitu personae naqueles
casos em que, não se tratando de regularização de situação fática ou posse do
estado de filho, não houve configuração do vínculo de afetividade criado pela
convivência por tempo considerável entre adotante e adotando.
O V. Acórdão abaixo colacionado aponta para possibilidade jurídica da
adoção intuitu personae, acolhido o procedimento simplificado do processo adotivo
com esta peculiaridade – mesmo que se refira a pretendentes à adoção que já
estavam convivendo com o adotando desde o nascimento, portanto, formado o
vínculo afetivo: disto talvez se possa explicar a demora dos recorrentes em pleitear
adoção tão logo a criança lhes foi entregue, justamente porque ainda não há firme
jurisprudência nacional claramente admitindo a adoção dirigida ou intuitu personae:
ADOÇÃO – Intuitu personae – Possibilidade jurídica do pedido –
Validade da manifestação de vontade da genitora, em ver seu filho
adotado pelo casal recorrente – Interpretação do artigo 166 da Lei
Federal n. 8.069, de 1990 – Prosseguimento do feito ordenado –
Recurso provido para esse fim.
Apelação Cível n. 21.010-0.
(...)
Como colocado por ocasião do julgamento do Mandado de
Segurança n. 20.561-0-6, a jovem A.N., logo depois do nascimento
190
do filho, manifestou, ainda na maternidade, a intenção de entregá-lo
em adoção. O fato chegou ao conhecimento da Vara da Infância e da
Juventude de ... e, por isso, uma assistente social daquele Juízo foi
entrevistá-la. A intenção foi ratificada.
Os avós maternos do infante acabaram pleiteando sua guarda, que
lhes foi deferida. Entretanto, passados apenas quinze dias, a
genitora da criança compareceu perante o Juízo da Infância e da
Juventude para manifestar seu consentimento com a adoção de seu
filho por parte dos apelantes.
Os recorrentes foram rapidamente entrevistados pelo setor técnico
da Vara, restando inequívoca a intenção deles de pleitearem a
adoção. Sobreveio, então, a respeitável sentença guerreada, que
apreciando de plano o pedido dos apelantes, indeferiu-o.
(...)
Na Justiça Especializada da Infância e da Juventude não se reclama
o rigor do processo civil. É muito comum, por isso, que os pedidos de
adoção sejam deduzidos perante o setor técnico dos Juízos
Menoristas, por ocasião do atendimento dos interessados. Foi o que
ocorreu.
O caso sob exame, de qualquer forma, versa peculiaridade: é que
não existe, de fato, conflito de interesses a ser dirimido. A.N.
concorda com a adoção de seu filho por parte dos recorrentes. Do
mesmo modo, os avós maternos do infante.
A divergência repousa, apenas, na discussão acerca da
possibilidade jurídica de os genitores de uma criança elegerem seus
adotantes.
Como também já colocado por ocasião do julgamento do mandado
de segurança antes referido, pode-se levantar, até com certa
facilidade, inúmeros argumentos contrários à chamada adoção
intuitu personae.
Mas à vista da letra do artigo 166 da Lei Federal
n. 8.069, de 1990, não se pode negar sua recepção pelo
ordenamento jurídico.
Decorre daí que nada impedia que a genitora do pequeno R.
manifestasse, validamente, sua pretensão de ver seu filho acolhido,
para fins de adoção, pelo casal apelante.
191
Com isso não se transforma o Juízo da Infância e da Juventude em
mero homologador de decisões já tomadas pelos interessados, como
pareceu ao Doutor Juiz de Direito.
E isso porque cabe ao Juiz verificar se o casal escolhido para
adoção não esbarra no óbice de que trata o artigo 29 da lei de
regência. Se esse o caso, a pretensão de adoção deve, sem dúvida,
ser indeferida. Caso contrário, vale dizer, inexistindo obstáculo à
pretensão manifestada, deve ela ser acolhida.
O caso de que se cuida, é certo, está cercado de circunstâncias que
acabaram mesmo não esclarecidas (verbi gratia, não se sabe porque
os avós maternos do infante não manifestaram, desde logo, ao Juízo
a impossibilidade de assumirem a criação e educação do neto;
não
se sabe por qual motivo os apelantes não se apresentaram, também
desde logo, ao mesmo Juízo, para postularem a adoção, uma vez
que tudo demonstra que a criança lhes foi entregue logo depois do
nascimento).
Mas essas circunstâncias não apontam para a "fraude" a que se
refere o douto Magistrado.
O próprio relatório de fls. 16-17 observa que, a princípio, nada há em
relação ao casal apelante que o inabilite para a pretendida adoção.
Ao que tudo indica, por outro lado, a criança está bem amparada,
recebendo dos apelantes o afeto, os cuidados e a educação de que
é merecedora.
O apelo, portanto, merece acolhida, para o fim de afastar o
indeferimento de plano do pedido de adoção.
Reconhecida, assim, a
legitimidade do pleito, caberá ao douto Juízo de origem promover os
estudos técnicos necessários sobre a convivência, para a criança, da
pretendida adoção (Lei Federal n. 8.069, de 1990, artigo 43). Em
outras palavras, apurar-se-á, de um lado, sobre a adaptação do
infante no lar substituto e, de outro, sobre a efetiva disponibilidade
dos apelantes para exercerem, definitivamente, as funções parentais,
considerando-se, inclusive, o tempo já decorrido desde o
acolhimento do pequeno R. no lar dos recorrentes.
(...)." (g.n.)
308
308
LEX 177/14-17, Apelação Cível n. 21.010-0, Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, Rel. Des. Dirceu de Mello, 19.10.1995, v.u.
192
Defendemos a possibilidade jurídica, a licitude e a previsão legal da
adoção intuitu personae, notadamente nos casos em que, além de não se cumular
pedido de extinção do poder familiar
309
, ainda não houve formação do vínculo de
afetividade, ou seja, não se tratando de regularização de situação fática em que há
anterior posse de menor.
Entendemos que, a partir da serena admissão da adoção intuitu
personae, como mais uma forma de adoção lícita, não mais persistem motivos ou
receios de os pretendentes, em conjunto com os pais biológicos, deduzirem a
intenção de adoção consentida e direcionada.
Não deve haver receios por parte dos pais biológicos em defender um
futuro melhor para seu filho, mesmo que isso implique na manifestação consciente
de entregá-lo para adoção; não há ilicitude alguma na coragem de o pretendente
apresentar-se com a intenção de adotar determinado menor, submetendo-se à
posterior avaliação psicossocial e obter autorização judicial para iniciar o estágio de
convivência.
309
Importante ressaltar que o Projeto de Lei nº 1.756/2003 – Lei Nacional da Adoção, dispõe, no seu
art. 21, §3º que "Para a promoção do pedido de adoção é
DISPENSÁVEL A PRÉVIA
DECRETAÇÃO DO PODER FAMILIAR em relação aos pais falecidos ou que ADERIRAM
EXPRESSAMENTE AO PEDIDO, caracterizando hipóteses de extinção previstas na lei civil, ou
quando os pais forem desconhecidos." (grifos nossos)
193
Nas "Conclusões do I Encontro Estadual de Juízes da Infância e
Juventude"
310
, da Corregedoria do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do
Sul, deliberou-se que "Adoção de recém-nascido (adoção direcionada/admissão da
adoção 'intuitu personae') – Conveniência do ajuste de um procedimento entre
hospitais e Judiciário (modelo de Porto Alegre), retirando o Conselho Tutelar do
circuito do processo de adoção, ressalvadas as hipótese de provocação do Poder
Judiciário" – APROVADO POR UNANIMIDADE: indica a tendência brasileira de
reconhecer a possibilidade legal de adoção intuitu personae, nos moldes como
defendemos.
As disposições contidas no Projeto de Lei 1.756/2003 reforçam nossa
tese de que a adoção intuitu personae é mais uma forma de adoção legal e que
dispensa o prévio cadastramento do adotante, semelhantemente previsto para as
adoções unilaterais, requeridas por parente próximo e aquelas em que já vínculo de
afetividade formada, visando regularizar situação fática de convívio prolongado:
DAS HIPÓTESES DE DISPENSA DE PRÉVIO CADASTRAMENTO
Art. 8º. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato
domiciliado no Brasil não inscrito no cadastro a que alude o art. 7º
desta Lei quando se tratar de pedido de adoção unilateral, ou
formulada por parente próximo, ou com adesão expressa dos
genitores, ou quando se tratar de guarda fática, em que o lapso de
tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e
afetividade.
§1º. A adesão expressa dos genitores, ou de um deles, deverá
ser devidamente justificada, podendo a Autoridade Judiciária
310
Realizado em Bento Gonçalves, os dias 1, 2 e 3 de dezembro de 2.002, divulgado pela Internet,
http://www.tj.rs.gov.br, acessado em 22.03.2005.
194
determinar dilação probatória, de ofício, para comprovação do
que for afirmado.
§2º. A Autoridade Judiciária deverá determinar as diligências
necessárias para verificar se os futuros pais adotivos são
adequados, se estão aptos e se estão devidamente preparados para
a adoção.
...
ADOÇÃO COM DISPENSA DE PRÉVIO CADASTRAMENTO
Art. 41. Somente serão admitidos pedidos de adoção com dispensa
de prévio cadastramento quando o requerente, além dos requisitos
previstos nos incisos I a IV do artigo nº 29 desta Lei, comprovar na
petição inicial que se inclui em uma das hipóteses do artigo 8º,
também desta Lei.
§1º. Nos casos de adoção unilateral, de parente próximo ou com
adesão expressa, será obrigatória a realização de audiência, na
presença da Autoridade Judiciária e do Promotor de Justiça,
para oitiva dos genitores, salvo se falecidos, decaídos do Poder
Familiar, desconhecidos ou declarados judicialmente ausentes
311
,
ocasião em que deverão ser advertidos da irrevogabilidade da
medida. Se os genitores forem menores de dezoito anos, ainda que
assistidos ou representados pelos pais, a Autoridade Judiciária lhes
dará curador especial, consignando no termo que a concordância se
dá em relação à adoção e não exclusivamente para aquele pedido
que está sendo processado.
§2º. Nos casos de adoção de criança ou adolescente que se
encontre sob a guarda de fato do adotante por lapso de tempo que
permita confirmar a formação de vínculos de afinidade e afetividade,
será obrigatória a formação do contraditório, aplicando-se, no que
couber, as regras do artigo subseqüente.
311
No nosso sentir, a ressalva deveria referir-se às adoções unilateral e a parente próximo, sendo
impertinente tal ressalva quando se tratar de adoção com adesão expressa (intuitu personae), posto
que obrigatória a manifestação da mãe e/ou do pai – impossível se falecidos, sem exercício do
poder familiar, desconhecidos ou ausentes.
195
§3º. Havendo necessidade, a requerimento da parte, do Ministério
Público ou de ofício, a Autoridade Judiciária poderá determinar a
realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional,
bem como a oitiva de testemunhas.
312
O Projeto de Lei é claro nas hipóteses de dispensa de prévio cadastro
de adotantes brasileiros: (1) adoção unilateral, (2) formulada por parente próximo,
(3) com adesão expressa dos genitores (adoção intuitu personae proposta), (4)
quando se tratar de guarda fática, em que o lapso de tempo de convivência
comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade.
Na adoção decorrente da prolongada guarda de fato temos a filiação
afetiva já construída entre adotante e adotando; mas tal convívio não precisa,
necessariamente, que o adotante tenha sido precedentemente indicado pela mãe
e/ou pai biológicos, vale dizer, nem sempre é com antecedente intenção a
determinada pessoa ou intuitu personae.
Expresso o procedimento diferenciado para a adoção em que o
adotando se encontre sob guarda de fato do adotante, por tempo suficiente a
configurar a afetividade - §2º do art. 41, do PL 1.756/2003, o que reforça nossa
sustentação de que adoção para regularização de guarda de fato (posse do estado
de filho) NÃO se confunde com adoção intuitu personae que defendemos ocorrer
312
Íntegra do Projeto de Lei nº 1.756/2003 – Lei Nacional da Adoção, do Deputado João Matos –
PMDB/SC na Internet,
http://www.camara.gov.br, acessado em 09.04.2005.
196
antes da formação do vínculo de afetividade entre adotante e adotando, i. é., não
visa regularizar situação fática anterior
313
.
Tratando-se de adoção intuitu personae, a adesão expressa deverá ser
devidamente justificada, sujeita à comprovação da afirmação. O processamento da
adoção intuitu personae, da unilateral e a parente próximo é de jurisdição voluntária
por não exigir a antecedente perda do poder familiar (§1º do art. 41), diferenciado do
processamento da adoção para regularização da guarda de fato, que exige prévia
destituição do poder familiar mediante formação do contraditório (§2º do art. 41).
Como se depreende, a adoção para regularizar guarda de fato não se
confunde com a adoção com adesão expressa do(s) genitor(es), sendo esta a única
hipótese verdadeiramente intuitu personae, posto que a mãe e/ou o pai biológicos,
com a adesão, indica(m) o adotante que manisfesta sua vontade e intenção de
assumir a filiação, antes mesmo da formação do vínculo de afetividade entre
adotante e adotando.
313
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Adoção pronta X adoção pelo cadastro, in Grandes Temas da
Atualidade – Adoção. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2005, p. 248: "Intuitu personae é o nome dado
ao ato em que a mãe biológica determina para quem deseja entregar seu filho ... configurando um
caso das chamadas 'adoções pronta' ou o popular 'prato feito' ... para que se legalize uma situação
já definida, um fato, de certo modo, consumado", com o que não concordamos com a 2ª parte.
197
5. ADOÇÃO DE MENORES NO DIREITO COMPARADO
Neste capítulo, abordando, notadamente, as peculiaridades da adoção de
menores em outros países, procuraremos enfocar os elementos e os subsídios que
nos permitiram defender a viabilidade da adoção intuitu personae, como sendo mais
uma das formas legais de adoção e que, sobretudo, pode melhor atender aos
prioritários interesses da criança ou do adolescente, quando sua criação e sua
formação não puderem ser feitas no seio de sua família de origem biológica.
5.1. PRECEDENTES HISTÓRICOS DO DIREITO ROMANO
O Direito Civil brasileiro adotou a maioria dos conceitos e princípios
fundados no direito romano, que, aliás, transcendeu os limites do Mundo Antigo,
servindo de base para a maioria das legislações estrangeiras, desde os primórdios
dos tempos.
314
No direito romano estavam previstos dois tipos de adoção: a ad
rogatio e a adoptio.
315
314
SOUSA, Rabindranath Capelo de. A adopção – Constituição da relação adoptiva. Coimbra, 1973
(separata do v. XVIII do Suplemento do BFDUC), cit., p. 11 ss.
315
BRANCA, Giuseppe. Adozione – Diritto romano, in Enciclop. Dir. v. I, p. 580/581, fala sobre a
adoptio naturam imitatur – no mesmo sentido, SOUSA, Rabindranath Capelo de. A adopção –
Constituição da relação adoptiva. Coimbra, 1973 (separata do v. XVIII do Suplemento do
BFDUC), cit., p. 40 ss: "... a adopção não copia, ficticiamente, a consangüinidade. As causas de
uma e outra são diferentes, os efeitos é que tendem a assemelhar-se, sem porém se confundirem ...".
198
A ad rogatio
316
era um ato de direito público, em que um chefe de uma
família podia adotar outra família inteira, desde que o ad rogante não tivesse
descendência (não podia ter filhos, não ter capacidade para gerá-los e
impossibilidade de ser castrado), de forma que o ad rogado entrava, com toda a sua
família, seus bens e riquezas, para a família do ad rogante.
317
Como a ad rogatio também extinguia os cultos da família do ad rogado,
era necessária audiência junto ao pontífice e em presença do povo romano. Caso
todos (ad rogante, ad rogado e povo) estivessem de acordo, a ação era aceita
318
,
permitindo um ganho de poder ao ad rogante dentro da comunidade.
A adoptio somente se processava perante autoridade do magistrado
319
.
Os direitos do pai natural não se dissolviam, nem se transferiam para o pai adotivo e,
mesmo que concedidos ao adotado os direitos sucessórios ab intestado, o pátrio
316
EHRENZWEIG, Albert; JAYME, Erik. Private international law – Special Part. Vol.II, Leyden/
Dobbs Ferry. New York, A.W.Sitjthoff/ Oceana Publications, Inc., 1973, cit., p. 232; BRANCA,
Giuseppe. Adozione – Diritto romano, in Enciclop. Dir. v. I, cit, p. 580.
317
GUALAZZANI, Ugo. Adozione (Diritto intermedio), in Novissimo Digesto, vol. I, p.288/290;
VISMARA, Giulio. Adozione (Diritto intermedio), in Enciclopeida Diritto, vol. I, p. 581/584 – a
adoptio plena ou "forte", conferia a transmissão familiar.
318
Na adoptio per populum eram feitas três perguntas: uma ao ad rogante, uma ao ad rogado e uma ao
povo. Se todos estivessem de acordo, a família toda do ad rogado, extinta, submetia-se ao poder do
ad rogante, de forma que se alterava, inclusive, a estrutura da urbe (cidade): VOLTERRA,
Edoardo. Adozione (Diritti orientali; diritti greci; diritti romano), in Novissimo Digesto, vol. I.
Italia, p. 286/288; VISMARA, Giulio. Adozione (Diritto intermedio), in Enciclopeida Diritto, vol.
I, cit., p. 581/584.
319
Treze séculos de evolução interna desde a fundação de Roma até a compilação das coleções do
direito romano pelo Imperador Justiniano, em 23 de novembro de 533 D.C., entrando em vigor aos
30 de Dezembro de 533 da Era Cristã. Título XI – De Adoptionibus, §1. - "A adopção se opera de
dois modos: em virtude de rescripto imperial, ou da autoridade do magistrado. Em virtude da
autoridade do imperador, adoptamos aquelles ou aquellas que são ´sui juris; e esta especie de
adopção se chama adrogação. Em virtude da autoridade do magistrado, adoptamos aquelles ou
aquellas que se acham em poder dos ascendentes, quer no primeiro grau, como o filho ou a filha,
quer em grau inferior, como o neto ou a neta, o bisneto ou a bisneta."
199
poder não era transferido ao pai adotivo, exceto se a adoção fosse feita a um dos
avôs
320
.
Os filhos indesejados
321
(os ilegítimos, os advindos depois do quarto
nascimento, os doentes) eram abandonados à própria sorte nas vias públicas, como
forma de controlar o tamanho da família e manter a qualidade de vida do núcleo
familiar existente.
Os abandonados eram denominados expositus (expostos) e os que
sobreviviam comumente eram recolhidos por alguém, não para dar uma família ao
desamparado, mas, sim, para redistribuição de crianças e de mão-de-obra ou para
serem vendidas como escravas ou como prostitutas. Essa idéia é absolutamente
contrária à moderna concepção do instituto e objetivos da adoção.
Na evolução do direito romano, a adoptio passou a ser um ato de
direito privado, realizado por meio de escritura em tabelionato (adoptio tabulis
320
VAMPRÉ, Spencer. Institutas do Imperador Justiniano Traduzidas e Comparadas com o Direito
Civil Brasileiro. São Paulo, Ed. Livraria Magalhães, 1915, pág.26/27: "§2.- ... quando o filho de
família é dado por seu pae por natureza em adopção a um extranho, os direitos do pae de modo
algum se dissolvem, nem se transferem para o pae adoptivo, nem fica o filho em poder deste, ainda
que nós lhe concedamos os direitos successorios ab-intestado. Si, todavia, o pae por natureza der
em adopção o filho, não a um extranho, mas ao avô materno do filho, ou si o proprio pae fôr
emancipado, ou si fôr dado em adopção ao avô paterno, ou ao bisavô paterno ou materno, neste
caso, porque concorrem na mesma pessoa os direitos naturais e os de adopção, fica estavel o direito
do pae adoptivo, unido já pelo laço natural, já pela força legal da adopção, de modo que o filho
entra para a familia e poder do pae adoptivo."; EHRENZWEIG, Albert; JAYME, Erik. Private
international law – Special Part. Vol.II, Leyden/ Dobbs Ferry. New York, A.W.Sitjthoff/ Oceana
Publications, Inc., 1973, cit., p. 232: a adoptio minus plena ou adoção restrita ou "fraca", o adotado
permanecia na família de origem .
321
Nos Estados Unidos, em meados do século XIX, os filhos indesejados eram eliminados por meio do
infanticídio.
200
copulata),
322
pelo qual um romano adotava alguém de um pater familia. O pater
familia vendia duas vezes seu filho ao candidato à adoção e este o devolvia ao pai
biológico por duas vezes – na terceira vez, o candidato a pai adotivo reivindicava a
criança e seu pai biológico perdia o direito de reclamá-la.
Se houvesse arrependimento por parte do pai biológico, bastava não
vender a criança pela segunda ou terceira vez, posto que se o filho que fosse
vendido por três vezes, ficava alforriado do poder do pai natural (este rito tinha
relações com uma interpretação da Lei das Doze Tábuas, em que se condenava o
abuso dos pais que vendiam seus filhos).
A transação tinha lugar entre o pai de sangue e o adotante, sem
intervenção da assembléia pública, já que tinha menor importância política,
econômica e religiosa que a ad-rogatio, uma vez que a família do adotado não ficava
vinculada ao ato, submetendo apenas o adotado ao pátrio poder do adotante.
323
A adoptio tabulis copulata era, pois, um instrumento de índole
substancialmente negocial, produtor de limitados efeitos jurídicos e idôneo para
assegurar a continuação do nome e a transmissão do patrimônio a quem não tivesse
descendência natural – ante o caráter constitutivo do negócio adotivo, a intervenção
322
ANCEL, Marc. Essai de synthèse comparative, L'adoption dans les législations modernes – Essai
de synthèse comparative suivi du relevé systématique des législations actuelles relatives à
l'adoption. Paris, Sirey, 2ª éd. Revue et complétée, 1958, cit., p.1/70; VOLTERRA, Edoardo.
Adozione (Diritti orientali; diritti greci; diritti romano), in Novissimo Digesto, vol. I. Italia, cit., p.
286/288; VISMARA, Giulio. Adozione (Diritto intermedio), in Enciclopeida Diritto, vol. I, cit.,
p. 581/584.
323
BRANCA, Giuseppe. Adozione – Diritto romano, in Enciclop. Dir. v. I, cit, p. 580 ss.; DAVÍ,
Angelo. L'adozione nel diritto internazionale privato italiano, I – Conflitti di leggi. Milano, Giuffrè
editore, 1981, p.3/4.
201
meramente homologatória da autoridade pública era apenas um mera condição da
eficácia do negócio.
324
Assim, apesar de a transferência operar-se por venda do filho e sem a
supervisão de autoridade de magistrado – o que se admitia em razão de se conferir
ao chefe de família romana (pater familia) os poderes de decidir o destino de sua
família e de seu patrimônio, acreditando-se que o melhor estava sendo feito.
O instituto da adoptio tabulis copulata do direito romano, efetivada por
meio de escritura em tabelionato, trazia, em seu núcleo, a viabilidade de adoção
intuitu personae ou personalíssima (pessoa indicada), conquanto havia a expressa
indicação do adotante, mediante o consentimento manifestado pelo pai biológico,
consentimento esse direcionado e reiterado, porque por três vezes confirmada a
intenção de entregar o filho à adoção pelo candidato a pai adotivo.
O instituto da adoção de menores, como aplicado na atualidade,
apresenta uma mescla da ad rogatio e da adoptio do direito romano, conquanto
operam-se os efeitos da ad rogatio, embora sem sua extensão aos demais
integrantes da família do ad rogado, porém agora exigidas as formalidades
procedimentais perante o magistrado, inicialmente previstas para a adoptio,
deixando de ser ato negocial e de direito privado.
324
DAVÍ, Angelo. Adozione (V – Diritto comparato e straniero), in Enciclopedia Giuridica, Istituto
della Enciclopedia Italiana fondata da giovanni Treccani, v.I, p. 4/6; LISBOA, Sandra Maria.
Adoção no estatuto da criança e do adolescente. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1996, p. 13/18.
202
Da adoptio tabulis copulata do direito romano, extraímos a previsão da
adoção intuitu personae; contudo, sem a conotação negocial lá conferida, para
estender-lhe os efeitos atuais da adoção de filhos.
5.2. CONFIANÇA ADMINISTRATIVA NA ADOÇÃO PORTUGUESA
Até 1977, a maioria das adoções em Portugal era restrita, mas a partir
desse ano a tendência inverteu-se profundamente, havendo radical alteração com a
ratificação da Convenção das Nações Unidas de 1989 sobre os direitos da criança e
da Convenção do Conselho da Europa em matéria de adoção de crianças.
325
As primeiras mudanças decorrentes das Convenções ratificadas
vieram com o Decreto Lei nº 189, de 17.05.1991, que desenvolveu um sistema já
instituído anteriormente na OTM – Organização Tutelar de Menores, de proteção
administrativa da infância, planejada e executada por instituições oficiais não
judiciárias. Destaca-se também o Decreto Lei nº 153, de 23.07.1992, que isenta de
preparo e custas do processo de adoção, estabelecendo a gratuidade das certidões
de registros necessários à instrução processual.
326
325
SOUSA, Rabindranath Capelo de. A adoção no Código Civil português. Propostas de alteração, in
Scientia, t. XXVI, 1977, p. 442/452; BARBOSA, Alfredo Menéres Cunha. A nova disciplina do
instituto da adopção no Código Civil português – Reforma do Código Civil. Lisboa, Ordem dos
Advogados, 1981, p. 221/241; AMARO, Fausto. Aspectos sociológicos da adopção em Portugal –
Um estudo exploratório. Lisboa, Centro de Estudos Judiciários, 1992, p. 15. Convenção das Nações
Unidas assinada em 26.01.1990 e ratificada pela Resolução 20, de 08.06.1990. Convenção Européia
assinada em 04.07.1978 e ratificada pela Resolução 4, de 20.12.1989.
326
VARELA, Antunes. Os tribunais judiciais, a jurisdição voluntária e as conservatórias do registro
civil, in RLJ – Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 128º, p.130.
203
As principais alterações introduzidas na legislação portuguesa atinente
às adoções de crianças vieram com o Decreto Lei 185, de 22.05.1993, que
introduziu profundas mudanças no Código Civil, de forma a agilizar e intensificar a
adoção nacional e, por outro lado, dificultar, senão incompatibilizar, a adoção
internacional
327
, ainda que a criança não seja portuguesa bastando que esteja
residindo em Portugal, notadamente no que respeita à confiança que, ao adotante
estrangeiro, necessariamente será judicial e cumpridos os consentimentos exigidos
pela lei portuguesa.
328
As alterações do Código Civil introduzidas pelo DL 185/93 não
mudaram a concepção de adoção instituída em 1966 e acentuada em 1977,
aprofundando-se o modelo já consagrado: as inovações referem-se à eficácia e à
celeridade do direito, correspondendo às práticas do modelo consensual adequado
às expectativas da sociedade atual.
São requisitos para a adoção de crianças:
• Adotando de até 15 anos de idade
• Na adoção plena, o adotante não poderá ter mais de 50 anos de idade e, na
adoção singular, a idade do adotante não poderá ter mais de 30 anos
327
A legislação portuguesa procura dificultar a adoção internacional das crianças residentes em
Portugal, com a nítida intenção de preservar sua população dentro do território português,
considerando a tendência dos países europeus em incentivar a adoção internacional e, com isso,
incrementar a fixação de jovens nos seus respectivos territórios para viabilizar o crescimento
interno.
328
RODRIGUES, Almiro. O novo regime jurídico da adopção, in RMP – Revista do Ministério
Público, ano 14, nº 56, 1993, p. 79/97; LEANDRO, Armando. O novo regime jurídico da
adopção – Decreto-Lei nº 185/93, de 22 de maio. Lisboa, Textos – Centro de Estudos
Judiciários, 1993, p. 265/280.
204
• Se conjunta, os adotantes deverão estar casados há, pelo menos, 4 anos
• Obrigatoriedade do decurso de um prazo de 6 semanas após o parto, para que o
consentimento da mãe possa ser considerado e a audição obrigatória dos
ascendentes ou, na sua falta, dos irmãos maiores do progenitor falecido (quando
o adotando for filho do cônjuge do adotante, o consentimento dos ascedentes ou
irmãos maiores não será necessário)
• Reforço do segredo da identidade e alargado o leque de intervenientes com
legitimidade para solicitar a tutela
• Criação da confiança administrativa, além da judicial já existente.
A mais significativa destas alterações foi a criação do instituto da
confiança da criança com vistas à adoção, que constitui uma das figuras centrais do
procedimento, correspondendo à necessidade de uma especial cautela na fase
anterior à pronúncia da adoção, a fim de que a criança, caso manifesta a
impossibilidade de sua permanência no meio familiar de origem, seja integrada num
quadro social de natureza substitutiva – sobretudo quando se atribui a confiança do
menor aos possíveis futuros adotantes, configurando, claramente, numa maneira de
"ir adiantando serviço".
329
O Decreto Lei 185/93 impôs às instituições públicas e particulares o
dever de comunicarem, em 5 (cinco) dias, às comissões de proteção de menores ou
ao Ministério Público o acolhimento de menores realizados nos termos do art. 1918º
329
A respeito da confiança administrativa e judicial, ver: LIMA, F. Pires de . Filiação, poder paternal,
tutela de menores, emancipação e maioridade – Projeto de reforma, in BMJ – Boletim do Ministério
da Justiça 89, 1959, p. 23/37; SILVA, Manuel Gomes da. JORGE, Fernando Pessoa. O direito de
família no futuro Código Civil – Terceira parte. Lisboa, BMJ 90, 1959, cit., p.323/342; PATACAS,
António. A adoção no direito civil português, in Scientia, t. XXIII, 1974, p. 275/349.
205
do Código Civil, bem como a possibilidade de ser concedida a confiança
administrativa, mesmo que pendente processo tutelar e o esclarecimento de que a
guarda de fato da confiança administrativa constitui a assunção, com continuidade,
das funções essenciais próprias do poder paternal.
Conjugando as disposições do DL 185/93, criou-se o "Programa
Adopção 2000", de 19.04.1997, para dinamizar o instituto adotivo nacional. Com
isso, buscou-se a reestruturação dos serviços de segurança social de adoção,
propondo celeridade dos procedimentos, melhor fundamentação das decisões,
criação de núcleos interdisciplinares e formação dos técnicos, além da articulação
dos serviços públicos e privados. Para tanto, houve alteração dos institutos da
confiança judicial e da confiança administrativa, para acelerar a entrega da criança
aos candidatos.
Neste sentido, previu-se a possibilidade de atribuição da confiança
administrativa, podendo a indicação ser feita pela mãe e/ou pai mediante prévio
consentimento (aqui vislumbrada a admissão da confiança intuitu personae para fins
de adoção, por conseguinte, adoção intuitu personae) ou, se inexistente tal
consentimento, este será dado pela Segurança Social ou pela Santa Casa da
Misericórdia de Lisboa, restando clara a regulamentação da intervenção das
instituições particulares de segurança social.
Através da confiança administrativa, confere-se a guarda do menor ao
candidato à adoção, unicamente nacional, com dispensa da citação dos pais,
equivalendo a uma curadoria provisória dos menores nos processos de confiança
206
judicial, delegada a representação da criança durante os procedimentos
administrativos e judiciais.
Instituída esta sistemática, ocorre diminuição da morosidade dos
processos, criando-se e instalando-se os Tribunais de Família e Menores, conforme
as necessidades das várias circunscrições judiciais, reduzindo a oposição à guarda
de fato e a simplificação do procedimento de citação dos progenitores.
330
Com a possibilidade da guarda concedida mediante confiança
administrativa antecedente ao processo de adoção, verifica-se a administrativização
dos procedimentos, verificado relevante crescimento das atividades dos organismos
públicos e privados de segurança social; ressalvada, naturalmente, a competência
do Poder Judiciário em tudo que respeita à restrição dos direitos dos pais e à
pronúncia da adoção propriamente dita.
Permitiu-se a prestação do consentimento prévio da mãe e/ou pai e
família biológica em qualquer tribunal
331
, conferindo legitimidade aos organismos
públicos ou privados de segurança social para marcação do dia da prestação do
330
Ver: LIMA NETO, Francisco Vieira. Biodireito (org. Maria Celeste Cordeiro Leite Santos). São
Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, cit., p. 23 ss; SILVA, Manuel Gomes da. JORGE, Fernando
Pessoa. O direito de família no futuro Código Civil – Terceira parte. Lisboa, BMJ 90, 1959, cit., p.
323 ss; SILVA, Nuno Gonçalo da Ascensão. A constituição da adoção de menores nas relações
privadas internacionais: alguns aspectos, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra, Coimbra, Coimbra Editora, agosto de 2000, cit., p. 45/56.
331
Código Civil português, art. 162º, nº 1. Neste propósito, o art. 163º, nº 1 investe o candidato a
adotante na guarda do menor (art. 166º), na qualidade de curador provisório até a pronúncia da
adoção e, no art. 164º, nº 1, referente à confiança judicial, dispensa-se a citação da mãe para
contestar, quando previamente tiver consentido na confiança administrativa.
207
consentimento da mãe e/ou pai e familiares
332
. Essa medida garante que os
consentimentos sejam de forma livre, pessoal e esclarecida.
Justificando as alterações introduzidas na legislação portuguesa,
buscou-se – notadamente no consentimento prévio e na confiança administrativa,
que vislumbramos conformação do intuitu personae objeto do nosso estudo –
soluções que proscrevam qualquer efeito estigmatizante ou excessivamente
responsabilizante da adoção, suprimindo o conceito de indignidade, bem como
diminuindo o confronto entre o candidato a adotante e o progenitor do menor.
As adequações normativas foram preordenadas em função da
propagação das famílias monoparentais, o fato de a maturidade se atingir mais cedo,
as circunstâncias de as relações matrimoniais serem cada vez menos duradouras,
as questões psicológicas no desenvolvimento social e a prática costumeira dita
"direito vivido", dando especial relevo aos interesses e necessidades dos menores
atendidos com a rápida inserção em família substituta nacional, ainda que se
demore o processamento judicial da adoção.
333
Entendemos conveniente a sistemática instituída para a adoção de
menores por portugueses, porquanto é mais importante que a criança e o
adolescente estejam inseridos no convívio familiar o mais rápido possível,
combatendo e minimizando os efeitos de longo tempo de institucionalização e da
332
Art. 162º, nº 2, do CC português. Caso o futuro adotante ou o organismo, público ou privado, de
segurança social não o tiver requerido, o Ministério Público tem legitimidade para requerer a
curadoria provisória a quem foi conferida a confiança administrativa (art. 163º, nº 2).
333
SILVA, Nuno Gonçalo da Ascensão. A constituição da adoção de menores nas relações privadas
internacionais: alguns aspectos, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
Coimbra, Coimbra Editora, agosto de 2000, cit., p.55.
208
demora decorrente do regular processamento da ação judicial adotiva
334
: a
tramitação pode ser perfeitamente suportada pelos adultos nacionais, não havendo
reflexos à criança que estará representada em todos os procedimentos
administrativos e judiciais, mediante delegação.
5.3. ACOLHIMENTO PRÉ-ADOTIVO DO MENOR NA FAMÍLIA
ESPANHOLA
De acordo com o art. 175, do Código Civil espanhol, os adotantes
devem reunir os seguintes requisitos:
• Ser maior de 25 (vinte e cinco) anos – basta que um dos cônjuges tenha
alcançado dita idade,
• Diferença de idade, entre adotante e adotado, no mínimo de 14 anos e
máxima não seja superior a 40 (quarenta) anos,
• Apresentar o correspondente requerimento perante o Registro de Adoções,
• Possuir condições psico-pedagógicas e sócio-econômicas mínimas e
adequadas à atenção do menor
335
, com referência à sua saúde física e
334
Portugal não admite a adoção de maiores, assim como Holanda, Inglaterra, África do Sul e
Guatemala (México admite adoção de maiores, se for incapaz). Países que passaram a admitir
apenas a adoção de menores, mas permitem que a adoção seja formalizada quando o adotando já for
maior, se a guarda tiver sido deferida antes da entrada em vigor das novas disposições, em regime
transitório: Argentina (Lei 13.252/1948) e França (CC, art. 345º). Permitem a adoção de maiores,
porém com efeitos restritos ou limitados, fruto da desconfiança com que é olhada pelo legislador e
em razão da duvidosa utilidade social: Alemanha (BGB, § 1767º), Itália (CC, art. 291º) e Suíça
(CC, art. 266º). A adoção, de menores ou de maiores, é sempre restrita: Turquia (CC de 1983, art.
257º).
335
A Espanha (CC, art. 175, nº 2) é um dos poucos países que ainda admitem a adoção de maiores,
desde que a relação afetiva já exista antes da maioridade, i.é., subordina-se à convivência do
adotante e do adotado durante a menoridade, a exemplo do direito brasileiro (ECA, art. 40) e do
direito do Quebeque (CC, art. 597º).
209
psíquica, situação sócio-econômica, habitabilidade da moradia,
disponibilidade de tempo para a sua educação,
• No caso de cônjuges ou pessoas que convivam habitualmente de direito, que
exista uma relação estável e positiva por, no mínimo, dois anos,
• Que existam motivações e atitudes adequadas para a adoção e educação de
um filho,
• Que ambos os cônjuges ou companheiros compartilhem da vontade de
adotar,
• É vedado aos requerentes condicionar a adoção às características físicas, ao
sexo ou à procedência sócio-familiar dos menores, assim como proibida a
ocultação ou falsidade de dados relevantes para a avaliação de idoneidade
dos solicitantes.
A partir da entrada em vigor da Lei 21/1987
336
, de 11 de novembro, a
Espanha acolhe radical conceito do instituto jurídico da adoção
337
, com a
configuração de ser um elemento de plena integração familiar e de que os interesses
336
Atualmente vigente a Lei 11/1990, de 15 de outubro de 1990, esta lei não fez mais do que corrigir
alguns lapsos que constavam no art. 9º da Lei 21/1987 – a verdadeira reforma, pois, ocorreu em
1987, quando o legislador se afastou das regras anteriores, divergindo os autores: BRIOSO DIAZ,
Pilar. La constitución de la adopción en derecho internacional privado. Madrid, Ministerio de
Asuntos Sociales, Centro de Publicaciones, 1990, p. 106 e RODRÍGUEZ-MATEOS, Pilar. La
adopción internacional. Oviedo, Servicio de Publicaciones de la Universidad, 1988, p. 95, no
sentido de ser um regime tributário de uma abordagem jurisdicional. Contrariamente, MARÍN
LÓPEZ, Antonio. Derecho internacional privado español, 6ª ed., vol. II (parte especial), Granada,
1990, p.209 concluiu por um regime de enfoque unilateralista, enquanto FLOREZ-VALDES,
Joaquim Arce y, El acogimiento familiar y la adopción en la Ley de 11 de noviembre de 1987, in
RGLJ, v. CXXXVI, 1987, p. 741 e CASTÁN VASQUEZ, José Maria. Luces y sombras de la
adopción en España (reflexiones ante el nuevo regimen legal), in Razón y fé, vol. 217, 1988, p. 133,
defendem que as alterações modernizaram o instituto, não só sobre o ponto de vista material, mas
também nas questões procedimentais.
337
Art.176º, CC espanhol: "La adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá em cuenta
siempre el interes del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la
pátria potestad." – somente a mãe biológica (idem Portugal, Malta e Inglaterra) pode consentir
validamente com a adoção 30 (trinta) dias após o nascimento da criança, cf. art. 177º, 2.
210
da criança adotada se sobrepõe a outros interesses legítimos, buscando
proporcionar uma família à criança que dela necessita.
338
Desde a Lei 21/1987, a adoção
339
na Espanha é irrevogável,
necessitando que os pais biológicos sejam destituídos do pátrio poder, porque
incursos em causa de privação do poder no caso de a adoção processar-se contra a
sua vontade ou porque acordaram com a adoção. Uma vez constituída a adoção,
desaparecem os vínculos jurídicos entre o adotado e sua família anterior, subsistindo
esses vínculos unicamente para fins de impedimentos matrimoniais.
De outro lado, a legislação espanhola potencializa o papel das
entidades públicas para conferir-lhes competência na proteção dos menores
340
,
quando se tratar de adoção internacional, que é a maioria dos casos.
Na atualidade, há um número cada vez menor de crianças espanholas
postas à adoção e que atenda às expectativas dos solicitantes que preferem a
pouca idade da criança, ao lado de um número crescente de casos de esterilidade,
além de não mais se tratar de assunto tabu.
338
Hoje, na Espanha, a adoção é um procedimento de caráter exclusivamente judicial (CC espanhol,
art. 176º, nº 1 c/c L. 21/1987): FLOREZ-VALDES, Joaquim Arce y, El acogimiento familiar y la
adopción en la ley de 11 de noviembre de 1987, in RGLJ, v. CXXXVI, 1987, cit., p. 776; CASTRO
LUCINI, Francisco, Notas sobre la nueva Ley de Adopción 21/1987, de 11 de noviembre, in ADC,
1987, p. 1238.
339
O Código Civil espanhol de 1958 previa a adoção plena, para os menores de 14 anos de idade
abandonados ou expostos, que estivessem por mais de três anos nessa situação ou que tivessem
sido acolhidos antes dos 14 anos de idade pelo candidato à adoção. Aos maiores de 14 anos de
idade havia a adoção menos plena ou revogável. O Código Civil espanhol de 1970 alterou o nome
da adoção menos plena para adoção simples, mantida essa distinção na Lei 21/1987.
340
A Lei Orgânica 1/1996, de 15 de janeiro de 1996, dispõe sobre a proteção jurídica do menor, exige
o requisito de idoneidade dos adotantes, que deve ser apreciado por entidade pública quando se
tratar de adoção internacional.
211
Neste aspecto, ainda que aprovada a recente lei espanhola que
permite o casamento entre homossexuais e, conseqüentemente, permitida a adoção
de crianças e adolescentes por casais do mesmo sexo
341
, há óbices na efetivação
da adoção internacional por parte de países, de onde provierem crianças, que não
permitem entregá-los a homossexuais.
342
Contudo, se a família espanhola (heterossexual ou homossexual)
deseja adotar a nível nacional deve apresentar o correspondente requerimento aos
Serviços de Proteção de Menores da Comunidade Autônoma, que se incumbirá da
análise de idoneidade do candidato a adotante.
O cadastro de candidatos a adotantes, na Espanha, é feito
exclusivamente na região onde domiciliado o requerente – cada Comunidade
Autônoma possui sua agência de Serviços de Proteção de Menores, de natureza
administrativa e vinculados ao Poder Judiciário, com competência para avaliação da
341
Código Civil espanhol, artículo 175: "1. La adopción requiere que el adoptante sea mayor de
veinticinco años. Em la adopción por ambos cónyuges basta que uno de ellos haya alcazado dicha
edad. Em todo caso, el adoptante habrá de tener, pó lo menos, catorze años más que el adoptado.
2. Unicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados. Por excepción, será posible la
adopción de um mayor de edad o de um menor emancipado cuando, immediatamente antes de la
emancipación, hubiere existido uma situación no interrumpida de acogimiento o convivência,
iniciada antes de que el adoptando hubiere cumplido los catorze años. 3. No puede adoptarse: 1º A
um descendiente. 2º A um pariente em segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o
afinidad. 3º A um pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta
general justificada de la tutela. 4. Nadie puede ser adoptado por más de uma persona, salvo que la
adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio celebrado com
posteridae a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. Em caso de
muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusión prevista em el artículo 179, es
posible uma nueva adopción del adoptado." – não há expresso impedimento de adoção de menores
por casal homossexual.
342
ALFAGEME, Ana. El matrimonio homosexual – Los hijos, in jornal El Pais, Madrid, Caderno
Sociedad, de 30.06.2005, Internet,
http://www.elpais.es/articulo, acessado em 01.07.2005.
212
idoneidade dos candidatos a adotante até a colocação provisória da criança no lar
substituto.
343
A inscrição cadastral para adoção e a colocação do menor em família
substituta são feitos, geralmente, na instância administrativa; entretanto, quando os
pais, sendo conhecidos e não estando destituídos do poder familiar, ou o tutor, não
comparecem ou recusam o consentimento, o cadastro será, obrigatória e
exclusivamente, feito pela via judicial.
344
O processo de avaliação da idoneidade para adoção nacional se faz
mediante uma série de entrevistas, visitas domiciliares e apresentação de
documentos. As autoridades administrativas estudarão os citados informes e
decidirão reconhecer ou recusar a idoneidade dos solicitantes.
As relações com a Administração, durante a fase de avaliação da
idoneidade para adoção é regulada pela Lei de Procedimento Administrativo e, na
prática, o problema surge quando há denegação da idoneidade, caso em que a
doutrina espanhola
345
orienta a solução conforme o caso concreto.
Em algumas ocasiões valerá a pena solicitar novamente a avaliação,
passado um tempo e modificando alguma circunstância pessoal que possa ter
343
BOUZA VIDAL, Nuria. La nueva Ley 21/1987, de 11 de noviembre, sobre adopción y su
proyección en el Derecho international privado, in RGLJ – Revista General de Legislación y de
Jurisprudencia, vol. CXXXVI, 1987, p. 897/931; MARÍN LÓPEZ, Antonio. Derecho internacional
privado español, 6ª ed., vol. II (parte especial), Granada, 1990, cit, p.110 ss.
344
FLOREZ-VALDES, Joaquim Arce y, El acogimiento familiar y la adopción en la ley de 11 de
noviembre de 1987, in RGLJ, v. CXXXVI, 1987, cit., p. 756.
345
PUEYO, Teresa. Aspectos juridicos de la adopción. Internet, disponível em http://www.afada.org,
acessado em 06/04/2004, p. 8.
213
influído negativamente nessa valoração: falta de acordo entre os cônjuges,
convivência com algum familiar enfermo, instabilidade no emprego, trauma
decorrente da perda recente de um filho.
Se a recusa de idoneidade origina-se de divergências ou contradições
existentes nos laudos de avaliação, caso é o de solicitar um terceiro laudo de
avaliação por parte do psiquiatra ou psicólogo da DGA – Diretoria Geral
Administrativa e, persistindo a inidoneidade para adoção, cabe recorrer
administrativamente e, por último, recurso judicial.
Esgotado o contencioso administrativo, passa-se à via judicial ante os
"Juzgados de Família" – o art.748, LEC, dispõe que se aplicam as normas por ela
previstas, relativas tanto aos julgados civis como as que tenham por objeto a
oposição às resoluções administrativas em matéria de proteção de menores e as
que versem sobre o consentimento na adoção
346
.
Uma vez avaliados e reconhecidos como idôneos para a adoção
nacional, os requerentes integram uma lista de selecionados para fins de
recebimento de um menor para acolhimento familiar pré-adotivo, que pode ser
administrativo ou judicial. Evidentemente, o procedimento administrativo para
acolhimento familiar pré-adotivo é muito mais célere e ágil do que o procedimento
judicial, mais burocrático.
346
FLOREZ-VALDES, Joaquim Arce y, El acogimiento familiar y la adopción en la ley de 11 de
noviembre de 1987, in RGLJ, v. CXXXVI, 1987, cit., p. 774.
214
O processo de adoção é posterior ao acolhimento familiar pré-adotivo,
devendo ser proposta perante o Poder Judiciário que analisará a documentação e
informes fiscais para julgar o pedido de adoção, determinando a inscrição no
Registro Civil, a fim de modificar os apelidos familiares.
347
Na Espanha, o acolhimento de menor em lar substituto é medida de
proteção e se dá em razão de dois motivos distintos:
1º) não pré-adotivo, quando os pais biológicos descumprem seus
deveres e põem em risco os direitos do menor e, por isso a criança é entregue ao
acolhimento provisório: neste caso, há um regime de visita pelos pais biológicos e
estes devem remunerar o trabalho prestado pelo acolhedor;
2º) pré-adotivo, quando verificado que o descumprimento dos deveres
e obrigações dos pais biológicos não vão melhorar ou quando se desconhece por
completo a identidade ou o paradeiro dos pais: neste caso, não há remuneração a
ser paga ao casal que pretende adotar o menor, não há permissão de visita pela
família biológica e já se inicia a integração da criança à nova família.
Implica dizer que o direito de requerer acolhimento pré-adotivo
desencadeia procedimento adotivo, comumente através de declaração
administrativa de idoneidade do adotante e posterior valoração judicial sobre a
347
A respeito, ver mais em: Título preliminar do Código Civil – formulação dada pelo Decreto 1836,
de 31 de maio de 1974. In Revue Critique, vol. 65, 1976, p. 898 ss; Lei Orgânica do Poder Judicial,
de 1 de julho de 1985. Disposições relevantes na REDI – Revista Española de Derecho
Internacional, vol. XXXVIII, 1986, p. 413 ss. Na mesma REDI, ver também "Código Civil com as
modificações introduzidas pela Lei de 13 de maio de 1981 – Adoção de menores", p. 661 ss.
215
capacidade dos adotantes e a utilidade da adoção para o menor, embora não haja,
em termos absolutos, um direito de adotar.
348
Tal sistema parece ser bastante eficiente, porquanto as avaliações
psicológica, moral, social e econômica do pretendente, bem como a seleção,
cadastro e acolhimento familiar pré-adotivo pode ser processado
administrativamente, de forma muito célere e, somente depois de configurada a
formação do vínculo afetivo entre adotante e adotando, processa-se judicialmente a
adoção definitiva, semelhantemente à adoção "pronta" brasileira, porém de maneira
institucionalizada e com as avaliações antecedentes ao acolhimento.
Entretanto, através de recente Resolução da DGRN – Dirección
General de Registros y Del Notariado, admite-se que o candidato se inscreva à
adoção, criando vínculo de filiação irrevogável, permitindo-nos concluir que o
acolhimento pré-adotivo administrativo direciona o menor a um determinado
candidato à adoção, assumindo feições intuitu personae definida também
administrativamente, dada à irrevogabilidade da filiação adotiva.
5.4. ADOÇÃO DE NASCITURO E AVALIAÇÃO DE ADOTANTES
CHILENOS
A Lei 19.620/1999, atual legislação chilena a respeito da adoção,
unifica a adoção simples e a plena, passando a ser uma única modalidade de
348
PUEYO, Teresa. Aspectos juridicos de la adopción. Internet, disponível em http://www.afada.org,
acessado em 06/04/2004, cit., p. 2 - traduzi.
216
adoção, conferindo ao adotado o estado civil de filho com relação aos adotantes,
como se fosse filho biológico, mediante a perda ou destituição do poder dos
genitores sobre o infante.
349
Nos termos do artigo 20, da Lei 19.620/1999, outorga-se a adoção de
menores a cônjuges chilenos ou estrangeiros com residência permanente no país;
que tenham dois ou mais anos de matrimônio; que tenham sido considerados
idôneos, física, mental, psicológica e moralmente, por alguma das instituições
credenciadas pelo SENAME – Serviço Nacional de Menores; que sejam maiores de
vinte e cinco anos e menores de sessenta anos de idade e com diferença de idade
superior a vinte anos com o menor adotando.
Os cônjuges deverão atuar sempre em comum acordo, podendo, o juiz,
através de decisão fundamentada, reduzir os limites de idade ou a diferença de anos
entre adotantes e adotado, desde que a redução não exceda a cinco anos.
Os requisitos de idade e de diferença de idade com o menor não serão
exigíveis se um dos adotantes for ascendente por consangüinidade do adotado,
como também não será preciso o mínimo de anos de duração do matrimônio quando
um ou ambos os cônjuges estejam afetados por infertilidade.
349
Lei 18.703/1988: a adoção simples vigorava até que o adotado atingisse a maioridade de idade ou
quando se perdia a finalidade da adoção, a família biológica tinha direito à regulação de visitas e
não se constituía vínculo de filiação entre adotante e adotado; a adoção plena era irrevogável,
constituía vínculo de filiação entre o adotado e seus pais adotivos, cessando o vínculo de parentesco
e direito de visita e de herança à família biológica. Identicamente no Brasil, a adoção simples do
maior de 18 anos de idade regulada pelo Código Civil de 1916 "realçava a natureza negocial do
instituto, como contrato de direito de família, tendo a singela solenidade da escritura pública que a
lei exigia (art.375)... sem necessidade de intervenção judicial", cf. VENOSA, Sílvio de Salvo.
Direito civil. São Paulo, Ed. Atlas, vol. 6, 5ª ed., 2005, cit., p. 300.
217
A avaliação de aptidão dos pretendentes à adoção é feita unicamente
por uma das instituições credenciadas pelo Serviço Nacional de Menores –
SENAME, que são as corporações ou fundações que tenham, dentre seus objetos, a
assistência ou proteção de menores de idade, demonstrem competência técnica e
profissional para executar programas de adoção e sejam dirigidas por pessoas
idôneas
350
, podendo haver, na mesma localidade, várias corporações e fundações
credenciadas pelo SENAME.
Assim, havendo mais organismos autorizados para realizar as
avaliações de idoneidade dos adotantes, as diligências e as verificações são mais
céleres que as efetuadas exclusivamente por órgão vinculado ao Poder Judiciário,
como ocorre no Brasil.
Dentre os menores que podem ser adotados
351
, estão os menores,
cujos pais não se encontrem capacitados ou em condições de criá-los e que
expressem a vontade de entregá-los à adoção, válida e licitamente indicando que
esta entrega seja feita diretamente ao futuro proponente da adoção
352
, o que indica
a admissibilidade da guarda intuitu personae com vistas à formalização da adoção.
Neste caso, no prazo máximo de dez dias contados da declaração de
vontade dos pais ou do pai ou da mãe, o juiz ouvirá o outro genitor que não tenha
350
Art. 6º, da Lei 19.620/99.
351
Art. 8º, da Lei 19.620/99 – Os menores de 18 anos adotáveis são os seguintes: a) O menor cujos
pais não se encontram capacitados ou em condições de exercer o cargo responsavelmente e que
expressem sua vontade de entregá-lo em adoção ante o juiz competente; b) O menor que seja
descendente consangüíneo de um dos adotantes, de conformidade com o art.11; c) O menor que
tenha sido declarado suscetível de ser adotado por decisão judicial do tribunal competente, de
acordo com o disposto nos arts. 12 e seguintes.
352
Art.8º, alínea "a", da Lei 19.620/99, disciplinado no art.9º e 10 do mesmo diploma.
218
previamente se manifestado, bem como requisitará informações do SENAME, no
prazo que não exceda a trinta dias, a respeito das condições necessárias à criação e
educação do menor e, em igual prazo de trinta dias, julgará a suscetibilidade da
adoção sugerida.
A legislação chilena inova nesta hipótese, também permitindo que o
procedimento previsto tenha início antes mesmo do nascimento do filho, desde que
patrocinado pelo SENAME ou instituição por ele credenciada, exigindo, apenas, que
a mãe ratifique, no prazo de trinta dias contados do parto, a intenção de entregar,
intuitu personae, o seu filho, reduzindo o prazo para quinze dias para disponibilizar à
adoção.
Esta permissão legal antecedente ao nascimento
353
agiliza o processo
de adoção, conferindo maior guarida aos interesses da criança, ao colocá-lo mais
rapidamente sob os cuidados de sua nova família, de forma a melhor estruturar seu
desenvolvimento emocional e intelectual, cujo ápice se dá a partir dos três meses de
idade.
Também fica disponível à adoção o menor que o pai, a mãe ou o tutor
entrega a uma instituição pública ou privada de proteção de menores ou a uma
terceira pessoa física, com ânimo manifesto de liberar-se de suas obrigações legais,
presumindo-se este ânimo quando a manutenção do menor a cargo da instituição ou
do terceiro não obedeça a uma causa justificada ou quando o responsável não
353
Art.10, Lei 19.620/99.
219
visite
354
o menor pelo menos uma vez no prazo de seis meses (se a idade da criança
for inferior a dois anos, o prazo será de três meses e, se o menor tiver menos de
seis meses de idade, o prazo é reduzido para quarenta e cinco dias)
355
.
Interessante notar que a legislação chilena permite que o filho seja
entregue, por seu genitor, diretamente a uma terceira pessoa, já direcionando a
vontade de que a criança seja cuidada por pessoa específica – aqui
consubstanciada a possibilidade de adoção intuitu personae no Chile, como se vê do
art.12, item 3, Lei 19.620/99:
"Procederá la declaración judicial de que el menor es susceptible de
ser adoptado, sea que su filiación este o no determinada, cuando el
padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su
cuidado se encuentren em uma o más de las siguientes situaciones:
... 3. Lo entreguen a uma instituición pública o privada de proteción
de menores o
a um tercero, com ánimo manifiesto de liberarse de
sus obligaciones legales. (...) Los que reciban aun menor em tales
circuntacias, deberán informar al juez competente del
hecho de la
entrega y de lo expresado por el o los padres, o por las personas que
lo tenían a su cuidado." (grifos nossos)
A nova lei de adoção chilena apresenta várias mudanças importantes,
facilitando a adoção ao agilizar os procedimentos necessários para levá-la a cabo,
propondo um procedimento prévio no qual se estabelece que a criança está em
condições de ser adotada, podendo a declaração de abandono iniciar-se antes do
354
A visita do pai, mãe ou tutor é a realizada quando o menor é posto sob proteção do Serviço
Nacional de Menores, devendo a instituição credenciada registrar todas as visitas feitas ao menor.
355
Art.12, item 2, Lei 19.620/99 – a legislação chilena dispôs que a atenção pessoal, afetiva e
econômica deva ser proporcionada no prazo máximo assinalado (havendo a presunção de um tempo
superior ao previsto, sem justificativa plausível, presume abandono do menor pelo pai, mãe ou
tutor).
220
nascimento do filho, condicionado à ratificação da intenção (caso a mãe não a
ratifique, presumir-se-á que desistiu da idéia de abandonar seu filho), ampliando a
possibilidade que a criança cresça em uma família e não em uma instituição.
No Brasil, a adoção de nascituro era expressamente prevista no art.
372, do Código Civil de 1916. Parte da doutrina nacional entendia que essa
possibilidade fora revogada pela nova ordem constitucional que iguala os filhos
legítimos, ilegítimos e adotivos, determinando que a adoção deve ser processada
judicialmente, além de o Estatuto da Criança e do Adolescente impor uma série de
exigências estritas para adoção de menores, na idade entre 0 a 18 anos, que se
perfaz somente por decisão judicial.
356
Entretanto, omissos os legisladores do novo Código Civil brasileiro, de
2002, bem como do antecedente Estatuto da Criança e do Adolescente, perderam a
oportunidade para deixar clara e completa a possibilidade de adoção de nascituro, o
que o posiciona numa situação de inferioridade perante os menores e, se admitida,
deveria ser feita, por analogia, conforme previsto no ECA.
357
Concordando com este posicionamento, entendemos que, se
expressamente fosse admitida adoção de nascituro, poderia ser feita nos moldes da
adoção intuitu personae neste estudo proposto, acreditando ser solução melhor que
a de aguardar o nascimento e privar o bebê do carinho e dos cuidados da família
356
GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda. São Paulo, Editora Juarez de
Oliveira, 2ª edição, 2003, cit., p. 35/36; RODRIGUES, Silvio. Direito civil; direito de família. Rio
de Janeiro, Ed. Saraiva, v. 6, 1996, cit., p. 330; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de
direito civil. Rio de Janeiro, Ed. Forense, vol. V, 15ª ed., 2005, cit., p. 229.
357
MARMITT, Arnaldo. Adoção. Rio de Janeiro, Aide, 1993, p. 26 No mesmo sentido, VENOSA,
Sílvio de Salvo. Direito civil. São Paulo, Ed. Atlas, vol. 6, 5ª ed., 2005, cit., p.301/302.
221
adotante
358
ou, pior, correr-se o risco de abortamento ilegal
359
, desde que
judicialmente confirmada a consciente e deliberada intenção da mãe biológica em
não maternar seu filho ou dependendo de ratificação da mãe no prazo razoável de
30 (trinta) dias após o parto, a exemplo da previsão chilena, confirmando ou não a
disponibilização da criança à adoção.
Interessante observar que, no Chile, país latino-americano e em
desenvolvimento como o Brasil, a adoção de menores também pode ser intuitu
personae, direcionada pela mãe ou pais biológicos, antes do nascimento ou quando
já nascido o filho, agilizado o procedimento adotivo com a substancial redução dos
prazos previstos nas sucessivas etapas até a efetiva adoção de filhos.
5.5. DESNECESSIDADE DE CADASTRO DE ADOTANTES NA
ARGENTINA
Na Argentina, há distinção entre cadastro de adotantes e avaliação
psicológica, para fins de adoção de menores impúberes, havendo a previsão da
358
Aldo Lucion, fisiologista do Instituto de Ciências Básicas da Saúde da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul, em entrevista (PAIVA, Fred Melo. Assim acontece com os ratos – A ciência ajuda a
compreender o incompreensível: a cabeça da mãe que maltrata o filho. O Estado de São Paulo,
Caderno Aliás, edição de 05.02.2006, p. J3), afirma que “o feto percebe, sente e responde aos
estímulos da mãe que o está gerando. Mães que não querem a gravidez em geral têm um
comportamento inadequado para a gestação. O estresse de uma mãe que está contrariada imprime
uma mudança no sistema neuroendócrino do filho. E ele será uma pessoa cronicamente estressada,
pelo menos um patamar acima do normal”.
359
A psicóloga e psicanalista Maria Antonieta Pisano Motta assevera que “O abandono é um
sofrimento também para quem abandona. A mãe vive a perda como em um luto e condena a si
mesma pelo o que fez”, in CARRANCA, Adriana. O Estado de São Paulo, Caderno
Cidades/Metrópole, edição de 05.02.2006, p. C8: “embora ilegal, o aborto é aceito pela sociedade,
mas não o abandono”.
222
guarda ser estabelecida por ato notarial.
360
Genitora e postulante da adoção,
concordes, já vão interagindo com a equipe técnica, que tem, a seu cargo, todo o
trabalho de forma individual ou grupal de seleção. Admitida a adoção intuitu
personae se mantidos os deveres que emanam do poder familiar e no interesse do
filho, permite à mãe biológica eleger a quem dar seu filho em adoção, sem
necessidade de prévio cadastro, cuja guarda pode ser providenciada mediante ato
notarial.
361
A maioria das províncias possue centros técnicos dotados de atenção
psicológica, sendo que na cidade de Santa Rosa existem nove postos sanitários
com psicólogos e a possibilidade da intervenção e avaliação poder ser através de
entidades privadas, se os aspirantes assim o desejarem.
Desde outubro de 1994
362
vige uma lei que exige ata de guarda a ser
confeccionada pelo escrivão, devendo ser comunicada à Defensoria no prazo de
quarenta e oito horas da sua lavratura. Ao seu turno, a Defensoria está obrigada a
promover ação para discernir a guarda ou a colocação da criança em família
substituta.
A lei estabelece não só as obrigações, mas também impõe sanções a
escreventes, empregados, funcionários de qualquer dos três poderes do Estado,
360
Lei 19.134/1971 e Lei 24.779, de 28.02.1997 – Lei das Adoções.
361
Art. 648 da Lei 24.779/97. No mesmo sentido, o art. 383 do Código Civil argentino admite que um
genitor possa, por testamento ou escritura pública, nomear tutor para seus filhos após sua morte,
bem como os arts. 275 e 276, CC argentino, estabelecem o direito dos pais eleger a casa onde
deverão viver seus filhos menores que não convivam com eles.
362
Reforma constitucional denominado "humanización del derecho de familia". A respeito, ver
CAMPOS, Germán Bidart. Familia y derechos humanos. In Las transformación postmodernidad.
Buenos Aires, Ediar, 1999, p. 85 ss.
223
obrigando a comunicação oficial tão logo tomem conhecimento da entrega intuitu
personae verificada ou o desejo de uma mãe entregar seu filho.
363
A mobilização ideológica conduz os médicos, mesmo no âmbito
privado, a comunicarem quando uma mãe comenta a vontade de entregar seu filho –
neste caso, o Tribunal imediatamente entra em contato com esta família, a fim de
iniciar os estudos psicológicos, sociais e econômicos correspondentes.
A maioria das informações e as mais completas são as cartas, tidas
como arquivo documental e de estudos técnicos, podendo ser confeccionadas pelo
próprio aspirante à adoção ou conduzidas por uma instituição pública ou privada a
que o adotante recorre para obter ajuda técnica.
Quando as informações são confeccionadas com intervenção de
instituição privada para ser apresentada perante um Tribunal, implica numa relação
interdisciplinar, não havendo, ainda, consenso se tal prontuário é um mero arquivo
documental e de informes técnicos profissionais para, a partir dele, fornecer-se um
certificado de aptidão.
Por outro lado, caso a mãe biológica não fizer prévia indicação do
adotante intuitu personae, a guarda da criança somente poderá ser deferida a quem
estiver inscrito no Registro Nacional de Adotantes, uma vez acionado o Tribunal com
363
Sobre guarda e adoção de menores na Argentina, ver NELIDA, Abella Adriana. Las actas
notariales de declaración de entrega de menores en guarda, in Revista Notarial nº 890, 1987, p.
1315 ss; XIII Conferencia Nacional de Abogados, Comisión 3 – Familia y sucesiones – Adopción.
Quilmes, abril 2000; ZANNONI, Eduardo A.. Derecho de família. Buenos Aires, Astrea, vol. 2, 3ª
ed., 1998, cit., Tº 2, p. 628 ss; CAMPOS, Germán Bidart. Familia y derechos humanos, in Las
transformación postmodernidad. Buenos Aires, Ediar, 1999, cit., p. 85 ss.
224
a notícia de disponibilização da criança, citando-se os progenitores do menor a fim
de prestarem seu consentimento para outorga da guarda com fins de adoção.
364
Tira-se desta disposição que prepondera a indicação do adotante feita
pela mãe biológica, ou seja, prevalece a indicação intuitu personae. Somente
quando não eleito o adotante, a guarda do menor será deferida conforme a inscrição
no equivalente ao cadastro nacional de adotantes.
Na Argentina, a exigência do cadastro de pretensos adotantes é
controvertida mesmo entre os Juízes de Família, justamente porque ainda não há
previsão legal expressa.
Alberto Andreotti
365
entende que, se eventualmente a nova lei de
adoção contemplar a criação de cadastro, o registro deva ser oficial, exigindo
atuação de equipe interdisciplinar. Afirma, ainda, que "No entregamos un bebé antes
de los noventa o ciento veinte días de nacido. Es un tiempo que tomamos de trabajo
con la mamá, sobre todo en aquellos casos en los que no hemos tenido la
oportunidad de saberlo previo al parto".
364
O art. 2º da Lei 24.779/97 dispõe que "tanto en el orden provincial como nacional se organizará
un Registro Unico de Aspirantes a la Adopción". No art. 317, "a", da Lei 24.779/97, define o
consentimento da mãe e/ou pai como requisito para outorga da guarda da criança com fins de
adoção.
365
ANDREOTTI, Alberto. Las éticas y la adopción. Eva Giberti e Adrián Grassi (compiladores),
Buenos Aires, Editorial Sudamericana, [s.d.], p. 68/69.
225
Eduardo Cárdenas
366
questiona o cabimento do cadastro de adotante,
indagando "por quê nós outros temos que fazer cadastros se Deus não os faz?",
justificando que o cadastro não pode ser confundido com a tarefa de apoiar e
acompanhar, conjuntamente, o processo adotivo. A avaliação e o acompanhamento
podem ser custosos no princípio, mas no final vai ser muito mais breve, mais barato
e muito mais frutífero que o cadastro que, afinal, não se sabe bem para qual motivo
foram selecionados por um juiz que, a sua vez, não teve sequer participação na
elaboração do referido cadastro.
Stella Maris Biocca
367
coloca que desde que a Argentina ratificou, com
reservas, a Convenção dos Direitos da Criança, se incrementou o tráfico, por que se
incrementa o que é proibido. Hoje há mais tráfico internacional. Pondera que a outra
questão ética da adoção de menores é verificar qual é a formação da equipe técnica
encarregada, nos Tribunais, para avaliar os pretensos adotantes: "En estos
momentos, en muchos lugares hay un exceso de trabajo, hay un desaliento debido
al desprestigio; hay un montón de factores que afectan al Poder Judicial, pero
también hay una falta de formación adecuada", indagando se a avaliação e o
cadastro de adotantes podem ser efetuados por organismos privados ou só devem
ser realizados por organismos oficiais ou judiciais.
366
CÁRDENAS, Eduardo. Las éticas y la adopción, Eva Giberti e Adrián Grassi (compiladores),
Buenos Aires, Editorial Sudamericana, [s.d.], p. 77/82 - Juiz de Família, desde 1985 incorporou
uma equipe interdisciplinar em sua prática jurisdicional para avaliação dos pretendentes à adoção.
367
BIOCCA, Stella Maris. Las éticas y la adopción. Eva Giberti e Adrián Grassi (compiladores),
Buenos Aires, Editorial Sudamericana, [s.d.], p. 83/87 – Juíza da Câmara Civil e Comercial de San
Martín, a autora defende a viabilidade de se privatizar a adoção, diante da estrutura deficiente do
Poder Judiciário argentino.
226
Inequívoco e correto o entendimento, que compartilhamos, de o
cadastro de adotantes não se confundir com a avaliação psicossocial, a adoção de
menores deve ser processada intuitu personae, preferentemente e sempre
necessária a avaliação psicossocial para certificar-se ser conveniente e adequada a
adoção pretendida.
Absolutamente normal e corriqueiro que haja a expressa e prévia
indicação do adotante pela mãe e/ou pai biológicos (adoção direcionada a um
adotante específico ou intuitu personae), principalmente em decorrência da
mobilização da sociedade, órgãos públicos ou privados e pessoas envolvidas que
são obrigadas à comunicação oficial acerca da intenção de uma mãe dispor seu filho
à adoção, intuitu personae ou não, o que reduz sobremaneira os índices de
abandono de menor ou desconhecimento da maternidade ou paternidade.
Somente quando os genitores, mãe ou pai biológicos, não fizerem a
expressa indicação do adotante, i.é, quando não se tratar de adoção intuitu
personae, é que o Tribunal consultará a lista, verificando os inscritos no Registro
Nacional de Adotantes, também não dispensada a fundamental avaliação
psicossocial do candidato à adoção frente aos interesses e necessidades do
adotando.
227
5.6. INCENTIVOS ECONÔMICOS PARA ADOÇÃO DE MENORES NA
SUÉCIA
As regras básicas sobre adoção na Suécia estão dispostas no Capítulo
4 do Código da Paternidade e Tutela. Entretanto, são as leis civis internacionais que
regulam as adoções de crianças estrangeiras
368
.
A adoção na Suécia é irrevogável e incondicional, implica que o
adotado seja considerado filho de quem o adota
369
, cessando totalmente as relações
e as conseqüências jurídicas dos laços com seus pais biológicos e familiares de
origem, como também previsto no Brasil.
Os filhos adotivos sucedem aos seus pais adotivos e familiares, assim
como os pais e familiares adotivos sucedem ao adotado, aplicável o mesmo
tratamento à tutela, ao poder familiar e aos alimentos, expressamente previsto nas
regras suecas.
370
As adoções submetem-se à aprovação ou denegação pelo Tribunal de
Justiça, após o requerimento formalizado e ouvida a opinião da Comissão de
368
Convenção de Haia de 1993 e Lei 191/1997 c/c Lei 82/2001, se a criança for proveniente de países
nórdicos (Suécia, Dinamarca, Finlândia, Irlanda ou Noruega) ou Lei 796/1971, se a criança for
proveniente de outros países.
369
Código de Família sueco, sec. 3ª - a adoção realizada por uma pessoa casada tem de ser conjunta,
excluída a possibilidade de uma adoção singular, exceto em se tratando de adoção unilateral
(adoção do filho do cônjuge) – SOUSA, Rabindranath Capelo de. A adopção – Constituição da
relação adoptiva. Coimbra, 1973 (separata do v. XVIII do Suplemento do BFDUC), cit., p. 208 .
370
ANDERSSON, Gunilla. The adopting and adopted swedes an their contemporary society, in
Adoption inwordwide perspective: a review of programs, policies and legislation in 14 countries.
Berwyn/ Lisse, Ed. by R.A.C. Hoksbergen, Swets North America/ Swets & Zeitlinger B. V., 1986,
p. 32 ss.
228
Assuntos Sociais
371
, nos casos de adoção nacional ou da Direção Geral de
Migração, se a criança for proveniente de um país nórdico.
Assim, se realizada no estrangeiro, em certos casos a adoção será
válida na Suécia, observada a Convenção de Haia, certificada pelo NIA
372
–
Conselho Nacional para Adoções Internacionais, desde que o adotante seja cidadão
sueco ou que estava vivendo no país estrangeiro quando da adoção, que deverá ter,
como finalidade, o de criar ou afiançar uma relação de filiação
373
.
Se a adoção ocorrer na Suécia, será necessário que o Tribunal de
Justiça expeça resolução de adoção, como nos casos de adoção de filho biológico
próprio
374
, posto que, face à mundial equiparação de tratamento dos filhos nascidos
dentro e fora do casamento e à abertura à verdade biológica, deve ser permitida a
371
Art. 1º do Código de Paternidade e Tutela: "O homem ou a mulher, que tiverem vinte e cinco anos
cumpridos, poderão acolher filhos adotivos, mediante prévia autorização do tribunal. Também o
que tiver cumprido dezoito anos, sem ter alcançado a idade dos vinte e cinco, terá direito a acolher
filhos adotivos, se a adoção se referir a filho próprio, a filho ou filho adotivo de seu cônjuge, ou se
existirem razões especialíssimas para tanto" – tradução livre.
372
O NIA é composto por onze membros: um presidente, um vice-presidente, seis membros que
representam especialmente os interesses do público e três membros que devem satisfazer as
necessidades do Conselho, de competência em diversas questões – art.3, do Decreto 1128/1988, que
dispõe sobre o Conselho Nacional Sueco para os Assuntos de Adoções Internacionais.
373
Se o motivo da adoção for diverso do de firmar vínculo de filiação, cassa-se a validade da adoção
na Suécia, posto tratar-se de adoção aparente.
374
A adoção do próprio filho natural está expressamente proibida em alguns ordenamentos jurídicos, a
exemplo do direito brasileiro (art. 42, § 1º, ECA), do espanhol (art. 175, CC) e de Malta (art. 132,
CC); mas é admitida também no direito alemão (§ 1741, 2, BGB), no irlandês (sec. 11ª, Adoption
Act de 1952), no grego (art. 2º, DL de 1970), além do francês, austríaco, suíço, por construção
jurisprudencial – a respeito, ver HUET-WEILLER, Danièle. France - L'adoption dans les
principales législations européennes (études de droit interne et de droit international privé), I – Droit
interne, in RIDC, v. 37, 1985, cit., p. 614, nota 8; HEGNAUER, Cyril. Droit suisse de la filiation
et de la famille, adaptação francesa por Bernard Schneider, 2ª éd., Berne, Staempfli & Cie SA,
1984, cit., p. 72; RIEG, Alfred, Autriche – L'adoption dans les principales législations
européennes (études de droit interne et de droit international privé), I – Droit interne, in RIDC, v.
37, 1985, cit., p. 561, notas 14 ss.
229
adoção de filho próprio quando não tiver sido reconhecido ou não se encontre
estabelecida outra relação de filiação com outrem.
375
Este entendimento também é defendido por Maria Helena Diniz, que
claramente expressa que "Nada impede a adoção, pelo pai ou mãe, do filho havido
fora da relação conjugal, se não quiser reconhecê-lo, uma vez que não existe na
legislação nenhuma norma que proíba relações de parentesco civil entre pai, ou
mãe, e filho 'natural'".
376
Antes de autorizar a adoção, o Tribunal deverá obter informações
sobre o pretendente e o filho que, se não tiver mais que dezoito anos de idade, a
informação deverá ser precedida da apreciação pela Comissão de Assuntos Sociais
do Município em que estiver inscrito o solicitante e a pessoa que exerça a custódia
tutelar da criança, conquanto a adoção somente se processa se os pais biológicos
tiverem sido destituídos dos poderes paternos.
Não se exige o consentimento do pai ou da mãe biológicos, embora
devam ser ouvidos sempre que possível, da mesma forma que devem ser ouvidos o
adotante, no caso de adoção de filho adotivo do outro cônjuge, bem como o curador
especialmente designado, nos casos em que se requer seu consentimento.
377
375
SOUSA, Rabindranath Capelo de. A adopção – Constituição da relação adoptiva. Coimbra, 1973
(separata do v. XVIII do Suplemento do BFDUC), cit., p. 120/122
376
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 17ª edição, 5º volume
- Direito de família, 2002, cit., p. 426
377
Art.10, Código de Paternidade e Tutela.
230
Sem o consentimento da Comissão de Assuntos Sociais municipal
mediante prévia investigação das circunstâncias do lugar e das condições para
cuidados oferecidos
378
, não há permissão para acolher um menor e dispensar-lhe
cuidados e proteção permanente em família substituta, esclarecido se houve
oferecimento ou promessa de retribuição ou alimentos para o filho, conquanto a
adoção deverá redundar em benefício à criança a ser adotada.
A legislação sueca, a princípio, proíbe retribuição ou promessa de
pagamento; admitindo-a
379
se for de contribuição única e para sempre, cuja
quantidade tiver sido abonada pela Comissão de Assuntos Sociais da paróquia em
que estiver inscrito o adotante ou se houver delegação do recebimento pela
Comissão, com aprovação do solicitante e também da Comissão.
Com a soma que se houver abonada, a Comissão, ou por
intermediação desta perante Companhia de Seguros sueca, adquirirá uma renda
vitalícia para a criança, ajustada a obrigação de alimentos, sempre que o convênio
não a impedir ou a Comissão considerar que a quantia puder ser utilizada de outro
modo conveniente para os alimentos do filho.
A possibilidade de se constituir renda vitalícia em favor do menor,
como forma de retribuição antecedente à adoção e com caráter definitivo é, sem
dúvida uma inovação legal que coloca a Suécia como um dos melhores países no
mundo que mais guarnece os interesses do menor.
378
Art.6, da Lei 453/2001, que dispõe sobre os Serviços Sociais na Suécia.
379
Código de Paternidade e Tutela, art.6, segunda parte.
231
A antecedência e a definitividade da renda vitalícia constituída pelo
proponente caracterizam a viabilidade da adoção intuitu personae, dada a
irrevogabilidade e incondicionabilidade da filiação adotiva previamente autorizada
pela Comissão de Assuntos Sociais que direciona a adoção do menor ao
proponente da renda vitalícia, disposta no Código de Família sueco, Secção 3ª.
A excelência da qualidade também se verifica no tempo de tramitação
do processo adotivo, assim como na sistemática para avaliação das condições e da
idoneidade do pretendente à adoção, que pode ser realizada por uma das
associações autorizadas pelo NIA – Conselho Nacional Sueco para Adoções
Internacionais
380
, além da possibilidade de a avaliação ser feita também pela
Comissão de Assuntos Sociais presente em todas as paróquias do país.
Tanto para a adoção nacional como para a internacional, a Comissão
para Assuntos Sociais deverá, com a maior brevidade possível e, no mais tardar, em
duas semanas após a solicitação apresentada pelo pretendente à adoção, examinar
os requisitos necessários à aprovação da adoção e remetê-lo à autorização do
Tribunal,
podendo o prazo ser prorrogado, se existirem razões especiais que exijam
mais provas da idoneidade necessária ao atendimento dos interesses do menor,
sempre colocado em nível prioritário.
381
380
Lei 191/1997 (dispõe sobre a adesão da Suécia à Convenção de Haia sobre proteção de menores e
cooperação em adoções internacionais) – art.2: o Conselho Nacional Sueco para Adoções
Internacionais (NIA) é a autoridade central.
381
Art.14, da Lei 453/2001, que dispõe sobre os Serviços Sociais na Suécia – salienta-se o exíguo
prazo de DUAS SEMANAS ou cerca de catorze dias para exame da idoneidade dos adotantes e do
lugar onde o menor passará a ser criado e educado, dada a importância da rápida inserção do menor
na família adotiva para otimização dos resultados do convívio familiar.
232
A quantidade e especialização das associações autorizadas para
avaliação, instrução, orientação e ajuda dos pretensos adotantes em todas as
etapas da adoção é fator preponderante para agilização do processo adotivo, posto
que a avaliação da idoneidade e adequação é feita com bastante celeridade.
Legalmente institucionalizada uma Comissão para Assuntos Sociais
para cada Município sueco, nos termos da Lei de Serviços Sociais de natureza
pública
382
, o NIA – Conselho Nacional de Adoções Internacionais pode autorizar
outras associações sem fins lucrativos que demonstrarem bom senso e
conhecimento sobre adoções, tendo como meta principal o bem estar dos menores,
devendo ter seus estatutos, junta diretiva e auditores de contas.
A Associação deverá indicar qual é o país em que pretende atuar, o
valor das despesas e a justificação da cobrança que efetuará das pessoas que a
procurarem para receber ajuda com a mediação de adoções internacionais, bem
como a forma de prestação de contas para que a autorização seja concedida por
tempo limitado.
383
A Suécia incentiva as adoções internacionais para acolher menores
estrangeiros em seu país. Para tanto, o NIA – Conselho Nacional Sueco para
Adoções Internacionais, como autoridade central, verifica as leis estrangeiras, os
convênios e as informações sobre adoção internacional, as distribui para outras
382
Lei 453/2001, art.1.
383
Lei 192/1997 – dispõe sobre a mediação de adoções internacionais. A autorização de
funcionamento concedida pelo NIA poderá ser revogada a qualquer tempo, bastando que a
associação não cumpra com as condições estabelecidas ou, quando solicitado, não apresentar os
documentos relacionados à suas atividades.
233
organizações autorizadas, acompanha as evoluções internacionais e negocia com
as autoridades e organizações e outros países acerca de convênios no setor das
atividades do Conselho e troca de informações e colaborações com as autoridades e
organizações, em comum acordo com a Direção Nacional de Sanidade e Previsão
Social, objetivando formular juízo da idoneidade de um lugar e do adotante para
acolher um menor.
Regra geral, a solicitação de residência deve ser feita antes que o
menor ingresse na Suécia, através do Consulado ou da Embaixada suecos no país
de origem. Outorga-se permissão de residência a uma criança estrangeira menor de
dezoito anos sem necessidade de que tenha convivido com o adotante sueco, se no
momento da adoção a criança estava residindo na Suécia.
Quando a adoção ocorrer antes que o adotante estrangeiro se radique
na Suécia, exige-se que o adotante e o filho adotivo tenham convivido antes, para
que possam reunificar-se na Suécia.
As crianças menores de doze anos de idade adotadas por um cidadão
sueco, em conformidade com uma resolução estrangeira de adoção válida na
Suécia, obterão automaticamente a cidadania sueca mediante a adoção e, por isso,
não se requer permissão de residência.
384
384
Arts. 4 e 5, da Lei 529/1989, que dispõem sobre a permanência e residência do estrangeiro adotado
na Suécia.
234
A participação das associações autorizadas e da Comissão para
Assuntos Sociais implica na admissão de agenciamento das adoções
385
– aqui
também tipificada a adoção intuitu personae, conquanto fomenta contatos entre as
pessoas que desejam adotar, a quem são prévia e especificamente direcionadas as
adoções de filhos, intervindo as pessoas independentes do país em que o menor
tem sua residência permanente, supervisionado por autoridades e organizações ou
instituições que dão a assistência necessária para que a adoção seja efetivada.
O agenciamento das adoções, em que ocorrem tratativas diretamente
com o adotante, incluindo-se a constituição de renda vitalícia em favor do adotando,
configuram a viabilidade, legalidade e conveniência da adoção intuitu personae na
Suécia, cuja adoção é direcionada a um adotante determinado mediante verificação
e controle ou fiscalização por órgão público, podendo até ser dispensado o
consentimento da mãe ou do pai biológicos com a adoção. Quiçá quando o Brasil
atingir o elevado o nível cultural sueco, talvez possamos adotar o modelo de
excelência adotiva, mais guarnecendo os interesses e necessidades do menor
adotando.
385
Art. 2 e 12, da Lei 192/1997.
235
5.7. AGENCIAMENTO E ADOÇÃO INDEPENDENTE NOS ESTADOS
UNIDOS
Nos Estados Unidos há regência da common law ou lei do costume ou
tradição
386
, mas cada Estado possui autonomia e independência para regular os
procedimentos adotivos, impondo requisitos e permitindo ou proibindo condutas que
vigoram exclusivamente no respectivo território.
Contudo, há consenso interno firmado entre vários Estados, buscando
a uniformização jurídica e atendimento das diretrizes nacionais voltadas à filiação
adotiva.
Nossas pesquisas para elaboração do presente trabalho indicaram que
os Estados Unidos são o país mais ousado e inovador, em termos procedimentais
para a filiação adotiva. Entretanto apresenta forte oposição ao casamento entre
homossexuais e a admissão de adoção de crianças e adolescentes por duas
pessoas do mesmo sexo e ao mesmo tempo
387
.
386
A adoção de filhos era uma figura desconhecida nos países de common law, sobretudo por causa da
forte concepção de inalienabilidade dos direitos e deveres paternais, proibida até hoje nos países de
tradição muçulmana. Nos Estados Unidos, porém, o instituto adotivo foi reconhecido desde cedo
em alguns Estados, v.g., no Texas e na Louisiana, notadamente pela grande influência do civil law
assimilado, principalmente, do direito francês e do direito espanhol.
387
COONTZ, Stephanie. A revolução heterossexual, no jornal O Estado de S.Paulo, edição de
10.07.2005, pág. Vida& A27 noticia “... mobilizando os conservadores americanos a renovar seu
pedido por uma emenda constitucional banindo esse tipo de casamento nos Estados Unidos.” –
retrata, assim, a preocupação e o posicionamento americano em não aceitar o casamento entre
homossexuais e, conseqüentemente, vedando a adoção de crianças e adolescentes por casais gays ou
lésbicas. No mesmo sentido, DREIFUS, Claudia. Os últimos 30 anos revolucionaram o casamento.
Jornal The New York Times, Boston, edição de 14.06.2005.
236
Conforme pesquisa realizada
388
, cerca de um milhão de crianças nos
Estados Unidos vivem com pais adotivos, tendo sido verificado um aumento de 17%,
de 1987 até 1992, na quantidade de casos de adoção. Seis dentre dez famílias
americanas tiveram caso de adoção de crianças, ou porque têm um membro da
família ou um amigo que foi adotado, adotou uma criança ou colocou um menor à
disposição para ser adotado.
As adoções, nos Estados Unidos, têm sido realizadas nos seguintes
patamares: a) através de agências públicas, de 15% a 20%; b) adoções
independentes ou através de agências privadas, com ou sem fins lucrativos, cerca
de 40%; c) por parentes ou por padrastos, 42%; d) internacionais, quase 5% e
d) inter-raciais, 8%, incluindo-se as adoções internacionais.
389
As adoções feitas por parentes e por padrastos chegam a 42% das
adoções
390
, enquanto que as adoções de crianças em uma família adotiva de outra
raça são quase 8% dos casos, incluindo os 5% das adoções internacionais de
crianças que vieram de país estrangeiro. A mesma estatística publicada informa que,
nos Estados Unidos, cerca de 64% das crianças adotadas através de foster care
foram adotadas por suas famílias temporárias, 16% por parentes, 20% por
pessoas sem nenhuma relação e menos de 1% por padrastos.
388
Comunicado de Imprensa, 1 de novembro de 2003, disponibilizado na Internet,
www.idahochild.org, acessado em 17 de maio de 2004.
389
HOWE, Ruth-Arlene. Adoption, practice, issues and laws – 1958-1983. FLQ, v. XVII, 1983,
p.173/197; McDERMOTT, Mark T. Agency versus independent adoption: the case for independent
adoption, in Adoption – the future of children, nº 1, vol.3, 1993, cit., p. 143.
390
BOULANGER, François. Droit civil de la famille. Paris, Economica, t. 1 (Aspects internes et
internationaux), 2ª éd., 1992; t. 2 (Aspects comparatifs et internationaux), 1994, cit., p. 173 e ss.,
informa, ainda, que nos Estados Unidos a adoção familiar é uma das principais causas do
contencioso da adoção, como também ocorre no Grã-Bretanha que, em 1984, contabilizou 4.409
casos.
237
Desde março de 2.000, há, aproximadamente, 134.000 crianças em
todo o país esperando serem adotadas
391
, o que justifica incentivar a adoção,
através da facilitação por vários meios admitidos, dentre eles a adoção intuitu
personae, além de incentivos financeiros ao adotante e outras formas alternativas
diversas da adoção, para que sejam dispensados os cuidados e atenções de que
necessitam a criança ou o adolescente.
Em dezembro de 2003, o Presidente americano George W. Bush
editou lei que incentiva a adoção e acolhimento de menores, mediante estímulos
fiscais e econômicos para as famílias e os governos dos Estados, destacando que é
crucial o papel das famílias de acolhimento de menores, sublinhando que o objetivo
fundamental da Lei para a Promoção da Adoção será facilitar que se cumpra o
desejo de cada criança, principalmente as maiores de nove anos de idade, de ter um
lugar que seja definitivo.
Assim, a Lei para a Promoção da Adoção prevê dedução fiscal de
5.000 a 10.000 dólares por criança adotada pela família; sendo que os Estados
também serão estimulados a promover adoções e receberão fundos federais de
8.000 dólares por criança maior de nove anos que encontre uma família definitiva.
O legislador republicano Wally Herger, um dos promotores da iniciativa
disposta na Lei para a Promoção da Adoção, informa que, entre 1997 e 2002, o
número de adoções de crianças com necessidades especiais tem crescido,
391
A estatística americana é semelhante à do Brasil, com grande número de crianças para serem
adotadas, quase a metade delas com idade superior a 9 anos.
238
considerando "necessidades especiais" também a dificuldade de encontrar família
substituta para crianças com idade superior a 9 anos ou descendente de outra
raça.
392
A maioria dos Estados prevê, de maneira expressa e clara, a adoção
intuitu personae, através do agenciamento e da adoção independente, ressaltando o
aspecto liberal e afetivo das relações familiares.
De modo geral, as adoções de crianças e de adolescentes são
realizadas através de agências de adoções, públicas ou privadas com autorização
governamental, que assumem a responsabilidade de avaliar a idoneidade dos
adotantes, proceder às investigações necessárias e tomar as providências legais
pertinentes, até o encaminhamento do caso a Corte Superior para aprovação
judicial
393
e conseqüente ordem para alteração da filiação no registro de pessoas,
incluindo-se as adoções independentes admitidas na maioria dos Estados
americanos.
As adoções de menores através de agência de adoções podem ser
implementadas com duas opções básicas aos pais biológicos, por ocasião de
renunciar aos seus direitos paternais:
392
Reportagem acessada aos 17.05.2004, disponível na Internet em http://www.terra.com.
393
EHRENZWEIG, Albert; JAYME, Erik. Private international law – Special Part. Vol.II, Leyden/
Dobbs Ferry. New York, A.W.Sitjthoff/ Oceana Publications, Inc., 1973, cit., p. 231/233;
SILVERMAN, Arnold. Nonrelative adoption in the United States: a brief survey, in Adoption in
worldwide perspective: a review of programs, policies and legislation in 14 countries. Ed. By
R.A.C. Hoksbergen, Berwyn/ Lisse: Swuets North America/ Seets § Zeitlinger B.V., 1986, cit.,
p.1/7.
239
• O pai ou a mãe biológica escolhe o adotante, identificando-o pelo nome: tem-se,
pois, a chamada adoção intuitu personae ou adoção direcionada,
• O pai ou a mãe biológica apenas renuncia aos direitos sobre o menor, não
indicando o adotante. Neste caso, o pai ou a mãe biológica transfere à agência
de adoções a responsabilidade de escolher o adotante que melhor atenderá os
interesses do menor.
A adoção independente ou adoção privada é admitida na maioria dos
Estados americanos, com exceção dos Estados de Connecticut, Delaware,
Massachusetts e Minnesota.
394
Nos Estados que a permitem, a adoção é arranjada sem uma agência
de adoções, os contatos iniciais são feitos diretamente entre os pais biológicos e os
pais adotivos ou pela mulher grávida e os pais adotivos ou o advogado
395
,
evidenciado o caráter intuitu personae dessa forma de adoção de filhos.
394
A adoção independente está expressamente autorizada por lei na maioria dos Estados americanos,
exceto em seis dos Estados americanos: Connecticut, Delaware, Massachusetts, Michigan,
Minnesota e Dakota do Norte, segundo o site
www.futureofchildren.org, acessado em 03.04.2004.
Parecendo estar mais atualizado, indicando que os Estados de Michigan e de Dakota do Norte
atualmente já permitem a adoção independente: McDERMOTT, Mark T. Agency versus
independent adoption: The case for independent adoption, in Adoption – The future of children, nº
1, vol.3, 1993, pág. 142. Ver, também, SILVERMAN, Arnold. Nonrelative adoption in the United
States: a brief survey, in Adoption in worldwide perspective: a review of programs, policies and
legislation in 14 countries. Ed. By R.A.C. Hoksbergen, Berwyn/ Lisse: Swuets North America/
Seets § Zeitlinger B.V., 1986, cit., p. 9/12; EHRENZWEIG, Albert; JAYME, Erik. Private
international law – Special Part. Vol.II, Leyden/ Dobbs Ferry. New York, A.W.Sitjthoff/ Oceana
Publications, Inc., 1973, cit., p. 237/241.
395
McDERMOTT, Mark T. Agency versus independent adoption: The case for independent adoption,
in Adoption – The future of children, nº 1, vol.3, 1993, cit., pág. 146: "festas são capazes de
alcançar uma adoção independente: os pais adotivos e os pais biológicos se identificam
mutuamente, sem intervenção de uma agência e, então, arranjam os direitos paternos para que o
menor seja abandonado através de agência, de modo que a adoção torna-se uma ‘adoção de
agência direta' " – tradução livre da autora.
240
O pai ou a mãe biológica encarrega-se de encontrar um adotante para
seu filho, responsabilizando-se em colocá-lo junto à família adotante intuitu personae
e, a partir dessa etapa, os procedimentos para a adoção seguem a sistemática
prevista perante as agências de adoções e aprovação judicial.
396
Para iniciar uma adoção independente, é preciso localizar um adotante
e uma mãe biológica que pretenda abandonar seu filho. Isto pode ser feito através
de vários caminhos: (a) através de advogados, (b) contatar hospitais ou
maternidades, centros de gravidez de risco, obstetras, (c) através de conselhos de
orientação escolar, amigos e conhecidos, (d) através de publicações em jornais.
Com referência às publicações em jornais, solicitando adoção ou
disponibilizando menor, com informações da vida familiar, casa, trabalho,
passatempos, interesses e, eventualmente, fotografias do menor e/ou dos
interessados, 34 (trinta e quatro) Estados americanos permitem que as publicações
sejam feitas direta e pessoalmente pelos interessados
397
; enquanto que os outros 17
396
EHRENZWEIG, Albert; JAYME, Erik. Private international law – Special Part. Vol.II, Leyden/
Dobbs Ferry. New York, A.W.Sitjthoff/ Oceana Publications, Inc., 1973, cit., p. 233, informa que
os tribunais americanos reconheceram, por vezes, "de facto adoptions" estrangeiras – no mesmo
sentido, BRECHER, Bob. What is wrong with the family – Constituting families: a study in
governance. Ed. Derek Morgan & Gillian Douglas, Stuttgart: Franz Steiner Verlag, 1994, cit., p. 63
e ss.
397
Estados que permitem publicidade dos interesses pelos próprios adotantes e pais biológicos:
Alabama, Alaska, Arizona, Arkansas, Carolina do Sul, Colorado, Columbia, Connecticut, Dakota
do Sul, Florida, Indiana, Iowa, Louisiana, Maine, Maryland, Michigan, Minnesota, Mississippi,
Missouri, Nova Hampshire, Nova Jersey, Nova York, Novo México, Oklahoma, Oregon,
Pennsylvania, Tennessee, Texas, Utah, Vermont, Virginia, Virginia do Oeste, Washington e
Wyoming.
241
(dezessete) Estados americanos não permitem publicidade que não seja através das
agências de adoções
398
.
5.7.1. PLURIPARENTALIDADE E PATERNIDADE SUBSTITUTA
EM NEW YORK
No Estado de Nova York
399
, a adoção de um menor pode ser
feita por:
a) um adulto maior de dezoito anos de idade, casado ou solteiro;
b) por duas pessoas ao mesmo tempo, desde que sejam casadas ou que vivam em
união estável;
c) uma pessoa casada, se estiver legalmente separada de seu cônjuge ou estiver
separada de fato por três anos ou mais;
d) por homens e mulheres homossexuais, companheiros entre si, como pais do
menor;
e) o cônjuge ou consorte do pai ou da mãe natural da criança, caso em que a
criança não perde o vínculo de filiação natural, passando a ser legalmente filha
também do(a) adotante.
398
Estados que não permitem publicidade pelos próprios interessados; i.é, admitem publicações
somente através das Agências de Adoções: Califórnia, Carolina do Norte, Dakota do Norte,
Delaware, Georgia, Hawaii, Idaho, Ilha do Rhode, Illinois, Kansas, Kentucky, Massachusetts,
Montana, Nebraska, Nevada, Ohio e Wisconsin.
399
New York State Bar Association, Internet, disponível em www.adoption, acessado em 06.11.2003.
242
A adoção deve ser precedida do consentimento dos pais,
mesmo que não casados, se não destituídos da guarda e do poder familiar – se não
se sabe quem é o pai da criança, seu consentimento não será necessário.
Também não é obrigatória a sua anuência, no caso de o pai não
manter contato maior com o filho, embora o juiz possa determinar que ele seja
informado da proposta de adoção; mas a mãe, de toda forma, tem de consentir com
a adoção e é possível que tenha que firmar declaração, explicando porquê o menor
não tem tido muito contato com o pai.
400
O consentimento dos pais é formalizado em documento de
renúncia firmado em Juízo (surrender) ou extrajudicialmente (surrender agreement –
contrato de renúncia em que os pais naturais entregam seu filho em adoção).
401
O surrender agreement ou contrato de renúncia permite, pois, a
adoção intuitu personae; na medida em que os pais biológicos manifestam renúncia
do filho e o entregam à adoção para a pessoa interessada em adotá-lo, mediante
aprovação judicial.
400
DAVÍ, Angelo. Adozione (V – Diritto comparato e straniero), in Enciclopedia Giuridica, Istituto
della Enciclopedia Italiana fondata da giovanni Treccani, v.I, cit., p. 4 ss.; SILVERMAN, Arnold.
Nonrelative adoption in the United States: a brief survey, in Adoption in worldwide perspective: a
review of programs, policies and legislation in 14 countries. Ed. By R.A.C. Hoksbergen, Berwyn/
Lisse: Swuets North America/ Seets § Zeitlinger B.V., 1986, cit., p. 6/9.
401
STOLJAR, S. J.. Children, parents and guardians, in International encyclopedia of comparative
law, v. IV (Persons and family), cap. VII. Tübingen/ The Hague-Paris/ New York, JCB Mohr/
Mouton/ Oceana Publications Inc., 1973, p. 3 ss; RHEINSTEIN, Max e KÖNIG, René.
Introduction – international encyclopedia of comparative law. Tübingen/ The Hague/ Paris, JCB
Mohr/ Mounton, Persons and family, cap. I, 1974, cit., p. 15 ss.
243
Se a renúncia foi manifestada extrajudicialmente, através de
contrato, os pais biológicos podem mudar de idéia até 45 (quarenta e cinco) dias,
contados a partir da assinatura do contrato de renúncia.
Se os pais manifestaram a renúncia com acompanhamento de
advogado e perante o juiz, a renúncia é imediatamente definitiva, impedindo
quaisquer arrependimentos ou revogação
402
, não podendo sequer demandar, em
outra ação judicial, a devolução do filho.
No caso de o menor não estar sob poder familiar, o
consentimento para adoção deve ser fornecido pela pessoa ou pela agência que
tenha legalmente o menor sob seus cuidados. O menor, com mais de catorze anos
de idade, também deve consentir com a adoção.
A adoção de menor deve ser aprovada judicialmente
403
perante
a Corte de Família (Family Court) ou a Corte de Substituições (Surrogate’s Court),
expedindo uma ordem de adoção (adoption order) do Condado onde vivem os pais
adotivos, expedindo-se o mandado para registro perante o Cartório.
402
CARROLL, Elisabeth N.. Abrogation of adoption by adoptive parents, in Familt Law Quarterly,
vol. XIX, 1985, p. 155/177.
403
Para adotar um menor de outro Estado, é preciso obter a aprovação do "Interstate Compact Office"
de New York, antes que a criança ingresse no Estado. SILVERMAN, Arnold. Nonrelative adoption
in the United States: a brief survey, in Adoption in worldwide perspective: a review of programs,
policies and legislation in 14 countries. Ed. By R.A.C. Hoksbergen, Berwyn/ Lisse: Swuets North
America/ Seets § Zeitlinger B.V., 1986, cit., p. 9/12.
244
Há dois tipos de adoções de menores de dezoito anos de
idade no Estado de Nova York, regulados por leis estaduais, monitorado e
investigado antes da aprovação final mediante decisão judicial:
a) Adoções por agência (agency adoptions) e
b) Adoções executadas privadamente (private placement adoptions), também
conhecida como adoções independentes
404
, onde identificamos ocorrer adoção
direcionamento, pela mãe biológica, a um determinado adotante ou intuitu personae.
As adoções por agências envolvem crianças que estão sob
custódia de agências estatais ou agências privadas com licença estatal para
funcionamento, recebidas voluntária e diretamente dos pais naturais ou mediante
condução decorrente de ordem judicial, em razão de destituição da guarda dos pais
biológicos, relacionada com acusação de descuido, abuso ou situações
problemáticas.
Algumas crianças chegam em grupos, que incluem irmãos;
outras crianças apresentam problemas médicos ou emocionais. Na maioria desses
casos, o Governo pagará ao pai adotivo uma soma mensal em dinheiro, a título de
subsídio ou subvenção, além de prover seguro médico para o menor.
404
SILVERMAN, Arnold. Nonrelative adoption in the United States: a brief survey, in Adoption in
worldwide perspective: a review of programs, policies and legislation in 14 countries. Ed. By
R.A.C. Hoksbergen, Berwyn/ Lisse: Swuets North America/ Seets § Zeitlinger B.V., 1986, cit.,
p.11/19; EHRENZWEIG, Albert; JAYME, Erik. Private international law – Special Part. Vol.II,
Leyden/ Dobbs Ferry. New York, A.W.Sitjthoff/ Oceana Publications, Inc., 1973, cit., p. 247/254;
FREEMAN, Michael D. A.. Towards a critical theory of family law, in Family law, v. I (Society
and family). Aldershot/ Hong Kong/ Singapure/ Sydney. Ed. Harry D. Krause, Dartmouth, 1992,
cit., p. 158/164.
245
São crianças que, por terem sido abandonadas ou descuidadas,
terminam sob o cuidado do sistema de lugares adotivos, denominados foster care
system, que são casas de acolhimento provisório, onde contam-se com profissionais
contratados para dar atendimento, apoio, cuidado, providenciando alimentação
adequada, educação, higiene e tratamento médico durante a estadia em aguardo da
colocação definitiva em família substituta.
405
O encaminhamento dos menores ao foster care system, bem
como os procedimentos voltados à adoção são executados pelas agências
governamentais ou por agências privadas de adoção previamente registradas e
certificadas pelo Governo, que mantém rígido controle e fiscalização de seu
funcionamento, cujos custos com a adoção e os tratamentos médicos do menor são
totalmente subsidiados pelo Governo, posto que o menor está sob cuidado público
(foster care system).
406
As adoções executadas de forma particular, também chamadas
de adoções independentes, envolvem crianças que não chegam a estar sob os
cuidados do Estado ou de agências privadas com licença estatal.
As pessoas que querem adotar através desse sistema, devem
conseguir uma certificação judicial antes de acolher a criança e, se o menor já vive
405
GOODY, Esther. Adoption et fosterage. Paris, De Boccard, 1999, p. 369/388.
406
MEEZAN, W. SHIREMAN, J.F..Care and commitment: Foster parent adoption decision. New
York, State University of New York Press, 1985, p. 217/219.
246
com a pessoa que pretende adotá-lo, a solicitação de certificação deve ser
apresentada juntamente com a petição de adoção.
407
As adoções independentes iniciam-se com o contrato particular
de renúncia e de adoção intuitu personae, posteriormente submetido à aprovação
judicial.
408
Geralmente, estas adoções se iniciam com contratos privados,
envolvendo padrastos ou outros familiares, denominados stepparent adoptions, que
ocorre, por exemplo, quando a mãe se casa novamente, depois do divórcio, seu
novo marido é o padrasto do filho.
O padrasto pode querer adotar, de forma que ele e a mãe
seriam legalmente
409
os pais do menor: neste caso, o pai natural, se estiver vivo, tem
que previamente aceitar essa adoção pelo marido da ex-mulher, exceto se referido
pai tiver abandonado o filho, caracterizado pela falta de contato com o menor por
seis meses ou mais.
Também podem envolver pessoas sem vínculos de parentesco
ou de afinidade, como quando o menor é encontrado através de anúncios em
periódicos ou por comentários populares, conhecidos por word-of-mouth, ou, ainda,
através de advogados particulares especializados em adoções.
407
DAVID, René. The international unificationof private law, in International Encyclopedia of
comparative law, v. II (The legal systems of the world. Their comparison an unification), cap. V,
Tübingen/ The Hague-Paris/ New York, J.C.B. Mohr/ Mouton/ Oceana Publications Inc., 1971, p.
104/118.
408
MEEZAN, W.. KATZ, S.. RUSSO, E.M..Adoptions without agencies: A study of independent
adoptions. New York, Child Welfare League of America, Inc., 1978, p. 95/104.
409
Semelhantemente à adoção unilateral, prevista no §1º do art. 41, Lei 8.069/1990 – ECA.
247
Tratando-se de adoção independente, é possível que os pais
adotivos tenham que assumir os custos da adoção, devendo o juiz ser informado de
todos os gastos realizados pelo adotante, incluindo as tarifas pagas à agência
particular de adoção, honorários do advogado, custos legais, gastos com tratamento
médico ou alimentação, além dos gastos com a mãe natural, relacionados com o
nascimento da criança.
410
Os gastos realizados pelo adotante só são admissíveis por um
período de dois meses antes do nascimento do menor, até um mês depois do
nascimento – qualquer outro pagamento efetuado sem a aprovação do Tribunal
pode ser considerado violação da lei
411
, inferindo-se a legalidade da possível adoção
de nascituro e do pagamento das respectivas despesas médicas e hospitalares,
além da alimentação da mãe biológica para garantir uma gestação saudável.
Os gastos e custos despendidos não se confundem com preço.
Os filhos não podem ser comprados ou vendidos: qualquer situação que possa
configurar compra e venda será intensamente investigada e pode culminar em
condenação criminal.
Na adoção independente os pais naturais necessitam de um
advogado para assegurar que todos os procedimentos legais foram cumpridos. O
410
SILVERMAN, Arnold. Nonrelative adoption in the United States: a brief survey, in Adoption in
worldwide perspective: a review of programs, policies and legislation in 14 countries. Ed. By
R.A.C. Hoksbergen, Berwyn/ Lisse: Swuets North America/ Seets § Zeitlinger B.V., 1986, cit.,
p.19/21; LEFLAR, Robert. A.. American conflicts law. 3 rd. ed., Indianapolis/ New York/
Charlottesville/ Virginia, The Bobbs-Merrill Company, Inc., 1977, p. 485; COLE, E. S.. Adoption:
History, policy, and program, in A handbook of child welfare context, knowl-edge, and practice. J.
Laird and A. Hartman. New York, Free Press, 1985, p. 638/662.
411
New York State Bar Association, Internet, disponível em www.adoption, acessado em 06.11.2003.
248
juiz pode nomear um advogado dativo para os pais naturais, objetivando proteger
seus direitos, havendo a possibilidade de os honorários do advogado dos pais
biológicos serem pagos pelo adotante.
412
De toda forma, o processo continua sendo
de jurisdição voluntária – isto é, não há lide entre os pais naturais e o adotante,
mantido o caráter intuitu personae da adoção.
No Estado de Nova York é possível, ainda, que as partes
interessadas firmem o contrato de paternidade e nascimento (parenting and birthing
agreements), também chamados de contratos de paternidade substituta (surrogate
parenting agreements), em que se acorda que a contratada tenha um filho pela
contratante e o entregue depois que nasça, aqui conhecido como contrato de
"barriga de aluguel", em que a contratada se compromete à gestação com prévia
renúncia ao filho, entregue para adoção após o nascimento.
413
Referido contrato não gera direito subjetivo à contratante, vale
dizer que a Justiça não obriga a mãe natural a entregar seu filho a outra pessoa,
mesmo tendo havido prévio contrato escrito, posto que o objeto do contrato, à época
da sua assinatura, consistia em evento futuro e incerto.
O direito de a gestante ficar com o filho nascido é assegurado
porque se exige que a renúncia seja confirmada após o nascimento do filho, a partir
do qual inicia-se o cômputo do prazo para arrependimento da renúncia, que pode
ser manifestado em até 45 dias, contados da assinatura do contrato de renúncia.
412
DEMICK, J. and WAPNER, S.. Open and closed adoption: A developmental conceptualization, in
Family process. New York, 1988, cit., p. 229/232.
413
OMENN, Gilbert. BALL, John R.. Genetics, adoption and the law, in Genetics and the law II. New
York/ London, Ed. Milunsky and Annas, Plenum Press, 1980, p. 269/281.
249
Importa dizer que o contrato de paternidade e nascimento ou
"barriga de aluguel" é feito antes da concepção, contendo cláusula de renúncia ao
filho, depois que a criança nascer precisa ser assinado novo acordo denominado
contrato de renúncia e, a partir da assinatura desse segundo contrato, inicia-se o
cômputo do prazo de 45 dias para manifestar arrependimento e não entregar o filho
nascido.
A gestação pode decorrer naturalmente, de forma que a
gestante é a mãe biológica da criança ou pode decorrer de técnica de reprodução
artificial assistida, em que foram utilizados os materiais genéticos do marido e da
mulher contratantes ou de terceiros. De qualquer modo, se a renúncia for confirmada
após o nascimento da criança, através de contrato assinado e se não manifestado
arrependimento nos 45 dias subseqüentes à assinatura do contrato de renúncia, tem
início o processo de adoção intuitu personae.
Uma vez concluído o registro da adoção, por uma das formas e
modos permitidos, os adotantes passam a ser os pais legais do menor, sendo os
arquivos cerrados (sealed), de modo que nem o público, nem o menor adotado, nem
os pais adotivos ou os naturais podem ter acesso aos arquivos de uma adoção,
exceto se houver precedente contrato de adoção aberta (open adoption).
O contrato de adoção aberta (open adoption agreements) é o
acordo firmado entre os pais adotivos e os pais naturais (apresenta, pois, os
250
elementos da adoção intuitu personae), permitindo que estes últimos continuem
mantendo contato com o filho depois de efetivada a adoção
414
.
Se os pais adotivos não mais permitirem que os pais naturais
vejam o filho
415
, estes podem ir a Juízo para fazer cumprir o contrato, obrigando os
pais adotivos a permitirem o contato com o filho, mediante prova do contrato,
provando também que o contato contínuo com o filho será melhor para a criança.
A só existência do contrato de adoção aberta não garante que
os pais naturais continuem o contato com o filho dado à adoção. Algumas Cortes do
Estado de Nova York expedem mandado judicial (enforce), se demonstrado que a
manutenção das visitas dos pais biológicos atenderão os prioritários interesses do
menor, não lhe acarretando nenhum prejuízo emocional ou na sua formação social
se continuar convivendo com os pais adotivos e também os pais biológicos.
416
A adoção aberta conduz a pluriparentalidade
417
que, nos países
anglo-saxões, busca o reconhecimento legal e soluções jurídicas que permitam à
criança conservar laços com seus pais biológicos, estabelecendo novos laços com
414
EHRENZWEIG, Albert; JAYME, Erik. Private international law – Special Part. Vol.II, Leyden/
Dobbs Ferry. New York, A.W.Sitjthoff/ Oceana Publications, Inc., 1973, cit., p. 236/239;
FREEMAN, Michael D. A.. Towards a critical theory of family law, in Family law, v. I (Society
and family). Aldershot/ Hong Kong/ Singapure/ Sydney. Ed. Harry D. Krause, Dartmouth, 1992,
cit., p. 145/152.
415
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Adoção pronta X adoção pelo cadastro, in Grandes Temas da
Atualidade – Adoção. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2005, p. 251: A adoção fechada é o modelo
tradicional, normalmente praticado no Brasil e "refere-se à conficialidade total. Nele a mãe
biológica e os pais adotivos não têm nenhum contato nem trocam qualquer informação."
416
DEMICK, J. and WAPNER, S.. Open and closed adoption: A developmental conceptualization, in
Family Process. New York, 1988, cit., p. 233/249.
417
HAUSER, Jean. L'adoption à tout faire. D., 1987, chr. XXXVII , p. 206; BOULANGER, François.
Droit civil de la famille. Paris, Economica, t. 1 (Aspects internes et internationaux), 2ª éd., 1992; t.
2 (Aspects comparatifs et internationaux), 1994, cit., p. 173 ss.
251
os pais adotivos, resultado da ação de grupos de pressão em favor do interesse da
criança, reconhecendo-lhe novos direitos: o direito a ser criada pelos pais substitutos
conservando laços com sua família natural, o direito à manutenção de seu nível de
vida e de suas ligações eletivas ou aquela de conhecer suas origens.
Há forte movimento, em nível mundial, para se desenvolver
soluções tendentes a evitar o corte dos laços da criança com os seus familiares de
origem ou, pelo menos, para que os familiares possam, de algum modo, intervir no
procedimento adotivo.
O direito alemão, em seu § 1756, 2, BGB determina que a
adoção plena de uma criança, cujo progenitor tenha falecido, não extingue suas
relações com os familiares do defunto.
418
No direito inglês, apesar do princípio geral
de equiparação do status do adotado ao dos outros filhos do adotante e do corte
parental com a família de origem, conserva-se, porém, o direito de visita; podendo,
ainda, haver direitos de natureza patrimonial em relação à família de origem.
419
No Brasil também há Projeto de Lei de 2003
420
, de proposta do
Deputado Reginaldo Lopes, que acrescenta a Seção I - A, do ECA, incluindo o
art.154-A e parágrafos, visando a preservação dos vínculos familiares biológicos e
adotivos.
418
FLAUSS-DIEM, Jaqueline. Anglaterre, L'adoption dans les principales législations européennes
(études de droit interne et de droit international privé), I – Droit interne, in RIDC – Revue
Hellénique de Droit Comparé, vol. 37, 1985, p. 539; BROMLEY, P. M., Droits et devoirs des
parents à l'égard de leurs enfants, in Mariage et famille en question (l'evolution contemporaine du
droit anglais), sous la direction de Schwarz-Liebermann von Wanhlendorf, Paris, CNRS, 1979, p.
125.
419
Sec. 8ª, Children Act de 1975 e Sec. 39ª, Adoption Children Act de 1976.
420
http://www.camara.gov.br, acessado em 01.10.2005.
252
O procedimento seria iniciado por técnicos de entidades de
abrigo, imediatamente após o recolhimento da criança ou adolescente, com base no
disposto pelo artigo 92 e com vistas à reintegração familiar (caput do art. 154-A).
Somente havendo imediata constatação da inviabilidade da
preservação dos vínculos com a família biológica, devido à gravidade ou
excepcionalidade do caso, será encaminhado parecer fundamentado à autoridade
judiciária, visando subsidiar ação de perda ou suspensão do poder familiar (§3º do
art. 154-A, do ECA).
A proposta brasileira inscrita no Projeto de Lei parece estar mais
fundamentada nos benefícios ao adotando na manutenção da ligação com as
famílias adotiva e biológica, ampliando seus direitos de personalidade e de
dignidade humana; não tanto fundamentada na dificuldade de qualquer acesso do
adotivo às informações sobre si mesmo e sobre suas origens, dado ao segredo do
processo adotivo e alteração nos assentos registrários, porquanto há a possibilidade
de investigação, que não se confunde com reconhecimento de paternidade.
A prática da adoção fechada subentende uma ruptura total no
contato entre a criança e seus pais ou mãe biológica, decorrente da manutenção do
segredo sobre a origem da criança, sucumbindo à pressa imposta pela mãe
biológica e à pressão exercida pela fila de pretendentes, aliados ao desejo de
colocar a criança o mais rapidamente possível em seu novo lar e que resulta do
253
sentimento de abandono da criança e amores ilícitos, estigmatizada em função da
moral e dos costumes vigentes.
421
5.7.2. PROGRAMA DE PLANIFICAÇÃO E ASSISTÊNCIA NA
CALIFÓRNIA
Na Califórnia
422
, a adoção é regulada pelo Código Familiar,
Seções 7600 a 9340, regulando a adoção de menores nacionais e de menores
estrangeiros, a estes conferindo cidadania americana mediante o preenchimento dos
seguintes pré-requisitos
423
:
(a) pelo menos um dos pais adotivos deve ser cidadão americano,
(b) o menor deve ter menos de 18 anos de idade,
(c) a adoção deve ter sido concluída,
(d) o menor deve ser residente legal permanente nos Estados Unidos e
(e) o menor deve estar sob custódia legal e física do pai ou mãe cidadão americano.
Disciplinada pelo Código de Ordenamentos da Califórnia, Título
22, Seções 3500 a 35409, a adoção de menores pode ser realizada de duas
formas:
421
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Mães abandonadas: a entrega de um filho em adoção. São
Paulo, Editora Cortez, 2001, cit., p.251/252.
422
Internet, disponível em www.dss.cahwnet.gov , acessado aos 03.04.2004.
423
PFUND, Peter H.. Contributing to progressive development of private international law: the
international process and the United States approach, in Recueil des Cours, t. 249, p. 241/268.
254
I) ADOÇÕES ATRAVÉS DE OFICINAS OU AGÊNCIAS: as oficinas ou agências de
adoções públicas ou privadas certificadas colocam os menores em lugares
aprovados para colocação em adoção;
II) ADOÇÕES INDEPENDENTES OU PRIVADAS: os pais biológicos escolhem os
possíveis pais adotivos, colocando seu filho diretamente com eles, o que implica na
previsão de adoção intuitu personae.
O pai ou a mãe biológicos com 17 (dezessete) anos de idade,
ou menos, têm o direito de firmar consentimento e renúncia a respeito da adoção de
seus filhos, sem a necessidade de envolver nenhum membro de sua família,
porquanto, na Califórnia, a paternidade ou a maternidade presume a capacidade
para decidir o destino do próprio filho.
424
Para manutenção dos laços afetivos e/ou aparentes com a
criança, o pai deve ser ouvido para consentir ou confirmar a disponibilização do filho
à adoção, quando referido pai contribuir para a manutenção da criança, se for pai
presumido ou se for pai solteiro, em relação ao qual não exista a coabitação com a
mãe, ainda quando o pai solteiro "recebe a criança em sua casa e a trata
abertamente como seu filho natural"
425
– implica afirmar que o pai sempre deverá ser
424
BROMLEY, P. M., Droits et devoirs des parents à l'égard de leurs enfants, in Mariage et famille en
question (l'evolution contemporaine du droit anglais), sous la direction de Schwarz-Liebermann
von Wanhlendorf, Paris, CNRS, 1979, cit., p.126; HOWE, Ruth-Arlene. Adoption, practice, issues
and laws – 1958-1983, in FLQ, v. XVII, 1983, cit., p. 186.
425
ELROD, Linda D. and WALKER, Timothy B., Family law in the fifty states, in FLQ, vol. XXVII,
1994, p. 424/425 – CC californiano, sec. 7004ª: identifica a posse do estado de filho correspondente
no Brasil.
255
ouvido a respeito da adoção, desde que conhecido o pai, seja casado, convivente ou
solteiro.
Antes que se possa adotar um menor, é necessário que a mãe e
o pai biológicos:
(a) firmem renúncia para ceder o filho a uma oficina ou agência de adoções;
(b) firmem consentimento para a adoção do menor ou
(c) foram destituídos dos direitos paternos por ordem judicial.
O homem que não está casado com a mãe biológica, mas que
se alega ser o pai, deve
426
:
(a) firmar renúncia para ceder o menor à oficina ou agência de adoções;
(b) firmar consentimento para a adoção do menor;
(c) firmar negação da paternidade do menor;
(d) firmar renúncia de seu direito de receber notificações adicionais sobre os trâmites
da adoção;
(e) apresentar petição para estabelecer sua paternidade perante a Corte ou
(f) estar sujeito a uma ordem judicial que termine seus direitos como pai.
Um menor que tenha, pelo menos, 12 (doze) anos de idade
também deve consentir para que seja adotado.
426
DEMICK, J. and WAPNER, S.. Open and closed adoption: A developmental conceptualization, in
Family process. New York, 1988, cit., p. 235/238; MEEZAN, W.. KATZ, S.. RUSSO,
E.M..Adoptions without agencies: A study of independent adoptions. New York, Child Welfare
League of America, Inc., 1978, cit., p. 95/104.
256
Não se requer o consentimento dos pais biológicos, nem a
renúncia por escrito se o menor, por ordem do Tribunal de Menores na Califórnia ou
uma jurisdição similar, tiver declarado liberado do pátrio poder e do controle de seus
pais ou se houver determinação judicial que indique que não é necessário o
consentimento do pai ou da mãe.
427
A lei estabelece procedimentos legais para os menores órfãos,
abandonados ou desamparados – casos em que é impossível ou inviável a renúncia
ao filho e consentimento com sua adoção.
Há um acordo entre os Estados sobre a colocação de menores,
estabelecendo os procedimentos para a adoção de menores que vêm de outros
Estados para a Califórnia, assim como para os menores que saem da Califórnia para
serem adotados por pessoas que vivem em outros Estados americanos, tanto para
as adoções realizadas através de agências de adoções como as adoções
independentes.
428
As informações, formulários e procedimentos para ambas as
formas de adoções são disponibilizadas pelo Departamento de Serviços Sociais da
Califórnia (CDSS).
A petição de adoção de um menor deve ser apresentada à Corte
Superior do Condado em que o peticionário tem seu domicílio, devendo o adotante
427
COLE, E. S.. Adoption: History, policy, and program, in A handbook of child welfare context,
knowl-edge, and practice. J. Laird and A. Hartman, eds.. New York, Free Press, 1985, cit.,
p.638/662.
428
HAY, Peter. The interrelation of jurisdiction and choice-of-law. Reflections on current european
and United States conflicts law, in ICLQ, v. 28, 1979, p. 161/183; DAVID, René. The international
unificationof private law, in International Encyclopedia of comparative law, v. II (The legal
systems of the world. Their comparison an unification), cap. V, Tübingen/ The Hague-Paris/ New
York, J.C.B. Mohr/ Mouton/ Oceana Publications Inc., 1971, cit., p. 89/95.
257
ser, no mínimo, 10 (dez) anos mais velho que o menor adotando. Se o menor estiver
sob tutela do Tribunal de Menores, a esse poderá ser apresentada a petição de
adoção.
429
Numa adoção através de agência, a petição para adoção pode
ser apresentada depois que a agência tiver supervisionado a colocação em adoção
por um mínimo de seis meses. Junto com o pai ou a mãe adotivos, a agência
apresenta a petição à Corte, apresentando um laudo e dá seu consentimento para a
adoção.
430
Na adoção independente na Califórnia, caracterizada a adoção
intuitu personae, a petição para adoção é acompanhada por um "convênio de
colocação para adoção independente", quando requerido, devendo a petição ser
apresentada antes que se passem 10 (dez) dias a partir da colocação do menor com
o possível pai ou mãe adotivo escolhido pelos pais biológicos.
Se a petição para adoção não for apresentada até o décimo dia
a partir da colocação do menor junto aos adotantes, os provedores de cuidado sem
429
McROY, R. G.. GROTEVANT, H. D. and WHITE, K. L.. Opennes in adoption: new practices,
new issues. New York, Praeger, 1988, p. 76/92.
430
DAVID, René. The international unificationof private law, in International Encyclopedia of
comparative law, v. II (The legal systems of the world. Their comparison an unification), cap. V,
Tübingen/ The Hague-Paris/ New York, J.C.B. Mohr/ Mouton/ Oceana Publications Inc., 1971,
cit., p. 125/131; PFUND, Peter H.. Contributing to progressive development of private
international law: the international process and the United States approach, in Recueil des Cours, t.
249, cit., p. 256/259.
258
parentesco para com o menor devem, imediatamente, solicitar licenciamento como
pai ou mãe temporário da criança.
431
As audiências para adoção de menores são sigilosas. Os pais
que vão adotar devem comparecer perante a Corte, firmando declaração escrita que
o menor será aceito e tratado como próprio.
Se o adotante estiver fora do Estado por estar servindo às
Forças Armadas dos Estados Unidos ou de seus aliados, participando de tropas
auxiliares que esteja servindo a qualquer entidade governamental ou a serviço da
Cruz Roxa Americana ou em qualquer outra organização filantrópica ou religiosa
reconhecida, pode autorizar um procurador para que compareça perante a Corte e o
represente nos procedimentos, nesta hipótese admitida a adoção por procuração.
A Corte revisa o laudo da agência de adoções e, se concluído
de que a adoção beneficiará o menor, emitirá um decreto de adoção, expedindo-se
uma nova Certidão de Nascimento com o nome dos pais adotivos, excluído o nome
dos pais biológicos.
432
431
McDERMOTT, Mark T. Agency versus independent adoption: the case for independent adoption,
in Adoption – the future of children, nº 1, vol.3, 1993, cit., p. 149; MEEZAN, W.. KATZ, S..
RUSSO, E.M..Adoptions without agencies: A study of independent adoptions. New York, Child
Welfare League of America, Inc., 1978, cit., p. 95/104.
432
HAY, Peter. Flexibility versus predictability and uniformity in choice of law. Reflections on
current european and United States conflicts law, in Recueil des Cours, t. 226, v.I, 1991, cit.,
p.281/412.
259
Concluída a adoção, estabelece-se o parentesco legal entre os
pais adotivos e o menor, assumindo todos os direitos e deveres desse parentesco,
incluindo-se os direitos hereditários entre eles.
O adotado não herda de seus pais biológicos, nem de seus
parentes consangüíneos, a menos que a pessoa adotada seja nomeada beneficiária
no testamento ou fideicomisso do pai ou mãe biológico ou de um parente
consangüíneo.
A petição para adoção, os formulários de renúncia ou
consentimento, os laudos da agência de adoções e as ordens da Corte são
documentos que ficam arquivados na agência de adoções do Condado. Tais
documentos só podem ser inspecionados somente pelas partes interessadas
envolvidas na adoção, seus advogados e o Departamento de Serviços Sociais,
durante o processamento da adoção.
Uma vez finalizada a adoção, estes expedientes são lacrados e
não ficam disponíveis para consulta, passando todos os expedientes a serem
confidenciais, exceto se o juiz da Corte Superior autorizar por escrito.
Analisaremos as peculiaridades dos modos para realização de
adoção de crianças e de adolescentes, a saber: I) adoções através de oficinas ou
agências de adoções e II) adoções independentes ou privadas.
260
I) ADOÇÕES ATRAVÉS DE OFICINAS OU AGÊNCIAS DE ADOÇÕES
433
.
A adoção através de fo oficina ou agência de adoções pública
ou privada certificada ou uma oficina de adoções do Departamento de Serviços
Sociais da Califórnia se responsabilizam pelo menor e pelos procedimentos da
adoção, prestando assistência aos adotantes até que finalize a adoção perante a
Corte.
Inserem-se nas atribuições das oficinas ou agências de
adoções
434
:
9 Cuidado de maternidade à mãe, para que ela possa continuar com seu
próprio médico e realizar o parto com assistência hospitalar (se a mãe
biológica aceita os cuidados de maternidade através de uma oficina ou
agência, ela não está obrigada a colocar seu filho à adoção, podendo rever
sua decisão após o parto e preferir não entregá-lo para adoção),
9 Avaliar as necessidades do menor,
9 Reunir informações para estabelecer o histórico médico do menor e uma
descrição dos sucessos de sua vida,
9 Estabelecer se o menor está legalmente livre para sua colocação em adoção,
9 Avaliar as pessoas candidatas à adoção, executando uma completa revisão
dos históricos penal, médico, emocional, matrimonial, de emprego; assim
como investiga a história da vida e do ambiente, a fim de verificar se o
433
COLE, E. S.. Adoption: History, policy, and program, in A handbook of child welfare context,
knowl-edge, and practice. J. Laird and A. Hartman, eds.. New York, Free Press, 1985, cit.,
p.638/662; DEMICK, J. and WAPNER, S.. Open and closed adoption: A developmental
conceptualization, in Family process. New York, 1988, cit., p. 229/249.
434
BERRY, Marianne. Presentation to the National Conference on Open Adoption - Research on open
adoption. San Antonio, Texas, November-1991.
261
adotante preenche os requisitos estipulados na lei e nos ordenamentos para
assegurar um lugar estável, seguro e permanente a um menor disponível para
adoção,
9 Proporcionar orientações sobre os serviços que oferece, realiza entrevista
individual ou reuniões coletivas para apresentar informações sobre as
características dos menores disponíveis para adoção,
9 Ajudar os pais adotivos durante o período de ajuste até que se finalize a
adoção.
Antes que o menor seja direcionado à adoção, é possível que
fique sob os cuidados do Programa Familiar de Planificação (PPF), em que uma
família cuida dele temporariamente e se compromete tanto a apoiar seu regresso à
sua própria família, como também, caso isso não aconteça, receber o menor em sua
família, legalmente adotado.
435
Desta maneira, o menor aprende a classe de comportamento
essencial para formar os laços familiares que o ajudarão a converter-se em um
adulto saudável, permanecendo com a família certificada para proporcionar cuidados
da planificação e aprovada para adotar, caso a reunificação não venha a ocorrer.
Na reunificação de famílias, busca-se o retorno do menor à sua
família de origem, biológica, de maneira estável e, enquanto isso não acontece, o
menor não deve ser privado do convívio familiar, ainda que substituto, e, com isso,
assegurar-lhe desenvolvimento social e emocional. O agente social avalia a
435
LINDSAY, J. W.. Open adoption: A caring option. Buena Park, CA: Morning Glory Press, 1987,
p. 84/129.
262
probabilidade de reunificação, colocando o menor sob proteção da família
certificada, se reduzidas são as possibilidades de reunificação.
436
Na Califórnia é provável que o candidato a adotante tenha que
esperar bastante tempo para que sua solicitação de adoção agenciada tenha
trâmite, devido a existência de muitos pedidos de adoção com muitos solicitantes já
aprovados, que a maioria das agências possuem.
Assim, os que pretendem adotar um menor podem optar pela
adoção independente ou acolher o menor em sua família enquanto aguarda a
possibilidade de reunificação à sua família de origem, adotando-o se a reunificação
não ocorrer.
Também é possível que um hospital ou uma maternidade
entregue um menor a uma pessoa que não seja o pai ou a mãe biológica da criança,
ou seja, o menor pode ser entregue a um parente consangüíneo ou por afinidade, ao
tutor ou a terceiro para fins de planificação da adoção (PPF); desde que haja
autorização firmada pelo pai ou pela mãe biológica, todos devidamente identificados.
Tal autorização escrita
437
não é uma renúncia, nem é
consentimento para adoção, devendo o hospital ou maternidade encaminhar a
436
GOODY, Esther. Adoption et fosterage. Paris, De Boccard, 1999, cit., p. 369/388; ELROD, Linda
D., e WALKER, Timothy B.. Family law in the fifty states, in FLQ, vol. XXVII, 1994, cit.,
p.124/125.
437
"Autorização ao dar alta a um menor de uma Instituição Médica" (AD 22), tratado no Código de
Saúde e Seguridade, Seção 1283: obriga a entidade identificar o nome e qualificação da pessoa a
quem o menor foi entregue ao sair do hospital ou da maternidade.
263
autorização ao Departamento de Serviços Sociais no prazo máximo de 48 (quarenta
e oito) horas.
Na adoção através de uma oficina ou gência, o pai ou a mãe
biológicos tem as seguintes opções
438
:
• Os pais biológicos firmam um documento de renúncia em que não haja o nome
dos pais adotivos. Neste caso, a oficina ou agência de adoções escolhe os pais
adotivos para o menor, conforme o registro de adotantes cadastrados e
buscando atender às necessidades peculiares do adotando.
• Os pais biológicos podem, pessoalmente, escolher os pais adotivos,
identificando-os pelos seus nomes em um documento de renúncia. Trata-se,
pois, de renúncia ao filho para adoção intuitu personae, conquanto o pai ou a
mãe biológicos, no mesmo ato em que renunciam aos direitos e poderes
paternos, já manifestam a vontade de que o menor seja adotado por determinada
pessoa, identificando-a no próprio documento de renúncia.
Há um programa para localização de menores para adoção em
que as agências de adoções certificadas na Califórnia disponibilizam, via Internet
439
,
um registro de menores que estão esperando sejam adotados e também um registro
de famílias que desejam adotar – trata-se de um site seguro, acessível a qualquer
usuário, permitindo que o visitante do site possa indicar seu interesse por um menor
e se identifique, com informações pormenorizadas, para que a mãe biológica possa
escolhê-lo, intuitu personae, como melhor adotante da criança.
438
BERRY, Marianne. Presentation to the National Conference on Open Adoption - Research on open
adoption. San Antonio, Texas, November-1991, cit..
439
Internet www.cakidsconnection.com – para consulta pelos interessados.
264
Na Califórnia é permitido, ainda, que os adotados possam
manter contatos limitados com seus parentes biológicos, após a adoção, se o
adotante assim acordar com os pais biológicos.
Os contratos sobre comunicações do menor com os pais e
parentes biológicos podem incluir regras para compartilhamento de informações
sobre a criança, visitas regulamentadas, devendo o acordo ser submetido à
aprovação judicial que finaliza o processo de adoção.
Os acordos sobre contatos com os pais e parentes biológicos
depois da adoção implica no reconhecimento da pluriparentalidade
440
.
Normalmente as agências de adoção pública certificada e a
agência pública de adoções, em nível do Distrito, exigem pagamento de uma cota
antes da entrada do pedido de adoção perante a Corte Judicial. Referida cota não
está regulamentada pelo Estado e pode variar de uma agência para outra, conforme
os serviços que proporcionam; podendo, ainda, ser o pagamento parcelado,
reduzido ou isento sob certas condições.
Os pais adotivos podem receber descontos em impostos
federais por certos gastos destinados ao atendimento das necessidades especiais
exigidas pelo menor adotado nessas condições; como também há previsão de que
recebam um desconto nos impostos estaduais por adotar um menor que esteve sob
440
Código Familiar do Estado da Califórnia, Seções 8714 a 8714-7.
265
custódia de uma agência pública ou privada certificada estabelecida para assegurar
o bem estar dos menores
441
.
Na Califórnia também há um programa de assistência para
adoções
442
que confere benefícios de natureza econômica para os pais adotivos que
acolhem menores com, pelo menos, uma das características previstas:
9 Grupo de irmãos que vão ser adotados por uma só família,
9 Antecedentes étnicos, raça, cor ou idioma,
9 Incapacidade ou disfunção mental, física, médica ou emocional,
9 Idade do adotando igual ou superior a três anos,
9 Antecedentes desfavoráveis de seus pais biológicos (por exemplo: uso de
drogas, enfermidade mental, genética ou física).
Trata-se de um programa que objetiva incentivar a adoção de
menores com necessidades especiais que, de outra maneira, ficariam muito tempo
sob cuidado temporário das agências institucionalizadas.
Assim, o programa proporciona assistência econômica
necessária às famílias que, embora não tenham recursos econômicos adequados,
estão dispostas a assumir as responsabilidades da paternidade e maternidade; além
de proporcionar maior oportunidade das crianças e adolescentes, que apresentam
peculiaridades que os tornam dificilmente adotados, serem inseridos numa família
441
Código de Descontos nos Impostos, Seção 197.
442
LINDSAY, J. W.. Open adoption: A caring option. Buena Park, CA: Morning Glory Press, 1987,
cit., p. 84/129; McROY, R. G.. GROTEVANT, H. D. and WHITE, K. L.. Opennes in adoption:
new practices, new issues. New York, Praeger, 1988, cit., p. 76/92.
266
apta a lhes oferecer convívio familiar, afeto, cuidados, educação e formação moral e
psicológica necessárias ao preparo da fase adulta.
A agência pública de adoções responsável pelo menor
determina a elegibilidade da família para receber os benefícios do programa e define
a quantidade do benefício, cujo pagamento é efetuado pelo Departamento de
Serviços Sociais do Condado.
O valor do benefício não pode exceder a quantidade fixada para
manter o menor em um lugar temporal, i.é, o benefício fica restrito ao valor gasto por
menor, que a agência pública ou privada certificada gastaria se temporariamente
ficasse sob cuidado institucional – trata-se, pois, de transferência do subsídio público
dispensado ao cuidado para com o menor abandonado.
Mediante notificação à agência responsável, o benefício do
programa pode ser revisto, se mudarem as circunstâncias da família ou as
necessidades do menor, bem como também pode ser acordado que a família
adotante passará a fruir do benefício se, depois de finalizada a adoção, houver
necessidade do convênio da assistência, mesmo que houver dispensado o benefício
quando efetivada a adoção. Verifica-se, pois, cooperação e empenho entre o público
e a sociedade-família no atendimento dos interesses da criança e do adolescente.
267
Precisando, os Centros Regionais proporcionam descanso à
família e aos pais adotivos de menores com deficiência física ou mental
443
que, de
maneira programada, o adotado tem os cuidados necessários continuados e
convívio comunitário num determinado dia da semana, quando a família e os pais
adotivos podem descansar, ter recreação ou atividades diferentes que não poderiam
usufruir sem essa ajuda.
Dentre os benefícios, também há a assistência médica e a
administração coordenada dos serviços médicos, mesmo que a família adotante
mude da Califórnia para outro Estado americano conveniado, necessitando seja a
agência responsável comunicada da mudança de endereço.
No Estado da Califórnia, o programa de cuidado completo da
saúde oferece tratamentos e acompanhamentos médicos a um custo baixíssimo
para filhos com disfunções ou incapacidades físicas, incluindo programa preventivo e
diagnóstico.
Os benefícios do programa de assistência para adoções são
aplicáveis até que o adotando complete os dezoito anos de idade, havendo
avaliação a cada dois anos, no máximo, para determinar a classe de assistência
mais apropriada para as necessidades do menor.
443
ELROD, Linda D., WALKER, Timothy B.. Family law in the fifty states, in FLQ, vol. XXVII,
1994, cit., p. 124/125; GOODY, Esther. Adoption et fosterage. Paris, De Boccard, 1999, cit.,
p.369/388.
268
No caso do adotando ter disfunção ou incapacidade mental ou
física, a assistência pode estender-se até os vinte e um anos de idade, melhor
amparando suas necessidades especiais, além de traduzir-se em efetiva cooperação
para com a família adotiva.
Uma vez encontrado um menor legalmente liberado para
adoção, o adotante e a agência de adoções firmarão um "convênio de colocação
para adoção". Cumpridos todos os requisitos, o pretendente apresentará petição
para adoção por meio de um formulário conhecido como judicial council form adopt-
200
444
, perante a Corte Superior do Condado onde o adotante vive ou no Tribunal de
Menores sob cuja tutela está o menor – a agência de adoções pública ou privada
certificada apresentará manifestação recomendando que se outorgue a petição de
adoção.
II) ADOÇÕES INDEPENDENTES OU PRIVADAS.
Na adoção independente, o pai ou a mãe biológica é quem
decide e se responsabiliza em escolher os pais que vão adotar seu filho, bem como
em colocá-lo diretamente com eles, direcionando a adoção de seu filho ao
pretendente à adoção, expressamente indicando o adotante intuitu personae.
Ao tomar esta decisão, o pai ou a mãe biológicos tem que ter
conhecimento pessoal dos dados sobre o pai ou a mãe que vai adotar o filho:
• Nome completo,
444
Formulário Adopt-200 do Conselho Judicial.
269
• Religião,
• Idade,
• Raça ou grupo étnico,
• Emprego,
• Duração do matrimônio atual, se casado,
• Número de matrimônios anteriores,
• Direção ou área geral do domicílio,
• Se outros menores ou adultos vivem juntos,
• Obrigações de alimentos devidos a filhos próprios,
• Condições de saúde que reduzem a sobrevida média normal,
• Condições de saúde que limitam suas atividades diárias normais,
• Condenações penais que não sejam infrações das regras de tráfico de menores,
• Menores que tenham sido retirados de seu cuidado devido a abuso ou descuido
de menores.
O pai ou a mãe biológica que coloca seu filho para adoção tem
que receber, de um Provedor de Serviços de Adoções (ASP), informações sobre
seus direitos, responsabilidades e opções sobre a colocação.
445
O Departamento de
Serviços Sociais da Califórnia (CDSS) fornece um guia de Provedores de Serviços
de Adoções certificados, isto é, autorizados para funcionamento e prestação dos
serviços voltados à adoção independente.
445
Sobre o assunto, ver: McDERMOTT, Mark T. Agency versus independent adoption: the case for
independent adoption, in Adoption – the future of children, nº 1, vol.3, 1993, cit., p. 148;
SILVERMAN, Arnold. Nonrelative adoption in the United States: a brief survey, in Adoption in
worldwide perspective: a review of programs, policies and legislation in 14 countries. Ed. By
R.A.C. Hoksbergen, Berwyn/ Lisse: Swuets North America/ Seets § Zeitlinger B.V., 1986, cit.,
p.16/18; STOLJAR, S. J.. Children, parents and guardians, in International encyclopedia of
comparative law, v. IV (Persons and family), cap. VII. Tübingen/ The Hague-Paris/ New York,
JCB Mohr/ Mouton/ Oceana Publications Inc., 1973, cit., p. 5/8.
270
O Provedor de Serviços de Adoções dá informações, ao pai ou
mãe biológicos, que está considerando a colocação de seu filho para uma adoção
independente, incluindo dados sobre outras opções de colocação, formas
alternativas de adoção, o direito a um mínimo de três diferentes seções de
assessoramento, assessores legais independentes que o pai ou a mãe paga
separadamente.
Não é obrigatória a intervenção de um Provedor de Serviços de
Adoções quando:
9 O menor não tem um de seus pais, o adotante tiver sido nomeado, por
testamento do pai ou da mãe falecida, como a pessoa que deva ser o pai ou a
mãe adotiva
446
;
9 O pai ou a mãe adotiva é um adulto que, através de matrimônio ou por
consangüinidade, tem parentesco com o menor ou com o meio irmão do menor;
9 O adotante for tutor do menor por mais de um ano.
Os pais biológicos ou apenas um deles, se o caso, deve firmar
um convênio de colocação para adoção independente (AD 924), o qual em 30
(trinta) dias se converte automaticamente em um consentimento irrevogável à
adoção.
Antes que se passem 10 (dez) dias a partir da colocação do
menor à adoção, os pais adotantes devem apresentar a petição de adoção através
446
Equivalente à tutela testamentária disposta no Código Civil brasileiro, arts. 1.729 e 1.730.
271
do Formulário Adopt-200 do Conselho Judicial, acompanhada do convênio de
colocação para adoção independente perante a Corte Superior do Condado onde
vivem.
A lei exige que as oficinas ou agências de adoções, públicas ou
privadas autorizadas pelo Departamento de Serviços Sociais da Califórnia (CDSS)
no âmbito do Distrito, investigue o lugar e a família que vai adotar, as circunstâncias
da colocação para determinar se os pais adotantes ajudarão o menor a desenvolver-
se de tal maneira que poderá alcançar sua potencialidade máxima.
447
A agência também tem que obter laudos de exames médicos,
informações relacionadas com os antecedentes criminais e a lista central de pessoas
com antecedentes de abuso de menores, assim como verificações de emprego e do
estado civil dos pais que vão adotar, reunir informações sobre os pais biológicos e
seus antecedentes familiares e médicos, entrevistando a mãe biológica, o presumido
pai ou aquele que alega sê-lo.
Há presunção de paternidade no Estado da Califórnia: (a) ao
homem identificado como o marido da mãe biológica, (b) o que era seu marido
durante os 300 dias que antecedeu ao nascimento do menor, (c) o companheiro ou
o que foi tratado como marido da mãe biológica antes ou depois do nascimento da
criança, (d) o homem que firmou a declaração de paternidade.
447
MEEZAN, W.. KATZ, S.. RUSSO, E.M..Adoptions without agencies: A study of independent
adoptions. New York, Child Welfare League of America, Inc., 1978, cit., p. 102/103; CARROLL,
Elisabeth N.. Abrogation of adoption by adoptive parents, in Familt law quarterly, vol. XIX, 1985,
cit., p. 159/162; HALDANE, John. Children, families, autonomy and the State, in Constituting
families: a study in governance. Ed. Derek Morgan & Gillian Douglas, Stuttgart: Franz Steiner
Verlag, 1994, cit., p. 127/129.
272
A agência de adoções, pública ou privada certificada, determina
se o menor está legalmente livre para ser adotado; devendo concluir as
investigações e entregar o laudo com uma recomendação acerca da adoção no
prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da apresentação da petição de adoção,
exceto se a Corte Judicial tiver concedido prorrogação do prazo mediante motivo
justificado.
Tem-se, pois, a permissão legal da adoção intuitu personae
como a forma menos demorada para colocação de menores na família substituta,
transferindo aos pais biológicos o empenho e a responsabilidade de escolher o
melhor adotante de seu filho, atendidos os requisitos mínimos para conferir certeza e
segurança à decisão tomada.
273
6. SUGESTÕES DE LEGE FERENDA
No Brasil, a colocação do menor em família substituta, mediante guarda,
tutela ou adoção, encontra-se disciplinada na Lei 8.069, de 13 de julho de 1990
(Estatuto da Criança e do Adolescente, Título I – Direitos Fundamentais, Capítulo III,
Seção III, artigos 28 a 32; sendo a adoção tratada na Subseção IV, artigos 39 a 52).
Sob o aspecto processual, a colocação do menor em família substituta vem
especialmente regulada no Estatuto da Criança e do Adolescente, Título VI – Do
Acesso à Justiça, Capítulo III – Dos Procedimentos, Seção IV, artigos 165 a 170.
Como já abordado anteriormente, entendemos que, na legislação específica
brasileira, não há vedação à adoção intuitu personae, permitindo seja de pronto
aplicada, conforme defendemos ser aconselhável para melhor amparar os
prioritários interesses do menor.
Com efeito, entendemos que o artigo 166, do ECA, prevê o pedido de guarda,
tutela ou adoção formulado pelo pretendente a guardião, tutor ou adotante, aqui
consagrada a admissibilidade da adoção intuitu personae, à medida que os pais
biológicos podem aderir ao pedido de colocação em família substituta.
Nos termos do Parágrafo Único deste artigo, os pais que aderiram ao pedido
serão ouvidos pelo juiz e pelo promotor público. O pedido poderá ser formulado
apenas pelo requerente, no caso de os pais biológicos forem falecidos ou já tiverem
sido destituídos ou suspensos do poder familiar.
274
Complementando este entendimento, o caput do artigo 45, do ECA, dispõe
sobre o consentimento dos pais biológicos ou do representante legal do adotando –
consentimento esse de forma ampla e genérica, podendo se referir única e
exclusivamente à adoção, como também ampliar a interpretação de maneira a
admitir que o consentimento alcance também a pessoa do adotante indicada pelos
pais biológicos ou representante legal do adotando, como legítima manifestação de
vontade, válida se não incurso na previsão do § 1º do mesmo artigo (pais
desconhecidos ou destituídos do poder familiar).
Entendemos, entretanto, que os pais biológicos ou o representante legal não
podem manifestar disposições acerca do modo da educação, opção religiosa e
outras preferências para aplicação após a guarda, tutela ou adoção concretizadas,
posto que fere a liberdade de direção da criação e formação de quem detiver tais
prerrogativas.
Sugerimos, apenas, que a adoção intuitu personae seja expressamente
especificada no ECA, como ocorre na adoção internacional (art. 52) ou ainda que
não se encerre a nomenclatura definitiva, a exemplo do que ocorre na adoção
unilateral, na post mortem, na afetiva sugeridas na doutrina, embora previstas no
texto legislativo.
Neste compasso e pertinente à adoção intuitu personae, sugerimos
acrescentar, ao caput do artigo 45, "podendo o consentimento também expressar
determinada pessoa do adotante", bem como acrescentar "e quem por eles
275
indicado" no texto do Parágrafo Único do artigo 166; ficando, respectivamente, como
texto final:
Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do
representante legal do adotando,
podendo o consentimento
também expressar determinada pessoa do adotante.
§ 1º (sem alteração)
§ 2º (sem alteração)
(...)
Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou
suspensos do pátrio poder, ou houverem aderido expressamente ao
pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado
diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios
requerentes.
Parágrafo Único. Na hipótese de concordância dos pais, eles
e
quem por eles indicado serão ouvidos pela autoridade judiciária e
pelo representante do Ministério Público, tomando-se por termo as
declarações.
As demais disposições relacionadas à adoção devem ser mantidas, em nada
prejudicando a forma intuitu personae; notadamente o período de estágio de
convivência, exceto se o adotando não tiver mais de um ano de idade e a
obrigatoriedade do devido processo judicial, com os efeitos produzidos pela decisão
constitutiva.
Mantendo o entendimento de que o prévio cadastro de que trata o artigo 50,
do ECA, respeita aos menores e aos interessados na adoção que ainda aguardam
definição (aliás, o registro restringe-se ao âmbito da comarca ou foro regional): não
276
é obrigatório, nem requisito para a adoção intuitu personae, como também não o é
para as adoções unilateral, post mortem e afetiva, por razões óbvias.
A dispensa do prévio cadastro não implica na desnecessidade de prévia
avaliação psicossocial – ao contrário, qualquer que seja a modalidade de adoção,
sustentamos que sempre haverá necessidade desse cuidado e diligência capazes
de verificar a adequação da medida e o atendimento dos interesses prioritários do
menor.
Por isso mesmo o artigo 167, do ECA, dispõe que "A autoridade judiciária, de
ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a
realização de estudo social ou, se possível, perícia por equipe interprofissional,
decidindo sobre a concessão de guarda provisória, bem como, no caso de adoção,
sobre o estágio de convivência.".
Evidentemente, o estudo social ou perícia por equipe interprofissional aqui
tratada é posterior ao pedido de guarda ou de adoção pedida pelos requerentes
interessados, previstos no artigo 166, do ECA, em cujo contexto contempla-se, no
caso de adoção, a intuitu personae e a unilateral ou, eventualmente, também a
afetiva e a "pronta".
Dissemos 'eventualmente' porque, como o artigo 30, do ECA veda a
transferência da criança ou do adolescente a terceiro sem autorização judicial, temos
que, a rigor, o pedido de adoção afetiva (aquela em que já se verifica a formação do
277
vínculo afetivo em decorrência de considerável tempo de convivência) deveria ter
sido antecedida da guarda ou tutela judicial.
Na adoção "pronta" não encontramos sequer respaldo legal, à míngua da
possibilidade do alegado não refletir a verdade real; apesar de cediço e pacífico o
acolhimento jurisprudencial destes dois modos de adoção de menores (afetiva e
"pronta"), para compatibilizar uma inicial contradição dos comandos inscritos no
artigo 30 em confronto com o §2º do artigo 28, §1º do artigo 33 e §1º, in fine do
artigo 46, todos do Estatuto da Criança e do Adolescente.
448
Temos, ainda, que o ECA, no artigo 45, no artigo 166 e no artigo 167 já
admite a viabilidade legal da adoção intuitu personae, cujo cabimento melhor ficaria
explicitado com, tão-somente, os acréscimos antes sugeridos nos textos do caput do
artigo 45 e no Parágrafo Único do artigo 166.
De outro lado e em que possa pesar as sugestões de alterações aqui
propostas, é importante ressaltar que já há Projeto de Lei em tramitação no
Congresso Nacional, que dispõe sobre a Lei Nacional da Adoção
449
, com específica
448
ECA, art. 30: "A colocação em família substituta não admitirá transferência da criança ou
adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou não-governamentais, sem autorização
judicial" confronta com o §2º do art.28 ("Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de
parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqüências
decorrentes da medida"), com o §1º do art. 33 ("A guarda destina-se a regularizar a posse de fato,
podendo ser deferida, liminarmente ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção,
exceto no de adoção por estrangeiro") e com o §1º, in fine do art. 46 ("O estágio de convivência
poderá ser dispensado se o adotando ... qualquer que seja a sua idade, já estiver na companhia do
adotante durante tempo suficiente para se poder avaliar a conveniência da constituição do vínculo").
449
Íntegra do Projeto de Lei nº 1.756/2003 – Lei Nacional da Adoção, do Deputado João Matos –
PMDB/SC na Internet,
http://www.camara.gov.br, acessado em 09.04.2005.
278
previsão de adesão expressa dos genitores e dispensa de prévio cadastro, a que
identificamos como adoção intuitu personae:
DAS HIPÓTESES DE DISPENSA DE PRÉVIO CADASTRAMENTO
Art. 8º. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato
domiciliado no Brasil não inscrito no cadastro a que alude o art. 7º
desta Lei quando se tratar de pedido de adoção unilateral, ou
formulada por parente próximo, ou com adesão expressa dos
genitores, ou quando se tratar de guarda fática, em que o lapso de
tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e
afetividade.
§1º. A adesão expressa dos genitores, ou de um deles, deverá
ser devidamente justificada, podendo a Autoridade Judiciária
determinar dilação probatória, de ofício, para comprovação do
que for afirmado.
§2º. A Autoridade Judiciária deverá determinar as diligências
necessárias para verificar se os futuros pais adotivos são
adequados, se estão aptos e se estão devidamente preparados para
a adoção.
...
ADOÇÃO COM DISPENSA DE PRÉVIO CADASTRAMENTO
Art. 41. Somente serão admitidos pedidos de adoção com dispensa
de prévio cadastramento quando o requerente, além dos requisitos
previstos nos incisos I a IV do artigo nº 29 desta Lei, comprovar na
petição inicial que se inclui em uma das hipóteses do artigo 8º,
também desta Lei.
§1º. Nos casos de adoção unilateral, de parente próximo ou com
adesão expressa, será obrigatória a realização de audiência, na
presença da Autoridade Judiciária e do Promotor de Justiça,
para oitiva dos genitores, (...)
279
CONCLUSÕES
Atualmente, no Brasil, a adoção de menores de dezoito anos de idade está
disciplinada pelo ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, alicerçando-se na
proteção integral dos interesses prioritários da criança ou do adolescente,
independentemente de se encontrar, ou não, em situação irregular, aderindo às
orientações dispostas na Convenção Internacional de Haia, introduzindo profundas
mudanças na sistemática antes adotada, de forma que a inserção do menor em
família substituta não mais se admite que seja baseada em mentiras e ilícitos, como
se enquadram a adoção pronta e a adoção à brasileira.
Neste tocante, esses dois modos fáceis e ilegais de "adoção" não se
confundem com a adoção intuitu personae, conquanto nesta os pais biológicos e o
adotante manifestam suas intenções recíprocas e assumem as responsabilidades
daí decorrentes, submetem-se às avaliações psicossociais e enfrentam o necessário
processo judicial para efetivação da adoção, enquanto que na "adoção pronta"
invariavelmente baseia-se na mentira de que determinada criança foi "abandonada",
não se tendo conhecimento de seus genitores e havendo a formação do vínculo
afetivo pelo cuidador, a ele se defere a adoção. Na "adoção à brasileira", ocorre o
crime de atribuir-se a maternidade e/ou paternidade de filho alheio.
Existem ponderáveis argumentos para não admitir a adoção intuitu personae
no Brasil. Sustenta-se que a partir do momento em que a mãe biológica manifesta
sua intenção de disponibilizar seu filho à adoção, está implícita a renúncia de seu
poder familiar e, por isso, não mais lhe caiba indicar o adotante, competindo ao
280
Juízo a decisão de escolhê-lo dentre aqueles previamente avaliados e cadastrados.
A este argumento, observamos que a perda ou a suspensão do poder familiar tem
lugar, notadamente, quando houver injustificado descumprimento dos deveres e
obrigações de os pais proverem sustento, guarda, educação e defesa dos interesses
do filho menor, exigindo procedimento contraditório e decretação judicial. A renúncia
ao poder familiar há de ser inequívoca e expressa, não podendo ser automática,
nem estar implícita na manifestação de disponibilizar o filho à adoção, menos ainda
que esta manifestação já denote a incapacidade ou ilegitimidade de a mãe biológica
opinar sobre o destino que pretende conduzir seu filho: ao indicar o adotante, pode
configurar-se a defesa do melhor interesse do menor. A respeito, comparamos à
hipótese de ser indicado tutor por testamento ou documento autêntico pelo pai ou
mãe, se não sobreviver o outro dos pais ou o sobrevivo não puder exercer o poder
familiar, disposição esta que deve ser respeitada pelo Juízo, exceto se comprovados
os motivos de exclusão, escusa ou remoção por inidoneidade do indicado.
Colocou-se que admitir a adoção intuitu personae seria conferir ao Juízo o
papel de mero homologador das vontades dos pais biológico e adotante. Ao revés,
pensamos que a adoção de menores não pode ser um palco de disputa de
vaidades, competindo ao Juízo, antes de tudo, verificar se a proposta funda-se em
motivos legítimos e se existem reais vantagens para o adotando. Assim, ao proceder
às verificações necessárias, o Juízo deixa de ter um papel meramente
homologatório para, efetivamente, analisar e julgar conforme melhor atenda aos
interesses do menor.
281
Há posicionamento judicial e doutrinário para que se observe rigorosamente a
ordem cadastral dos adotantes, deferindo-se ao primeiro interessado no menor, à
medida em que disponibilizado à adoção. Os defensores desta orientação
consideram que, uma vez cadastrados os adotantes, implica na prévia avaliação e
aprovação psicossocial, pressupondo, então, a plena aptidão para adotar um filho e
que a espera até chegar sua vez de aceitar um determinado menor em adoção
equivale a uma gestação abstrata, período de preparação para ganhar um filho.
Ora, se é certo que a genitora não pode escolher o filho que gerará, impossibilitada
de determinar o sexo e a saúde do bebê; certo, então, não poder o adotante
escolher o adotando, devendo aceitá-lo tal como for-lhe disponibilizado. Entretanto,
há que se verificar se o adotante está estruturado para enfrentar eventual problema
grave de saúde ou algum distúrbio psiquiátrico ou comportamental do menor que
tenha se instalado em razão de sofrimentos causados na família de origem ou pelo
longo tempo de ausência de amparo familiar, principalmente naquelas cuja espera
por adoção já conta com alguns anos.
Além da rigorosa observância da ordem cadastral dos adotantes, alguns
Estados brasileiros já apresentaram proposta de não mais caber ao adotante
escolher cor, idade ou sexo do adotando, assente que a ninguém é dado o direito de
adotar. A adoção deve aproximar-se, ao máximo, da realidade, devendo imitar a
maternidade ou a paternidade biológica. Contudo, em alguns aspectos jamais
poderão ser iguais. Ainda que se considere apto o adotante cadastrado,
previamente avaliado psicológica e socialmente, há que se verificar se para o
candidato à adoção é importante que o adotando tenha semelhança biológica com a
família substituta, tais como cor da pele, tipo e cor dos cabelos, feições, raça, não
282
podendo impor-lhe aceitação do primeiro menor que à sua vez se apresentar;
comportando questionar se a vedação de escolha da cor, raça, sexo e idade do
adotando pelo adotante não afugentaria grande parte dos candidatos, tornando mais
demorada a inserção do grande contingente de menores em família substituta.
Suscitou-se que a adoção intuitu personae dá ensejo a contratações ilícitas,
podendo camuflar compra e venda de menores ou obtenção de vantagens
indecorosas por parte do adotante, mediante pressão moral sobre a mãe biológica,
comumente afetada por questões sentimentais ou econômicas, o que lhe retiraria a
plena capacidade para decidir bem. Não se despreza o risco argumentado, mas
justamente sob tais aspectos devemos confiar na sensibilidade e perspicácia do
Juízo, mais justificando e exigindo a especialização profissional dos assistentes
técnicos auxiliares para detectar e impedir tais ousadias.
Em argumento oposto, outras vozes ponderam que o acordo entre genitor e
adotante seria o canal suficiente para que, no futuro, o adotante fosse
constantemente importunado com as intenções de aproximação, tentadas ou
efetivadas, do genitor ao filho; podendo até submeter o adotante a chantagens
financeiras. Pensamos que destes riscos o adotante já deve ter ciência e, de
antemão, decidir se isso lhe convém, ou não. Assim, se a conseqüência extorsiva
deva ser rechaçada, o adotante deve reunir firmeza e condições estruturais para
combatê-la, judicialmente se preciso for, principalmente porque não houve qualquer
ilegalidade ou conduta inconfessa.
283
Por outro lado, se a aproximação da genitora não é nefasta ao filho ou à sua
formação, parece-nos que tal convívio seria benéfico à estabilidade psicológica e
emocional do adotando, garantindo-lhe o direito personalíssimo de saber suas
origens, os motivos da adoção e a garantia da plenitude do direito à convivência
social – aliás, esta é uma prática corriqueira e solidária em algumas comunidades da
classe baixa e média brasileira, mais recentemente estimulando o apadrinhamento
institucional, além de, em alguns países, a multi-parentalidade ser expressamente
admitida e aconselhável.
Colocou-se, mais, que a adoção intuitu personae seria mais uma forma de
burlar a lei, eximindo o adotante do prévio cadastro, além de preterir o direito
precedente dos candidatos já cadastrados, notadamente quando se tratar de criança
com até dois anos de idade e de cor clara, cuja procura é maior. Novamente
retornamos à reflexão de que na adoção não devem ser tratadas as disputas de
interesses dos adultos, mesmo que sejam eles candidatos à adoção entre si, não
havendo, em regra, direito de adotar. Além disso, grande é a quantidade de menores
aguardando serem adotados, de forma que possivelmente haverão crianças e
adolescentes a serem adotadas por todos os pretensos adotantes.
Ao admitirmos a viabilidade da adoção intuitu personae, não descartamos a
necessidade das avaliações psicológicas, social e econômica; ao contrário,
entendemos que a análise técnica, a intervenção do Ministério Público e a atuação
do juiz mais crescem em importância, na medida em que mais se acentuam a
perspicácia e experiência profissionais para garantir os prioritários interesses da
criança ou do adolescente, mais oportuna e conveniente que as avaliações técnicas
284
sejam feitas vinculando-se adotante e adotando, mesmo que previamente já
realizadas. Acreditamos, ainda, que, sendo intuitu personae, a adoção pode ser
muito mais célere que a ordinária, melhor guarnecendo os direitos e os interesses do
menor em razão da participação ativa, ao menos, da mãe biológica.
No direito comparado encontramos regulamentações que permitem, e até
aconselham que as adoções, sempre que possível, sejam intuitu personae, por
vezes até agenciadas por órgãos previamente autorizados e fiscalizados, sem que
isso contrarie as orientações dispostas na Convenção Internacional dos Direitos das
Crianças. Sob o aspecto psicossocial e da neurociência, as pesquisas apontam
maiores benefícios à formação da personalidade e ao desenvolvimento educacional
e cultural do adotando quando há transparência e participação ativa da mãe
biológica em interação com o adotante, respeitando-se eventual restrição quanto à
homossexualidade, religião, modo de vida ou outros quesitos tidos por importantes.
Por fim, analisados os institutos da filiação afetiva, do reconhecimento da
paternidade e da reprodução artificial heteróloga, em que há direcionamento da
filiação social àquele que acolhe como seu filho biológico de outrem, concluímos
pela admissibilidade legal e regular da adoção intuitu personae, agilizando e
incentivando a adoção nacional. Ademais, ousando discordar dos mais respeitados
doutrinadores e estudiosos, entendemos que, no Brasil, há admissibilidade legal da
adoção intuitu personae, conforme se extrai da disposição processual inscrita no art.
166, do ECA, havendo expressa previsão no Projeto da Lei Nacional de Adoção em
tramitação no Congresso Nacional.
285
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