( PDF ) A família decorrente do casamento e sua repercussão no Código Civil de 2002

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OSWALDO PEREGRINA RODRIGUES

A FAMÍLIA DECORRENTE DO CASAMENTO E SUA

REPERCUSSÃO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002

DOUTORADO EM DIREITO

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

SÃO PAULO − 2005

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OSWALDO PEREGRINA RODRIGUES

A FAMÍLIA DECORRENTE DO CASAMENTO E SUA

REPERCUSSÃO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002

Tese apresentada à banca examinadora da

Pontifícia Universidade Católica de São

Paulo, como exigência parcial para obtenção

do título de Doutor em Direito das Relações

Sociais, sob orientação do Professor Doutor

Francisco José Cahali.

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

SÃO PAULO − 2005

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BANCA EXAMINADORA

_________________________________

“Sim, é como a flor

De água e ar luz e calor, o amor precisa para viver

De emoção, e de alegria, e tem que regar todo dia...”

(A semente do amor, canção de autoria de

Maurício de Carvalho e Moraes Moreira, cantada

pelo conjunto A Cor do Som).

A Maria Sílvia, com quem, pelo casamento, constituí a

nossa família, na qual nasceu a Giovana, fruto de um

grande amor. A vocês dedico integralmente este

trabalho acadêmico, pois sem os seus apoios,

paciência, compreensão e torcida, ele seria um mero

sonho.

Que Deus continue a iluminá-las!

AGRADECIMENTOS

Agradeço, a todos os meus mestres, desde os que me alfabetizaram, no então

ensino primário, até aos da pós-graduação (especialização, mestrado e doutoramento),

pelas dedicações, apreços e conhecimentos transmitidos no exercício de seus misteres, os

quais contribuíram sobremaneira para a conclusão deste trabalho; sem eles, minha

dedicação, por si só, seria infrutífera.

Insigne e especial agradecimento externo ao Professor Doutor Francisco José

Cahali, agora meu orientador oficial, mas que, desde a fase em que cursei os créditos do

mestrado, sempre me incentivou em sala de aula com seus conhecimentos doutrinários, e

fora dela com suas experiências pessoais e profissionais, indicando o adequado caminho a

ser percorrido e convencendo-me da nova ótica interpretativa empreendida ao direito de

família e das sucessões. Na fase do doutoramento, como formal e efetivo orientador, o que

muito me orgulha, reforçou e aprimorou seus incentivos, instruções e, com muita

paciência, compreensão e peculiar interesse, apresentou-me suas posições e opiniões

temáticas como diretrizes à pesquisa e desenvolvimento das idéias transcritas neste

trabalho, pondo-se à disposição, a todo tempo, para debater os pensamentos surgidos,

aclarando sempre as dúvidas reinantes. Obrigado, sinceramente!

Aos meus familiares, Maria Sílvia e Giovana, a dedicatória deste trabalho é a

mínima retribuição pelo carinho, respeito e amor; aos meus pais Maria Carmen e Oswaldo,

agradeço os seus amor, atenção e dedicação à minha criação, educação e instrução; a todos,

e ainda aos meus sogros Maria Luiza e João Francisco, minha irmã Tânia, Samir e Ana

Cristina, meus cunhados, minha gratidão até por compreenderem os motivos de nossas

ausências físicas durante esses anos. Infindáveis obrigados!

Agradeço, pelas traduções pertinentes, a Isa Gabriela e, sem distinção, a todos os

funcionários das Bibliotecas do Ministério Público do Estado de São Paulo, sempre

solícitos, ágeis e dispostos a auxiliar-me na busca e pesquisa de livros, textos, julgados,

enfim, de todo o material necessário para consubstanciar minha escrita.

Aproveito, outrossim, para agradecer a todas as pessoas que, direta ou

indiretamente, colaboraram e torceram para que este trabalho fosse concluído, e que, por

desídia minha, deixaram de ser nomenclaturadas.

A todos, muito obrigado, e que Deus os abençoem!

RESUMO

Trata-se de tese apresentada como requisito parcial para obter o título de doutor,

perante a Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), na área de Direito

Civil, intitulada A família decorrente do casamento e sua repercussão no Código Civil de

2002. Esclareça-se, desde logo, que o objetivo do texto é demonstrar a atual composição da

família brasileira, em que a constituída pelo matrimônio é uma das suas básicas formações,

com a conseqüente visualização dos efeitos jurídicos dessa família, que se poderia intitular

de matrimonial ou conjugal, no livro de Direito de Família, que é o Livro IV da Parte

Especial, da Lei Civil de 2002. Para satisfazer esse desiderato, depois de discorrer, em

rápidas palavras, sobre a história dessa novel legislação brasileira, faz a análise dos

princípios e diretrizes que a orientam, com imprescindível enfoque aos princípios da

dignidade da pessoa humana e da cidadania, fundamentos constitucionais que hão de

imperar na interpretação do direito positivo e das principais inovações encartadas nesse

Livro de Família. Em seqüência adentra ao estudo da família como instituição, com prévia

passagem por suas mutações sociais e legislativas, estas em âmbito infra e constitucional,

com o fito de definir qual a hodierna composição da família brasileira. Em momento

algum, contudo, olvida do império constitucional de que a família sempre foi, é e será a

base sólida da sociedade brasileira; aliás, esse é um dos fundamentos deste trabalho,

ratificar a concepção estrutural da família, mormente e inclusive a constituída por uma

relação matrimonial. Procura demonstrar, outrossim, que o corte epistemológico na família

brasileira, na seara jurídico-legislativa, ocorreu com a promulgação da Constituição

Federal de 1988, marco que transformou a concepção tradicional para a contemporânea da

integração familiar. Com essas digressões, sufraga os elementos essenciais para o sinóptico

hodierno da formação da família no Brasil, com apresentação de suas atuais características

e finalidades. O casamento é analisado, mormente com enfoque em seu conceito, natureza

jurídica e contexto no Código Civil brasileiro de 2002 – com breve e antecedente

transcurso pelas legislações brasileiras revogadas, assim como no direito romano, canônico

e estrangeiro –, haja vista que o fulcro desta obra, como se mencionou, é a família

constituída pelo vínculo matrimonial e suas conseqüências jurídicas no Direito de Família

da norma civil vigente. No exame do instituto matrimonial, tem como parâmetro os

requisitos que atualmente embasam sua constituição, quais sejam o carinho, o afeto, a

cumplicidade, ou, em resumo, o amor mútuo entre um homem e uma mulher, com a

precípua finalidade de constituir uma família, ainda que prole nenhuma venha a ser gerada.

Em face dessas conotações, infere que o intuito do legislador foi priorizar a instituição

familiar, mesmo que para isso fosse necessária a desconsideração de formalidades de

habilitação ou celebração do ato nupcial, igual norte exegético que merece ser observado e

seguido pelo aplicador do direito; entre o cumprimento de regras legislativas e a formação

familiar, sob o enfoque sistemático, há de imperar esta em prejuízo daquelas, salvo em

situações de completa nulidade do ato, sem olvidar a temporária eficácia pelo

reconhecimento do casamento putativo. Ao encerrar o estudo do matrimônio, houve por

bem discorrer sobre as causas que resultam em sua dissolução, as quais dissipam o ato

conjugal, no entanto, em certas e determinadas situações mantêm a família, qual seja, a

família monoparental.

ABSTRACT

This thesis is presented as a partial requirement to obtain doctor’s title, at the

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), in the area of Civil Law, entitled

The family due to the marriage and its repercussion in the Civil Code of 2002. The

objective of this text is to demonstrate the current composition of the Brazilian family,

which is constituted by the marriage in one of its basic formations, with the consequent

visualization of the juridical effects on it, that could be entitled of matrimonial or married,

in the part of Right of Family, that is the Section IV of the Special Part, of the Civil Law

Code of 2002. To satisfy that desideratum, after writes, in fast words, on the history of this

new Brazilian legislation, it makes the analysis of the beginnings and guidelines that guide

it, with an indispensable focus to the principles of the human person’s dignity and of

citizenship, that is the base constitutional that must reign in the interpretation of the

positive right, and of the main innovations brought in that Right of Family. In sequence it

goes into to the study of the Family, as institution, with previous passage for its social and

legislative mutations, these in ambit infra and constitutional, with the finality of defining

the composition of the Brazilian family nowadays. However in any moment it doubts of

the constitutional base that the family was always and will be the solid base of the

Brazilian society; in fact, that is one of the foundations of this work, to ratify the structural

conception of the family as well the constituted by a matrimonial relationship. It also tries

to demonstrate that the epistemology court in the Brazilian family, in the field of juridical-

legislative, happened with the promulgation of the Federal Constitution of 1988 and that is

the mark that transformed the traditional conception for the contemporary of the family

integration. With those digressions, took of the essential elements for the modern synoptic

formation of the family in Brazil, with presentation of its current characteristics and

purposes. The marriage is analyzed with the main focus in its concept, juridical nature and

context in the Brazilian Civil Code of 2002 – with a brief and antecedent course for the

revoked Brazilian legislations, as well as in the Roman, canonical right and foreigner −,

have seen that the fulcrum of this work is the family constituted by the matrimonial entail

and its juridical consequences in the Right of Family of the effective civil norm. In the

exam of the matrimonial institute it had as parameter the requirements that base its

constitution, which are tenderness, affection, complicity, or, in summary, the mutual love

between a man and a woman, with the essential purpose of constituting a family, although

offspring none comes to be generated. In face of those connotations, it is inferred that the

legislator priori was to prioritize the family institution, even if for that it was necessary the

disregard of formalities or celebration of the nuptial act, interpretative north equal that

deserves to be observed and proceeded by the worker of the right; between the execution

of legislative rules and the family formation, under the systematic focus, this must reign in

damage of those, except for in situations of complete nullity of the act, without doubting

the temporary effectiveness for the recognition of the putative marriage. When containing

the study of the marriage, there was been for well writes on the causes that result in its

breakup, which dissipates the married act, however, in certain and certain situations they

maintain the family, which is, the monoparental family.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ...................................................................................................................10

1 O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002....................................................................15

1.1 Histórico legislativo .......................................................................................................17

1.2 Diretrizes e princípios jurídicos .....................................................................................23

1.3 Inovações pertinentes.....................................................................................................34

1.3.1 Partes geral e especial.................................................................................................36

1.3.2 Direito de família ........................................................................................................41

2 OS FUNDAMENTOS DA CIDADANIA E DIGNIDADE.............................................51

2.1 Fundamentos constitucionais .........................................................................................53

2.2 A cidadania ....................................................................................................................58

2.3 A dignidade da pessoa humana ......................................................................................61

3 A FAMÍLIA: DIREITO, COMPOSIÇÃO E CARACTERÍSTICAS ...............................76

3.1 Conotação histórica........................................................................................................83

3.2 Código Civil de 1916 .....................................................................................................91

3.3 Legislação especial ........................................................................................................94

3.4 Código Civil de 2002 ...................................................................................................102

3.5 Constituições do Brasil ................................................................................................104

3.6 Definição e composição...............................................................................................108

3.7 União homoafetiva .......................................................................................................125

3.8 Características contemporâneas ...................................................................................137

4 O CASAMENTO............................................................................................................160

4.1 Definição e finalidades.................................................................................................163

4.2 Natureza jurídica..........................................................................................................178

4.3 Igualdade entre os cônjuges .........................................................................................187

4.4 O casamento civil e o religioso....................................................................................192

4.5 Do processo de habilitação ao casamento....................................................................198

4.6 Da capacidade, impedimentos e causas suspensivas do matrimônio...........................203

4.7 A celebração do casamento..........................................................................................217

4.8 O casamento nuncupativo ............................................................................................223

4.9 O registro do casamento...............................................................................................226

4.10 Da presunção de paternidade .....................................................................................229

4.11 Dissolução da sociedade conjugal e do casamento....................................................232

4.11.1 Histórico legislativo ................................................................................................234

4.11.2 O óbito.....................................................................................................................237

4.11.3 As nulidades matrimoniais......................................................................................246

4.11.4 A separação judicial................................................................................................270

4.11.5 O divórcio ...............................................................................................................286

CONCLUSÃO ...................................................................................................................295

BIBLIOGRAFIA ...............................................................................................................305

INTRODUÇÃO

Nesta tese, retrata-se a família constituída pelo matrimônio e seus principais

efeitos na Lei Civil brasileira em vigência, com enfoque primordial e proeminente, senão

exclusivo, no seu Livro IV da Parte Especial, ou seja, especificamente no direito de

família, naquilo que concerne ao matrimônio e à família por ele formada.

A eleição do tema é ponto de realce neste intróito, ante a aparente ortodoxia ou

exacerbado conservadorismo, que deixam de refletir a sua real intenção, fulcrada que está

na demonstração de que a família formada pelo casamento permanece como base sólida e

eficaz da sociedade brasileira, nada obstante a possibilidade de ser ela constituída por

outros vínculos; demais disso, constituída essa família matrimonial ou conjugal, hão de ser

analisados os seus peculiares efeitos fáticos e jurídicos vinculados à relação família e

casamento; e, por derradeiro, em eventual conflito entre esses institutos, desvendar qual a

opção empreendida pelo legislador e pelo exegeta do direito.

Com fundamento nesses pressupostos é que se analisará a família constituída pelo

matrimônio no Código vigente, cujas normas serão interpretadas, como sói acontecer,

consoante o império constitucional reinante, marco histórico que é para a família brasileira,

inclusive para a decorrente do casamento.

Para essa interpretação, far-se-á uma narrativa, mesmo que breve, sobre o

histórico do denominado novo Código Civil, o que é imprescindível, com análise de suas

diretrizes, princípios jurídicos fundamentais e, de modo panorâmico, das reluzentes e

pertinentes alterações perpetradas por essa novel legislação no direito civil brasileiro

contemporâneo.

Acolhido como indiscutível o império das regras e normas constitucionais na

interpretação do direito infraconstitucional, de sorte que os princípios da cidadania e da

dignidade da pessoa humana, que são fundamentos da República Federativa do Brasil,

estampados no artigo 1º, incisos II e III da Constituição republicana, promulgada em 5 de

outubro de 1988 – a denominada Constituição cidadã ou democrática –, são seus

principais, senão essenciais e indispensáveis, parâmetros, reais balizadores e vetores ao

intérprete e aplicador do direito, haja vista que, antes de qualquer referência, há de se ater à

garantia da cidadania e à preservação da dignidade da pessoa humana.

Realizadas essas excursões preambulares, há que se embrenhar pelo campo da

instituição familiar, com enfoque em suas noções históricas, em seara social e jurídica,

para que se possa extrair ilações concretas da mutação sucedida na família brasileira,

mormente em sua definição, composição e constituição; nesse ponto, imprescindível a

atenta leitura das mudanças operadas nas legislações brasílicas, em campo infra – normas

codificadas e esparsas – e constitucional.

Com esses elementos, ter-se-á condições de aquilatar as contemporâneas

definição, composição e, inclusive, características da família brasileira, sem escamotear,

muito ao contrário, tendo sempre como princípio de interpretação, e sobretudo

direcionador, que a família é a base da sociedade, elemento de sustentação da comunidade,

seu início de vivência, meio de apoio cotidiano e finalidade a ser atingida, pois toda pessoa

nasce em uma família, nela encontra seu porto seguro e sonha em constituir seu próprio

núcleo familiar.

Nessa definição e composição hodierna da família, sobretudo da brasileira,

impostergável é o enfoque doutrinário e jurisprudencial sobre o vínculo estabelecido entre

pessoas do mesmo sexo, a denominada união homoafetiva, ante a relevância do tema e a

repercussão jurídica e social que desponta ultimamente.

Verificar-se-á que a acolhida no direito brasileiro, em âmbito legislativo, das

transformações sociais da relação familiar ocorreu com a edição da Carta da República de

1988, e não com o Código Civil vigente, pois este, em nível infraconstitucional, agasalhou

os princípios impostos por aquela; destarte, a dicotomia entre a família de ontem e a da

atualidade, em ponto normativo, nasceu com a promulgação daquela Lei Magna, esta sim o

momento histórico-legislativo da nova família brasileira.

O casamento, cuja definição, finalidades e natureza jurídica serão devidamente

apreciadas, é um dos institutos que constituem a família brasileira moderna, sendo sua

forma tradicional e atual, consoante as regras estatuídas na Lei Civil. Em sendo o tema

central deste trabalho o estudo da família que dele decorre, aquela que se poderia

denominar de família matrimonial ou conjugal, é essencial o discurso sobre os efeitos que

essa relação familiar ressoa no Código Civil de 2002, com peculiar e até mesmo exclusiva

atenção ao direito de família e matrimonial nele encartado.

Em face das mutações sociais e legislativas operadas, há que se averiguar as atuais

concepções e interpretações da própria constituição do matrimônio, ou seja, os fatores que

desencadeiam a necessidade de um homem e uma mulher se unirem legalmente pelos laços

nupciais, tendo em conta que a união fora do casamento também constitui uma família.

Tendo por escopo a formação de uma nova família, essas pessoas unem-se para a

completude de seus objetivos pessoais, entrelaçando-os para o bem-estar do núcleo

familiar estabelecido, cuja base de sustentação é o afeto, o carinho, a cumplicidade, o

respeito, enfim, sintetizando, o amor recíproco entre esse homem e sua mulher, centrado na

incessante preservação da felicidade pessoal e familiar.

Em face desses preceitos afetuosos que reinam, ao focalizar as normas

codificadas, imprescindível é a extração, com especial ótica nas diretrizes interpretativas

histórica, autêntica e sistemática, da verdadeira intenção do legislador, mormente quando

se depara com um conflito entre a inobservância de regras sacramentais constitutivas do

casamento e a relação familiar que se originou, isto é, o que merece prevalecer, a

invalidade matrimonial ou a família que se constituiu.

Demonstrar-se-á que, reinando os sobreditos vetores afetivos, ante os princípios

fundamentais descritos (cidadania e dignidade), imperará o vínculo familiar, sobrelevando-

se requisitos, até mesmo essenciais, do próprio casamento; destarte, em regra, entre a

família e o matrimônio, prevalece a interpretação que prime pela mantença da família.

Nessa análise hermenêutica, mesmo quando a opção inexorável é pela nulidade do

casamento, faz-se presente a figura do casamento putativo, garantia e proteção da pessoa

que agiu com extrema boa-fé.

Por outra ótica, ausentes os elementos de afeto e amor, justificativas plausíveis

inexistem para a mantença do relacionamento familiar.

Com efeito, a pretensão neste trabalho é demonstrar que a família ainda é, sim,

constituída pelo casamento, sendo aliás essa uma de suas formas principais, mantendo-se

como base sólida de toda a sociedade; todavia, esse vínculo matrimonial se sustenta

hodiernamente em novos parâmetros, eminentemente afetivos e amorosos, os quais,

amparados pelos princípios constitucionais de cidadania e dignidade da pessoa humana,

sustentam a exegese da família brasileira contemporânea.

O ponto central é a família e o casamento que a constitui, com as repercussões

legais no Código Civil de 2002, no livro de Direito de Família, dos aspectos de intersecção

entre uma e outro, sempre monitorado pelos preceitos e princípios acima descritos: afeto,

amor, cidadania e dignidade.

Esse o lema que se pretende demonstrar entre família e casamento.

Obtempera-se que, no discurso dos efeitos legais que esses preceitos repercutem

no casamento, serão abordados os aspectos matrimoniais com relevância ímpar e

primordial relativos à formação da família, de sorte que, em momento algum, se terá a

pretensão de esgotar todo temário inerente ao casamento; procurar-se-á sim analisar os

pontos fundamentais da interligação entre a família que decorre do casamento e, com isso,

os requisitos deste que tenham vinculação com aquela.

Para rematar o discurso sobre a família no casamento, ainda que en passant, há

que se enveredar pela narrativa das causas que resultam no término da sociedade conjugal,

sendo certo que, muita vez, há a dissolução da sociedade conjugal e, até mesmo, do

casamento, mas a família dele decorrente mantém-se íntegra, ainda que sob outra definição

compositiva, por exemplo, a família monoparental. Para elucidar, utilizar-se-ão projetos de

lei em tramitação no Congresso Nacional.

Por derradeiro, neste intróito, para que dúvidas não pairem, há que se destacar que

as referências à legislação civil brasileira revogada serão indicadas por Código Civil de

1916 (Código Civil/1916 ou CC/1916), enquanto às da em vigência por Código Civil de

2002 (Código Civil/2002 ou CC/2002 ou novo Código Civil), ou seja, sempre se fará a

devida e expressa indicação a qual norma legislativa se trata (1916 ou 2002), e não

simplesmente Código Civil sem qualquer adjetivo ânuo. Se o ano da codificação estiver

ausente, explicitar-se-á se a legislação referida é a em vigência ou a revogada. O rótulo

Código Civil, destarte, sempre estará qualificado.

1 O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002

O atual Código Civil brasileiro foi instituído pela Lei Federal n. 10.406, de 10 de

janeiro de 2002, em vigor desde 11 de janeiro de 2003, uma vez que sua vacatio legis foi

de um ano, consoante disciplina seu artigo 2.044.

Na mesma data, o Código Civil de 1916

perdeu sua vigência, pois foi

expressamente revogado pelo artigo 2.045 da Lei de 2002.

Conquanto revogada, a Legislação de 1916 continua a regimentar os atos jurídicos

perpetrados durante sua vida no mundo do direito, e por muitos anos isso se protelará,

como se verifica no direito das sucessões, ante o que dispõe o artigo 1.787 do Código Civil

de 2002, in verbis: “Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo

Em 19 de novembro de 2002, o Deputado Federal Luiz Antônio Fleury Filho apresentou o Projeto de Lei n.

7.347, pretendendo alterar a redação desse artigo 2.044, para que a vigência do Código Civil de 2002

iniciasse em 10 de janeiro de 2004; todavia, esse projeto não teve tempo hábil para ser analisado pela

Câmara Federal.

A Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916, com vigência a partir de 1º de janeiro de 1917, trouxe ao mundo

jurídico o primeiro Código Civil brasileiro, cujo anteprojeto fora elaborado por Clóvis Beviláqua, no

exíguo lapso temporal de abril a outubro de 1899, consoante atestado pelo próprio autor, convidado que

fora por Epitácio da Silva Pessoa, então Ministro da Justiça e Negócios Interiores, com o referendo do

Presidente da República Manuel Ferraz de Campos Sales (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, p.

22-23). Antes desse anteprojeto, em 1858, Augusto Teixeira de Freitas elaborou a Consolidação das Leis

Civis, contratado que fora em 15 de fevereiro de 1855 por José Tomás Nabuco de Araújo, então Ministro e

Secretário de Estado dos Negócios da Justiça. Já em 10 de janeiro de 1859, foi contratado para

confeccionar o Projeto de Código Civil, pacto que acabou rescindido, resultando na publicação do

conhecido Esboço de Teixeira de Freitas (Sílvio Meira, Teixeira de Freitas: o jurisconsulto do Império, p.

94 e 185). Noticia Ernesto Rodrigues que esse projeto foi “paradigma aos demais Códigos sul-americanos,

particularmente aos do Uruguai, de 1868, e da Argentina, de 1869, vigente também no Paraguai” (A

história do Código Civil, p. 450), enquanto Orlando Gomes enfoca o consenso dos doutrinadores civilistas:

“A obra excedeu a toda expectativa, constituindo marco decisivo na evolução do direito civil brasileiro”

(Raízes históricas e sociológicas do Código Civil brasileiro, p. 12). Nabuco de Araújo, em seguida,

começou a feitura de seu projeto, todavia faleceu em 1878, ainda incompleto, com conhecidos cerca de 300

artigos. Joaquim Felício dos Santos, em 1881, e Antônio Coelho Rodrigues, em 1890, apresentam seus

respectivos Projetos de Código Civil, os quais não prosperaram (Arnoldo Wald, Direito civil: introdução e

parte geral, p. 64-65). Sintetiza Milton Duarte Segurado que foram três projetos durante o Império e dois na

fase da República, no entanto, “houve um outro sexto projeto, não-oficial, inacabado, para um Código de

Direito Privado (1911), do comercialista Inglês de Souza (paraense)” (Pequena história do direito

brasileiro, p. 71-72).

Até o Código Civil de 1916, o direito civil brasileiro era regido pelas normas portuguesas, tanto que, com a

vigência daquele, revogaram-se as Ordenações Filipinas, de 11 de janeiro 1603, do Rei Filipe II de Espanha

e I de Portugal, cujo Livro IV tratava das normas civis (Milton Duarte Segurado, Pequena história do

direito brasileiro, p. 10). Com efeito, vigeram no Brasil por 314 anos as Ordenações Filipinas, enquanto em

Portugal perderam validade jurídica com a edição do Código Civil em 1867, destarte, “tiveram vida mais

longa e influência mais decisiva no Brasil” (Orlando Gomes. Raízes históricas e sociológicas do Código

Civil brasileiro, p. 8-9). Não obstante a longevidade das Ordenações do Reino, a Constituição Imperial de

1824 determinara em seu artigo 179, item 18: “Organizar-se-á quanto antes um Código Civil e Criminal,

fundado nas sólidas bases da Justiça e Eqüidade”, cumprido somente em 1917.

da abertura daquela”, com semelhante teor ao artigo 1.577 do Código Civil de 1916. Como

em ambas legislações a abertura da sucessão se dá com a morte do autor da herança,

estampa o artigo 2.041 do Código Civil vigente, in verbis: “As disposições deste Código

relativas à ordem de vocação hereditária (arts. 1.829 a 1.844) não se aplicam à sucessão

aberta antes de sua vigência, prevalecendo o disposto na lei anterior (Lei n. 3.071, de 1º de

janeiro de 1916).”

No campo de direito de família, também há situação jurídica exemplificativa

dessa prevalência da Legislação Civil de 1916, consoante impõe o artigo 2.039 do Código

Civil de 2002: “O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil

anterior, Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido”, cuja interpretação

doutrinária e jurisprudencial merecem análise detida em estudo apropriado, valendo, neste

tópico, ressaltar que debatem os juristas acerca da aplicabilidade desse texto legal aos

matrimônios celebrados na vigência do Código Civil de 1916.

Francisco José Cahali, ao atualizar os estudos de direito de família de Sílvio

Rodrigues, acrescenta: “Também, e excepcionalmente, em algumas questões específicas,

como repercussão patrimonial da união estável, adoção e verificação de impedimentos

matrimoniais, para as situações já consumadas, afasta-se a retroatividade da norma, de tal

sorte que, quando adequado, far-se-á referência à legislação revogada não apenas como

histórico, mas como direito então aplicável cujos efeitos se prolongam no tempo.”

De toda sorte, nesta ocasião, o que merece ser ressaltado é a aplicabilidade da Lei

Civil de 1916, mesmo após viger a de 2002, ou seja, a eficácia residual da legislação

revogada.

Acrescente-se que a aplicação da Lei de 1916 será extensiva ao intérprete da novel

Norma Civil, como interpretação histórica, consoante prefacia Miguel Reale, ao louvar o

estudo comparativo dos dois Códigos, uma vez que “torna possível o aproveitamento do

valioso cabedal de doutrina e de jurisprudência por este [Código Civil de 1916] acumulado

durante oitenta e cinco anos de vigência”

, no que é referendado por Cláudio de Cicco

Sílvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, v. 6, p. 16.

Miguel Reale, Novo Código Civil brasileiro: estudo comparativo com o Código Civil de 1916, p. 7.

Cláudio de Cicco, Interpretação histórica para as lacunas do novo Código Civil de 2002, p. 161.

sobretudo em situações fáticas e jurídicas até então presentes, mas ausentes na Lei vigente,

com escopo daquela servir de base para suprir a lacuna desta.

Alguns aspectos alusivos ao Código Civil de 2002 hão que se destacar, ou seja,

narrativas, mesmo que em rápidas tintas, sobre sua história, as diretrizes que nortearam a

elaboração do anteprojeto, os princípios jurídicos que o fundamentam e suas principais

inovações, mormente na seara do direito de família, do qual a família e o casamento são

institutos jurídicos que o compõem.

1.1 Histórico legislativo

Faz-se mister uma apresentação, mesmo que sucinta, do retrospecto histórico do

Código Civil brasileiro de 2002, sancionado em 10 de janeiro de 2002, pelo então

Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, no 181º ano da Independência do

Brasil e 114º da Proclamação da República.

Antes da elaboração do anteprojeto de lei que sufragou o Código Civil de 2002,

ilustres juristas assumiram o encargo de reformular a Codificação Civil de 1916

, sendo

certo que Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimarães, em 1941,

publicaram o Anteprojeto de Código de Obrigações, “visando unificar o direito das

obrigações, não recebendo tal iniciativa o apoio necessário da classe jurídica”, como alerta

Francisco Amaral

, tornando-se natimorto.

Em face disso, e com a evolução social brasileira, imprescindível a revisão das

normas jurídicas de direito civil, donde, em 1961, Orlando Gomes foi convidado a redigir

Eduardo de Oliveira Leite acrescenta que o Código Civil revogado é ainda típica fonte formal do direito de

família, ao qual se somam as normas legais ordinárias e o vigente Texto Civil; enquanto como fontes

históricas relaciona o direito canônico e o lusitano (Direito civil aplicado: direito de família, v. 5, p. 27).

Aduz Eroulths Cortiano Júnior, ao discorrer sobre a reforma do direito civil, que o Código Civil de 1916,

“em que pese ter sido uma codificação tecnicamente bem elaborada − mesmo porque teve como base os

dois grandes códigos mundiais, o Napoleônico e o BGB Bürgerlisches Gesetzbuch (Eduardo de Oliveira

Leite, A monografia jurídica, p. 233) −, veio à luz num momento de grandes transformações sociais e

políticas. A sua bem elaborada técnica permitiu que sobrevivesse até nossos dias, mas sempre esteve em

processo de revisão geral. Não bastassem as transformações que sofreu pela edição de leis especiais, pelo

menos três tentativas de reforma se fizeram”, a primeira delas na década de 40, depois na de 60 e,

finalmente, em 1969 (O direito de família no projeto do Código Civil, p. 232-233).

Francisco Amaral, Direito civil: introdução, p. 133.

o Anteprojeto de Código Civil – contendo as matérias relacionadas ao direito de família,

das sucessões e aos direitos reais –, enquanto Caio Mário da Silva Pereira elaboraria o

Código das Obrigações.

Em comissão constituída pelo próprio Orlando Gomes, por Orozimbo Nonato e

Caio Mário da Silva Pereira, o trabalho daquele foi transformado em Projeto de Código

Civil; enquanto isso, o Anteprojeto de Código das Obrigações foi referendado como

Projeto por comissão composta por seu autor “e ainda por Orozimbo Nonato, Theóphilo de

Azeredo Santos, Sylvio Marcondes, Orlando Gomes e Nehemias Gueiros”

, ambos no ano

de 1965.

Sobre esses projetos, Caio Mário da Silva Pereira relatou que o de Código Civil

foi encaminhado ao Poder Executivo em 31 de março de 1963, com 963 artigos, e o de

Código das Obrigações, em 25 de dezembro do mesmo ano, contendo 952 artigos.

Mais adiante esclarece que, encaminhados ao Congresso Nacional, “o Governo os

retirou, ao invés de enfrentar as críticas, que, obviamente, haveriam de surgir. Não se

consegue cumprir uma reforma de profundidade sem contrariar opiniões, sem vencer

resistências, sem afrontar, mesmo, a força da inércia, que prefere o comodismo da rotina à

visão dos novos horizontes”.

E, para arrematar, glorificava Sílvio Rodrigues: “Tais

projetos não só honram seus autores, como também dignificam a cultura jurídica

brasileira”.

Depois dessas frustadas tentativas de formular uma nova codificação civil para o

direito brasileiro, o então Presidente da República Arthur da Costa e Silva constituiu, em

23 de maio de 1969, uma comissão para elaborar um Anteprojeto de Código Civil,

convidada que fora, antecipadamente, por seu Ministro da Justiça Luiz Antônio da Gama e

Silva

, composta pelos seguintes juristas: Miguel Reale, seu coordenador-geral e

supervisor, José Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes,

Francisco Amaral, Direito civil: introdução, p. 133.

Sílvio Rodrigues, Direito civil: parte geral, v. 1, p. 13.

Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil: introdução ao direito civil, v. 1, p. 58.

Ibidem, p. 59.

Sílvio Rodrigues, ob. cit., v. 1, p. 13.

Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil, v. 1, p. 51.

Ebert Vianna Chamoun, Clóvis do Couto e Silva e Torquato Castro, incumbidos,

respectivamente, do relatório da Parte Geral, do Direito das Obrigações, do de Empresa,

das Coisas, do Direito de Família e das Sucessões, que adimpliram seus encargos sem

qualquer retribuição monetária.

Em 1975, o Presidente da República Ernesto Geisel, pela Mensagem n. 160/75,

apresentou ao Congresso Nacional a redação final do que passou a ser rotulado Projeto de

Lei n. 634

. Essa mensagem foi lida no plenário da Câmara dos Deputados em 11 de

junho de 1975 “e, no dia 23 do mesmo mês e ano, foi designada a primeira Comissão

Especial para dar parecer ao Projeto”.

Esclarece Miguel Reale que, antes dessa redação definitiva de 1975, outras três

foram elaboradas, nos anos de 1972 – essa, entregue em 23 de maio, exatamente três anos

depois da constituição da Comissão, foi encaminhada ao então Ministro da Justiça Alfredo

Buzaid

−, 1973 e 1974, todas publicadas no Diário Oficial da União, para conhecimento

geral e irrestrito. E complementa que essa comissão era, em verdade, uma “Comissão

Revisora e Elaboradora do Código Civil”, pois pretendia, o quanto possível, aproveitar as

diretrizes básicas do Código Civil de 1916.

Exposto a toda a comunidade jurídica, e até à sociedade leiga, “depois de alguns

anos de debates na Câmara dos Deputados, a matéria foi aprovada e transformada no

Projeto de Lei n. 634-B, conforme publicação no Diário do Congresso Nacional de 17 de

maio de 1984 (Suplemento ao n. 47)”, consoante historiou Sílvio Rodrigues

. Relata

Ricardo Rodrigues Gama que, discutido no plenário em 16 de novembro de 1983, o projeto

foi aprovado em sessão do dia 16 de junho de 1984

. Nessa fase, foram apresentadas cerca

de 1.100 emendas ao projeto, cujo relatório foi atribuído ao Deputado Ernani Satyro.

Ressalta Miguel Reale que, “em termos monetários, ele [o Anteprojeto do Código Civil de 2002] nada

custou ao erário. Ao contrário de todos os anteprojetos anteriores, precedidos de contratos de honorários

profissionais (...) aceitamos gratuitamente a alta incumbência, considerando-a um dever cívico” (Estudos

preliminares do Código Civil, p. 39).

Sílvio Rodrigues, Direito civil: parte geral, v. 1, p. 14.

Ricardo Rodrigues Gama, Algumas considerações sobre o novo Código Civil brasileiro, p. 20.

ANTEPROJETO do Código Civil, p. XXI.

Miguel Reale, Visão geral do novo Código Civil, p. 10.

Sílvio Rodrigues, ob. cit., p. 14.

Ricardo Rodrigues Gama, ob. cit., p. 20.

Miguel Reale, Estudos preliminares do Código Civil, p. 23.

Encaminhado ao Senado Federal, recebeu o rótulo de Projeto de Lei da Câmara n.

118/84

e, em 1991, constituída nova Comissão Especial, sob a presidência do Senador

Ronaldo Cunha Lima, nela é aprovado em 13 de novembro de 1997 e, no plenário, tendo

como relator-geral final o Senador Josaphat Marinho, é aprovado em 26 de novembro do

mesmo ano.

Regina Beatriz Tavares da Silva, ao atualizar a obra de Washington de Barros

Monteiro, esclarece que, no Senado, esse Projeto de Lei foi arquivado, e por isso, somente

em 1991 constituiu-se outra Comissão para o apreciar, quando então houve a nomeação do

Senador Josaphat Marinho para o cargo de relator-geral.

Em seu pronunciamento, o Senador Josaphat Marinho relata o seguinte: “Ao

ingressar nesta Casa, o projeto recebeu 360 emendas, em 1984. Reaberto o prazo para

emendas, em 1985, porque até então, em verdade, não tivera tramitação o projeto, foram-

lhe apresentadas mais seis emendas, de autoria do nobre Senador, nosso colega, Lúcio

Alcântara. Este projeto, com tais emendas, a que o Relator acrescentou 127, é que foi

presente à Comissão Especial destinada a examiná-lo.”

Publicada a redação final aprovada, no Diário Oficial da União de 11 de

dezembro de 1997, o projeto de lei, por mandamento legal, retornou à Câmara dos

Deputados, a fim de que fossem apreciadas as emendas aprovadas no Senado, num total de

332, cujo relator-geral foi o Deputado Ricardo Fiuza.

Afora a análise dessas emendas, fazia-se mister revisar todo o projeto de lei, uma

vez que, desde a apresentação do anteprojeto final, em 1975, várias leis especiais deram

novas roupagens jurídicas a institutos jurídicos nele contidos; ademais, com a promulgação

da Constituição da República Federativa do Brasil em 1988, vários dispositivos civis

passaram a merecer a devida atualização constitucional.

Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil: introdução ao direito civil, v. 1, p. 59.

Ricardo Rodrigues Gama, Algumas considerações sobre o novo Código Civil brasileiro, p. 20.

Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: direito de família, 37. ed., 2004, v. 2, p. 13.

CÓDIGO Civil: Projeto de Lei da Câmara n. 118, de 1984 – Redação Final, p. 21. Dessas emendas

apresentadas no Senado Federal, 140 se relacionavam ao Livro de Direito de Família, segundo comentários

de Regina Beatriz Tavares da Silva em atualização à obra de Washington de Barros Monteiro (Curso de

direito civil: direito de família, 37. ed., 2004, v. 2, p. 13).

Para que fosse exeqüível essa revisão, houve alteração no Regimento Comum do

Congresso Nacional, por intermédio da Resolução n. 1/2000, com o que “o Relatório da

Câmara dos Deputados contendo aquelas adequações foi encaminhado ao Senado Federal,

onde foi submetido à respectiva Comissão de Constituição e Justiça, que ofereceu parecer

votado e aprovado pelo Plenário do Senado”.

Em sessão plenária de 15 de agosto de 2001, por votação unânime, o Projeto de

Código Civil foi aprovado na Câmara dos Deputados, precisamente “às dezessete horas e

cinqüenta e cinco minutos”

. Em 10 de janeiro de 2002, o Presidente da República

Fernando Henrique Cardoso sufragou a Lei Federal n. 10.406/2002, que instituiu o Código

Civil brasileiro.

Tramitam na Câmara dos Deputados alguns projetos que visam a modificação de

dispositivos do Código Civil vigente, todavia merece realce o Projeto de Lei n. 6.960, de

12 de junho de 2002, apresentado pelo Deputado Federal Ricardo Fiuza, com o fito de

alterar cento e oitenta e oito artigos do Código Civil de 2002, sendo cinqüenta deles do

Livro de Direito de Família

, com a expressa derrogação e ab-rogação de leis especiais

alusivas a esse ramo do direito, consoante nova redação a ser dada ao seu artigo 2.045

Aliás, a intenção primária era a votação e aprovação desse projeto antes mesmo da

vigência do Código Civil atual, ou seja, no curso de sua vacatio legis – que foi de um ano,

nos termos do artigo 2.044 do Código vigente – fato que não se concretizou.

Em setembro de 2002, entre os dias 11 e 13, realizou-se a Jornada de Direito

Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, sob a

Regina Beatriz Tavares da Silva em atualização à obra de Washington de Barros Monteiro (Curso de

direito civil: direito de família, 37. ed., 2004, v. 2, p. 15).

Ricardo Rodrigues Gama, Algumas considerações sobre o novo Código Civil brasileiro, p. 20.

“Este fato – proposta de alteração em aproximadamente 20% da codificação aprovada – fala por si só

quanto à fragilidade do novo texto”, ressalta Francisco José Cahali em atualização à obra de Sílvio

Rodrigues (Direito civil: direito de família, v. 6, p. 16).

“Artigo 2.045 - Revogam-se a Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916 – Código Civil; a Parte Primeira do

Código Comercial, Lei n. 556, de 25 de junho de 1850; as Leis n. 4.121, de 27.8.1962; 8.560, de 1992;

8.971, de 29.12.1994 e 9.278, de 10.5.1996; o Decreto n. 3.708 de 1919; e ainda os artigos 1º a 27 da Lei n.

4.591, de 16.12.1964, os artigos 71 a 75 da Lei n. 6.015, de 31.12.1973; os artigos 1

a 33, artigo 43, artigo

44, artigo 46, da Lei n. 6.515, de 26.12.1977; os artigos 39 a 52 da Lei n. 8.069, de 13.7.1990.”

Regina Beatriz Tavares da Silva em atualização à obra de Washington de Barros Monteiro (Curso de

direito civil: direito de família, 37. ed., 2004, v. 2, p. 16).

coordenação científica do Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, do Superior Tribunal de

Justiça, na qual foram editados diversos enunciados hermenêuticos e de modificação do

Código Civil atual, os quais, em momento apropriado, serão mencionados. Destaque-se

que a Comissão de Direito de Família e das Sucessões foi presidida por Gustavo Tepedino,

enquanto Luiz Edson Fachin foi o seu relator.

Entre 1º e 3 de dezembro de 2004, foi realizada a III Jornada de Direito Civil, pelo

mesmo Centro de Estudos e sob igual coordenação, com a edição de novos enunciados,

alguns até revogando outros da primeira Jornada, os quais oportunamente serão transcritos.

Anote-se que, nessa III Jornada, ocupou a presidência da Comissão de Direito de Família e

das Sucessões Luiz Edson Fachin, e a relatoria esteve a cargo de Marilene Guimarães.

Dias atrás, durante o mês de março de 2005, o Deputado Federal Antônio Carlos

Biscaia apresentou alguns projetos de lei (ns. 4.944, 4.945, 4.946, 4.947 e 4.948) –

sugeridos por estudos realizados pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM)

– visando modificar dispositivos do Código Civil de 2002 relacionados ao direito de

família, os quais, quando pertinentes e no adequado momento, serão descritos.

Como ponto narrativo derradeiro, nesta etapa, destaque-se a alteração de alguns

dispositivos do Código Civil de 2002, tais como: a) o artigo 374 foi revogado pela Lei n.

10.677, de 22 de maio de 2003; durante a vacatio legis, fora editada medida provisória

suspendendo sua eficácia; b) o artigo 2.031 teve o prazo contido no caput postergado por

mais um ano, vencido em janeiro de 2005 (Lei n. 10.838/2004); entretanto, em 10 de

janeiro de 2005, foi editada a Medida Provisória n. 234, que o prorrogou para 11 de janeiro

de 2006, com a revogação da lei de 2004; houve ainda o acréscimo do parágrafo único pela

Lei n. 10.825/2003.

Esclareça-se que, quando da realização da II Jornada de Direito Civil, a de setembro de 2002 passou a ser

identificada como I Jornada; no entanto, daquela não foram editados enunciados. Todos os enunciados

poderão ser pesquisados nos seguintes endereços eletrônicos: <www.cjf.gov.br/ Revista/ Enunciados/

Enunciados>, <www.cjf.gov.br/eventos/educacao> ou <www.cjf.gov.br/consultason-line>.

1.2 Diretrizes e princípios jurídicos

Para a confecção do anteprojeto, nos idos de 1970, que resultou no Código Civil

de 2002, regras, parâmetros, rumos, idéias, enfim, uma diretiva laborativa fez-se

imprescindível para a consecução do objetivo, desiderato de incomensuráveis fôlegos

jurídico-intelectuais e até mesmo de esforços físico-mentais, empreendidos pela comissão

composta pelos jurisconsultos Miguel Reale, José Carlos Moreira Alves, Agostinho de

Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Vianna Chamoun, Clóvis do Couto e Silva e

Torquato Castro. Infelizmente, nem todos tiveram o beneplácito de presenciarem em vida

essa transmudação, visto que, por motivos variados, foram alcançados pela morte, “pois

desse seleto grupo só restam o sábio Ministro José Carlos Moreira Alves e o eminentíssimo

coordenador do projeto, Professor Miguel Reale”, historiou Sílvio Rodrigues.

Merecem ser transcritas, com efeito, as diretrizes que, segundo Miguel Reale,

coordenador-geral da sobredita comissão, foram vetores da elaboração do anteprojeto do

novo Código Civil brasileiro: “a) Preservação do Código vigente sempre que possível, (...).

b) Impossibilidade de nos atermos à mera revisão do Código Beviláqua, dada a sua falta de

correlação com a sociedade contemporânea e as mais significativas conquistas da Ciência

do Direito. c) Alteração geral do Código atual no que se refere a certos valores

considerados essenciais, tais como o de eticidade, de socialidade e de operabilidade. d)

Aproveitamento dos trabalhos de reforma da Lei Civil, nas duas meritórias tentativas

feitas, anteriormente, por ilustres jurisconsultos: (...). e) Firmar a orientação de somente

inserir no Código matéria já consolidada ou com relevante grau de experiência crítica,

transferindo-se para a legislação especial aditiva o regramento de questões ainda em

processo de estudo, ou que, por sua natureza complexa, envolvem problemas e soluções

que extrapolam do Código Civil. f) Dar nova estrutura ao Código, mantendo-se a Parte

Geral – conquista preciosa do direito brasileiro, desde Teixeira de Freitas – mas com nova

ordenação da matéria, a exemplo das mais recentes codificações. g) Não realizar,

Sílvio Rodrigues, Considerações sobre direito civil (julho do ano 2000), p. 533.

propriamente, a unificação do Direito Privado, mas sim do Direito das Obrigações – de

resto já uma realidade operacional no País (...).”

Francisco Amaral ratifica in totum a eleição e utilização dos sobreditos parâmetros

pelos juristas que redigiram o Anteprojeto do Código Civil, tanto que as dita como

características basilares do novo Código, acrescentando a readequação dos institutos civis

consoante a orientação jurisprudencial predominante e a exclusão de questões processuais

e procedimentais, salvo em íntima ligação com a material.

Na Exposição de Motivos da Parte Geral do Anteprojeto de Código Civil, escrita

em 1970, seu relator, o Ministro José Carlos Moreira Alves, esclarece quais os

delineamentos a serem observados pela comissão: “Encontrávamos, portanto, em nosso

país, experiências dos dois extremos de orientação, em matéria de reforma do Código: a

reelaboração e a revisão. Nenhuma das duas norteia o pensamento do governo, na hora

presente. Como salientou Vossa Excelência, na primeira reunião da Subcomissão de que

fazemos parte, nossa tarefa se situaria na posição intermediária entre esses dois extremos

(...) Em outras palavras, não deveria haver a preocupação de manter por manter, nem a de

inovar por inovar. Orientação, aliás, que já no próprio plano de trabalho da Subcomissão se

revelava aplicada.”

Ao palestrar no IV Congresso Brasileiro de Filosofia, em agosto de 2002, sobre o

novo Código Civil, Judith Martins-Costa

anota: “Nenhum Código provém do nada,

nenhum Código opera no vazio. O seu modelo sempre expressa uma reflexão e uma

tomada de posição diante dos problemas do mundo – isto é, uma filosofia. As matrizes

teóricas do novo Código Civil têm origem, justamente, no culturalismo de Reale, na sua

Miguel Reale, Visão geral do novo Código Civil, p. 11. Em ofício endereçado ao então Ministro da Justiça

Alfredo Buzaid, esclarece Miguel Reale que, no seu entender, acertou a comissão ao proceder a revisão da

legislação anterior por etapas, partindo da elaboração de projetos parciais por cada integrante, guiando-se,

no entanto, pelas diretrizes, acima anotadas, previamente entabuladas (ANTEPROJETO do Código Civil,

p. XXII).

Francisco Amaral, Direito civil: introdução, p. 134.

José Carlos Moreira Alves, A parte geral do projeto de Código Civil brasileiro: subsídios históricos para o

novo Código Civil brasileiro, p. 72.

Judith Martins-Costa, Culturalismo e experiência no novo Código Civil, p. 23-24.

concepção acerca dos modelos jurídicos e da concreção, no que chama, enfim, de

normativismo concreto

.” (destacamos).

Verificados os lineamentos que embasaram o anteprojeto, há que se compulsar os

princípios jurídicos que fundamentam o Código Civil brasileiro de 2002, sendo certo que,

como sói acontecer, a doutrina de Miguel Reale é a primária a ser estudada: a eticidade, a

socialidade e a operabilidade.

Ética, socialização e operacionalização são, com efeito, os princípios que

nortearam o novo Ordenamento Civil, consoante atesta o próprio supervisor da Comissão

Elaboradora e Revisora do Projeto de Lei.

A ética é um dos princípios básicos que fundamenta o Código Civil de 2002,

sobre o qual, em comentários aos aspectos gerais do Projeto de Código Civil, Miguel Reale

anota que a novel legislação haveria de abandonar o formalismo da lei anterior e apegar-se

a novos critérios e princípios para a leitura legislativa, sendo certo que o de eticidade seria

o fundamental, pois confere ao juiz o poder para se valer amiúde da eqüidade, proferindo

decisões mais justas e eqüitativas. Destarte, “confere ao Juiz não só poder para suprir

lacunas, mas também para resolver, onde e quando previsto, de conformidade com valores

éticos, ou se a regra jurídica for deficiente ou inajustável à especificidade do caso

concreto”

, tudo devidamente fundamentado, em face do seu poder que é discricionário,

mas, não arbitrário.

Alerta Carlos Roberto Gonçalves que o holofote do intérprete há de se centrar na

valoração “da pessoa humana como fonte de todos os demais valores”, sendo certo que o

pragmatismo desse princípio “confere maior poder ao juiz para encontrar a solução mais

justa ou eqüitativa”.

Segundo Miguel Reale: “Quando, pois, dizemos que o Direito se atualiza como fato, valor e norma, é

preciso tomar estas palavras significando, respectivamente, os momentos de referência fática, axiológica e

lógica que marcam o processus da experiência jurídica, o terceiro momento representando a composição

superadora dos outros dois, nele e por ele absorvidos e integrados. É essa a teoria que denominamos

normativismo concreto.” (Lições preliminares de direito, p. 104 – destaques no original).

Miguel Reale, Visão geral do novo Código Civil, p. 12-14.

Miguel Reale, Visão geral do projeto de Código Civil, p. 28. Eros Roberto Grau, ao diferenciar a norma do

texto jurídico, leciona que o intérprete do direito, ao operar seu labor, transmuda-se no verdadeiro

construtor da norma jurídica (O direito posto, o direito pressuposto e a doutrina efetiva do direito, p. 48).

Carlos Roberto Gonçalves, Principais inovações no Código Civil de 2002: breves comentários, p. 5.

A eqüidade e a boa-fé são típicas características de eticidade, porquanto, com a

interpretação da situação de fato concreta é que o magistrado terá elementos e argumentos

para fundamentar a decisão justa e escorreita para o conflito que lhe é posto, assim como

para aquilatar, entre os interessados no deslinde, aquele que agiu com boa-fé, que teve

lídima intenção de praticar o ato jurídico controvertido e exteriorizou-a de forma clara,

precisa e sincera.

Ponto de relevância a ser apreciado é a própria definição de ética, ao menos uma

visão delineadora do que se deva entender por conduta ética, ou o que é ético. Decerto é

um termo que desperta inúmeras divagações filosóficas, mas que, ainda que em rápidas

tintas, merece ser aqui discutido.

O instituto da ética, nos últimos tempos, é utilizado amiúde, inclusive em

linguagem coloquial, sem que, muita vez, saiba-se o seu próprio e devido significado;

aliás, o ideal é que esse princípio não fosse simplesmente pronunciado, e sim efetivamente

empregado em condutas humanas, nos diversos setores da convivência humana, pelos

cientistas, inclusive pelos operadores do direito, ainda que assim não estivesse expresso,

pois a ética haveria de ser o norte de toda conduta de uma pessoa, em quaisquer de suas

atividades – pessoal, profissional, familiar, social, etc.

Nada obstante, como mencionado, há que se desvendar o significado desse

princípio, que norteou a elaboração do Código Civil de 2002, o qual, no entanto, haveria de

fundamentar todo o sistema jurídico, seja no campo legislativo, hermenêutico, doutrinário

e, mormente no acadêmico, consoante ressalta Fábio Konder Comparato, ao criticar a

pouco menção que se faz à ética nos anos do estudo nas faculdades de direito, embora seja

essa ciência parte efetiva e integrante desse princípio filosófico.

Ética, segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, é o feminino substantivado

do adjetivo ético – derivado do grego ethikós – a qual define como “estudo dos juízos de

apreciação referentes à conduta humana suscetível de qualificação do ponto de vista do

bem e do mal, seja relativamente a determinada sociedade, seja de modo absoluto”.

Fábio Konder Comparato, O direito como parte da ética, p. 6-7.

Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo dicionário da língua portuguesa, p. 733.

Para De Plácido e Silva, ética é a ciência da moral.

Ética e moral ostentam a mesma origem etimológica, todavia são concepções que

não se confundem, assim como, é cediço, moral e direito possuem conotações próprias,

ainda que, em certos aspectos, possam apresentar pontos de intersecção.

Fernando Dias Andrade informa que a terminologia ethos, em grego, possui duas

formas de pronúncia, quais sejam, éthos e êthos, “(...) e dependendo da forma o significado

muda. Isso é relevante aqui porque a éthika é conhecimento racional especificamente de

uma dessas duas formas, o êthos. (...) O éthos é o conjunto de costumes, valores comuns,

práticas comuns, ideais ou valores universais ou de um grupo; ou seja, é o que conhecemos

hoje por moral”.

Com efeito, a pronúncia do termo ethos – em tom aberto ou fechado, ante o

acento agudo ou circunflexo –, em grego, é o indicativo do que se pretende exteriorizar, ou

seja, de ética ou de moral.

Em estudo específico sobre esses princípios, Leonardo Boff relata as suas

utilizações como sinônimos, tanto em linguagem coloquial, como na culta, todavia, para

confirmar a inexistência dessa sinonímia, oferece definição de cada qual deles: “A ética é

parte da filosofia. Considera concepções de fundo acerca da vida, do universo, do ser

humano e de seu destino, estatui princípios e valores que orientam pessoas e sociedades.

Uma pessoa é ética quando se orienta por princípios e convicções. Dizemos, então, que

tem caráter e boa índole. A moral é parte da vida concreta. Trata da prática real das

pessoas que se expressam por costumes, hábitos e valores culturalmente estabelecidos.

Uma pessoa é moral quando age em conformidade com os costumes e valores consagrados.

Estes podem, eventualmente, ser questionados pela ética. Uma pessoa pode ser moral

José Oscar De Plácido e Silva, Vocabulário jurídico, v. 2, p. 223.

Ricardo Rodrigues Gama ensina: “O direito e a moral contam com alguns pontos em comum. Com mais

precisão, eles têm em comum serem regras de conduta e persistir neles a obrigatoriedade no cumprimento

de tais determinações, mas, por sua vez, estão distantes de ser confundidos pelas demais características de

cada qual. Ao lado disso, há regras morais que são tomadas como regras jurídicas também, como no dever

moral de expressar somente a verdade, a pessoa que mentir perante o juiz ou tribunal, invadindo tal ato a

esfera jurídica, comete o crime de falso testemunho.” (Moral e direito, p. 734).

Fernando Dias Andrade, Sobre ética e ética jurídica, p. 105.

(segue os costumes até por conveniência) mas não necessariamente ética (obedece a

convicções e princípios.”

(grifado no original)

Enquanto a moral refere-se a concepções, regras, valores e práticas costumeiras, a

ética é o pronunciamento das concepções individuais de cada pessoa humana, que

repercutem no seu relacionamento em sociedade, seja qual for esse espaço social.

Em seu discurso sobre êthos, Fernando Dias Andrade esclarece que esse termo

grego representa “o caráter individual de um ser, a natureza individual de um ser, a

necessidade individual ou natural de um ser, potência de um ser, aquilo sem o que um ser

deixa de ser o que é, aquilo que constitui necessariamente um ser, aquilo que não pode

deixar de estar num ser. A éthika é, portanto, estudo do caráter individual, natureza

individual, necessidade natural ou individual, de algo”.

A ética, com efeito, está relacionada direta e propriamente ao ser humano, em sua

individualidade, no seu íntimo, externando as suas próprias concepções, seus valores, com

expressão e exteriorização das idiossincrasias de cada indivíduo, sobretudo quando de sua

interação comunitária. Destarte, agir eticamente, comportar-se de modo ético significa

fazer ou deixar de fazer alguma coisa consoante suas íntimas e próprias convicções

pessoais.

Decidir com eticidade, portanto, é conferir ao magistrado o poder-dever de

analisar conscientemente o fato e interpretá-lo de acordo com suas concepções pessoais e,

ao mesmo tempo, averiguar a peculiar situação pessoal e individual de cada qual dos

sujeitos que dele participou – as suas reais idiossincrasias, afinal a pessoa humana é o

verdadeiro sujeito do direito debatido, seu efetivo titular – agindo, na aplicação da norma

jurídica, com equidade, concedendo a cada qual o seu respectivo direito, fundamentando

sua conclusão conforme essas diretrizes individuais e personalíssimas, sendo total

responsável por esse conteúdo.

Leonardo Boff, Ética e moral: a busca dos fundamentos, p. 37.

Fernando Dias Andrade, Sobre ética e ética jurídica, p. 105.

A filósofa Marilena Chauí apresenta os elementos constituintes da ética,

afirmando: “Para que haja conduta ética é preciso que exista o agente consciente, isto é,

aquele que conhece a diferença entre bem e mal, certo e errado, permitido e proibido,

virtude e vício. A consciência moral não só conhece tais diferenças, mas também

reconhece-se como capaz de julgar o valor dos atos e das condutas e de agir em

conformidade com os valores morais, sendo por isso responsável por suas ações e seus

sentimentos e pelas conseqüências do que faz e sente. Consciência e responsabilidade são

condições indispensáveis da vida ética.”

Outro princípio é o da socialização, sobre o qual também discursou Miguel

Reale

: “O sentido social é uma das características mais marcantes do projeto, em

contraste com o sentido individualista

que condiciona o Código Civil ainda em vigor.

Seria absurdo negar os altos méritos da obra do insigne Clóvis Beviláqua, mas é preciso

lembrar que ele redigiu sua proposta em fins do século passado, não sendo segredo para

ninguém que o mundo nunca mudou tanto como no decorrer do presente século, assolado

por profundos conflitos sociais e militares.”

O Senador Josaphat Marinho, em seu pronunciamento final no Senado Federal,

quando da apresentação do relatório final do então Projeto de Código Civil, em dezembro

de 1997, afirma categoricamente o princípio social que reina nessa nascente codificação,

contrapondo-se ao cunho individual e privatista que imperava na Lei Civil revogada.

Gustavo Tepedino explica o porquê desse sentido individualista do Código Civil

de 1916: “Àquela altura, o valor fundamental era o indivíduo. O direito privado tratava de

Marilena Chauí, Convite à filosofia, p. 337.

Miguel Reale, Visão geral do projeto de Código Civil, p. 23.

Regina Vera Villas Bôas Fessel relata que esse sentido individualista do Código Civil de 1916, com

acentuado prestígio à autonomia da vontade individual, decorre da influência que sobre o projeto de Clóvis

Beviláqua teve o Código Civil francês de 1804, o denominado Código de Napoleão Bonaparte, conquanto

também o tenha servido de suporte o Código Civil alemão de 1896, o conhecido BGB, abreviatura de

Bürgerliches Gesetzbuch (Os fatos que antecederam e influenciaram a elaboração do atual projeto de

Código Civil, p. 188). Francisco Amaral, ao reafirmar essa formação, dita que do direito francês herdou as

concepções e a técnica do Código alemão (Historicidade e racionalidade na construção do direito brasileiro,

p. 195). Fábio Ulhoa Coelho ratifica essa influência alemã e acrescenta que o Código Civil de 2002 é

influenciado também pelo Código Civil da Itália de 1942 (Curso de direito civil, v. 1, p. 25).

Pronunciamento do Senador Josaphat Marinho, relator-geral (CÓDIGO Civil: Projeto de Lei da Câmara n.

118, de 1984, redação final, p. 22). Destaca o senador, outrossim, as contribuições ofertadas pelos juristas

Miguel Reale e José Carlos Moreira Alves, inclusive com o exame de todas as 360 emendas que o projeto

recebeu no Senado Federal (Ibidem, p. 21).

regular, do ponto de vista formal, a atuação dos sujeitos de direito, notadamente o

contratante e o proprietário, os quais, por sua vez, a nada aspiravam senão ao

aniquilamento de todos os privilégios feudais: poder contratar, fazer circular riquezas,

adquirir bens como expansão da própria inteligência e personalidade, sem restrições ou

entraves legais. Eis aí a filosofia do século XIX, que marcou a elaboração do tecido

normativo consubstanciado no Código Civil.”

(destacamos).

Esse princípio da socialização, sentido social ou socialidade que reina no Código

Civil de 2002 não se confunde com os princípios socialistas (socialismo) ou comunistas,

em suas acepções político-sociais

, mas sim com a concepção comunitária, que envolve os

interesses da sociedade

. Em decorrência dele, a interpretação dos contratos com fulcro

em sua função social e o uso da propriedade imóvel consoante a função social da

propriedade.

Em aula inaugural proferida no dia 6 de fevereiro de 1961 na Universidade de

Nápoles, Michele Giorgianni, Professor Emérito da Universidade de Roma, ao discorrer

sobre a publicização e socialização do direito privado, já alertava: “Esta socialização como

foi precisamente advertido, não implica qualquer recepção das idéias expressas pelo

socialismo econômico e político.”

Com efeito, sob essa ótica, ao interpretar um fato jurídico em sentido amplo, na

colidência do interesse individual de uma das partes com o da coletividade – comunidade

na qual o próprio interessado interage, negocia, vive enfim, realize os atos de sua vida civil

Gustavo Tepedino, Temas de direito civil, p. 2.

Moacyr Velloso Cardoso de Oliveira, ao discorrer sobre as características fundamentais do socialismo,

como ideologia político-social, afirma: “Esta palavra vem se prestando, através dos tempos, a muitas

confusões, porque é freqüentemente usada para denominar formas apenas de socialização, o que, em si,

nada tem que ver com socialismo. Este representa, na verdade, um sistema integral que compreende um

conjunto de idéias básicas, oriundas do marxismo, e nele inteiramente baseadas. Não sendo assim, não se

deve falar em socialismo. (...) A expressão socialismo deve ser reservada unicamente à doutrina marxista,

exposta e defendida por Karl Marx, em meados do século passado, e por ele desenvolvida sobretudo na

obra O capital, bem como pelos seus diversos seguidores até nossos dias.” (A doutrina social ao alcance de

todos, p. 26-27).

Maria Benedita Lima Della Torre disserta: “Vivendo em sociedade, o homem, que ao nascer possui apenas

a natureza biopsíquica, adquire a natureza social, formando e desenvolvendo sua personalidade. Além

disso, o homem cria cultura e, através desta, satisfaz suas necessidades e adapta-se ao meio ou adapta o

meio a si, modificando-o. (...) Vivendo em sociedade, por sua própria natureza, o homem está em

permanente interação com seu semelhante, estabelecendo relações sociais, adquirindo consciência grupal,

criando cultura. Tudo isso resulta da convivência social, caracterizada por interações mentais e conscientes

entre os indivíduos.” (O homem e a sociedade: uma introdução à sociologia, p. 44-45).

Michele Giorgianni, O direito privado e as suas atuais fronteiras, p. 49, nota 45.

e comercial – esses é que merecem prosperar, em prejuízo do particular e privado; essa

nova técnica interpretativa é um paradoxo com a do Código Civil de 1916, ante o império

do sentido individualista.

Aliás, de há muito doutrinava Carlos Maximiliano: “O julgador hodierno

preocupa-se com o bem e o mal resultantes do seu veredictum. Se é certo que o juiz deve

buscar o verdadeiro sentido e alcance do texto; todavia, este alcance e aquele sentido não

podem estar em desacordo com o fim colimado pela legislação – o bem social. (...) A

própria evolução desta ciência realiza-se no sentido de fazer prevalecer o interesse

coletivo, embora timbre a magistratura em o conciliar com o indivíduo.”

O terceiro princípio anotado é o da operabilidade (operacionalização), traduzido

por Francisco Amaral como “a preocupação com a realização do direito mediante a

atividade profissional dos juízes e advogados, e considera as normas jurídicas como

estruturas abertas, que permitem uma interpretação construtiva do jurista, na sua tarefa de

criação da norma adequada ao caso concreto.”

Miguel Reale esclarece que a intenção fora normatizar o direito civil, aclarando as

contradições e dúvidas existentes, para facilitar sua interpretação e aplicação pelo operador

do direito, exemplificando os institutos da prescrição e da decadência, “tendo sido

baldados os esforços no sentido de verificar quais eram os casos de uma ou de outra, com

graves conseqüências de ordem prática”.

O fito primordial desse princípio é a praticidade, tornar a norma legal exeqüível

com maior facilidade possível, desmistificando os institutos jurídicos a ela afeitos,

evitando interpretações assimétricas e paradoxais, nada obstante as imprescindíveis

interpretações doutrinárias e jurisprudenciais para a eficácia prática de seus dispositivos

legais.

Francisco Amaral, Historicidade e racionalidade na construção do direito brasileiro, p. 209.

Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p. 157-158.

Francisco Amaral, ob. cit., p. 209.

Miguel Reale, Visão geral do novo Código Civil, p. 14.

Outro expediente aplicado na elaboração do Código Civil de 2002 são as

chamadas cláusulas gerais ou abertas, que permitem uma maleabilidade interpretativa

fundamentada ao profissional do direito, justamente aquele que procura, diante da situação

fática concreta, consoante argumentos, provas e sensibilidade aferidos, solucionar o

conflito de interesses que reina entre os contratantes, negociantes, vizinhos, familiares, ou

seja, entre as partes interessadas no desiderato da questão jurídica, com o devido

fundamento de sua interpretação.

No que se refere a essas cláusulas gerais, merece destaque a lição de Clóvis do

Couto e Silva – relator do Livro de Direito de Família –, nas quais está contido “um

convite para uma atividade judicial mais criadora, destinada a complementar o corpus juris

vigente com novos princípios e normas. O juiz é, também, um legislador para o caso

concreto. E, nesse sentido, o Código Civil adquire progressivamente maiores dimensões do

que os códigos que têm a pretensão, sempre impossível de ser atingida, de encerrar em sua

disposição o universo do Direito”.

Em trabalho acadêmico específico sobre essas cláusulas na Lei Civil vigente

Judith Martins-Costa destaca: “As cláusulas gerais, mais do que um caso da teoria do

direito – pois revolucionam a tradicional teoria das fontes –, constituem as janelas, pontes e

avenidas dos modernos códigos civis. Isto porque conformam o meio legislativamente

hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico codificado, de princípios

valorativos, ainda inexpressos legislativamente, de standards, máximas de conduta,

arquétipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta não previstos

legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, também não advindos da autonomia

privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do tráfego jurídico, de

diretivas econômicas, sociais e políticas, de normas, enfim, constantes de universos

metajurídicos, viabilizando a sua sistematização e permanente ressistematização no

ordenamento positivo.”

Clóvis do Couto e Silva, O direito civil brasileiro em perspectiva histórica e visão de futuro, p. 17.

Por coerência acadêmica, não se olvida a posição de Gustavo Tepedino que, ao posicionar-se contra a

promulgação do Projeto do Código Civil de 2002, refuta a acolhida dessas cláusulas gerais pelo legislador

civil, o que tipifica um retrocesso (Temas de direito civil, p. 441), nada obstante a existência de inúmeros

pronunciamentos de civilistas de igual competência doutrinária, supra arrolados.

Judith Martins-Costa, O direito privado como um “sistema em construção”: as cláusulas gerais no projeto

do Código Civil brasileiro, p. 26-27.

Pronunciando-se sobre a acolhida dessas cláusulas pelo legislador de 2002,

interligadas com a operabilidade principiológica, que também denomina de princípio da

concretitude ou concretude, Francisco Amaral pontifica que essa “opção metodológica,

resulta conceder-se larga margem de criação ao intérprete para, por meio de princípios,

cláusulas gerais, usos do lugar, costumes etc., criar a norma jurídica adequada ao caso

concreto, lastreado em sólido embasamento doutrinário, pois doutrina e prática se

influenciam e enriquecem reciprocamente”.

Dentre outros dispositivos, Miguel Reale apresenta o artigo 575, parágrafo único

como exemplificação de cláusula geral no Código Civil de 2002, o qual assim disciplina:

“Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo, poderá o juiz reduzi-lo, mas tendo

sempre em conta o seu caráter de penalidade.”

Ética, socialização e praticidade (operacionalização) da norma posta, em síntese,

são os princípios que fundamentam o Código Civil de 2002, com os quais as denominadas

cláusulas gerais hão de encontrar ressonância e efetiva aplicação pragmática.

Aliás, Rodrigo da Cunha Pereira relaciona sete princípios, constitucionais e

gerais, que haverão de direcionar a hermenêutica para a justa e ética organização jurídica

da família contemporânea, os quais, com efeito, refletem no contexto do Código Civil de

2002, norma infraconstitucional geral que regra o relacionamento familiar; enfatiza a

dignidade da pessoa humana como primeiro e principal desses princípios, denominando-o

de macroprincípio, e prossegue, enaltecendo a essencialidade deles, cuja “(...) ausência de

qualquer deles certamente provocaria injustiça. São eles: princípio da monogamia (4.2, na

verdade um princípio jurídico organizador), do melhor interesse da criança/adolescente

(4.3), da igualdade e respeito às diferenças (4.4), da autonomia e da menor intervenção

estatal (4.5), da pluralidade de formas de família (4.6) e da afetividade (4.7)”.

Francisco Amaral, Direito civil: introdução, p. 101. Seguindo o mesmo parâmetro, Eros Roberto Grau

sustenta que “o sistema jurídico deve ser concebido como um sistema aberto, uma ordem axiológica de

princípios gerais de direito, entendidos esses princípios não como resultantes de abstrações, senão como

construções sociais que se manifestam diversamente, em cada direito concretamente tomado” (O direito

posto, o direito pressuposto e a doutrina efetiva do direito, p. 40).

Miguel Reale, Visão geral do novo Código Civil, p. 14.

Rodrigo da Cunha Pereira, Princípios fundamentais e norteadores para a organização jurídica da família,

p. 67.

Decerto a plenitude de todos esses discorridos e mencionados princípios em

determinados textos da Lei Civil desnaturalizou-se ou deles se descurou o legislador ao

positivá-los, o que não descaracteriza suas pontificações como vetores e metas quando da

elaboração do anteprojeto e, até mesmo, do projeto de lei, porquanto, como é cediço, a

obra humana está sujeita a imperfeições, por mais que se objetive aperfeiçoá-la.

O tempo encarregar-se-á de demonstrar as mudanças, alterações e complementos

necessários para esse aperfeiçoamento, com novas redações e derrogações de textos do

novo Código, depois de acuradas e precisas interpretações e estudos sistemáticos dos

respectivos dispositivos, visando a aplicação efetiva dos sobreditos princípios

fundamentais e norteadores para a construção adequada da legislação civil, até porque a

própria dinâmica social exigirá essa cadeia revisora e atualizadora, certamente incessante;

aliás, ressalta Orlando Gomes: “Se as condições extrínsecas da vida não são estáticas, a

razão humana não pode descobrir uma lei que seja a medida de todas as cousas, diante da

qual todos os povos, em todos os tempos, padronizassem seu direito”

. Por isso, a

imprescindível atualização dos textos jurídicos, como também a revisão dos critérios e

métodos hermenêuticos, consentâneos com o momento histórico de sua efetiva aplicação.

1.3 Inovações pertinentes

A Codificação Civil de 2002 trouxe várias transformações ao mundo jurídico, seja

para readequar institutos do direito civil, seja para os atualizar em face da mutação social,

ou mesmo para os realinhar com o entendimento jurisprudencial dominante. De toda sorte,

fez mister a adaptação dos institutos jurídicos aos sistemas social e jurídico vigentes, até

porque, como esclarece Ênio Santarelli Zuliani: “O Código Civil foi envelhecendo e, por

descuido, foi se esquecendo dos fatos sociais emergentes e dignos de inscrição em seu

propósito de bem regulamentar a vida privada, um erro que criou um descompasso ou

abismo entre a regra escrita e a realidade. A sociedade, surpreendida pelas tendências

comportamentais, passou a depender da adaptação da ordem jurídica pelos juízes e juristas

formadores de jurisprudência para a defesa de seus direitos. Os que exercem ou exerceram

tal função conquistaram merecida notoriedade.”

Orlando Gomes, Raízes históricas e sociológicas do Código Civil brasileiro, p. 97.

Ênio Santarelli Zuliani, Reflexões sobre o novo Código Civil, p. 97.

Eduardo de Oliveira Leite, ao apresentar sua obra, afirma: “Dúvida não há de que

o novo Código Civil que agora surge é legítimo e revela-se obra válida, porque sem anular

o saber acumulado, sem desconsiderar o que há de mais autêntico na alma brasileira,

projeta as expectativas e propostas da sociedade nacional nos novos tempos; se mais não

fez é porque o ambiente ainda não estava suficientemente maduro para alterações mais

radicais e porque, evidentemente, não havia o consenso em matérias que ainda geram

perplexidade, dúvidas e vacilações (...).”

Ressalta Eros Roberto Grau que o legislador, ao positivar o texto jurídico, não o

faz de modo livre e desvinculado, “porque o Direito, no seu momento de pressuposição, é

um produto histórico-cultural que condiciona a formulação do direito posto”

, o que

resulta na ilação de que o legislador cumpre a vontade popular, vontade da sociedade

organizada naquele momento histórico, da qual ele é o legítimo mandatário para essa

finalidade; destarte, embutido em todo direito positivado existem pressupostos histórico-

culturais inerentes à comunidade que haverá de cumprir o texto normatizado.

Há que se ressaltar, contudo, que fundadas e fundamentadas opiniões foram

externadas por renomados e juristas de escol, criticando a promulgação desse novo Código

Civil, quando indicavam, como coerente, a atualização da Lei de 1916, derrogando-se os

textos desatualizados, remoçando-os com a atualidade social, produzindo uma nova e

necessária roupagem nos dispositivos do século passado. Todavia, com a vigência da Lei n.

10.406/2002, essa discussão perdeu o seu significado pragmático, pois o texto está posto e

em pleno vigor – desde janeiro de 2003 –, cabendo ao profissional do direito, agora, apenas

e tão-somente, interpretá-lo e aplicá-lo de modo coeso e consentâneo com o contexto social

hodierno.

Eduardo de Oliveira Leite, Direito civil aplicado: direito de família, v. 5, p. 5.

Eros Roberto Grau, O direito posto, o direito pressuposto e a doutrina efetiva do direito, p. 37.

Rodrigo da Cunha Pereira comenta que: “Independentemente de se considerar o Código Civil de 2002 bom

ou ruim, avançado ou ultrapassado, é ele o estatuto jurídico que regerá as relações civis deste século. De

qualquer forma, várias alterações estão sendo providenciadas para que ele se aproxime um pouco mais do

desejável para uma legislação, especialmente na parte referente à família. Entretanto, por mais que se

aproxime do desejável, ele jamais será uma fonte satisfatória do direito. Ele só se aproximará do ideal de

justiça se estiver em consonância com uma hermenêutica constitucional e de acordo com os princípios

gerais do Direito e também com os princípios específicos e particulares do Direito de Família, que, com

este trabalho pretendemos defender.” (Princípios fundamentais e norteadores para a organização jurídica

da família, p. 15-16).

Posto, acabado e em vigência o novel Código, a Lei de Introdução ao Código

Civil brasileiro

, no entanto, permanece a mesma que regia o Código Civil de 1916, ou

seja, o Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942

. Entretanto, tramita no Senado

Federal o Projeto de Lei n. 243, de 2002, apresentado pelo Senador Moreira Mendes,

composto de quarenta e quatro artigos, com expressa revogação da atual, em seu último

dispositivo, mantendo a nomenclatura de “’Lei de Introdução ao Código Civil’, a qual, por

quase toda a doutrina, mostra-se equivocada.

Com intuito meramente elucidativo, far-se-á ligeiro vôo panorâmico sobre a nova

Lei, destacando, em alguns momentos, alterações ou inovações que despertem maior

atenção e relevância, estrutural, didática ou institucional, sem qualquer pretensão de

esgotar a matéria, mas sim com a só descrição do ocorrido, até porque deixa de ser o cerne

do trabalho aqui proposto. Ao sobrevoar o direito de família, no entanto, ter-se-á uma

atenção e cuidados no enfoque das pertinentes modificações, pois, aí sim, haverá direta e

estreita vinculação com o temário; nesse momento, portanto, imprescindíveis serão alguns

pousos contemplativos, tanto que se abrirá tópico próprio e exclusivo para esses discursos.

1.3.1 Partes geral e especial

Em topografia vestibular, permanece a divisão do Código Civil de 2002 em duas

partes: a Geral e a Especial, estrutura baseada na Lei alemã (BGB).

A Parte Geral, cujo relator foi o Ministro José Carlos Moreira Alves, está dividida

em três Livros: Pessoas, Bens e Fatos Jurídicos.

No seu Livro I, é adotada a designação

Segundo Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho, a base histórica para a elaboração de uma Lei de

Introdução é o direito civil alemão, o BGB tem uma lei introdutória, que com ele entrou em vigor e o

acompanha (A Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro: comentada na ordem dos seus artigos, v. 1, p.

5).

Com a vigência desse Decreto-Lei, foi revogada a Introdução ao Código Civil de 1916.

Cristiano Tessinari Modesto; J. R. Rezende; Mônica Muniz Manhães, Breve análise do projeto de lei do

Senado n. 243, de 2002: uma nova Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, p. 9.

Enaltece Ricardo Rodrigues Gama a mantença da Parte Geral no Código Civil de 2002, ao contrário do que

fez o legislador italiano, “(...) pois o tratamento da matéria civil sem a Parte Geral dificultaria a idéia de

conjunto, de corpo de leis que são reunidas pelas suas afinidades” (Algumas considerações sobre o novo

Código Civil brasileiro, p. 22).

Sílvio Rodrigues, ao referendar a mantença da Parte Geral, acrescenta que “entre os muitos e merecidos

elogios cabíveis ao trabalho do Ministro Moreira Alves, não se pode esconder o relativo à redação, pois

cada vez que pôde manter o texto original do Código Civil, esse ilustre jurista o fez” (Considerações sobre

direito civil (julho do ano 2000), p. 534).

pessoa em substituição ao termo homem, enquanto a capacidade civil plena, agora, é

alcançada aos dezoito anos de idade, admitindo-se a morte presumida, mesmo sem

decretação de ausência. Os direitos da personalidade estão positivados entre os artigos 11 e

21, distinguindo-se da capacidade civil. Por fim, o instituto da ausência está inserto nessa

Parte do Código, enquanto no anterior era estudado no Livro de Família, juntamente com a

tutela e a curatela, no direito assistencial ou protetivo.

Na Parte Especial, o primeiro enfoque está desatado do ponto jurídico-

institucional, pois se concentra no aspecto eminentemente topográfico do Código Civil de

2002 ,em contraste com a Lei Civil revogada, uma vez que é inaugurada com o Direito das

Obrigações (aspectos gerais, contratos específicos e responsabilidade civil), seguida do

Direito de Empresa – inédita inserção no Código Civil –, Direito das Coisas, Direito de

Família e das Sucessões, que a encerra. Como epílogo, há o Livro Complementar, com as

Disposições Finais e Transitórias. A legislação de 1916 descortinava sua Parte Especial

com o direito familiar, findando-a com o mesmo direito sucessório.

Há uma inversão topológica entre os institutos jurídicos, na Parte Especial, em

cada qual dos Códigos, e o em vigência persegue as trilhas didáticas do estudo do direito

civil, haja vista que de há muito os conteúdos programáticos das universidades de ciências

jurídicas, nessa matéria, são redigidos e ministrados consoante essas diretrizes: Parte Geral,

Direito das Obrigações, Responsabilidade Civil, Contratos, Direito das Coisas, Família e

Sucessões. Nesse aspecto, o Código Civil de 2002 é coerente com a didática acadêmica.

O texto do Direito das Obrigações (Livro I) é de autoria de Agostinho de Arruda

Alvim, cujo equilíbrio econômico entre as partes contratantes é primordial, com a

possibilidade legal de revisão judicial das obrigações legalmente pactuadas, em caso de

Segundo Ricardo Fiuza: “A estrutura organizacional do Código Civil de 1916, concebido para uma

sociedade eminentemente agrária e consequentemente patriarcal, tem início com o Livro dedicado ao

direito de família, prosseguindo com o direito de propriedade, para só posteriormente tratar de obrigações e

contratos, até findar com o direito das sucessões.” (Novo Código Civil: estrutura do projeto e etapas de

elaboração, p. 1).

Prossegue o relator Ricardo Fiuza, explicando o porquê dessa alteração topográfica: “O projeto ora em

exame, nascido no bojo de pujante intensificação da atividade econômica, decorrente da urbanização da

sociedade, do progresso tecnológico, e tendo como conseqüência o agigantamento das relações de

consumo, o que torna a disciplina dos direitos creditórios cada vez mais relevante, reflete tais mudanças já

em sua estrutura.” (Novo Código Civil: estrutura do projeto e etapas de elaboração, p. 1).

onerosidade excessiva

de uma das partes negociantes; com isso, “combate-se a

desproporção e busca-se o equilíbrio jurídico das relações contratuais”

. É a cláusula

rebus sic stantibus ocupando efetivo espaço jurídico no direito positivo brasileiro, essência

da aplicação do princípio da eticidade já referido.

Paradigma na liberdade de contratar e na interpretação dos contratos, surge agora

a função social do contrato, decorrente do princípio da socialização acima discorrido, com

expressa menção legislativa à obrigatória observância aos princípios de probidade e boa-fé

(art. 422 do CC de 2002), tanto em fase compromissória, como na contratação e execução

do que se pactuou.

Outro ponto de relevo é o acréscimo de causas que acolhem a responsabilidade

civil objetiva, malgrado a subjetiva ser a regra de observância. Nesse tópico, encômios

merece o legislador civilista, ao estabelecer título próprio e específico para a

responsabilidade civil.

No Livro II, a grande novidade é a própria inserção do Direito de Empresa,

matéria comercial em sua essência, no bojo do Código Civil de 2002. Essa inclusão

ocorreu com consciência, sem qualquer descuido legislativo, pois o Código Comercial (Lei

n. 556/1850) foi expressamente revogado em sua primeira parte, nos ditames do artigo

2.045. O relatório esteve a cargo de Sylvio Marcondes.

Ensina Miguel Reale: “A teoria da revisão dos contratos em virtude de superveniente onerosidade

excessiva foi proclamada pelo Código Civil da Itália de 1942, em seus artigos 1.467 e 1.468, e daí se

estendeu a todas as nações que põem as exigências da justiça concreta acima de ajustes de longa duração,

que graves fatos imprevisíveis tornaram sumamente onerosos para uma das partes.” (Estudos preliminares

do Código Civil, p. 68).

Roberto Senise Lisboa, Manual elementar de direito civil, v. 3, p. 71.

Miguel Reale, Visão geral do projeto de Código Civil, p. 29.

Aliás, Sílvio de Salvo Venosa enaltece a unificação das obrigações civis e comerciais, para quem inexiste

razão ontológica para a diferenciação entre elas. E fundamenta: “Tanto no Direito Civil, como no Direito

Comercial, a estrutura básica é a mesma, a que nos chegou do Direito Romano. É nesse campo que se

realiza mais facilmente a unificação do Direito Civil e do Direito Comercial, tendo diversos países

elaborado uma legislação única sobre a matéria, como é o caso da Suíça, que apresenta um Código de

Obrigações destacado do Código Civil.” (Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos

contratos, v. 2, p. 32).

Relatado por Ebert Vianna Chamoun, o Livro III compreende o Direito das

Coisas, no qual se abriga a função social da propriedade, em consonância com a

determinação constitucional (arts. 5º, XXIII e 170, III da CF).

O Livro de Direito de Família, que é o quarto, teve como redator do anteprojeto

Clóvis do Couto e Silva, cuja análise panorâmica, como acima mencionado, far-se-á no

próximo tópico, em apartado, em face de sua intrínseca relação com o tema central deste

trabalho.

Como capítulo final da Parte Especial do Código Civil de 2002, tal qual no de

1916, está o Direito das Sucessões, numerado como Livro V, cuja redação inicial do

anteprojeto coube a Torquato Castro.

Esse ramo do Código Civil de 1916 decerto terá sobrevida e, por muitos e muitos

anos, será o direito sucessório hereditário, porquanto é a data do óbito que indica qual a

legislação a ser aplicada. Destarte, toda e qualquer morte verificada na vigência do Código

Civil anterior à sucessão de seu patrimônio será regida pelas normas nele contidas; para os

falecimentos ocorridos depois de vigente o Código Civil de 2002, a herança será partilhada

consoante as disciplinas neste contidas

. Isso está expresso no artigo 1.787 do Códex

vigente: “Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura

daquela.”

Em consonância a essa determinação está o artigo 2.041 do Código Civil de 2002,

que dita: “As disposições deste Código relativas à ordem de vocação hereditária (arts.

Ao destacar esse princípio, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka explica e exemplifica, ao final, o

seguinte: “A função social, enfim, trata ou se refere a essa necessária, urgente e indispensável

harmonização das relações privadas com os fins sociais. Exemplo: a propriedade rural não pode ser tratada

como um bem qualquer (como uma barra de ouro, por exemplo), exatamente porque tem uma função social

a cumprir, obrigatoriamente, que é justamente a sua finalidade de produção de alimentos. Deve produzir,

portanto.” (Destaques do novo Código Civil, p. 1).

Francisco José Cahali; Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Curso avançado de direito civil: direito

das sucessões, v. 6, p. 33).

Em semelhante teor dispunha o artigo 1.577 do Código Civil de 1916: “A capacidade para suceder é a do

tempo da abertura da sucessão, que se regulará conforme a lei então em vigor.”

1.829 a 1.844) não se aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência, prevalecendo o

disposto na lei anterior (Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916).”

Algumas novidades trouxe ao mundo jurídico a sucessão hereditária pelo Código

Civil de 2002, todavia a que certamente repercute com intensidade ímpar é a transposição

do cônjuge supérstite, na sucessão legítima, para a condição de herdeiro necessário

, ao

lado dos descendentes e ascendentes do de cujus.

Afora essa posição de relevo (herdeiro necessário), o cônjuge sobrevivente,

vinculado ao regime de bens do casamento, concorrerá à herança com os descendentes do

falecido, com reserva legal de um quarto da parte da herança, se for ascendente dos

herdeiros com os quais concorre. Com os ascendentes, no entanto, sempre concorrerá, seja

qual for o regime de bens.

O legislador cuidou do aspecto sucessório decorrente da união estável e,

efetivamente, fê-lo; reservou nas “Disposições Gerais” da “Sucessão em Geral”, um,

apenas e tão-somente um artigo, o de número 1.790, para regulamentar a sucessão do

companheiro sobrevivente.

Em seus quatro incisos, esse artigo regula a sucessão do companheiro que, tal qual

o cônjuge, concorrerá com os demais parentes sucessíveis, desde os descendentes,

ascendentes, até o colateral de quarto grau; e, na ausência de parentes em condições de

Em comentários a esse dispositivo, Maria Helena Marques Braceiro Daneluzzi assim se expressa: “Esse

artigo, que vai ao encontro do objeto de nosso estudo, refere-se, justamente, ao direito de saisine, aqui

confirmado, onde o novo Código não retroagirá, pois a sucessão já se operou com a morte do autor da

herança, antes da vigência do novo Código. Logo, ainda que suposta partilha venha a se consolidar durante

a vigência deste último, prevalecerá e incidirá a regra do Código anterior, inclusive no que diz respeito à

ordem de vocação hereditária (CC, art. 1.787).” (Aspectos polêmicos na sucessão do cônjuge sobrevivente:

de acordo com a Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, p. 52).

Carlos Roberto Gonçalves. Principais inovações no Código Civil de 2002: breves comentários, p. 94.

Ana Luiza Maia Nevares defende a inclusão do companheiro, por analogia ao cônjuge, na posição de

herdeiro necessário (A tutela sucessória do cônjuge e do companheiro na legalidade constitucional, p.

225). Taxativamente, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery negam tal condição ao

companheiro, afirmando que “nem tem direito à legítima, podendo ser livremente excluído pelo testador na

sucessão testamentária (CC 1845 e 1846)” (Novo Código Civil e legislação extravagante anotados:

atualizado até 15.03.2002, p. 600). Assim também Wilson Júlio Zanluqui: “Diferentemente dos

conviventes, o cônjuge, pelo novo diploma civil, está inserido no rol dos herdeiros necessários, conforme

artigo 1.845. Foi inovação do Código que nunca antes, na legislação pátria, havia deferido o

reconhecimento dele como herdeiro necessário.” (O direito da sucessão entre cônjuges e companheiros no

Código Civil de 2002, p. 431). O Projeto de Lei n. 4.944/2005 pretende retornar à disposição de 1916,

considerando herdeiros necessários os descendentes e ascendentes, tão-somente.

suceder, é que terá direito à herança integralmente, como assegura o último dos ditos

incisos. Há uma reserva legal de cota mínima (um terço), sobretudo em concorrência com

parentes que não estejam na linha reta descendente.

Na sucessão testamentária, poucas foram as novidades, merecendo menção a

redução do número de testemunhas testamentárias, em todas as espécies de testamentos

que, para Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, é um fator que conduz à

maleabilidade das regras testamentárias, o que incentiva a procura por essa espécie

sucessória

; houve a tipificação de novo testamento especial e, ao lado do marítimo e

militar, surgiu o aeronáutico.

No Livro Complementar para as Disposições Finais e Transitórias, ressalte-se,

neste ponto, que a vacatio legis do Código Civil de 2002 foi de um ano e que, ao viger,

expressamente revogou a Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916, rotulado de Código Civil,

e a Primeira Parte da Lei n. 556, de 25 de junho de 1850 (Código Comercial),

respectivamente, pelos artigos 2.044 e 2.045.

Em linhas gerais e rápidas tintas, essas são algumas das principais e evidentes

inovações inseridas no Código Civil de 2002, merecedoras de destaque neste trabalho

acadêmico.

1.3.2 Direito de família

O Livro IV da Parte Especial do Código Civil de 2002 contém o direito de

família, cujo texto do anteprojeto, como descrito, fora redigido pelo jurista Clóvis do

Couto e Silva.

Zeno Veloso retrata a irresignação que se operou com a sucessão do companheiro sobrevivente:

“Inicialmente, é estranhável a colocação do artigo 1.790 e seus incisos, regulando a sucessão entre

companheiros, no capítulo denominado Disposições Gerais, da sucessão em geral. Numa conclusão que

poderia ter sido do conselheiro Acácio, personagem de Machado de Assis, não devia o artigo 1.790 estar

nas Disposições Gerais porque de disposições gerais não trata. O artigo 1.790 tinha de ficar no capítulo que

regula a ordem da vocação hereditária. Mas este é um problema menor. O artigo 1.790 merece censura e

crítica severa porque é deficiente e falho, em substância. Significa um retrocesso evidente, representa um

verdadeiro equívoco.” (Do direito sucessório dos companheiros, p. 231).

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Destaques do novo Código Civil, p. 2.

Decerto esse é o ramo do direito civil que sofreu expressivas alterações em face

do Código Civil de 1916, com a inclusão de institutos jurídicos novos e alteração de sua

forma topográfica de apresentar toda a matéria nele tratada.

Dizer, no entanto, que o legislador de 2002 foi inovador, ousado, ou mesmo

heterodoxo é falsear a verdade dos fatos, porquanto, veridicamente, o que se fez foi

adequar a nova Lei Civil, que é norma infraconstitucional, aos ditames, conceitos e

princípios vetores inseridos na Constituição Federal de 1988

. Este sim, o legislador

Constituinte de 1988, é que trouxe ao mundo de fato e de direito algumas das mais

importantes e recentes inovações ao direito de família brasileiro, incorporando ao direito

positivo uma gama de mutações e nuanças sociais cotidianas, até então à margem da lei,

por desídia legiferante.

Consoante leciona Francisco Amaral, os atuais princípios fundamentais do direito

de família são “de natureza constitucional, o princípio da igualdade dos cônjuges (CF, art.

226, § 5º) e o da igualdade dos filhos (CF, art. 227, § 6º)”.

Ao referendarem a consagração desses princípios constitucionais no Código Civil

de 2002 e acrescentarem a união estável como forma de constituição da entidade familiar,

Euclides Benedito de Oliveira e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka embasam a

posição acima defendida, de que o legislador civil “fez o mínimo e não poderia mesmo

deixar de fazê-lo, por ser de orientação legal hierárquica inferior”.

Rodrigo da Cunha Pereira relaciona os princípios jurídicos que, segundo sua ótica,

são fundamentais para a escorreita hermenêutica do direito de família, “(...) sem os quais

não é possível a aplicação de um direito que esteja próximo do ideal de justiça”

. São eles:

O Deputado Federal Ricardo Fiuza, relator-geral final do projeto de lei que se convolou no Código Civil de

2002, explicita: “Impende considerar que o Código projetado, durante a sua tramitação, recebeu os influxos

mais fecundos da nova ordem constitucional, por evidente, no Direito de Família, onde se revelam as mais

significativas modificações.” (Novo Código Civil: estrutura do projeto e etapas de elaboração, p. 2).

Francisco Amaral, Historicidade e racionalidade na construção do direito brasileiro, 208. Miguel Reale.

comenta: “Essa opção constitucional implicou evidentemente reexame das emendas oferecidas por Nélson

Carneiro, de tal maneira que foi feita plena atualização da matéria em consonância com as novas diretrizes

da Carta Magna vigente, também no que se refere à união estável, a nova entidade familiar que surge ao

lado do matrimônio civil, corrigindo-se o erro da legislação em vigor que a confunde com o concubinato.”

(Visão geral do projeto de Código Civil, p. 27).

Euclides Benedito de Oliveira; Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Do direito de família, p. 5.

Rodrigo da Cunha Pereira, Princípios fundamentais e norteadores para a organização jurídica da família,

p. 34.

1. princípio da dignidade humana; 2. princípio da monogamia; 3. princípio do melhor

interesse da criança e do adolescente; 4. princípio da igualdade e respeito às diferenças; 5.

princípio da autonomia e da menor intervenção estatal; 6. princípio da pluralidade de

formas de família; 7. princípio da afetividade. E, conclui: “Em outras palavras, tornou-se

inconcebível construir qualquer doutrina, texto normativo ou jurisprudência para o Direito

de Família sem que estejam contextualizados em uma concepção principiológica. É neste

sentido o objetivo deste trabalho. Assim, enumerados sete princípios, considerados por

nós, norteadores e fundamentais.”

Em sua topografia, esse Livro IV está subdividido em quatro títulos, os quais

tratam dos seguintes temários

: o primeiro alusivo ao direito pessoal da família, contendo

as normas do casamento – celebração, validade e dissolução –, de proteção da pessoa dos

filhos e das relações de parentesco. O seguinte contém o direito patrimonial familiar, onde

se encaixam o regime de bens no casamento, o usufruto e administração dos bens de filhos

menores, os alimentos – acabando com a controvérsia se esse direito era pessoal ou

patrimonial

, ao menos em seara legislativa – e, inovando, o bem de família, que na

Codificação de 1916 era tratado na Parte Geral, quando da análise do livro Dos Bens. O

Título III é rotulado por União Estável

, todavia, contém apenas e tão-somente cinco

Rodrigo da Cunha Pereira, Princípios fundamentais e norteadores para a organização jurídica da família,

p. 138.

Eduardo de Oliveira Leite leciona: “A matéria, como se depreende da leitura dos títulos, vem apresentada

de forma mais sistematizada, notando-se um esforço do legislador de melhor operacionalizar a aplicação do

Direito de Família. A grande divisão em matérias pessoais e patrimoniais atende a nova perspectiva

constitucional trabalhada sobre valores existenciais do homem. Em primeiro lugar, o Código regula as

relações pessoais relegando a um segundo plano as relações patrimoniais.” (Direito civil aplicado: direito

de família), v. 5, p. 8).

Orlando Gomes há muito apresentava as posições reinantes e sua opinião, lecionando assim: “A natureza

do direito à prestação de alimentos é controvertida. Em três posições fundamentais se colocam os

tratadistas: 1ª) a dos que o consideram ‘direito pessoal extrapatrimonial’; 2ª) a dos que o classificam como

‘direito patrimonial’; 3ª) a dos que lhe atribuem natureza mista, qualificando-o como um direito de

‘conteúdo patrimonial’ e ‘finalidade pessoal’ (...). A despeito dessas particularidades, não se pode negar a

qualidade econômica da ‘prestação’ própria da ‘obrigação alimentar’, pois consiste no pagamento

periódico, de soma de dinheiro ou no fornecimento de víveres, cura e roupas. Apresenta-se,

conseqüentemente, como uma relação patrimonial de crédito-débito; há um credor que pode exigir de

determinado devedor uma prestação econômica. A patrimonialidade do direito a alimentos é, desse modo,

incontestável.” (Direito de família, p. 435-436).

Rodrigo da Cunha Pereira afirma: “A inserção do título ‘União Estável’ no Livro de Família do novo

Código Civil brasileiro talvez tenha sido a grande mudança feita neste novo diploma legal.” (Da união

estável, p. 207). Euclides Benedito de Oliveira, contudo, obtempera a “impropriedade em destacar como

título a união estável, quando deveria ser um dos subtítulos do ‘Direito Pessoal’, pois que forma acrescida

de constituição da entidade familiar, em parelha ao casamento. Talvez explique (embora não justifique)

esse tratamento diferenciado o fato de a união estável não constar do projeto original, só vindo a merecer

acolhida no Novo Código a partir das reformas aprovadas no Senado Federal, quando se deu sua alocação

na parte final do texto anteriormente elaborado.” (União estável: do concubinato ao casamento: antes e

depois do novo Código Civil, p. 102 – destaque no original).

artigos (arts. 1.723 ao 1.727)

100

para tratar dos requisitos e efeitos dessa união familiar;

todavia, não deixa de ser uma originalidade no Código Civil, pois no de 1916 esse temário

era desconjurado! No último, estão encartadas a tutela e a curatela, sob o Título IV,

relacionado ao direito protetivo ou assistencial.

101

No casamento, consagrando o princípio constitucional da igualdade dos cônjuges,

houve alteração da idade núbil, que, tanto para o homem, como para a mulher, é alcançada

aos dezesseis anos. Disso decorreu o uso do patronímico, que a qualquer dos cônjuges

(marido e mulher) está facultado assumir o do outro.

102

Quanto aos impedimentos matrimoniais, que eram qualificados em absolutamente

dirimentes ou públicos – cujo casamento seria nulo –, relativamente dirimentes ou privados

– casamento anulável – e proibitivos ou impedientes – obrigatório o regime de separação

de bens –, agora, impedimentos propriamente ditos são apenas os primeiros, ou seja,

dirimentes absolutos, pois os então demais impedimentos são disciplinados,

respectivamente, como incapacidade nupcial e causas suspensivas do matrimônio.

Com repercussão na seara processual, o Código Civil de 2002 também inovou,

visto que, ao ser banido do sistema jurídico o artigo 222 do Código Civil de 1916, a figura

do curador do vínculo nas ações de nulidade e de anulação de casamento deixou de ter

existência; destarte, necessidade inexiste para a nomeação desse defensor nessas ações

anulatórias, as quais, ainda pela nova redação empreendida ao artigo 475 do Código de

Processo Civil, decorrente da Lei n. 10.352/2001, perdera o chamado recurso de ofício, ou

seja, o necessário e obrigatório reexame da decisão monocrática.

100

O Projeto de Lei n. 6.960 de 2002 estabelece outras redações para variados aspectos dos artigos 1.723,

1.725, 1.726 e 1.727; portanto, mantém intacto apenas o artigo 1.724 do Código Civil vigente.

101

Como anotado anteriormente, o instituto da ausência, que no Código Civil de 1916 estava no direito

protetivo junto com a tutela e a curatela, na atual legislação está na Parte Geral, no Livro Das Pessoas.

102

É novidade no sistema jurídico brasileiro, porquanto, antes disso, a mulher é que assumia,

compulsoriamente, ou não, o patronímico do seu marido, pois o Código Civil de 1916, em sua redação

primária, dispunha: “A mulher assume, pelo casamento, com os apelidos do marido, a condição de sua

companheira, consorte e auxiliar nos encargos da família”. Essa descrição perdurou até 1962, quando foi

editado o Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121) e, depois, em 1977, com a Lei do Divórcio (Lei n.

6.515), quando, como relata Antonio Carlos Marcato, “(...) mais uma vez alterou o mencionado artigo,

acrescentando-lhe um parágrafo que tornou ‘facultativo’ o acréscimo, pela mulher, dos apelidos de família

do marido” (O nome da mulher casada, p. 160). Antes dessa codificação, o Decreto n. 181/1890 dispunha

“(...) em seu artigo 56, parágrafo 4º que dentre os efeitos do casamento estava o de conferir à mulher o

direito de usar do nome de família do marido” (Ibidem, p. 159).

As causas de término e dissolução do matrimônio estão embutidas nesse Título, e

são: a morte de um dos cônjuges; a nulidade e anulação do casamento; a separação judicial

e o divórcio. Pede-se vênia para apreciá-las em outro capítulo deste trabalho, para elas

exclusivo, igualmente quanto a aspectos – pessoais e patrimoniais – do próprio

matrimônio, uma vez que mantêm intrínseca relação com o tema central deste trabalho,

sugerindo um pouso e um repouso na viagem pelo Código Civil de 2002.

Nas relações de parentesco, impera outro princípio constitucional noticiado, qual

seja, da plena igualdade entre os filhos, nada importando a origem dessa filiação –

vinculada ou não a um casamento válido. Inédita é a presunção de paternidade decorrente

de procriação assistida, inclusive post mortem.

O grau de parentesco, na linha colateral ou transversal, foi reduzido ao quarto

grau, o equiparando ao limite hereditário contido na linha sucessória legítima colateral.

A adoção suportou inúmeras modificações, as quais demandariam um estudo

monográfico exclusivo; destaque-se, contudo, que o procedimento para se adotar uma

criança, um adolescente ou uma pessoa adulta são idênticos, ou seja, será sempre judicial e

regrado com as diretrizes genéricas contidas no Código Civil de 2002. Ineficaz, assim, será

a adoção por escritura pública lavrada na vigência desta novel legislação.

Pai e mãe são detentores, agora, do poder familiar

103

sobre as pessoas de seus

filhos menores de dezoito anos de idade; a instituição pátrio poder do Código Civil de

1916 é rotulada, a partir de 2002, como poder familiar, por expressa sugestão de Miguel

Reale.

104

No que se refere ao regime de bens no casamento, seu eminente aspecto

patrimonial, desapareceu do mundo jurídico o regime dotal, surgindo outro, afora os

demais que permaneceram, que é o da participação final nos aqüestos. A relevância maior,

103

Paulo Luiz Netto Lôbo afirma que a expressão poder familiar é mais apropriada que pátrio poder, mas,

“ainda não é a mais adequada, porque mantém a ênfase no poder. (...) ressalte-se que as legislações

estrangeiras mais recentes optaram por autoridade parental.” (Do poder familiar, p. 141-142). Para

Eduardo de Oliveira Leite, a expressão haveria de ser poder parental, pois se trata de poder dos pais, não da

família (Direito civil aplicado: direito de família, v. 5, p. 277).

104

Miguel Reale, Visão geral do novo Código Civil, p. 16.

no entanto, fica centrada na possibilidade legítima que os cônjuges possuem de alterar o

regime matrimonial; instituiu-se a mutabilidade do regime de bens no casamento,

consoante requisitos e procedimentos dispostos na Lei Civil (art. 1.639, § 2º do

CC/2002).

105

Quanto aos alimentos, afora a sua capitulação entre os direitos patrimoniais da

relação familiar, o Código Civil de 2002 os apresenta de forma genérica, no mesmo

capítulo, independente de sua origem, com a mesma disciplina; originado o relacionamento

do parentesco, do matrimônio ou da união estável, o direito e a obrigação alimentícia

possuem as mesmas características, requisitos e efeitos legais.

Sobre essa impensada unificação, Francisco José Cahali fundamenta sua decepção

ao que está positivado: “Esta modificação estrutural, sem dúvida, repercute na

interpretação das regras e princípios sobre a matéria, indicando venha a prevalecer o

tratamento estritamente idêntico da pensão, independentemente da origem da obrigação.

Daí, como se verá, restabelece entre os cônjuges a invalidade da renúncia à pensão e

estende aos alimentos decorrentes do parentesco a transmissibilidade da obrigação

alimentar.”

106

Yussef Said Cahali, ao discorrer sobre a transmissão do dever alimentar, leciona

que, em face das contradições desconfortáveis que existiam nas normas legais vigentes,

“era de se esperar que, na elaboração do novo Código Civil, a matéria viesse a ser

estruturada de maneira clara e definitiva. Mas isto acabou não acontecendo, devido, em

parte, à demorada tramitação do projeto, expondo-o no seu curso a diversas modificações

do sistema do direito brasileiro através de farta legislação extravagante”.

107

Outro instituto patrimonial é o bem de família, cuja incorporação ao Livro de

Família, como acima escrito, é novidade no Código Civil de 2002, visto que era

disciplinado na Parte Geral. Podem ser seus objetos os bens imóveis ou valores

mobiliários, cuja instituição é facultada aos cônjuges em prol de sua família, como a

terceira pessoa. Ao felicitar sua disciplina na novel legislação, seguindo o Código Civil

105

Não se pode descurar do disposto no artigo 2.039 do Código Civil de 2002: “O regime de bens nos

casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele

estabelecido”, cuja interpretação doutrinária e jurisprudencial é de suma importância.

106

Francisco José Cahali, Dos alimentos, p. 182.

107

Yussef Said Cahali, Dos alimentos, p. 93.

italiano, Álvaro Villaça Azevedo afirma que essa instituição por terceiro é sua grande

novidade.

108

A união estável rotula o Título III do Livro de Família no Código Civil de 2002 e,

como narrado, sua tipificação, ainda que tímida, é inédita na codificação brasileira, pois o

Código Civil de 1916 era desprovido de qualquer menção a direitos e obrigações fundados

em relacionamentos extramatrimoniais.

Ao discorrer sobre a união estável no Código Civil de 2002, Francisco José Cahali

patenteia que “a expressiva modificação, talvez até desconhecida pelo relator quando

introduzido o texto, consiste em ter sido adotado, como regra para o efeito patrimonial da

relação, o regime da comunhão parcial de bens”.

109

Registre-se que leis especiais trataram dessa matéria, especificamente a Lei n.

8.971, de 29 de dezembro de 1994, regulando os direitos alimentares e sucessórios entre os

companheiros, e Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, regulamentando o artigo 226,

parágrafo 3º da Constituição Federal, o qual reconhece a união estável entre um homem e

uma mulher como entidade familiar.

Há controvérsias sobre a derrogação ou ab-rogação dessas normas pela Lei Civil

de 2002

110

, em cujo mérito dessas divergências não se adentrará, porque se desviaria do

108

Álvaro Villaça Azevedo, Do bem de família, p. 198 e 200.

109

Francisco José Cahali, Contrato de convivência na união estável, p. 280.

110

Euclides Benedito de Oliveira, ao comentar o artigo 226 da Constituição Federal, relata que, em seu

cumprimento, editaram-se as leis especiais acima mencionadas, as quais, segundo seu entender, estão

revogadas, “em face da inclusão da matéria no âmbito do Novo Código Civil, que lhe dedica o Título III do

Livro IV, artigos 1.723 a 1.727, e disposições esparsas em outros capítulos quanto a certos efeitos, como

nos casos de obrigação alimentar (art. 1.694) e do direito sucessório do companheiro (art. 1.790)” (União

estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo Código Civil, p. 101-102 – destacado no

original). Em posição contrária, afirmando vigência, está o estudo de Ana Luiza Maia Nevares, que assim

justifica: “Vale mencionar, ainda, o enunciado n. 117, proposto pela autora do presente livro juntamente

com os professores Gustavo Tepedino e Guilherme Calmon Nogueira Gama, aprovado na Jornada de

Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de

11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do Superior Tribunal

de Justiça, que contém a seguinte redação: Enunciado n. 117 – Artigo 1.831: o direito real de habitação

deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n. 9.278/96, seja em

razão da interpretação analógica do artigo 1.831, informado pelo artigo 6º, caput da Constituição Federal de

1988.” (A tutela sucessória do cônjuge e do companheiro na legalidade constitucional, p. 177). Aliás, o

Projeto de Lei n. 4.944/2005 pretende estender o direito real de habitação aos companheiros. Pela

derrogação (revogação parcial) das ditas leis especiais pronuncia-se Maria Helena Marques Braceiro

Daneluzzi, mormente no que tange ao direito sucessório (Aspectos polêmicos na sucessão do cônjuge

sobrevivente: de acordo com a Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, p. 164), no que é secundada por

Miguel Reale (Cônjuges e companheiros, p. 2). O Projeto de Lei n. 6.960 de 2002, ao empreender nova

redação ao artigo 2.045 do Código Civil vigente, revoga expressamente as Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96.

foco central da proposta inicial; entretanto, é imperiosa a descrição conclusiva de

Francisco José Cahali: “Por fim, promovida a leitura do título dedicado à união estável,

merece registro nossa convicção de que, pelas modificações propostas, melhor seria o

silêncio do Código a respeito da união estável, deixando íntegra a moderna legislação

existente, já em fase de sedimentação de sua exegese, do que a inserção de novas regras

conflitantes, em parte, com as anteriores, gerando a desgastante incerteza social a respeito

dos efeitos jurídicos da relação e da subsistência ou não das leis em vigor.”

111

O codificador de 2002 efetivamente foi tímido ao disciplinar a união estável, pois

destinou só cinco artigos para tratar dos requisitos e efeitos dessa entidade familiar, o que é

pouco, uma vez que todos os aspectos pessoais e patrimoniais dessa união estão aí

inseridos, salvante o direito sucessório hereditário, embutido em seara específica, como se

verá

112

. Decerto, mais ortodoxo e menos causador de conflitos, poderia ter acolhido em seu

texto os teores das sobreditas leis especiais, atualizando-as e lapidando-as consoante os

entendimentos jurisprudenciais e doutrinários pacificados sobre o assunto. A estabilidade

social poderia estar amparada, se assim o fosse.

Duas ressalvas merecem este tópico: primeiro, o regime de bens da união estável,

no silêncio dos companheiros, será o da comunhão parcial, “sem disciplinar, entretanto, a

forma, requisitos e regime jurídico dessa convenção, mesma omissão contida na Lei n.

9.278/96 e que tantos problemas vem causando”, esclarece Nelson Luiz Pinto, e

acrescenta, ao discorrer sobre a conversão dessa união em casamento, “que o pedido seja

formulado em juízo, e não diretamente ao cartório de registro civil, como hoje disciplina a

Lei n. 9.278/96”.

113

111

Francisco José Cahali, Contrato de convivência na união estável, p. 284-285.

112

Rodrigo da Cunha Pereira, Da união estável, p. 208. Assinala Marco Túlio Murano Garcia que “(...)

parece oportuno observar que o NCCB, data vênia, não regulou aspectos importantes da união estável”, tais

como o uso do nome pelo convivente, o registro do contrato, as causas de dissolução da união, dentre

outras (União estável e concubinato no novo Código Civil, p. 44). Ana Luiza Maia Nevares completa: “De

fato, ao ser incluída a união estável no Projeto do Código Civil de 2002, não houve uma real apreensão do

instituto, com todas as suas peculiaridades e diferenciações em relação ao casamento. Por esta razão,

encontram-se no novo Código disciplinas discriminatórias e aproximações apressadas, sem uma profunda

reflexão sobre o devido tratamento que deveria ser dispensado às uniões livres” (A tutela sucessória do

cônjuge e do companheiro na legalidade constitucional, p. 195).

113

Nelson Luiz Pinto, O direito de família no projeto do Código Civil, p. 27.

O último título do Direito de Família (Título IV) cuida do direito protetivo ou

assistencial, tendo a tutela e a curatela como seus institutos-espécies.

114

Na tutela, permanecem as mesmas três espécies: testamentária, legítima e dativa.

As novidades pujantes são que a nomeação de tutor por testamento é faculdade exclusiva

dos pais, e em conjunto, vedado do exercício desse direito por qualquer outro parente do

menor

115

; e, quanto ao tutor indicado pela lei, a preferência é pelo parentesco avoengo de

grau mais próximo, sem qualquer predileção pela linhagem paterna ou materna, nem

mesmo o parentesco masculino ou feminino.

Figura gerada pela novel legislação é a do protutor, pessoa de confiança do juiz de

direito, por ele nomeada, com a incumbência de auxiliá-lo, “fiscalizando a atuação do tutor

e informando o magistrado sobre qualquer descuido ou malversação dos bens (...)”.

116

Destaque-se, outrossim, a possibilidade concedida ao tutor de, em casos e

situações específicas, mormente quando conhecimentos técnicos forem imprescindíveis,

delegar a terceira pessoa, física ou jurídica, o exercício parcial do encargo tutelar, nos

ditames do artigo 1.743 do Código Civil de 2002.

A curatela finaliza esse Livro de Família.

Original é o artigo 1.780 do Código Civil de 2002, ao permitir a curatela do

enfermo ou do portador de deficiência física, sobre o qual comentam Antonio Carlos

Malheiros e Marcial Barreto Casabona: “Aqui tem-se forte modificação no instituto da

curatela. Tradicionalmente, a interdição é do portador de deficiência mental. O novo artigo

amplia o instituto, nele dando guarida ao enfermo em geral – físico ou psíquico e ao

deficiente físico”

117

. Francisco José Cahali, ao atualizar o livro sobre direito de família de

Sílvio Rodrigues, ratifica a inovação e assinala o desvirtuamento do instituto, pois nomear-

114

O instituto da ausência, como mencionado, no Código Civil de 1916 contido estava no direito protetivo;

no de 2002, é estudado na Parte Geral do Código, no Livro das Pessoas.

115

Marcos Nogueira Garcez esclarece que “a possibilidade de os avós instituírem tutores para os netos,

resquício do direito romano, é geralmente criticada pelos comentaristas, a partir de Clóvis” (Adoção e

tutela, p. 31).

116

Antônio Carlos Mathias Coltro, Da tutela, p. 246.

117

Antonio Carlos Malheiros; Marcial Barreto Casabona, Da curatela, p. 261.

se-á curador, eventualmente, a pessoa plenamente capaz – com total capacidade civil –,

apenas com deficiência física, mesmo que momentânea.

118

No que tange à prodigalidade, cuja curatela permanece válida e eficaz, destaca-se

que os artigos 460 e 461, ambos do Código Civil de 1916

119

, não foram reprisados no

novel Códex, do que se conclui que a condição matrimonial ou parental para que se

proceda a interdição do pródigo inexiste. Com efeito, havendo prodigalidade, qualquer que

seja a situação civil do pródigo, poder-se-á nomear-lhe um curador, com a prévia

interdição.

118

Sílvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, v. 6, p. 418.

119

“Artigo 460 - O pródigo só incorrerá em interdição, havendo cônjuge, ou tendo ascendentes ou

descendentes legítimos, que a promovam. Artigo 461 - Levantar-se-á a interdição, cessando a incapacidade,

que a determinou, ou não existindo mais os parentes designados no artigo anterior. Parágrafo único - Só o

mesmo pródigo e as pessoas designadas no artigo 460 poderão argüir a nulidade dos atos do interdito

durante a interdição.”

2 OS FUNDAMENTOS DA CIDADANIA E DIGNIDADE

O estudo contemporâneo do direito, inclusive do direito civil, mormente, do de

direito de família, exige que se perpasse pelo direito constitucional, haja vista a

consciência doutrinária e jurisprudencial sobre a constitucionalização do ramo civil do

direito, donde os princípios constitucionais são norteadores da hermenêutica das relações

pessoais, patrimoniais e familiares hordiernas, como ressalta Maria Celina B. M. Tepedino:

“(...) a norma constitucional assume, no direito civil, a função de, validando a norma

ordinária aplicável ao caso concreto, modificar, à luz de seus valores e princípios, os

institutos tradicionais”. Mais adiante enfatiza: “A aplicação direta das normas

constitucionais nas relações interprivadas tem sido realizada, atualmente, pela doutrina e

pela jurisprudência, no que se refere a inúmeros institutos do direito civil, da propriedade

ao direito de família, das sucessões à responsabilidade civil. Mais os Tribunais do que os

juristas têm procedido à ingente e imperiosa tarefa de reler o Código Civil e as leis

especiais civis à luz da Constituição Federal.”

120

Em idêntico pensar expressa-se Caio Mário da Silva Pereira: “Neste novo sistema

de interpretação destacam-se os princípios constitucionais e os direitos fundamentais, os

quais se impõem aos interesses particulares, prevalecendo a ‘constitucionalização do

Direito Civil’, sobretudo no âmbito da família.”

121

Nesse contexto, imprescindível é a análise, mesmo que perfunctória, acerca dos

princípios constitucionais fundamentais pertinentes ao aqui desenvolvido, ainda que o

fulcro do trabalho esteja relacionado a outro temário.

A Constituição da República Federativa do Brasil – promulgada em 5 de outubro

de 1988 – estabelece em seu Preâmbulo

122

que o Estado Democrático instituído tem por

120

Maria Celina Bodim Moraes Tepedino, A caminho de um direito civil constitucional, p. 29-30.

121

Caio Mário da Silva Pereira, Apresentação, in Direito de família e o novo Código Civil, p. vi.

122

Inolvidável a concepção doutrinária de que “o preâmbulo da Constituição não tem força obrigatória,

destina-se simplesmente a indicar a intenção do constituinte. Por esta razão deve ser levado em conta

quando da interpretação das normas constitucionais. (...) O preâmbulo da Constituição brasileira contém

simplesmente afirmações de princípios. Estas desenham um ideal mas não fixam normas obrigatórias. No

preâmbulo, ademais, fica bem claro o caráter compósito da inspiração da Constituição de 1988” (Manoel

Gonçalves Ferreira Filho. Comentários à Constituição brasileira de 1988, v. 1, p. 15). Alertam outrossim

Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior que, conquanto tenha-se rogado a proteção de

Deus na promulgação da Constituição Federal de 1988, isso “não significa que o Estado brasileiro seja

religioso” (Curso de direito constitucional, p. 69).

finalidade “assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a

segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos

de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”, proclamando outrossim, em seu

artigo 1º: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados

e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem

como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV

- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.”

Rodrigo da Cunha Pereira anota que “(...) todos os países que pretendem ter uma

Constituição democrática têm, necessariamente, que trazer em seus princípios a dignidade

da pessoa humana, sustentáculo dos Direitos Humanos, afinal declarados e reconhecidos

pela Assembléia da Organização das Nações Unidas – ONU, em 1948. Os Direitos

Humanos são indissociáveis da democracia e, consequentemente, da cidadania”.

123

Afora os sobreditos fundamentos, a Carta Federal brasileira relaciona outros

princípios constitucionais, inclusive os nomenclaturados por direitos e garantias

fundamentais, os quais estão explicitamente relacionados no artigo 5º do mesmo Texto

Maior, e ainda os a eles implicitamente inerentes

124

, todos os quais serão imprescindíveis

como vetores e guias na laboração de novos textos legislativos, e como material

hermenêutico de normas e regras constitucionais e infraconstitucionais.

125

Para este trabalho, dentre os sobreditos fundamentos, destaca-se o princípio da

dignidade da pessoa humana, que “(...) é o fundamento do Estado Democrático de Direito

e o cerne de todo o ordenamento jurídico”, na lição de Maria Helena Diniz

126

, o qual, como

se verificará, servirá de guia-mor na interpretação das variadas situações, lacunas e

123

Rodrigo da Cunha Pereira, Família, direitos humanos, psicanálise e inclusão social, p. 5.

124

Constituição Federal: “Artigo 5º - (...) § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não

excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em

que a República Federativa do Brasil seja parte.”

125

Maria Celina Bodim Moraes Tepedino comenta: “Ampliando ainda a importância dos princípios

constitucionais na interpretação e aplicação do direito, pode-se afirmar que a leitura da legislação

infraconstitucional deve ser feita sob a ótica dos valores constitucionais. Assim, mesmo em presença de

aparentemente perfeita subsunção a uma norma de um caso concreto, é necessário buscar a justificativa

constitucional daquele resultado hermenêutico.” (A caminho de um direito civil constitucional, p. 29).

Especificamente aos relacionamentos de ordem familiar, o legislador constituinte foi enfático e

determinante, pois expressamente impôs a utilização do princípio da dignidade como vetor interpretativo,

consoante se infere da mera leitura dos seguintes dispositivos da Constituição Federal: artigos 226,

parágrafo 7º, 227, caput e 230, caput.

126

Maria Helena Diniz, O estado atual do biodireito, p. 17.

dispositivos legais, seja em seara infra ou mesmo constitucional, postando-se como

verdadeiro macroprincípio, ou seja, “(...) é hoje um dos esteios de sustentação dos

ordenamentos jurídicos contemporâneos. Não é mais possível pensar em direitos

desatrelados da idéia e conceito de dignidade”.

127

Outro fundamento que será retratado é o princípio da cidadania, diretamente

relacionado à pessoa humana, como condutor e garantidor dos direitos a ela inerentes, os

quais hão de ser preservados e respeitados, seja por ela própria, por terceiros, pela família,

pela sociedade e, principalmente, pelo próprio Poder Público.

Por derradeiro, narra Gustavo Tepedino: “A prioridade conferida à cidadania e à

dignidade da pessoa humana (art. 1º, II e III, CF), fundamentos da República, e a adoção

do princípio da igualdade substancial (art. 3º, III), ao lado da isonomia formal do artigo 5º,

bem como a garantia residual estipulada pelo artigo 5º, parágrafo 2º da Constituição

Federal, condicionam o intérprete e o legislador ordinário, modelando todo o tecido

normativo infraconstitucional com a tábua axiológica eleita pelo constituinte.”

128

2.1 Fundamentos constitucionais

Antes de analisar os significados jurídicos de cidadania e dignidade na sistemática

brasileira, há que discorrer algumas tintas sobre o que se compreende por fundamentos da

República e por princípios e garantias fundamentais.

Princípio, com origem no latim principium, principii, no aspecto etimológico,

“encerra a idéia de começo, origem, base. Em linguagem leiga é, de fato, o ponto de

partida e o fundamento (causa) de um processo qualquer. (...) Por igual modo, em qualquer

Ciência, ‘princípio’ é começo, alicerce, ponto de partida. Pressupõe, sempre, a figura de

um patamar privilegiado, que torna mais fácil a compreensão ou a demonstração de algo.

Nesta medida, é, ainda, a ‘pedra angular’ de qualquer sistema.”

129

Deveras, em sua

127

Rodrigo da Cunha Pereira, Princípios fundamentais e norteadores para a organização jurídica da família,

p. 67-68.

128

Gustavo Tepedino, Temas de direito civil, p. 47.

129

Roque Antonio Carrazza, Curso de direito constitucional tributário, p. 25-26.

concepção coloquial, principiar significa começar alguma coisa, iniciar atividades, enfim,

dar os primeiros contornos para que se galgue o fim almejado.

Em seara jurídica, lembra Miguel Reale que a Lei de Introdução ao Código Civil,

em seu artigo 4º, concede ao magistrado a utilização dos princípios gerais de direito como

regras de integração e interpretação de eventual lacuna normativa, entretanto

complementa: “Na realidade, não precisava dizê-lo, porque é uma verdade implícita e

necessária. O jurista não precisaria estar autorizado pelo legislador a invocar princípios

gerais, aos quais deve recorrer sempre, até mesmo quando encontra a lei própria ou

adequada ao caso. Não há ciência sem princípios, que são verdades válidas para um

determinado campo de saber, ou para um sistema de enunciados lógicos. Prive-se uma

ciência de seus princípios, e tê-la-emos privado de sua substância lógica, pois o Direito não

se funda sobre normas, mas sobre os princípios que as condicionam e as tornam

significantes.”

130

Aliás, ressalta Paulo Luiz Netto Lôbo que “essa regra da LICC há de ser

interpretada ‘em conformidade com a Constituição’, ou seja, apenas em relação aos

princípios gerais que não sejam constitucionais, pois estes não são supletivos, mas

conformadores da lei”.

131

Os princípios jurídicos são demarcações genéricas, mesmo que não escritas, cujo

fim é direcionar a normatização do direito, dando-lhe suporte para sua validade e eficácia

no mundo do direito, não somente, como acima anotado, com o escopo de suprir a lacuna

legal. É o princípio geral preexistente à norma e, como tal, esta há de ser elaborada

consoante suas delimitações.

Francisco Amaral doutrina o seguinte: “Os princípios jurídicos são pensamentos

diretores de uma regulamentação jurídica. São critérios para a ação e para a constituição de

normas e modelos jurídicos. Como diretrizes gerais e básicas, fundamental e dão unidade a

um sistema ou a uma instituição. O direito, como sistema, seria assim um conjunto

ordenado segundo princípios. Dado o seu caráter indeterminado, os princípios são de difícil

conceituação, donde a necessária referência às suas concretrizações, como, por exemplo, o

130

Miguel Reale, Filosofia do direito, p. 62.

131

Paulo Luiz Netto Lôbo, De frente para a Constituição, p. 3.

princípio da autonomia privada, o da boa-fé, o da confiança, o do consensualismo, o da

força obrigatória do contrato etc.”

132

Nesse instante, há que ser transcrita a narrativa de Roque Antonio Carrazza, com

descrição pragmática: “Usando, por comodidade didática, de uma analogia que é sempre

feita por Geraldo Ataliba e Celso Antônio Bandeira de Mello, podemos dizer que o sistema

jurídico ergue-se como um vasto edifício, onde tudo está disposto em sábia arquitetura.

Contemplando-o, o jurista não só encontra a ordem, na aparente complicação, como

identifica, imediatamente, alicerces e vigas mestras. Ora, num edifício tudo tem

importância: as portas, as janelas, as luminárias, as paredes, os alicerces etc. No entanto,

não é preciso termos conhecimentos aprofundados de engenharia para sabermos que muito

mais importantes que as portas e janelas (facilmente substituíveis) são os alicerces e as

vigas mestras. Tanto que, se de um edifício retirarmos ou destruirmos uma porta, uma

janela ou até mesmo uma parede, ele não sofrerá nenhum abalo mais sério em sua

estrutura, podendo ser reparado (ou até embelezado). Já, se dele subtrairmos os alicerces,

fatalmente cairá por terra. De nada valerá que portas, janelas, luminárias, paredes etc.

estejam intactas e em seus devidos lugares. Com o inevitável desabamento, não ficará

pedra sobre pedra. Pois bem, tomadas as cautelas que as comparações impõem, estes

alicerces e estas vigas mestras são os princípios jurídicos ora objeto de nossa atenção.”

133

Especificamente no âmbito constitucional, os princípios são os parâmetros

impostos, explícita ou implicitamente pelo constituinte, como vetores, norteadores e

verdadeiras regras gerais de interpretação de todo o sistema legislativo, infra e

constitucional; são eles os guias-mores, a luz que ilumina todo o caminhar do contexto

jurídico, desde a fase primária de elaboração do texto legal – etapas de anteprojeto – até o

momento de efetiva aplicação da norma, direcionando o seu intérprete e aplicador.

134

Qualquer instituto jurídico, mesmo que desvinculado diretamente do

constitucional, há de ter como suporte interpretativo os princípios estatuídos na

132

Francisco Amaral, Direito civil: introdução, p. 92.

133

Roque Antonio Carrazza, Curso de direito constitucional tributário, p. 27.

134

Potyguara Gildoassu Graciano obtempera: “Assim sendo, os princípios são encontrados em todos os

níveis da pirâmide jurídica. É óbvio que os princípios constitucionais ocupam lugar de destaque porque

estão contidos na Constituição, fundamento e outras leis. Os princípios são o fundamento de outras

normas” (Princípio da dignidade da pessoa e direitos humanos, p. 24).

Constituição da República, pois esses são as bases, os alicerces da construção de um

sistema legislativo coeso e coerente, formando um todo harmônico entre si.

Os princípios constitucionais, com efeito, embasam a formação do sistema

jurídico, infra e constitucional, ao mesmo tempo em que delineiam e orientam a

interpretação de todo e qualquer instituto jurídico; indevida é a instituição de uma regra

normativa que contrarie as disposições de um princípio constitucional, como será

imprescindível a aferição de todos esses princípios para se extrair a sua real aplicabilidade,

sob pena de se contrariar as diretrizes principiológicas e fulminá-la com a

inconstitucionalidade.

Doutrinam Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior que “os

princípios são regras-mestras dentro do sistema positivo. Devem ser identificados dentro

da Constituição de cada Estado as estruturas básicas, os fundamentos e os alicerces desse

sistema. Fazendo isso estaremos identificando os princípios constitucionais”.

135

Paulo Bonavides afirma outrossim que, com a acolhida dos princípios gerais pela

Constituição, converteram-se em princípios constitucionais, e, como tal, “(...) postos no

ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo normas, se tornam, doravante, as

normas supremas do ordenamento. Servindo de pautas ou critérios por excelência para a

avaliação de todos os conteúdos normativos (...). Com esta relevância adicional, os

princípios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, norma das normas”.

136

Anota José Afonso da Silva que os princípios constitucionais podem ser

resumidos em duas categorias: os princípios políticos e os jurídicos, e leciona que os

primeiros “constituem-se daquelas decisões políticas fundamentais concretizadas em

normas conformadoras do sistema constitucional positivo”, enquanto os princípios

jurídico-constitucionais são “princípios constitucionais gerais informadores da ordem

135

Luiz Alberto David Araujo; Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, p. 60.

136

Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, p. 289-290. Caio Mário da Silva Pereira comenta: “Ao

mesmo tempo que os direitos fundamentais passaram a ser dotados do mesmo sentido nas relações públicas

e privadas, os princípios constitucionais sobrepuseram-se à posição anteriormente adotada pelos Princípios

Gerais do Direito.” (Apresentação, in Direito de família e o novo Código Civil, p. vi).

jurídica nacional. Decorrem de certas normas constitucionais e, não raro, constituem

desdobramentos (ou princípios derivados) dos fundamentais (...)”.

137

Os princípios fundamentais, que são os sobreditos princípios político-

constitucionais

138

, estão arrolados entre os artigos 1º e 4º da Constituição Federal de 1988,

dentre os quais merecem realce para este trabalho, além do da cidadania e da dignidade da

pessoa humana (art. 1º, incs. II e III), a construção de “uma sociedade livre, justa e

solidária”, e a promoção do “bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,

idade e quaisquer outras formas de discriminação”, os quais são enfocados como objetivos

fundamentais (art. 3º, incs. I e IV), e, por derradeiro, a “prevalência dos direitos humanos”

(art. 4º, inc. II).

Anota Gustavo Tepedino, em análise a esses dispositivos constitucionais, o

seguinte: “Tais preceitos, inseridos como foram no Título I, compõem os princípios

fundamentais da República, os quais, segundo a técnica adotada pelo constituinte,

precedem, topográfica e interpretativamente, todos os demais capítulos constitucionais.

Vale dizer, a Constituição não teria um rol de princípios fundamentais não fosse para, no

plano hermenêutico, condicionar e conformar todo o tecido normativo: tanto o corpo

constitucional, no mesmo plano hierárquico, bem como o inteiro ordenamento

infraconsticuional, como supremacia sobre todas as demais normas jurídicas.”

139

Fixados esses parâmetros, mormente, quanto à diretriz interpretativa dos

princípios constitucionais sobre todo o ordenamento jurídico, faz-se mister a análise mais

detida dos fundamentos de cidadania e da dignidade da pessoa humana, porquanto, como

enfoca Flávia Piovesan, “dentre os fundamentos que alicerçam o Estado Democrático de

Direito brasileiro destacam-se a cidadania e dignidade da pessoa humana (art. 1º, II e III

CF/88). Vê-se aqui o encontro do princípio do Estado Democrático de Direito e dos

137

José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 97.

138

Ibidem, mesma página.

139

Gustavo Tepedino, Temais de direito civil, p. 67.

direitos fundamentais, fazendo-se claro que os direitos fundamentais são um elemento

básico para a realização do princípio democrático”.

140

2.2 A cidadania

O primeiro desses princípios fundamentais a ser apreciado, até pela descrição

topográfica na Constituição Federal, será o da cidadania (art. 1º, II da CF)

A premente e primordial indagação sobre esse fundamento é justamente decifrar

qual é o seu verdadeiro significado no contexto constitucional hodierno, a ponto de ser um

dos fundamentos da República Federativa brasileira.

O Estado, como pessoa jurídica de direito público, é composto por pessoas,

sobretudo pessoas humanas (físicas), as quais compõem o seu povo

141

, no caso específico,

o povo brasileiro. Em face disso, qual a interligação existente entre povo e cidadania?

Numa primeira concepção, a cidadania está diretamente vinculada à

nacionalidade, uma vez que povo pode ser conceituado “(...) como o conjunto dos

cidadãos do Estado”; destarte, complementa Dalmo de Abreu Dallari, “o indivíduo, que no

momento mesmo de seu nascimento atende aos requisitos fixados pelo Estado para

considerar-se integrado nele, é, desde logo, cidadão”.

142

Em outra acepção, a cidadania refere-se ao exercício dos direitos políticos, sendo

cidadão a pessoa que legalmente possui condições de votar e ser votado – escolher e ser

140

Flávia Piovesan, Direitos humanos, o princípio da dignidade humana e a Constituição brasileira de 1988,

p. 49. Paulo Bonavides, lembrando a lição de Gordillo Cañas, afirma que “(...) a Constituição incorpora

uma ordem objetiva de valores, qual acontece, segundo ele, desde que a dignidade da pessoa humana e os

direitos da personalidade entram a figurar como esteios da ordem política e da paz social” (Curso de

direito constitucional, p. 290).

141

Ensina Dalmo de Abreu Dallari que povo é “o conjunto dos indivíduos que, através de um momento

jurídico, se unem para constituir o Estado, estabelecendo com este um vínculo jurídico de caráter

permanente, participando da formação da vontade do Estado e do exercício do poder soberano” (Elementos

de teoria geral do estado, p. 88).

142

Ibidem, mesma página.

escolhido para exercer legitimamente os poderes políticos; essa cidadania é denominada

por Dalmo de Abreu Dallari de cidadania ativa.

143

A terceira conotação é apresentada por Hannah Arendt, para quem cidadania é o

direito a ter direitos, “(...) pois a igualdade em dignidade e direito dos seres humanos não é

um dado. É um construído da convivência coletiva, que requer o acesso a um espaço

público comum. Em resumo, é este acesso ao espaço público – o direito de pertencer a

uma comunidade política – que permite a construção de um mundo comum através do

processo de asserção dos direitos humanos”.

144

Com efeito, nesse ponto, cidadania é o poder inerente a toda pessoa humana de ter

e ser titular de direitos na órbita fática e jurídica, podendo exercê-los consoante os ditames

legais.

Por essas narrativas, extrai-se a ilação de que o fundamento da República

Federativa do Brasil quanto à cidadania (art. 1º, II da CF) está intimamente vinculado à

concepção externada por Hannah Arendt, de que “cidadania é o direito a ter direitos”,

sobretudo porque, no artigo 5º, caput da Carta Magna, garantem-se os direitos e deveres

individuais não só aos brasileiros natos ou naturalizados – nacionais –, mas também aos

estrangeiros residentes no Brasil.

Celso Lafer, em análise aos pensamentos de Hannah Arendt, informa que toda e

qualquer pessoa humana possui direitos inerentes a essa exclusiva condição de ser humano,

denominados de direitos humanos, sendo a cidadania, na narrada concepção – “direito a ter

direitos”–, o primeiro direito humano da pessoa.

145

143

Dalmo de Abreu Dallari esclarece que “(...) o Estado pode estabelecer determinadas condições objetivas,

cujo atendimento é pressuposto para que o cidadão adquira o direito de participar da formação da vontade

do Estado e do exercício da soberania. Só os que atendem àqueles requisitos e, consequentemente,

adquirem estes direitos, é que obtêm a condição de cidadãos ativos” (Ibidem, mesma página).

144

Celso Lafer. Hannah Arendt: pensamento, persuasão e poder, p. 114.

145

Celso Lafer, A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt, p.

151 e 153. Conclui esse tópico com a seguinte assertiva: “O que Hannah Arendt estabelece é que o

processo de asserção dos direitos humanos, enquanto invenção para convivência coletiva, exige um espaço

público. Este é kantianamente uma dimensão transcendental, que fixa as bases e traça os limites da

interação política. A este espaço só se tem acesso pleno por meio da cidadania. É por essa razão que, para

ela, o primeiro direito humano, do qual derivam todos os demais, é o direito a ter direitos, direitos que a

experiência totalitária mostrou que só podem ser exigidos através do acesso pleno à ordem jurídica que

apenas a cidadania oferece.” (Ibidem, p. 166).

Também anota Alexandre de Moraes que a cidadania “representa um status do ser

humano, apresentando-se, simultaneamente, como objeto e direito fundamental das

pessoas”.

146

Luiz Edson Fachin oferece perquirição sobre a simetria entre o Código Civil de

2002 e o princípio fundamental da cidadania, com a respectiva solução: “A pergunta é:

qual é a contribuição da nova codificação para a superação dos dilemas que enfrenta a

realização da cidadania no Brasil? Pode-se dizer que debater por 25 anos um novo Código

Civil faz parte do legado brasileiro, pois o projeto Beviláqua teve 16 anos de debate no

Congresso. Mas, a questão fundamental, no plano da cidadania, é questionar para quem se

dirige o novo Código. Tal interrogação compete ao exercício da cidadania como a define o

Código: todos aqueles capazes de adquirir direitos e contrair obrigações, como comprar,

vender, trabalhar, constituir família, testar, herdar, possuir e ser proprietário, e assim por

diante. Eles, os portadores de direitos civis, enfim, os cidadãos.”

147

A cidadania, como princípio fundamental, está direta e intimamente ligada à

nacionalidade, mas não só a ela, da qual transcende, porquanto esse direito humano básico

e primordial há que ser garantido aos brasileiros e estrangeiros ocupantes do território

brasileiro; destarte, nesse enfoque, o fundamento cidadania refoge a mera concepção

nacionalista, ultrapassando seus limites, ao garantir o direito a ter todos os direitos

humanos protegidos a toda e qualquer pessoa humana, a todo cidadão, independente de sua

nacionalidade, cuja exclusiva condição, no caso concreto, é residir no Brasil.

É fundamento republicano, assim, garantir a todo e qualquer cidadão brasileiro e,

também, a todo e qualquer cidadão estrangeiro residente no Brasil, o direito a ter e exercer

os seus direitos, o que há de valer como critério norteador e interpretativo de todos os

textos legais, em âmbito infra ou constitucional, pois a cidadania há de ser o direito

primevo, elementar, básico de toda pessoa humana, pela só condição de ser humano.

148

146

Alexandre de Moraes, Direitos humanos fundamentais: comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da

República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência, p. 60.

147

Luiz Edson Fachin, Direito de família: elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro, p. 8.

148

Em suas encíclicas sociais, afirmava o Papa João XXIII: “Em uma convivência humana bem constituída e

eficiente, é fundamental o princípio de que cada ser humano é pessoa, isto é, natureza dotada de

inteligência e vontade livre. Por essa razão, possui em si mesmo direitos e deveres, que emanam direta e

simultaneamente de sua própria natureza. Trata-se, por conseguinte, de direitos e deveres universais,

invioláveis, e inalienáveis.” (As encíclicas sociais de João XXIII, v. 2, p. 585).

Decifrado, pois, o significado do princípio da cidadania no Texto Constitucional,

há que se partir para a análise do inciso seguinte.

2.3 A dignidade da pessoa humana

O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CF),

demanda um discurso com mais vagar e cauteloso, ante a sua primazia no contexto

hermenêutico contemporâneo; tanto assim o é que adjetivações várias são apostas com o

intuito de evidenciar essa supremacia: macroprincípio

149

, superprincípio

150

, direito-mãe

151

norma das normas dos direitos fundamentais

152

, razão de ser do direito

153

, ou ainda, nas

palavras de Fábio Konder Comparato, o princípio de valor supremo

154

, dentre tantas

qualificações.

No sentido léxico, dignidade significa honestidade, honra, respeitabilidade,

decência, decoro, amor-próprio, brio

155

, ou seja, o ser humano viverá com dignidade desde

que sejam respeitados todos os direitos inerentes à sua personalidade, tais como o direito à

vida, honra, liberdade, igualdade, educação, família, trabalho, etc.

156

Em seara jurídica, De Plácido e Silva anota que o vocábulo deriva “do latim

dignitas (virtude, honra, consideração), em regra se entende a ‘qualidade moral’, que,

possuída por uma pessoa, serve de base ao próprio respeito em que é tida. (...) Mas, em

149

Rodrigo da Cunha Pereira, Princípios fundamentais e norteadores para a organização jurídica da família,

p. 68.

150

Flávia Piovesan, Direitos humanos, o princípio da dignidade humana e a Constituição brasileira de 1988,

p. 50.

151

Rodrigo Meyer Bornholdt, Métodos para resolução do conflito entre direitos fundamentais, p. 80.

152

Paulo Bonavides, Prefácio, in Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos

fundamentais na Constituição Federal de 1988, p. 14.

153

Rosa Maria de Andrade Nery, Noções preliminares de direito civil, p. 114.

154

Fábio Konder Comparato, O papel do juiz na efetivação dos direitos humanos, p. 23. Rolf Madaleno

referenda a designação suprema desse princípio, acrescentado que é o “(...) ponto de partida da existência

humana e como direito natural do cidadão, não aceita qualquer espécie de transigência” (Direito de família

em pauta, p. 63).

155

Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo dicionário da língua portuguesa, p. 589.

156

Regina Beatriz Tavares da Silva leciona: “Para a preservação da dignidade é indispensável a proteção aos

direitos da personalidade, que têm como objeto os atributos físicos e morais da pessoa em si e em suas

projeções sociais, compondo-se de valores inatos, como a vida, a integridade física e psíquica, a liberdade,

a honra, o nome.” (Novo Código Civil: tutela da dignidade da pessoa humana no casamento, p. 122).

sentido jurídico, também se entende como a ‘distinção’ ou ‘honraria’ conferida a uma

pessoa, consistente em ‘cargo’ ou ‘título’ de alta graduação”.

157

Grande parte da doutrina, mormente da filosófica, atribui a Immanuel Kant a

alusão ao princípio da dignidade da pessoa humana, sobretudo quando reconhece o homem

– a pessoa humana – como sujeito de direito, detentor do poder de exercer seus direitos, e

ser a verdadeira finalidade do ordenamento jurídico, desnaturando-o de qualquer

concepção valorativa, quantitativa, impossibilitando-o de figurar como objeto de direito,

senão como verdadeiro, típico e único sujeito desse direito.

O discurso de Kant é imperativo, ao afirmar que todo ser humano, que é racional,

persegue uma finalidade que lhe é imanente e precípua, qual seja, a sua felicidade

158

; com

isso, pondo o homem como fim, não como mero objeto, aduz: “Se, pois, deve haver um

princípio prático supremo e um imperativo categórico no que respeita à vontade humana,

então tem de ser tal que, da representação daquilo que é necessariamente um fim para toda

a gente, porque é ‘fim em si mesmo’, faça um princípio ‘objectivo’ da vontade, que possa

por conseguinte servir de lei prática universal. O fundamento deste princípio é: ‘A natureza

racional existe como fim em si’. (...) O imperativo prático será pois o seguinte: ‘Age de tal

maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro,

sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio’.”

159

Mais adiante, complementa: “(...) ‘dignidade’ de um ser racional que não obedece

a outra lei senão àquela que ele mesmo simultaneamente dá. No reino dos fins tudo tem ou

um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela

qualquer outra como ‘equivalente’; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e

portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade.”

160

– destacado no original.

A pessoa humana, com efeito, só pelo fato de ser um ser humano, ostenta

dignidade, o que induz a impossibilidade de ser valorada, ou seja, é inadmissível a sua

quantificação monetária, resultando na inviabilidade de configurar como objeto de direito,

157

José Oscar De Plácido e Silva, Vocabulário jurídico, v. 2, p. 72.

158

Immanuel Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, p. 52.

159

Ibidem, p. 69.

160

Ibidem, p. 77.

mas sim sempre na posição de sujeito do direito; a finalidade do direito é satisfazer os

interesses da pessoa humana, priorizando sua dignidade.

Sintetiza José Afonso da Silva: “A filosofia kantiana mostra que o ‘homem’,

como ser racional, ‘existe’ como fim em si, e ‘não simplesmente como meio’, enquanto os

seres, desprovidos de razão, têm um valor relativo e condicionado, o de ‘meios’, eis por

que se lhes chamam ‘coisas’.”

161

Com essas significações, leiga e jurídica, e a narrativa histórico-kantiana da

dignidade da pessoa humana, merece ela a adequada complementação, mormente em seara

do direito constitucional.

A Constituição do Brasil de 1988 é a primeira a retratar e garantir especificamente

os direitos humanos aos brasileiros e aos estrangeiros nele residentes, com expressa

menção à dignidade da pessoa humana como fundamento da República

162

. Todavia, a

primeira Constituição a positivar esse princípio como direito fundamental foi a da

Alemanha

163

(“Artigo 1º, n. 1 - A dignidade humana é inviolável. Respeitá-la e protegê-la é

obrigação de todos os Poderes estatais”

164

). Outras normas constitucionais trilham o

mesmo caminho, tais como a Constituição de Portugal (“Artigo 1º - Portugal é uma

República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e

empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária”) e da Espanha (“Artigo

10, n. 1 - A dignidade da pessoa, os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o livre

desenvolvimento da personalidade, o respeito à lei e aos direitos dos demais são

fundamentos da ordem política e da paz social”.

165

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada na Assembléia das

Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, desde então refere-se em seu artigo I à

161

José Afonso da Silva, A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, p. 90. Ingo

Wolfgang Sarlet enaltece a “(...) vedação de qualquer conduta que importe em coisificação e

instrumentalização do ser humano (que é fim, e não meio)” (Dignidade da pessoa humana e direitos

fundamentais na Constituição Federal de 1988, p. 137). O Papa João XXIII afirma: “Todo o ser humano

tem direito natural ao respeito de sua dignidade e à boa fama” (As encíclicas sociais de João XXIII, v. 2, p.

585).

162

Flávia Piovesan, Direitos humanos, o princípio da dignidade humana e a Constituição brasileira de 1988,

p. 47.

163

Lei Fundamental GrundGesetz, 23 de maio de 1949 (Flávia Piovesan, ob. cit., p. 48).

164

José Afonso da Silva, ob. cit., p. 89.

165

Ibidem, mesma página.

dignidade do homem, nestes termos: “Todos os homens nascem livres e iguais em

dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos

outros com espírito de fraternidade”. O parágrafo inaugural de seu Preâmbulo dispõe:

“Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família

humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da

paz do mundo”, com explícita garantia de dignidade a todo ser humano, pelo fato, simples

e único, de pertencer à classe de pessoa humana, sem qualquer outra condição ou

consideração.

Flávia Piovesan leciona que essa Declaração Universal é o marco primordial da

reconstrução dos direitos humanos, mormente por introduzir a vigente concepção desses

direitos, a qual se caracteriza pela universalidade e indivisibilidade, explicando seus

delineamentos: “Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos

humanos, sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a dignidade e

titularidade de direitos. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é

condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa.

Quando um deles é violado, os demais também o são. Os direitos humanos compõem

assim uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o

catálogo de direitos civis e políticos ao catálogo de direitos sociais, econômicos e

culturais.”

166

Em 22 de novembro de 1969, aprovou-se a Convenção Americana de Direitos

Humanos, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, que “(...) tem como propósito

a consolidação no Continente Americano da aplicação de um regime de liberdades pessoais

e justiça social, a ser alcançado com reafirmação nas instituições democráticas dos direitos

humanos fundamentais”

167

e cujo artigo 11 trata do direito à honra e à dignidade.

Com a empreitada de aclarar as características ou os componentes elementares do

princípio da dignidade da pessoa humana, para, ao final, ofertar uma conceituação jurídica,

não obstante a aventada dificuldade de definição, há que se prosseguir com sua descrição

166

Flávia Piovesan, Direitos humanos, o princípio da dignidade humana e a Constituição brasileira de 1988,

p. 43.

167

Daniela Rodrigues Valentim; Roberto Mendes Mandelli Júnior, Convenção Americana de Direitos

Humanos, p. 324.

constitucional, sobretudo com a perquirição de sua sistemática no contexto doutrinário

contemporâneo.

Ao discorrer sobre esse princípio fundamental, Alexandre de Moraes narra que ele

“(...) concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às

personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções

transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual”

168

. Em outro

texto doutrinário, complementa: “A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à

pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da

própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas,

constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de

modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos

direitos fundamentais, mas sempre sem ‘menosprezar a necessária estima que merecem

todas as pessoas enquanto seres humanos’.”

169

José Afonso da Silva sintetiza que a “‘dignidade da pessoa humana’ é um valor

supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito

à vida”

170

, acompanhando-o até a sua morte, “por ser da essência da natureza humana.”

171

José Joaquim Gomes Canotilho, no estudo do direito constitucional português,

doutrina com o seguinte fundamento: “Trata-se do ‘princípio antrópico’ que acolhe a ideia

pré-moderna e moderna da dignitas-hominis (Pico della Mirandola) ou seja, do indivíduo

conformador de si próprio e da sua vida segundo o seu próprio projecto espiritual (plastes

et fictor). Perante as experiência históricas da aniquilação do ser humano (inquisição,

escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocídios étnicos) a dignidade da pessoa

humana como base da República significa, sem transcendências ou metafísicas, o

reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do indivíduo como limite e fundamento do

domínio político da República. Neste sentido, a República é uma organização política que

serve o homem, não é o homem que serve os aparelhos político-organizatórios. (...) A

pessoa ao serviço da qual está a República também pode ‘cooperar’ na República, na

168

Alexandre de Moraes, Direito constitucional, p. 41.

169

Alexandre de Moraes, Direitos humanos fundamentais: comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da

República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência, p. 60.

170

José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 109.

171

José Afonso da Silva, A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, p. 93.

medida em que a pessoa é alguém que pode assumir a condição de ‘cidadão’, ou seja, um

membro normal e plenamente cooperante ao longo da sua vida.”

172

José Cretella Júnior, por lado, afirma: “O ser humano, o homem, seja de qual

origem for, sem discriminação de raça, sexo, religião, convicção política ou filosófica, tem

direito a ser tratado pelos seus semelhantes como ‘pessoa humana’, fundando-se o atual

Estado de Direito em vários atributos, entre os quais se inclui a ‘dignidade’ do homem,

repelido, assim, como aviltante e merecedor de combate qualquer tipo de comportamento

que atente contra esse apanágio do homem.”

173

(destaque no original).

Depreende-se que a dignidade da pessoa humana é imanente ao ser humano, pelo

simples fato de ser uma pessoa humana, “(...) independente de sua pertença a um

determinado grupo, classe ou raça”

174

, cuja garantia e proteção está intimamente ligada à

existência de personalidade jurídica, a qual aflora com o nascimento do ser humano com

vida, e que, por conseguinte, acompanhá-lo-á até sua morte.

Com efeito, desde o nascimento até o óbito, todo e qualquer ser humano tem

direito a viver dignamente.

Todo e qualquer ser humano, por isso, tem o direito de ver tutelada a dignidade de

sua vida, ou seja, merece viver (direito à vida), mas não só, e sim que essa vida seja digna,

composta inclusive pelos elementos que integram os direitos da personalidade do homem,

a qual, segundo Sílvio Marques Júnior é “fundamento de todos os direitos essenciais, é

formada pelo conjunto de condições de que dependem o respeito, a conservação e o

desenvolvimento da personalidade em todas as suas modalidades ou manifestações. É por

esse motivo que a personalidade nada mais é do que um conjunto de direitos essenciais”.

175

172

José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, p. 219. Alerta José Afonso da Silva que o estudo

da doutrina portuguesa “é muito importante para a boa compreensão de nossa própria Constituição, que

sofreu, como dissemos, profunda influência da Constituição da República Portuguesa de 1976” (Curso de

direito constitucional positivo, p. 96).

173

José Cretella Júnior, Comentários à Constituição brasileira de 1988, v. 1, p. 139.

174

Rodrigo Meyer Bornholdt, Métodos para resolução do conflito entre direitos fundamentais, p. 87.

175

Sílvio Marques Júnior, Introdução à ciência do direito, p. 170.

O direito à vida é o primordial e precípuo direito personalíssimo, o qual, como

impõe a Constituição Federal, há de ser digno. Destarte, o direito à vida é um dos

elementos caracterizadores da dignidade da pessoa humana.

Caio Mário da Silva Pereira cita que o primeiro direito da personalidade é,

justamente, o direito à vida, e prossegue: “Como ente, todo ser humano o preza. É o bem

‘maior na esfera natural como na jurídica’ (Carlos Alberto Bittar, Os direitos da

personalidade, n. 50, p. 63). Fundamentalmente ‘inato’, ‘quem nasce com vida tem direito

a ela’ (Pontes de Miranda, obra citada, v. 7, p. 732). A ordem jurídica o assegura, antes

mesmo do nascimento, punindo o aborto e protegendo os direitos do nascituro.”

176

Efetivamente, lecionava Carlos Alberto Bittar: “Dentre os direitos de ordem

física, ocupa posição de primazia o direito à vida, como bem maior na esfera natural e

também na jurídica, exatamente porque, em seu torno e como conseqüência de sua

existência, todos os demais gravitam, respeitados, no entanto, aqueles que dele extrapolam

(embora constituídos ou adquiridos durante o seu curso, como o direito à honra, ou à

imagem e o direito moral de autor, a desafiar o vetusto axioma mors omnia solvit).”

177

E Pontes de Miranda apontava que “o primeiro direito de personalidade é o de

adquirir direitos, pretensões, ações e exceções e de assumir deveres, obrigações, ou

situações passivas em ação ou exceção”, e complementava que “o direito à vida é inato;

quem nasce com vida tem direito a ela. O direito constitucional e o penal inserem regras

jurídicas que implicitamente o afirmam”.

178

Em sendo o direito à vida o primário direito da personalidade, por conseguinte, os

direitos que consagram o direito da personalidade estão umbilicalmente ligados à

dignidade da pessoa humana, cujos direitos personalíssimos, inclusive, e primordialmente

o de vida, garantem a dignidade ao ser humano.

176

Caio Mário da Silva Pereira, Direito civil: alguns aspectos da sua evolução, p. 26-27.

177

Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, p. 66.

178

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de direito privado: direito de personalidade, direito de

família, direito matrimonial..., v. 7, p. 11 e 14.

Sintetiza Antonio Junqueira de Azevedo que “a vida genericamente considerada

consubstancia o valor de tudo que existe na natureza. Esse valor existe por si; ele

independe do homem. (...) Sem vida, não há pessoa, e sem pessoa, não há dignidade”

179

Destarte, vida, pessoa e dignidade são valores essenciais e umbilicalmente vinculados

entre si.

Inaugura o capítulo Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos da Carta

Federal o artigo 5º que, no seu caput, dispõe: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção

de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos

termos seguintes: (...)”

180

. Por ordem constitucional, toda e qualquer pessoa brasileira, e

mesmo a estrangeira residente no Brasil, tem o direito fundamental ao respeito à sua

dignidade, cuja vida, liberdade, igualdade, dentre outras, são inerentes ao adimplemento

daquele.

181

179

Antonio Junqueira de Azevedo, Réquiem para uma certa dignidade da pessoa humana, p. 340.

180

Carlos Alberto Bittar comenta: “Assentada sobre pilastras básicas que a experiência consagrou – nisso

revelando-se coerente com as tradições do sistema romanístico – sufraga, como valores supremos da ordem

jurídica, os ideais de dignidade, de igualdade, de liberdade, de segurança, de propriedade e de justiça,

antepondo-os, como inerentes à natureza humana, ao Estado, ao legislador e ao intérprete (tanto

doutrinário, quanto judicial). Repousa sobre a noção de ‘Estado Democrático de Direito’ que o mundo

ocidental – em cujo ideário se insere a Carta – engendrou em nosso século, em contraposição à de ‘Estado

de Direito’, defendida no século passado, mas sob cujo manto regimes totalitários acabaram encontrando

justificação” (O direito civil na Constituição de 1988, p. 15-16 – destacamos).

181

Para Carlos Alberto Bittar: “A Constituição de 1988, ao enunciar, em seu frontispício, os direitos

fundamentais do homem, mudando a orientação vigorante entre nós (de inseri-los depois da organização

política do Estado), assumiu nova postura com relação aos direitos em causa, abraçando, em nosso

entender, a tese naturalista quanto à sua qualificação, e, de outro lado, ampliando a relação dos direitos

reconhecidos como liberdades públicas. (...). Entendemos que, com a Carta de 1988, que contém, ademais,

regras que representam sensíveis evoluções em matéria de diretrizes para a vida privada – como já

acentuamos – será expedido novo Código Civil, em que ingressarão tranqüilamente os direitos da

personalidade, culminando assim com o enorme desenvolvimento alcançado por esse tema em nossos dias,

face à expansão das comunicações e à necessidade de proteção eficaz aos valores básicos da personalidade

humana, inclusive com o aproveitamento das regras do projeto referido.” (O direito civil na Constituição de

1988, p. 56-57). Acrescente-se a lição de San Tiago Dantas, acerca dos direitos da personalidade: “Os

direitos da personalidade são tutelados pelas normas civis, pelas normas penais e pelas normas

constitucionais (art. 5º, CF). Como a proteção da personalidade humana é um dos temas fundamentais do

consórcio civil e uma das razões de ser do Estado, é natural que todas as ofensas aos direitos da

personalidade apareçam à consciência do legislador como atos ilícitos penais. Quer dizer, como atos que

justificam uma reação não apenas por parte do ofendido, mas por parte da tutela da sociedade e, por essa

razão, o direito penal é particularmente enérgico na reparação das ofensas aos direitos da personalidade.

(...) Vamos agora ver em que pode consistir a sanção civil. Ela pode consistir ou na composição do dano,

mediante uma reparação pecuniária, ou, então, pode ser uma sanção direta, um ato qualquer que tolha a

ofensa que está sendo praticada: a retirada do mercado do livro injurioso, por exemplo, ou um habeas

corpus, ou medida semelhante, que venha restituir a liberdade a quem a perdeu – são meios de sanção

direta” (Programa de direito civil, p. 155).

José Afonso da Silva, quanto ao sobredito texto constitucional, afirma o seguinte:

“A ‘vida humana’, que é o objeto do direito assegurado no artigo 5º, caput, integra-se de

elementos materiais (físicos e psíquicos) e imateriais (espirituais). A ‘vida é intimidade

conosco mesmo, saber-se e dar-se conta de si mesmo, um assistir a si mesmo e um tomar

posição de si mesmo’. Por isso é que ela constitui a fonte primária de todos os outros bens

jurídicos. De nada adiantaria a Constituição assegurar outros direitos fundamentais,

como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se não erigisse a vida humana

num desses direitos. No conteúdo de seu conceito se envolvem o direito à dignidade da

pessoa humana (de que já tratamos), o direito à privacidade (de que cuidaremos no capítulo

seguinte), o direito à integridade físico-corporal, o direito à integridade moral e,

especialmente, o direito à existência.”

182

(destacou-se).

Tendo a vida como valor supremo do ser humano, sem a qual inexistem outros

direitos e garantias a se preservar, esse direito à vida há de ser garantido com dignidade;

com a preservação desse direito, dele decorrem outros que são inerentes à vida digna,

dentre os quais despontam a liberdade e a igualdade.

Neste contexto, merece reprise as narrativas de Immanuel Kant, quando realça a

felicidade como finalidade inerente a todo e qualquer ser humano racional, na qualidade de

fim peculiar e lógico da pessoa física.

183

Rosa Maria de Andrade Nery ressalta que ao lado do direito à vida, há que se apor

o direito à liberdade, pois “como a Vida é essencialidade do ser humano e a liberdade é

potencialidade expressiva da existência humana, são esses os ‘valores’ que norteiam o

‘princípio’ da dignidade da pessoa humana. Falar-se em dignidade do ser humano,

portanto, é prestigiar-lhe a Vida e a liberdade”.

184

182

José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 201.

183

Immanuel Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, p. 51-52.

184

Rosa Maria de Andrade Nery, Noções preliminares de direito civil, p. 114.

Inolvidável, no entanto, é a junção, a esses princípios, do da igualdade, estatuído

genericamente no artigo 5º, inciso I da Constituição Federal: “homens e mulheres são

iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.”

185

Em discurso a esse princípio, Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes

Junior informam que se adotou o princípio da igualdade formal, donde “(...) o legislador e

o aplicador da lei devem dispensar tratamento igualitário a todos os indivíduos, sem

distinção de qualquer natureza. Assim, o princípio da isonomia deve constituir

preocupação tanto do legislador como do aplicador da lei”.

186

Com efeito, para essa eficácia principiológica, o legislador e o aplicador da norma

haverão de tratar, respeitar e conceder direitos e deveres igualitariamente, a todo e

qualquer ser humano, sem distinção de qualquer condição ou situação, personalíssima ou

grupal, tais como raça, credo religioso, cor, vínculo social, etc. Aliás, estatui a Norma

Constitucional como um dos objetivos fundamentais da República a promoção do “(...)

bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas

de discriminação” (art. 3º, IV).

A implementação pragmática da dignidade da pessoa humana exige o amparo, a

preservação, a real garantia de fatores e princípios que lhe oferecem suporte, quais sejam: o

direito à vida – que é primordial, essencial e absoluto a qualquer outro direito –, à

liberdade, à igualdade e, como anotado, a busca incessante da felicidade pessoal, familiar e

social, fulcro da convivência entre os seres humanos. Decerto, outros tantos direitos,

garantias, princípios, enfim, fatores inerentes à pessoa humana sufragam a eficácia de sua

dignidade, os quais, em cada situação fática, hão de ser valorados e sopesados quanto ao

fim almejado.

Tanto assim o é que, neste instante, imprescindível é a narrativa da visão de

Antonio Junqueira de Azevedo, o qual, após anotar a vida humana como valor

185

Malgrado essa concepção constitucional, houve por bem o legislador constituinte, especificamente ao

direito matrimonial, reprisar a isonomia entre os esposos, com o seguinte teor: “Os direitos e deveres

referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher” (art. 226, § 5º da CF).

186

Luiz Alberto David Araujo; Vidal Serrano Nunes Junior, Curso de direito constitucional, p. 90. Lembre-

se, contudo, o que, mais adiante, ditam esses autores: “No mais das vezes a questão da igualdade é tratada

sob o vértice da máxima aristotélica que preconiza o tratamento ‘igual aos iguais e desigual aos desiguais,

na medida dessa desigualdade’.” (Ibidem, mesma página).

preponderante da dignidade dessa pessoa – posição essa incontestável –, anota três

conseqüências diretas desse princípio fundamental: 1) respeito à integridade física e

psíquica da pessoa humana; 2) respeito às condições mínimas de vida; 3) respeito aos

pressupostos mínimos de liberdade e convivência igualitária entre os homens.

187

Em anotação à sobredita terceira conseqüência, complementa o autor: “Excluindo

o direito à vida e o direito à integridade física e psíquica, já tratados, relacionam-se com

esta conseqüência os demais ‘direitos de personalidade’– mas não em todos os seus

aspectos, e sim nos aspectos fundamentais; são, aqui, direitos que se prendem ao livre

desenvolvimento da pessoa humana no seu meio social.”

188

Outros tantos direitos, garantias e (ou) fatores, ainda que implícitos, poderão

sustentar a dignidade da pessoa humana, porquanto, como já mencionado neste trabalho, o

parágrafo 2º do mencionado artigo 5º da Constituição da República estatui que “os direitos

e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos

princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa

do Brasil seja parte”, do que se infere que a descrição dos direitos fundamentais contida no

artigo 5º é exemplificativa, uma vez que podem existir princípios implícitos, ou mesmo

outros decorrentes de tratados internacionais aos quais o país aderiu.

Sobre esse dispositivo constitucional, Flávia Piovesan leciona: “(...) os direitos

seriam organizados em três grupos distintos: a) o dos direitos expressos na Constituição

(por exemplo, os direitos elencados pelo texto nos incisos I a LXXVII do art. 5º; b) o dos

direitos expressos em tratados internacionais de que o Brasil seja parte; e finalmente, c) o

dos direitos implícitos (direitos que estão subentendidos nas regras de garantias, bem como

os direitos decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição).”

189

187

Antonio Junqueira de Azevedo, Réquiem para uma certa dignidade da pessoa humana, p. 343-347. Anota

ainda o autor: “O pressuposto e as conseqüências do princípio da dignidade (art. 1º, III da CR) estão

expressos pelos cinco substantivos correspondentes aos bens jurídicos tutelados no caput do artigo 5º da

CR; são eles: ‘vida’ (é o pressuposto), ‘segurança’ (1ª conseqüência), ‘propriedade’ (2ª conseqüência) e

‘liberdade’ e ‘igualdade’ (3ª conseqüência), sendo o pressuposto, absoluto e as conseqüências, ‘quase

absolutas’.” (Ibidem, p. 347).

188

Antonio Junqueira de Azevedo, ob. cit., p. 347.

189

Flávia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 89.

Essa distinção baseia-se na lição de José Afonso da Silva, da qual merece

destaque: “(...) ‘direitos individuais implícitos’, aqueles que estão subentendidos nas regras

de garantias, como o direito à identidade pessoal, certos desdobramentos do direito à vida,

o direito à atuação geral (art. 5º, II).”

190

Neste momento, com cunho meramente elucidativo, anota-se a lição de Manoel

Gonçalves Ferreira Filho sobre a eventual hierarquia entre a Constituição e um tratado:

“Embora haja quem pretenda ser a norma do tratado superior, sempre, à lei interna de tal

sorte que prevaleceria mesmo quando esta fosse a ela posterior, conquanto haja quem

pretenda, até, ser a norma do tratado superior à própria norma constitucional, nenhuma

destas duas teses encontra fundamento no direito brasileiro. Neste, três normas regem a

matéria: primeira, jamais norma de tratado prevalece sobre a Constituição; segunda, a

norma de tratado, desde que devidamente incorporada ao direito pátrio, prevalece sobre lei

interna anterior; terceira, tendo, porém, o mesmo nível na hierarquia das leis que a norma

interna, não prevalece sobre lei posterior (que pode revogá-la, derrogá-la etc.). É a lição de

José Francisco Rezek, o qual não deixa de advertir que, no último caso, o Estado brasileiro

continua, no plano do direito internacional, preso à obrigação que contraiu – e pela lei

interna nova descumpre – até que pelo caminho adequado se desvincule da obrigação

internacional contraída. Esta é presentemente a jurisprudência do STF, sendo caso padrão o

RE n. 80.004-SE, relatado pelo Min. Xavier de Albuquerque, em 1977. Este acórdão –

insista-se – subscreve as três teses assinaladas. Disto resulta prevalecer sempre o regime do

direito tal qual estabelecido na Constituição brasileira sobre o que estiver definido no

tratado, seja este anterior ou posterior à Constituição”. Conclui a análise dessas teses, com

a seguinte afirmação: “(...) se o Brasil incorporar tratado que institua direitos

‘fundamentais’, estes não terão senão força de lei ordinária. Ora, os direitos fundamentais

outros têm a posição de normas constitucionais. Ou seja, haveria direitos fundamentais de

dois níveis diferentes: um constitucional, outro meramente legal.”

191

Não obstante as sobreditas teses acerca da hierarquia entre os direitos

fundamentais constitucionais e os positivados por meio de tratados, o certo é que, no que

se refere à dignidade da pessoa humana e os demais direitos fundamentais daí advindos

(vida, liberdade, igualdade, honra, educação, saúde, etc.), todos inerentes à personalidade

190

José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 197.

191

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Direitos humanos fundamentais, p. 99.

do homem, além dessa dignidade constar na Declaração Universal dos Direitos Humanos e

no Pacto de San José da Costa Rica, dentre outros, está estampada como fundamento na

própria ordem constitucional brasileira, ou seja, como direito fundamental explícito.

A dignidade, expresso fundamento da República brasileira, é inerente a todo e

qualquer ser humano; a proteção aos seus direitos de personalidade caracterizam e

tipificam sua tutela jurídica, dos quais sobressaem o direito à vida, à igualdade e à

liberdade, como solidificadores da dignidade da pessoa humana.

192

Realizadas essas digressões teóricas, com o intuito de assentar esse princípio

fundamental, faz-se mister a descrição de um conceito doutrinário de dignidade da pessoa

humana, optando-se pelo expressado por Ingo Wolfgang Sarlet, ante a monografia por ele

labutada exclusivamente sobre esse fundamento: “Assim sendo, temos por dignidade da

pessoa humana ‘a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o

faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade,

implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem

a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham

a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar

e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da

vida em comunhão com os demais seres humanos’.”

193

Do que foi exposto, infere-se que o princípio da dignidade humana é o princípio

fundamental por excelência, verdadeiro vetor e balizador vestibular desde o esboço de um

192

Patrícia Pimentel de Oliveira ensina que “Diante do texto constitucional, a dignidade da pessoa humana é

o valor máximo do ordenamento, orientador de toda interpretação da legislação infraconstitucional,

aplicável em todos os ramos do direito. Assim, despiciendo é discutir se há um único direito subjetivo ou

classificar múltiplos direitos da personalidade. O que se busca é salvaguardar a pessoa humana sob todos os

aspectos.” (Da possibilidade de indenização entre cônjuges por dano à honra, p. 336).

193

Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de

1988, p. 59-60. Alerta o próprio autor, no entanto: “A despeito da proposta conceitual formulada,

reconhecemos a dificuldade (que acreditamos não seja exclusivamente nossa) de obter uma definição

consensual, precisa e, acima de tudo, universalmente válida do que seja, afinal de contas, a dignidade da

pessoa humana, a não ser a circunstância – ainda assim resultado de uma opção racional – de que se cuida

da própria condição humana (e, portanto, do valor intrínseco reconhecido às pessoas no âmbito das suas

relações intersubjetivas) do ser humano e que desta condição e de seu reconhecimento e proteção pela

ordem jurídico-constitucional decorre um complexo de posições jurídicas fundamentais.” (Ibidem, p. 143).

Merece transcrição, outrossim, a seguinte narrativa: “Como critério aferidor do que seja uma vida saudável,

parece-nos apropriado utilizar os parâmetros estabelecidos pela Organização Mundial da Saúde, quando se

refere a um completo bem-estar físico, mental e social, parâmetro este que, pelo seu reconhecimento amplo

no âmbito da comunidade internacional, poderia igualmente servir como diretriz mínima a ser assegurada

pelos Estados.” (Ibidem, p. 60).

projeto de norma legal, seja ele infra ou mesmo constitucional, como também no instante

da leitura, interpretação e aplicação pragmática desse texto. Esse fundamento

constitucional, no entanto, não sobrevive por si só, porquanto outros tantos direitos e

garantias sustentam sua eficácia no mundo jurídico, dos quais o direito à vida é o

primordial, pois sem vida, não há que se falar em dignidade.

Todavia, não se contenta apenas com a dignidade ou com a vida, ao contrário, a

inter-relação há de ser expressa e coerente, resultando na dedução lógica de que o ser

humano tem um direito imanente – que lhe é natural e peculiar, só pelo fato de ser uma

pessoa humana – que é o direito à vida, mas um direito à vida que há de ser digno.

A esse direito se interligam o direito à liberdade e à igualdade, todos tendo como

alvo primordial a assídua procura da felicidade pessoal, familiar e social, como meta a ser

atingida pelo ser humano racional.

Antecedente ao princípio da dignidade da pessoa humana, há um outro

fundamento, o qual lhe dá suporte, como também a todos os demais direitos, princípios e

garantidas, que é o fundamento da cidadania, fulcro na concepção do “direito a ter

direitos”; com efeito, o princípio da cidadania protege e garante a todo e qualquer ser

humano o direito a ser titular de direitos e obrigações no mundo jurídico e, por

conseguinte, a faculdade de usufruí-los dignamente.

A interpretação consentânea desses fundamentos constitucionais (cidadania e

dignidade) conduz à ilação de que é direito fundamental de todo e qualquer ser humano ser

titular de direitos fundamentais, em quaisquer de suas espécies. Aliás, assim se expressa

Ingo Wolfgang Sarlet: “Neste contexto, expressando a noção de pessoa como sujeito de

direitos e obrigações, talvez o mais correto fosse afirmar que, com fundamento na própria

dignidade da pessoa humana, poder-se-á falar também em um direito fundamental de toda

a pessoa humana a ser titular de direitos fundamentais que reconheçam, assegurem e

promovam justamente a sua condição de pessoa (com dignidade) no âmbito de uma

comunidade.”

194

Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de

1988, p. 96.

A cidadania e a dignidade da pessoa humana, estampadas no artigo 1º, incisos II e

III da Constituição da República Federativa do Brasil são os fundamentos que, com

prioridade, hão de sufragar a confecção e conseqüente leitura de todo o sistema jurídico

brasileiro, referendados e seqüenciados pelos outros direitos e garantidas fundamentais

dessa pessoa – direitos da personalidade –, dentre os quais, o direito à vida é o primordial,

sem o qual, inexiste razão para se questionar a proteção aos demais.

3 A FAMÍLIA: DIREITO, COMPOSIÇÃO E CARACTERÍSTICAS

O direito de família passou por enormes e profundas transformações no decorrer

do século XX, mormente tomados como pontos inicial e final de análise, respectivamente,

os Códigos Civis de 1916 e de 2002. Aliás, como anotado, neste último, dentre os ramos

do direito civil, foi o que suportou verdadeira reforma legislativa em sua acepção fática e

jurídica. Essa reforma retrata a atualização que se fazia imprescindível do direito para

amparar as mudanças implementadas pela sociedade contemporânea.

A reforma jurídica do direito de família propriamente dita, no entanto, operou-se

com a promulgação da Constituição da República vigente, ocorrida em 5 de outubro de

1988, este sim o divisor de águas entre o antigo e o atual direito familiar; este é o momento

do corte epistemológico do direito para reproduzir a família pretérita e a família presente.

O Código Civil de 2002, instituído pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002,

apenas atualizou o que o constituinte de 1988 delineou e positivou, e, assim mesmo,

escamoteando alguns institutos

195

e camuflando outros

196

, talvez por timidez, receio ou um

pouco de ortodoxia; mais progressista, arrojado e heterodoxo foi aquel’outro, ao encampar

em nível constitucional a nova sociedade familiar, que retrata o efetivo comportamento

social, implementando igualitários efeitos, independentemente do modo e forma de sua

constituição e formação.

A sociedade transforma-se

197

, as relações familiares transformam-se e os seres

humanos também se transformam com o caminhar dos tempos. Em face dessas mutações,

os textos legislativos, dentro do possível, têm o dever de acompanhar e amparar essas

195

Esqueceu-se o legislador de 2002 de se referir à família monoparental, explicitamente prevista na Carta

Federal de 1988 em seu artigo 226, parágrafo 4º.

196

Ao tratar de forma tacanha, frente à sua especial repercussão social, a união estável, como acima anotado;

contudo, consoante leciona Eduardo de Oliveira Leite, só pela inserção dessa matéria na legislação civil

ordinária codificada merece reconhecimento e aplausos (Direito civil aplicado, direito de família, v. 5, p.

417).

197

Ao conceituar o que se entende por mudança social, Maria Benedita Lima Della Torre leciona: “Se

observarmos um pião veremos que ele só se mantém em pé quando em movimento. De maneira

semelhante, os grupos e as sociedades estão constantemente se modificando, embora, às vezes, tão

lentamente que chegamos a supor que estejam estáticos. Nenhuma sociedade é perfeitamente igual a si

mesma em dois momentos sucessivos de sua história. A vida social é dinâmica, realiza-se por meio de

processos que conduzem ao estabelecimento de relações e estruturas sociais que vão se alterando ao passar

do tempo.” (O homem e a sociedade: uma introdução à sociologia, p. 156).

mutações, para satisfazer aos interesses comunitários, familiares e pessoais, pena de se

tornar retrógrado e obsoleto. Inolvidável que, se essas atualizações legais inocorrerem,

competirá ao exegeta do direito sufragar essas mudanças sociais, familiares e pessoais,

aplicando-as consoante o contexto reinante naquele momento.

Rodrigo da Cunha Pereira em referência a essas mutações, confirma-as com os

seguintes dizeres: “O Direito, especialmente o de Família, tem sofrido grandes

transformações nos últimos tempos. Nunca se mudou tanto, em tão pouco tempo, a

legislação sobre o Direito de Família. O porquê dessas mudanças instiga-se a refletir sobre

o momento histórico em que estamos inseridos: final de século, limiar do terceiro milênio.

A estrutura patriarcal está se transformando. (...) O avanço do Direito em relação a esses

conceitos tem-se dado mais pela pressão da sociedade e da cultura, sem que exista estudo

sistemático interdisciplinar daqueles que trabalham no campo estritamente jurídico.”

198

Poder-se-ia argumentar que o legislador ideal seria aquele que, por astúcia e

perspicácia, antevisse as necessidades e eventuais variações comportamentais do seu povo

e, com isso, previamente editasse as normas legais regulamentando toda a forma de agir, as

conseqüências jurídicas do fazer ou não fazer, com as reprimendas e sanções ao

inadimplemento do que fora estatuído. Todavia, como parece lógico e crível, isso é

humanamente irreal, ante a efetiva dinâmica social, que se alterna entre ligeiras e

vagarosas nuanças.

199

Malgrado o sonho científico, há que se ater ao real, verídico e palpável, e, em

assim sendo, a sociedade metamorfoseia-se, enquanto o legislador posteriormente procura

ampará-las legisferando, como pontifica José Renato Nalini, “a legislação reproduz a

ideologia do tempo em que é produzida”

200

. Por seu turno, o intérprete e o aplicador da

norma legal devem de atualizá-la no contexto social da produção dos seus efeitos jurídicos

na prática cotidiana.

201

198

Rodrigo da Cunha Pereira, Direito de família: uma abordagem psicanalítica, p. 13-14.

199

Fábio Konder Comparato, ao explicar da finalidade do estudo da Filosofia do Direito, afirma que um de

seus pontos fulcrais “(...) é que a visão filosófica nos permite visualizar a oposição permanente entre direito

ideal e direito vigente” (O direito como parte da ética, p. 4).

200

José Renato Nalini, A família brasileira do século XXI, p. 12.

201

Alerta Sérgio Gischkow Pereira: “Ao direito cabe elaborar os textos legais mais adequados à nova

realidade da família e interpretá-los consentaneamente, evitando a cristalização, a mumificação e o nocivo

descompasso entre um povo e seu direito.” (Estudos de direito de família, p. 61).

Leciona Álvaro Villaça Azevedo: “Se é correto que o legislador deve legislar com

realidade, com a máxima fidelidade ao que acontece, mais verdadeiro ainda é o

pensamento de que deve buscar, no destinatário da norma, o homem, o fundamento natural

de sua conduta. Primeiro, existe a natureza do ser humano; depois, a regulamentação de

seu comportamento, que não pode apartar-se daquela, para não ser irreal, indevida e

injusta. (...) O direito deve preservar um mínimo de segurança, sempre; para que não se

possibilite o crescimento das iniqüidades.”

202

Merece ser ressaltado que, ao se falar em mudança de comportamentos da

sociedade, da família e do próprio ser humano, cautela há de reinar, e, por isso, a utilização

corriqueira dos termos transformação ou mutação, sem adentrar ao cerne desse ato fático,

muito menos em adjetivá-lo. Mormente, trata-se de evolução ou retrocedimento social e de

fato, essa adjetivação demandaria análise sociológica séria, profunda e pormenorizada,

fugindo do escopo que aqui se tem a intenção de atingir.

Despreocupa-se, pois, com a qualificação dessa metamorfose social (evolução ou

retrocesso), pois o que é irrefutável é sua transformação no decorrer do tempo e no espaço,

e, no caso aqui em análise, merece ser enfocada a que repercutiu no seio da sociedade

familiar, ou seja, a mudança social que gerou e gera a nova ótica de concepção da família

brasileira, com repercussão na vida pessoal de cada ser humano que a compõe.

Em sendo a família uma entidade em que pessoas interagem, é ela uma espécie de

sociedade, diga-se até uma microssociedade, mas uma sociedade no sentido de que há o

convívio social de pessoas interligadas, na maioria da vezes pelos laços de sangue;

destarte, jungida está às conseqüências decorrentes das alterações produzidas na sociedade

mor que integram, diga-se, aqui, macrossociedade, mantendo, quanto possível, as

idiossincrasias de cada qual dos membros que a compõe.

203

Ao discorrer sobre essas transformações, Cristina de Oliveira Zamberlam, em seu

estudo monográfico, argumenta: “Evidencia-se que o comportamento da humanidade, não

apenas na família, mas na sociedade em geral, passa por transformações. Transformações

202

Álvaro Villaça Azevedo, Direitos humanos: família, sua constituição e proteção, p. 12.

203

Rui Carvalho Piva acrescenta: “Devemos identificar na família uma unidade social e reconhecer que em

algum momento e em algum lugar o parentesco foi a instituição social que estruturou o grupo, a

sociedade.” (A legitimidade da família para tutelar interesses difusos, p. 456).

essas que são reflexos da cultura, do processo econômico, político e social, assim como de

suas instituições; as quais acarretam modificações na rede de relações sociais, afetivas e

emocionais entre os elementos do núcleo familiar, sua interação e sua organização

interna.”

204

É o vulgar efeito dominó, pois, se a pessoa altera, ainda que paulatinamente, seu

comportamento, com o passar, modificará o seu convívio social e, sendo a família o

primeiro círculo social em que ela interage

205

, essa sociedade familiar será afetada e, por

conseguinte, modificará a forma de interação das pessoas que a compõe, entre si e com

outros grupos sociais; essa mudança comportamental gerará outra mudança, no decorrer

dos tempos, agora da sociedade maior na qual aquela (familiar) estiver inserida, e assim

sucessivamente, os relacionamentos sociais, passo a passo, em cada núcleo social singular,

sofrerão modificações, redundando na alteração do próprio convívio social.

A mudança de comportamento da sociedade micro, em face da interação entre as

pessoas que a constituem, resultará, com o tempo, na transformação do comportamento da

sociedade macro, na qual aquela está integrada

206

. E vice-versa, porquanto a sociedade

mor, com o passar, pode ditar a alteração da forma de agir da sociedade micro, que é a

familiar.

207

204

Cristina de Oliveira Zamberlam, Os novos paradigmas da família contemporânea: uma perspectiva

interdisciplinar, p. 8.

205

Para Maria Benedita Lima Della Torre: “A família é normalmente o primeiro grupo social a que

pertencemos, e entre todas as instituições sociais é aquela com a qual mantemos contatos mais íntimos.

Grande parte da vida e os acontecimentos importantes em geral (nascimento, casamento, morte) o indivíduo

vive na família. Pelas funções que desempenha é considerada instituição fundamental na sociedade.” (O

homem e a sociedade: uma introdução à sociologia, p. 188).

206

Sérgio Gischkow Pereira comenta: “Sempre foi sustentado que as modificações na família conduzem às

modificações na sociedade; só por aí se pode ver a importância enorme que o direito de família possui. A

maior solidariedade e fraternidade na família repercute em uma coletividade mais solidária.” (Estudos de

direito de família, p. 35-36).

207

Leciona Luiz Carlos Osório, sob o enfoque psicanalítico, “que a família é um agrupamento humano

cambiante e sua estrutura e funções estão intrinsecamente vinculadas às mudanças de paradigma sócio-

cultural ao longo do processo civilizatório” (Família hoje, p. 45). Com idêntico olhar psicanalítico, Giselle

Câmara Groeninga ensina que “(...) ao dizermos que a família evolui no tempo e se organiza em função de

suas finalidades e do ambiente, estamos enfatizando novamente não só a interação entre os seus membros,

mas dela em relação ao social. Interação humana, necessariamente afetiva. Ela é paradigmática e base,

dando sustentação à estrutura social, mas que necessita, por sua vez, do suporte das instituições. Em

relação direta com a sociedade, sofre suas influências ao mesmo tempo em que por ela é influenciada, em

uma relação dialética” (Família: um caleidoscópio de relações, p. 136 – destacou-se). Para o filósofo Sílvio

Romero: “A família em si é um fenômeno tão considerável que se estende por quase todas, se não todas as

instituições e todas as ciências que se ocupam do homem. (...) A família é uma base fundamental da

existência humana, superior a qualquer dessas formações políticas que hão nome de tribo, nação, Estado

(...).” (Ensaio de filosofia do direito, p. 134).

Francisco Amaral apresenta a necessária interdisciplinariedade entre a sociologia

e o direito, no que tange ao estudo da família, pois é ela “(...) uma das instituições

fundamentais da sociedade”.

208

Vários fatores são apresentados pelos sociólogos como determinantes da mudança

social, dentre os quais Maria Benedita Lima Della Torre, que descreve os que entende

primordiais: geográficos, biológicos, sociais, intelectuais, técnicos e econômicos.

209

Decerto que a mutação social brasileira decorreu e decorre de inúmeros desses

fatores, e outros tantos, podendo-se citar os direitos assegurados à mulher, igualando-os

aos dos homens; a expressa proteção à criança, ao adolescente e ao idoso; com “o advento

da pílula anticoncepcional e a conseqüente liberalização da sexualidade”

210

, uma nova

contextualização do amor na formação familial; e, até mesmo, o surgimento da televisão

nos lares brasileiros, dentre outras conseqüências, aguçando o consumismo individual.

Esses fatores infundiram transformações na sociedade que repercutiram, direta ou

indiretamente, na família brasileira, sobretudo no convívio familiar, os quais foram

afligidos meramente no comportamento das pessoas, pois a instituição família, em si,

permanece sólida, perene e como eterna célula mater da sociedade.

211

Sobre essas mutações, Eduardo Espínola alerta que “a despeito das críticas e das

vicissitudes que, em alguns períodos da história, e ainda recentemente, lhe têm posto à

prova os alicerces, a família subsiste, e é considerada em todos os países e em todos os

sistemas legislativos como instituição necessária, cercada, no momento atual da

civilização, de favores inspirados pela religião e pela moral e aos quais a lei confere

garantia coercitiva”

212

. E, em nota de rodapé, traz a narrativa de Pietro Cogliolo, que

208

Francisco Amaral, Direito constitucional: a eficácia do Código Civil brasileiro após a Constituição Federal

de 1988, p. 310. E complementa o autor: “Seu estudo interessa à Sociologia, como realidade ética, política

e social, e ao Direito, como realidade social que se constitui em fonte de relações sociais de reconhecida

importância, pelos interesses individuais e coletivos que encerra, base de futuras pretensões, fonte de

efeitos jurídicos.” (Ibidem, p. 310-311).

209

Maria Benedita Lima Della Torre, O homem e a sociedade: uma introdução à sociologia, p. 161-163.

210

Cristina de Oliveira Zamberlam, Os novos paradigmas da família contemporânea: uma disciplina

interdisciplinar, p. 34.

211

Para Carlos Alberto Bittar: “A idéia central de toda a estruturação da matéria é a da conceituação da

família como célula maior da sociedade e base do Estado, que a deve proteger, como elemento anterior e

essencial à sua subsistência.” (O direito civil na Constituição de 1988, p. 62).

212

Eduardo Espínola, A família no direito civil brasileiro, p. 12-13.

merece destaque: “(...) A família poderá evoluir ainda muito, mas não desaparecerá; a

mulher deverá (estou disso convencido) aumentar os seus direitos e melhorar sua condição

atual; o Estado poderá intervir em grau maior na educação dos filhos; o patrimônio do pai e

o dote poderão ser submetidos a limites e interdições mais numerosos; mas a família não

desaparecerá, tendo mostrado em todos os tempos possuir uma admirável faculdade de

adaptar-se às novas coisas e ao novo progresso. A grandeza das nações se funda sobre a

grandeza e a moralidade das famílias, as quais são os viveiros dos bons cidadãos e dos

soldados fortes.”

213

(destacou-se).

Com essas breves digressões sociais, há que se analisar, em âmbito jurídico, a

mutação da família e, portanto, do direito de família – que é o ramo mais dinâmico do

direito civil, senão do próprio direito, no qual incidem imediatamente as mutações sociais

–, sendo certo que, para isso, faz-se mister repassar, mesmo que perfunctoriamente, pelas

normas legais editadas no Brasil, das codificadas às especiais e, sobretudo, às

constitucionais, as quais, direta ou indiretamente, repercutiram na acolhida da

transformação social da família brasileira.

Carlos Alberto Bittar afirma: “Por longa evolução passou o Direito de Família, em

função do próprio desenvolvimento da vida humana em sociedade e das diferentes

mudanças de costumes e de idéias verificadas através dos tempos. Podem-se, em linhas

gerais, divisar as tendências básicas no curso da História, a partir de duas constatações: a

da proeminência, ou não, do homem na sociedade conjugal e a das funções exercidas pela

família no decorrer das diferentes épocas.”

214

Inegáveis as modificações comportamentais das pessoas que compõem o grupo

familiar, todavia indelével é a posição fática da família como porto seguro de seus

membros, local de aconchego, tranqüilidade e de festejo das conquistas, triunfos e glórias

pessoais, assim como da busca de apoio, amparo, compreensão e soluções das diretrizes e

metas a serem empreendidas na angustiante tarefa diária individual; ou, com as palavras de

213

Pietro Cogliolo, Filosofia do direito privado, 1898, p. 286, apud Eduardo Espínola, A família no direito

civil brasileiro, p. 12.

214

Carlos Alberto Bittar, Direito de família, p. 5.

Álvaro Villaça Azevedo: “A família é o ninho, o local de recesso, onde o homem se

resguarda ao final de cada dia.”

215

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka destaca “(...) que há uma

imortalização na idéia de família. Mudam os costumes, mudam os homens, muda a

história; só parece não mudar esta verdade, vale dizer, a atávica necessidade que cada um

de nós sente de saber que, em algum lugar, encontra-se o seu porto e o seu refúgio, isto é, o

seio de sua família, este locus que se renova sempre”.

216

Complementa Gustavo Tepedino que a família é “(...) o ponto de referência

central do indivíduo na sociedade; uma espécie de aspiração à solidariedade e à segurança

que dificilmente pode ser substituída por qualquer outra forma de convivência social”.

217

A família, efetivamente, é local de respaldo pessoal e psicológico diuturno de seus

integrantes, para o alento de novos ideais, como ressalta João de Matos Antunes Varela, ao

discorrer sobre a evolução social familiar: “A família converteu-se num lugar de ‘refúgio’

da ‘intimidade’ das pessoas contra a ‘massificação’ da sociedade de consumo. Ela constitui

hoje um centro de ‘restauração’ da personalidade do indivíduo contra o ‘anonimato’ da rua.

Essa é a fisionomia ‘social típica’ da chamada família ‘celular’ ou ‘nuclear’, ou seja, da

família reduzida à sua ‘célula’ fundamental, circunscrita ao seu ‘núcleo’ irredutível.”

218

Ver-se-á que a definição da família, quando da edição do Código Civil de 1916,

que poderíamos chamar de conceito tradicional, não se coaduna com a concepção familiar

reinante; a família depois da Constituição Federal de 1988 possui conotação jurídica e

social diversa da do florescer do século XX

219

, sua estrutura hodierna estabelece um

paradoxo com a de então, o que não resulta na expurgação social e jurídica da família

constituída pelo matrimônio, que permanece como uma das espécies de vínculo familiar no

contexto hodierno, base sólida também da sociedade brasileira, como se pretende

demonstrar.

215

Álvaro Villaça Azevedo, Direitos humanos: família, sua constituição e proteção, p. 17.

216

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Família e casamento em evolução, p. 8.

217

Gustavo Tepedino, Temas de direito civil, p. 328.

218

João de Matos Antunes Varela, Direito da família, p. 33.

219

Sérgio Gischkow Pereira acrescenta: “Os dados sociais e psicológicos da família se alteraram fortemente

no século XX, e assim prossegue no presente século.” (Estudos de direito de família, p. 61).

3.1 Conotação histórica

Há que se inaugurar este tópico com a lição de Renan Lotufo, in verbis: “Se

queremos enfrentar o tema do Direito de Família, temos que fazer uma revisão, e essa

revisão é histórica e por isso começa na interdisciplinariedade; temos que ver o que é e o

que se considera família, e o que este conceito resultou em termos de direito positivo”

220

Destarte, há que se perpassar por alguns caminhos históricos, mormente os legislativos,

para que se possa extrair finalmente a compreensão estrutural da família contemporânea,

valendo-se, para tanto e quando se entender necessário, de estudos interdisciplinares, com

proeminência dos da sociologia e psicanálise.

Historia José Reinaldo de Lima Lopes: “O que não falar da história da família?

Nada mais natural, dizem alguns, do que a união de homem e mulher. Sim, mas em termos.

Que os homens sejam atraídos pelas mulheres e vice-versa e que desta atração mútua

surjam amores e filhos, pode-se dizer que é uma regularidade da natureza. Mas que o

‘casamento’ ou o ‘matrimônio’ sejam por isto mesmo sempre a mesma coisa em toda parte

e em todo o tempo é uma afirmação que um historiador não pode fazer.”

221

A Constituição da República de 1988 estabelece que “a família, base da

sociedade

222

, tem especial proteção do Estado” (art. 226, caput); por império

constitucional, a família é uma entidade na qual toda a sociedade deve estar embasada,

merecendo peculiar proteção do Poder Público.

220

Renan Lotufo, Separação e divórcio no ordenamento jurídico brasileiro e comparado, p. 207.

221

José Reinaldo de Lima Lopes, O direito na história: lições introdutórias, p. 20.

222

Impõe a Carta Federal, outrossim, como um de seus objetivos fundamentais, a construção de uma

sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I); com efeito, se a família é a base da sociedade, a sociedade

familiar há de ser livre, justa e solidária, para que, na posição de microssociedade, possa estabelecer plena

consonância com a sociedade maior (macrossociedade). Anota Álvaro Villaça Azevedo: “A vida familiar

com segurança jurídica é o ideal, também porque o Estado está preocupado com sua própria existência. A

família é seu forte, seu sustentáculo, sua própria vida, a menor porção da sociedade, dentro do lar. E a

família, por sua vez, encontra sua força na convivência pacífica e segura de seus membros, irmanados no

amor. (...) toda a estrutura da sociedade e do Estado repousa na noção de família.” (Direitos humanos:

família, sua constituição e proteção, p. 18 e 21).

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembléia Geral

das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948

223

, estabelece em seu artigo XVI, item 3

que: “A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da

sociedade e do Estado”; essa proteção familiar também está estampada no artigo 17 da

Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como “Pacto de San José da Costa

Rica”, cujo parágrafo 1 praticamente repete a sobredita determinação universal.

224

Na língua portuguesa, é corriqueira a apresentação de pluralidade de significados

aos vocábulos em geral, como sói acontecer com a palavra família, não só no aspecto

lingüístico, como na seara jurídica. Faz-se mister, neste ponto, um breve relato semântico

dessa expressão, para, ao depois, analisá-la no contexto jurídico.

Família, no glossário, é definida como: “[Do lat. familia] S. f. 1. Pessoas

aparentadas, que vivem, em geral, na mesma casa, particularmente o pai, a mãe e os filhos.

2. Pessoas unidas por laços de parentesco, pelo sangue ou por aliança. 3. Ascendência,

linhagem, estirpe (...).”

225

Imprescindível neste estudo é o ensino de Virgílio de Sá Pereira, dentre outros

aspectos, sobre a etimologia da palavra família, cuja origem, acima descrita, é latina, que a

recebera do sânscrito: “A radical fam é a mesma radical dhã da língua ariana, que significa

‘pôr’, ‘estabelecer’, exprimindo portanto a idéia de ‘fixação’, de ‘estabilidade’. Esta idéia é

223

Esclarece Alexandre de Moraes: “A referida Declaração prevê somente normas de direito material, não

estabelecendo nenhum órgão jurisdicional internacional com a finalidade de garantir a eficácia dos

princípios e direitos nela previstos. O Brasil assinou a Declaração Universal dos Direitos Humanos na

própria data de sua adoção e proclamação, 10.12.1948” (Direitos humanos fundamentais: comentários aos

arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência, p. 37).

224

Artigo 17, § 1: “A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela

sociedade e pelo Estado”. Ensina Alexandre de Moraes que “importante ressaltar algumas previsões da

Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, de 22.11.1969, que

reafirmaram o propósito dos Estados americanos em consolidar no continente, dentro do quadro das

instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos

direitos humanos essenciais”, e complementa: “Ressalte-se, portanto, que diferentemente da Declaração

Universal dos Direitos do Homem, o Pacto de San José da Costa Rica não traz somente normas de caráter

material, prevendo órgãos competentes para conhecer dos assuntos relacionados com o cumprimento dos

compromissos assumidos pelos Estados-partes. Esses órgãos são a Comissão Interamericana de Direitos

Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.” (Direitos humanos fundamentais: comentários

aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência, p. 39).

Daniela Rodrigues Valentim e Roberto Mendes Mandelli Júnior afirmam que o Brasil aderiu formalmente

ao Pacto de San José da Costa Rica, “(...) aprovando seu referido texto, em 25 de setembro de 1992, por

decreto legislativo, depositando a respectiva carta de adesão no dia 6 de novembro do mesmo ano, pelo

Decreto n. 678 de 6.11.1992” (Convenção Americana de Direitos Humanos, p. 327).

225

Aurélio Buarque de Holanda Ferreira. Novo dicionário da língua portuguesa, p. 755.

a que ligamos a certos bens, que por isso mesmo chamamos imóveis, melhor os

chamaríamos ‘estáveis’, avultando dentre eles, em primeiro lugar, o solo, a terra – Terra in

aeternum stat, – e, logo em seguida, a ‘casa’. Em sânscrito a voz com que se nomeia casa é

dhâman, a qual, pela mudança do ‘dh’ em ‘f’, deu em dialetos do Lácio, como o osco, a

palavra faama, donde, no dizer de Festus, famulus e famel, o servo, e destes familia, cuja

desinência exprime coletividade. (...) Famuli deviam ter sido indistintamente chamados, a

princípio, todos os que habitavam a casa, e familia o conjunto deles.”

226

No campo biológico, considera-se família a comunidade formada por uma pessoa

e aquelas que geneticamente delas descendem, eminentemente ligada ao vínculo

consangüíneo, portanto ao binômio filiação e paternidade/maternidade.

O médico e psicanalista Luiz Carlos Osório traz a seguinte definição do que se

entende por família: “Família é uma unidade grupal onde se desenvolvem três tipos de

relações pessoais – aliança (casal), filiação (pais/filhos) e consangüinidade (irmãos) – e

que a partir dos objetivos genéricos de preservar a espécie, nutrir e proteger a descendência

e fornecer-lhe condições para a aquisição de suas identidades pessoais, desenvolveu

através dos tempos funções diversificadas de transmissão de valores éticos, estéticos,

religiosos e culturais.”

227

Oferece outrossim, segundo sua ótica, a evolução e mutação social da família,

com enfoques em sua estrutura, objetivos, sexualidade, casamento e aumento demográfico,

ao longo das eras, desde a “família aristocrática” até a por ele denominada “família da

aldeia global do limiar do século XXI”. Afirma, por fim, que a família continua firme,

íntegra e mais viva, “(...) do que nunca. Indícios desta sua vitalidade são: a tendência

contemporânea em buscar-se no âmbito da vida familiar as saídas para o mal-estar vigente

na ‘aldeia global’ que habitamos, a retomada do interesse por seu estudo nas ciências

humanas em geral e a inclinação a considerar-se as terapias familiares como abordagem

psicoterápica mais adequada a nossos tempos”.

228

226

Virgílio de Sá Pereira, Direito de família, p. 32. Eduardo de Oliveira Leite também dita que “a palavra

família, como a entendemos hoje, é de origem romana, famulus, que significa escravo. O termo se originou,

provavelmente, da palavra osca famel (servus) que quer dizer escravo” (Direito civil aplicado: direito de

família, v. 5, p. 23).

227

Luiz Carlos Osório, Família hoje, p. 16.

228

Ibidem, p. 11-12.

A também psicanalista, mas psicóloga e mediadora, Giselle Câmara Groeninga

assim define a família: “(...) como um sistema e, como tal, um conjunto de elementos em

interação, que evolui no tempo e se organiza em função de suas finalidades e do ambiente.

Como fato social total, ela é tanto uma relação privada quanto uma instituição em que se

estabelecem ligações particulares, afetivas e econômicas. Há uma divisão de tarefas,

responsabilidades e poderes. Cada família se estrutura de forma original. (...) Ao

definirmos a família como um sistema, estamos trazendo a noção de que um sistema é

maior do que a soma das partes. E mais, são elementos em interação que mantêm uma

relação de interdependência.”

229

A socióloga Maria Benedita Lima Della Torre informa que a família brasileira

está sedimentada nos princípios da monogamia, exogamia e é multilinear, os quais assim

define: “Monogâmica: o casamento permite que cada esposo tenha apenas um cônjuge,

quer seja uma aliança indissolúvel (até a morte), quer se admita o divórcio (nesse caso os

vínculos são rompidos legalmente e outros podem ser estabelecidos). (...) exogamia é o

casamento com elementos de outros grupos. (...) O casamento exogâmico é o tipo

encontrado na maioria das sociedades modernas, e baseia-se no tabu da proibição do

incesto. (...) multilinear (considera parente tantos os de linhagem materna como paterna.

Há, entretanto, certa predominância do sistema patrilinear, uma vez que os filhos recebem

o nome do pai).”

230

Em seara psicanalítica, Jacques Lacan leciona que “a família surge inicialmente

como um grupo natural de indivíduos unidos por uma dupla relação biológica: a geração,

que dá os componentes do grupo; as condições do meio que o desenvolvimento dos jovens

postula e que mantém o grupo na medida em que os adultos geradores asseguram sua

função”.

231

As vetustas, mas ainda presentes narrativas de Virgílio de Sá Pereira são

pertinentes neste momento: “A família é um fato natural. Não a cria o homem, mas a

229

Giselle Câmara Groeninga, Família: um caleidoscópio de relações, p. 136.

230

Maria Benedita Lima Della Torre, O homem e a sociedade: uma introdução à sociologia, p. 192-195.

231

Jacques Lacan, Os complexos familiares na formação do indivíduo: ensaio de análise de uma função em

psicologia, p. 11.

natureza. (...) Mas sempre vos direi que o legislador não cria a família, como o jardineiro

não cria a primavera.”

232

Com efeito, pelo que se depreende, o relacionamento familiar independe de

império legal, porquanto decorre da interação natural entre os seres humanos, o que se

evidenciará, como mais vagar, mais adiante, sobretudo com a fixação da atual condição

básica para a sua constituição, inclusive sob a ótica da proteção legal e estatal.

Um dos escopos deste trabalho é desvendar o conceito jurídico atual da

instituição família, no direito positivo, o que conduz ao discurso, mesmo que em breves

narrativas, sobre sua existência e constituição nos direitos romano e canônico, nos quais a

família brasileira encontrou respaldo para, depois, analisada a evolução legislativa, infra e

constitucional, obter-se elementos seguros e suficientes para respaldar a sua concepção

vigente.

No direito romano, imperava a figura do pater familias, em que o pai – que tinha

esposa e concubinas, tantas quantas quisesse e conseguisse manter – exercia plenos

poderes sobre as pessoas e bens dos membros de sua família, agia como sacerdote, senhor

e magistrado, pois “comandava, oficiava o culto dos deuses domésticos (penates) e

distribuía justiça”

233

. Com isso, exercia o poder sobre as pessoas e bens de seus filhos, de

seus descendentes (netos e bisnetos) e da mulher, tomava todas as decisões, tudo lhe

pertencia, inclusive poderes extremos de puni-los fisicamente, até com a morte, ou com a

venda dessas pessoas a terceiros, como se fossem verdadeiros objetos. Era um poder

aristocrático, com império da vontade, única e exclusiva, do pater familias, a figura do

supremo chefe paternal.

José Carlos Moreira Alves

234

leciona que nesse direito o estudo da família torna-

se complexo, “(...) pois, juridicamente, têm de ser levados em consideração cinco grupos

de pessoas vinculadas pelo parentesco ou pelo casamento”, e os esclarece:

232

Virgílio de Sá Pereira, Direito de família, p. 89.

233

Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil: direito de família, v. 5, p. 26.

234

José Carlos Moreira Alves, Direito romano, v. 2, p. 245-246.

“a) a gens, cujos membros, que se denominavam gentiles, julgavam descender de

um antepassado comum, lendário e imemorável, do qual recebiam o nome gentílico (e era

esse nome, e não, necessariamente, o parentesco consangüíneo, que os unia);

b) a familia comuni iure, conjunto de pessoas que, sendo agnadas (isto é, ligadas

por parentesco agnatício

235

– ‘vide’ n. 85), estariam sujeitas à potestas de um ‘pater

familias comum’, se ele fosse vivo;

c) o ‘conjunto de cognados em sentido estrito’, isto é, aqueles que, não sendo

agnados uns dos outros, estavam ligados apenas pelo parentesco consangüíneo;

d) a familia proprio iure, o complexo de pessoas que se encontravam sob a

potestas de um pater familias; e

e) a ‘família natural’ (denominação devida a romanistas modernos), agrupamento

constituído apenas dos cônjuges e de seus filhos, independentemente de o marido e pai ser,

ou não, pater familias da mulher e dos descendentes imediatos.”

Por fim, menciona que o principal objetivo de estudo da família romana centra-se

na familia proprio iure e na família natural.

Na familia proprio iure, na vigência do direito pré-clássico, o poder do pater

familias era absoluto, como visto, sobre a pessoa e bens de seus subordinados (esposa,

descendentes e inclusive os filhos adotivos). Por isso, imperam duas categorias de pessoas:

o pater familias, que é o chefe, pessoa sui iuris (independente), caracterizado pelo homem

que não tenha ascendente vivo, na linhagem paterna, ao qual esteja subordinado; destarte, a

ele estarão subordinados os filii familias, denominados de alieni iuris, “(...) categoria que

abrange a esposa do pater familias, seus descendentes (inclusive adotivos) e mulheres”.

236

Eduardo de Oliveira Leite complementa esse estudo, ditando que “(...) na noção

romana de família, que serviu de paradigma ao mundo ocidental, a família representava um

conjunto enorme de pessoas que se encontrava subordinada ao pater familias. A noção é

235

Na lição de José Carlos Moreira Alves: “No direito romano havia duas espécies de parentesco: o agnatício

(agnatio = agnação) e o cognatício (cognatio = cognação). O parentesco agnatício é o que se transmite

apenas pelos homens; o cognatício é o que se propaga pelo sangue, e, em conseqüência, tanto por via

masculina, quanto por via feminina.” (Direito romano, v. 1, p. 108).

236

José Carlos Moreira Alves, ob. cit., v. 2, p. 249.

fundamental porque revela que, na origem, a noção de família decorre, de um lado, da

idéia de subordinação (dos escravos e parentes) e de outro, da idéia de poder e mando”.

237

Virgílio de Sá Pereira reprisa e sintetiza que a família romana é eminentemente

patriarcal, sendo o pai o sacerdote e magistrado no interior dessa família, e conclui: “(...)

que a organização da família romana primitiva assentava sob o princípio da autoridade, era

uma instituição por assim dizer política, sob a forma aristocrática e monárquica.”

238

Historia Caio Mário da Silva Pereira, sob o enfoque canônico, que a concepção

cristã da família reinou no direito romano a partir do século IV, sob o império de

Constantino, concepção essa que perdurou mesmo na fase pós-romana, quando a família

foi reduzida ao relacionamento entre pais e filhos, com a descrição primária da família

nuclear, incluindo-se o sacramento desse grupo.

239

Sílvio Marques Júnior, a respeito da família romana, referenda que esse sistema

patriarcal sofreu “(...) influência do cristianismo, que com suas idéias arejadas trouxe à

família grandes benefícios e não pequenas transformações. Com o cristianismo o

casamento passou a ser fundamentado pelo matrimônio religioso. Para os católicos de toda

a terra o matrimônio constitui um sacramento, sendo sagrado e indissolúvel”.

240

Sem adentrar ao mérito da concepção, com intuito meramente esclarecedor,

citadas pelo mesmo professor Sílvio Marques Júnior são as palavras do Papa Pio XII,

proferidas na Encíclica Arcanum Divinae Sapientiae, onde se comprova a rigidez imposta

pela Igreja Católica quanto à direta ligação entre família e casamento, que é vitalício: “A

família é de origem natural e divina: o primeiro casal foi criado por Deus. Eram Adão e

Eva destinados a uma união indissolúvel. O casamento, alicerce da família é contrato livre

e inviolável e perpétuo em sua essência. Unicamente a morte de um dos cônjuges autoriza

o outro a contrair novas núpcias. O matrimônio para as pessoas batizadas é um sacramento.

237

Eduardo de Oliveira Leite, Direito civil aplicado: direito de família, v. 5, p. 23.

238

Virgílio de Sá Pereira, Direito de família, p. 45, 47 e 51.

239

Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil: direito de família, . 5, p. 27.

240

Sílvio Marques Júnior, Introdução à ciência do direito, p. 41.

A poligamia lícita entre os judeus, excepcionalmente, ficou de ora em diante proibida. O

divórcio não pode ser tolerado, em caso algum e em nenhum motivo.”

241

O casamento canônico não se cinge a um acordo de vontades formulado entre os

pretendentes, institui-se em um sacramento

242

eternizado pela oração: quod Deus conjunxit

homo non separet. Para a Igreja, portanto, a família é a matrimonializada, decorrente

exclusivamente do casamento, o qual é um sacramento religioso.

Destarte, no direito romano, genericamente, imperava o pater familias como chefe

supremo e absoluto do grupo familiar, com amplos poderes sobre as pessoas e bens

componentes de sua família, era o império da família patriarcal; no direito canônico, o

casamento é a única fonte da família, cuja dissolubilidade matrimonial era impossível, ante

sua natureza sacramental.

Feitas essas considerações, há que se prosseguir com a busca do conceito do

termo família, e não só isso, mas precipuamente deve-se desvendar quais são os elementos

componentes e essenciais para a constituição de uma família, sobretudo com seu enfoque

no direito positivo brasileiro; para isso, é imprescindível a passagem pelas principais

normas infra e constitucionais que retratam o assunto família, até mesmo naquelas

eventualmente ab-rogadas, para, ao final, ter-se suporte necessário para decifrar a definição

e composição atuais da família brasileira.

241

Sílvio Marques Júnior, Introdução à ciência do direito, p. 41. Merece lembrança a narrativa de Sérgio

Resende de Barros, ao descrever a Sagrada Família como consagração da família nuclear modelo,

constituída que era pelo Pai (José), a Mãe (Maria) e pelo Filho (Jesus Cristo). (Ideologia da família e

vacatio legis, p. 8).

242

Segundo Edson Luiz Sampel: “Sacramento, do ponto de vista teológico, é uma legítima manifestação do

poder e da graça de Deus. (...) Os sacramentos estão presentes nos momentos mais prementes da vida:

nascimento, casamento, morte etc. Sua função é coadjuvar o ser humano na caminhada rumo à plena

realização, no céu. Eis os sacramentos: batismo, eucaristia, crisma, penitência, unção dos enfermos,

matrimônio e ordem.” (Introdução ao direito canônico, p. 25 e 33). Explicita José Luiz Vicente de

Azevedo Franceschini: “Na Encíclica Casti Connubii, de 31 de dezembro de 1930, do Papa Pio XI (...)

onde vem explicado o que se deva entender por sacramento: sinal e fonte de uma especial graça interior,

elevando o amor natural à maior perfeição, ratificando sua indissolubilidade e santificando o casal.” (Do

vínculo conjugal, p. 92).

3.2 Código Civil de 1916

A Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916, trouxe ao mundo jurídico o Código Civil

brasileiro, que vigeu de 1º de janeiro de 1917 a 10 de janeiro de 2003, portanto por exatos

oitenta e seis anos e dez dias.

Em nenhum de seus artigos essa legislação define o que seja ou o que se deva

considerar como família. Cediço é que essa não é a função do legislador, mas sim dos

estudiosos do direito. Conquanto assim seja, ao compulsá-lo, percorrendo os seus variados

campos institucionais, infere-se que variadas composições são apresentadas para a

comunidade familiar, sempre ligada ao tipo de direito enfocado.

Na seara do direito de família, por exemplo, denota-se que a família seria

composta pelo pai, mãe e seus filhos comunitários, ante o que disciplinavam os artigos 229

e 233 do sobredito diploma legal, sendo esses pais legalmente casados entre si.

O direito das coisas compõe-na dos cônjuges, filhos solteiros e servidores

domésticos (art. 744 do CC).

Enquanto isso, no direito das sucessões, abrange-se todos os descendentes e

ascendentes, o cônjuge e os colaterais; estes, no entanto, somente até o quarto grau, como

se depreende da análise dos artigos 1.603 e 1.612 do mesmo Códex.

Com efeito, em cada ramo do próprio direito civil, o Código oferece composições

diversas para a comunidade familiar, ora a restringindo, como o faz no direito de família,

ora a alargando, com a inclusão de pessoas estranhas aos próprios laços sangüíneos e

fraternos, como se vê no direito das coisas – com resquícios da antiga família romana, na

qual os escravos compunham esse vínculo familiar, consoante anotado em tópico

apropriado.

Eduardo Espínola leciona: “Em acepção ampla, a palavra família compreende as

pessoas unidas pelo casamento, as provenientes dessa união, as que descendem de um

tronco ancestral comum e as vinculadas por adoção. Em sentido restrito, correspondendo

ao que os romanos denominavam domus, a família compreende apenas os cônjuges e os

filhos.”

243

Elaborado o seu anteprojeto no final do século XIX e vigendo a lei no início do

século XX, o Código Civil de 1916 apresentava como família o convívio entre pessoas

com constituição matrimonial, ou seja, família era a formada em decorrência do casamento

válido entre marido e esposa. Família era, portanto, a matrimonializada, cujo matrimônio

era indissolúvel pela vontade dos seus integrantes, com explícita vinculação aos

mandamentos cristãos, pelos quais família é exclusivamente a constituída pelo casamento.

Conquanto hoje retrate questão meramente doutrinária e para efeitos didáticos,

lembra-se que, na linha de parentesco – o vínculo de parentesco nasce em uma relação

familiar, seja qual for a sua forma de constituição, como se analisará – no que tange à sua

natureza, será ele legítimo quando procedente de justas núpcias; se os filhos nascem de

pais que não são legalmente casados entre si, o parentesco será ilegítimo; neste, se não

existe impedimento legal para o matrimônio dos pais, será um parentesco natural, mas, se

impedimento existe, o parentesco será espúrio ou bastardo; se, entretanto, o impedimento

decorre de anterior parentesco entre os pais da criança (ou adolescente), então será

incestuoso; todavia, se o impedimento resulta do fato de ser pelo menos um dos pais

legalmente casado com terceira pessoa, o parentesco será adulterino.

Inolvidável é o parentesco civil, resultante da adoção, “(...) liame que une pessoas

estranhas pelos laços do parentesco civil”.

244

Essas distinções entre filiação legítima, ilegítima (natural, espúria, incestuosa ou

adulterina) e adotiva, que imperava nas disposições do Código Civil brasileiro (art. 337 e

ss.), não foi recepcionada pela nova ordem constitucional, como se verá com detalhes mais

adiante, porquanto, em seu artigo 227, parágrafo 6º, a Carta da República de 1988

estabelece que: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão

os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias

relativas à filiação.”

243

Eduardo Espínola, A família no direito civil brasileiro, p. 7-8.

244

Carlos Alberto Bittar, Direito de família, p. 235.

As expressões “filho legítimo”, “filho ilegítimo” ou “filho adotivo” estão banidas,

por ordem constitucional, da legislação brasileira, empregadas agora unicamente em

situações históricas, doutrinárias ou didáticas, vedado o uso pragmático.

Essa família legítima ou matrimonializada – cujo casamento era indissolúvel –,

imperou durante quase todo o século passado, a qual se centralizava na pessoa do marido,

que era o chefe da sociedade conjugal (art. 233, caput do CC/1916), enquanto a esposa era

um ser humano de segunda classe, pois até mesmo sua capacidade civil era limitada ou

relativa, após convolar suas núpcias, consoante originária redação do artigo 6º, inciso II do

Código Civil de 1916.

Os filhos também eram atingidos pela legitimidade da família, uma vez que,

nascidos na vigência do matrimônio, seriam legítimos, portanto filhos de primeira

categoria; nascidos em relacionamentos extraconjugais, eram filhos de outra classe,

ilegítimos; os filhos adotivos pertenciam a essa classe inferior. Essas rotulações não eram

meramente tipificadoras, ao contrário, dela decorriam diversos efeitos jurídicos, diferentes

direitos e garantias a cada classe de filiação.

O pai era o detentor do pátrio poder

245

, hoje poder familiar, sobre seus filhos,

função que exercia em colaboração com a mãe (art. 380, caput do CC/1916); a esposa, mãe

dos filhos legítimos, possuía vontade secundária, com manifestação apenas supletiva, tanto

que, em caso de divergências, prevaleceria a intenção expressada pelo genitor, conforme

determinação contida no artigo 380, parágrafo único do Código Civil de 1916. Verdadeira

família patriarcal.

246

245

Esclarece Rubens Limongi França que, até a edição do Estatuto da Mulher Casada, rezava o artigo 380 do

Código Civil de 1916 “que exerce o pátrio poder o marido, como chefe da família (art. 233), e, na falta ou

impedimento seu, a mulher” (Instituições de direito civil, p. 365). Roberto João Elias define esse instituto

“como um conjunto de direitos e deveres, em relação à pessoa e aos bens dos filhos menores e não

emancipados, com a finalidade de propiciar o desenvolvimento integral de sua personalidade” (Pátrio

poder: guarda dos filhos e direitos de visita, p. 6). Destarte, é um poder-dever.

246

Para Maria Benedita Lima Della Torre: “Quanto à ‘autoridade’, a família pode ser: ‘patriarcal’, quando a

figura central é o pai, que possui grande autoridade sobre a mulher e os filhos.” (O homem e a sociedade:

uma introdução à sociologia, p. 195). Carlos Alberto Bittar Filho historia que “a mulher ocupava um papel

secundário dentro da instituição familiar; era o homem que possuía a primazia; a organização da família era

definitivamente patriarcal. Os casamentos consistiam em arranjos de conveniência” (Direito de família e

sucessões, p. 17).

No transcurso do tempo, várias normas legais esparsas foram editadas, inclusive

em âmbito constitucional, as quais, direta ou indiretamente, modificaram e alteraram essas

concepções ortodoxas do relacionamento familiar e, com isso, igualaram os direitos do

marido e da esposa, como também os decorrentes da filiação, qualquer que seja a sua

origem.

Essa família exclusivamente legítima, isto é, constituída pelos vínculos do

matrimônio – que se manteve indissolúvel por muitos anos –, do início do século XX, foi

amoldando-se ao novo contexto social, cujos textos legislativos seqüenciais deram-lhe

outra roupagem e, com isso, como se verificará, a família deixou de ter formação

matrimonial única.

Faz-se mister, mesmo que em breves pinceladas, uma divagação sobre os

diplomas infraconstitucionais e, em seguida, nos constitucionais, que, direta ou

indiretamente, repercutiram na concepção formado da família brasileira, com o fito de

aferir-se a transformação do direito de família.

3.3 Legislação especial

Neste tópico, discorrer-se-á sobre as normas legais ordinárias que, no transcurso

da vigência do Código Civil de 1916, empreenderam-lhe modificações, ainda que por

exegeses doutrinárias e jurisprudenciais, as quais repercutiram na definição da família e na

sua forma de constituição e composição, ainda que por mera descrição do próprio texto

legal.

O escopo primordial é demonstrar como estava, em seu nascedouro, redigida a Lei

Civil revogada e quais os regramentos legais que lhe impuseram transformações, mesmo

que hermenêuticas, durante sua vida jurídica, sem a intenção de interpretar esses textos, até

porque alguns se encontram revogados, tácita ou expressamente.

Anota Águida Arruda Barbosa que “a codificação civil nascida no século XX

sofreu várias alterações ao longo de sua vigência, para se adaptar às mudanças de

referências ocorridas durante o século passado, principalmente na segunda metade,

representando a evolução da humanidade, em saltos quânticos, registre-se, a exemplo, o

declínio do patriarcalismo, a evolução dos direitos da mulher, a exacerbação de uma

sociedade de consumo, pelos avanços dos meios de comunicação, enfim, a globalização,

exercendo profundas influências sobre o comportamento humano”.

247

No curso do século passado, muitas normas legais, infra e constitucionais, foram

editadas com repercussão no sistema familiar, amparando as transformações reinantes na

sociedade civil, inclusive no próprio relacionamento familiar. Merecem descrição,

contudo, aquelas que incidiram de modo intrínseco na família brasileira, seja em sua

formação, nas garantias dos seus relacionamentos, com efetiva repercussão nos direitos e

deveres pessoais e patrimoniais dos seus integrantes.

Elucida Clóvis do Couto e Silva que, “no Direito de Família as modificações

foram profundas. Ao tempo do Código Civil [de 1916] a família era extremamente

patriarcal e os problemas da emancipação feminina e da igualdade dos cônjuges no

casamento se foram propondo progressivamente em nosso meio”.

248

O Decreto-Lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941, foi editado com o fim de

organizar e proteger a família, sendo certo que sua maior repercussão refere-se ao

casamento de parentes colaterais de terceiro grau, dês que realizado o exame pré-nupcial,

para se constatar a inexistência de inconvenientes para a saúde dos pretendentes e da

eventual prole, nos ditames de seu artigo 2º e seus parágrafos.

Por exemplo, tio e sobrinha estavam impedidos de casarem-se, contudo, com a

vigência dessa norma legal, comprovado, por perícia médico-legal, não haver

inconveniente nenhum para a saúde deles ou de seus descendentes biológicos a união de

seus materiais genéticos, o casamento poderia ser realizado, não imperando o impedimento

matrimonial.

247

Águida Arruda Barbosa, O conceito de família no novo Código Civil brasileiro e o princípio da dignidade

da pessoa humana, p. 2.

248

Clóvis do Couto e Silva, O direito civil brasileiro em perspectiva histórica e visão de futuro, p. 14.

O denominado Estatuto da Mulher Casada, que ditou novas regras jurídicas à

varoa na sociedade conjugal, editado pela Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962

249

originou profundas alterações interpretativas no Código Civil de 1916. Dentre outros

pontos, extirpou do mundo jurídico a mencionada relativa incapacidade da mulher casada,

ao aplicar nova redação ao artigo 6º da Lei Civil, excluindo-a do rol das pessoas com

capacidade limitada; e, outrossim, procurou igualar os direitos e obrigações resultantes do

matrimônio entre o marido e a esposa, em seu aspecto pessoal, como na redação que

empreendeu ao artigo 233 do Código, ao apor a esposa como colaboradora do esposo no

exercício da chefia da sociedade conjugal –antes dessa lei especial, a chefia da sociedade e

seu respectivo exercício eram plenos e exclusivos do marido, sem participação nenhuma da

mulher – e no patrimonial, “instituindo os bens reservados à mulher casada, como

mecanismo de ajuste no tratamento da desigualdade entre homem e mulher”.

250

A Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, rotulada de Lei do Divórcio, foi

editada para regulamentar a instituição do divórcio no sistema jurídico brasileiro, uma vez

que, pela Emenda Constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977, houve a constituição de

marco epistemológico no casamento, com a possibilidade de sua dissolução; com efeito, o

vínculo matrimonial conheceu a inédita forma de rompimento pelo divórcio. Em linhas

gerais, neste momento, relaciona-se algumas de suas alterações relacionadas à concepção

familiar, ainda que indiretamente: afora a instituição do divórcio, houve a abolição do

termo “desquite”, que foi substituído pela expressão “separação judicial”; o regime legal

de bens passou a ser a comunhão parcial, enquanto, até então, era o da comunhão

universal.

251

Após a promulgação da Constituição republicana de 1988, várias regras

legislativas foram editadas, com o fito de regulamentar ou complementar as diretrizes

constitucionais estabelecidas

252

, dentre as quais merecem descrição expressa as seguintes.

249

Como anotado, o Projeto de Lei n. 6.960 de 2002 pretende expressamente revogar esse Estatuto, nos

termos de seu artigo 2.045.

250

Águida Arruda Barbosa, O conceito de família no novo Código Civil brasileiro e o princípio da dignidade

da pessoa humana, p. 7.

251

Arnoldo Wald, O novo direito de família, p. 23.

252

Essas novas diretrizes constitucionais serão estudadas em tópico próprio, neste trabalho.

Norma de proteção à família é a Lei n. 8.009, de 29 de março de 1990, que cuida

da indisponibilidade do bem de família, lembrada por Arnoldo Wald como a legislação que

o protege não só quanto ao imóvel, mas também “equipamentos e bens móveis que

guarnecem a casa, e passando a proteger tanto a família legítima quanto a entidade familiar

decorrente da união estável”.

253

O Estatuto da Criança e do Adolescente

254

veio ao mundo do direito pela Lei n.

8.069, de 13 de julho de 1990, com repercussões pessoais e patrimoniais no direito de

família, sobretudo no que tange à filiação, seu reconhecimento, direito alimentar e

exercício do pátrio poder (arts. 19 a 27), hoje poder familiar.

Constituiu em seu artigo 28

255

a família substituta – a ser, mais adiante, analisada

e decifrada –, que se diferencia da família natural ou biológica, cuja configuração dá-se

pela guarda, tutela ou adoção. A família substituta ou, por alguns doutrinadores

denominada substitutiva, alusiva à sua atuação em substituição à família biológica, nada

mais é que a família não-original, mas que assume e cumpre o mesmo papel que haveria de

ser desempenhado pela família natural, como descreve Tânia da Silva Pereira: “A

substituição familiar se prende à idéia de sua colocação no lugar ou na posição da família

natural, desempenhando as mesmas funções.”

256

Em 1992, foi editada a Lei n. 8.560, de 29 de dezembro

257

, que facilitou

sobremaneira a investigação de paternidade, com a realização de procedimento

administrativo para a solução amistosa da eventual recusa paterna no reconhecimento do

vínculo familiar. Como relatado en passant, a equiparação dos direitos e garantias aos

filhos, independentemente da origem desse liame paternal, é um dos princípios vetores da

novel ordem constitucional.

253

Arnoldo Wald, O novo direito de família, p. 25.

254

“Artigo 2º - Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até 12 (doze) anos de idade

incompletos, e adolescente aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade.”

255

“Artigo 28 - A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção,

independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.”

256

Tânia da Silva Pereira, Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar, p. 227.

257

Se aprovado, o Projeto de Lei n. 6.960/2002 revogará esse texto legal, em face da nova redação do artigo

2.045 do Código Civil atual.

Neste instante, faz-se necessária uma breve descrição sobre o reconhecimento de

paternidade, porquanto, por ele, como se verificará depois, constitui-se uma nova família,

um vínculo familiar nasce desse ato jurídico, o que resulta em análise com mais vagar dos

textos legislativos que lhe trouxeram novas roupagens.

Caio Mário da Silva Pereira ressalta que “a curva evolutiva de proteção aos filhos

adulterinos caracteriza-se por constante ascensão. Quase todos os sistemas legislativos se

encaminham no sentido de lhes conceder direitos cada vez mais amplos. No nosso e em

alheio direito. (...) Entre nós, a grande reforma legislativa, ao propósito, foi o Decreto-Lei

n. 4.737, de 24 de setembro de 1942, derrogando os artigos 350 e 363 do Código Civil [de

1916], para permitir o reconhecimento de paternidade dos filhos havidos fora do

matrimônio, após o desquite”.

258

Nessa onda evolutiva, nasceu a Lei n. 883, em 21 de outubro de 1949, que, afora o

reconhecimento após a dissolução da sociedade conjugal, e ainda o direito alimentar ao

filho ilegítimo (art. 4º), o possibilitava “ainda na vigência do casamento, qualquer dos

cônjuges poderá em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho,

e, nessa parte, irrevogável” (art. 1º, § 1º, acrescentado pela Lei do Divórcio).

A evolução legislativa brasileira, após a Carta Federal de 1988, consolidou-se

com a sobredita Lei n. 8.560/92, cujo artigo 1º possibilita o reconhecimento de filhos

extraconjugais, que é irrevogável, por uma das seguintes maneiras: no próprio assento de

nascimento, por escrito público ou particular, testamento e “por manifestação expressa e

direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal

do ato que o contém”, como encerra o inciso IV do mencionado dispositivo legal.

Há que se enaltecer o estatuído no artigo 26, parágrafo único do Estatuto da

Criança e do Adolescente, pelo qual o reconhecimento espontâneo de filho havido fora do

casamento poderá ocorrer antes do seu nascimento ou até mesmo após o falecimento dele,

ressalvado, no último caso, se o filho deixar descendentes. Como esclarece Washington de

Barros Monteiro, “ao estabelecer essa condição, quis o legislador, certamente, coibir

258

Caio Mário da Silva Pereira, Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, p. 80-81.

propósitos mercenários, evitando problemas inspirados pelo interesse ou cupidez”

259

, uma

vez que, do contrário, poderiam surgir reconhecimentos de filiações com o fito único do

reconhecedor, após, apresentar-se como sucessor do filho reconhecido e pré-morto, visto

que descendentes ele não os teria.

O reconhecimento judicial decorre de sentença proferida em pedido de

investigação de paternidade, que será proposta pelo filho – pessoalmente, se capaz, ou por

intermédio de seu representante legal, se relativa ou absolutamente incapaz – contra o

pretenso genitor, se vivo, ou seus herdeiros, se estiver morto. O representante do

Ministério Público, na qualidade de substituto processual, também ostenta legitimidade

ativa para esse pleito judicial, nos ditames do artigo 2º, parágrafo 4º da Lei n. 8.560/92.

Seja qual for a origem da filiação, mesmo que havida fora do matrimônio, é

possível o seu reconhecimento voluntário e, assim não sendo realizado, mediante

determinação judicial em ação investigatória, o dito reconhecimento forçado.

260

Feitos esses relatos legislativos acerca do reconhecimento de paternidade, há

que se prosseguir com a descrição de outras normas legais ordinárias que repercutiram

na constituição da família brasileira, inclusive na descrição dos indivíduos que a

compõem.

A união estável obteve suas garantias legais em âmbito infraconstitucional com a

promulgação das Leis ns. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, e 9.278, de 10 de maio de

259

Washington de Barros Monteiro, Estatuto da Criança e do Adolescente comentado: comentários jurídicos

e sociais (art. 25-27), p. 103.

260

J. Franklin Alves Felipe confirma que “se não há o reconhecimento voluntário, abre-se ao filho a

possibilidade de obtê-lo coercitivamente do pai, através da ação de investigação de paternidade” e, mais

adiante esclarece, outrossim: “Com a vigência da Lei n. 8.560/92, contudo, entendemos que as restrições

que pudessem ser impostas ao reconhecimento de filho adulterino a matre deixam de existir.” (Adoção,

guarda, investigação de paternidade e concubinato, p. 50 e 55). Personalíssimo, indisponível e

imprescritível é o reconhecimento do estado de filiação, uma vez que é inerente ao estado de filho, não se

transmitindo o direito de ser filho a quem quer que seja. Não pode ser objeto de transação ou qualquer

negociação e, enquanto vivo, a qualquer momento, o filho poderá postular esse estado, tanto que o Supremo

Tribunal Federal sumulou: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade ou maternidade, mas

não o é a de petição de herança.” (Súmula n. 149).

100

1996. A primeira delas reconheceu direito alimentar

261

e sucessório

262

aos companheiros,

desde que satisfeitos o requisito temporal de no mínimo cinco anos de convivência ou

prole comum.

Editada para regulamentar o artigo 226, parágrafo 3º da Constituição Federal, a

Lei n. 9.278/96 extirpou os sobreditos requisitos temporal e prole para configuração da

entidade familiar entre conviventes – terminologia também por ela introduzida em

substituição a companheiros –, criou direitos e deveres pessoais, como respeito,

consideração e assistência recíprocos, e patrimoniais, fulcrados no partilhamento do

patrimônio adquirido durante a convivência, de modo oneroso, pelo esforço comum.

263

No interregno das duas normas acima referidas, foi sancionada, em 12 de janeiro

de 1996, a Lei n. 9.263, para regular o artigo 226, parágrafo 7º da Constituição Federal,

relacionado ao planejamento familiar, o qual está legalmente definido no seu artigo 2º,

caput: “Entende-se por planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da

fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela

mulher, pelo homem ou pelo casal”; o seu parágrafo único complementa: “É proibida a

utilização das ações a que se refere o caput para qualquer tipo de controle demográfico.”

261

Francisco José Cahali assegura que para se falar em direito e obrigação alimentícia entre companheiros, há

que se ater na análise da culpa pelo rompimento do vínculo até então estabilizado, advertindo o seguinte:

“Admitindo-se a obrigação alimentar desvinculada da responsabilidade pela separação, ao lado do amparo

ou até do estímulo à ociosidade, estar-se-á incentivando a busca por uniões exclusivamente baseadas em

interesses econômicos, de pessoas que objetivam uma acomodação social futura, tolerando o parceiro

abastado por poucos anos para, ao abandoná-lo, ou, o que é pior, assumir uma traição, desfrutar de

expressiva vantagem econômica mensal. Em nosso sentir, aí sim estaria a falência dos institutos.” (União

estável e alimentos entre companheiros, p. 106-107).

262

No que tange à sucessão, predominou, à época, como alerta Ana Luiza Maia Nevares, o entendimento

acerca da alteração da “ordem de vocação hereditária do artigo 1.603 do Código Civil de 1916. Em seu

inciso III, leia-se, a partir da Lei n. 8.971/94, o cônjuge ‘ou o companheiro’.” (A tutela sucessória do

cônjuge e do companheiro na legalidade constitucional, p. 140).

263

Em pontual comentário sobre essa norma especial, Rodrigo da Cunha Pereira afirma: “Apesar das

imprecisões técnicas e até mesmo da confusão em razão de uma possível desconexão com a Lei n.

8.971/96, ela é bem intencionada. Traz avanço quando, no artigo 9º, transfere de vez a matéria do campo do

Direito das Obrigações para o de Família. Mas, para além do reconhecimento do Estado a tais uniões, está

sua regulamentação. Na verdade, é aí que está o excesso e a contradição. Qualquer tentativa de

regulamentação que se fizer nesse campo esbarrará em seu paradoxo, mas que parece ser mesmo de sua

essência: busca a proteção do Estado, mas não comporta regulamentação; não sendo regulamentável, pode

ocasionar injustiças.” (Concubinato e união estável, p. 118).

101

Há pouco mais de dois anos, foi editada a Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003,

denominada Estatuto do Idoso

264

que, em referendo à norma estatutária menorista,

explicitou o relacionamento familiar substituto ao idoso, consoante expressa o seu artigo

37, caput: “O idoso tem direito a moradia digna, no seio da família natural ou substituta,

ou desacompanhado de seus familiares, quando assim o desejar, ou, ainda, em instituição

pública ou privada.”

Esse diploma, no entanto, diferentemente do Estatuto da Criança e do

Adolescente, não descreve quais as formas pelas quais se coloca o idoso em família

substituta; por dedução, anota-se que o instituto da guarda encontra semelhança no

acolhimento

265

do Estatuto do Idoso, assim como a tutela, que tem como sujeitos passivos

pessoas incapazes em decorrência da idade, assemelha-se à curatela, em cuja proteção pode

sujeitar-se uma pessoa idosa, não pela idade somente, mas sim, e principalmente, por

problemas físicos, clínicos e psicológicos que resultem em sua interdição e conseqüente

nomeação de curador para cuidar e gerir sua pessoa e patrimônio. A adoção, ainda que

indiretamente, é modo de acolhida do idoso em família substituta, mormente quando ele

figurar na posição de pai adotivo – expressão aqui utilizada como tipificação da relação

paterno-filial, não como discriminatória.

264

“Artigo 1º - É instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com

idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos”. Pietro Perlingieri comenta: “Hoje, todavia, uma pessoa torna-

se idoso não com base em subjetivas características psicofísicas, mas por efeito de objetivas determinações

sócio-produtivas. O idoso acaba por ser uma categoria, um produto do sistema econômico, o qual decide

quando se é idoso.” (Perfis do direito civil, p. 168).

265

“Artigo 36 - O acolhimento de idosos em situação de risco social, por adulto ou núcleo familiar,

caracteriza a dependência econômica, para os efeitos legais”. Não obstante essa proteção à pessoa idosa,

apenas com intuito elucidativo, menciona-se a constatação ressaltada por Pérola Melissa Vianna Braga:

“Um dos principais fenômenos registrados pelo Censo 2000 é o crescimento do número de netos e bisnetos

que vivem com os avós e, em geral, são sustentados por eles. Em 1991, eram 2,5 milhões de netos e

bisnetos, que passaram para 4,2 milhões em 2000. Do total de pessoas que vivem com o responsável no

país, 8,8% são netos ou bisnetos. No início da década, eram 6,8%.” (Direitos do idoso, p. 80). Sobre o

temário, interessantes notas conclusivas oferece Pedro Lino de Carvalho Júnior: “O direito de família

necessita voltar os olhos para os idosos, não para mirá-los com piedade, mas objetivando assegurar-lhes

direitos e faculdades condizentes com a fase existencial em que se encontram. (...) Neste sentido, a

concreção de um estatuto do idoso no campo do direito de família seria um passo importante: se as normas

por si só não alteram a realidade, ao menos a sua existência facilita as transformações. Segundo pesquisas e

dados recentes do IBGE, em 2050 a população brasileira de idosos será superior à dos jovens e

adolescentes, e não estamos nos preparando para enfrentar este desafio.” (O idoso e o direito de família, p.

9-10).

102

Dessume-se portanto que, no Estatuto do Idoso, a colocação em família substituta

far-se-á pelo acolhimento, pela curatela e até mesmo pela adoção – essa normalmente de

modo indireto – de institutos de proteção à pessoa idosa.

3.4 Código Civil de 2002

Em 10 de janeiro de 2002, foi editada a Lei n. 10.471, que instituiu o Código Civil

brasileiro, conhecido como o Novo Código Civil ou o Código Civil de 2002.

O projeto desse Código, redigido na década de 1970, referia-se originariamente ao

termo família legítima, reprisando a comunidade que se originava do e pelo casamento,

consoante os artigos 1.509 (“O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base

na igualdade dos cônjuges, e institui a família legítima”) e 1.567 (“Criando a família

legítima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos”).

Como a Constituição da República acolhe, em seu artigo 227, parágrafo 6º, a

plena isonomia de direitos e deveres entre os filhos, qualquer que seja a origem da filiação,

o então projeto de lei fatalmente sofreu emendas para sua adequação ao ordenamento

constitucional vigente

266

, não só quanto às ditas designações, mas no que tange à origem da

comunidade familiar, como mais adiante se analisará, em vista dos novos conceitos e

diretrizes decorrentes do artigo 226 e seus parágrafos, da mesma Carta Federal.

O artigo 1.510 do Projeto de Lei da Câmara n. 118, de 1984 – após a redação final

no Senado Federal apresentada pelo Senador Josaphat Marinho, relator-geral –, que

inaugura o Livro de Direito de Família, estatuía que “o casamento estabelece a comunhão

plena de vida, com base na igualdade dos cônjuges, e institui a família”; e o artigo 1.568,

no capítulo relacionado à eficácia do matrimônio, que este redundava no “(...)

266

Esclarece Ricardo Fiuza, ao comentar os princípios constitucionais que repercutiram diretamente no

projeto de Código Civil: “Evidentemente, essas alterações essenciais vieram de exigir o acatamento da

reforma civilista, em fase legislativa, a tanto que expressivo número de emendas oferecidas pelo Senado

Federal cuidaram, com necessidade, de contextualizar a dicção constitucional a esse novo sistema jurídico-

familiar. Assim, das 332 emendas aprovadas, 138 dizem respeito a dispositivos que tratam de direito de

família, representando, portanto, 42% (quarenta e dois por cento) das emendas.” (Novo Código Civil:

estrutura do projeto e etapas de elaboração, p. 3).

103

reconhecimento dos filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos”, expurgado o termo

legítima de seus textos como adjetivos da família.

267

Após a tramitação no Senado Federal, esse último dispositivo foi retirado do

projeto de lei, enquanto o Livro da Família é inaugurado pelo artigo 1.511 – cuja redação

fora proposta, na Câmara dos Deputados, pelo relator-geral Deputado Ricardo Fiúza – com

o seguinte teor: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade

de direitos e deveres dos cônjuges”, donde se exclui a instituição da família pelo

matrimônio. Essa é a redação do atual artigo 1.511 do Código Civil de 2002.

O casamento permanece íntegro no direito brasileiro, todavia ele não é mais o

único modo de constituição de uma família. A família pode ser formada pelo esposo,

esposa e seus filhos, entre outros modos de sua instituição.

Enfatiza Antônio Chaves o que merece especial atenção: “Respeita-se o instituto

do casamento, que, uma vez preservado o vínculo do amor entre os cônjuges, por certo se

configura como a união ideal, tanto mais próxima da perfeição quanto unidos os seus

componentes – pais e filhos – numa família estável, à luz da moralidade e do direito. Mas

não se pode olvidar a realidade social, dos que vivem sob estado de casados, igualando-se

à família regularmente constituída, em seus múltiplos direitos e deveres.”

268

A família, no direito familiar vigente, portanto, nasce do relacionamento entre

homem, mulher e os respectivos filhos, existindo ou não casamento válido entre aqueles,

como também família há entre qualquer um deles (pai ou mãe) e seus descendentes,

questão a ser analisada detidamente em capítulo específico.

267

Em seu pronunciamento, quando da apresentação do relatório final ao plenário do Senado Federal, relatou

Josaphat Marinho o seguinte: “A grande modificação no projeto decorreu da Constituição Federal quanto

ao Direito de Família. A Constituição Federal proclamou a igualdade de direitos entre o homem e a mulher

na sociedade conjugal, criou a figura da união estável como entidade familiar, proclamou o direito de

igualdade entre os filhos, inclusive os adotivos. Tornava-se, assim, necessário modificar o projeto e, aí,

substancialmente. (...) Eliminaram-se do projeto, em todos os seus artigos, as expressões legítimo, ilegítimo

e natural. Não há por que falar mais no Código em filho legítimo, ilegítimo, natural ou de qualquer

natureza, porque a Constituição Federal os igualou e proibiu, expressamente, a consignação de quaisquer

designações ou diferenças. Portanto, com as modificações introduzidas, o Código só se refere agora a filho.

Por outro lado, já não é possível proclamar-se no Código que a família resulta apenas do casamento. Assim

ocorria na situação anterior, mas a Constituição Federal criou como entidade familiar a união estável. E

estabeleceu que o legislador deve facilitar sua conversão em casamento.” (CÓDIGO Civil: Projeto de Lei

da Câmara n. 118, de 1984 – Redação Final, p. 28-29 – destacou-se).

268

Antônio Chaves, Tratado de direito civil: direito de família v. 5, t. 1, p. 32.

104

Euclides Benedito de Oliveira ensina que “o novo ordenamento abandona a visão

patriarcalista que inspirou a elaboração do Código revogado, quando o casamento era a

única forma de constituição da família e nesta imperava a figura do marido, ficando a

mulher em situação submissa e inferiorizada”.

269

Depreende-se, pois, que o casamento já não é o exclusivo modo de constituição de

uma família brasileira, que poderá originar-se de outros relacionamentos.

3.5 Constituições do Brasil

A reforma constitucional do conceito de família no direito brasileiro teve como

ponto original a própria mudança de comportamento da sociedade civil, donde se pode

dizer que houve sim uma enorme revolução nas composições familiares. O que é certo, no

entanto, é que famílias de fato sempre existiram em grande número e estavam ao

desamparo legal, escamoteadas da concepção familiar, como se esses relacionamentos,

para o direito, nada representassem.

Das uniões fáticas entre um homem e uma mulher, como corolário biológico

natural, filhos vinham à luz e, ante o falado desamparo, eram justamente esses filhos – que

em nada contribuíram para a união de seus pais e que influência alguma tiveram para que a

relação, inclusive sexual, fosse concretizada; cujas manifestações de vontades não foram

externadas – que ficavam à margem da lei, como se fossem seres humanos de segunda

categoria, filhos de escalão inferior aos nascidos de relação conjugal (casamento válido)

entre os genitores.

As Constituições brasileiras, desde a Imperial, de 1824, até a republicana vigente

(1988), apresentaram variadas composições e alternâncias na comunidade familiar.

269

Euclides Benedito de Oliveira, Direito de família no novo Código Civil, p. 6.

105

Na Constituição Política do Império do Brasil, outorgada por D. Pedro I, em 25 de

março de 1824, não havia qualquer referência à família, salvo no que tange à família

imperial, em seu Título 5º, Capítulo III.

José Sebastião de Oliveira esclarece que essa descrição familiar referia-se à

sucessão hereditária do poder imperial, pois “fixava as regras de sucessão do poder que era

feita através de dinastia; tutelava a família imperial enquanto dinastia: poder hereditário e

vitalício”. E complementa: “por seu caráter não-intervencionista, não destinou normas

específicas sobre a família brasileira, sua forma de constituição ou mesmo sua

proteção.”

270

Com o início da República, foi editada a segunda Carta Federal, a primeira dessa

fase republicana, a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, promulgada

em 24 de fevereiro de 1891

271

, sem qualquer referência à composição, ou mesmo à própria

família brasileira, reconhecia somente o casamento civil, com gratuita celebração (art. 72,

§ 4º), com o fito de marcar a separação dos poderes da Igreja e do Estado, com a retirada

do controle católico sobre o casamento.

272

A Constituição Republicana de 1934, “a terceira Constituição do Brasil, segunda

Constituição da República, foi promulgada aos 16.7.1934, contendo um total de 187

artigos, ou seja, mais do dobro do que os da Constituição de 1891, que contava nove

270

José Sebastião de Oliveira, Fundamentos constitucionais do direito de família, p. 32. Em estudo histórico

sobre as Constituições brasileiras, a Price Waterhouse narra: “Dentre seus 179 artigos, a Carta de 1824 tem

de mais significativo a instituição do Poder Moderador, a adoção do catolicismo como religião oficial e a

consagração da Monarquia. O Poder Moderador, considerado como a chave de toda a organização política,

é privativo do Imperador, através do qual velar-se-á pela manutenção da independência, equilíbrio e

harmonia dos poderes políticos.” (A Constituição do Brasil 1988 comparada com a Constituição de 1967 e

comentada, p. 31).

271

Nessa Constituição, é extinto o Poder Moderador, rompendo-se “com a divisão quadripartita vigente no

Império de inspiração de Benjamin Constant, para agasalhar a doutrina tripartita de Montesquieu”,

consoante leciona José Afonso da Silva (Curso de direito constitucional positivo, p. 78). Complementa José

Cretella Júnior que, “por orientação de Rui Barbosa, nossa Primeira Constituição Republicana tomou por

modelo a Constituição norte-americana, cujos princípios fundamentais foram adotados pelos constituintes

pátrios” (Elementos de direito constitucional, p. 30), disso decerto o rótulo Constituição da República dos

Estados Unidos do Brasil.

272

Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior comentam que “o Estado abandonou a religião

oficial. Como conseqüência, retirou o controle dos cemitérios da Igreja, passando-o aos Municípios. Houve

certo exagero no repúdio aos valores religiosos, proibindo-se o ensino religioso em escolas públicas e

retirando-se os efeitos civis do casamento religioso” (Curso de direito constitucional, p. 74). Acrescenta

Antônio Chaves, ao comentar a Carta de 1934, “(...) reconhecidamente de cunho social, estabeleceu como

dever do Estado ‘socorrer as famílias de prole numerosa’ (art. 138, ‘d’)” (Tratado de direito civil: direito de

família, v. 5, t. 1, p. 31).

106

dezenas”

273

, foi o marco histórico para o instituto família, pois foi a Carta Federal que o

levou para o campo constitucional, estabelecendo que é oriundo de casamento indissolúvel,

seja civil ou religioso, desde que devidamente registrado (arts. 144 a 146).

Complementa essas informações José Sebastião de Oliveira: “Ficou também

restabelecida em nível constitucional a reconciliação com a Igreja Católica e por extensão

beneficiou os outros credos religiosos acatólicos, quando se passou a permitir que fossem

estendidos os efeitos civis aos casamentos religiosos desde que o rito do ato não

contrariasse a ordem pública ou os bons costumes, observasse os preceitos da lei civil na

verificação dos impedimentos matrimoniais e no processo de oposição e ainda fosse

inscrito no Registro Civil.”

274

Em 10 de novembro de 1937, surgiu outra Constituição Federal, decorrente de

golpe de estado aplicado por Getúlio Dornelles Vargas, então Presidente da República

275

que, nos artigos 124 a 127, praticamente reprisou os ditames da Carta anterior sobre o

instituto da família, “com acréscimo relativo à igualdade dos filhos naturais com os

legítimos, e à proteção da infância e da juventude pelo Estado”.

276

Em seguida, a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1946,

promulgada em 18 de setembro (arts. 163 a 165), a Constituição do Brasil de 24 de janeiro

de 1967 (art. 167 e parágrafos) e a Emenda Constitucional n. 1

277

, de 17 de outubro de

1969 (art. 175 e parágrafos), seguiram, em linhas gerais, as mesmas diretrizes da

Constituição de 1934, de sorte que família era, em verdade, somente a família legítima, ou

273

José Cretella Júnior, Elementos de direito constitucional, p. 38.

274

José Sebastião de Oliveira, Fundamentos constitucionais do direito de família, p. 50.

275

José Cretella Júnior ensina que “tendo um total de 187 artigos, como a Constituição anterior, redigida

apressadamente por Francisco Campos, a Carta de 1937 entra logo em vigor, tendo sido anunciada pelo

rádio, em todo o país” (Elementos de direito constitucional, p. 40). E também: “A Constituição de 1937

fica conhecida como a ‘Polaca’, Constituição autoritária inspirada em modelos corporativistas europeus,

imposta aos poloneses em 1926 pelo General José F. Pilsudski.” (Price Waterhouse. A Constituição do

Brasil 1988 comparada com a Constituição de 1967 e comentada, p. 71).

276

Antônio Chaves, Tratado de direito civil: direito de família, v. 5, t. 1, p. 31. José Sebastião de Oliveira

complementa: “Levando-se em conta que esta Constituição fora outorgada pela mesma pessoa que chefiava

o governo provisório, quando da elaboração da Constituição de 1934, efetivamente o tema ‘Família’ pouca

alteração de fundo deveria sofrer e efetivamente foi o que acabou ocorrendo.” (Fundamentos

constitucionais do direito de família, p. 52).

277

José Afonso da Silva comenta que: “Teórica e tecnicamente, não se tratou de emenda, mas de nova

Constituição. A emenda só serviu como mecanismo de outorga, uma vez que verdadeiramente se

promulgou texto integralmente reformulado, a começar pela denominação que se lhe deu: ‘Constituição da

República Federativa do Brasil’, enquanto a de 1967 se chamava apenas ‘Constituição do Brasil’.” (Curso

de direito constitucional positivo, p. 87).

107

seja, que tivesse origem em casamento válido, civil ou religioso com efeitos civis, o qual

era indissolúvel.

O que há de unânime em todas as Cartas Magnas, desde a Imperial até a Emenda

de 1969, é que família era a entidade originada da união de um homem com uma mulher,

mas desde que essa união fosse por justas núpcias, isto é, com a celebração de um

casamento legal. O casamento era, em verdade, a base da existência da família.

Álvaro Villaça Azevedo esclarece: “Como se pode notar, nossos textos

constitucionais sempre primaram por declarar proteção à família constituída sob

casamento; todavia, sempre silenciaram sobre a proteção da família de fato. Aliás, tal qual

a legislação ordinária, é como se ela não existisse. Entendemos que o Estado não deve

preocupar-se, somente, com a família legítima, pois sua base, sem sustentáculo é a família,

em geral, sem adjetivações.”

278

A Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 5 de outubro de

1988

279

, em plena vigência, trouxe a tão esperada inovação e evolução no conceito de

família, pois determina que família, além da união resultante de casamento, também será

considerada a originada de uma união estável entre homem e mulher, bem como a relação

entre qualquer dos genitores e seus descendentes, como se depreende da análise do artigo

226, parágrafos 3º e 4º.

280

Humberto Theodoro Júnior, em nota atualizadora à obra de Orlando Gomes, em

comentário ao artigo 226, caput da Constituição Federal vigente, narra que: “A grande

novidade, porém, é a eliminação do qualificativo ‘legítima’, de maneira que a família

reconhecida como célula da sociedade, para os efeitos da Carta Magna não é apenas a que

nasce do casamento civil, mas também aquela que se forma naturalmente, da relação entre

278

Álvaro Villaça Azevedo, Do concubinato ao casamento de fato, p. 250.

279

Relata José Afonso da Silva que essa “é a ‘Constituição Cidadã’, na expressão de Ulysses Guimarães,

Presidente da Assembléia Nacional Constituinte que a produziu, porque teve ampla participação popular

em sua elaboração e especialmente porque se volta decididamente para a plena realização da cidadania”

(Curso de direito constitucional positivo, p. 90).

280

Os artigos 226 e 227 da Carta Federal concentram as diretrizes constitucionais relacionadas à família,

mas, em todo seu texto, por dezesseis vezes é mencionado o termo família (Lourival Serejo, Direito

constitucional da família).

108

o homem e a mulher e entre pais e descendentes, pouco importando a presença ou ausência

do vínculo oficial entre os genitores.”

281

A nova ordem constitucional é inovadora em face das anteriores, contudo

imprescindível era esse avanço legislativo-constitucional, pois inúmeros relacionamentos

familiares existiam, existem e sempre existirão, sem que se originem de casamento

(matrimônio civil, legítimo), e que estavam ao desalento, sob total desamparo legislativo;

mas, agora, há a proteção que decorre da própria Carta Magna e a família continua a ser a

base da sociedade, independentemente de sua procedência (legítima ou não).

José Sebastião de Oliveira leciona: “Uma questão que devemos ter bastante clara

na análise da Constituição Federal de 1988, no que se refere à família, é que ela apenas

reconheceu uma evolução que já estava latente na sociedade brasileira. Não foi a partir

dela que toda a mudança na família brasileira ocorreu. Constitucionalizaram-se valores que

estavam impregnados e disseminados no seio da sociedade. Dos fatos e valores caminhou-

se para as normas, tardiamente, é verdade. O texto constitucional de 1988 contemplou e

abrigou uma evolução fática anterior da família e do Direito de Família que estava

represado na doutrina e na jurisprudência.”

282

A mutação do convívio social e dos relacionamentos familiares e pessoais foi

amparada em seara constitucional, porquanto, a partir de ausência descritas em textos

constitucionais pretéritos, a família teve momentos de expressa descrição constitucional, a

qual seria constituída somente pelo vínculo matrimonial – indissolúvel, inicialmente –, até

alçar a condição vigente, estabelecida na Carta de 1988, ou seja, ser composta a partir de

variadas formas jurídicas, inclusive pelo casamento.

3.6 Definição e composição

Para compreender o contexto familiar contemporâneo, mormente na sociedade

brasileira, fez-se necessário o transcurso, mesmo que em ligeiras anotações, pela mutação

da família em seara legislativa, infra e constitucional. Depois desse percurso, tem-se

281

Orlando Gomes, Direito de família, p. 2.

282

José Sebastião de Oliveira, Fundamentos constitucionais do direito de família, p. 91.

109

elementos seguros e suficientes a embasar a apresentação da atual composição da família,

com a definição de seus contornos e, inclusive, quais os modos de constituição de um

relacionamento familiar.

Partiu-se de uma família patriarcal, constituída exclusivamente pelo casamento,

cujas pessoas que a compunham eram o pai, a mãe e os filhos; ou melhor, o esposo, a

esposa e seus filhos em comum. Desde logo pode-se extrair uma primária conclusão: o

casamento é, sim, uma forma de constituição da família brasileira, todavia não é mais a

única.

A sociedade, a família e o povo brasileiro transformaram-se no decorrer dos

tempos, não só em seus aspectos subjetivos, mas e principalmente, em seus

relacionamentos – sociais e familiares –, o que resultou no conseqüente amparo legislativo

dessas metamorfoses convivenciais e, por seqüência, na concepção de novas estruturas

sócio-familiares, com uma nova definição da família brasileira.

283

Definir o que seja família, decerto é uma tarefa inglória, geradora de conflitos e

controvérsias, pois, ao tentar-se desvendar a sua definição, o que se busca realmente é

encontrar a atual acepção, mormente a da família brasileira, focando-se na forma dela ser

constituída e quais as pessoas que a compõem, sua real e contemporânea estrutura.

As palavras de Cristina de Oliveira Zamberlam demonstram o terreno arenoso em

busca de definição do que seja uma família: “Família não abarca um único significado.

Evidencia-se, inclusive, que a família não é uma expressão passível de conceituação, mas

tão-somente de descrições; ou seja, é possível descrever as várias estruturas ou

modalidades assumidas pela família através dos tempos, mas não defini-la ou encontrar

algum elemento comum a todas as formas com que se apresenta este agrupamento

humano.”

284

283

Adriana Mendes Oliveira de Castro comenta que “o conceito de família tem sofrido variações, e a

configuração da estrutura familiar tem se modificado, acompanhando a evolução da realidade social” (A

família, a sociedade e o direito, p. 87).

284

Cristina de Oliveira Zamberlam, Os novos paradigmas da família contemporânea: uma perspectiva

interdisciplinar, p. 107.

110

Como anotado em linhas passadas, a família é um fato natural, cujo

relacionamento humano é da própria natureza da pessoa, todavia deve-se focar, neste

momento, a forma de constituição da família brasileira nos tempos atuais, e quais as

pessoas que a integram, respostas essas diretamente vinculadas às mutações empreendidas

pela sociedade.

As transformações e mutações operadas em âmbito social, familiar e pessoal e,

por isso, até mesmo na seara legislativa, resultaram na alteração do que se deva entender

por família, seja na forma de instituição, seja pelos entes que a integram; com efeito, o que

se metamorfoseou foi a nova conjuntura familiar, não a mera definição ou conceito de

família.

Procurar-se-á, com fulcro nessas mudanças enfocadas, analisar como era

composta a família tradicional e como se há de enfocar a composição moderna de família

brasileira. Em alvoroçada indução, pode-se acolher a tese acerca da existência de paradoxo

na composição entre a família de ontem e a de hoje; ver-se-á, no entanto, que a única

família legalmente amparada até então é, na verdade, um dos agrupamentos familiares

modernos. Houve, nada mais, nada menos, do que a guarida legislativa pelas variadas

formações familiais, sem que se diga que a família transformou-se radicalmente, mas o que

se alterou foi sua concepção instituidora e sua interação entre seus membros, entre si e com

relação a outros ramos da sociedade.

Tradicionalmente, portanto, designava-se a família constituída pelos pais, isto é, o

marido e sua esposa, e sua prole conjunta, sendo certo que o relacionamento existente entre

aqueles adviria de casamento (união entre homem e mulher, de acordo com a lei civil).

Afora esse tradicional, pode-se dizer atualmente que a família possui uma

composição legal, uma vez que o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de

13.7.1990) disciplina, em seu artigo 25, que: “Entende-se por família natural a comunidade

formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes”; dessume-se, desde logo, que

esse dispositivo não faz qualquer referência à procedência da relação entre os pais, ou seja,

se a união entre eles é de matrimônio legal ou união estável, não adjetiva o relacionamento

entre os genitores.

111

E mais, enfoca o relacionamento unilateral decorrente da família natural composta

por quaisquer dos genitores com os seus descendentes; é família e, família natural, a

integrada pelo pai e seus filhos, como pela mãe e seus filhos. Essa família possui uma

denominação constitucional de entidade familiar, nos ditames do artigo 226, parágrafo 4º

da Carta da República de 1988, que logo mais se enfocará.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, ao apor a qualificação “natural”

285

depois do termo família, fê-lo com intuito de diferenciá-lo da expressão família substituta –

a qual se estudará adiante –, como afirma Washington de Barros Monteiro

286

, que enfatiza:

“Com ou sem casamento, desde que uma comunidade de vida se formou entre os pais, ou

qualquer deles, e os filhos, a família, assim constituída, não pode deixar de ser havida

como família natural, para os fins legais”

287

(grifado no original).

Assim também se pronuncia Roberto João Elias, em comentários ao sobredito

artigo estatutário: “Ao se referir à família, para conceituá-la, não se cogita em casamento;

basta que haja uma comunidade formada pelos pais, ou qualquer deles, e seus

descendentes.”

288

Família natural, portanto, decorre do relacionamento entre pai, mãe e seus filhos,

independentemente da existência de casamento válido entre aqueles – note-se que se fala

em pai e mãe, e não em marido e esposa –, como de qualquer um deles (pai ou mãe) e seus

descendentes respectivos. Família natural é a biológica ou consangüínea, que se difere,

repita-se, da família substituta.

285

Esse adjetivo natural da família, em verdade, não se deve confundir com a filiação natural que reinava no

Código Civil de 1916, antes da interpretação imposta pela Constituição Federal de 1988, onde o filho

natural era o ilegítimo – filiação extramatrimonial – “de pessoas entre as quais não há proibição de se

casarem no momento em que foram concebidos” (Orlando Gomes, Direito de família, p. 341), ou seja, os

filhos que poderiam ser legitimados com o casamento de seus genitores, que impedidos não estavam de

convolar núpcias (art. 353 do CC/1916).

286

Washington de Barros Monteiro, Estatuto da Criança e do Adolescente comentado: comentários jurídicos e

sociais (arts. 25-27), p. 101. Com intuito informativo, diga-se que Caio Mário da Silva Pereira esclarece: “Não

é, porém, harmônica a aceitação do conceito de ‘família natural’. Ao revés, muitos a repelem, muitos negam a

sua existência, sustentando mesmo que é a necessidade de proteção da família legítima que inspira recusar

regulamentação a uma ‘família de segunda zona’.” (Instituições de direito civil, direito de família, v. 5, p.

21).

287

Washington de Barros Monteiro, ob. cit., p. 102.

288

Roberto João Elias, Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente: Lei n. 8.069, de 13 de julho de

1990, p. 16.

112

Diogo Leite de Campos leciona: “Existe, nos diversos países da Euro-América, a

consciência de que se tem vindo a assistir há décadas, ao aparecimento de uma nova

família, tanto nas suas características sociais, como no seu tratamento jurídico”

289

. O

enfoque do instituto, do modo tradicional para a atualidade jurídica e social, demonstra a

evolução, revolução e transformação familiar por que se passou, passa-se e, decerto, se

passará, com o transcorrer dos tempos, pela qual a norma legal há de acolher, como o fez,

as novas realidades de relacionamento humano.

Indiscutíveis e irrefutáveis as eminentes mutações sociais que repercutem na

concepção de família, como as transformações comportamentais desta também influenciam

e desembocam em mudanças sociais, consoante variadas narrativas doutrinárias expostas.

A Constituição Federal, em seu artigo 226, parágrafo 3º, dispõe: “Para efeito da

proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como

entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”; e o parágrafo 4º

seguinte complementa: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade

formada por qualquer dos pais e seus descendentes.”

Ao se interpretar o sobredito artigo 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente, já

deveras discorrido, denota-se que a família por ele qualificada natural é a conjugação

desses dispositivos constitucionais, sem se esquecer que, sendo os pais legalmente casados

entre si, igualmente essa família será tipificada como natural.

Há que se indagar, no entanto, o que se deva entender por entidade familiar,

taxativamente escrita nos parágrafos acima da Carta da República, a qual decorre da união

estável entre um homem e uma mulher e, ainda, da relação entre um só dos genitores e

seus descendentes, o que origina a chamada família monoparental.

O primeiro passo a seguir é a narrativa de comentários e reflexões acerca dos

institutos família e entidade familiar, com o fito de se concluir se são sinônimos ou se um

deles é gênero, do qual o outro é espécie.

289

Diogo Leite de Campos, A nova família, p. 15.

113

Divergências reinam nessa propositura, principalmente sobre a similitude ou

antinomia dos dois termos.

Carlos Alberto Bittar aponta que família é o instituto que surge do relacionamento

entre esposo, esposa e seus filhos, dês que aquele seja oriundo de um casamento, ou seja, a

expressão família é, em verdade, a família legítima; e que entidade familiar é a instituição

que nasce da união estável entre homem e mulher, ou da convivência entre pelo menos um

dos pais e seus descendentes; e argumenta: “A família, que, como natural, forma o núcleo

central da sociedade, é a instituição que preserva e se protege no direito estatal, reunindo-

se pelo casamento e sob regime solene, diante das responsabilidades que do ato resultam e

no qual participa representante do Estado. As entidades familiares foram assim

conceituadas apenas para efeito de proteção do Estado, através de mecanismos

assistenciais, não se integrando, portanto, ao plano do Direito de Família, ou seja, na Parte

Especial do Código Civil como tal. Essas relações constituem matéria de direito comum,

submetidas à vontade dos interessados, cabendo ao Estado, apenas, por meio de órgãos

administrativos de assistência, ou órgãos judiciais de solução de conflitos, conforme o

caso, interceder.”

290

Portanto, para Carlos Alberto Bittar os institutos família e entidade familiar são

antônimos, sem que, em ocasião alguma, tenha a Carta Federal de 1988, os equiparado.

Áurea Pimentel Pereira critica com veemência o dispositivo constitucional em

análise, afirmando ofensa a princípios de ética e de direito, mormente, na seara do de

família.

291

Predomina, contudo, o entendimento diametralmente oposto, ou seja, dos

doutrinadores que tratam as expressões família e entidade familiar como sinônimas. Nesse,

a posição de Carlos Alberto Menezes Direito: “Assim, entidade familiar tanto é a que se

origina do casamento, como a que nasce da união estável, como, ainda, a comunidade

formada por qualquer dos pais e seus descendentes, nos termos do artigo 226 da

Constituição Federal de 1988.”

292

(destacado no original)

290

Carlos Alberto Bittar, O direito civil na Constituição de 1988, p. 60.

291

Áurea Pimentel Pereira, A nova Constituição e o direito de família, p. 22.

292

Carlos Alberto Menezes Direito, Da união estável como entidade familiar, p. 22.

114

Semy Glanz também afirma a sinonímia: “Assim, o termo família passa a

abranger, não apenas a chamada família legítima, como qualquer outra, com ou sem

casamento formal, pois todas as famílias passam a ter proteção do Estado.”

293

(destaques

no original).

Conclui Antonio Carlos Mathias Coltro que “a mencionada entidade familiar se

traduz em verdadeiro sinônimo de família”.

294

Ante os dispositivos contidos no artigo 226 e seus parágrafos da Constituição

Federal, assume-se a opinião de que sinônimos são os institutos família e entidade familiar,

de sorte que a família poderá ser constituída das seguintes formas: por casamento (civil ou

religioso com efeitos civis − §§ 1º e 2º), pela união estável entre um homem e uma mulher

(§ 3º), e pela “comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (§ 4º).

Tudo isso é família ou, se se preferir, entidade familiar.

Acentua José Sebastião de Oliveira: “Assim, desde 5.10.1988 – data da

promulgação da Constituição Federal de 1988 –, não podemos mais falar em uma única

espécie de família. A Constituição Federal contemplou três diferentes formas de

constituição familiar colocando novamente o direito positivo em plena correspondência

com a realidade social.”

295

A mutação social humana sempre está à frente da evolução legal e jurídica, os

fatos acontecem para que, posteriormente, o legislador apresente o ordenamento legal para

a solução dos conflitos e impasses porventura surgidos. No estudo em apreço, isso não foi

diverso, porquanto, sabido e ressabido é que variadas, inúmeras e infinitas comunidades

eram constituídas, dia após dia, à margem da lei, e, somente da que surgisse de uma união

legítima entre um homem e uma mulher (união essa denominada de casamento) é que

existiria a família, cujos membros teriam a proteção legal.

293

Semy Glanz, União estável, p. 14.

294

Antonio Carlos Mathias Coltro, A Constituição Federal e a união estável entre o homem e mulher, p. 48.

295

José Sebastião de Oliveira, Fundamentos constitucionais do direito de família, p. 87.

115

Em face dessas mudanças e situações fáticas advindas, outra não foi a alternativa

do legislador pátrio, senão editar uma norma legal que amparasse, sobretudo, os membros

que a constituem, e mais, as pessoas que nascessem desse relacionamento. Assim, segundo

Marco Aurélio Sá Viana, “o Direito de Família, cujas normas guardam correlação estreita

com a realidade social, absorveu as situações pré-normativas, o que está evidenciado com a

disciplina presente na Constituição Federal e na legislação ordinária”.

296

O legislador constituinte formulou a nova ordem, na qual reconhece que,

independentemente do meio ou modo que se constitua, em havendo qualquer relação entre

um homem e uma mulher, entre si, ou de quaisquer deles com seus descendentes, ou

mesmo de ambos com seus descendentes, formada estará uma família ou uma entidade

familiar.

Esclarece Rodrigo da Cunha Pereira, ao comentar o artigo 226 da Constituição

Federal: “Apesar de uma certa timidez no texto quando se diz entidade familiar ao invés de

família, podemos marcar aí uma evolução.”

297

Esses institutos (família e entidade familiar) portanto são sinônimos, inexistindo

diferenças quanto às famílias ou entidades familiares constituídas pelo casamento, por

união estável, ou a decorrente da relação monoparental.

O que é inconfundível, no entanto, é que casamento e união estável são

instituições diversas

298

, pois aqui sim cada instituição possui suas regras, disciplinas e

296

Marco Aurélio Sá Viana, Da guarda, da tutela e da adoção, p. 18.

297

Rodrigo da Cunha Pereira, Direito de família: uma abordagem psicanalítica, p. 22. Em outro texto, anota o

mesmo autor que a família pode ser “(...) constituída pelo casamento, pelo concubinato não-adulterino e as

famílias monoparentais, ou seja, por qualquer dos pais que viva com seus descendentes” (Família, direitos

humanos, psicanálise e inclusão social, p. 7).

298

Historia Humberto Theodoro Júnior o seguinte: “A quase totalidade das Constituições modernas continua

destinando especial tutela apenas à família oriunda do matrimônio (Alemanha, Espanha, Japão, Itália,

Portugal, etc.). A Bolívia, porém, avançou e incluiu em sua Carta Magna um dispositivo que igualava em

efeitos o concubinato ao casamento: ‘Las reuniones libres o concubinalias que sean estables y singulares,

producieron efectos similares al matrimonio tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los

conviventes cuanto a respecto a los hijos’ (art. 182). Nossa atual Constituição na esteira do exemplo

boliviano, dispõe: ‘Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a

mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento’ (art. 226, § 3º). Isto

quer dizer, todavia, que ao mesmo tempo que a Constituição de 1988 abre uma brecha para a legislação do

concubinato, preocupa-se também em preservar a família legítima, pois prevê que a lei deverá facilitar a

conversão da família natural em casamento. Não houve, portanto, uma total equiparação entre o casamento

e o concubinato. O que a nova Carta quer é apenas que a lei discipline, ao lado do casamento, também a

relação concubinária.” (Alguns impactos da nova ordem constitucional sobre o direito civil, p. 193).

116

efeitos próprios; e família com casamento também são inconfundíveis, pois, como ensina

Rodrigo da Cunha Pereira: “Grande parte dos juristas confunde o conceito de família com

o de casamento.”

299

Aliás, esse mesmo autor alerta: “(...) noções equivocadas daqueles que

afirmam que esta – família – é constituída pelo casamento, quando na verdade é apenas

uma das formas de sua constituição.”

300

No mesmo teor a doutrina de Gustavo Tepedino: “A Constituição Federal,

contudo, não pretendeu equiparar entidades heterogêneas, identificando a relação familiar

de fato com o mais solene dos atos jurídicos. O casamento, com efeito, como ato jurídico,

pressupõe uma profunda e prévia reflexão de quem o contrai, daí decorrendo

imediatamente uma série de efeitos que lhe são próprios – dada a certeza e a segurança que

oferecem os atos solenes. Já a união estável, ao contrário, formada pela sucessão de

eventos naturais que caracterizam uma relação de fato, tem outros elementos constitutivos,

identificáveis ao longo do tempo, na medida em que se consolida a vida comum. Aí está o

cerne de questão: os efeitos jurídicos que decorrem do ato solene consubstanciado pelo

casamento, cujo substrato axiológico vincula-se ao estado civil e à segurança que as

relações sociais reclamam, não podem se aplicar à união estável por diversidade de ratio.

À união estável, como entidade familiar, aplicam-se, em contraponto, todos os efeitos

jurídicos próprios da família, não diferenciando o constituinte, para efeito de proteção do

Estado (e, portanto, para todos os efeitos legais, sendo certo que as normas jurídicas são

emanação do poder estatal), a entidade familiar constituída pelo casamento daquela

constituída pela conduta espontânea e continuada dos companheiros, não fundada no

matrimônio.”

301

Deveras, família ou entidade familiar, que são sinonímias, não se confundem com

casamento ou com a união estável; assim como esta não se confunde com aquele. Com

efeito, casamento é casamento; união estável é união estável; e, família é família; uma

entidade jurídica não se confunde com a outra, porquanto cada qual delas ostenta os seus

próprios efeitos jurígenos.

302

299

Rodrigo da Cunha Pereira, Direito de família: uma abordagem psicanalítica, p. 18.

300

Rodrigo da Cunha Pereira, Concubinato e união estável, p. 27.

301

Gustavo Tepedino, Temas de direito civil, p. 341.

302

Francisco José Ferreira Muniz referenda: “(...) a família não se funda necessariamente no casamento, o

que significa que casamento e família são para a Constituição realidades distintas. A Constituição apreende

a família por seu aspecto social (família sociológica). E do ponto de vista sociológico inexiste um conceito

unitário de família.” (A família na evolução do direito brasileiro, p. 77).

117

Não se olvide, outrossim, que constitui entidade familiar ou família (natural) a

relação estabelecida entre um só dos genitores e seus respectivos descendentes,

denominada doutrinariamente família monoparental.

Esse termo, família monoparental, historicamente, segundo relatos de Basílio de

Oliveira, “(...) surgiu na França em 1975. A partir de 1980, passou a ter uso corrente pelos

sociólogos que inicialmente chamaram a atenção para os problemas criados por essa

espécie de família que florescia em número sempre crescente”.

303

Mas, o que vem a ser essa família, espécie de entidade familiar, por expressa

disposição constitucional que, por seu turno, é espécie do gênero família?

De acordo com a Carta Federal, como visto, é “a comunidade formada por

qualquer dos pais e seus descendentes” (art. 226, § 4º da CF).

A família monoparental surge, por variadas formas, do relacionamento entre o pai

e a mãe e seus respectivos filhos, cujas fontes podem ser a mãe solteira e seu filho natural,

mãe e filho adotivo, mãe (separada de fato, separada judicialmente, divorciada ou viúva) e

seu filho, situações essas em que, mutatis mutandi, enquadra-se também o genitor com

seus respectivos filhos.

Eduardo de Oliveira Leite esclarece: “Assim, a monoparentalidade não só decorre

da vontade unilateral de assumir sozinho uma paternidade ou uma maternidade – como

ocorre no caso típico das ‘mães solteiras’, por exemplo – mas pode resultar também de

circunstâncias alheias à vontade humana (separação, divórcio, morte), o que torna a

questão ainda mais complexa.”

304

303

Basílio de Oliveira, Concubinato: novos rumos: direitos e deveres dos conviventes na união estável, p.

357.

304

Eduardo de Oliveira Leite, A família monoparental como entidade familiar, p. 48. Completa, no entanto, o

mesmo autor, em outro texto: “O termo ‘monoparentalidade’ revela a superfície de um fenômeno de

dimensões ainda não bem avaliadas, aumentando, assim, paradoxalmente – através dos dados estatísticos

colocados em evidência –, a angústia frente à desintegração da família conjugal.” (Famílias monoparentais:

a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida

conjugal, p. 33). Cristina de Oliveira Zamberlam completa: “enquanto o fenômeno anterior era vivido pela

imposição de uma situação (viuvez), atualmente a monoparentalidade tende a ser decorrência direta de uma

opção (celibato ou separação), logo, efeito de uma vontade deliberadamente manifestada por esta nova

forma familiar.” (Os novos paradigmas da família contemporânea: uma perspectiva interdisciplinar, p.

100-101).

118

Disso se extraem as espécies de família monoparental, que podem ser: família

monoparental unilinear ou originária, que decorre da comunidade formada entre o pai

solteiro e seu filho adotivo ou a mãe solteira e seu filho natural ou adotivo; e a bilinear ou

derivada, que surge com o término ou dissolução do vínculo existente entre os genitores,

isto é, deriva da separação judicial, divórcio ou morte de um dos pais.

305

Com efeito, a família monoparental decorreu, mais uma vez, da necessidade que o

sistema jurídico teve de se adequar à evolução social dos tempos, em que inúmeras

situações fáticas existiam sem que houvesse a norma legal a ampará-las; o legislador

constituinte erigiu esse relacionamento à proteção pela Carta Federal, reconhecendo-o

como espécie do gênero denominado família.

Depois dessas digressões acerca do instituto família em âmbito constitucional e

doutrinário, apresenta-se, sobre o temário, as afirmações de Eduardo de Oliveira Leite: “A

palavra ‘família’ empregada no artigo 226, caput, deve ser entendida num sentido amplo,

abrangendo, não somente a família fundada no casamento (antiga família dita ‘legítima’,

em contraposição à ‘ilegítima’), mas ainda as novas formas de conjugalidade, como a

união de fato (art. 226, § 3º), a família natural assente no fato da procriação (art. 226, § 4º)

e a família adotiva (adoção por pessoa não casada).”

306

Criada, constituída e formada estará assim a família natural, que se apresenta

como sinônimo de família biológica, em face da ausência de motivação acerca do

relacionamento havido entre o homem e a mulher que lhe deram origem. Basta a existência

de um pai e (ou) uma mãe, juntamente com os filhos advindos dessa conjunção carnal, para

que exista a família natural ou biológica.

Para fins didáticos, há que se fazer a seguinte colocação: família é um instituto

gênero, que possui espécies, consoante o modo de sua constituição. Se constituída pelo

casamento (união legítima entre um homem e uma mulher, conforme as regras ditadas pelo

CC/2002, mesmo porque o casamento, em momento algum, foi revogado ou excluído do

sistema jurídico, muito ao contrário, também foi, em âmbito constitucional, reforçada sua

305

Basilio de Oliveira, Concubinato: novos rumos: direitos e deveres dos conviventes na união estável, p.

362-363; Eduardo de Oliveira Leite, A família monoparental como entidade familiar, p. 62-63.

306

Eduardo de Oliveira Leite, O concubinato frente a nova Constituição: hesitações e certezas, p. 97.

119

existência, como se depreende do art. 226, §§ 1º e 2º da CF), denominar-se-á família, com

o adjetivo em sentido estrito, para a diferenciar daquele gênero. A entidade familiar, outra

espécie da família lato sensu, poderá ser constituída por uma união estável (art. 226, § 3º

da CF) ou, ante o que dispõe o parágrafo 4º do artigo 226 da Constituição Federal, pela

família monoparental.

Pede-se licença para, neste ponto, apresentar o seguinte quadro sinóptico:

1) FAMÍLIA EM SENTIDO ESTRITO

FAMÍLIA  2.1) UNIÃO ESTÁVEL

2) ENTIDADE FAMILIAR 

2.2) FAMÍLIA MONOPARENTAL

Ressurge o Estatuto da Criança e do Adolescente, cujo capítulo relacionado à

Convivência Familiar e Comunitária, nos dispositivos gerais, inicia as imposições,

ditando: “Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua

família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e

comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias

entorpecentes” (art. 19).

A criança e o adolescente, como regra, haverão de ser criados e educados em sua

família natural ou entidade familiar, ou seja, na família biológica, com a qual mantêm

vínculos consangüíneos e, como exceção, caso violados ou ameaçados seus direitos

fundamentais, consoante estabelecem os artigos 98 e 101, inciso VIII, ambos do Estatuto

da Criança e do Adolescente, em família substituta.

E o que se deve entender por família substituta?

307

O termo família foi acima

analisado, e substituta nada mais é que o grupo de pessoas formado pelo homem e sua

mulher e seus eventuais descendentes que assumirão os deveres de criar e educar a criança

307

Leciona Luiz Paulo Santos Aoki: “A história da família substituta é quase tão antiga quanto a

humanidade, pois certamente brotou do próprio espírito de solidariedade existente latente nos seres

humanos, de molde a suprir incontáveis ausências da família natural, gerando, daí, até mesmo fábulas,

lendas e fantasiosas histórias que rechearam a imaginação de inúmeras gerações, como é o caso, p. ex., dos

irmãos romanos Rômulo e Remo, que foram criados por uma Loba; ou, então, a história do ‘Lord’ inglês

que foi criado por uma família de gorilas; ou, então, a deliciosa história de Mogli, o menino das Selvas,

criado por uma família de lobos selvagens; ou a milenar história de Moisés, posto nas águas do rio em que

se banhava o filho do faraó e por ela tirado das águas e criado, tendo por ama de leite sua própria mãe.

Como se vê, a história do Homem e a sua imaginação cuidaram de guardar recordações pungentes acerca

de inúmeros casos de família substituta.” (Estatuto da Criança e do Adolescente comentado: comentários

jurídicos e sociais (arts. 28-32), p. 105-106).

120

ou o adolescente, mantendo-os sob sua guarda; todavia, como estes não são descendentes

diretos daqueles – não mantêm parentesco consangüíneo em linha reta descendente em

primeiro grau –, substituirão em todos os deveres (art. 227 da CF e art. 4º do ECA) os pais

biológicos no exercício de suas funções paterno-filial.

A família substituta exerce as mesmas atribuições da família natural (biológica ou

consangüínea), só que, por não ser a família consangüínea na qual a criança (ou

adolescente) foi gerada, é que se diz substituta, pois a cria e educa nas mesmas condições,

ocupando o lugar da família biológica.

Esclarece Marco Aurélio Sá Viana que “em que pese se tratar de família

substituta, esta pode ter vínculo de sangue com o menor”

308

, como se verifica nas hipóteses

de irmãos, tios ou avós assumirem a guarda ou tutela de seus irmãos, sobrinhos ou netos,

respectivamente; mesmo assim, estar-se-á diante de uma família substituta, ante a ausência

de vínculo natural de primeiro grau entre o guardião ou tutor com o respectivo infante ou

pupilo e porque aqueles substituirão as funções que haveriam de ser exercidas pelos

genitores no cumprimento do seu poder familiar.

Wilson Donizeti Liberati complementa, informando que a família substituta

existe, pois “quando essa família (natural), por algum motivo, desintegra-se, colocando em

risco a situação de crianças e adolescentes, surge, então, a família substituta, que,

supletivamente, tornará possível sua integração social, evitando a institucionalização”

309

Ou, como lembra Roberto João Elias: “Importa que menor cresça em uma família, de

preferência a sua, para desenvolver plenamente sua personalidade. Se não for possível isso,

deve-se facilitar o seu ingresso em uma substituta.”

310

Família substituta, ou por alguns denominada também de substitutiva

311

, com

efeito, nada mais é que a família não-original, mas que assume e cumpre o mesmo papel

308

Marco Aurélio Sá Viana, Da guarda, da tutela e da adoção, p. 31.

309

Wilson Donizeti Liberati, O Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 9.

310

Roberto João Elias, Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 18.

311

Carlos Alberto Bittar, Direito de família, p. 235.

121

(poderes e deveres) que haveria de ser desempenhado pela família natural (biológica ou

consangüínea).

312

O próprio Estatuto da Criança e do Adolescente norteia os institutos que

compõem a família substituta, descrevendo em seu artigo 28, caput que: “A colocação em

família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da

situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.”

Linhas atrás anotou-se que o Estatuto do Idoso, tal qual o da Criança e do

Adolescente, estabeleceu o direito subjetivo da pessoa idosa em ter uma “moradia digna,

no seio da família natural ou substituta, ou desacompanhado de seus familiares, quando

assim o desejar, ou, ainda, em instituição pública ou privada” (art. 37, caput). Impõe a

Constituição Federal de 1988, outrossim, que “os programas de amparo aos idosos serão

executados preferencialmente em seus lares” (art. 230, § 1º).

Cumprindo o império constitucional, a Lei Estatutária referenda que ao idoso é

assegurado o direito a uma moradia, mas não basta uma morada, ela há de ser digna, com

primazia no seio de sua família natural (biológica ou consangüínea), isto é, junto com seus

familiares de sangue, no caso, seus descendentes – filhos, netos, bisnetos, etc.; se isso não

for executável, faticamente dita a norma que aquela morada digna estará garantida, ainda

que sob o amparo de família substituta. Por outra ótica, se for o desejo exclusivo da pessoa

idosa – desde que tenha condições físicas, psíquicas e morais para exteriorizar sua vontade

–, seu abrigo ocorrerá em uma instituição (pública ou privada) adequada

313

, ao amparo da

chamada terceira idade, meia-idade ou idade avançada.

314

A família natural ostenta a mesma conclusão acima, uma vez que diferença

inexiste entre a relação de uma pessoa com seus descendentes, como destes com aquela,

312

Para Tânia da Silva Pereira: “A substituição familiar se prende à idéia de sua colocação no lugar ou na

posição da família natural, desempenhando as mesmas funções.” (Direito da criança e do adolescente: uma

proposta interdisciplinar, p. 227).

313

Ao interpretar o mencionado artigo 37 do Estatuto do Idoso, Pérola Melissa Vianna Braga afirma que “a

assistência integral por meio de entidades de longa permanência será prestada em caráter subsidiário e não

prioritário, quando verificada inexistência de grupo familiar, casa-lar, abandono ou carência de recursos

financeiros próprios ou da família” (Direitos do idoso, p. 195). A regra, pois, é o amparado na família

natural, na família substituta, e, como exceção, em instituição, nessa ordem seqüencial, com prioridade

exclusiva, por imposição constitucional, para a primeira.

314

Pérola Melissa Vianna Braga, ob. cit., p. 42.

122

por se tratar de uma questão jurídica de dupla mão, basta a ótica com a qual ela é enfocada.

Por exemplo, há família monoparental entre o pai e seu filho, interpretada a posição da

linha ascendente para a descendente; igualmente, há família monoparental entre o filho e

seu genitor, analisado o fato, agora, em vetor inverso – da linha descendente para a

ascendente.

Sendo pai parente natural de seu filho, por óbvio o filho possui parentesco natural

com seu genitor. É o mesmo vínculo familiar, transmudada a posição focal originária.

Destarte, o que se discorreu sobre a família natural aplica-se ipsis litteris aqui na

relação familial do idoso, que em nada difere do relatado, ao contrário, é a mesma família.

No que tange à família substituta, que no Estatuto do Idoso tem a mesma

conotação de substitutiva da consangüínea, esse não delimitou os institutos que a

constituem, como fez o Estatuto da Criança e do Adolescente (guarda, tutela e adoção).

Para tanto, como antes estudado, há que se procurar nessa nova legislação os

procedimentos protetivos do idoso que se assemelham aos da norma menorista; em face

disso, a guarda encontra ressonância no acolhimento, previsto no artigo 36 do Estatuto do

Idoso, enquanto a tutela tem a curatela como situação jurídica análoga e a adoção cria

legalmente o vínculo entre adotante e adotado, com aplicabilidade também à pessoa idosa,

em quaisquer dos pólos que se encontre nessa relação familiar adotiva.

Colocar-se-á o idoso em família substituta, portanto, pelo acolhimento, pela

curatela ou pela adoção.

Ao estudar ou transcrever determinado assunto, técnico ou não, por lógica e

didática, o intróito do trabalho deve oferecer seu conceito ou definição, fato aqui

inobservado, propositadamente contudo, quanto ao instituto família. Assim se fez porque,

como se pôde averiguar, a definição da família brasileira sofreu grandes e inúmeras

mudanças com o passar dos anos, de sorte que, inicialmente apresentada sua composição,

resultaria em uma incompreensão, ou na narrativa imprópria do que se deva hodiernamente

entendê-la.

123

Após o discurso de todas as transformações e evoluções da família, há que ser

apresentada a sua definição e, por que não dizer, na realidade, sua atual composição, quais

as pessoas que, reunidas, formam um conjunto familiar.

Nunca é demais lembrar que “a família, base da sociedade, tem especial proteção

do Estado”, consoante determinação constitucional (art. 226, caput da CF). A família

continua a ser a célula mater de toda a comunidade social, com especial e total proteção do

Poder Público, independentemente da forma de sua constituição. Sendo família (entidade

familiar), está jungida à proteção estatal.

Nos moldes atuais, no entanto, a família não é exclusivamente a comunidade que

se origina de um casamento válido (união entre homem e mulher consoante a lei civil),

pois existem outros relacionamentos que fundam uma família, tal como a união estável

entre homem e mulher.

315

Após a promulgação da Carta republicana de 1988, em âmbito jurídico, o instituto

família passou a ser gênero, composto das seguintes espécies: se constituída pelo

casamento (união legítima entre um homem e uma mulher, conforme as regras ditadas pelo

CC de 1916 ou, agora, de 2002), denominar-se-á de família em sentido estrito. A entidade

familiar é outra espécie da família lato sensu, constituída por uma união estável (art. 226, §

3º da CF) ou pela família monoparental (art. 226, § 4º da CF).

Assim sendo, família é a entidade formada por um homem e uma mulher, unidos

pelo matrimônio (civil ou religioso com efeitos civis) ou por união estável, e seus

descendentes, ou ainda, por qualquer um daqueles com estes últimos.

Em todas essas situações, há uma família.

315

Cristiano Chaves de Farias leciona: “A Constituição Federal de 1988 igualou todos os filhos,

independentemente de sua origem, sejam eles biológicos ou adotivos, privilegiando, indubitavelmente, o

afeto. E o mais importante: o casamento deixou de ser o modelo oficial de família, havendo clara opção

pelo amor, prestigiando a afetividade.” (Direito constitucional à família – ou famílias sociológicas versus

famílias reconhecidas pelo direito: um bosquejo para uma aproximação conceitual à luz da legalidade

constitucional, p. 19).

124

Antes mesmo do Estatuto da Criança e do Adolescente, incluía-se como espécie

de família a adotiva

316

, isto é, a constituída pelo vínculo entre adotante e adotado; agora,

existe uma nova espécie de família, ou melhor, essa espécie de família sempre existiu, o

que se poderia dizer é que o legislador estatutário concedeu novo título à comunidade

formada entre guardião e o infante sob sua proteção, entre o tutor e seu pupilo, e entre

adotante e adotado, denominando-a de família substitutiva. Com efeito, essa família –

constituída pela guarda, tutela ou adoção – é uma espécie da família lato sensu.

Com o advento do Estatuto do Idoso, não se olvide da família substituta nele

retratada, cuja constituição nasce com o acolhimento, a curatela ou a adoção. Essa família

também é uma espécie de família lato sensu.

Família, em suma, é a instituição formada por um homem e (ou) uma mulher e

seus respectivos descendentes, seja essa relação matrimonial (casamento válido – civil ou

religioso com efeitos civis) ou por união estável (entidade familiar), e ainda pela guarda,

tutela ou adoção – para a criança ou adolescente – e pelo acolhimento, curatela ou adoção

– para os idosos – (família substituta). A família natural equivale à biológica

(consangüínea), que se diferencia da substituta, que é justamente substitutiva daquela.

Assim sendo, com finalidade didática, pede-se vênia para apresentar a seguir um

quadro sinóptico representativo:

1.1 FAMÍLIA EM SENTIDO ESTRITO

1 FAMÍLIA NATURAL  1.2.1 UNIÃO ESTÁVEL

 1.2 ENTIDADE FAMILIAR1.2.2 FAMÍLIA MONO-

FAMÍLIA PARENTAL

 2.1 CRIANÇA E ADOLESCENTE: 2.1.1 GUARDA

 2 FAMÍLIA SUBSTITUTA 2.1.2 TUTELA

 2.1.3 ADOÇÃO

2.2 IDOSO: 2.2.1 ACOLHIMENTO

 2.2.2 CURATELA

 2.2.3 ADOÇÃO

O termo família é gênero, do qual, família natural – família stricto sensu e

entidade familiar – e família substituta são suas espécies.

316

Como se nota na lição de Eduardo Espínola, já anotado em linhas passadas: “Em acepção ampla, a palavra

família compreende as pessoas unidas pelo casamento, as provenientes dessa união, as que descendem de

um tronco ancestral comum e as vinculadas por adoção.” (A família no direito civil brasileiro, p. 7-8).

125

3.7 União homoafetiva

Ao discorrer sobre o direito de família contemporâneo, mormente para tratar da

família brasileira, o tema homossexualidade

317

surge como de compulsória análise, no que

se refere à natureza do relacionamento afetivo entre pessoas do mesmo sexo, a denominada

união ou relação homoafetiva.

O enfoque que se há de empreender neste momento decorre da seguinte

indagação: a união entre dois homens ou entre duas mulheres tipifica uma relação familiar?

Ou seja, a união homoafetiva constitui uma família?

Como se pode antever, essa discussão retrata inúmeras divergências jurídicas,

com posições diametralmente opostas, conquanto, para um resultado prático e efetivo,

imprescindível seria a apreciação de estudos técnico-científicos de outros ramos da ciência,

tais como da sociologia, da psicologia e da medicina, com evidenciada e notória

interdisciplinariedade epistemológica. Todavia, por desfigurar o ponto central deste

trabalho, aqui serão analisadas doutrinas estritamente relacionadas ao direito, com

indicações legislativas pertinentes.

Faz-se mister, antes de prosseguir, breve reflexão acerca do subtítulo utilizado,

qual seja, relação ou união homoafetiva, em específico do termo homoafetivo.

317

Débora Vanessa Caús Brandão esclarece: “A palavra ‘homossexual’ foi utilizada pela primeira vez, em

1869, pelo médico húngaro Karoly Benkert. ‘Homossexual’ vem do prefixo grego hómos e significa ‘o

mesmo/semelhante’, e da palavra latina homo, que significa ‘homem’. ‘Sexual’, vem do latim sexu e

significa ‘relativo ou pertencente ao sexo’, donde se conclui ‘pertencente ao mesmo sexo’.” (Parcerias

homossexuais: aspectos jurídicos, p. 15). Mais adiante, complementa a autora: “Em 1995, na última revisão

da CID, o homossexualismo, que era considerado desde 1985 como sintoma decorrente de circunstâncias

psicossociais, deixou de constar nos diagnósticos. O sufixo ‘ismo’, que significa ‘doença’, foi retirado e

substituído pelo sufixo ‘dade’, que designa ‘modo de ser’. Essa é a razão pela qual, no presente trabalho,

utiliza-se o termo ‘homossexualidade’, e não homossexualismo.” (Ibidem, p. 20). Com finalidade

ilustrativa, consigne-se que homossexual e transexual não se apresentam como sinônimos, porquanto,

“transexualidade é a condição sexual da pessoa que rejeita sua identidade genética e a própria anatomia de

seu gênero, identificando-se psicologicamente com o gênero oposto” (Maria Helena Diniz, O estado atual

do biodireito, p. 223).

126

Homoafetividade é um neologismo utilizado primordialmente por Maria Berenice

Dias

318

, sendo certo que, para sua adequada compreensão, nada melhor do que descrever a

narrativa de sua própria criadora sobre os motivos que o fundamentam: “O termo

‘homossexualismo’ ganhou uma conotação pejorativa, o que levou Jurandir Freire Costa,

na tentativa de desmontar o preconceito que o cerca, a introduzir um novo vocábulo:

‘homoerotismo’, a indicar que existe, no repertório da sexualidade humana, a possibilidade

de pessoas do mesmo sexo se sentirem atraídas, sem que isso implique doença,

anormalidade ou perversão. Justifica o psicanalista carioca: ‘Com ele pretendo revalorizar,

dar um outro peso moral às experiências afetivo-sexuais que, hoje, são pejorativamente

etiquetadas de homossexuais’. Essa mesma preocupação deu ensejo à criação do

neologismo ‘homoafetividade’, vocábulo cuja conotação melhor expressa o vínculo que

envolve o par.”

319

Com a intenção de evitar qualquer conotação preconceituosa, valer-se-á, como

aliás utilizado no subtítulo deste tópico, do neologismo homoafetividade para tipificar a

união entre pessoas do mesmo sexo.

Prosseguindo com a indagação acima proposta, de pronto há que se dizer que

inexiste no sistema jurídico positivo brasileiro norma legal que expressa e explicitamente

tipifique o relacionamento ou a união homoafetiva como familiar, concedendo-lhe a

possibilidade de constituição de uma família: o Código Civil de 2002 é silente sobre esse

assunto – seja no aspecto de formação de vínculo familiar, seja em concessão de direitos e

deveres entre o relacionamento afetivo entre pessoas de idênticos sexos biológicos. Lei

especial ainda não foi positivada e a Constituição da República de 1988 também se quedou

inerte.

Merece lembrança, contudo, que tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei

n. 1.151, de 26 de outubro de 1995, apresentado pela então Deputada Federal Marta

Suplicy, cuja finalidade é disciplinar “a união civil entre pessoas do mesmo sexo”, a

318

Maria Berenice Dias afirma que “este neologismo foi cunhado em minha obra Uniões homossexuais: o

preconceito e a justiça” (Manual de direito das famílias, p. 191) e também: “Expressão originalmente

utilizada na primeira edição desta obra e que mereceu ampla aceitação, já estando inserida no vocabulário

jurídico e na linguagem comum.” (Maria Berenice Dias, União homossexual: o preconceito e a justiça, p.

38).

319

Maria Berenice Dias, União homossexual: o preconceito e a justiça, p. 38.

127

nomenclaturada parceria civil, com o fito de “(...) salvaguarda dos direitos de propriedade

e de sucessão hereditária”, consoante ressalta Débora Vanessa Caús Brandão.

320

Enaltece essa autora, no entanto, que o direito previdenciário brasileiro é o

precursor dos direitos decorrentes da união homoafetiva, citando a Instrução Normativa n.

25/2000 do Instituto Nacional de Seguridade Social, cujo artigo 2º garante pensão por

morte e auxílio-reclusão ao parceiro do mesmo sexo

321

. Afora essa norma legal, inexiste

outro texto que proteja o relacionamento entre pessoas homossexuais.

Nada obstante, como é cediço, existem meios, formas e fórmulas legítimas para

suprir a lacuna legal, obtendo o resultado prático almejado com interpretações e aplicações

de princípios gerais e constitucionais, afora a analogia e os costumes; ou, por outra face, a

eventual lacuna há de ser colmatada descartando-se a simplória resposta de que, como

inexiste previsão legal, só por isso, o pleito é indevido.

Há que se buscar interpretações e princípios que fundamentam o suprimento da

lacuna, ou então que demonstrem a impropriedade da solução visada. No caso em apreço,

o escopo é a obtenção de sustentáculos que fundamentem a existência ou não de uma

família constituída por uma união homoafetiva.

Como visto em linhas passadas, a união estável é uma das modalidades

constitutivas do vínculo familiar, pois é ela uma entidade familiar – que, por sua vez, é

espécie do gênero família. Assim sendo, é de se perquirir: a união homoafetiva é uma

união estável?

Pela interpretação literal e gramatical do artigo 226, parágrafo 3º da Carta

republicana, dessume-se que não, uma vez que expressamente ditou o constituinte que a

união estável decorre do relacionamento entre um homem e uma mulher. Em consonância

320

Débora Vanessa Caús Brandão, Parcerias homossexuais: aspectos jurídicos, p. 112.

321

Débora Vanessa Caús Brandão, ob. cit., p. 108. Informa a autora ainda que o artigo 3º da referida

Instrução Normativa especifica os documentos necessários para comprovar a parceria homossexual e a

respectiva dependência econômica. Por fim, que a edição dessa Instrução ocorreu “(...) por força de decisão

judicial proferida na Ação Civil Pública n. 2000.71.00.009347-0, proposta pelo Ministério Público perante

a Justiça Federal da 4ª Região em Porto Alegre, Rio Grande do Sul” (Ibidem, mesma página). Maria

Berenice Dias também afirma que “(...) é mister que se ressalte o enorme significado da recente positivação

de tais direitos que acaba de ocorrer na esfera administrativa. (...) Esse, com certeza, é o primeiro passo

para enlaçar tais relacionamentos na esfera da juridicidade e, especialmente, do direito positivo” (Liberdade

sexual e direitos humanos, p. 87).

128

a essa imposição, o Código Civil de 2002 reprisa essa divergência de sexos para a

formação da união estável, em seu artigo 1.723, caput.

Posta assim a questão, há que se prosseguir: então, esse relacionamento

homoafetivo poderia ser equiparado ao matrimônio? A resposta igualmente é negativa,

mormente depois da vigência do Código Civil de 2002, pois o seu artigo 1.514 estatui: “O

casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz,

a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.” Destarte, por

expressa disposição legislativa, casamento também é relação entre um homem e uma

mulher.

Sobre a divergência de sexos para o casamento, na vigência do Código Civil de

1916, Pontes de Miranda já lecionava: “(...) uma união, ainda solenemente feita, entre duas

pessoas do ‘mesmo’ sexo, não constitui matrimônio, porque ele é, por definição, contrato

do homem e da mulher, viri et mulieris coniunctio, com o fim de satisfação sexual e

procriação.”

322

Se a relação homoafetiva não se equipara à união estável, nem ao casamento, visto

que em ambas as situações o pressuposto básico e primário é a constituição de

relacionamento entre homem e mulher – pessoas de sexos opostos –, onde ela se

enquadraria, para dela decorrer a instituição de uma família?

Maria Berenice Dias vale-se primeiramente da analogia a esses institutos – união

estável e casamento – para conceder suporte legal exegético à união homoafetiva, pois

argumenta: “Abstraindo-se o sexo dos conviventes, nenhuma diferença há entre as relações

homo e heterossexuais, pois ‘existe uma semelhança no essencial, a identidade de motivos

entre os dois casos’. Ambos são vínculos que têm sua origem no afeto, havendo identidade

de propósitos, qual seja a concretização do ideal de felicidade de cada um. A lacuna legal é

de ser colmatada por meio da legislação que regulamenta os relacionamentos interpessoais

com idênticas características, isto é, com os institutos que regulam as relações familiares,

sem que se tenha por afrontada a norma constitucional que tutela as relações de pessoas de

sexos opostos. A omissão legal não pode ensejar negativa de direitos a vínculos afetivos

322

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de direito de família, v. 1, p. 296.

129

que não tenham a diferença de sexo como pressuposto. (...) A verdadeira aversão da

doutrina dominante e da jurisprudência majoritária em se socorrer das leis que regem a

união estável ou o casamento tem levado tão-só ao reconhecimento de uma mera sociedade

de fato. Sob o fundamento de evitar enriquecimento injustificado, invoca-se o Direito das

Obrigações, o que acaba subtraindo a possibilidade de concessão, para o mesmo suporte

fático, do externo leque de direitos que existe na esfera do Direito de Família.”

323

Em outro texto, continua a autora a argumentar que a união homoafetiva é sim

uma entidade familiar, fulcrando-se no sobredito artigo e parágrafo constitucionais, haja

vista a patente discriminação contida no próprio texto, o que ofende o princípio geral da

dignidade da pessoa humana e o da isonomia, em razão do sexo, e complementa: “A regra

maior da Constituição, que serve de norte ao sistema jurídico, é o respeito à dignidade

humana. O compromisso do Estado para com o cidadão se sustenta no primado da

igualdade e da liberdade, consagrados já no seu preâmbulo. Ao conceder proteção a todos,

veda discriminação e preconceitos por motivo de origem, raça, sexo ou idade”.

324

Valendo-se dos mesmos princípios constitucionais, Paulo Luiz Netto Lôbo afirma

que a união homoafetiva é uma entidade familiar, dês que preenchidos “(...) os requisitos

de afetividade, estabilidade e ostensibilidade”

325

; todavia, vale-se da interpretação

integrativa do artigo 226 da Constituição Federal, sobretudo de seu parágrafo 4º, que

admite outras formas de entidades familiares, dentre as quais, satisfeitas as sobreditas

condições, essa união constituiria uma entidade familiar, ou seja, estaria formada uma

família.

Rodrigo da Cunha Pereira segue essa mesma trilha hermenêutica, e aduz que “o

caráter de inclusão da norma contida no artigo 226 da Constituição, o princípio da

dignidade da pessoa humana sobre o qual se sustenta a tábua axiológica do Texto Maior,

além da mínima intervenção do Estado – sobretudo na esfera íntima, na liberdade e

323

Maria Berenice Dias, União homossexual: o preconceito e a justiça, p. 86-87.

324

Maria Berenice Dias, Manual de direito das famílias, p. 192.

325

Paulo Luiz Netto Lôbo, Entidades familiares constitucionalizadas: para além do “numerus clausus”, p.

105.

130

autonomia de vontade dos indivíduos – devem afastar dúvidas que ainda teimam em

sobreviver”.

326

Conclui seu trabalho monográfico sobre esse assunto José Carlos Teixeira

Giorgis, afirmando que, embasado “(...) nos princípios constitucionais da dignidade da

pessoa humana e da igualdade, considerada a visão unitária e coerente da Constituição,

com o uso da analogia e suporte nos princípios gerais do direito, ter-se a união homoerótica

como forma de união estável, desde que se divisem, na relação, os pressupostos da

notoriedade, da publicidade, da coabitação, da fidelidade, de sinais explícitos de uma

verdadeira comunhão de afetos”.

327

Por derradeiro, Érika Harumi Fugie fundamenta-se no direito à liberdade, que é

personalíssimo de todo ser humano, e portanto de escolha de sua identidade sexual, cuja

privação origina infringência a um direito fundamental da pessoa, e finaliza: “Não há

fundamento lógico para o tratamento desigual. Pode-se concluir que a discriminação por

motivo de orientação sexual é uma espécie do gênero que proíbe a discriminação por

motivo de sexo, portanto merece agasalho em nosso ordenamento jurídico.”

328

Ante essas opiniões doutrinárias, pode-se dessumir que são utilizadas variadas

fórmulas hermenêuticas para conceder eficácia jurídica à relação homoafetiva, desde a

analogia com o casamento e com a união estável, dos quais se diferencia apenas pela

existência de parceiros com idêntico sexo biológico, até mesmo dos princípios

fundamentais inseridos na Constituição da República, mormente o fundado na dignidade

da pessoa humana – e, por que não, até mesmo na cidadania, pois esses parceiros são

pessoas e, como tais, ostentam o legítimo direito de serem titulares de direitos, inclusive de

relacionamento amoroso –, o direito fundamental à igualdade (princípio da isonomia), sem

distinção em razão da preferência ou conotação psíquica sexual e à liberdade de orientação

sexual diversa da biológica.

Certo é que, para que se possa falar na aplicação de uma dessas vertentes

interpretativas, haverão pressupostos a serem adimplidos que configurem e, em verdade,

326

Rodrigo da Cunha Pereira, Princípios fundamentais e norteadores para a organização jurídica da família,

p. 122.

327

José Carlos Teixeira Giorgis, A natureza jurídica da relação homoerótica, p. 139.

328

Érika Harumi Fugie, A união homossexual e a Constituição Federal, p. 144-145.

131

tipifiquem a relação entre pessoas do mesmo sexo como homoafetiva, qual seja,

basicamente, o afeto; esse, sim, será o requisito primário, básico e essencial para que,

satisfeito, possam ser analisadas as demais condições e exegeses tipificadoras da relação

homossexual.

Em sufrágio a essas teses doutrinárias, merece ser transcrita a decisão judicial

proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que garantiu até direitos

sucessórios legítimos decorrente de união homoafetiva, com a seguinte ementa:

“UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA – Direito sucessório – Analogia. Incontrovertida

a convivência duradoura, pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo

que seja reconhecida a existência de uma união estável, assegurando ao companheiro

sobrevivente a totalidade do acervo hereditário, afastada a declaração de vacância da

herança. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às

uniões homoafetivas impõe que a Justiça colmate a lacuna legal, fazendo uso da analogia.

O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feita analogia com a união

estável, que se encontra devidamente regulamentada. Embargos infringentes acolhidos,

por maioria.” (TJRS − EI n. 70003967676, 4º Grupo de Câmaras Cíveis, rel. Des. Maria

Berenice Dias, j. 9.5.2003, m.v., Revista Brasileira de Direito de Família, n. 20, p. 45).

Para finalizar este tópico vestibular favorável ao reconhecimento da união

homoafetiva como constitutiva de um vínculo familiar, merece ser descrita a ementa de

acórdão proferido recentemente pelo Tribunal Superior Eleitoral, com o teor a seguir:

“REGISTRO DE CANDIDATO. Candidata ao cargo de prefeito. Relação estável

homossexual com a prefeita reeleita do município. Inelegibilidade. (CF 14 § 7º). Os

sujeitos de uma relação estável homossexual, à semelhança do que ocorre com os de

relação estável, de concubinato e de casamento, submetem-se à regra de inelegibilidade

prevista no artigo 14, parágrafo 7º da Constituição Federal. Recurso a que se dá

provimento.” (STE − RESP Eleitoral n. 24564, Viseu/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, j.

1.10.2004, apud Maria Berenice Dias, Manual de direito das famílias, p. 197).

Sobre esse aresto, comenta Maria Berenice Dias: “Ora, se estão sendo impostos os

ônus aos vínculos homoafetivos, mister é que também sejam assegurados todos os direitos

e garantias a essas uniões no âmbito do direito das famílias e do direito sucessório.”

329

Com intuito elucidativo, no direito estrangeiro, retrata Débora Vanessa Caús

Brandão que existem países que regulam a parceria homossexual (Dinamarca,

Groenlândia, Hungria, Islândia, Noruega, Suécia, Holanda e França) e os que proíbem a

329

Maria Berenice Dias, Manual de direito das famílias, p. 197.

132

discriminação pela orientação sexual (África do Sul, Canadá, Dinamarca, Eslovênia,

Espanha, França, Holanda, Noruega, Nova Zelândia, Polônia e Suécia)

330

; enquanto isso,

Maria Berenice Dias complementa que, desde 1º de agosto de 2001, a Alemanha passou a

aceitar o contrato de união homossexual e, em 2002, passou a viger na Bélgica a extensão

dos direitos dos relacionamentos heterossexuais às uniões homoafetivas, “(...) com exceção

dos relacionados à adoção e à filiação.”

331

Fixados pois esses parâmetros concernentes à proteção legal e constitucional que

de deva conceder à união homoafetiva, merecem ser apreciadas as doutrinas contrárias a

essa relação como constitutiva de vínculos familiares.

Descortinando a tese paradoxal, Eduardo de Oliveira Leite afirma a

impossibilidade desse relacionamento ser acolhido como casamento ou mesmo como união

estável, haja vista que a legislação resgata “(...) o princípio constitucional da diversidade

de sexos, como fundamental à existência do casamento, o artigo 1.723, só reconhece união

estável entre homem e mulher, no que está corretíssimo”.

332

Álvaro Villaça Azevedo referenda essa opinião, mesmo que se considere uma

convivência entre pessoas do mesmo sexo, isso não configura uma união estável

333

. Assim

também se posicionam Roberto Senise Lisboa

334

e Miguel Reale, que esclarece o porquê

das disposições do Código Civil: “Outra crítica apressada e absolutamente sem sentido diz

respeito ao fato de o Código não ter cuidado da união estável de pessoas do mesmo sexo.

Essa matéria não é de Direito Civil, mas sim de Direito Constitucional, porque a

Constituição criou a união estável entre um homem e uma mulher. De maneira que, para

cunhar-se aquilo que estão querendo, a união estável dos homossexuais, em primeiro lugar

é preciso mudar a Constituição.”

335

330

Débora Vanessa Caús Brandão, Parcerias homossexuais: aspectos jurídicos, p. 63-64.

331

Maria Berenice Dias, União homossexual: o preconceito e a justiça, p. 56. Wilfried Schlüter informa que

“através da Lei da união estável homossexual (Lebenspartnerschaftsgesetz − Lei para o fim da

discriminação de comunhões do mesmo sexo: (...) LPartG de 16.2.2001 (BGB1.IS.266)) foi criado, para

parceiros do mesmo sexo, um instituto jurídico adequado além do casamento, a união estável homossexual”

(Código Civil alemão: direito de família, p. 485).

332

Eduardo de Oliveira Leite, Direito civil aplicado: direito de família, v. 5, p. 424.

333

Álvaro Villaça Azevedo, Estatuto da família de fato, p. 473.

334

Roberto Senise Lisboa, Manual elementar de direito civil: direito de família e das sucessões, v. 5, p. 142.

335

Miguel Reale, Visão geral do projeto de Código Civil, p. 26.

133

Guilherme Calmon Nogueira da Gama, por seu turno, escreve: “Sob o prisma

jurídico, não há efeitos jurídicos propriamente distintos das uniões concubinárias e das

uniões homossexuais, já que ambas, fora do Direito de Família, somente podem ser

cuidadas como sociedade de fato, desde que evidentemente sejam preenchidos os

requisitos para a configuração de tais entidades, possibilitando o reconhecimento do direito

do partícipe da relação – que for prejudicado em decorrência da aquisição patrimonial em

nome tão-somente do outro – ao partilhamento dos bens adquiridos durante a constância da

sociedade de fato, na medida da sua efetiva contribuição para a formação ou o incremento

patrimonial.”

336

A relação homoafetiva, com efeito, não está sendo desqualificada ou

desconsiderada, mas sim concede-lhes os direitos pessoais e patrimoniais advindos desse

relacionamento, tal como uma sociedade de fato, sem contudo empregar-lhes os efeitos

constitutivos de vínculo familiar. Garantem-se os direitos e as respectivas obrigações aos

parceiros, entretanto não se encampa essa união como uma entidade familiar.

Adverte Sílvio de Salvo Venosa: “As uniões homossexuais nunca terão o estado

de casamento nem a índole de família, ao menos no atual estágio de nossa história. Essas

uniões devem merecer regulamentação de outra natureza.”

337

Recentemente, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal decidiu pela inexistência

de relacionamento familiar entre parceiros homossexuais, nada obstante a garantia dos

direitos pessoais e patrimoniais decorrentes da união de fato:

“UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO – Competência –

Reconhecimento e dissolução como sociedade de fato – Relacionamento que não

configura entidade familiar de acordo com o ordenamento jurídico vigente, afastando a

apreciação pelo Juízo da Vara de Família – Julgamento afeto ao juízo cível. As uniões

homoafetivas não são instituição familiar à luz do ordenamento jurídico vigente. A

realidade da sociedade de fato entre as pessoas de mesmo sexo merece tratamento

isonômico quanto ao reconhecimento, dissolução e partilha de bens adquiridos durante a

convivência, mas perante o juízo cível. A observância do princípio da dignidade da

pessoa humana implica reconhecer a existência de direitos advindos dessas uniões

equiparadas àquelas provenientes de uniões heterossexuais, a fim de se evitar qualquer

tipo de discriminação em razão da opção sexual, contudo não tem o condão, por ora, de

alterar a competência do juízo de família.” (TJDF − CC n. 2004.00.2.001313-2, 1ª Câm.

Cível, rel. Des. Sandra de Santis, j. 28.4.2004, v.u., RT 828/307).

336

Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo: uma espécie de família, p. 491.

337

Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil: direito de família, v. 6, p. 116.

134

O Tribunal de Justiça de São Paulo, no entanto, denegou direitos sucessórios ao

parceiro homossexual, sob o fundamento de que inexiste entidade familiar constituída por

união homoafetiva, como se pode aferir:

“SUCESSÃO – União homossexual – Pretensão de habilitação na qualidade de herdeiro e

meeiro do de cujus – Inadmissibilidade – Direitos atinentes à união estável restritos ao

companheiro sobrevivente de união entre homem e mulher – Inteligência do artigo 226,

parágrafo 3º da Constituição Federal. É inconcebível a pretensão de habilitação na

qualidade de herdeiro e meeiro do de cujus, decorrente de união homossexual, tendo em

vista que os direitos atinentes à união estável para fins sucessórios é restrito ao

companheiro sobrevivente de união entre homem e mulher, conforme o disposto no artigo

226, parágrafo 3º, da Constituição Federal.” (TJSP − AG n. 266.853-4/8-00/São Paulo, 4ª

Câm. de Direito Privado, rel. Des. Rebello Pinho, j. 28.11.2002, v.u., RT 812:220).

Em dezembro de 2004, houve pronunciamento judicial do Superior Tribunal de

Justiça, assim ementado:

“COMPETÊNCIA. Relação homossexual. Ação de dissolução de sociedade de fato,

cumulada com divisão de patrimônio. Inexistência de discussão acerca de direitos

oriundos do direito de família. Competência da Vara Cível. Tratando-se de pedido de

cunho exclusivamente patrimonial e, portanto, relativo ao direito obrigacional tão-

somente, a competência para processá-lo e julgá-lo é de uma das Varas Cíveis. Recurso

especial conhecido e provido.” (STJ − RESP n. 323370/RS, 4ª T., rel. Min. Barros

Monteiro, j. 14.12.2004, v.u., DJU, de 14.3.2005, p. 340).

Em face de todas as teses doutrinárias e arestos expostos, denota-se que o ponto

central da divergência é a concessão ou não dos mesmos direitos – e respectivas obrigações

– matrimoniais ou da união estável ao relacionamento homoafetivo, ou seja, se a relação

afetuosa e amorosa entre pessoas heterossexuais (homem e mulher), por casamento ou

união estável, resulta na concessão de direitos e obrigações a seus integrantes, inclusive

com a constituição de uma família, por que idênticas garantias e proteções, pessoais e

patrimoniais, não se estendem à igual relação – repleta de afeto e amor – só que entre

pessoas homossexuais.

Por um primeiro ponto, inolvidável que o legislador, constituinte ou não, há de

tipificar situações de fato coesas com o momento social em que são editadas, a fim de que

sua atividade produza efeitos, amparando os anseios comunitários. Não basta, assim, a

produção incessante de normas legais, salvo se elas estiverem em consonância com a

vontade popular, pois o parlamentar age em nome, por representação, do cidadão.

135

A análise dessa ótica suplanta os limites do direito, ante a necessária perquirição

social sobre a vontade da sociedade brasileira em conceber a união homoafetiva como

constitutiva de vínculo familiar; imprescindível, para tanto, aferir-se a repercussão social

dessa constituição familiar.

Outro ponto a ser observado é o pertinente às diretrizes fixadas pela Constituição

da República de 1988, que estabelece a união estável como o relacionamento exclusivo

entre um homem e uma mulher. Enquanto isso, o matrimônio é a união também entre

pessoas de sexos opostos, por sua própria e intrínseca concepção, conceituação, verdadeiro

princípio geral do direito brasileiro. Destarte, a união homoafetiva não ostenta sinonímia

com casamento nem com a união estável.

Aliás, como relata Paulo Luiz Netto Lôbo, “a Constituição de 1988 foi, é e

continuará sendo o núcleo determinante do direito civil, em torno do qual gravitarão o

Código e os microssistemas normativos correspondentes. Na Constituição estão os

fundamentos conformadores dos direitos da personalidade, da família, dos contratos, das

propriedades, da responsabilidade”.

338

Em assim sendo, se a Carta republicana vigente estatui que a união estável

estabelece-se entre um homem e uma mulher, até que assim se mantenha, há que ser

cumprida a imposição do constituinte que, nesse momento, satisfez a vontade do cidadão

brasileiro, a quem representou nessa labuta legislatória.

Sem adotar posição dita retrógrada ou conservadora, o certo é que não se descarta

a concessão de efeitos jurídicos, tanto pessoais como patrimoniais, aos parceiros

integrantes de uma relação homossexual, na posição de sociedade de fato, porquanto o que

fica desacolhido, neste instante social pelo menos, é a equiparação desse relacionamento ao

matrimônio ou à união estável, esses adstritos às relações entre pessoas de sexos opostos

(heterossexuais).

A analogia da relação homoafetiva à união estável é desaconselhável, ante o

expressa e explícita determinação constitucional (art. 226, § 3º), pois, do contrário, estar-

338

Paulo Luiz Netto Lôbo, De frente para a Constituição, p. 3.

136

se-ia ampliando uma regra imposta na Carta Maior de modo claro e evidente, sem maiores

cogitações.

Também não se pode valer dessa regra interpretativa para extrair a existência de

tal união como espécie de entidade familiar, em face do que disciplina o parágrafo 4º do

artigo 226 da Constituição Federal, mormente pelo emprego do advérbio “também”,

porquanto, como se depreende, esse dispositivo retrata a família monoparental como

entidade familiar (ou família), dentre as quais – famílias monoparentais – inclui-se

“também” a “formada por qualquer dos pais e seus descendentes”; repita-se, afora essa

comunidade, também podem existir outras famílias monoparentais.

Destarte, a união homoafetiva não se subsume ao gênero família monoparental,

pois inexiste parentesco, muito menos unilateral, entre os parceiros homossexuais, donde

inaplicável a analogia, também nesse parágrafo constitucional.

Por outro turno, inolvidáveis são as prevalências dos princípios fundamentais da

cidadania e da dignidade da pessoa humana, como fartamente anotado e do que não se

esquiva, mas, como também há que de concluir, para a aplicação pragmática desses

fundamentos, não se pode alterar sobremaneira regras principiológicas por mera

interpretação doutrinária. Destarte, em ocorrendo a alteração do sistema constitucional,

fatalmente a união homossexual equivalerá à união estável, com direitos e obrigações

inerentes à atual relação heterossexual.

Enquanto isso não se operacionalizar, ao relacionamento homoafetivo empregar-

se-á a conotação de sociedade de fato, com efeitos pessoais e patrimoniais dela advindos,

para que não se ofenda um princípio constitucional sistematizado, qual seja, de que a união

estável verifica-se em relacionamentos entre homens e mulheres.

Com a intenção de finalizar o debate, apresenta-se a opinião de Sérgio Gischkow

Pereira que, depois de rechaçar eventual qualificação como pessoa preconceituosa, que

possa eventualmente a ele ser dirigida, o que denega, uma vez que afirma aceitar

plenamente a alteração da Carta Magna até para a concessão de casamento entre pessoas

homossexuais, informa o seguinte: “A questão é muito simples: nosso sistema jurídico não

comporta ainda sequer a construção pela analogia. O problema está em que a Constituição

137

Federal expressamente só aceita união estável entre heterossexuais. A solução da analogia

é forçada, pois implica terminar concedendo os mesmos direitos dos heterossexuais na

união estável. Está evidente que a Constituição Federal não permitiu união estável, ou

efeitos dela decorrentes, para homossexuais. (...) Vejo a posição gaúcha como precedente

arriscado em termos de desrespeito à Constituição Federal. Afinal, tantos de nós criticamos

o pouco caso com que a Carta Magna é enfocada”

339

. E conclui: “Que se modifique a

Constituição Federal, para afastar a referência de que a união estável só existe entre

heterossexuais; aí tudo será diferente.”

340

O Deputado Federal Antonio Carlos Biscaia, com apoio do Instituto Brasileiro de

Direito de Família (IBDFAM), pretende apresentar ao Congresso Nacional um projeto de

emenda constitucional visando a alteração do artigo 226, parágrafo 4º, da Constituição da

República, para que passe a vigorar com o seguinte teor: “Entende-se, também, como

entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, ou

união afetiva de convivência estável e com objetivo de constituição de família.”

Esse fato é demonstrativo evidente e coeso de que, para ser considerada como

modo constitutivo de vínculo familial, na qualidade de entidade familiar, a união

homoafetiva necessidade de amparo legislativo na Carta Federal, para que, com fulcro

nela, as normas infraconstitucionais possam ser consentaneamente interpretadas. Enquanto

isso não se verificar, essa união homossexual será, para efeitos legais, uma sociedade de

fato, com conseqüências pessoais e patrimoniais aos seus parceiros, sem, contudo,

constituir uma família ou uma entidade familiar.

3.8 Características contemporâneas

Em epílogo ao capítulo alusivo à família, um discurso sobre suas características

contemporâneas, sobretudo da família brasileira, merece ser apresentado, com o escopo de

firmar, confirmar e referendar a veracidade das narrativas sobre a interpretação da família

atual, mormente depois da vigência da Constituição da República brasileira de 1988 e do

339

Sérgio Gischkow Pereira, Estudos de direito de família, p. 71.

340

Ibidem, mesma página.

138

Código Civil de 2002, cujo relacionamento familiar nasce das emoções recíprocas entre o

homem e a mulher, embasadas no afeto, carinho, cumplicidade e respeito pessoais e

recíprocos.

341

A família desvinculou-se da concepção hierarquizada, paternalista e patriarcal

342

–

centrada na pessoa do pai, marido, homem, chefe supremo da sociedade conjugal,

centralizador dos poderes, pessoais e patrimoniais, sobre a esposa e filhos –, para assumir

uma função democrática, com a plena igualdade de direitos e obrigações entre o homem e

a mulher – seja na sociedade conjugal, no relacionamento estável ou mesmo no mero

convívio social – e equiparação também das garantias e deveres, pessoais e patrimoniais,

independentemente da causa originária da filiação – se extra ou matrimonial, consangüínea

ou legal.

343

O pai, por seu turno, abandona paulatinamente a retrógrada atividade de mero e

exclusivo provedor – catalizador dos recursos financeiros para o sustento da família –,

reprodutor, chefe hierárquico e temido, para assumir ativa função educacional, orientadora,

com efetiva participação nos acontecimentos familiares, realçada na formação de seus filhos.

Hoje, pai e mãe ativamente participam da formação e construção da personalidade

dos filhos, assim como mutuamente se auxiliam em seus crescimentos pessoais,

emocionais e profissionais, pois cada qual, com suas idiossincrasias familiares originárias,

341

Sérgio Resende de Barros denomina esse afeto de afeto conjugal: “Mais conveniente é chamá-lo ‘afeto

familiar’ (ou, caso se prefira, ‘afeto familial’ ou ‘afeição familial’.” (Ideologia da família e vacatio legis, p.

12).

342

José Renato Nalini historia o seguinte: “O Brasil herdou o modelo patriarcal da família portuguesa e, com

alguns temperamentos, foi esse o modelo predominante até este século. O processo rápido de urbanização e

de industrialização fez desaparecer, no Brasil, a grande família da zona rural, modelo moderno de

conjugação do parentesco por agnação e por cognação, sob estrutura unitária de grupo fundado na

autoridade do chefe.” (A família brasileira do século XXI, p. 13).

343

Referendando essa posição, José Sebastião de Oliveira afirma: “As deliberações da sociedade familiar

devem ser tomadas de comum acordo. Conseqüências diretas disso são: esposa como cooperadora do

marido, em regime de co-gestão, no casamento; companheira como cooperadora do companheiro, nas

uniões estáveis; filhos como verdadeiros amigos de seus pais, nas famílias monoparentais e nas outras duas

espécies de famílias citadas.” (Fundamentos constitucionais do direito de família, p. 264). Rodrigo da

Cunha Pereira corrobora esse pensar: “Vê-se que os juristas começaram a se preocupar com a questão da

paternidade a partir do momento em que aqueles papéis estanques e definidos, dados pelo modelo

patriarcal, já não correspondiam mais à realidade marcada pelo revolução feminista e pela engenharia

genética. Assim, neste momento, o pai divide com a mãe os cuidados com as crianças e os afazeres

domésticos; o pai que educa e sustenta não é necessariamente o pai biológico. O filho pode ser adotivo, ou

advindo de inseminação artificial heteróloga. Isto significa que a sua função não é essencialmente

reprodutiva: o pai pode ser o transmissor de um nome ou de um patrimônio; enfim, pode ter uma função

econômica e social.” (Direito de família: uma abordagem psicanalítica, p. 145).

139

une-se para formar uma nova família, com suas próprias, peculiares e adequadas formas

comportamentais, jungida às suas vicissitudes, haja vista a personalidade, em seu aspecto

psíquico, dos seus constituidores.

344

Luiz Carlos Osório, a respeito dessa transformação por que passa a família,

inclusive o próprio casamento, pronuncia-se: “Quando digo que a família é perene refiro-

me a ela como instituição que acompanha a humanidade desde seus primórdios e

provavelmente a seguirá acompanhando até o fim da vida humana na Terra. A família-

instituição não morre, mas cada família sim, ao fim de seu ciclo vital. E os casamentos

também deveriam fazê-lo, pois igualmente têm seu ciclo de vida. O que sucede é que, nos

casamentos bem-sucedidos, os respectivos cônjuges morrem, como indivíduos, antes que o

casamento acabe. Assim como há indivíduos longevos, há casamentos longevos. E assim

como há indivíduos que morrem prematuramente, há casamentos que precocemente

terminam. Creio, contudo, que o casamento-instituição, assim como a família, não se

extinguirá, apenas sofrerá as necessárias transformações para ajustar-se aos ‘mores’ dos

tempos que vivemos.”

345

(destacou-se).

A família transforma-se, altera-se, avança e retroage em suas intra e externas

relações, mas sempre será o epicentro da sociedade, na qual a sua finalidade mor é a

formação da personalidade da pessoa humana para a convivência social, “porque se pode,

seguramente, afirmar que possui a família uma importantíssima função socializadora”

346

344

Para José Renato Nalini,. “em lugar de exercer a ‘chefia do casal’, o marido é hoje um ‘companheiro’ da

mulher” (A família brasileira do século XXI, p. 15). Complementa Luiz Carlos Osório: “Cooperação,

competição, simbiose, complementaridade, reciprocidade são alguns termos que delimitam o papel

conjugal. O papel conjugal não abarca, portanto, as atribuições decorrentes da função reprodutora, que

pertencem à esfera do papel parental.” (Família hoje, p. 18). Giselle Câmara Groeninga, ao discorrer sobre

as regras de formação da família, realça o seguinte: “É na constituição mesma da família que encontramos a

passagem do privado para o público, dado pela relação de filiação que articula, em sua origem conjugal,

sexual e privada, a passagem para o público, exogâmico, que será realizada pelo filho quando se constituir

como adulto e fundar uma família. Na opção de se construir uma família, o pressuposto é o de sair da

família de origem, assumindo a vida adulta e a função conjugal, possivelmente também a parental,

deixando em segundo plano a função filial. Com as experiências – inter e intra-subjetivas – relacionais, e

com o amadurecimento, a pessoa passará a assumir funções próprias à sua idade” (Família: um

caleidoscópio de relações, p. 134). Salienta, outrossim, Eroulths Cortiano Júnior: “Como conseqüência da

prioridade constitucional dada aos valores existenciais do homem, a proteção da família assenta-se na

‘tutela funcionalizada da entidade’, que deve servir para o desenvolvimento da personalidade de seus

membros.” (O direito de família no projeto do Código Civil, p. 232).

345

Luiz Carlos Osório, Família hoje, p. 78. Sérgio Resende de Barros, aliás, afirma com veemência que o

direito à família é, no direito de família, o direito humano fundamental de todo e qualquer cidadão, pois

“(...) não se pode pensar na vida humana sem pensar na família” (Direitos humanos da família: dos

fundamentais aos operacionais, p. 612).

346

José Sebastião de Oliveira, Fundamentos constitucionais do direito de família, p. 268.

140

ou, como sintetiza Jacques Lacan: “Entre todos os grupos humanos, a família desempenha

um papel primordial na transmissão da cultura.”

347

Teresa Celina Arruda Alvim Pinto referenda essa metamorfose familiar: “A ‘cara’

da família moderna mudou. O seu principal papel, ao que nos parece, é o de suporte

emocional do indivíduo. A família de hoje, que não mais se consubstancia num grão de

areia, praticamente carente de identidade própria, que vai juntar-se ao grupo familiar mais

extenso (tios, avós, primos, etc.), foi substituída por um grupo menor, em que há

flexibilidade e eventual intercambialidade de papéis e, indubitavelmente, mais intensidade

no que diz respeito a laços afetivos.”

348

(destaque no original).

Família hoje é portanto um núcleo – família nuclear –, constituída pelo pai, mãe e

seus filhos; é uma entidade centrada, introspectiva, com escopos constitutivos, formadores

e lapidares da personalidade, inclusive humanista, de cada membro que a integra

349

. Dizer

que a família atualmente é um organismo individualista é camuflar sua compreensão, pois

é sim uma entidade individualizada, no sentido de distinguir-se das demais na investigação

e perseguição meticulosa dos interesses peculiares das pessoas que a compõem, centrados,

quanto possível, na identificação, deliberação e conseqüente cumprimento do bem-estar

familiar

350

. Houve um enxugamento da interação familiar, com a noção de família núcleo,

a fim de que as pretensões possam ser melhor apreendidas, pensadas e executadas; é a

união e reunião das forças dos membros desse núcleo com o fito de adimplir as

347

Jacques Lacan, Os complexos familiares na formação do indivíduo: ensaio de análise de uma função em

psicologia, p. 13.

348

Teresa Celina Arruda Alvim Pinto, Um novo conceito de família: reflexos doutrinários e análise da

jurisprudência, p. 83.

349

Teresa Celina Arruda Alvim Pinto discorre: “Paulatinamente, esses liames foram sendo substituídos por

laços predominantemente afetivos e a família foi tornando-se menor, centrada no casal e seus filhos.” (Um

novo conceito de família: reflexos doutrinários e análise da jurisprudência, p. 83). Cristiano Chaves de

Farias também argumenta: “A transição da família como unidade econômica para uma compreensão

igualitária, tendente a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, reafirma uma nova

feição, agora fundada no afeto e no amor. Seu novo balizamento evidencia um espaço privilegiado para que

os seres humanos se complementem e se completem.” (Direito constitucional à família – ou famílias

sociológicas versus famílias reconhecidas pelo direito: um bosquejo para uma aproximação conceitual à luz

da legalidade constitucional, p. 8).

350

José Sebastião de Oliveira leciona: “O que os membros da sociedade familiar devem sempre ter em mente

é que, no embate entre os seus interesses pessoais e os do grupo familiar, devem sempre prevalecer estes

últimos, para se evitar o enfraquecimento dos laços de afetividade que unem os seus componentes,

provenham eles do matrimônio, da união estável ou da comunidade formada por quaisquer dos pais e seus

descendentes.” (Fundamentos constitucionais do direito de família, p. 265).

141

expectativas por eles próprios democraticamente eleitas como metas prioritárias dessa

concentração nuclear constituída por pai, mãe e respectivos filhos.

Jacques Lacan afirma que “o grupo reduzido formado pela família moderna não se

apresenta, com efeito, ao exame, como uma simplificação, mas antes como uma contração

da instituição familiar”.

351

Em consonância a essa doutrina nuclear da família, Eduardo de Oliveira Leite

complementa a lição, indicando os fatores que, segundo sua ótica, alicerçaram as

mudanças familiais: “Hoje, a revolução tecnológica de nosso século, os movimentos de

igualização da mulher e, mais recentemente, a revolução sexual dos anos 60, com a

liberação dos jovens, acabaram por conferir à idéia de família a sua visão atual, de caráter

nuclear, restrita a certo número de pessoas.”

352

Ressoando esse núcleo característico basilar da família brasileira atual, José

Sebastião de Oliveira ressalta o seguinte: “A família atual não é composta mais de grandes

grupos. Já foi o tempo em que, além do marido, da esposa e de vários filhos, a família era

ainda composta de genitores dos cônjuges e descendentes daqueles. O estágio sócio-

cultural-econômico não mais permite esta estrutura que é impossível de ser, atualmente,

sustentada. Dados estatísticos comprovam que a família contemporânea brasileira é

essencialmente nuclear.”

353

Gustavo A. Bossert e Eduardo A. Zannoni, ao discorrerem sobre o direito de

família argentino, confirmam a nuclearidade familiar, com as suas diretrizes jurídicas e

sociológicas, nos termos seguintes: “Desde una perspectiva sociológica, la familia es una

institución permanente que está integrada por personas cuyos vínculos derivan de la unión

intersexual, de la procreación y del parentesco. (...) El concepto que hemos enunciado

permite aludir sin límites a la familia integrada por todos los individuos vinculados por el

matrimonio y el parentesco. Sin embargo, la sociología se interesa primordialmente por el

estudio de la familia nuclear, es decir, la integrada por el padre, la madre y los hijos,

351

Jacques Lacan, Os complexos familiares na formação do indivíduo: ensaio de análise de uma função em

psicologia, p. 15.

352

Eduardo de Oliveira Leite, O concubinato frente à nova constituição: hesitações e certezas, p. 94.

353

José Sebastião de Oliveira, Fundamentos constitucionais do direito de família, p. 230.

142

cuando están bajo la esfera de autoridad de los progenitores, por edad y por convivencia.

Es en relación a esta familia nuclear que se esfectúan los análisis destinados a formular

planes de alcance y beneficio social, ya que es ese grupo familiar, sociológicamente

hablando, el verdadero núcleo de la sociedade al que se alude cuando se hace referencia a

la familia. (...) Pero a su vez, tal como sucede en el campo sociológico, en el ámbito

jurídico también podemos reducir el concepto de familia a los padres y sus hijos menores.

Esta familia nuclear es el objeto de muchas normas tutelares específicas.”

354

A família núcleo constituída pelo pai, mãe e filhos recentemente passou por novas

transformações, engendradas inclusive pelo tema planejamento familiar garantido em seara

constitucional, nos termos do artigo 226, parágrafo 7º – “fundado nos princípios da

dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre

decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o

exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais

ou privadas” –, regulamentado pela Lei n. 9.263/96, que provocaram a redução da

quantidade de filhos gerados pelos casais brasileiros hodiernos, ante a responsável

paternidade e maternidade que devem imperar, o quanto possível.

Com efeito, a metamorfose familiar que centrou a família brasileira na tríade de

pessoas – pai, mãe e filho –, centraliza-a com intensidade, repercutindo no número de

filhos que o casal pretende gerar.

355

Ressalte-se que um dos fatores a referendar o sistema atual de planejamento

familiar é o princípio da dignidade da pessoa humana, norteador de todas as situações

fáticas e jurídicas, inclusive aqui, na demarcação das metas familiares a serem atingidas

pelos integrantes do círculo dessa entidade, principalmente do esposo e da esposa,

companheiro ou companheira, pai e mãe, enfim.

Ao comentar o planejamento familiar, em seara constitucional, Lourival Serejo

elucida que “a preocupação com o destino das famílias já vem de outras Constituições

354

Gustavo A. Bossert; Eduardo A. Zannoni, Manual de derecho de familia, p. 5-7.

355

Em recente reportagem, a jornalista Ciça Vallerio colheu a constatação de Ana Lúcia Sabóia, que é chefe

da Divisão de Indicadores Sociais do IBGE: “Por questões econômicas, a decisão de ter filhos está mais

difícil de ser tomada, e não tão óbvia como antigamente. (...) Junte-se a isso a redução da taxa de

fecundidade, ou seja, as mulheres têm hoje cada vez menos filhos” (Os sem-descendentes, p. 1). Paulo Luiz

Netto Lôbo informa que “a redução da taxa de fecundidade tem sido justificada pelo interesse das famílias

em maior dedicação aos filhos” (A repersonalização das relações de família, p. 151).

143

brasileiras, como a de 1937 (art. 127), a de 1946 (art. 164) e a de 1969 (art. 175, § 4º). O

parágrafo 7º do artigo 226 da Constituição Federal levantou dois pilares do planejamento

familiar: os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável”.

356

Áurea Pimentel Pereira aponta esse planejamento nos seguintes moldes: “(...) com

base em um criterioso controle da fecundidade, naturalmente respeitada a livre vontade dos

casais, constitui, no momento, para o Brasil, solução política, jurídica e científica, na

medida em que, através de tal controle, será possível assegurar-se – ao lado de uma divisão

mais justa das riquezas, via de uma correta orientação científica, que esclareça os casais em

que caso a concepção possa ser desaconselhável – a eugenia da raça, e, finalmente, através

de uma sadia orientação jurídica, a paternidade e a maternidade conscientes”.

357

A família brasileira está mais centrada, é um núcleo onde as pessoas que a

constituem devem possuir vozes ativas, pois há de imperar um relacionamento

democrático, sobretudo pelos igualitários direitos e deveres entre o homem e a mulher;

mesmo os filhos, hodiernamente ostentam posição ativa, externando seus pensamentos e

vontades, donde todas essas manifestações serão sopesadas, avaliadas consoante a situação

de fato, com o intuito de se obter a solução adequada para os interesses do núcleo familiar,

haja vista que “a família é o primeiro agente socializador do ser humano”.

358

Em seu novel e inédito artigo 1.513, o Código Civil de 2002, referendando a

interna decisão familiar acerca de seus desígnios, estatui que “é defeso a qualquer pessoa,

de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”, ou

seja, é a família, na concepção de seus membros, que possui legítimo interesse em

deliberar suas pretensões, sem a intervenção externa de quem quer que seja.

Sobre a não interferência de qualquer entidade, nem mesmo a estatal, no contexto

familial, João Baptista Villela, embasado em ciência alemã, comenta o projeto normativo

constitucional brasileiro, e oferece as seguintes indagações: “O princípio amplo da

subsidiariedade, não seria o caso de deixá-lo expresso na futura Constituição brasileira?

Isto é: declarar aí que o Estado não intervirá na intimidade das relações familiais, senão

356

Lourival Serejo, Direito constitucional da família, p. 75.

357

Áurea Pimentel Pereira, A nova Constituição e o direito de família, p. 78.

358

Tânia da Silva Pereira, Da adoção, p. 125.

144

quando a sua ação se revelar absolutamente imprescindível para salvar direitos gravemente

ameaçados?”

359

Em conclusiva posição, José Sebastião de Oliveira dita que “o Estado

desempenha, atualmente, apenas o papel de garantidor de condições mínimas para que os

membros da família desenvolvam suas relações dentro da maior liberdade possível.

Entendimento em contrário (...) gera risco de ingerência estatal indevida em assuntos

particulares dos integrantes da família, comprometendo a própria noção de Estado

Democrático de Direito, na qual estamos inseridos”.

360

A união e reunião de forças e objetivos resultam no bem comunitário da família,

como ensina Virgílio de Sá Pereira: “Ora, esta cooperação é tanto mais eficaz, quanto

menores entraves se opõem ao desenvolvimento natural de cada associado, quanto melhor

é o ambiente para a afirmação da sua personalidade e mais rápida a maturação da sua

consciência individual”. Alerta, todavia: “É preciso ser livre para obedecer, é preciso ser

igual para cooperar. A família deve portanto constituir-se sob um regime de liberdade, que

exclua a tirania, e de autoridade, que exclua a anarquia. Estas fórmulas de liberdade e de

autoridade não são, aliás, categorias absolutas, mas relativas, variáveis conforme o ritmo

geral da evolução à qual se submete a família como todas as instituições sociais.”

361

Essa democracia familiar é produtiva e producente, solidifica o respeito entre os

integrantes do núcleo, fortalecendo o relacionamento mútuo, fato que é possível pela base

constitutiva da relação e, por que não afirmar categoricamente, da própria família nuclear,

qual seja, o afeto, carinho, a cumplicidade e o respeito entre todos; a família atualmente

forma-se com primazia nesses caracteres para, ao depois, perscrutar quais são as

repercussões pessoais e patrimoniais desse convívio.

Anotado foi, mas é pertinente a reprise, sendo o fundamento da relação familiar e,

com efeito, o princípio constitutivo da família, o afeto, o carinho, a cumplicidade e o

respeito entre os membros da família nuclear; decerto esse quarteto de adjetivos pode ser

359

João Baptista Villela, Casamento e família na futura Constituição brasileira: a contribuição alemã, p. 292-

293.

360

José Sebastião de Oliveira, Fundamentos constitucionais do direito de família, p. 362.

361

Virgílio de Sá Pereira, Direito de família, p. 43-44.

145

sintetizado no verbo amar, ou na terminologia amor, que expressa intenso e íntimo

sentimento pessoal. Nas palavras de Rodrigo da Cunha Pereira, “a família passou a ser,

predominantemente, locus de afeto, de comunhão do amor”

362

ou, nas de Maria Berenice

Dias, “é a preservação do LAR no seu aspecto mais significativo: Lugar de Afeto e

Respeito”.

363

Sérgio Resende de Barros anota que “da família, o lar é o teto, cuja base é o

afeto”, e complementa: “Entre os humanos, o mais puro afeto – a mais irrestrita afeição – é

o amor”

364

. Merece ser descrito, neste momento, a definição que o autor emprega à

terminologia afeto, com a seguinte instrução: “Nas tribos latinas, a atração natural entre os

indivíduos era dita affectio ou affectus, palavras compostas da preposição ad, que significa

‘para’, e de uma forma nominal do verbo facere, que significa ‘fazer’. O significado literal

– ‘feito para’ – traduz o fato de ser ou estar ‘um feito para o outro, mutuamente’. Eis a

origem dos termos ‘afeição’ e ‘afeto’.”

365

(destacou-se).

Acrescenta Sérgio Gischkow Pereira: “A relevância do amor, do afeto, do ângulo

emocional, da convivência respeitosa, da assistência recíproca, do prazer da companhia, do

desvelo mútuo, sempre em detrimento da união forçada, artificial, hipócrita, doentia,

conflitada, destruidora; eis um parâmetro essencial, alicerçante de quase todas as

transformações na família e em sua normativização jurídica. (...) O amor é um valor

jurídico.”

366

(destacou-se).

Sem embargo da descrição exclusiva a respeito do matrimônio, válida e eficaz a

lição externada no final do século XIX por Lafayette Rodrigues Pereira, com atualidade,

neste contexto, como se pode aferir in verbis: “(...) mas o fim capital, a razão de ser desta

instituição, está nessa admirável identificação de duas existências, que se confundindo uma

na outra correm os mesmos destinos, sofrem das mesmas dores e compartem, com

igualdades, do quinhão de felicidade que a cada um cabe nas vicissitudes da vida.”

367

362

Rodrigo da Cunha Pereira, Princípios fundamentais e norteadores para a organização jurídica da família,

p. 118. Mais adiante, complementa o autor: “Afinal, no âmbito da família eudemonista, que visa a liberdade

plena do sujeito em busca da felicidade, o núcleo familiar não se justificaria sem o afeto.” (Ibidem, p. 134).

363

Maria Berenice Dias, Manual de direito das famílias, p. 24.

364

Sérgio Resende de Barros, Direitos humanos da família: dos fundamentais aos operacionais, p. 613- 614.

365

Sérgio Resende de Barros, Matrimônio e patrimônio, p. 6.

366

Sérgio Gischkow Pereira, Estudos de direito de família, p. 48-49.

367

Lafayette Rodrigues Pereira, Direitos de família, p. 48.

146

Essas devem ser as características fundadoras e integradoras dos membros da

família nuclear, centrada no cumprimento das suas satisfações pessoais mútuas e

recíprocas, para o bem-estar de cada qual deles, que decerto repercutirá no bem-estar de

toda a sociedade organizada, da qual a família é um de seus elementos integradores

essenciais.

Adverte Sérgio Gischkow Pereira: “Se a família estiver estruturada e

funcionalizada para transmitir aos seus componentes os valores superiores de convivência,

um passo formidável terá sido dado no escopo de constituir uma sociedade mais justa,

fraterna, solidária, igualitária e libertária. As transformações na família expressam o

ajustamento deste ente social às novas realidades fáticas e valorativas.”

368

José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz referendam

essas diretrizes familiares nos seguintes termos: “A família transforma-se no sentido de

que se acentuam as relações de sentimentos entre os membros do grupo: valorizam-se as

funções afetivas da família que se torna o refúgio privilegiado das pessoas contra a

agitação da vida nas grandes cidades e das pressões econômicas e sociais. É o fenômeno

social da família conjugal, ou nuclear ou de procriação, onde o que mais conta, portanto, é

a intensidade das relações pessoais de seus membros. Diz-se por isso que é ‘a comunidade

de afeto e entre-ajuda’. Assim, a concepção eudemonista da família progride à medida que

ela regride ao seu aspecto instrumental. E, precisamente por isso, a família e o casamento

passam a existir para o desenvolvimento da pessoa – para a realização dos seus interesses

afetivos e existenciais.”

369

Sendo o afeto, o carinho, a cumplicidade, o respeito, enfim, o amor os

ingredientes essenciais para a constituição familiar, evidenciado está que eles surgem antes

mesmo da formação da família; homem e mulher primeiramente nutrem-se, alimentam-se,

satisfazem-se mútua e reciprocamente dessas saudáveis iguarias sentimentais para,

posteriormente, se o caso, consubstanciarem o vínculo familial.

368

Sérgio Gischkow Pereira, Estudos de direito de família, p. 61.

369

José Lamartine Corrêa de Oliveira; Francisco José Ferreira Muniz, Curso de direito de família, p. 13.

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka acrescenta: “Sem dúvida, hoje, o modelo de família que

prevalece é o eudemonista, ou seja, aquele pelo qual cada um busca na própria família, ou por meio dela, a

sua própria realização, seu próprio bem-estar.” (Família e casamento em evolução, p. 8).

147

Primeiro o amor, depois a família!

Na troca desses afagos sensitivos, primariamente homem e mulher não

vislumbram o resultado final, que é constituir uma família; com o passar dos tempos,

contudo, com sua solidificação e enraizamento no âmago de cada um deles, é que nasce a

concreta vontade de união para a consecução de objetivos comuns, com a formação do

vínculo familiar, por quaisquer de suas formas legalmente admitidas.

Em sua base inexorável a família nasce da preambular intenção das pessoas

(homem e mulher) de unirem-se pelo afeto, carinho e amor que se retribuem, com os quais

pretendem unificar seus ideais, inclusive com a transmissão desses ingredientes

sentimentais aos seus descendentes

370

. Com efeito, as palavras de Virgílio de Sá Pereira

hão de ser relembradas neste momento: “Agora, dizei-me: que é que vedes quando vedes

um homem e uma mulher, reunidos sob o mesmo teto, em torno de um pequenino ser, que

é o fruto do seu amor? Vereis uma família. Passou por lá o juiz, com a sua lei, ou o padre,

com o seu sacramento? Que importa isto? O acidente convencional não tem força para

apagar o fato natural.”

371

E, como escreveu na página que antecede o sobredito discurso: “A família é um

fato natural. Não na cria o homem, mas a natureza. (...) Mas sempre vos direi que o

legislador não cria a família, como o jardineiro não cria a primavera.”

372

Deveras, a família nasce porque, com antecedência, nasceram instintivamente os

sentimentos íntimos nas pessoas que depois decidiram construir um vínculo familiar. Por

isso, é a família um fato da natureza, pois os sentimentos são naturais, mormente aqueles

desprendidos de qualquer intenção secundária, abnegados de máculas ou dissimulações.

Em sendo naturais, íntimos, espontâneos, até mesmo instintuais, esses sentimentos

dispensam o império legislativo para os regrar, menos ainda para os criar; contidos no

370

Nesse aspecto, merece menção a doutrina de João de Matos Antunes Varela: “O elemento determinante de

aglutinação das pessoas em família é de caráter ‘biológico’ (a união dos sexos e a procriação), muito

diferente do ‘factor’ (‘político’) subjacente à constituição do Estado ou do ‘vínculo’ (‘identidade

profissional’) sobre o qual assenta a formação dos modernos ‘sindicatos’ ou das antigas ‘coorporações’

medievais de artes e ofícios.” (Direito da família, p. 26).

371

Virgílio de Sá Pereira, Direito de família, p. 90.

372

Ibidem, p. 89.

148

âmago da pessoa, a norma legal indispõe de meios coativos para exigir que sejam eles

adimplidos.

Essas narrativas podem, a princípio, soarem como mera retórica, todavia José

Sebastião de Oliveira afirma e reafirma: “O afeto funciona como verdadeiro amálgama nas

relações entre os membros da família. Ela fica hermeticamente protegida contra toda a

sorte de ingerências externas. (...) Realmente, o Direito não tem o poder de criar

afetividade. Sentimentos naturais não decorrem de legislações, mas da vivência cotidiana

informada pelo respeito, diálogo e compreensão.”

373

Antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, porém no mesmo ano,

Sérgio Gischkow Pereira discorreu sobre as tendências do direito de família, sugerindo

nove planos fundamentais para essas novas tendências, sendo o primeiro deles “o amor

como valor capaz de dar origem, sentido e sustentação ao casamento”.

374

Com a vigência da Carta da República Federal, ao comentá-la, concluiu o mesmo

doutrinador gaúcho: “Com júbilo, pude verificar como esta avançou extremamente, não

hesitando em acolher a maioria das orientações contemporâneas. Resta ao intérprete e

aplicador não apequená-la ou amesquinhá-la, alicerçado em preconceitos ou posições

superadas. (...) Uma família estruturada sobre os alicerces do afeto, da verdade e da não

opressão, é o que almeja a Constituição. As relações saudáveis no plano familiar são passo

incomensurável visando a corrigir as distorções sociais.”

375

Virgílio de Sá Pereira sintetiza que a família moderna é “uma organização

democrática. Qual o princípio que a plasma e a informa? Não é a autoridade – princípio

político, mas o amor – princípio ético”.

376

Todos os sobreditos ingredientes emocionais adotam-se como sustentáculo da

constituição familial e fonte de interpretação desses relacionamentos, aos quais somam-se

os princípios constitucionais que norteiam todo o sistema fático e jurídico, sobretudo, neste

caso, os da cidadania e da dignidade da pessoa humana, pois no próprio relacionamento

373

José Sebastião de Oliveira, Fundamentos constitucionais do direito de família, p. 232-233.

374

Sérgio Gischkow Pereira, Estudos de direito de família, p. 48.

375

Sérgio Gischkow Pereira, Algumas questões de direito de família na nova Constituição, p. 247 e 253.

376

Virgílio de Sá Pereira, Direito de família, p. 52-53.

149

familiar, que há de ser respeitoso e digno – para que se possa falar na preservação do afeto,

carinho, cumplicidade, respeito e, enfim, do amor–, inexoráveis se tornam as recíprocas

proteções e garantias dos respectivos e individuais direitos e deveres de cada qual dos

membros do círculo familiar (cidadania), bem como do respeito e preservação da

dignidade de cada uma dessas pessoas (dignidade da pessoa humana).

Todos esses fatores, com efeito, são elementos integrativos mantenedores da

saudável e digna convivência em sociedade familiar.

Não se olvidar, no entanto, a provável existência de profissionais do direito

refratários a essas teorias, para os quais o pensamento de João Baptista Villela ressoa de

suma importância como necessária reflexão: “Mas falar de sonho, de liberdade e de afeto

soa quase estranho a quem tenha sob os olhos as leis, a literatura e a jurisprudência de

direito de família. Já notaram os senhores o quão pouco se fala de amor em sede de direito

de família, como se este não fosse seu ingrediente fundamental? O amor está para o direito

de família assim como o acordo de vontades está para o direito dos contratos.”

377

Roga-se para que essa constatação esvaneça-se e os sentimentos afetuosos

retratados – afeto, carinho, cumplicidade, respeito e amor – e os fundamentos

constitucionais, de cidadania e dignidade, sobressaiam-se na interpretação do direito,

inclusive e sobretudo do direito de família e suas conseqüentes contingências, desde a

formação da família brasileira, como uma de suas fontes primárias, para a firmação e

solidificação de uma sociedade justa, harmônica e fraterna, uma vez que, concretizada e

alicerçada a família, a comunidade angariará a ressonância positiva do pragmático uso dos

vínculos emocionais.

Para pausar a análise desse tema, mas não para o encerrar, pois há de ser o

termômetro interpretativo das relações umbilicalmente ligadas ao vínculo familiar, pede-se

licença para descrever uma das célebres frases do jornalista e dramaturgo Nelson

Rodrigues relacionada ao amor: “O amor, se não for eterno, não era amor”; nada obstante o

contraste com a não menos célebre expressada pelo poeta Vinícius de Moraes: “O amor

377

João Baptista Villela, Repensando o direito de família, p. 19-20.

150

não é eterno posto que é chama, mas é infinito enquanto dura”. Que seja, pois, eterno

enquanto dure.

Sendo eterno, ou não, para os profissionais do direito interessa é sua fonte de

interpretação nas relações familiares, o amor como síntese fundamental de todos os

reflexos íntimos sentimentais e emocionais que integram a personalidade das pessoas que

formam o núcleo família.

Na condição de elemento essencial da comunidade legalmente organizada – ou,

parafraseando Rui Barbosa, “a matriz da sociedade”

378

–, a vigente Constituição da

República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, como por diversas vezes narrado,

expressa em seu artigo 226, caput: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do

Estado” – o que também está contido no artigo XVI, item 3 da Declaração Universal dos

Direitos Humanos; destarte, dois princípios estão contidos nesse dispositivo: primeiro, que

a família é a base de toda a comunidade social; depois, que essa mesma família há de ser

protegida pelo Poder Público, de modo especial.

379

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, em comentários a esse artigo constitucional,

relata “que a família é a base da sociedade, é lugar-comum repetido há séculos”

380

; a

novidade nesse texto é a interpretação semântica de família, consoante discurso acima

transcrito, donde se infere que a família é constituída pelo casamento, união estável ou

mesmo pela comunidade formada por quaisquer dos pais e seus descendentes, ou seja, por

famílias monoparentais, isso quanto à família biológica (natural ou consangüínea), uma

vez que não se deve esquecer da família substituta (ou substitutiva) relacionada às crianças,

adolescentes e idosos, na qual se inclui a família adotiva.

378

INDISSOLUBILIDADE do casamento nas Constituições brasileiras, p. 74.

379

Eroulths Cortiano Júnior reforça o que se anotou e completa: “Essa nova tábua valorativa faz com que a

ordem jurídico-constitucional, dando azo às modificações das estruturas sociais a que respeita o direito de

família, reconheça as ‘entidades familiares’ como centro da tutela jurídica. Em outras palavras: se antes o

legislador ordinário dava proteção à família fundada no matrimônio, hoje se desloca esta tutela para a

entidade familiar, que pode ser fundada no casamento ou na união estável e, ainda, protege-se a chamada

família monoparental. Vale dizer: protegem-se as relações familiares propriamente ditas.” (O direito de

família no projeto do Código Civil, p. 232).

380

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Comentários à Constituição brasileira de 1988, v. 2, p. 282. Rodrigo da

Cunha Pereira enfatiza: “A família foi, é e continuará sendo o núcleo básico de qualquer sociedade. Sem

família não é possível nenhum tipo de organização social ou jurídica. É na família que tudo principia. É a

família que nos estrutura como sujeitos e encontramos algum amparo para o nosso desamparo estrutural.”

(Família, direitos humanos, psicanálise e inclusão social, p. 7).

151

João de Matos Antunes Varela leciona sobre o contexto social da família, com as

seguintes anotações: “Na base do ‘direito da família’, ou seja, da família como instituição

jurídica, encontra-se a ‘família’ como realidade ‘sociológica’. A ‘família’ é o núcleo social

primário mais importante que integra a estrutura do Estado. Como sociedade ‘natural’,

corresponde a uma profunda e transcendente exigência do ser humano, a ‘família’ antecede

nas suas origens o próprio ‘Estado’. Antes de se organizar politicamente através do Estado,

os povos mais antigos viveram socialmente em famílias.”

381

É a família, como base da sociedade, o liame, o vínculo, o nexo, a verdadeira

interligação entre a pessoa humana e a comunidade, incluído o Poder Público como

integrante desta comunidade, tanto que, Virgílio de Sá Pereira anota que a família é o

“elemento celular e orgânico da sociedade”, e completa: “Como devemos fazer para que

uma sociedade seja próspera? Organizando-a de forma que as famílias, que a compõem,

possam prosperar.”

382

A sociedade desenvolver-se-á se as famílias que a embasam desenvolverem-se

satisfatoriamente; essas, por seu turno, só evoluirão se as pessoas humanas que a integram

também evoluírem, formando-se assim uma concatenação de causa e efeito, nascendo com

a evolução do indivíduo que surtirá conseqüências prósperas em toda a comunidade social,

com passagem pela familiar, que é o intercâmbio entre a pessoa e a sociedade.

383

O outro princípio que decorre do império constitucional é a proteção do Estado à

família, proteção essa que não se restringe à família como um organismo individual, mas

se expande às pessoas humanas que compõem o núcleo familiar.

384

381

João de Matos Antunes Varela, Direito da família, p. 26.

382

Virgílio de Sá Pereira, Direito de família, 43.

383

Para Virgílio de Sá Pereira, “a família é para mim uma associação espontânea, não há dúvida, mas é uma

instituição social, submetida, como todas as demais, à lei inexorável da evolução. (...) Não é possível que

esta associação prospere senão com a prosperidade dos seus membros” (Direito de família, p. 43).

384

José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz ditam o seguinte: “É a família nuclear

que a Constituição recepciona quando reconhece à família especial proteção do Estado (art. 226): família

em que são dominantes as relações de afeto, de solidariedade e de cooperação (art. 226, §§ 4º, 5º e 8º; art.

229). Ao fazê-lo, já a encontra ‘preestabelecida’, ‘instituída’ como fato básico da vida social, e, enquanto

tal, a garante. Ela fica, portanto, ‘constitucionalizada’ e a salvo da discricionariedade do legislador

ordinário.” (Curso de direito de família, p. 14). Enfatiza Eduardo de Oliveira Leite: “Qualquer que seja,

porém, a forma assumida pelo grupo familiar, o Estado não vacila em resguardá-la, preservá-la e controlá-

la como entidade sólida. O ente público tem interesse nesta regulamentação de forma bilateral; quer na

preservação de sua própria existência, quer na preservação da família, vez que o elo que vincula o

indivíduo à sociedade – via família – repercute diretamente na estrutura estatal.” (O concubinato frente à

nova Constituição: hesitações e certezas, p. 94-95).

152

Francisco José Cahali orienta, com a seguinte lição: “De uma forma geral, e como

‘princípio’ a orientar este trabalho, consideramos que os efeitos da união estável são

idênticos aos efeitos do casamento, sempre que a situação versar sobre regras de proteção

da família, pelo Estado, assim entendido Executivo, Legislativo e Judiciário. Em face do

Judiciário, parece-nos que ao Magistrado, aplicador da Lei e das demais fontes do Direito

ao caso concreto, cabe fazer valer o comando constitucional em todas as situações em que

o Estado aparece na relação, mesmo inexistente previsão legal, utilizando-se da analogia,

costumes e princípios gerais, todos respaldados na diretriz constitucional impondo a sua

proteção.”

385

A proteção estatal, através de todos os seus organismos constitucional e

legalmente instituídos, há de ser ampla, geral e irrestrita à família, como aos seus

respectivos membros, preservando e protegendo os seus direitos e garantias imanentes à

pessoa humana – cidadania –, tendo como meta prioritária a dignidade dos membros da

relação familiar, porquanto, ao garantir os seus fundamentos, indiretamente serão

preservados os fundamentos familiares.

Em complemento ao descrito no artigo 226, caput da Constituição Federal, essa

mesma Lei soberana impõe diversas regras de observância prioritária para cumprir essa

determinação protetiva, sendo que seu parágrafo 8º é de clareza impar, com os seguintes

dizeres: “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a

integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.”

Áurea Pimentel Pereira comenta esse parágrafo, dizendo: “Quer nos parecer,

contudo, que na norma sobredita o que na realidade quis o legislador constituinte enfatizar

foi a presença do Estado como órgão protetivo, de molde a garantir, através das leis – que

seriam então os mecanismos efetivos de proteção – as relações harmoniosas entre os

membros do grupo familiar, evitando que, imperando entre os mesmos a violência, a

família possa vir a se desorganizar.”

386

Outros dispositivos da Carta Magna merecem expressa citação, iniciando pelo

artigo 203, inciso I que, no capítulo relacionado à Assistência Social, impõe o seu

385

Francisco José Cahali, Efeitos não patrimoniais da união estável, p. 104-105.

386

Áurea Pimentel Pereira, A nova constituição e o direito de família, p. 86.

153

adimplemento, independente de retribuição pecuniária, com objetivo de proteger a família,

a maternidade, a infância, a adolescência e o idoso. Ao discorrer sobre a educação,

determina que ela é um direito subjetivo de toda pessoa humana, cuja obrigação é estatal e

familiar, “promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno

desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação

para o trabalho” (art. 205, caput da CF).

Límpida, precisa e espetacular a imposição constitucional; todavia, o pragmatismo

dessas regras não desfruta as conseqüências desejadas pelo legislador constituinte e, na

realidade, pretendida por toda a sociedade organizada. Infelizmente, todo aparato social e

educacional almejado está a uma razoável distância do ideal, conquanto os expressos

ditames constitucionais. Evidencia-se, com isso, que a transformação da sociedade, o

implemento de diretrizes básicas, enfim, o aperfeiçoamento da pessoa e da comunidade

dependem mais e mais da própria vontade social e, mormente e inclusive, do Poder

Público, não bastando meras regras normativas.

As normas legais são necessárias, sim, até para que se possa exigir o seu

cumprimento; no entanto, por si só, sem a adequada implementação prática, tornam-se

letras mortas no contexto social.

Infere-se, por essas diretrizes constitucionais, que o Poder Público assume posição

protetiva, mas, em certos, senão variados dispositivos, distribui essa função entre a própria

família e a sociedade organizada; além de entidade protegida pelo Estado, em situações

prescritas, passa a família a ser ente protetor, como se verifica do artigo 227, caput da

Constituição republicana, que cuida da doutrina da proteção integral à criança e ao

adolescente: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao

adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação,

ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à

convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de

negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

387

José Afonso da Silva enfatiza: “Essa família, que recebe a proteção estatal, não tem só direitos. Tem o

grave dever, juntamente com a sociedade e o Estado, de assegurar, com absoluta prioridade, os direitos

fundamentais da criança e do adolescente enumerados no art. 227: (...).” (Curso de direito constitucional

positivo, p. 824).

154

Estão assegurados, pois, ao menos em âmbito legislativo, à criança e ao

adolescente, amplos direitos que promovam o seu bem-estar, físico e mental, seu pleno

desenvolvimento cultural, educacional e profissional, inclusive com a observância de seus

momentos de lazer. Afora isso, há de ser garantida a convivência em família e na

comunidade em que vive, como verificado no estudo da família substituta.

388

Pérola Melissa Vianna Braga comenta que “a sociedade atual é burocratizada e o

critério ‘idade cronológica’ tornou-se fundamental. Logo, o lugar que se ocupa na

sociedade é definido em função da idade cronológica. Nosso ciclo de vida tem etapas

clássicas: infância, adolescência, vida adulta e velhice”.

389

Em face disso, assegurou o legislador constituinte a proteção integral também ao

idoso, consoante textualizado no artigo 230, caput da Carta da República de 1988: “A

família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua

participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o

direito à vida.”

390

Com a proteção do Estado, há que ser afirmado e reafirmado que todos os direitos

e garantias fundamentais inerentes a todo e qualquer cidadão são também direitos e

garantias da criança, do adolescente e do idoso, com dever de observância pela família,

388

Essas garantias constitucionais alusivas à proteção integral do infante são repetidas no Estatuto da Criança

e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), em especial no seu artigo 4º, caput. Wilson Donizeti Liberati afirma

que esse diploma legal “(...) revolucionou o direito infanto-juvenil, inovando e adotando a doutrina da

proteção integral. Essa nova visão é baseada nos direitos próprios e especiais das crianças e adolescentes

que, na condição peculiar de pessoas em desenvolvimento, necessitam de proteção diferenciada,

especializada e integral” (O Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 2). Reconhece Antônio Chaves que,

por esses dispositivos, infere-se que houve a confissão legal de que, por si só, o Poder Público não possui

meios para amparar, garantir e até mesmo solucionar os direitos e percalços inerentes à infância brasileira,

de sorte que conclama a família do petiz, a sociedade e a comunidade em geral, a auxiliá-lo no desempenho

desse mister (Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 52).

389

Pérola Melissa Vianna Braga, Direitos do idoso, p. 156.

390

As garantias constitucionais da proteção integral à pessoa idosa estão reprisadas nos artigos 2º e 3º do

Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003). Pietro Perlingieri esclarece que “a inexistência de problemas

relativos à capacidade negocial do idoso não implica a inexistência de problemas ligados ao idoso como

portador de interesses, caso a caso, especiais e merecedores de proteção e de promoção. A referência é aos

interesses de natureza existencial: libertação das necessidades (libertà dal bisogno) e respeito à dignidade,

em atuação do princípio de igualdade, que é válido prescindindo das condições pessoais e da idade. O

problema do idoso assume dimensões individuais e, ao mesmo tempo, sociais” (Perfis do direito civil, p.

168).

155

juntamente com a sociedade e o Estado

391

. Ou por outra, a família, a sociedade e o Estado

têm o dever de assegurar que toda e qualquer pessoa (criança, adolescente, adulto e

idoso)

392

tenha uma vida digna – haja vista que o direito à vida e à dignidade da pessoa são

direitos fundamentais humanos (arts. 1º, inc. III e 5º, caput da CF) –, com todos os direitos

e obrigações advindos dessa dignidade, assim como que a pessoa conviva em sua

comunidade e no seio de uma família, com preferência à sua natural (biológica ou

consangüínea), sobretudo porque a Lei Magna estatui, novamente como direito

fundamental, a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres (art. 5º, inc. I),

sem qualquer discriminação, igualdades asseguradas também na Declaração Universal dos

Direitos Humanos (art. I) e no Pacto de San José da Costa Rica (arts. 24 e 26), com o fito

de garantir a toda e qualquer pessoa humana o direito a uma vida digna e feliz, com o

implemento salutar do princípio da cidadania.

Aliás, Gustavo Tepedino argumenta: “À família, no direito positivo brasileiro, é

atribuída proteção especial na medida em que a Constituição entrevê o seu importantíssimo

papel na promoção da dignidade humana. Sua tutela privilegiada, entretanto, é

condicionada ao atendimento desta mesma função. Por isso mesmo, o exame da disciplina

jurídica das entidades familiares depende da concreta verificação do entendimento desse

pressuposto finalístico: merecerá tutela jurídica e especial proteção do Estado a entidade

familiar que efetivamente promova a dignidade e a realização da personalidade de seus

componentes.”

393

Não é crível que se interprete de modo inverso, mas, se “todos são iguais perante

a lei, sem distinção de qualquer natureza” (art. 5º, caput da CF), a ilação evidente é que no

pronome indefinido “todos” inserem-se todo e qualquer ser humano, seja qual for a idade,

sexo, cor, raça, credo religioso, nacionalidade; seja portanto criança, adolescente, adulto ou

idoso, homem ou mulher, branco, negro ou amarelo, católico, protestante, espírita,

391

Rui Carvalho Piva leciona: “Estamos nos referindo à ‘Família’, à ‘Sociedade? E ao ‘Estado’, porque é

nessas três instituições jurídicas que repousam as expectativas do homem na busca da felicidade e do

direito ao afeto, um interesse que a ‘sociedade’ e o ‘ordenamento jurídico’ devem disponibilizar a todos

que queiram agir para consecução desse ideal.” (A legitimidade da família para tutelar interesses difusos, p.

459).

392

Paulo Luiz Netto Lôbo comenta: “A criança, o adolescente, o idoso, o homem e a mulher são

protagonistas dessa radical transformação ética, na plena realização do princípio estruturante da dignidade

da pessoa humana, que a Constituição elevou a fundamento da organização social, política, jurídica e

econômica.” (A repersonalização das relações de família, p. 156).

393

Gustavo Tepedino, Temas de direito civil, p. 328-329.

156

brasileiro (natural ou naturalizado) ou estrangeiro, enfim, todos têm os mesmos direitos e

obrigações no contexto social brasileiro positivado.

Com isso, permanece clarividente a eficácia valorativa aos princípios

fundamentais da cidadania e da dignidade da pessoa humana, imperativos de toda ordem

normativa brasileira.

Em pontos cruciais, com o fim de realçar os direitos inerentes a certas etapas

etárias, houve por bem o legislador constituinte em explicitar garantias às pessoas que

nelas se encontrem, o que, em momento algum, significa desprezo às dos demais

indivíduos – daquelas pessoas extraídas, pela idade, dessas faixas que embutem a infância,

adolescência e os idosos –, pois, reafirma-se, todos são iguais, independente de suas idades

cronológicas, com amplos e explícitos direitos e garantias fundamentais discorridos no

artigo 5º da Carta da República Federativa do Brasil.

Um pequeno parêntese, neste momento, não se pode descuidar, para explicitar as

anotações de Rodrigo da Cunha Pereira: “Como as crianças e adolescente, o idoso não faz

– ou pelo menos não fazia – parte da engrenagem política e dos aparelhos do Estado. Não

constituem mais um setor produtivo e economicamente ativo. O idoso ‘não existe’ porque

não produz mais, não mais faz parte da engrenagem da produção econômica.”

394

Inolvidável, entretanto, que o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto

do Idoso surgiram no direito positivo para revitalizar as figuras ativas, não de meros

figurantes, da criança, do adolescente e do idoso. E assim a sociedade espera que as

normas não se tornem meras letras legislativas, e sim com efeitos pragmáticos visíveis e

palpáveis. Ressalte-se que também não basta esperar, deve-se cumprir sua função

protetiva.

Prosseguindo com a linha de descrições afetas aos relacionamentos familiares e

recíprocos direitos e deveres que dela decorrem, merece ser citado o artigo 229 da

Constituição Federal, o qual dita norma protetiva que embute obrigação exclusiva às

pessoas que compõem a entidade familiar; destarte, são deveres recíprocos e

394

Rodrigo da Cunha Pereira, Sexualidade, um direito à vida, p. 7.

157

eminentemente vinculados à existência de parentesco, portanto, de família, entre os

credores e reciprocamente devedores, com o seguinte teor: “Os pais têm o dever de assistir,

criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar a amparar os

pais na velhice, carência ou enfermidade.”

Yussef Said Cahali doutrina: “Incumbe aos genitores – a cada qual e a ambos

conjuntamente, sustentar os filhos, provendo-lhes a subsistência material e moral,

fornecendo-lhes alimentação, vestuário, abrigo, medicamentos, educação, enfim, tudo

aquilo que se faça necessário à manutenção e sobrevivência dos mesmos. O pai deve

propiciar ao filho não apenas os alimentos para o corpo, mas tudo o que necessário.”

395

Ressalte-se que os genitores hão de prover as necessidades de seus filhos

menores, como também dos maiores incapazes e, se necessário, cuja necessidade alimentar

há de ser demonstrada, dos maiores capazes, comprovada ainda a possibilidade dos

primeiros; aliás, o artigo 1.696 do Código Civil de 2002 é expresso na ausência da

delimitação etária e de capacidade civil, como se pode notar pelo texto a seguir: “O direito

à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes,

recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.”

Essa reciprocidade, com efeito resulta na obrigação alimentícia que o filho há de

ter em relação aos seus pais – consoante ditado na Constituição Federal de 1988 e no

Código Civil de 2002, acima anotados; por conseguinte, o Estatuto do Idoso referenda que

“os alimentos serão prestados ao idoso na forma da lei civil”, isto é, pelos seus filhos

maiores e capazes, como por outros descendentes, também maiores e capazes, por

interpretação analógica à segunda parte do sobredito artigo 1.696 da Lei Civil.

Cumprindo a proteção estatal, determina o artigo 14 do Estatuto do Idoso: “Se o

idoso ou seus familiares não possuírem condições econômicas de prover o seu sustento,

impõe-se ao Poder Público esse provimento, no âmbito da assistência social”, cuja

aplicabilidade está a cargo da Lei n. 8.742, de 7 de dezembro de 1993 – Lei Orgânica da

Assistência Social.

395

Yussef Said Cahali, Dos alimentos, p. 523. O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 22,

referenda: “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes

ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.”

158

Constatação interpretativa extrai-se de todo o discursado, pois a família, em

sentido amplo e irrestrito, em sendo a base de toda a sociedade, é entidade protegida pelo

Estado, e, em certas e prescritas situações, ao lado deste e da própria sociedade, assume a

posição de ente protetor. Se assim o é, dessume-se que o legislador, ao garantir expressa

proteção à família, pretende sim protegê-la, enquanto alicerce basilar de toda a comunidade

organizada; entrementes, o foco mirante protetor é o ser humano, pessoa que integra essa

corporação.

Afinal, como mencionado, a família é o verdadeiro liame, fático e jurídico entre o

indivíduo e a sociedade, nesta o próprio Poder Estatal. Ao proteger a entidade familiar,

fatalmente, o que almeja o Estado é proteger invariavelmente os seres humanos que a

compõem, garantindo-lhes o direito à vida digna e os consectários fáticos e pragmáticos

dessa dignidade.

396

Destaque-se a lição de Antônio Chaves, que sintetiza essa imprescindível proteção

estatal à família, cujo fim primordial é a proteção das pessoas que a integram: “A família

nasce de processos naturais, e embora receba uma regulamentação da natureza, da religião

e da moral, dessa regulamentação não pode deixar de participar também o Estado, dada a

importância de que a família se reveste para o bem-estar do indivíduo e da comunidade. O

Estado, ao proteger a família, trata, em primeiro lugar, de velar pelo que constitui o

adequado desenvolvimento e complemento do indivíduo. (...) E na verdade o Estado

intervém para consolidar os vínculos, para garantir a segurança das relações, para

disciplinar, melhorar e dirigir às finalidades supremas, as quais ele mesmo objetiva, o

organismo familiar que constitui a primeira base da sociedade.”

397

Com escopo conclusivo, todos esses caracteres contemporâneos da família

brasileira hão de ser avaliados, sopesados e dosados, porém nunca esquecidos, quando da

interpretação das normas alusivas ao direito de família, ante sua peculiar e basilar natureza

396

Gustavo Tepedino obtempera: “Pode-se afirmar, em propósito, que a dignidade da pessoa humana, alçada

pelo artigo 1º, III da Constituição Federal a fundamento da República, dá conteúdo à proteção da família

atribuída ao Estado pelo artigo 226 do mesmo texto maior: é a pessoa humana, o desenvolvimento de sua

personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, para cuja realização devem convergir todas as

normas do direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de família, regulando as relações

mais íntimas e intensas do indivíduo no social.” (Temas de direito civil, p. 328).

397

Antônio Chaves, Tratado de direito civil, v. 5, t. 1, p. 36.

159

na formação do núcleo familiar, para solidificação sentimental centrada no afeto, carinho,

cumplicidade, respeito, enfim, no amor, a cujos ingredientes exegéticos somam-se os

princípios fundamentais da cidadania e da dignidade da pessoa humana; destarte, “(...) a

família atual está matrizada em um fundamento que explica sua função atual: a afetividade.

Assim, enquanto houver affectio haverá família, unida por laços de liberdade e

responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaboração, na comunhão de

vida não hierarquizada.”

398

Paulo Luiz Netto Lôbo, A repersonalização das relações de família, p. 138.

160

4 O CASAMENTO

A família que nasce do casamento, conquanto defenestrado o adjetivo “legítima”,

permanece amparada pela lei civil, é também base da sociedade – “matriz da sociedade”

como dizia Rui Barbosa – e ostenta a plena, total e irrestrita proteção do Estado. Continua

família, como sempre foi, com os seus predicados, garantias e obrigações jungidas a toda e

qualquer espécie de relacionamento familiar.

Isso é irrefutável, por mais eloqüente ou refratária que seja a posição doutrinária

ou jurisprudencial ostentada sobre o matrimônio. Existem outras formas de ser constituída

uma família ou entidade familiar, todas consideradas bases da sociedade e protegidas pelo

Poder Público, entretanto a decorrente do casamento também é uma dessas modalidades

constitutivas e protegidas.

Depois de retratado o vínculo familiar, sobretudo as características

contemporâneas da relação familiar brasileira, para atingir a proposta discursiva deste

trabalho – família decorrente do casamento –, há que se lançar certas tintas sobre o

instituto do casamento, uma vez que ele é o requisito básico, essencial, primordial e

exclusivo para que se fale no relacionamento que dele nasce.

Casamento é um dos modos de constituição da família em sentido amplo; na sua

vigência reina o relacionamento familiar, que perdura por toda sua existência e, até mesmo

após o término do matrimônio, por quaisquer de suas formas – morte, nulidade, separação

judicial ou divórcio –, permanece intocável o vínculo familiar por ele criado, agora, no

entanto, sob nova conotação, composição e até nomenclatura, qual seja, a família

monoparental. Ressalve-se que somente entre os próprios cônjuges é que esse rompimento

extingue a relação familiar, cuja perenidade citada refere-se às demais pessoas integrantes

do convívio familiar criado pelo casamento.

Perpassar por esse instituto do direito civil, com efeito, é condição basilar para dar

o devido desfecho ao discurso relacionado à família que a existência jurídica do casamento

constitui, quais os seus efeitos e garantias, e, após sua extinção, qual o desígnio empregado

ao relacionamento familiar propriamente dito.

161

Em assim sendo, analisar-se-á o casamento, depois de sua definição, finalidades e

natureza jurídica, os seus demais pontos fulcrais, cuja desatenção redundaria em

penalidade máxima no estudo do temário, sob a ótica enfocada na legislação civil vigente,

ou seja, como está posto o matrimônio no Código Civil, consoante as diretrizes

constitucionais de 1988

399

, com ressalvas às normas pretéritas, quando o narrar histórico

for imprescindível, até atingir o instante de enfocar os modos de extinção do vínculo

matrimonial, com a conseqüência assumida pela família nascida desse relacionamento.

Neste contexto, como não se trata de um curso de direito, muito menos se tem a

pretensão leviana de tentar escrever um tratado sobre casamento, apontar-se-ão os pontos,

tópicos e matérias relevantes, especificamente para este estudo, ou seja, correlatos com a

família decorrente do matrimônio e os seus reflexos na Lei Civil vigente, ou então pela

inovação que trouxeram ao sistema jurídico normativo brasileiro, ou, sobretudo, pela

polêmica que eventualmente dele decorra, mas sempre com ótica focada na constituição do

vínculo conjugal formador de uma nova família.

Cada um dos institutos inerentes à constituição do matrimônio serão abordados

pontualmente, sob três focos de destaque para a eleição de sua relevância: a conexão com o

vínculo familiar originado do casamento, consoante os nortes assumidos como elementares

para esse discurso, e suas conseqüências jurídicas e legais; a inovação tipificada pela novel

legislação civil; e, por derradeiro, a polêmica, doutrinária e (ou) jurisprudencial, dele

decorrente.

Seguir-se-á, para tanto, a própria descrição sistematizada pelo Código Civil

brasileiro de 2002, o quanto isso for possível e pertinente, porquanto, em determinados

399

Francisco José Ferreira Muniz destaca: “E o casamento? Estaria o casamento protegido pela Constituição?

A circunstância de o princípio de ‘proteção’ do casamento não se encontrar formulado de modo explícito

não se afigura decisiva para negar essa garantia institucional ao casamento. É possível a seguinte leitura do

texto constitucional: a liberdade de se casar corresponde a um direito fundamental do ser humano (direito

de personalidade) porque tutela um interesse fundamental do homem, consagrado no artigo 16 da

Declaração Universal dos Direitos do Homem (...). Este princípio encontra-se recepcionado no catálogo de

direitos fundamentais da Constituição (art. 5º, § 2º) e faz parte integrante do Direito Brasileiro. O direito de

se casar (liberdade matrimonial) assume, portanto, um valor constitucional. Isto significa que todos os

cidadãos têm direito de constituir família mediante celebração do casamento. A liberdade nupcial é um

princípio fundamental e de ordem pública, pelo que se considera inadmissível restrição à liberdade pessoal

de casar a existência de normas que estabeleçam impedimentos fundados na raça, na nacionalidade ou na

religião dos nubentes, bem como a inserção de cláusula de celibato ou viuvez em determinados contratos.”

(A família na evolução do direito brasileiro, p. 78-79).

162

itens, será imprescindível o discurso conjunto de dispositivos legais embutidos em

capítulos diversos; do contrário, a orientação será a regência seqüencial legislativa.

No capítulo Do Casamento, pequenas alterações foram tipificadas, em muitas das

quais procurou o legislador realinhar situações jurídicas consideradas equivocadas, pela

doutrina e (ou) jurisprudência, na legislação anterior e, em outros pontos, adequar a norma

ordinária aos preceitos e fundamentos estatuídos na Constituição Federal de 1988,

mormente os alusivos à igualdade dos cônjuges.

Inolvidáveis os vetores que haverão de ser utilizados para interpretar os derivados

questionamentos que possam surgir a respeito do casamento, desde sua prévia habilitação,

celebração e constituição, até sua efetiva dissolução, por quaisquer de suas modalidades,

quais sejam: por um lado, os que servem de parâmetros para figurar as hodiernas

características da família brasileira, concentrados no afeto, carinho, cumplicidade e

respeito, enfim, no amor, mormente, entre os parceiros dessa relação, no caso, os cônjuges;

por outro, nos princípios constitucionais fundamentais, centrados aqui na cidadania e na

dignidade da pessoa humana.

Esses serão, pois, os elementos norteadores da eleição dos institutos jurídicos

afetos à constituição do casamento e conseqüente interpretação normativa relacionada à

convivência familiar decorrente do matrimônio, haja vista que a meta primária e essencial,

o foco central do discurso, é a formação da família por uma relação conjugal.

Há que se destacar, outrossim, que despontaram situações jurídicas antinômicas

entre o casamento e a família, por exemplo, em eventual necessidade de anulação daquele,

resultando na desconstituição desta, quando a melhor exegese, senão a prévia opção

legislativa, é ou foi pela convalidação e superação do vício que maculava o matrimônio,

com o fito de sobrelevar o vínculo familiar constituído. Destarte, em prol da família que se

formou, restabelece-se o matrimônio, com a superação do defeito, dês que este não seja

essencial à própria validade e existência jurídicas do ato nupcial.

Sempre que plausível e juridicamente sustentável, entre o efetivo cumprimento de

formalidades do casamento e a família que se formou, com fulcro nos sobreditos critérios –

emotivos e fundamentais – vetores, opta-se pela eficácia do vínculo familiar, ainda que

163

alguma ou algumas das formalidades tenham sido inadimplidas, como argumenta Rodrigo

da Cunha Pereira, em outro contexto, mas com aplicabilidade neste: “É que o direito deve

proteger a essência muito mais que a forma ou a formalidade das relações.”

400

Essa é a ótica interpretativa que há de ser adotada.

4.1 Definição e finalidades

O Código Civil de 2002 não define ou conceitua o que se deva entender por

casamento, como não o fazia a Legislação de 1916 ou qualquer outra letra legal

revogada

401

. Aliás, anota Camilo de Lelis Colani Barbosa, que nem mesmo as codificações

alemã, francesa e italiana – as quais, como analisado, serviram de base, respectivamente,

para os Códigos Civis brasileiros de 1916 e 2002 – ofertam tal definição, e sim somente o

Código Civil de Portugal, em seu artigo 1.577º, que dispõe: “Casamento é o contrato

celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante

uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código.”

402

Estatui a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo XVI, o

seguinte:

“1. Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restrição de raça,

nacionalidade ou religião, têm o direito de contrair matrimônio e fundar uma

família. Gozam de iguais direitos em relação ao casamento, sua duração e sua

dissolução.

2. O casamento não será válido senão com o livre e pleno consentimento dos

nubentes.”

Nesses termos também se expressa a Convenção Americana de Direitos Humanos

– Pacto de San José da Costa Rica –, no artigo 17:

400

Rodrigo da Cunha Pereira, Princípios fundamentais e norteadores para a organização jurídica da família,

p. 87.

401

Não se olvidem os posicionamentos de Euclides Benedito de Oliveira e Giselda Maria Fernandes Novaes

Hironaka, que afirmam encontrar-se a definição de casamento no artigo 1.511 do Código Civil de 2002,

que assim está disposto: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de

direitos e deveres dos cônjuges.” (Do casamento, p. 11).

402

Camilo de Lelis Colani Barbosa, O casamento no novo Código Civil brasileiro, p. 63-64.

164

“§ 2 - É reconhecido o direito do homem e da mulher de contraírem casamento e

de constituírem uma família, se tiverem a idade e as condições para isso exigidas

pelas leis internas, na medida em que não afetem estas o princípio da não-

discriminação estabelecido nesta Convenção.

§ 3 - O casamento não pode ser celebrado sem o consentimento livre e pleno dos

contraentes.”

Em sua acepção vocabular, casamento é sinônimo de matrimônio.

Diogo Leite de Campos, escritor português, ao discorrer sobre esse tema, ensina

que “a palavra matrimónio deriva etimologicamente de mater e munium ou munus, ou seja,

ofício de mãe. Acentua, pois, o papel da mãe na procriação e educação da prole. Também

se usa a expressão consórcio (de com e sors, partilha da mesma sorte ou condição).

‘Cônjuge’, vem de coiugium, com e iugo, submeter ao mesmo jugo, acentuando a

comunidade de vida dos esposos”.

403

(destacado no original).

Enquanto isso, Guillermo A. Borda leciona que “el sinónimo ‘casamiento’ deriva

de casa, significando la idea de que los cónyuges tienen casa común”.

404

Verificada a concepção etimológica, há que se extrair a jurídica acerca do

casamento (ou matrimônio), sendo certo que, pelo sobredito conceito legal português,

pode-se fundar a busca dos elementos que o tipificam e, com isso, a possibilidade de

defini-lo no contexto brasileiro moderno.

403

Diogo Leite de Campos, Lições de direito da família e das sucessões, p. 159-160. Complementa Sérgio

Resende de Barros, narrando que a terminologia matrimônio possui correlação com a patrimônio,

originadas, respectivamente, das palavras matrimonium e patrimonium, em cujas designações aparece

sempre “o elemento vocabular monium, variação fonética de munus, que significa ‘missão, função,

ocupação’. Daí, patrimonium era a missão do pai: gerar e manter os bens de Roma no ager romanus

(campo romano) sem desvio algum. E matrimonium era a missão da mãe: gerar e criar na domus romana

(casa romana), também sem desvio algum, os futuros cidadãos e chefes das famílias e gentes romanas,

herdeiros das coisas romanas, a dar continuidade à civitas romana.” (Matrimônio e patrimônio, p. 6-7).

Quanto ao termo cônjuges, igualmente, explica Sérgio Resende de Barros: “Cônjuges são, como o próprio

nome diz, os que se sentem conjugados por uma origem ou destino de vida em comum. Nessa conjugação

de vidas, atua o afeto. O que define a família é uma espécie de afeto que – enquanto existe – conjuga

intimamente duas ou mais pessoas para uma vida em comum. É o afeto que define a entidade familiar.” (A

ideologia do afeto, p. 8).

404

Guillermo A. Borda, Manual de derecho de familia, p. 33.

165

Antes disso, porém, com intuito elucidativo, descreve-se brevíssimo histórico

desse sacramento.

Em período antecedente ao próprio direito romano, o Código de Hamurabi –

considerado um dos mais antigos escritos jurídicos de que se tem conhecimento

405

–

tratava do relacionamento entre homem e mulher, esta como esposa daquele, dês que

redigido o respectivo contrato, nos termos de seu artigo 128, in verbis: “Se um homem

tomou uma esposa e não redigiu seu contrato, essa mulher não é sua esposa”.

406

Depois, o Código de Manu, dividido que é em doze Livros, trata do matrimônio e

dos deveres do chefe de família no Livro Terceiro, enquanto no Livro Nono, transcreve os

deveres do marido e da mulher, em seu Capítulo XIX, a partir do artigo 418.

407

Por derradeiro, a Lei das XII Tábuas cuida do casamento, como também do pátrio

poder, na Tábua Quarta.

408

Historia José Carlos Moreira Alves que, no direito romano, narram os

doutrinadores que existiam duas espécies de casamento, qual seja, “(...) o casamento cum

manu e o casamento sine manu. O primeiro seria aquele em que o homem (ou, se alieni

iuris, seu pater familias) adquire a manus (poder marital) sobre a mulher, que, assim, se

desvincula da família de origem e ingressa, com seus bens, na de seu marido, como se

fosse filha dele (loco filiae): dessa forma, se a mulher, antes de casar, for alieni iuris (por

estar subordinada à potestas de seu pater familias originário), continua a sê-lo na família

do marido, depois do casamento cum manu; se sui iuris, torna-se, ao casar, alieni iuris. Já

na segunda espécie – o casamento sine manu –, o marido não adquire a manus sobre a

mulher, que, em virtude disso, conserva, além de seus bens, o status familiae anterior ao

casamento”

409

. E conclui: “Segundo tudo indica, porém, não havia no direito romano,

propriamente, duas espécies de casamento. O conceito de casamento era um só. O que

ocorria era a possibilidade de ele ser acompanhado de um ato solene – a conuentio in

405

CÓDIGO de Hamurabi: Código de Manu, excertos: Livros oitavo e nono: Lei das XII Tábuas, p. 9.

406

Ibidem, p. 27.

407

Ibidem, p. 46-47.

408

Ibidem, p. 140.

409

José Carlos Moreira Alves, Direito romano, v. 2, p. 289-290.

166

manum

410

– pelo qual o marido (ou seu pater familias) adquiria a manus sobre a mulher.

Quando isso se verificava, dava-se o que, tradicionalmente, se denomina casamento cum

manu; em caso contrário – isto é, quando o matrimônio não era seguido da conuentio in

manum –, tinha-se o que tradicionalmente se chama casamento sine manu.”

411

Arnoldo Wald expõe a concepção católica sobre o matrimônio: “(...) o Concílio de

Trento (1542-1563)

412

reafirmou solenemente o caráter sacramental do casamento,

reconhecendo a competência exclusiva da Igreja e das autoridades eclesiásticas em tudo

que se relaciona com o casamento, a sua celebração e a declaração de sua nulidade.

Caracterizou-se ainda o casamento como ato solene, devendo ser precedido de publicidade

e só se permitindo a coabitação dos nubentes após terem recebido a bênção nupcial. O

sacerdote é considerado como testemunha necessária e não como ministro do sacramento,

tendo a obrigação de manter um registro de casamento pelo qual se prova o

matrimônio.”

413

Complementa-se esse discurso com a lição de Pontes de Miranda sobre a própria

definição de casamento pelo Concílio Tridentino, que é a “união conjugal do homem e da

mulher, que se contrata entre pessoas capazes segundo as leis, e que as obriga a viver

inseparavelmente, isto é, em perfeita união uma com a outra”.

414

O Cânon 1.055 do Código de Direito Canônico (Codex Iuris Canonici) –

promulgado pelo Papa João Paulo II, em 25 de janeiro de 1983 (5º ano de seu Pontificado),

no Vaticano – oferece a definição canônica para o matrimônio, cujo parágrafo 1 estatui: “O

pacto matrimonial, pelo qual o homem e a mulher constituem entre si o consórcio de toda a

410

A solenidade de conuentio in manum poderia ser realizada de três formas, “(...) pela confarreatio (um rito

religioso), pela coemptio (uma forma particular de mancipatio) ou pelo usus”, como salienta José Reinaldo

de Lima Lopes (O direito na história: lições introdutórias, p. 60). O usus era semelhante à usucapião, no

qual o marido “(...) adquiria a manus sobre a mulher se vivesse em comum com ela durante um ano inteiro”

(José Carlos Moreira Alves, Direito romano, v. 2, p. 273).

411

José Carlos Moreira Alves, ob. cit., v. 2, p. 290.

412

Com caráter instrutivo, menciona-se as palavras de Alexandre Henrique Gruszynski: “A partir do século

IV, os Bispos começam a se reunir formalmente em assembléias solenes, gerais ou regionais, visando a

deliberações e orientações comuns. É nos textos oriundos dessas assembléias que aparece verdadeiramente,

pela primeira vez, uma linguagem legislativa: fórmulas breves de tom imperativo: cânones. Tais

assembléias são chamadas Concílios e, quando pretenderam agrupar todos os Bispos da cristandade, ou

seus delegados, chamavam-se Concílios Ecumênicos.” (Direito eclesiástico, p. 104 – destaques no

original). Mais adiante, esclarece que o Concílio de Trento foi o 19º Ecumênico (Ibidem, p. 116).

413

Arnoldo Wald, O novo direito de família, p. 15.

414

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de direito privado: direito de personalidade, direito de

família, direito matrimonial..., v. 7, p. 203.

167

vida, por sua índole natural ordenado ao bem dos cônjuges e à geração e educação da

prole, entre batizados foi por Cristo Senhor elevado à dignidade de sacramento.”

415

Não o fez o Código Civil de 1916, por ser um princípio geral de direito, no

entanto, o de 2002 é expresso em afirmar que o casamento é um relacionamento que se

estabelece entre um homem e uma mulher, como expressa o seu artigo 1.514: “O

casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz,

a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”; destarte, neste

se encontra o elemento subjetivo, qual seja, a necessária presença de pessoas humanas de

sexos opostos (homem e mulher).

Casamento constitui-se, pois, entre uma pessoa do sexo masculino com outra do

feminino.

Aspecto que será considerado é se o casamento é um contrato ou não; todavia,

isso se afeiçoa à sua natureza jurídica, obrigando-se, mormente em face das posições

doutrinárias controvertidas, a análise em tópico próprio.

Ponto fulcral é a legalidade do matrimônio, isto é, só é casamento para efeitos

legais a união – entre um homem e uma mulher – consoante as regras estampadas na Lei

Civil; estarão legalmente casadas essas pessoas se satisfizerem todos os requisitos

previstos no Código Civil de 2002, desde a habilitação, passando pela celebração, até o

efetivo registro, seja ele civil ou religioso com efeitos civis.

A sua celebração é episódio fundamental, pois se trata do ato jurídico mais solene

embutido na legislação civil

416

, haja vista que, afora todo o formalismo que cerca o

procedimento de habilitação e a própria sessão civil, até mesmo as palavras a serem

415

No original: Cânon 1.055 – § 1: “Matrimoniale foedus, quo vir et mulier inter se totius vitae consortium

constituunt, indole sua naturali ad bonum coniugum atque ad prolis generationem et educationem

ordinatum, a Christo Domino ad sacramenti dignitatem inter baptizados evectum est” (CÓDIGO de Direito

Canônico: Codex Iuris Canonici, p. 478-479).

416

Segundo Sílvio Rodrigues: “Dada a importância que a lei atribui o casamento, principal forma de

constituição da família, o legislador, tradicionalmente, rodeia sua celebração de considerável número de

formalidades, não só com o intuito de garantir a livre manifestação de vontade e de chamar a atenção dos

nubentes para a relevância do ato que estão praticando, como também com o propósito de dar a maior

publicidade possível à realização do matrimônio. Nesse particular, o Código de 2002 praticamente reproduz

o regramento proposto pelo legislador de 1916, com as modificações ou acréscimos introduzidos pela Lei

n. 6.015/73 (Lei de Registros Públicos).” (Direito civil: direito de família, v. 6, p. 59).

168

verbalizadas pela autoridade celebrante

417

estão expressamente grafadas, sacramentadas

nos seguintes termos: “De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante

mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”

(art. 1.535, parte final do CC de 2002).

418

Conquanto esteja explícito, não é redundância realçar que a manifestação de

vontade dos nubentes

419

é condição sine qua non para a celebração matrimonial; destarte,

se um deles não se expressar solene, taxativa, espontânea e positivamente, a autoridade não

celebrará o ato nupcial, tanto que o artigo 1.535, caput do Código Civil de 2002 é enfático:

“Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as

testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de

que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento,

nestes termos: (...).”

Tanto assim o é que o artigo 1.538 do mesmo Códex apresenta as conseqüências

em caso de dubiedade na exteriorização dessa vontade – por quaisquer destes motivos:

recusa do nubente em solenizar sua vontade; afirmação de que está casando coagido; ou,

por arrependimento –, sendo a primeira, a imediata suspensão do ato núbil e, depois, o

impedimento a eventual retratação do contraente na mesma data, consoante explicita o

parágrafo único do mesmo artigo.

Com efeito, a vontade dos nubentes é ato essencial e, portanto, expresso no

conceito de matrimônio, contextualizado que está na solenidade da sua celebração.

420

O casamento brasileiro é sempre o civil, podendo o religioso produzir efeitos

civis, se cumpridas as regras legais, como estabelecem, respectivamente, os artigos 1.512 e

417

Segundo Washington de Barros Monteiro: “Pelo nosso direito, o casamento só existe com a afirmação da

autoridade celebrante. Nessas condições, ele inexistirá legalmente se o juiz, ou um dos nubentes, vier a

sucumbir antes de pronunciada a fórmula vinculatória” (Curso de direito civil: direito de família, 37. ed.,

2004, v. 2, p. 96).

418

Esclarece Camilo de Lelis Colani Barbosa: “Questiona-se o porquê de tal minúcia do legislador; contudo,

queremos crer tratar-se de uma oportunidade de dimensionar o ato, valorando-o para o casal e pessoas

presentes, além de consistir em uma fórmula de uniformização de procedimentos” (O casamento no novo

Código Civil brasileiro, p. 128-129).

419

Esclarece Silvio Luís Ferreira da Rocha que “(...) do latim nubente significa que é noivo ou noiva ou

designa a pessoa que se vai casar” (Introdução ao direito de família, p. 37).

420

Segundo Eduardo de Oliveira Leite: “O casamento só se justifica e legitima quando decorre da livre

manifestação de vontade dos parceiros.” (Direito civil aplicado: direito de família, v. 5, p. 51).

169

1.515, ambos do Código Civil de 2002; esses dispositivos seguem a norma imperativa

constitucional estatuída no artigo 226, parágrafos 1º e 2º da Constituição Federal de 1988.

Sendo civil ou religioso com efeitos civis, consoante discorrido, o casamento é um

dos institutos que fundamentam a constituição de uma família; celebrado o matrimônio,

um dos seus efeitos imediatos é que dali nasce uma nova entidade familiar, como célula

mater da sociedade, com especial proteção do Poder Público.

Com a aposição desses requisitos, opta-se pela apresentação de alguns conceitos

de casamento, para que se possa maturar os componentes indeléveis da sua atual

concepção.

O primeiro, tradicionalíssimo, expressado no final do século XIX, é o de

Lafayette Rodrigues Pereira, para quem “é o ato solene pelo qual duas pessoas de sexo

diferente se unem para sempre, sob a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais

estreita comunhão da vida”.

421

Outro, também tradicional, mas enunciado no decorrer do século XX, é o de Caio

Mário da Silva Pereira: “O casamento é a união de duas pessoas de sexo diferente,

realizando uma integração fisiopsíquica permanente.”

422

Ditado neste século XXI, durante a vacatio legis do Código Civil de 2002,

anuncia Paulo Lins e Silva que “o conceito mais usual desse ato jurídico consiste na

formalização do vínculo jurídico entre o homem e a mulher, para a constituição da

família”.

423

Na vigência desse Código Civil, a definição pronunciada por Nelson Nery Junior

e Rosa Maria de Andrade Nery, para quem é o ato “(...) realizado entre pessoas de sexo

diferente, pelo qual é constituída, legalmente, a união destas”.

424

421

Lafayette Rodrigues Pereira, Direitos de família, p. 47.

422

Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil: direito de família, v. 5, p. 53.

423

Paulo Lins e Silva, O casamento como contrato de adesão e o regime legal da separação de bens, p. 354.

424

Nelson Nery Júnior; Rosa Maria de Andrade Nery, Novo Código Civil e legislação extravagante

anotados: atualizado até 15.03.2002, p. 514.

170

Nessa diretriz, a definição de Eduardo de Oliveira Leite: “Casamento é o vínculo

jurídico entre o homem e a mulher que se unem material e espiritualmente para

constituírem uma família”. E completa: “Estes são os elementos básicos, fundamentais e

lapidares do casamento.”

425

Vinculados pois esposa e esposo solenemente, após a celebração do casamento,

conforme as regras estatuídas na legislação civil, estará constituída uma nova família, que

poderia se denominar de família conjugal, família matrimonial

426

ou matrimonializada, ou

seja, a entidade familiar decorrente do matrimônio.

Nesse contexto, faz-se mister uma leitura sobre as finalidades do matrimônio.

Arnoldo Wald relata que “Os canonistas indicavam como finalidades do

casamento a procriação e a educação dos filhos, a colaboração mútua entre os cônjuges e o

remédio contra a concupiscência, distinguindo assim fins sociais e fins individuais do

casamento que ainda encontramos hoje definidos no Código Civil brasileiro. Efetivamente,

enquanto é fim social a educação dos filhos (art. 1.566, IV do CC de 2002), constituem

finalidades individuais do casamento o convívio sexual (art. 1.566, I e II do CC de 2002) e

o auxílio mútuo e recíproco (art. 1.566, III do CC de 2002).”

427

Em consulta ao descrito Cânon 1.055 do Código Canônico, concorda-se com a

sobredita assertiva, pois o texto legal expressa a finalidade canônica do casamento, “por

sua índole natural ordenado ao bem dos cônjuges e à geração e educação da prole”.

425

Eduardo de Oliveira Leite, Direito civil aplicado: direito de família, v. 5, p. 47.

426

Utiliza-se, aqui, essa expressão “família matrimonial” para qualificar ou adjetivar a família constituída

pelo matrimônio, simplesmente para diferenciar essa espécie de família das demais, tal como a família

monoparental; não se trata, pois, de referendar que essa família matrimonial hodierna se compara com a

então família patriarcal e hierarquizada. Conhece-se, no entanto, a histórico interpretativo discorrido por

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka: “O mais tradicional dos modelos, o da família matrimonial,

resulta exatamente daquela concepção patriarcal de família a que antes me referia, traduzindo uma estrutura

familiar dominada pelo varão, sob o jugo do qual gravitavam todos os demais membros, incluindo a

mulher, cuja virtude monogâmica era mantida, na maior parte das vezes, por força desta subjugação

marital. Enfim, o casamento exerceu na estrutura familiar o papel formador fundamental, mas exerceu,

também, o papel máximo de ser sua própria segurança, garantindo, assim, a sua eternização.” (Família e

casamento em evolução, p. 11).

427

Arnoldo Wald, O novo direito de família, p. 53.

171

Posta a questão religiosa nesses termos, cuja conclusão acima é indiscutível, em

seara jurídica, sobretudo do direito positivo brasileiro, tal ilação é inverossímil, ou, ao

menos, não tão vinculada àquela, porquanto a procriação hodiernamente deixou de ocupar

a posição de vanguarda na finalidade matrimonial, até porque, como analisado, o

planejamento familiar é regra constitucional (art. 226, § 7º da CF), reprisada pelo Código

Civil de 2002 (art. 1.565, § 2º), no qual a paternidade responsável é um de seus

pressupostos, fato que tem resultado na diminuição do número de filhos entre os casais,

com a crescente quantidade de famílias formadas exclusivamente pelo esposo e esposa,

sem descendentes.

Em reportagem já citada neste texto, informa Ciça Vallerio o seguinte: “Não

importam os motivos pelos quais marido e mulher desistem de serem pais. Dados do

último censo do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) mostram o

crescimento do número de casais sem filhos no país. Em 1992, eles representavam 12,9%

das famílias entrevistadas. Em 2002, o índice subiu para 14,1%: são mais de 7 milhões de

uniões sem prole. (...) Os problemas econômicos e sociais que assolam o país, podem, sim,

desestimular a maternidade. Mas o que dizer de pessoas bem sucedidas que não querem

saber de filhos? Segundo a psicanalista Marina Massi, professora do Núcleo de Casal e

Família da Faculdade de Psicologia da Pontifícia Universidade Católica (PUC-SP), a

sociedade extremamente competitiva de hoje leva a mulher a abdicar de filhos em troca de

uma sólida carreira profissional.”

428

Desvendar o motivo, neste instante, é desnecessário e desconexo; dessume-se,

contudo, que os casais colocam a descendência em segundo plano, senão em terceiro, ou

simplesmente excluem-na da perspectiva finalística do relacionamento matrimonial, o que

resulta em descaracterizar a procriação como finalidade básica e precípua do casamento.

O matrimônio existe, produz efeitos pessoais, patrimoniais, sociais, práticos,

jurídicos e até emocionais, ainda que nenhum filho venha a ser concebido.

Lafayette Rodrigues Pereira, no final do século XIX, dizia, consoante antes

anotado: “Legitimar a procriação da prole, envolvendo no véu do Direito a relação física

428

Ciça Vallerio, Os sem-descendentes, p. 1.

172

dos dois sexos é, certo, um dos principais intuitos do casamento; mas o fim capital, a razão

de ser desta instituição, está nessa admirável identificação de duas existências, que se

confundindo uma na outra correm os mesmos destinos, sofrem das mesmas dores e

compartem, com igualdades, do quinhão de felicidade que a cada um cabe nas vicissitudes

da vida.”

429

Regina Beatriz Tavares da Silva, ao comentar o conceito formulado por

Washington de Barros Monteiro sobre casamento, pondera “que a reprodução não pode,

atualmente, ser havida como finalidade do casamento, em razão da opção, não mais

incomum, dos casais de não terem filhos”.

430

Afastada, pois, a procriação como finalidade do casamento, se ela, no entanto,

surgir no contexto matrimonial, conclui-se que os consortes, genitores do infante, assumem

a responsabilidade pelo “sustento, guarda e educação” desse filho, consoante obriga o

artigo 1.566, inciso IV do Código Civil de 2002.

431

Esse dever legal está desvinculado da finalidade matrimonial, uma vez que se trata

verdadeiramente de obrigação decorrente do vínculo de paternidade e de maternidade, não

do casamento; existindo casamento válido ou não, os pais são responsáveis, moral, natural

e legalmente pelo sustento, guarda e educação de seus filhos menores, maiores e incapazes

e, até mesmo, em situações concretas, dos maiores e capazes, consoante regras jurídicas

próprias e determinadas, sobretudo no direito parental e alimentar – poder familiar e

alimentos –, que aqui não é objeto de discussão.

O que vincula o marido e a esposa a alimentar, criar, educar e ter o filho sob sua

inteira atenção, com efeito, é o vínculo de parentesco entre pais e filhos, independente da

relação legal e emocional do pai para com a mãe, e vice-versa. São deveres inerentes ao

poder familiar (art. 1.634 do CC de 2002) e à relação de parentalidade em linha de

descendência (arts. 1.694 e 1.696 do CC de 2002), tudo inclusive sufragado em nível

constitucional (art. 229 da CF).

429

Lafayette Rodrigues Pereira, Direitos de família, p. 48.

430

Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: direito de família, 37. ed., 2004, v. 2, p. 22.

431

Idêntica obrigação resulta da procriação resultante de uma união estável (art. 1.724, parte final do

CC/2002).

173

Destarte, mesmo a educação dos filhos não é finalidade do casamento, vinculada

que está na relação de parentesco entre pais e filhos, sem qualquer ingerência da sua forma

de constituição. Mesmo que casamento inexista entre os genitores, esses deveres são-lhes

impostos pela norma legal, ante o vínculo de paternidade/maternidade e filiação.

O artigo 1.511 do novo Código Civil, que descerra o livro do Direito de Família,

entabula que “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de

direitos e deveres dos cônjuges”; ao assentar a plena comunhão de vida entre os cônjuges,

infere-se que essa comunhão plena é pessoal e patrimonial.

A comunhão de vida pessoal fundamenta-se no afeto, carinho, respeito,

verdadeiro amor recíproco que há de imperar entre os amantes – com acepção de pessoas

que se amam –, com a conseqüente formação da família matrimonial.

Umbilicalmente ligada a esses preceitos afetivos, encontra-se a sedimentação da

felicidade conjugal pelos cônjuges, como leciona Lafayette Rodrigues Pereira, em texto

transcrito em linhas passadas, que se coaduna com a filosofia kantiana de que o ser

humano racional tem como finalidade imanente a realização de sua felicidade; destarte, a

felicidade pessoal e familiar está enraizada aos princípios amorosos e afetuosos inerentes

ao relacionamento matrimonial.

Aliás, comenta Rodrigo da Cunha Pereira: “Casamento é mais que uma instituição

religiosa e jurídica. Para a maior parte das pessoas, é um sonho de felicidade. Todos

queremos estabelecer um laço conjugal e acreditamos que assim podemos selar nossa

felicidade. Apesar das mudanças de valores, da revolução feminista, da separação

Igreja/Estado (1891), o casamento continua sendo um ideal em que se depositam

esperanças, sonhos de viver juntos para sempre.”

432

Todos esses fatores interligam e complementam-se para conjugar um só desígnio,

a plena comunhão de vida pessoal entre os cônjuges, em uma família constituída pelo

matrimônio − a comunhão plena de vida familiar.

432

Rodrigo da Cunha Pereira, A culpa no desenlace conjugal, p. 326.

174

Todavia, como anotado, essa comunhão envolve aspecto patrimonial também,

tanto que o regime de bens no matrimônio, no silêncio das partes – o denominado de

regime legal ou regime supletivo

433

, que vigerá independentemente da existência de pacto

ou convenção – é o da comunhão parcial de bens (estatuído entre os arts. 1.658 e 1.666 do

CC/2002); esclarece Rolf Madaleno que esse “é o regime oficial, tanto do Código Civil

vigente, quanto do novo Código Civil. Nesse regime, formam-se três massas de bens: os

bens do marido, os bens da mulher e os bens comuns”

434

. Efetivamente assim o é, pois, de

modo geral, é um regime no qual há plena e total separação quanto ao patrimônio existente

antes do enlace matrimonial, e de plena comunhão de bens (patrimonial), no que se refere

ao constituído depois do casamento – salvante os bens que, mesmo adquiridos na

constância do matrimônio, estejam excluídos por imposição legal (arts. 1.659 e 1.661);

disciplina inclusive o artigo 1.663 que a administração desse patrimônio conjugal é regrada

pelo sistema de co-gestão.

435

A plena comunhão de vida, com efeito, dissipa-se pelas searas pessoais e

patrimoniais; resumindo, é a comunhão plena de vida em família, consubstanciada em

unidade de desígnios pessoais, patrimoniais e familiares, embasada em princípios afetivos

para alcançar a incessante felicidade dos parceiros e de todos os componentes desse

relacionamento.

Mas não é só, o sobredito artigo 1.511 prossegue ditando que a plena comunhão

tem como base a igualdade de direitos e obrigações entre os cônjuges; essa disposição

completa-se principalmente pelos artigos 1.565 e 1.566, ambos da Lei Civil vigente,

relacionados aos efeitos do casamento. O primeiro deles discorre que “pelo casamento,

homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e

responsáveis pelos encargos da família”, ou seja, ratifica a plena comunhão de vida,

pessoal e patrimonial, de direitos e de deveres, exercidos mútua, recíproca e

isonomicamente pelo esposo e pela esposa.

433

Luiz Edson Fachin explica: “Em certo sentido, procura-se evitar a expressão ‘regime legal’, como

sinônimo de regime supletivo, porque há um regime legal que não é supletivo, mas sim imperativo.”

(Direito de família: elementos críticos à luz do novo código civil brasileiro, p. 183).

434

Rolf Madaleno, Do regime de bens entre os cônjuges, p. 167.

435

Denise Willhelm Gonçalves, Regime de bens no Código Civil brasileiro vigente, p. 120. Nova redação

pretende-se empreender ao artigo 1.659, mormente em seus incisos, pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002.

175

O texto seguinte cuida dos deveres conjugais recíprocos, também em campo

pessoal e patrimonial, a ser adimplido de modo idêntico pelos consortes, deveres que estão

contidos nos incisos do sobredito artigo 1.566: fidelidade recíproca, vida em comum entre

os cônjuges, mútuas assistência, respeito e considerações. Concorda-se que eles sejam

finalidades do casamento, mas ousa-se dizer que são finalidades mediatas, reais efeitos e

conseqüências do vínculo constituído; solidez e concreção da comunhão plena de vida.

Explica-se: como se explanou em tópicos acima, independentemente da origem do

relacionamento entre os genitores (casamento ou união estável), a entidade que daí surge é

familiar, é uma família; mesmo perdurando só o parentesco unilateral, há a família

monoparental, isso para, neste instante, ater-se à família natural (consangüínea ou

biológica).

Explanou-se, outrossim, que a família contemporânea – que é e sempre foi a

célula mater da sociedade, sua base concreta, independente do modo de sua formação –

constitui-se embasada no afeto, carinho, cumplicidade, respeito, enfim, é decorrência

lógica do amor entre os seus instituidores e eventual descendência comum. Em assim

sendo, fidelidade, vida comum, mútuas assistência, respeito e consideração, são “deveres”

conjugais umbilicalmente ligados aos adjetivos mencionados, pois quem age com

afetuosidade, tem amor e carinho pelo seu consorte, com ou sem obrigação legalmente

imposta, satisfaz, ou ao menos tem a subjetiva intenção de satisfazer esses símbolos postos

como “deveres matrimoniais”.

Com o casamento, visam os parceiros concretizar a comunhão plena de vida, em

âmbito pessoal e patrimonial, no seio da família por eles constituída; esse ato constitutivo

da nova família, no caso o matrimônio, nasce embasado em fatores afetivos – aqui diversas

vezes narrados – sintetizados pelo amor recíproco; formada, pois, essa entidade familiar, os

direitos e deveres recíprocos e igualitários entre os cônjuges surgem como solidificadores

da referida comunhão de vida familiar, cuja finalidade inerente ao relacionamento humano

é a felicidade de todos.

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka focaliza essa relação amorosa com os

seguintes dizeres: “(...) pessoas estas que passam a ter coragem de admitir que se casam

principalmente por amor, pelo amor e enquanto houver amor. Porque só a família assim

176

constituída – independentemente da diversidade de sua gênese – pode ser mesmo aquele

remanso de paz, ternura e respeito, lugar em que haverá, mais que em qualquer outro, para

todos e para cada um de seus componentes, a enorme chance da realização de seus projetos

de felicidade.”

436

– destacou-se.

A propósito, utilizar-se-á a terminologia AMOR para sintetizar todos os

caracteres elementares imanentes ao vínculo matrimonial, apostos na Lei Civil (art. 1.566,

I, II, III e V) como “deveres” conjugais, a qual se depura da seguinte forma: A significa o

Afeto, até aqui tão propalado e imprescindível, hodiernamente, na constituição da família,

inclusive e mormente da conjugal – cuja fidelidade recíproca (inc. I), independente de

imposição legal, está intimamente ligada à afeição, ao afeto, ao carinho recíprocos entre os

cônjuges; M é a Mútua assistência (inc. III), a cumplicidade pessoal, patrimonial, moral e

emocional entre marido e mulher, visando a felicidade de todos; O decorre da Ostentação

do vínculo conjugal, donde a vida em comum (inc. II) é uma das caracterizações da

ostentável publicidade inerente ao matrimônio; R é o Respeito e consideração mútuos (inc.

V).

Com efeito, AMOR!

Essa a tônica de constituição do casamento contemporâneo.

A garantia do implemento dessas características é a satisfação, no âmbito

matrimonial, do princípio da cidadania, sendo certo que a recíproca troca do afeto, carinho,

e respeito entre os cônjuges tipifica o adimplemento, também na seara conjugal, do

princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, a fim de que todos sejam felizes no

convívio familiar matrimonial.

Afirma-se que há uma simbiose entre os caracteres norteadores do vínculo

matrimonial com os sobreditos deveres legais conjugais, todos com efetiva natureza

exegética da relação conjugal constitutiva de uma família.

436

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Família e casamento em evolução, p. 17.

177

Assim sendo, celebrado o casamento, imediatamente desponta uma nova relação

familiar, formada justamente por decorrência desse vínculo – família conjugal –, com

plena comunhão de vida (pessoal e patrimonial) entre o homem e a mulher; e, outrossim,

mediatamente, a assunção pelos cônjuges de compromissos subjetivos recíprocos e

isonômicos consagrados, materializados e decorrentes do amor, que é a base sólida de

sustentação formativa do matrimônio e da comunhão plena de vida, com o fito de eterna

felicidade entre os parceiros.

O amor é o alicerce que garante a vinculação afetiva matrimonial, cuja celebração,

legalmente, constitui imediatamente uma nova família, com a comunhão plena de vida,

decorrendo disso, mediatamente, na condição de estabilizador, os intitulados direitos e

deveres recíprocos do casamento – estes solidificados e decorrentes do vínculo amoroso e

afetivo entre os cônjuges, razão da própria constituição do casamento.

Essas sim as efetivas e precípuas finalidades, imediatas e mediatas do matrimônio.

Assegura Paulo Lins e Silva que “no contrato dito sui generis do casamento, a

natureza jurídica é altamente sublime, não envolvendo entre as partes aspectos materiais,

mas tão-somente aspectos amorosos, afetivos, carinhosos, visando à criação de uma

família, de um núcleo, de uma espécie de casulo fechado, no qual se comunicam somente

as partes afetivamente envolvidas, seus ascendentes, descendentes e colaterais”.

437

Sílvio Luís Ferreira da Rocha argumenta que “o fim do casamento não pode ser

resumido à constituição da família; ele visa realizar a felicidade humana entre duas

pessoas”

438

. Diz-se, com efeito, que a finalidade primária e imediata do casamento é a

constituição de uma família, com plena comunhão de vida feliz entre o homem e a mulher,

donde as outras qualificações matrimoniais são decorrências e solidificações inerentes ao

elemento de formação dessa entidade familiar, seja qual for a sua origem.

437

Paulo Lins e Silva, O casamento como contrato de adesão e o regime legal da separação de bens, p. 354-

355.

438

Sílvio Luís Ferreira da Rocha, Introdução ao direito de família, p. 31. Felicidade, aliás, como visto,

interligada ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois o casamento transformou-se “(...) em

instrumento de felicidade e promoção da dignidade de cada um de seus membros” (Patrícia Pimentel de

Oliveira, Da possibilidade de indenização entre cônjuges por dano à honra, p. 344).

178

Celebrado o matrimônio, sua conseqüência imediata é a constituição de uma

família, plenamente comunitária e feliz, que é justamente a finalidade básica do casamento,

enquanto o mais são qualidades relacionadas ao sadio convívio familiar; todavia, para a

celebração do casamento, existem elementos subjetivos essenciais que traduzem a intenção

dos parceiros conjugais, sintetizados no AMOR, cujo desmembramento é o afeto, carinho,

cumplicidade, respeito, bases hodiernas do vínculo matrimonial.

Por isso merece lembrança a seguinte narrativa: “Qualquer definição que resgatar

o vínculo jurídico entre homem e mulher com vistas a uma plena comunidade de vida, é

válida e sustentável.”

439

Em face desses argumentos, define-se o casamento como a união civil, ou

religiosa com efeitos civis, entre um homem e uma mulher, por livres e espontâneas

vontades, solenemente expressadas perante a autoridade competente para celebrá-la,

fundamentada no recíproco amor e com a finalidade de constituir uma família, com plena

comunhão de vida em felicidade.

Cumpridos esses elementos basilares, tipificado estará o vínculo matrimonial,

com a satisfação de todos os vetores imprescindíveis para a interpretação dessa relação

familiar, inclusive dos fundamentos de cidadania e dignidade da pessoa humana.

4.2 Natureza jurídica

Discorrer sobre casamento implica na inexorável passagem pelo debate da sua

natureza jurídica, a qual, como é cediço, traduz controvertidas opiniões doutrinárias,

destacando-se tradicionalmente três correntes, assim resumidas: a contratual, a

institucional e a mista ou eclética, as quais serão agora objeto de análise.

A teoria clássica, contratual ou individualista afirma que o casamento é um

contrato, ante a imprescindível manifestação de vontade dos nubentes para que o ato

nupcial possa ser celebrado. Essa posição, aliás, está expressamente acolhida pelo direito

439

Eduardo de Oliveira Leite, Direito civil aplicado: direito de família, v. 5, p. 48.

179

português, consoante se infere do sobredito artigo 1.577º, o qual, ao definir o matrimônio,

afirma ser ele um contrato.

440

Antunes Varela referenda a natureza contratual do casamento e afirma que assim

o é porque o Estado, ao intervir na celebração, comparece não como parte da relação

jurídica, e sim “sendo puramente ‘testemunhal’ e ‘proclamatória’ a intervenção do oficial

público na sua realização”, confirmando ainda que “não deixa o casamento de ser um

contrato, na medida em que os nubentes decidem ‘livremente’ casar e ‘casar’ um com o

outro, aceitando consequentemente todos os efeitos legais do matrimónio (art. 1618º, 1). E

não se esqueça a mais ampla liberdade de fixação do ‘conteúdo’ pessoal do casamento que

a lei passou a conceder aos nubentes, acabando com o modelo clássico (casamento da

mulher dona-de-casa) das relações pessoais e patrimoniais entre marido e mulher

anteriormente estabelecido.”

441

Essa tradicional teoria encontrava ressonância na própria Igreja Católica, como se

infere da concepção matrimonial externada pelo Concílio de Trento, acima anotada.

No Brasil, Virgílio de Sá Pereira defende-a com veemência, nos seguintes termos:

“A natureza não conhece o casamento, só conhece a família. Há convenções sociais a que

devemos o mais religioso respeito e o casamento é uma delas. Ele pode ser encarado como

união natural, como sacramento e como contrato. Em tese, cada uma dessas concepções

repele as outras. (...) Nós só conhecemos o casamento contrato.”

442

Áurea Pimentel Pereira assume esse posicionamento, dizendo que “é indisputável,

portanto, que o casamento é um contrato”

443

. Assim também os pensamentos de Carlos

Alberto Bittar

444

e Orlando Gomes, que afirmava: “A necessidade de adesão ao estatuto

440

Merece, desde logo, menção a concepção externada por Paulo Lins e Silva, afirmando a natureza

contratual do casamento, todavia, como verdadeiro contrato de adesão, enfocando que, “sob o prisma do

Direito de Família, a regra é ditada subjetivamente pelo Estado que estabelece previamente em que

condições aceita sacramentar a vontade das partes no ato jurídico casamento. Sendo o Estado representado

pelo organismo (juiz de paz ou togado), condição essencial para a validade do ato jurídico, no momento em

que as partes estão expressando suas vontades diante de tal autoridade, elas assinam concordando com as

cláusulas rígidas e indiscutíveis rezadas antecipadamente pelo ordenamento jurídico emanado pelo Estado”

(O casamento como contrato de adesão e o regime legal da separação de bens, p. 357-358).

441

João de Matos Antunes Varela, Direito da família, p. 126-128.

442

Virgílio de Sá Pereira, Direito de família, p. 8.

443

Áurea Pimentel Pereira, A nova constituição e o direito de família, p. 28.

444

Carlos Alberto Bittar, Direito de família, p. 68-69.

180

legal não elimina a base voluntarista do casamento. O que imprime a um ato ‘natureza

contratual’ não é a livre determinação de seu conteúdo pelas partes, mas sua formação por

acordo livre e espontâneo de vontades”; essa doutrina é seguida por Humberto Theodoro

Júnior, ao atualizar a obra desse autor baiano, que complementa: “Ao prever o direito dos

cônjuges de romper o vínculo matrimonial por ato de vontade (divórcio consensual) e por

perda da affectio maritalis (separação de fato de mais de dois anos), a Constituição de 1988

fortaleceu a teoria contratualista do casamento (art. 226, § 6º).”

445

Os críticos da teoria contratual afirmam que o casamento não se desfaz por mera

manifestação de vontade dos cônjuges; obrigatoriamente, há a intervenção do Poder

Público para, caso satisfeitos os requisitos legais, referendar a vontade dos separandos e,

com isso, terminar com a validade jurídica do matrimônio; se fosse um contrato, bastaria o

distrato entre as partes envolvidas, ou seja, marido e mulher só descontratavam-se e o

casamento estaria extinto, o que não ocorre.

Sílvio Luís Ferreira da Rocha acrescenta a diminuta liberdade dos contraentes na

estipulação de regras convencionais no casamento e a ausência de aspecto patrimonial

nessas convenções, como críticas formuladas à teoria clássica, as quais releva, ao defender

a autonomia da vontade no ato matrimonial, porquanto, “hoje existem contratos

obrigacionais cujo conteúdo é predeterminado por normas de ordem pública e a

patrimonialidade está presente na relação matrimonial, embora não seja o aspecto mais

importante nessa relação”.

446

Ao acolherem essa teoria, José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José

Ferreira Muniz fazem-no com fulcro na autonomia privada, pois concebem a plena e total

liberdade dos cônjuges de convolarem núpcias se e com quem tiverem interesse, mas

acrescem que “o casamento é, portanto, negócio jurídico bilateral. Não utilizaremos, para

qualificar o casamento, a expressão ‘contrato’ pela circunstância de que, no Brasil, a

palavra ‘contrato’ tem, de regra, aplicação restrita aos negócios patrimoniais e, dentre eles,

aos negócios jurídicos bilaterais de Direito das Obrigações”.

447

445

Orlando Gomes, Direito de família, p. 60.

446

Sílvio Luís Ferreira da Rocha, Introdução ao direito de família, p. 24-25.

447

José Lamartine Corrêa de Oliveira; Francisco José Ferreira Muniz, Curso de direito de família, p. 129.

181

Camilo de Lelis Colani Barbosa, após discorrer sobre cada qual das mencionadas

teorias, conclui: “Para nós, não se trata de mera discussão acadêmica debater a natureza

jurídica do casamento; seu estudo revela a condição social, refletindo a tendência histórica

adotada pelo direito de um determinado país e determinada época, daí poder-se dizer que

casamento não é um contrato, mas ‘está contrato’. (...) Em outras palavras, atualmente, o

casamento, devido à liberdade contratual conferida aos nubentes, inclusive no que

concerne à sua dissolução pela separação e divórcio, possui hoje características que o

aproximam mais de contrato, do que de instituição.”

448

Em outro momento, Camilo de Lelis Colani Barbosa reafirma sua tese e

acrescenta: “Como comparação histórica é possível afirmar, por outro lado, que até o

advento da lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77), o casamento ‘esteve instituição’, posto que a

sua dissolução somente seria possível pela morte, pela sua anulação ou pela declaração de

sua nulidade.”

449

A outra teoria é a que considera o casamento uma instituição, denominada, pois,

de teoria institucional ou supra-individualista, cuja referência é, justamente, a necessária

intervenção do Poder Público para a celebração do matrimônio, donde a única

manifestação dos nubentes resulta na inexistência do ato jurídico, e, ainda, para que seja

desfeito o ato, novamente imprescindível é a intervenção estatal, sendo a vontade dos

cônjuges um primeiro requisito a ser inquirido, mas não essencial para o término do

casamento.

Para adotar essa teoria, ponderava Lafayette Rodrigues Pereira que “instituição da

maior importância pela magnitude e extensão de seus efeitos na vida social, o casamento

entra naturalmente na esfera do Direito Civil”, no que é referendado por Ricardo Rodrigues

Gama, que atualizou sua obra.

450

448

Camilo de Lelis Colani Barbosa, O casamento no novo Código Civil brasileiro, p. 75.

449

Camilo de Lelis Colani Barbosa, Direito de família: manual de direitos do casamento sob a ótica do

Código Civil Lei n. 10.406/2002, p. 19.

450

Lafayette Rodrigues Pereira, Direitos de família, p. 49. Anota o atualizador: “O casamento não deve

mesmo ser considerado uma espécie de contrato, como coloca Lafayette. (...) Durante o casamento e no ato

de sua dissolução, menor importância tem a vontade dos cônjuges, pois quase todas as questões reclamam

atuação judicial, daí ser mais consistente a classificação do casamento como instituição.” (Ibidem, mesma

página).

182

Washington de Barros Monteiro é defensor da concepção institucional do

casamento

451

, como também o é Maria Helena Diniz, que assim se pronuncia: “Por ser o

matrimônio a mais importante das transações humanas, uma das bases de toda constituição

da sociedade civilizada, filiamo-nos à teoria institucionalista, que o considera como uma

‘instituição social’.”

452

Arnoldo Wald adere à teoria institucional, com total desconsideração da

contratualista

453

, como enfatiza Rubens Limongi França: “(...) o casamento aparece como

‘uma instituição, com caracteres próprios, que nasce de um ato jurídico de feição

complexa’.”

454

Guillermo A. Borda referenda a instituição matrimonial e argumenta: “Además, es

indubablemente falso concebir al matrimonio nada más que como un vínculo jurídico:

obedece a profundos instintos humanos, está impregnado de ideas morales y religiosas;

(...) El matrimonio se propone fundar una familia, crear una comunidad plena de vida,

concebir hijos, educarlos; es un elemento vital de la sociedade; es, en fin, una

‘institución’.”

455

Até mesmo Hans Kelsen, na descrição de sua teoria pura, concebia o matrimônio

como uma verídica instituição, afirmando: “A relação jurídica matrimonial, por exemplo,

não é um complexo de relações sexuais e económicas entre dois indivíduos de sexo

diferente que, através do Direito, apenas recebem uma forma específica. Sem uma ordem

jurídica não existe algo como um casamento. O casamento como relação jurídica é um

instituto jurídico, o que quer dizer: um complexo de deveres jurídicos e direitos subjectivos

no sentido técnico específico, o que, por sua vez, significa: um complexo de normas

jurídicas.”

456

A terceira é a teoria mista ou eclética, a qual considera o casamento um negócio

jurídico em sua formação e conseqüente celebração, todavia, verdadeira instituição, no que

451

Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: direito de família, 37. ed., 2004, v. 2, p. 23.

452

Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro: direito de família, v. 5, p. 44.

453

Arnoldo Wald, O novo direito de família, p. 56.

454

Rubens Limongi França, Instituições de direito civil, p. 225.

455

Guillermo A. Borda, Manual de derecho de familia, p. 36-37.

456

Hans Kelsen, Teoria pura do direito, p. 236.

183

tange aos seus efeitos jurídicos; destarte, o matrimônio é um complexo de contrato

(negócio jurídico) e instituição, não só um, nem somente a outra.

Pode-se afirmar que se concentram nessa teoria os adeptos do casamento como

ato complexo, como os que consideram o casamento uma variação de sua concepção

contratual, ou seja, de que o casamento é sim um contrato, todavia, um contrato especial,

sui generis, ou seja, um contrato específico do direito de família.

Sílvio Rodrigues, ao defender essa teoria, sufraga seu pensar com os seguintes

ensinamentos: “Note-se que o casamento não se ultima nem se aperfeiçoa apenas pela

conjunção da vontade dos nubentes. O oficial público, que preside a cerimônia do

casamento, não se contenta em autenticar a vontade dos cônjuges, como o notário perante

quem se processa uma escritura. Aquele celebra o casamento, recorrendo a uma fórmula

consignada na lei. (...) Portanto, trata-se de instituição em que os cônjuges ingressam pela

manifestação de sua vontade, feita de acordo com a lei. Daí a razão pela qual, usando de

uma expressão já difundida, chamei ao casamento ‘contrato de direito de família’,

almejando, com essa expressão, diferenciar o contrato de casamento dos outros contratos

de direito privado. Como tal instituição interessa estreitamente ao Estado, é ela regida por

normas cogentes; com efeito, o casamento é disciplinado por regras estritas, iniludíveis por

acordo recíproco. Realmente, uma vez efetuado o casamento, dele decorrem efeitos

necessários, que a vontade das partes não pode afastar”. E conclui: “o casamento assume a

feição de um ato complexo, de natureza institucional, que depende da manifestação livre

da vontade dos nubentes, o qual, porém, se completa pela celebração, que é ato privativo

de representante do Estado. Não há inconveniente, dada a peculiaridade do fenômeno, de

chamar ao casamento ‘contrato de direito de família’.”

457

Nessa lição é que se assenta a sobredita concentração e verdadeira coexistência

dos doutrinadores partidários do casamento como ato ou contrato complexo e dos do

contrato especial, porquanto, Sílvio Rodrigues ao admiti-lo, “(...) sem dúvida, de ato

complexo, em que se une o elemento volitivo ao elemento institucional”

458

, sumaria,

chamando-o de contrato de direito de família.

457

Sílvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, v. 6, p. 20-22.

458

Ibidem, v. 6, p. 20.

184

Com efeito, narrar-se-ão as opiniões que afirmam a complexidade do ato

matrimonial, como as que o tratam como contrato sui generis e suas sinonímias.

Pela natureza de contrato especial ou contrato de direito de família, pronuncia-se

Caio Mário da Silva Pereira, sob o fundamento a seguir: “O que se deve entender, ao

assegurar a natureza do matrimônio, é que se trata de um ‘contrato especial’, dotado de

conseqüências peculiares, mais profundas e extensas do que as convenções de efeitos

puramente econômicos, ou ‘contratos de Direito de Família’, em razão das relações

específicas por ele criadas.”

459

Pontes de Miranda, ao que se depreende, acolhia essa tese, haja vista que definia o

casamento como “o contrato de direito de família que regula a união entre marido e

mulher”.

460

Regina Beatriz Tavares da Silva, ao atualizar a obra jurídica de Washington de

Barros Monteira, afirma que, no seu entender, o casamento realmente tem a natureza de

contrato de direito de família, discordando, pois, da originária redação que atualiza,

consoante o Código Civil de 2002.

461

Antonio Chaves referenda o casamento como “um contrato de natureza

familiar”.

462

Afirmava Clóvis Beviláqua que “o casamento é um contracto”; complementava,

contudo, esclarecendo: “Não se confunde com os outros contractos, por seu objecto, por

seus fins, por sua natureza social, que domina o arbitrio dos individuos: mas é o resultado

do accôrdo de duas vontades, que, livremente, concorrem para a creação de direitos e

deveres reciprocos, direitos e deveres em relação á prole, direitos e deveres para com a

sociedade”

463

. Destarte, para Clóvis Beviláqua o casamento era um contrato, todavia não

um contrato comum, mas sim especial.

459

Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil: direito de família, v. 5, p. 58.

460

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de direito privado: direito de personalidade, direito de

família, direito matrimonial..., v. 7, p. 210.

461

Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: direito de família, 37. ed., 2004, v. 2, p. 25.

462

Antonio Chaves, Tratado de direito civil: direito de família, v. 5, t. 1, p. 66.

463

Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, p. 518.

185

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery afirmam que o casamento é

um contrato bilateral e solene e, expressamente, acrescentam especialíssimo.

464

Posição assumida por Carvalho Santos

465

, Eduardo Espínola

466

e Inácio de

Carvalho Neto, o qual aduz que “o casamento não se conclui nem se aperfeiçoa apenas

pela vontade dos noivos. (...) Ademais, afora o elemento contratual (a vontade das partes),

no casamento também impera a participação do Estado. Daí não se poder equipará-lo a um

contrato qualquer. Tem-se, portanto, o casamento como um misto entre contrato e

instituição”.

467

Adota a teoria do ato complexo Sílvio de Salvo Venosa, afirmando que “o

casamento-ato é um negócio jurídico; o casamento-estado é uma instituição”.

468

Idêntica posição é acolhida por Eduardo de Oliveira Leite: “Claro está que a mera

consideração dos dois momentos no casamento é bastante para legitimar a natureza híbrida

do casamento – o casamento é contrato na sua formação (porque se origina do acordo de

vontades) – e também é instituição na sua duração (pela atuação do Estado e pelo caráter

inalterável de seus efeitos).”

469

Pela mera leitura das doutrinas discorridas, dessume-se a fácil e simples, mas

igualmente penosa e árdua, tarefa assumida por um neófito estudioso do direito para aderir

a uma das teorias que vise responder qual é a natureza jurídica do casamento, porquanto

sufragará as posições lecionadas por juristas de eminentes e indiscutíveis reputações,

entretanto, ao mesmo tempo, contrariará balizadas lições exteriorizadas por tantos outros

doutrinadores de renomada, como sintetizou Eduardo Espínola: “Os vários aspectos do

problema autorizam as divergências dos mais conceituados doutrinadores.”

470

464

Nelson Nery Júnior; Rosa Maria de Andrade Nery, Novo Código Civil e legislação extravagante

anotados: atualizado até 15.03.2002, p. 514.

465

João Manuel de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, v. 4, p. 10-12.

466

Eduardo Espínola, A família no direito civil brasileiro, p. 48.

467

Inácio de Carvalho Neto, Separação e divórcio: teoria e prática, p. 32.

468

Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil: direito de família, v. 6, p. 41.

469

Eduardo de Oliveira Leite Direito civil aplicado: direito de família, v. 5, p. 50.

470

Eduardo Espínola, ob. cit., p. 48.

186

Furtar-se à assunção de um posicionamento, apesar dessas fundamentadas

teorizações, não é de bom alvitre, ao contrário, é o risco assumido por quem se dispõe a

enveredar por caminhos repletos de abalizadas doutrinas; de antemão, pode-se concluir que

qualquer posição que se adote estará corroborada por experts juristas, do passado e

contemporâneos; em contrapartida, no pólo oposto estará outra gama de doutrinadores,

igualmente, renomados, tradicionais e de épocas pretérita e presente.

Efetivamente, o casamento é um ato jurídico, em sentido amplo, que exige a

participação de dois sujeitos, um homem e uma mulher, os quais haverão de manifestar

suas respectivas vontades para a contração do matrimônio; todavia, indaga-se: presentes

esses requisitos (diversidade de sexos e manifestação de vontades) haverá casamento? A

resposta é negativa, uma vez que, expressamente, exige a Lei Civil – que é a regra basilar

desse ato – a intervenção do Poder Público, por intermédio do juiz de casamento, que

haverá de convolar essas vontades em matrimônio, apresentando-se, pois, como ato

essencial. Anota, aliás, Paulo do Amaral Souza: “Não basta, portanto, a declaração de

vontade dos contraentes, mesmo porque podem arrepender-se ou sofrer oposição de

impedimento.”

471

Por outro lado, satisfeito o requisito de sexos opostos e a celebração do ato pela

autoridade nupcial, sem que houvesse a exteriorização da vontade dos nubentes, também

não se pode falar na existência de casamento, pois ausente está outro pressuposto

indispensável, que é a manifestação positiva do casal. Destarte, essa é igualmente etapa

essencial do ato conjugal.

Em contrapartida, para que o casamento seja dissolvido – questão que será só en

passant referida, neste momento, exige a norma jurídica a manifestação de vontade dos

nubentes e a intervenção novamente do Estado, agora pela decisão a ser proferida pelo

Poder Judiciário. Com efeito, a vontade dos cônjuges é insuficiente para, por si só, resolver

o casamento, que não se desfaz por mero “distrato”.

471

Paulo do Amaral Souza, O direito de família e das sucessões face ao novo Código Civil: principais

alterações, p. 175.

187

Para a constituição, como para dissolução do matrimônio, a Lei Civil exige as

manifestações de vontade do homem e da mulher e, outrossim, a intervenção do Poder

Público, para que o ato esteja em condições de produzir efeitos legais de casamento.

Essas conseqüências legais do ato nupcial são fixadas pela mesma legislação civil,

donde a autonomia de vontade dos nubentes cinge-se em dizer “sim”, para contrair o

casamento, e estipular, quando possível, as regras patrimoniais do enlace, com a celebração

do pacto antenupcial para o regime de bens.

Em face dessas descrições, ousa-se afirmar que o casamento possui natureza

jurídica complexa, sendo um típico contrato de direito de família, porquanto o trato

consensual de vontades externado pelo homem e pela mulher é requisito essencial, todavia

insuficiente para a constituição do ato jurídico, o qual exige um plus, qual seja, a

intervenção estatal pelo juiz de casamento, que convolará essas vontades em efetivo

matrimônio, cujos efeitos jurídicos advindos desse ato estão previamente descritos na

norma civil positiva.

Todo esse proceder está delineado no artigo 1.514 do Código Civil de 2002, o

qual será oportunamente retratado.

4.3 Igualdade entre os cônjuges

O artigo 1.511 do Código Civil de 2002, que inaugura o Livro de Direito de

Família e, portanto, o capítulo Do Casamento, prevê expressamente: “O casamento

estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos

cônjuges.”

Essa disciplina é inovadora na codificação ordinária brasileira, pois na de 1916

prevalecia a posição marital, nada obstante os arrefecimentos que essa autoridade

hierárquica sofreu com o passar dos tempos, sobretudo com a edição do Estatuto da

Mulher Casada, em 1962, até a promulgação da Carta Magna, em 1988.

188

Esse dispositivo codificado nada mais é do que a adequação da lei ordinária à

determinação constitucional consubstanciada no artigo 226, parágrafo 5º da Constituição

da República de 1988: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos

igualmente pelo homem e pela mulher”. Destarte, o legislador constituinte foi claro e

expressivo ao determinar que o esposo e a esposa, na sociedade conjugal, têm os mesmos

direitos e as mesmíssimas obrigações, fato que foi amparado pelo ordinário.

O artigo 5º, inciso I da mesma Carta republicana estatui que “homens e mulheres

são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”, podendo gerar uma

interpretação que resultasse na despicienda disposição alusiva à sociedade conjugal;

todavia, como leciona Sérgio Gischkow Pereira, “(...) cumpre assinalar não se está diante

de regra radicalmente ampla e irrestrita de igualdade, como sucede com o artigo 5º, caput e

inciso I da Constituição Federal; a norma de igualdade é específica, com endereço certo,

bem discriminado: artigo 226, parágrafo 5º daquela Carta, explicitando e impondo uma

igualdade concreta dentro do casamento”

472

, ou seja, o artigo 5º em apreço determina, em

seu inciso I, genericamente, a isonomia de entre os direitos e deveres de todo e qualquer

homem e mulher, enquanto o artigo 226, parágrafo 5º referenda, reforça e complementa

que, na sociedade conjugal, os direitos e obrigações entre os cônjuges são idênticos,

inclusive o seu próprio exercício.

Destarte, têm eles os mesmos direitos e obrigações, devendo exercê-los com a

mesma igualdade, no que tange ao matrimônio, com a ressalva imprescindível externada

por José Afonso da Silva, em comentário a esses ditames: “Só valem as discriminações

feitas pela própria Constituição e sempre em favor da mulher, como, por exemplo, a

aposentadoria da mulher com menor tempo de serviço e de idade que o homem (arts. 40,

III, 202, I a III)”

473

. Complementa Francisco José Ferreira Muniz: “No contexto da

sociedade brasileira, a adoção de diferenças de tratamento em favor da mulher, que traduz

discriminações positivas, encontra justificativa razoável nos fatos: tem por finalidade

compensar desigualdades de fato. A obrigação de diferenciação é uma dimensão do

conteúdo jurídico-constitucional do princípio da igualdade cuja finalidade é suprir, em

472

Sérgio Gischkow Pereira, Algumas reflexões sobre a igualdade dos cônjuges, p. 120.

473

José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 220-221.

189

importantes domínios da vida social, desigualdades fáticas de natureza econômica,

educacional, política e cultural.”

474

–grifos no original.

A isonomia entre os cônjuges no matrimônio brasileiro é precisa, clara e evidente,

sem qualquer privilégio a quaisquer deles, salvantes as eventualmente contidas em seara

constitucional, umbilicalmente ligadas à natureza física e psíquica da mulher, verdadeiras

diferenciações compensatórias.

A garantia dessa igualdade matrimonial estabelecida denota a observância pelo

legislador dos fundamentos constitucionais da cidadania e da dignidade da pessoa humana

pois, além de garantir direitos e correlatas obrigações aos cônjuges, protegeu-lhes com a

plena e total isonomia; com efeito, observados foram os mandamentos insculpidos na Lei

Maior, garantindo-lhe valoração de “(...) princípio normativo fundamental no direito de

família”.

475

O descrito artigo 1.511, com efeito, em âmbito infraconstitucional, consolidou as

igualdades constitucionalmente impostas.

Essa igualdade de direitos e deveres, como isonômicos são os seus exercícios na

sociedade conjugal, está reprisado no artigo 1.565 do mesmo Códex, ao tratar da eficácia

do casamento, no teor a seguir: “Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a

condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.”

Verifica-se pela confluência dos descritos artigos da Lei Civil que, afora a

observância dos mencionados princípios constitucionais fundamentais, estão incorporados

os elementos norteadores constitutivos do vínculo familiar, quais sejam o afeto, o carinho,

a cumplicidade e o respeitos mútuos, como se depreendem das frases: “comunhão plena de

vida” e “mutuamente (...) consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da

família”.

Em seqüência a esses dispositivos, estatui o artigo 1.566 as recíprocas obrigações

conjugais, no seguintes termos: “I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio

474

Francisco José Ferreira Muniz, A família na evolução do direito brasileiro, p. 80-81.

475

Ibidem, p. 79.

190

conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e

consideração mútuos.”

Consoante explicitado, tirante o inciso IV, intimamente vinculado ao exercício do

poder familiar, decorrência do grau de parentesco existente entre pai/mãe e filho – isto é, a

base legal de sua sustentação é a paternidade/maternidade e filiação, independente da

origem fática desta –, os demais deveres ligam-se umbilicalmente ao afeto, respeito, ou

seja, ao amor que há de reinar entre os cônjuges, motivador contemporâneo que é do

estabelecimento do matrimônio, sendo esses parâmetros suas finalidades mediadas.

Em comentários a esses regramentos, Luiz Edson Fachin afirma: “Procurando

espelhar o sentido da comunhão de vida, o Código Civil brasileiro elencou os direitos e

deveres dos cônjuges, seguindo o modelo revisto e superado pelo texto constitucional de

1988. Neste, mudanças e perspectivas emergiram com a adoção da ‘lei da igualdade’,

marido e mulher são iguais numa dimensão ética da pessoa, o que por certo, não elimina

diferenças que dão substrato ao próprio sentido da igualdade substancial.”

476

Eduardo de Oliveira Leite referenda com a seguinte narrativa: “Hoje, mais do que

nunca, a intenção de viverem juntos, como marido e mulher, o amor e o companheirismo

são as finalidades fundamentais determinadoras de uma comunhão de vida. (...) O amor:

que independe da mera atração sexual e encontra sua manifestação mais veemente na

afeição, solidariedade, cumplicidade, atração mútua e afinidades pessoais; o

companheirismo: calcado num projeto comum, capaz de atender e satisfazer ideais e

interesses comuns.”

477

(destacado no original).

Com efeito, a base de sustentação do relacionamento em família conjugal é o

amor – afeto, carinho, cumplicidade, respeito –, atualmente inerente ao convívio

satisfatório e prazeroso entre marido e mulher, enquanto os direitos e deveres que surgem

da constituição desse vínculo, garantidos e exercidos sob o império do princípio

isonômico, correspondem a uma adequada correlação entre os sobreditos elementos

vetores de todo o sistema da convivência familiar, os quais merecem ser preservados.

476

Luiz Edson Fachin, Direito de família: elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro, p. 175.

477

Eduardo de Oliveira Leite, Direito civil aplicado: direito de família, v. 5, p. 51.

191

Os sucessivos textos legais explicitam a aplicabilidade desses direitos e deveres

conjugais, consoante o princípio da igualdade aqui retratado, pois “a direção da sociedade

conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do

casal e dos filhos” (art. 1.567, caput do CC/2002), sendo certo que, em caso de divergência

das posições assumidas, a solução do conflito será judicial (art. 1.567, parágrafo único); a

mantença da família, inclusive de todos os predicados inerentes a essa manutenção

(alimentos, educação, vestuário, saúde, etc.), é atribuição proporcional aos bens e

rendimentos do marido e de sua esposa (art. 1.568 do CC/2002); e, outrossim, a eleição do

domicílio conjugal será realizada pelos cônjuges (art. 1.569 do CC/2002).

Por tudo isso, leciona Eduardo de Oliveira Leite que “(...) nenhuma dúvida paira

sobre a intenção do legislador quanto à igualdade de direitos e deveres entre marido e

mulher; são iguais, são simétricas e inadmitem qualquer exegese restritiva no que tange à

igualdade”.

478

A isonomia entre esposo e esposa na sociedade conjugal, como no exercício dos

direitos dela advindos, garantida em âmbito constitucional, está explicitada nos textos

infraconstitucionais, mormente nos do Código Civil de 2002, e, ainda que assim não

estivesse, haveria de ser interpretado consoante essa disciplina igualitária, pena de ser

extirpado do sistema legislativo brasileiro por patente inconstitucionalidade.

Extrai-se desses dispositivos, afora a assunção do amor e afeto, e seus elementos

correlatos, como base de sustentação e hermenêutica das relações familiares hodiernas,

dentre as quais a conjugal, a explícita garantia de observância aos princípios da cidadania e

da dignidade da pessoa humana, porquanto, além da concessão de direitos e suas

respectivas obrigações aos cônjuges – em plena igualdade de condições, ressalte-se− são

eles concedidos com preservação de uma vida conjugal digna entre marido e mulher,

partícipes iniciais, fundamentais e imprescindíveis para a constituição da relação familiar

matrimonial ou conjugal.

Garantidos estão, com efeito, os parâmetros para a preservação digna de mais essa

espécie de família.

478

Eduardo de Oliveira Leite, Os sete pecados capitais do novo direito de família, p. 68.

192

4.4 O casamento civil e o religioso

A Constituição da República estabelece, no seu artigo 226, parágrafo 1º, que “o

casamento é civil e gratuita a celebração”, e o parágrafo seguinte complementa que “o

casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei”, isto é, no Brasil, casamento válido

e eficaz é o civil, todavia faculta-se que o casamento religioso produza efeitos de

casamento civil, dês que satisfeitos os requisitos estatuídos na Lei.

479

O artigo 1.512 do Código Civil de 2002 reprisa ipsis litteris o descrito artigo 226,

parágrafo 1º da Constituição

480

, enquanto o artigo 1.515 desse Código regra o seguinte: “O

casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil,

equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da

data de sua celebração”

481

. Assim sendo, casamento legalmente é o civil, tirante o

479

Orlando Gomes ilustra: “Três tipos de casamento são, entre nós, adotados: o ‘civil’, o ‘religioso com

efeitos civis’ e o ‘religioso sem efeitos civis’. O último não é reconhecido pelo Estado, ficando equiparado

ao ‘concubinato’.” (Direito de família, p. 63).

480

Estatui o parágrafo único do sobredito artigo 1.512: “A habilitação para o casamento, o registro e a

primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada,

sob as penas da lei”; com efeito, para as pessoas cuja pobreza não for declarada, esses atos serão

subsidiados pelos próprios nubentes, salvo a celebração, no próprio Cartório, que será gratuita. Tramitam

na Câmara dos Deputados projetos de lei que visam disciplinar a gratuidade da habilitação e da celebração

do matrimônio (Projetos ns. 3.350/2000, 1.257/2003 e 1.578/2003).

481

Leciona Camilo de Lelis Colani Barbosa: “Em decorrência principalmente da tradição religiosa do povo

brasileiro, marcantemente católico, e ainda, do fato de a religião católica ter sido religião oficial até o

advento da República, mais precisamente até a Constituição Federal de 1891, é que herdamos hábito de

realização de dois atos que estabelecem o matrimônio. Um civil, casamento em si, reconhecido pelo

Estado, e outro, religioso, muitas vezes de importância social tão grande quanto o primeiro” (Direito de

família: manual de direitos do casamento sob a ótica do Código Civil Lei n. 10.406/2002, p. 45). Na

prática, em verdade, é o que se nota, a opção por duas cerimônias – a civil e a religiosa –, conquanto fosse

possível a celebração só da religiosa produzindo também efeitos civis. O que é marcante, outrossim, e não

demanda maiores esforços de constatação, é que as testemunhas em geral, os convidados para as

cerimônias, participam ativamente da religiosa, com preparo do vestuário e ornamentações, e, durante o

ato, com respeito, concentração e o silêncio que o templo exige; todavia, quando da celebração civil, pouca

atenção a ela é dispensada, raras pessoas, afora os noivos, genitores e padrinhos, apercebem-se de sua

realização. Ratifica Sérgio Resende de Barros: “O casamento civil convive com o religioso, que a maioria

considera o verdadeiro casamento, merecedor de comemoração.” (Matrimônio e patrimônio, p. 8). Aliás,

em recente reportagem sobre o casamento, Luciana Garbin esclarece: “Alimentado por um mercado que

não pára de crescer e pela recuperação de rituais que pareciam fadados ao extermínio, casar na igreja virou

moda de novo. Um sinal são números divulgados este mês pela Cúria Metropolitana de São Paulo. Depois

de seis anos em queda na cidade, a quantidade de casamentos voltou a subir no ano passado: de 11.227 em

2002, passou para 11.361. ‘Viraram eventos, que variam de acordo com os gostos e os bolsos’, analisa a

estilista Flávia Galli. (...) ‘Se houve um aumento dos casamentos na Igreja, ele certamente não foi

significativo, a ponto de dizer que se tenha invertido uma tendência de queda’, alerta o cônego Antônio

Aparecido Pereira. ‘Por outro lado, é inegável que o peso da crise econômica, que impede as pessoas de

realizarem pequenos ou grandes sonhos, faz com que busquem o sagrado.” (Casar está na moda. Com

muita festa, p. 1-2).

193

religioso, ao qual se conceda efeitos civis, pois, o mero casamento religioso – sem efeitos

civis – pode até ser considerado uma união estável, mas não casamento.

482

Esses dispositivos são essenciais para o desenrolar do discurso aqui empreendido,

uma vez que fixam efetivamente como e quando se constitui o vínculo matrimonial, a

união civil ou religiosa com efeitos civil e, por tal concepção, a formação da entidade

familiar originária desse enlace legítimo; é justamente pela análise desses dispositivos

legais que se concluirá qual a relação conjugal que poderá ser legalmente considerada

casamento e, portanto, dele decorrer uma nova família.

Conquanto se tenha, por algumas narrativas acima, mencionado a existência do

casamento civil e do casamento religioso com efeitos civil, este é o tempo adequado para

se fazer um parêntese, com o escopo de coligir o escorço histórico legislativo transcorrido

pela instituição matrimonial, pois nem sempre reinaram pacificamente essas formas de

concepção, pois em épocas passadas o casamento foi unicamente o religioso e, ao depois,

somente o civil, com a convivência hodierna instituída pela e desde a Constituição Federal

de 1934.

Na fase imperial, reinava soberano no Brasil o casamento exclusivamente

religioso, e mais, o casamento católico, porquanto, pelo Decreto de 3 de novembro de

1827, concedeu-se vigência neste território do Concílio de Trento e da Constituição do

Arcebispo da Bahia, que regulamentavam as regras matrimoniais católicas

483

. Esclarece

482

Carlos Alberto Bittar esclarece que “(...) não havendo o registro, essencial para a sua qualificação, não se

pode falar em casamento, sob o aspecto jurídico, havendo mera união livre, ou concubinária, mesmo se

observados os requisitos e os impedimentos na celebração religiosa. Não constitui o matrimônio religioso,

ademais, impedimento para casamento e não há ação civil para anular os efeitos próprios desse

relacionamento” (Direito de família, p. 104-105).

483

Decreto de 3 de novembro de 1827: “Declara em effectiva observancia as disposições do Concilio

Tridentino e da Constituição do Arcebispado da Bahia sobre o matrimonio. Havendo a Assembleia Geral

Legislativa resolvido, artigo único, que as disposições do Concilio Tridentino na sessão 24, capítulo 1º de

Reformatione Matrimonii, e da Constituição do Arcebispo da Bahia, no livro 1º título 68 § 291, ficam em

effectiva observancia em todos os Bispados, e freguezias do Imperio, procedendo os Parochos respectivos a

receber em face da Igreja os noivos, quando lho requererem, sendo do mesmo Bispado, e ao menos um

deles seu parochiano, e não havendo entre elles impedimento depois de feitas as denunciações canonicas,

sem para isso ser necessaria licença dos Bispos, ou de seus delegados praticando o Parocho as diligencias

precisas recomendadas no § 269 e seguintes da mesma Constituição, o que fará gratuitamente: E tenho eu

sancionado essa resolução, Hei por bem ordenar que assim se cumpra. A mesa da Consciencia e Ordens o

tenha assim entendido, e faça executar com os despachos necessarios. Palacio do Rio de Janeiro em 3 de

novembro de 1827, 6º da Independencia e do Imperio. Com a rubrica de sua Magestade Imperial. Conde de

Valença.” (Rui Ribeiro de Magalhães, Direito de família no novo Código Civil brasileiro, p. 14-15).

Obtempera José Luiz Vicente de Azevedo Franceschini que, conquanto o matrimônio fosse religioso, as

regras que o disciplinavam não eram exclusivamente canônicas, destacando, dentre outras, regras estatais

194

José Russo que “a Igreja Católica tutelou o casamento, que vigorava apenas em sua forma

religiosa, pois inexistia o casamento civil e essa era a religião oficial no Brasil”.

484

Nessa época, o casamento era religioso, especificamente o católico apostólico

romano, pois tanto Portugal quanto o Brasil eram países eminentemente católicos, sendo

essa a sua religião oficial.

Assim perdurou até a edição do Decreto n. 1.144, de 11 de setembro de 1861

485

regulamentado pelo de número 3.069, de 17 de abril de 1863, regendo o casamento civil de

pessoas não católicas e o de uma católica com uma não católica, donde se extrai a lição de

Lafayette Rodrigues Pereira, para esse momento da história: “No estado atual do Direito

Civil brasileiro só são recebidas como válidas e capazes de efeitos civis as três seguintes

formas de casamento: 1. o casamento católico, celebrado conforme o Concílio Tridentino e

a Constituição do arcebispado da Bahia; 2. o casamento misto, isto é, entre católico e

pessoa que professa religião dissidente, contraído segundo as formalidades do Direito

canônico; 3. finalmente, o casamento entre pessoas pertencentes às seitas dissidentes,

celebrado de harmonia com as prescrições das religiões respectivas. Prevalece, pois, entre

nós, a doutrina que atribui à religião exclusiva competência para regular as condições e a

forma do casamento e para julgar da validade do ato. Todavia, a recente lei [Decreto n.

1.144, de 11 de setembro de 1861] acerca do casamento entre os membros das seitas

dissidentes consagrou uma inovação que cumpre assinalar: passou para a autoridade civil a

faculdade de dispensar os impedimentos e a de julgar da nulidade dessa forma de

casamento.”

486

que regiam o vínculo conjugal: “a Ord. L. 1, tit. 88, §§ 19 e 27; L. 4, tit. 863, §§ 1 a 3; Leis de 19 de junho

e de 29 de novembro de 1875; Alvará de 29 de agosto de 1776, que confirmou Assento de 9 de abril de

1772; Lei de 6 de outubro de 1784; diplomas de 22 de setembro de 1828 e de 31 de outubro de 1831.” (Do

vínculo conjugal, p. 110).

484

José Russo, Casamento perante autoridade consular, p. 59-60.

485

Ementa desse Decreto n. 1.144/1861: “Faz extensivo os effeitos civis dos casamentos, celebrados na

fórma das Leis do Imperio, aos das pessoas que professarem religião differente da do Estado, e determina

que sejão regulados o registro e provas destes casamentos e dos nascimentos e obitos das ditas pessoas,

bem como as condições necessarias para que os Pastores de religiões toleradas possão praticar actos que

produzão effeitos civis. (...) José Ildefonso de Sousa Ramos, Senador do Imperio, do Meu Conselho,

Ministro e Secretario de Estado dos Negocios do Imperio, assim o tenha entendido e faça executar. Palacio

do Rio de Janeiro em onze de Setembro de mil oitocentos sessenta e um, quadragesimo da Independencia e

do Imperio. Com a Rubrica de Sua Magestade o Imperador.”

486

Lafayette Rodrigues Pereira, Direitos de família, p. 54-55.

195

Nasce no sistema jurídico brasileiro o casamento civil para pessoas que não

professassem a religião católica. Havia num pólo o casamento católico e n’outro o civil,

como também o misto, para a união de católico com pessoa que não confessasse essa

religião.

Com a proclamação da República, em 15 de novembro de 1889, houve o

rompimento do Estado com a Igreja Católica, surgindo, como tal, exclusivamente o

casamento civil, isto é, o vínculo regido e regulamentado pelo Poder Público, sem qualquer

concepção religiosa, muito mesmo a católica. Segundo José Marcos Marrone: “Integrando

o governo provisório Ruy Barbosa e Campos Salles, este Ministro da Justiça, introduziu-se

no Brasil, pelo Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, o casamento civil, sendo

permitida a celebração de cerimônia religiosa, antes ou depois da civil. Com isso, passou

ao Estado a competência exclusiva para legislar sobre casamento.”

487

Esse Decreto n. 181/1890 acabou por revogar o de n. 1.144/1861, vigorando,

apenas e tão-somente, para efeitos legais, o casamento civil, pois o religioso não oferecia

mais qualquer repercussão jurídica, porquanto dispunha expressamente o artigo 108, caput

daquela norma: “Esta lei começará a ter execução desde o dia 24 de maio de 1890, e desta

data por diante só serão considerados validos os casamentos celebrados no Brasil, si o

forem de accôrdo com as suas disposições”, cujo parágrafo único excepcionava: “Fica, em

todo caso, salvo aos contrahentes observar, antes ou depois do casamento civil, as

formalidades e ceremonias prescriptas para a celebração do matrimonio pela religião

delles.”

Todavia, em 26 de junho de 1890, foi editado o Decreto n. 521, que proibia

terminantemente a celebração de cerimônia matrimonial religiosa antes da civil, inclusive

com sanção ao ministro celebrante de seis meses de prisão e multa.

488

Em 1891, foi promulgada a Constituição da República que, taxativamente,

impunha em seu artigo 72, parágrafo 4º: “A República só reconhece o casamento civil,

cuja celebração será gratuita”. O Código Civil de 1916 cumpre a regra constitucional e, por

isso, nenhuma menção faz ao casamento religioso, nem mesmo com efeitos civis.

487

José Marcos Marrone, Efeitos civis do casamento religioso, p. 24.

488

Lafayette Rodrigues Pereira, Direitos de família, p. 55.

196

Ressurge o matrimônio religioso com a Carta republicana de 1934, todavia

mantido o civil como união válida, eficaz e amparada pelo Poder Público, concedendo

àquele os efeitos civis, nos teores do seu artigo 146, caput: “O casamento será civil e

gratuita a sua celebração. O casamento perante ministro de qualquer confissão religiosa,

cujo rito não contrarie a ordem pública ou os bons costumes, produzirá, todavia, os

mesmos efeitos que o casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitação

dos nubentes, na verificação dos impedimentos e no processo de oposição, sejam

observadas as disposições da lei civil e seja ele inscrito no Registro Civil. O registro será

gratuito e obrigatório. A lei estabelecerá penalidades para a transgressão dos preceitos

legais atinentes à celebração do casamento.”

489

Dessume-se que o casamento era exclusivamente civil, podendo o religioso – não

mais o exclusivamente católico – suportar os efeitos civis, satisfeitas as disposições

contidas em lei. Por isso, foi editada a Lei n. 379, de 16 de janeiro de 1937 para

regulamentá-lo.

490

José Marcos Marrone informa que “a Carta de 10 de novembro de 1937 foi silente

sobre tais questões, sem tomar partido pelo casamento religioso ou pelo civil. Limitou-se a

declarar que o casamento é indissolúvel, pairando no ar a dúvida se a Lei n. 379 havia sido

ou não revogada”

491

. José Luiz Vicente de Azevedo Franceschini complementa que, na

vigência dessa Constituição da República, o Decreto-Lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941,

modificou alguns pontos daquela norma ordinária.

492

A Carta Federal de 1946 voltou a cuidar do casamento civil e do religioso com

efeitos civis, cujo artigo 163, parágrafos 1º e 2º, dispunha: “§ 1º - O casamento será civil, e

gratuita a sua celebração. O casamento religioso equivalerá ao civil se, observados os

impedimentos e as prescrições da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer

interessado, contanto que seja o ato inscrito no registro público. § 2º - O casamento

religioso, celebrado sem as formalidades deste artigo, terá efeitos civis se, a requerimento

489

José Sebastião de Oliveira, Fundamentos constitucionais do direito de família, p. 47.

490

Esclarece Pontes de Miranda que essa lei só foi publicada no dia 20 de janeiro de 1937 e vigeu depois de

trinta dias da publicação (nos ditames de seu art. 14), todavia era despicienda, pois “o artigo 146 da

Constituição de 1934 era bastante em si”, portanto auto-executável (Francisco Cavalcanti Pontes de

Miranda, Tratado de direito privado: direito de personalidade, direito de família, direito matrimonial..., v.

7, p. 330).

491

José Marcos Marrone, Efeitos civis do casamento religioso, p. 28.

492

José Luiz Vicente de Azevedo Franceschini, Do vínculo conjugal, p. 112.

197

do casal, for inscrito no registro público, mediante prévia habilitação perante a autoridade

competente.”

493

Com o escopo de regulamentar esses parágrafos constitucionais, editou-se a Lei n.

1.110, de 23 de maio de 1950, a qual expressamente revoga a Lei n. 379/1937 e derroga os

artigos 4º e 5º do Decreto-Lei n. 3.200/1941, nos ditames de seu artigo 10, a qual se

encontra em plena vigência e eficácia jurídica.

A Constituição Federal de 1967 praticamente reprisa os sobreditos dispositivos da

Carta de 1946, em seu artigo 167, parágrafos 2º e 3º, com iguais teores contidos no artigo

175, parágrafos 2º e 3º da Emenda Constitucional n. 1, de 1969.

494

No interregno entre essa Carta de 1969 e a de 1988 – cujo dispositivo está

transcrito linhas atrás –, foi editada a Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, conhecida

como a Lei de Registros Públicos, em cujos artigos 71 a 75 regulamenta-se a habilitação do

casamento religioso com efeitos civis, seja essa habilitação prévia ou posterior à

celebração do enlace matrimonial.

495

No Brasil, portanto, positivado está o matrimônio civil, contudo a Constituição da

República e as normas ordinárias concedem efeitos civis ao religioso, dês que satisfeitos os

requisitos legais, sobretudo com a habilitação e registro da cerimônia sacramental.

496

Cerrado esse parêntese histórico, diga-se que seja o casamento civil ou religioso

com efeitos civis, para que os nubentes possam convolar as núpcias, dependem da

satisfação dos requisitos estabelecidos na Lei Civil, cuja aferição far-se-á em um

procedimento administrativo denominado Processo de Habilitação, cuja análise discursiva

faz-se necessária em tópico específico.

493

José Sebastião de Oliveira, Fundamentos constitucionais do direito de família, p. 58.

494

José Sebastião de Oliveira, Fundamentos constitucionais do direito de família, p. 66 e 69.

495

Anota-se que o Projeto de Lei n. 6.960 de 2002 visa a revogação desses artigos 71 a 75 da Lei de

Registros Públicos, nos ditames da nova redação ao artigo 2.045 do Código Civil de 2002.

496

Sérgio Resende de Barros conclui: “Desse modo, em países como o Brasil, o Estado Liberal de Direito,

apesar de tender ao laicismo, não arrefeceu – apenas transformou – a matrimonialização a

patrimonialização e a sacralização da afeição sexual. Repartiu a matrimonialização da união sexual em dois

casamentos – o religioso e o leigo – ficando os estados com a patrimonialização e as igrejas com a

sacralização.” (Matrimônio e patrimônio, p. 8).

198

Informe-se ainda que interessante questionamento suscita o casamento religioso,

acerca de qual ou quais cultos poderão celebrar cerimônias religiosas aptas a produzir

efeitos civis, o que será discorrido em tópico relacionado à celebração do matrimônio,

quando do enfoque da autoridade competente para fazê-lo; por ora, vale a expressa

menção.

4.5 Do processo de habilitação ao casamento

O procedimento para a habilitação ao casamento está estabelecido nos artigos

1.525 a 1.532 do Código Civil de 2002, bem como nas regras inseridas na Lei n. 6.015/73

(arts. 67 a 69), com obrigatória passagem neste trabalho, ante seu interesse na formal

constituição do matrimônio, com nexo causal direto na formação da família dele

decorrente, tratando-se de etapa compulsória para a celebração do ato nupcial.

Essa é a primeira fase ao casamento, qual seja, a da habilitação.

497

O processo de habilitação, em regra, realiza-se antes da celebração do

matrimônio; cumpridos todos os seus requisitos e pressupostos, expedir-se-á o certificado

de habilitação, demonstrativo e comprovante de que os nubentes estão aptos a convolar

suas núpcias, cujo prazo decadencial é de 90 (noventa) dias, consoante dita o artigo 1.532

do Código Civil de 2002. Isso quer dizer que, se nesse lapso temporal a celebração do

matrimônio deixar de ocorrer, automaticamente o certificado expirará sua validade jurídica

e, com isso, outro procedimento habilitatório terá que ser realizado, como se o antecedente

nunca houvesse existido.

498

Disse-se que a habilitação matrimonial realiza-se antes da celebração; isso em

regra, porque, para o casamento religioso com efeitos civis concede a lei a oportunidade

para a realização do ato nupcial sem a prévia habilitação, que se formalizará quando do

pedido de registro da cerimônia religiosa, com o escopo de surtir efeitos civis. Para essa

497

Paulo do Amaral Souza destaca que o Código Civil de 2002, por seu artigo 1.512, consagrou o princípio

da acessibilidade, e que seu parágrafo único distingue três distintas fases: habilitação, celebração e registro

do matrimônio (O direito de família e das sucessões face ao novo Código Civil: principais alterações, p.

172).

498

Fabrício Zamprogna Mattielo, Código Civil comentado, p. 992.

199

forma matrimonial, a celebração poderá ser precedida pelo processo de habilitação (arts.

1.516, § 1º do CC de 2002, 71 a 73 da Lei de Registros Públicos e 2º e 3º da Lei n.

1.110/50), ou esse procedimento poderá realizar-se após aquele ato religioso, nos ditames

do artigos 1.516, parágrafo 2º do Código Civil de 2002, 74 da Lei de Registros Públicos e

4º a 6º da Lei n. 1.110, de 23 de maio de 1950, norma essa promulgada justamente para

regulamentar “o reconhecimento dos efeitos civis do casamento religioso”.

Como anotado, expedido o respectivo certificado de habilitação, os pretendentes

terão o prazo decadencial de noventa dias para a celebração do casamento, lapso temporal

esse aplicável ao casamento civil (art. 1.532 do CC/2002) e ao casamento religioso que se

pretenda empreender efeitos civis com prévia habilitação (art. 1.516, § 1º do CC/2002);

isso quer dizer que nesse prazo a cerimônia há de ser realizada, pois, do contrário, será

imprescindível a realização de novo procedimento de habilitação.

Esse prazo decadencial, nesses exatos termos, é aplicável ao casamento religioso,

todavia sua contagem só se iniciará depois de expedido o certificado de habilitação, ou

seja, após considerar os pretendentes – verdadeiros marido e mulher já casados

religiosamente – habilitados a instituir efeitos civis à celebração religiosa, terão eles o

lapso temporal de noventa dias para efetivarem o registro e, com isso, aquele ato religioso

passará a produzir também eficácia jurídica civil (art. 1.516, § 2º, parte final do CC/2002).

Interessante ressaltar que, depois de realizada a cerimônia religiosa, sem que

prévia habilitação civil tenha se processado, inexiste prazo para que o casal postule a

produção de efeitos civis a esse matrimônio; isso quer dizer que alguns dias, meses ou até

anos depois do casamento religioso, podem marido e mulher pretenderem habilitá-lo

consoante as leis civis, o que será plenamente plausível.

Fabrício Zamprogna Mattielo assim também se posiciona: “Deve-se observar,

ainda, que o parágrafo primeiro estabelece prazo definido para o registro, ao passo que a

norma em exame admite a inscrição do casamento religioso a qualquer tempo, desde que o

casal requeira e se submeta à prévia habilitação e promova o registro dentro em noventa

dias a contar de quando expedida a respectiva certidão.”

499

Fabrício Zamprogna Mattielo, Código Civil comentado, p. 979.

200

Para a eficácia jurídica civil de um casamento religioso, cuja habilitação não fora

processada antes do culto, o legislador desconsidera essa formalidade antecedente para,

depois, independente do lapso de tempo, reconhecer civilmente esse ato nupcial como

efetivo casamento, com todos os efeitos dele decorrentes, inclusive e mormente a família

que fora constituída.

Ao assim disciplinar, houve por bem o legislador desprezar formalidades legais

para sufragar a união religiosa entre um homem e uma mulher, ou seja, para acolher o

vínculo familiar que se constituiu. Ante a divergência entre exigir o mero cumprimento de

formalismos legislativos e amparar legalmente uma família, abandona-se aqueles em prol

deste vínculo afetivo.

Entre as formalidades legais e a família, com coerência, bom senso e equidade,

optou o legislador pela prevalência da relação familiar, preferindo o afeto, o amor, a

dignidade dos parceiros à tão-só observância de regras legislativas.

Prevalece assim o vínculo afetivo, a família decorrente de um casamento

religioso, cujos efeitos civis só lhe serão concedidos posteriormente.

Em quaisquer das situações discorridas – prévia ou posterior habilitação –, o

casamento religioso produz efeitos jurídicos de casamento civil desde a data da sua efetiva

celebração, qual seja, da cerimônia religiosa, portanto, com efeitos ex tunc (arts. 1.515,

parte final do CC/2002, 75 da Lei de Registros Públicos e 7º da Lei n. 1.110/50), como

aliás comenta Walter Ceneviva: “O registro da habilitação aperfeiçoada faz voltar no

tempo a produtividade de efeitos. (...) Feito o registro, o estado civil passa a ser o de

casados, desde a data da solenidade religiosa.”

500

O processo de habilitação é atividade administrativa, cujo trâmite ocorre no

Cartório de Registro Civil, posteriormente com ouvida do Ministério Público e

homologação judicial, consoante expressa o artigo 1.526 do Código Civil de 2002. Nesse

procedimento é que se aferirá se os pretendentes estão aptos a assumir o matrimônio, ou

seja, se possuem capacidade civil e matrimonial, se não existe impedimento nenhum a

500

Walter Ceneviva, Lei dos Registros Públicos comentada, p. 141-142.

201

obstar essas núpcias, ou mesmo se causa legal temporariamente impede ato matrimonial;

como sintetiza Caio Mário da Silva Pereira: “Os nubentes têm de evidenciar a sua aptidão

para o matrimônio em um processo especial – o ‘processo de habilitação’.”

501

O artigo 1.525 do Código Civil de 2002 enumera os documentos imprescindíveis

para a instrução do procedimento administrativo

502

, inaugurado pelo requerimento

subscrito pelos pretendentes, pessoalmente – se, no entanto, “analfabeto um deles, ou

ambos, será assinado a rogo, com duas testemunhas”

503

– ou por procurador formalmente

constituído – novidade expressamente contida nessa norma legal, na cabeça do artigo.

504

Esse pedido há de ser acompanhado de alguns documentos denominados de

essenciais, por serem imprescindíveis em todo e qualquer procedimento, como os

disciplinados nos incisos I, III e IV, os quais visam comprovar a idade dos requerentes,

portanto, suas capacidades nupciais e civis, qualificá-los e, com isso, individualizá-los –

cujo instrumento é denominado de Memorial

505

–, e a colheita de prova testemunhal dos

fatos ali inseridos.

Outros documentos são despiciendos em grande parte dos pleitos matrimoniais,

pois aplicáveis em casos e situações específicos, por isso nomenclaturados de especiais,

contidos nos incisos II e V do sobredito artigo 1.525. O primeiro deles trata da autorização

para o casamento, a ser emitida pelo representante legal – genitores

506

ou tutor – do

pretendente que possui capacidade nupcial, mas ainda não tem capacidade civil; como

também “se o nubente for um incapaz sob curatela (CC, art. 1.767), como, p. ex., o

pródigo, embora tenha capacidade nupcial, está sujeito à autorização do curador”

507

. O

outro dispositivo (inc. V) exige a prova da dissolução de anterior matrimônio do requerente

que se declare viúvo, divorciado ou com casamento anterior anulado.

501

Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil: direito de família, v. 5, p. 100.

502

Segundo Camilo de Lelis Colani Barbosa: “Pela simples leitura dos documentos exigidos pela lei verifica-

se que o objetivo da mesma é verificar a existência de impedimentos e/ou incapacidade matrimonial, ou

ainda, de causas suspensivas.” (Direito de família: manual de direitos do casamento sob a ótica do Código

Civil Lei n. 10.406/2002, p. 34).

503

Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: direito de família, 37. ed., 2004, v. 2, p. 58.

504

O trâmite desse processo está delimitado nos artigos 67 a 69 da Lei de Registros Públicos.

505

Washington de Barros Monteiro, ob. cit., p. 60.

506

Essa é uma das expressas atribuições do exercício do poder familiar (art. 1.634, inc. III do CC/2002).

507

Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro: direito de família, v. 5, p. 90.

202

Destarte, esses incisos são aplicáveis em hipóteses especiais, que sigam caminhos

fora do regramento trivial.

Cumprida essa etapa, será expedido o edital (art. 1.527 do CC/2002), cujo intuito

é dar ampla e irrestrita publicidade ao ato que se pretende realizar, representando “(...) uma

convocação para que todos aqueles que saibam da existência de impedimento capaz de

infirmar o projetado casamento venham opô-lo”

508

; esse edital é denominado de

proclamas.

509

Faculta a Lei Civil a dispensa da publicação dos editais de proclamas, “havendo

urgência” na celebração do casamento (arts. 1.527, parágrafo único do CC/2002 e 69 da

Lei de Registros Públicos), expressão essa cuja interpretação dependerá da análise fática

concreta, com apreciação discricionária e fundamentada do magistrado

510

; são citadas

como situações passíveis dessa consideração uma viagem urgente e inadiável dos nubentes,

doença grave de um deles, nascimento de filho do casal, enfim, toda e qualquer casuística

que tipifique e comprove essa urgência.

511

508

Sílvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, v. 6, p. 32.

509

Conforme Camilo de Lelis Colani Barbosa: “Configura-se instituto de origem canônica, e visa dar

oportunidade às pessoas comuns da sociedade de apresentarem oposição de impedimentos.” (Direito de

família: manual de direitos do casamento sob a ótica do Código Civil Lei n. 10.406/2002, p. 34). Cânon

1.067: “A Conferência dos Bispos estabeleça normas sobre o exame dos noivos, sobre os proclamas

matrimoniais e outros meios oportunos para fazer as investigações que são necessárias antes do

matrimônio, e assim, tudo cuidadosamente observado, possa o pároco proceder à assistência do

matrimônio”. Esclarece-se, em comento a esse Cânon, que “todas as determinações sobre o processo de

habilitação matrimonial ficam agora a cargo da Conferência Episcopal. (...) ‘Exame dos noivos’ indica as

entrevistas que o pároco deve ter com os noivos para comprovar sua liberdade e o grau de instrução na

doutrina católica. Publicationes matrimoniales são os popularmente chamados ‘proclamas’ ou ‘banhos’.

Advirta-se que os proclamas são citados apenas exemplificativamente, como um dos meios possíveis de

investigação” (CÓDIGO de Direito Canônico: Codex Iuris Canonici, p. 485). O Projeto de Lei n.

2.118/2003, que tramita na Câmara dos Deputados, pretende extinguir a necessária publicação dos editais

de proclamas.

510

No Estado de São Paulo, a competência para apreciar pedido de dispensa da publicação dos proclamas é

do Juiz de Direito Corregedor do Cartório de Registro Civil, consoante disciplina o item 67 das Normas de

Serviços da Corregedoria Geral da Justiça, item inserto no Capítulo XVII – Do Registro Civil das Pessoas

Naturais – Seção V – Do Casamento – Subseção I – Da Habilitação para o Casamento.

511

Antônio Chaves avisa que os motivos urgentes devem ser “sérios e plausíveis” (Tratado de direito civil:

direito de família, v. 5, t. 1, p. 163). Eduardo Espínola pondera: “A despeito dos altos interesses que os

proclamas procuram acautelar, há certas contingências da vida em que fora de grave inconveniência

respeitar as formalidades e prazos que eles requerem, pois qualquer retardamento no celebrar o matrimônio

poderia acarretar funestas e irremediáveis conseqüências. Não diz o Código quais sejam os casos urgentes

em que as publicações devem ser dispensadas. Ficam à criteriosa apreciação da autoridade competente.” (A

família no direito civil brasileiro, p. 61).

203

Novamente, em prol da instituição familiar que agora será constituída pelo

casamento, desconsidera-se, ou pode ser desconsiderada, outra formalidade legalista,

orientação que merece orientar o magistrado no instante da apreciação do termo urgência;

a fundamentação estará a seu cargo, todavia haverá de sopesar, em cada situação, com o

peculiar crivo de bom senso e discricionariedade, se o apego demasiado à formalidade não

estará desconsiderando o vínculo familiar, pois este sempre merece prevalecer sobre

aquele, salvante os casos de meros caprichos dos pretendentes, que refogem à tipificação

havendo urgência.

Satisfeitas essas formalidades preliminares e impedimento nenhum sendo oposto,

estarão aptos os requerentes a casarem-se; será expedido o certificado de habilitação que os

capacita a contrair o matrimônio, no prazo decadencial de noventa dias; com essa

certificação, os pretendentes não estão legalmente casados, tão-só aptos a casarem-se entre

si nesse prazo legal.

4.6 Da capacidade, impedimentos e causas suspensivas do

matrimônio

Determina o artigo 1.531 do Código Civil de 2002: “Cumpridas as formalidades

dos artigos 1.526 e 1.527 e verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro

extrairá o certificado de habilitação”. Com efeito, é no citado procedimento de habilitação

para o casamento que se averiguará “a inexistência de fato obstativo”, se os pretendentes

possuem capacidade matrimonial ou se impedimento legal inexiste para as núpcias, ou,

parafraseando o texto acima, se os nubentes estão aptos ao casamento.

O Código Civil de 1916, no que tange aos impedimentos matrimoniais,

classificava-os em seu artigo 183 desta forma: os incisos I a VIII eram os dirimentes

absolutos ou públicos, cujo casamento celebrado com sua infração era considerado nulo

(nulidade absoluta); os incisos IX a XII eram os impedimentos privados ou dirimentes

relativos, que conduziam à anulabilidade (nulidade relativa) do matrimônio; e os incisos

XIII a XVI eram os meramente proibitivos, impedientes ou precautórios, gerando a

204

obrigatoriedade da observância do regime da separação de bens, sem repercussão na

validade jurídica do ato matrimonial.

Confundia o Código revogado a capacidade com impedimento matrimonial,

englobando aquela neste último, como se ela fosse uma espécie de impedimento.

A capacidade nupcial decorre da possibilidade jurídica de contrair o casamento,

em qualquer situação de fato, ou, a contrario sensu, a ausência de capacidade para

convolar núpcias impossibilita-a em qualquer hipótese fática; por exemplo, a pessoa que

não tenha a idade núbil – com o Código Civil de 2002 é alcançada aos dezesseis anos, pelo

homem e pela mulher (art. 1.517, caput) – está incapacitada para o matrimônio, ou seja,

não ostenta capacidade para se casar com quem quer que seja.

O impedimento, por seu turno, exige uma situação de fato específica, de sorte que

a pessoa está impossibilitada de se casar com aquel’outra; apta está, no entanto, para

convolar núpcias com outra pessoa, como na hipótese de ascendente que pretenda casar-se

com sua descendente, estando impedidos para o casamento entre si, nada obsta que se case

com terceiras pessoas; no impedimento, a pessoa pode até ostentar a capacidade

matrimonial, todavia, naquela situação concreta, falta-lhe legitimação para o casamento.

512

O Código Civil de 2002 extirpou essa confusão – ou, ao menos, amenizou-a

sobremaneira – ao separar a capacidade nupcial do impedimento matrimonial. Essa

novidade tópica legislativa fundamenta o compulsório enfoque dessas matérias, afora os

parâmetros principiológicos utilizados pelo legislador para reformular algumas situações

específicas, seguindo a orientação determinada pela ordem constitucional vigente.

512

Sílvio Rodrigues ensina: “O impedimento matrimonial se estriba na idéia de ‘falta de legitimação’, que o

direito civil foi buscar no processual” (Direito civil: direito de família, v. 6, p. 36). Orlando Gomes, em

discurso sobre o Código Civil de 1916, complementa: “O impedido de casar não é incapaz de contrair

matrimônio. A incapacidade é geral, o impedimento ‘circunstancial’. Diz absoluta, no sentido de que o

incapaz não tem aptidão para casar com quem quer que seja. O ‘impedimento’ decorre de uma

circunstância levada em conta pela lei para proibir certos casamentos. (...) Poder-se-ia dizer que o

‘impedimento’ é uma ‘incapacidade especial’ que atinge determinada pessoa, in concreto, não permitindo o

casamento, mas a capacidade, por sua natureza, não comporta especialização. Ou, se é capaz ou incapaz”

(Direito de família, p. 91).

205

Em capítulo próprio o Código trata Da Capacidade para o Casamento, do seu

artigo 1.517 ao artigo 1.520, estabelecendo no caput daquele que, tanto para o homem,

quanto para a mulher, a idade núbil é atingida aos dezesseis anos; destarte, abaixo dessa a

pessoa é incapaz para o matrimônio

513

. Evidencia-se a plenitude do princípio da igualdade

entre os pretendentes – homem e mulher –, ante a isonomia da idade nupcial para ambos os

sexos.

Ressalte-se que, possuindo mais de dezesseis anos, mas com idade inferior aos

dezoito anos, a pessoa tem capacidade nupcial, todavia ainda é relativamente incapaz para

os atos da vida civil, nos termos do artigo 4º, inciso I do Código Civil de 2002; nesse caso,

obrigatoriamente aplica-se a imprescindível apresentação de documento especial acima

citada, qual seja, a autorização do representante legal (art. 1.525, II).

Estando sob a égide do poder familiar, o consentimento há de ser expressado

pelos pais (pai e mãe) e, caso haja divergência entre as intenções deles, a divergência

poderá ser solucionada em juízo, não prevalecendo a vontade de um sobre a do outro (art.

1.517, parágrafo único do CC de 2002). Caso os genitores não estejam no exercício desse

poder, o consentimento será expressado pelo tutor do nubente relativamente incapaz (art.

1.517, caput, parte final do CC de 2002).

Não se olvide que, em sendo denegado esse consentimento pelos pais ou pelo

representante legal do nubente, pode-se pleitear o seu suprimento judicialmente, se

injustificada a recusa (art. 1.519 do CC de 2002), cuja precípua finalidade será demonstrar

a injustiça da denegação da autorização para o matrimônio.

513

No Código Civil de 1916, a capacidade nupcial era tratada como impedimento relativamente dirimente

em seu artigo 183, incisos XI e XII, sendo certo que a idade núbil para o homem era atingida aos dezoito

anos e para a mulher aos dezesseis anos, enquanto a plena capacidade civil, para ambos, só surgia aos vinte

e um anos de idade (art. 9º). Os demais impedimentos privados do Código Civil revogado (art. 183, incs. IX

e X) apresentam-se no Código Civil atual da seguinte forma: a coação (inc. IX) é causa de anulação do

casamento (arts. 1.550, inc. III e 1.558 do CC/2002), como também o é a incapacidade para consentir (art.

1.550, inc. IV do CC/2002). Enquanto isso, o rapto (inc. X) não está positivado no novo sistema legal.

206

A interpretação dessa injusta recusa é competência do magistrado

514

, cujo

paradigma há-lhe de servir, além dos princípios da cidadania e da dignidade da pessoa

humana – aqui considerados com relevo os inerentes à pessoa do nubente que postula o

consentimento –, os elementos vetores exegéticos do direito de família hodierno, o afeto,

carinho, cumplicidade e respeito entre os pretendentes ao matrimônio, os quais

demonstrarão a segurança e solidificação da família que se constituirá.

Os consentimentos serão supridos judicialmente, caso estejam patentes os

interesses e dignidade da pessoa do postulante, desconsiderando-se a vontade dos

genitores, se injustas, para que prevaleça a constituição de uma nova relação familiar;

repita-se, caso satisfeitos os sobreditos elementos norteadores do vínculo conjugal e

preservados os princípios fundamentais quanto à pessoa do pretendente relativamente

incapaz.

Nesse sentido decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, como

se verifica pela seguinte ementa:

“CASAMENTO – Suprimento de consentimento – Inexistência de impedimento legal

para o matrimônio, apresentando o nubente condições de prover as necessidades da

família – Pedido deferido – Declaração de voto. Em face da recusa paterna ao

consentimento para o matrimônio do filho menor relativamente incapaz, deve ser suprida

a autorização, se nenhum impedimento legal existe para o casamento e se inocorre

qualquer dos motivos que a doutrina aponta como justificativos do indeferimento,

mormente sendo os jovens sadios e de bons costumes e tendo o nubente condições de

prover às necessidades da família.” (TSMG − Ap. n. 79.700-2, 2ª Câmara Cível, rel. Des.

Walter Veado, j. 27.11.1990, v.u., RT 670:149). – destacou-se.

Esse pedido judicial processar-se-á pelo procedimento de jurisdição voluntária,

como leciona Antonio Carlos Marcato, pois “o rol do artigo 1.112 do Código de Processo

514

Roberto João Elias referenda: “Parece-nos melhor deixar ao prudente arbítrio do magistrado a decisão

quanto à justiça, ou não, da causa. (...) Bem melhor, a nosso ver, deixar-se a critério do juiz a questão,

permitindo-se o recurso à Superior Instância.” (O consentimento para casamento de incapazes e o seu

suprimento judicial, p. 134-135). João Manuel de Carvalho Santos complementa que “a doutrina tem

procurado arrolar alguns exemplos, como que para facilitar a missão dos juízes, na aplicação da lei,

estabelecendo que são motivos justos para a recusa do consentimento para o casamento: a) a doença grave e

contagiosa do pretendente; b) vida licenciosa da pessoa com quem o menor quer casar; c) paixão imoderada

pelo jogo da pessoa com quem o menor quer casar; d) vício de embriaguez; e) não ter o pretendente bom

procedimento, ou estar sendo processado por qualquer crime; f) a existência de qualquer impedimento

legal; g) a falta de recursos por parte do pretendente para a subsistência do casal; h) os maus costumes

provados e notórios da pessoa com quem o menor quer casar; i) os defeitos que impedem o fim do

casamento na pessoa do outro noivo.” (Código Civil brasileiro interpretado, v. 4, p. 70-71).

207

Civil não é taxativo”

515

. Prevê o Código de Processo Civil, outrossim, a possibilidade de

concessão de medida liminar determinando “o afastamento do menor autorizado a contrair

casamento contra a vontade dos pais” (art. 888, IV).

516

A Lei possibilita, outrossim, o suprimento ou suplemento da idade núbil,

consoante estatui o artigo 1.520 do Código Civil de 2002, assim disposto:

“Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil

(art. 1.517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de

gravidez”. Esse texto legal há de ser interpretado extensivamente ou contendo situações

meramente exemplificativas, não cláusulas taxativas, sob pena de cometerem-se graves

injustiças e impropérios judiciais, sob os fundamentos da inexistência de sanção penal a ser

aplicada ou de gravidez; há que se averiguar, sim, cada casuísmo, o porquê do pleito

judicial de suprimento da idade núbil, as razões fáticas que motivam o pedido, para depois,

ainda que excepcionalmente, conceder ou denegar o suplemento da idade, para que

injustiças não se façam.

De igual modo, na fundamentação desse pleito supletivo, os elementos

embasadores do convívio familiar, que há de imperar entre os futuros cônjuges – afeto,

carinho, cumplicidade, respeito, enfim o amor –, hão de servir de parâmetros para justificar

a concessão, ou não, do pedido, pois o fato concreto e fundamental do postulado judicial é

um ingrediente a somar-se aos sobreditos e, juntos, conduzirem à ilação plausível.

O princípio da dignidade humana também há de servir de suporte para a

depuração dos fatores que justificam o suprimento da idade núbil, porquanto, afora o

motivo fático, que é relevante sim, há de se aquilatar e preservar a dignidade das pessoas

envolvidas no relacionamento, sobretudo dos pretendentes, evitando suas exposições a

situações indignas.

515

Antonio Carlos Marcato, Procedimentos especiais, p. 348.

516

Com a descrição de dispositivos do Código Civil de 1916, mas aplicável ao texto vigente, Carlos Alberto

Álvaro de Oliveira comenta sobre essa medida cautelar: “Pode suceder, no entanto, quando negado ao

menor de vinte e um anos o consentimento reclamado pelos artigos 185 e 186 do Código Civil, a

necessidade de pedido de suprimento ao juiz (art. 188 do CC; art. 1.103 do CPC). Essa atitude do menor

poderá induzir a situações de constrangimento a recomendar o afastamento da casa paterna do pretendente

ao casamento. Essa a ratio essendi da norma contida no inciso IV do artigo 888.” (A tutela de urgência e o

direito de família, p. 127).

208

Há que se interpretar o artigo 1.520 do Código Civil vigente considerando as

causas – pena criminal ou gravidez – como meramente exemplificativas, a demonstrar que

os motivos justificadores hão de ser sérios, autênticos e convincentes, pois o que justificará

o suplemento da idade nupcial é sim o caso concreto – mas outros, além desses –, cujo

enfoque norteador hão de ser os sobreditos elementos inerentes à relação familiar, com

preponderância do princípio da dignidade da pessoa humana.

517

Como alerta Camilo de Lelis Colani Barbosa: “Tendo, pois, como função social

primordial a formação da família, família baseada nos princípios maiores do amor e da

afeição, parece-nos que merece melhor interpretação o disposto no artigo 1.520 do novo

Código Civil (...) devendo essa se dar à luz do princípio da função social do matrimônio,

além da proteção à família (inclusive em seus aspectos sentimentais), promovidos pelo

Código Civil e pela Constituição Federal de 88.”

518

Efetivamente, o que se protege e pretende preservar é a dignidade das pessoas dos

pretendentes, garantindo a digna convivência familial entre eles, inclusive o direito de

constituir o vínculo familiar conjugal, desde que, como parece evidente, isso não repercuta

negativamente à sua própria pessoa. Entre a vinculação extrema à capacidade nupcial de

um dos nubentes e a garantia da formação familiar, em sendo plausível, digno e

convincente – mesmo que o motivo justificador seja outro, que não o cumprimento de pena

criminal e gravidez –, há que se optar pela última, qual seja, conceder-se o suprimento da

idade núbil, garantindo a constituição de uma nova família, que é um direito de toda e

qualquer pessoa (princípio da cidadania), essa a hermenêutica equânime.

O Código Civil de 1916 facultava ao magistrado expressamente, quando do seu

deferimento, “ordenar a separação de corpos, até que os cônjuges alcancem a idade legal”

(art. 214, parágrafo único), o que não está vedado no sistema vigente, pois é implícito ao

poder de cautela do juiz. Entretanto, a ausência dessa disciplina, atualmente, pode-se

considerar como protetiva do vínculo familiar, ante a seguinte ilação: se os pretendentes

estão aptos a contrair o matrimônio, tanto que se suplementará a idade núbil, o convívio

517

Há que se lembrar, desde logo, que as pessoas que buscam perante o Poder Judiciário o consentimento

para convolar suas núpcias, como o suprimento de suas idades, haverão de contrair o matrimônio sob o

regime da separação obrigatória de bens, conforme estabelece o artigo 1.641, inciso III do Código Civil de

2002. (Sílvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, v. 6, p. 40).

518

Camilo de Lelis Colani Barbosa, O casamento no novo Código Civil brasileiro, p. 96.

209

conjugal é a ele imanente – sendo uma de suas finalidades mediatas, postas como seus

deveres –, para a estruturação e solidificação da nova família constituída. A regra será que,

suplantada a idade, convoladas as núpcias, os cônjuges convivam e coabitem, satisfazendo

o fim familiar que almejavam, ressalvas situações específicas e fundamentadas que não

obstam o magistrado de determinar a separação de corpos como exceção.

Essa alteração legislativa quanto à separação de corpos é favorável e protetora da

nova família constituída.

É coerente, por outro turno, a redobrada cautela na análise desses pedidos

judiciais, para que não se desnature a idade nupcial fixada pela norma legal, fixadora que é

da própria capacidade para o casamento; destarte, há que imperar o bom senso e a equidade

do julgador, sem se fincar exclusivamente nas específicas diretrizes legais (cumprimento

de pena e gravidez), muito menos deferir todo e qualquer pleito de suplemento da idade;

mas sim examinar com acuidade cada casuísmo aforado, sopesando os fatores favoráveis e

contrários à concessão, valendo-se de todos os preceitos vetores anotados neste tópico,

sobretudo enfocado na dignidade das pessoas que comporão a nova família a ser

constituída por esse matrimônio.

Não obstante essas faculdades legais, se o casamento de quem não ostenta a idade

nupcial realizar-se, ou então, do que a possui mas não obteve o consentimento de seu

representante legal – por ainda ser relativamente incapaz –, esse ato jurídico será anulável

(art. 1.550, incs. I e II do CC de 2002), cuja anulabilidade não será decretada, se resultou

gravidez desse relacionamento (art. 1.551 do CC de 2002).

Mais uma vez preserva o legislador, explicitamente, a superação de vício

constitutivo do matrimônio em proteção à família dele originada; desconsidera a

formalidade etária que não fora observada, convalescendo-a, para validar o vínculo

familiar formado desse relacionamento. Entre a idade núbil e a família, se há gravidez,

expressamente determina a Lei Civil que a opção há de ser pelo convívio familiar, ou seja,

valida-se plenamente o casamento e, por conseguinte, preserva-se a família dele

decorrente.

210

Comentando idêntico teor contido no Código Civil revogado – então artigo 215 –,

Francisco José Cahali já argumentava: “No caso, ainda que anulável o casamento, ter-se-á

constituído a família, com a superveniência do filho revelada pela gravidez; este interesse

maior prevalece sobre a anulabilidade do ato matrimonial. Na literalidade do texto legal, é

irrelevante que a gravidez só se manifeste durante a litispendência; constatada, extingue-se

o processo, não mais podendo ser pronunciada a nulidade.”

519

– destacou-se.

Inesquecível, por fim, a emancipação legal desse nubente logo que constituído o

vínculo matrimonial, consoante estatuído no artigo 5º, parágrafo único, inciso II do Código

Civil de 2002, “(...) pois quem pode manifestar validamente sua vontade em ato de extensa

repercussão jurídica como é o casamento, por óbvio não ficará jungido do pátrio poder” –

hoje, poder familiar.

520

Neste ponto, há que se considerar que objetiva-se sim a prevalência da família que

fora constituída, e por isso, neste caso, se desconsideram requisitos basilares do

matrimônio; essa linha hermenêutica é adotada, todavia, sem vínculos absolutos, pois são

inolvidáveis outros princípios que haverão de nortear a adequação fática, tal como o

princípio da proteção integral da criança e do adolescente – presentes em âmbito

constitucional (art. 227 da CF) e infraconstitucional (arts. 1º, 3º e 4º, dentre outros, do EC)

–, esse sim prioritário e absoluto, prevalecendo, se necessário, em contradição ao vínculo

familiar que se formou.

521

O capítulo seguinte disciplina os impedimentos matrimoniais, que são as

verdadeiras ausências de legitimação para o casamento, ou seja, a pessoa até possui

capacidade nupcial e civil, todavia, para aquela situação concreta, falta-lhe legitimidade,

está impedida de contrair o matrimônio com pessoa certa e determinada. Esses motivos

impeditivos estão enumerados no artigo 1.521 do Código Civil de 2002, em sete incisos, os

519

Francisco José Cahali, Ação de nulidade e anulação do casamento, p. 168.

520

Fabrício Zamprogna Matiello, Código Civil comentado, p. 26.

521

Assegura Rodrigo da Cunha Pereira que “(...) o artigo 227 da Constituição Federal de 1988, que contém a

síntese dos direitos fundamentais dos menores, além de registrar que eles são a prioridade absoluta para a

ordem jurídicas: (...). Seguindo as diretrizes constitucionais, o Estatuto da Criança e do Adolescente

estabeleceu normas protetivas à criança e ao adolescente, em seus artigos 3º e 4º (...). O que se constata

desses dispositivos é que eles se consubstanciam em uma Declaração de Princípios, como o preâmbulo da

Convenção Internacional dos Direitos da Criança, adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em

20.11.1989. Esta Convenção foi ratificada no Brasil em 26.1.1990, através do Decreto Legislativo n. 28, de

14.9.1990, vindo a ser promulgada pelo Decreto Presidencial n. 99.710, de 21.11.1990.” (Princípios

fundamentais e norteadores para a organização jurídica da família, p. 92-93).

211

cinco primeiros relacionados ao grau de parentesco entre os pretendentes, seja

consangüíneo, civil ou por afinidade.

522

Francisco José Cahali acentua que “os impedimentos constituem na nova

sistemática do Código os verdadeiros óbices ao casamento, ensejando a absoluta nulidade

do matrimônio realizado em desrespeito a essas restrições, tendo em vista a gravidade do

vício. A sociedade, no intuito de preservar a família, tendo em vista considerações

eugênicas e morais, edita essas sete proibições, que visam: 1º) impedir núpcias incestuosas

(n. I a V); 2º) preservar a monogamia (n. VI); 3º) evitar enlaces que deitem raízes em crime

(n. VII)”.

523

Em sendo nulo o casamento contraído com um impedimento matrimonial, infere-

se que as causas impeditivas são essas taxativamente enumeradas, impossibilitando ao

intérprete acrescentar outras às delimitadas pelo legislador, como assinala Maria Helena

Diniz.

524

Esses impedimentos, em sua maioria, são de leitura e interpretações claras e

naturais, donde maiores discussões são despiciendas; todavia, dois deles merecem

pequenos retoques para uma adequada conotação pragmática.

525

O primeiro é o inciso IV que, em sua parte final, disciplina que estão impedidos de

se casar os parentes colaterais até o terceiro grau, inclusive.

Tio com sobrinha e tia com sobrinho ostentam esse parentesco colateral, enquanto

o Decreto-Lei n. 3.200/41 possibilita a realização desse casamento, desde que comprovada

522

Esses impedimentos matrimoniais equiparam-se aos impedimentos absolutamente dirimentes do Código

Civil de 1916, dispostos em seu artigo 183, incisos I a VII. Ressalte-se que inciso VII, que tratava do

impedimento decorrente do adultério – “o cônjuge adúltero com o seu co-réu, por tal condenado” – foi

extirpado do direito positivo familiar brasileiro.

523

Francisco José Cahali, em atualização à obra de Sílvio Rodrigues (Direito civil: direito de família, v. 6, p.

40).

524

Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro: direito de família, v. 5, p. 69.

525

Euclides Benedito de Oliveira e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka criticam o teor dos incisos III

e V do artigo 1.521 do Código Civil de 2002, ao excepcionarem a condição do filho adotivo, “(...) quando,

na realidade, são simplesmente filhos, igualados aos naturais, ainda que decorrentes de vinculação civil. Por

isso, não era preciso dizer que o adotante não pode casar-se com que foi cônjuge do adotado, pois se

configura, na hipótese, afinidade na linha reta que já tem previsão impeditiva no inciso II do mesmo

dispositivo legal. Também desnecessária a menção a impedimentos entre o adotado e o filho do adotante,

pela curial razão de que são simplesmente irmãos, por isso enquadráveis no inciso IV.” (Do casamento, p.

24).

pericialmente a inexistência de inconveniente médico-legal, para eles e eventual prole; se a

conclusão for negativa, possibilita-se nova perícia a requerimento dos nubentes, consoante

estatui o artigo 1º da Lei n. 5.891, de 12 de junho de 1973.

Dessume-se, pelas precisas e cristalinas disposições legais, que os parentes

colaterais de terceiro grau somente poderão contrair matrimônio entre si se comprovarem,

por perícia médico-legal, a ausência de fatores genéticos prejudiciais a eles e à prole que

provavelmente venham a gerar.

A dúvida acerca desse inciso reside unicamente na controvérsia que pode reinar

sobre a vigência das mencionadas leis especiais – Decreto-lei n. 3.200/41 e Lei n. 5.891/73

–, haja vista que, por serem anteriores ao Código Civil de 2002, poderia o legislador, caso

tivesse interesse em manter essas mesmas concepções, expressamente excepcionar essa

situação matrimonial, caso realizada a referida perícia; todavia, assim não o fez.

Malgrado o silêncio do legislador, perquirindo as lições doutrinárias

contemporâneas, conclui-se que predomina a vigência dessas normas especiais; para tanto,

cita-se a opinião de Francisco José Cahali: “O novo Código Civil, repita-se, limitou-se a

resgatar o impedimento tal qual apresentado pelo legislador de 1916, sem qualquer

referência à subsistência ou não da permissão ao casamento de colaterais em terceiro grau,

observado o procedimento previsto no referido Decreto-Lei n. 3.200/41. Resta, pois,

enfrentar a questão. No entender do atualizador desta obra, considerando tratar-se a

previsão do casamento entre colaterais de terceiro grau de regra específica, inserida em

legislação própria de proteção à família, não terá sido revogada pela codificação geral

posterior. Ademais, seria um retrocesso obstar os casamentos nestas condições, tão bem

superadas pelo decreto referido. Daí por que merecer ter por vigente a legislação de 1941,

convivendo com o novo Código. E, neste sentido, o referido Projeto n. 6.960/2002 propõe

a autorização do casamento entre colaterais de terceiro grau, ‘quando apresentado laudo

médico que assegure inexistir risco à saúde dos filhos que venham a ser concebidos’.”

526

Sílvio Rodrigues. Direito civil: direito de família: v. 6, p. 43. Efetivamente, pelo sobredito projeto de lei, o

artigo 1.521 do Código Civil de 2002 passaria a ter o parágrafo único com a seguinte redação: “Poderá o

juiz, excepcionalmente, autorizar o casamento dos colaterais de terceiro grau, quando apresentado laudo

médico que assegure inexistir risco à saúde dos filhos que venham a ser concebidos.”

213

Pela vigência dessas normas especiais também se pronunciam Maria Helena

Diniz

527

, Regina Beatriz Tavares da Silva

528

e Arnoldo Wald

529

; por seu turno, sintetiza

Eduardo de Oliveira Leite: “Já no artigo 1.521, IV, que deve ser interpretado à luz do

Decreto-Lei n. 3.200 de 1941, no que se refere à possibilidade do casamento entre

colaterais de 3º grau.”

530

E realmente essa é a interpretação plausível, pois se o impedimento está

fundamentado na eventual falha genética que essa relação entre parentes colaterais de

terceiro grau possa surtir na eventual prole, demonstrada e comprovada a inexistência ou

improbabilidade da falha, não há razão lógica para perpetuar o obstáculo matrimonial.

Ademais, se em 1941 já existiam elementos técnicos médico-legais suficientes e seguros

para atestá-la, o que se dirá na atualidade, com a evolução galopante e fenomenal dessa

ciência biológica que, decerto, ostenta condições muito mais garantidas, coesas e

fundamentadas para apresentar a conclusão pericial.

Reinam imperiosos os princípios fundamentais da cidadania e da dignidade da

pessoa humana, assim como a prevalência do afeto e seus elementos consectários, na

posição de guias interpretativos, uma vez que, inexistindo qualquer perturbação genética, o

impedimento legal há de ser descartado, com a preponderância do vínculo familiar

conjugal que daí resultará.

Acrescente-se, outrossim, que a procriação hodiernamente desapareceu da

finalidade matrimonial, a qual está fulcrada na formação da nova família – chamada de

conjugal ou matrimonial –, fundada precipuamente no amor e afeto reinante entre os

futuros cônjuges, e no cumprimento dos direitos e deveres conjugais recíprocos entre eles.

Por todos esses fatores, infere-se que há de ser considerada a possibilidade de

realização do matrimônio entre tio e sobrinha ou tia com sobrinho, mesmo que em

parentesco de terceiro grau.

527

Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro: direito de família, v. 5, p. 72.

528

Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: direito de família, 37. ed., 2004, v. 2, p. 75.

529

Arnoldo Wald, O novo direito de família, p. 73.

530

Eduardo de Oliveira Leite, Os sete pecados capitais do novo direito de família, p. 69. Nesse teor, o

Enunciado n. 98 da I Jornada de Direito Civil.

214

O outro dispositivo que merece menção é o inciso VI (art. 1.521 do CC de 2002),

que trata das pessoas casadas – cujo fundamento é a mantença do princípio da

monogamia

531

, no qual se assenta o direito matrimonial brasileiro.

Menciona-se esse dispositivo desvinculado de postura descritiva, semântica ou,

principalmente, hermenêutica, mas sim metodológica, ante a sua inserção em tópico

impróprio ou, ao menos, inadequado, consoante a ótica interpretativa adotada.

A pessoa que é legalmente casada, enquanto não dissolvido seu matrimônio, está

impossibilitada de se casar com quem quer que seja; se assim o é, ao que parece, essa

pessoa está incapacitada para convolar novas núpcias, e não impedida de contrair outro

casamento.

Nesse aspecto, o inciso em comento está relacionado à incapacidade matrimonial,

e naquele capítulo haveria de ser inserido.

Posta como impedimento matrimonial, é-se obrigado a aplicar-lhe todas as

conseqüências legais alusivas ao impedimento, sobretudo a nulidade absoluta do

casamento posterior. Sendo de ordem pública, esses impedimentos podem ser opostos por

qualquer pessoa capaz, por representante do Ministério Público, pelo magistrado e pelo

oficial do Registro Civil, para estes como dever de ofício (art. 1.522 e parágrafo único do

CC de 2002), ainda na fase administrativa do processo de habilitação.

Eventual questionamento sobre a eventual eficácia do segundo matrimônio, se

apresentada como incapacidade matrimonial, dissipa-se com a defesa seguinte: se a

monogamia é um princípio imanente ao casamento no sistema jurídico brasileiro, o seu

inadimplemento resulta em patente inexistência o ato matrimonial realizado; o novo ato

celebrado com pessoa já legalmente casada é juridicamente inexistente, ao qual se aplicam,

como se verificará, os reflexos da nulidade.

531

Ensina José Luiz Vicente de Azevedo Franceschini que “(...) a monogamia teria sido a liminar condição

da família humana. (...) não foi a civilização que produziu a monogamia, mas, ao revés, foi esta uma das

condições originárias da própria civilização.” (Do vínculo conjugal, p. 77). Decorre ela (monogamia),

segundo relata Eduardo de Oliveira Leite, “(...) da mais tradicional e inquebrantável postura do mundo

ocidental; quem é casado está proibido de contrair novas núpcias.” (Direito civil aplicado: direito de

família, v. 5, p. 51).

215

As conseqüências jurídicas do “segundo” matrimônio serão idênticas às atuais,

contudo, quanto à metodologia, o dispositivo estaria encartado em tópico apropriado à sua

concepção.

Neste momento, há que sobrestar o curso do trabalho para uma breve análise da

concessão de efeitos legais aos relacionamentos de pessoas casadas, mas, com as quais

haja a separação de fato.

Em título inovador, o Código Civil de 2002 trata da união estável, delineando-a

no seu artigo 1.723, cujo parágrafo 1º determina que “a união estável não se constituirá se

ocorrerem os impedimentos do artigo 1.521”, ressalvando, em sua parte final, que se

houver separação de fato ou judicial, não se aplicará a regra impeditiva, ou seja, a pessoa

legalmente casada, entretanto, separada de fato ou judicialmente, poderá constituir uma

união estável com terceira pessoa, aplicando-se todos os efeitos legais a esse

relacionamento.

Essa disciplina tem como fito primordial a concessão de eficácia à nova família

constituída, não pelo casamento, mas sim pela união estável; o legislador abandona regras

matrimoniais, põe o casamento em segundo plano, para realçar a família, o vínculo afetivo

e amoroso constituído. Entre o casamento e a família, preferiu-se a validade dessa união.

Aliás, de há muito Zeno Veloso já discorria: “Pela existência de um casamento que não

existe, ou que existe somente nos arquivos cartorais, não se deve desconsiderar uma união

duradoura, contínua, séria, constituída para criar e manter uma entidade familiar. Tratar-

se-á, afinal, de uma família, que tem o direito de merecer o respeito e a proteção que são

conferidos a quaisquer famílias dignamente formadas.”

532

(destacou-se).

É a concessão de efeitos jurídicos à separação de fato, com o reconhecimento da

família constituída por uma união estável.

532

Zeno Veloso, União estável: doutrina, legislação, direito comparado, jurisprudência, p. 75.

216

Em seqüência a este trabalho, apresenta o Código Civil de 2002, em seu artigo

1.523

533

, por derradeiro, as causas suspensivas do casamento

534

, cuja sanção legal, caso

não sejam observadas, é a obrigatória celebração do matrimônio sob o regime da separação

de bens (art. 1.641, inc. I do CC de 2002).

Possibilita a Lei Civil, no entanto, que os nubentes postulem a descaracterização

dessas causas, desde que satisfaçam os requisitos embutidos no parágrafo único do

mencionado artigo 1.523.

Enumera o artigo 1.524 do mesmo Código as pessoas que ostentam legitimidade

ativa para opor a existência de uma causa suspensiva do casamento, sendo certo que,

“porque interessam precipuamente à família, só podem ser argüidas pelos parentes

próximos; nem o representante do Ministério Público tem direito de fazê-lo”

535

complementa-se: “Justifica-se a restrição quanto à legitimação ativa acima descrita face à

preponderância de interesses privados, uma vez que o impacto social do casamento

contraído com a inobservância de causa suspensiva é infinitamente inferior ao dos

impedimentos absolutos.”

536

Ressalve-se unicamente, neste ponto, em face do contido no inciso III do artigo

1.523, que a pessoa divorciada deveria ter legitimidade ativa para argüir a existência de

causa suspensiva do novo matrimônio de seu ex-cônjuge, ante a ausência de partilha do

patrimônio anterior. Por isso, há que se empreender, no caso específico, a uma

interpretação extensiva, fulcrada no princípio fundamental da cidadania – consoante o

direito a ter direitos e, inclusive, de exercitá-los até mesmo judicialmente –, pois é o

divorciado a pessoa que ostenta legítimo e preponderante, senão exclusivo, interesse em

delatar a existência de causa suspensiva do casamento que se pretende contrair.

533

Note-se que, com a devida perspicácia, o legislador de 2002 dispõe que “não devem casar”, enquanto o de

1916 afirmava que “não podem casar”; em verdade, poder casar essas pessoas podem, todavia, não devem

fazê-lo enquanto não satisfeitos os requisitos contidos no artigo em análise, pena do regime da separação

obrigatória de bens. Aplausos, pois, para a novel legislação.

534

As causas suspensivas do casamento do Código Civil de 2002 equivalem aos impedimentos meramente

proibitivos do Código Civil de 1916, disciplinados que estavam em seu artigo 183, incisos XIII a XVI.

535

Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: direito de família, 37. ed., 2004, v. 2, p. 90.

536

Camilo de Lelis Colani Barbosa, Direito de família: manual de direitos do casamento sob a ótica do

Código Civil Lei n. 10.406/2002, p. 30.

217

Neste tópico, essa a única conotação que se faz concernente ao temário aqui

proposto.

Cumpridas essas etapas procedimentais, expedida a certidão de habilitação, ante a

inexistência de incapacidade nupcial, impedimento matrimonial ou causa suspensiva, os

pretendentes estão aptos a convolar suas núpcias, em condições portanto de ser o

casamento formalmente celebrado.

4.7 A celebração do casamento

A celebração do matrimônio é o ato jurídico mais solene previsto na Lei Civil,

tanto que até as palavras a serem pronunciadas constam do texto legal.

Esse momento jurídico é de peculiar interesse para o discurso aqui empregado,

pois é com a efetiva celebração do casamento que ele passa a produzir efeitos legais, e, por

conseguinte, é a partir desse ato que a família conjugal estará constituída; destarte, o nexo

entre o casamento e a família dele decorrente concentra-se na celebração do enlace.

Dita o artigo 1.535 do Código Civil de 2002 que a verbalização da celebração será

realizada pelo presidente do ato, ou seja, a autoridade celebrante do matrimônio, donde

merece ser indagado, mas quem é essa autoridade?

Para a resposta, duas situações jurídicas hão de ser consideradas: se o casamento é

civil ou religioso com efeitos civis.

Estatui a Constituição republicana vigente, quanto ao casamento civil, em seu

artigo 98, inciso II, que cada unidade da Federação, como a própria União, o Distrito

Federal e os Territórios, haverá de criar a “justiça de paz, remunerada, composta de

cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e

competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de

impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias,

sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação”; em complemento, o

218

artigo 30 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determina: “A legislação

que criar a justiça de paz manterá os atuais juízes de paz até a posse dos novos titulares,

assegurando-lhes os direitos e atribuições conferidos a estes, e designará o dia para a

eleição prevista no artigo 98, II da Constituição.”

537

O Poder Público deverá criar suas respectivas justiças de paz, todavia, enquanto

assim não o fizer, continuará vigendo o modelo reinante até a data da posse dos juízes de

paz formal e legalmente eleitos.

Em cada unidade federativa, a autoridade celebrante poderá ocupar cargos

públicos diversos, sobretudo enquanto não houver a criação da justiça de paz.

No Estado de São Paulo, por exemplo, ainda não foi criada essa justiça e, como

estatui o artigo 16 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição

Estadual, prevalecerá até a sua devida criação e organização a modalidade vigente; nesse

caso, nos termos do Decreto-Lei n. 13.375/47, a autoridade competente é o juiz de

casamento.

538

Esclarece Washington de Barros Monteiro que “não pode o juiz de casamentos ser

substituído por outra autoridade, ainda que de maior categoria. Nem o juiz de direito, nem

o desembargador, nem o ministro poderá fazer as vezes daquela autoridade pública, cuja

função específica, além de privativa, é indelegável. Por previsão constitucional, ainda não

implementada por lei, esse cargo passou a ser de caráter eletivo”.

539

Maria Helena Diniz informa que “na maioria das unidades federativas, o juiz de

paz é a autoridade competente, determinada pelas respectivas leis de organização

judiciária”.

540

537

A Constituição do Estado de São Paulo reprisa essa determinação federal em seu artigo 89, assim como,

em suas disposições transitórias, o artigo 16 especifica: “Até a elaboração da lei que criar e organizar a

Justiça de Paz, ficam mantidos os atuais juízes e suplentes de juiz de casamentos, até a posse de novos

titulares, assegurando-lhes os direitos e atribuições conferidos aos juízes de paz de que tratam os artigos 98,

II, da Constituição Federal, artigo 30 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e artigo 89 desta

Constituição.”

538

Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro: direito de família, v. 5, p. 97.

539

Washington de Barros, Monteiro Curso de direito civil: direito de família, 37. ed., 2004, v. 2, p. 92-93.

540

Maria Helena Diniz, ob. cit., v. 5, p. 97.

219

Existem, todavia, algumas unidades da Federação que atribuem a outras

personalidades judiciárias o exercício da função de juiz de casamento, como no Estado do

Rio de Janeiro, que compete ao Juiz de Direito Corregedor do Registro Civil

541

, nos termos

do artigo 67, inciso I do Decreto-Lei n. 8.527/45; e também no Estado do Paraná,

consoante o artigo 83, inciso VIII, letra “c” da Lei Estadual n. 4.667/62.

542

Com efeito, enquanto cada Estado não criar sua respectiva justiça de paz, com o

juiz de paz ocupando o cargo por eleição, com mandato certo e determinado, existirão

essas divergências locais, regidas até então pelas leis de organização judiciária.

Quanto ao matrimônio religioso com efeitos civis, impera no Brasil o princípio da

laicização, não-confessional ou laico, insculpido no artigo 5º, inciso VI da Carta da

República de 1988, o que “significa que ele se mantém indiferente às diversas igrejas que

podem livremente constituir-se, para o que o direito presta a sua ajuda pelo conferimento

do recurso à personalidade jurídica. (...) Destarte, o princípio fundamental é o da não-

colocação de dificuldades e embaraços à criação de igrejas”, na lição de Celso Ribeiro

Bastos

543

. Neste país não impera qualquer credo religioso, inexiste a religião oficial

brasileira, muito ao contrário, as pessoas estão libertas para professarem a crença que

melhor lhes aprouver, até mesmo com liberdade de assunção agnóstica, o que importa

concluir que a liberdade constitucionalmente assegurada é de ter ou não ter crença

religiosa

544

; e, em a professando, inexiste obrigatoriedade para fazê-lo perante a Igreja

Católica Apostólica Romana, que deixou de ser a religião adotada pelo Estado brasileiro.

Seguidor de um credo religioso, católico ou não, a pessoa poderá optar, como

visto, por realizar o casamento no seu respectivo templo, perante sua irmandade,

externando sua vontade matrimonial para o representante e promotor desse culto, e mais,

que essa celebração também produza efeitos civis.

541

Arnoldo Wald, O novo direito de família, p. 65.

542

Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro: direito de família, v. 5, p. 97.

543

Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, p. 178.

544

Alexandre de Moraes leciona: “Ressalte-se que a liberdade de convicção religiosa abrange inclusive o

direito de não acreditar ou professar nenhuma fé, devendo o Estado respeito ao ateísmo.” (Direito

constitucional, p. 58).

220

Nesse caso, a autoridade celebrante será o ministro religioso, e não o juiz de

casamento ou de paz.

Em face dessas narrativas, infere-se que qualquer celebração religiosa consagrada

por um ministro religioso, que será o celebrante das núpcias, estará em condições legais

para produzir efeitos de casamento civil.

Alguns requisitos são imprescindíveis, contudo: primeiro, que seja uma religião

conhecida e legalmente reconhecida, com personalidade jurídica (art. 44, inc. IV do

CC/2002)

545

; depois, nos precisos e exatos dizeres do artigo 146, caput da Constituição da

República de 1934 – decerto o parâmetro adequado, repetido em outras Cartas Federais

brasileiras, mas esquecido na de 1988: “O casamento perante ministro de qualquer

confissão religiosa, cujo rito não contrarie a ordem pública ou os bons costumes, produzirá,

todavia, os mesmo efeitos que o casamento civil (...)”; e, por derradeiro, a habilitação civil,

antes ou depois da cerimônia religiosa, com o conseqüente registro.

Em face desse esquecimento constitucional, ressalta Manoel Gonçalves Ferreira

Filho: “No Direito anterior, a liberdade religiosa estava submetida ao respeito à ordem

pública e aos bons costumes (EC n. 1/69, art. 153, § 5º). A omissão do Texto Maior das

expressões ‘que não contrariem a ordem pública e os bons costumes’ não é de molde a

sugerir que os cultos religiosos estejam autorizados a desrespeitar a ordem pública, pois

sua manutenção deriva do próprio sistema jurídico como subjacente a ele.”

546

Todo e qualquer ministro religioso, cuja crença professada seja reconhecida e não

atente aos bons costumes e respeite a ordem pública, tem atribuições para celebrar a

cerimônia religiosa; o casamento estará apto e em condições de, habilitado civilmente,

produzir todos os legais efeitos do matrimônio civil, depois de registrado.

545

Esse inciso é inovador no sistema jurídico brasileiro, tanto que foi acrescido ao artigo 44 do Código Civil

de 2002 com a edição da Lei n. 10.825, de 22 de dezembro de 2003.

546

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, p. 256.

221

Esse celebrante – pároco, padre, pastor, rabino, enfim, o responsável e

representante do respectivo culto – é a autoridade competente para o casamento religioso

com efeitos civis.

547

O Projeto de Lei n. 6.960/2002 pretende acrescentar o parágrafo 2º ao artigo 1.512

e dar nova redação ao artigo 1.515, ambos do Código Civil de 2002, os quais passariam a

ter os seguintes teores, respectivamente: “O casamento religioso, atendidos os princípios

indicados no artigo 1.515, equipara-se ao civil desde que celebrado e registrado por

entidade religiosa, devidamente habilitada junto à Corregedoria Geral de Justiça de cada

Estado ou do Distrito Federal”; e “O casamento religioso, celebrado e registrado na forma

do parágrafo 2º do artigo 1.512, e não atentando contra a monogamia, contra os princípios

da legislação brasileira, contra a ordem pública e contra os bons costumes, poderá ser

registrado pelos cônjuges no Registro Civil, em que for, pela primeira vez, domiciliado o

casal.”

Cada religião possui os seus rituais, seus próprios cultos, suas especificidades na

prática dos atos sacramentais, inclusive quanto à celebração do matrimônio; interessa à Lei

Civil, para que conceda legalidade ao ato religioso, que a cerimônia realizara-se, que os

pretendentes conscientemente tenham externado suas respectivas vontades positivamente

e, por derradeiro, que a autoridade celebrante tenha referendado essas manifestações,

reconhecendo esse homem e essa mulher como pessoas casadas.

Pontes de Miranda já lecionava: “As regras de competência para a celebração do

casamento religioso são ‘regras jurídicas extra-estatais’ de cada confissão. Nenhuma

ingerência tem a lei civil em tal matéria. Desde que o rito não contrarie a ordem pública ou

os bons costumes (e o legislador ordinário de 1937 [Lei n. 379, de 16 de janeiro] entendeu

exemplificar desde logo: Igreja Católica, culto protestante, grego, ortodoxo, israelita), está

547

Relatam José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz que: “O Ministro Thompson

Flores observou, por ocasião do julgamento do RE n. 88.324/RJ – Primeira Turma do Supremo Tribunal

Federal, em 27 de novembro de 1979, que o ministro religioso exerce ‘as mesmas funções do funcionário

civil encarregado desse ato’.” (Curso de direito de família, p. 158).

222

assegurada a celebração do casamento religioso segundo as regras de competência e de

forma do seu respectivo direito matrimonial.”

548

O que convém para os efeitos legais não é a forma pela qual o ato nupcial foi

praticado, o rito e procedimento cultuados e profetizados, nem mesmo o credo professado

– dês que observados os princípios de ordem pública e bons costumes – mas sim a efetiva

realização do casamento religioso entre um homem e uma mulher, na presença de um

ministro religioso, que será a autoridade competente para a celebração do matrimônio.

Seja pois o juiz de paz, de casamento ou o ministro religioso celebrante, para que

o casamento produza seus legais efeitos interessa é a manifestação de vontade externada

pelos nubentes – com capacidade matrimonial e desimpedidos para convolar as núpcias –,

na presença da respectiva autoridade, que confirmará a celebração do matrimônio e, por

conseguinte, constituída estará uma nova família conjugal, consoante se depreende do

artigo 1.514 do Código Civil de 2002.

Atenta-se para a possibilidade de ausência do pretendente no ato de celebração do

enlace, conquanto esteja evidenciada a solenidade desse ato nupcial, dês que representado

por seu procurador legalmente constituído, o qual externará a vontade de seu constituinte –

manifestação de vontade essa imprescindível; esse é o denominado casamento por

procuração, com previsão no artigo 1.542 do Código Civil vigente, cuja procuração há de

ser outorgada por instrumento público e com especiais poderes.

549

Cite-se, por derradeiro, como forma especial de celebração do casamento, o ato

realizado perante autoridade diplomática ou consular, com duas situações factíveis: a de

548

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de direito privado: direito de personalidade, direito de

família, direito matrimonial..., v. 7, p. 332. Nélson Godoy Bassil Dower cita o seguinte: “O casamento

religioso é aquele que se passa perante a autoridade religiosa, e segundo o rito dos cultos religiosos. Quem

tem legitimidade para celebrá-lo é o ministro católico apostólico romano, o protestante, o grego ortodoxo, o

israelita e até o presidente do centro espírita.” (Curso moderno de direito civil: família, v. 5, p. 44). Assim

já decidiu o antigo Tribunal de Justiça da Guanabara, ao julgar a Apelação Cível n. 20.488, por maioria de

votos, com a seguinte ementa: “Não havendo em lei restrição, nos termos do princípio constitucional, não

há como se negar validade a casamento realizado, com prévia habilitação, perante igreja espírita, quando,

pelos seus estatutos, se evidencia a existência de uma religião, em seu conceito sociológico” (RT 436/230).

Nélson Godoy Bassil Dower menciona, ainda, que “há, contudo, decisão contrária entendendo não ser o

espiritismo uma religião (RT 232/172).”

549

Aliás, a publicidade do instrumento é inovação legislativa expressamente exigida pelo Código Civil de

2002, cujo artigo 1.535, caput, 1ª parte determina a presença do contraente ou de seu mandatário especial,

no instante da celebração do casamento.

223

nubentes estrangeiros que se casam no Brasil, como a de brasileiros que se consorciam no

exterior.

Para os estrangeiros, o artigo 7º, parágrafo 2º da Lei de Introdução ao Código

Civil disciplina: “O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades

diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes”. Anota Maria Helena Diniz:

“Assim sendo, o cônsul estrangeiro só poderá realizar matrimônio quando ambos os

contraentes forem co-nacionais, cessando sua competência se um deles for de

nacionalidade diversa. (...) O matrimônio de estrangeiros no Brasil poderá ser celebrado

por autoridade consular desde que os nubentes e a autoridade diplomática tenham a mesma

nacionalidade e que a lei nacional comum confira tal competência ao cônsul.”

550

Faculta a norma legal, igualmente, que brasileiros casem-se no exterior perante a

autoridade diplomática ou consular brasileira (art. 18 da LICC – com as observações

contidas no art. 32, caput e seu § 1º da LRP), ressaltando-se, no entanto, o necessário

registro no cartório do registro civil do respectivo domicílio, no prazo de cento e oitenta

dias, assim que ambos ou um deles retornar sua residência ao Brasil (art. 1.544 do CC de

2002). Esclarece Camilo de Lelis Colani Barbosa que “o casamento de brasileiros

realizado no exterior perante autoridade consular brasileira é regido pelas leis brasileiras,

tanto no que pertine à sua constituição, quanto aos seus efeitos”.

551

4.8 O casamento nuncupativo

O Código Civil de 2002 possibilita a celebração do casamento nuncupativo

552

in extremis (in extremis vitae momentis ou in articulo mortis), consoante seus artigos 1.540

e 1.541, com previsão também na Lei de Registros Públicos (art. 76 e seus parágrafos).

550

Maria Helena Diniz, Lei de introdução ao Código Civil brasileiro interpretada, p. 229.

551

Camilo de Lelis Colani Barbosa, Direito de família: manual de direitos do casamento sob a ótica do

Código Civil Lei n. 10.406/2002, p. 44.

552

De Plácido e Silva ensina: “Nuncupação. Derivado do latim nuncupatio, de nuncupare (chamar, nomear

ou dizer de viva voz), quer exprimir, na significação jurídica, o que é feito ou ordenado de viva voz, isto é,

verbalmente ou oralmente. Opõe-se, dessa forma, ‘ao que se faz por escrito’. E quando se quer anotar ou

indicar qualquer ‘nuncupação’, revelada em atos, em negócios, em contratos, em ordens, usa-se do adjetivo

‘nuncupativo’” (Vocabulário jurídico, v. 3, p. 262). Orlando Gomes acrescenta: “A denominação de

‘casamento nuncupativo’ dada a essa forma de celebração deve-se a Carlos de Carvalho, que assim o

qualificou por analogia ao testamento feito também em circunstâncias excepcionais, para o qual se

dispensam certas solenidades.” (Direito de família, p. 113).

224

Há que se dizer que o casuísmo desse casamento está embutido na própria

legislação, uma vez que o artigo 1.540 oferece essa causa, cuidando da celebração

matrimonial, sem a realização de quaisquer das formalidades legais (processo de

habilitação, proclamas, certificado de habilitação, etc.), como também com a ausência da

autoridade celebrante, em vista do iminente risco de vida que se encontra um dos

pretendentes.

A filosofia desse ato é a celebração do matrimônio sem o cumprimento das

formalidades legais, em decorrência da necessária urgência, pela condição de saúde em que

se encontra um dos contraentes, haja vista que, se realizados todos os atos

pormenorizadamente, decerto o casamento seria descartado, ante a escassez de condições e

tempo.

Os princípios fundamentais da cidadania e da dignidade da pessoa humana são

sustentáculos exegéticos e de fundamentação dessa espécie de matrimônio, porquanto,

acima das regras, diretrizes e formalidades impostas pelas normas legais, está a

possibilidade da pessoa, no estertor de sua vida, ter o direito de se casar, mesmo que ainda

não satisfeitos os procedimentos matrimoniais, sobrelevando-se a dignidade de sua vida,

inclusive nos derradeiros momentos, do que o cumprimento de regras legais.

Mesmo os elementos vetores da convivência familiar – afeto, carinho, amor – são

diretrizes interpretativas e de fundamentação da convalidação desse matrimônio, pois as

pessoas optam por assim se casarem não por vontade própria, mas sim em decorrência de

infortúnios da sua vida, cuja reciprocidade desses fatores asseguram a celebração desse

vínculo conjugal.

Em detrimento de formalidades legais para a realização do ato nupcial,

prevalecem os preceitos norteadores do relacionamento afetivo entre os parceiros,

sobrepondo-se os fundamentos da cidadania e da dignidade sobre qualquer outra regra

genérica matrimonial, conquanto tenha o próprio ato nuncupativo suas específicas

formalidades.

Ante a peculiaridade dessa celebração, ressalta a lei expressamente que, como o

autoridade competente estará ausente do ato nupcial, sejam satisfeitas outras formalidades,

225

quais sejam, a celebração do ato perante seis testemunhas, sem qualquer parentesco, em

linha reta ou colateral, até o sexto grau, com os nubentes. E, completa o texto legislativo,

em seu artigo 1.541, caput: “Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer

perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em 10 (dez) dias, pedindo que lhe tome

por termo a declaração de: I - que foram convocadas por parte do enfermo; II - que este

parecia em perigo de vida, mas em seu juízo; III - que, em sua presença, declararam os

contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher. (...).”

553

Essa forma especial de celebração tem uma finalidade preponderante, que é o

resguardo da vontade externada pelo pretendente que faleceu, a qual foi manifestada nos

instantes finais de sua vida; essa formalidade não tem o fito de evitar a celebração do

casamento, ao contrário, preserva a íntegra mantença da vontade que fora exteriorizada

pela pessoa agora falecida, assegurando a eficácia dos princípios da cidadania e da

dignidade desse ser, mesmo depois de seu óbito.

Os efeitos do reconhecimento judicial do ato matrimonial são ex tunc, ou seja,

reatroagem à data da celebração perante as seis testemunhas (§ 4º).

Isso tudo se o então nubente, em iminente risco de vida, vier a falecer, porquanto,

se ele convalescer, aplica-se o parágrafo 5º do mesmo artigo 1.541: “Serão dispensadas as

formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o

casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro.”

Note-se que se trata de ratificação, portanto de confirmação do casamento já

celebrado, isto é, não se celebra novo ato nupcial, somente se convalida o ato

anteriormente realizado.

553

Interessante inovação apresenta o legislador de 2002 ao permitir que o pretendente sadio, isto é, o que não

se encontra em iminente risco de vida, “poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo” (art. 1.542,

§ 2º), é o casamento nuncupativo por procuração, na expressão de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de

Andrade Nery (Novo Código Civil e legislação extravagante anotados: atualizado até 15.03.2002, p. 526).

Sobre esse procedimento judicial, alerta Washington de Barros Monteiro que “na Capital de São Paulo, o

juiz competente para a homologação do casamento nuncupativo é o de uma das Varas de Família e

Sucessões (Cód. Jud. do Estado, art. 37, n. I, letra ‘a’)”, enquanto nas Comarcas sem a presença do juízo

especializado será o juiz de direito cível, e recomenda a máxima cautela na análise de procedimentos tais,

uma vez que, “por meio de casamento nuncupativo, forjado por aventureiros audazes, despojam-se os

sucessores do enfermo de seus legítimos direitos hereditários” (Curso de direito civil: direito de família, 37.

ed., 2004, v. 2, p. 101).

226

No artigo 1.539, o Código Civil de 2002 apresenta o casamento em caso de

moléstia grave, o qual não se confunde com o casamento nuncupativo

554

, pois aquele é

celebrado pela autoridade competente, ou por seu substituto legal, na presença do oficial

do Registro Civil, o qual lavra o termo do ato realizado e, por isso, independente de

posterior ratificação judicial, por testemunhas ou pelos nubentes. O que há de excepcional

é que, em face da moléstia do pretendente, é o celebrante que a ele se apresenta para

realizar o ato matrimonial, ainda que ausente o oficial do Registro Civil, que poderá ser

substituído por qualquer outra pessoa nomeada como oficial ad hoc, consoante disciplinam

os parágrafos 1º e 2º do sobredito artigo.

Com efeito, em benefício da família a ser constituída, e com amparo nos

fundamentos da cidadania e da dignidade da pessoa humana, realiza-se também esse ato

nupcial, cujo pretendente tem a pretensão de que seu afeto, carinho e amor para com o

outro permaneçam perenes, independente das conseqüências que possam advir de moléstia

grave que lhe aflige.

Pela família que se formará são descartadas algumas formalidades do matrimônio.

4.9 O registro do casamento

Depois de celebrado o casamento civil, em seqüência é formalizado o seu registro,

com a expedição da respectiva certidão de casamento, a qual é prova cabal da existência

legal do vínculo conjugal (art. 1.543, caput, do CC/2002).

O matrimônio religioso para produzir efeitos civis, da mesma forma, há de ser

registrado, sendo a habilitação prévia ou não, tanto que, como visto, expedido o certificado

de habilitação, os pretendentes terão noventa dias para celebrarem e registrarem o

casamento, no primeiro caso, e, com posterior habilitação, o lapso temporal será idêntico,

agora, para efetivarem o registro da cerimônia já realizada.

554

Anota Orlando Gomes que o casamento nuncupativo “distingue-se do ‘casamento urgente’ pela ausência

de presidente do ato, pelo número de testemunhas, que são seis e não quatro [no Código Civil de 1916,

artigo 198, caput, pois a Lei Civil vigente exige apenas duas testemunhas – art. 1.539, caput], pela sua

qualidade, pois não podem ser parentes dos nubentes em grau proibido, e pelas formalidades posteriores”

(Direito de família, p. 113).

227

O registro de casamento, portanto, é a prova plena e cabal da realização do

matrimônio, cuja certidão dele extraída é o instrumento dessa comprovação; essa é a regra.

Entretanto, o próprio texto normativo excepciona essa regra geral, possibilitando a

prova de um vínculo matrimonial por outra forma (art. 1.543, parágrafo único do

CC/2002).

Nesse ponto, para o presente texto, algumas considerações merecem destaque.

A primeira delas relaciona-se à posse do estado de casados, prevista no artigo

1.545 do Código Civil de 2002, o qual estatui a impossibilidade de impugnação de

casamento de pessoas falecidas ou que não possam manifestar suas vontades, tirante por

certidão cartorária do registro de casamento de uma delas com terceiro; isso, sempre em

benefício dos descendentes daquele casal que vivia na posse do estado de casados, ou, nos

termos da lei: “(...) não se pode contestar em prejuízo da prole comum.”

Caracterizam a posse do estado de casados, segundo Caio Mário da Silva Pereira,

os seguintes requisitos: “a) nomem, a mulher usava o nome do marido; b) tractatus, ambos

se dispensavam ostensivamente o tratamento de casados; c) fama, e gozavam o conceito de

que desfrutam as pessoas casadas, assim no ambiente doméstico e familiar, como na

sociedade. Vale dizer, é a situação em que duas pessoas vivam, ou tenham vivido, no

ambiente social como marido e mulher, e assim serem tidas”

555

. Complementa Orlando

Gomes que “não é suficiente, contudo, se desacompanhada de outra prova da celebração,

pois, do contrário, o concubinato poderia converter-se em casamento”.

556

Com efeito, essa posse de estado é uma demonstração supletiva da existência de

um casamento, tanto que estabelece pressupostos básicos: comprovar o matrimônio

pessoas impossibilitadas de externar suas vontades ou pessoas já falecidas; e a condição

basilar e primordial para essa prova: em benefício da prole comum.

Esse dispositivo tem a finalidade precípua de amparar a prole nascida de um

homem e uma mulher, cuja relação matrimonial não esteja demonstrada por certidão de

555

Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil: direito de família, v. 5, p. 125.

556

Orlando Gomes, Direito de família, p. 115.

228

casamento expedida pelo registro civil; destarte, a intenção é amparar e proteger a família

constituída por essa relação.

Nesse texto legal, encontra-se outra situação na qual se pode demonstrar a

existência de um relacionamento como conjugal, ainda que se descartem princípios e

formalidades essenciais, com o fito de proteger a família, ou seja, entre aqueles e esta,

prefere-se a opção pelo vínculo familial.

Outra consideração que se fará é a decorrente do artigo 1.546 do Código Civil

vigente, que assim estatui: “Quando a prova da celebração legal do casamento resultar de

processo judicial, o registro da sentença no livro do Registro Civil produzirá, tanto no que

toca aos cônjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do

casamento”. Mais uma exceção à regra geral determinada no artigo 1.543, caput do mesmo

Códex, possibilitada por seu próprio parágrafo único.

Sobre isso discorre Eduardo de Oliveira Leite: “O artigo consagra os efeitos da

retroação sentencial mas, mais que isso, chancela a dimensão do afeto em detrimento do

puro estéril formalismo”

557

; é a preferência pelo afeto e pela dignidade dos parceiros,

afastando meras formalidades legais.

A última situação a ser considerada é a relacionada ao artigo 1.547 da Lei Civil de

2002, que estabelece o princípio do in dubio pro matrimonio, “(...) que se aplica quanto à

dúvida sobre existência de celebração, vale dizer, se foi ou não efetivada a cerimônia de

que não se apresenta registro, ou impossível se mostra a consecução da prova

correspondente. Não se discute, pois, nesse plano, validade de casamento, mas apenas

existência”.

558

Como alerta Sílvio Rodrigues, “(...) é pressuposto para a aplicação do texto

ocorrer litígio sobre a existência do casamento, sem que haja prova convincente de um ou

de outro lado”

559

. Efetivamente, assim o é, pois expressa o sobredito artigo 1.547: “Na

557

Eduardo de Oliveira Leite, Direito civil aplicado: direito de família, v. 5, p. 94.

558

Carlos Alberto Bittar, Direito de família, p. 109.

559

Sílvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, v. 6, p. 73.

229

dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges,

cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados.”

Assim sendo, controvertidas as provas coligidas aos autos em que se debate a

existência ou não de um matrimônio, o magistrado deverá inclinar-se pela primeira, ou

seja, in dubio pro matrimonio; novamente, prevalece a família constituída, em face de

formalidades matrimoniais.

4.10 Da presunção de paternidade

Como anotado linhas passadas, no que tange à filiação, impera o princípio

constitucional da plena igualdade entre os filhos, nada importando a origem dessa filiação

– vinculada ou não a um casamento válido –, tanto que o imposto no artigo 227, parágrafo

6º da Constituição da República está reprisado ipsis litteris no artigo 20 do Estatuto da

Criança e do Adolescente e no artigo 1.596 do Código Civil em vigência.

Tal qual no Código de 1916, a Lei Civil atual estabelece a presunção de

paternidade, a denominada presunção pater is est (pater is est quem justae nuptiae

demonstrant), ou seja, o filho de mulher legalmente casada é reputado filho do seu marido,

“(...) até que este, sendo o caso, prove o contrário, valendo-se para tanto da ação negatória

de paternidade”, consoante narrativa de Antonio Carlos Marcato.

560

A novidade agora é a presunção de paternidade decorrente de procriação assistida,

inclusive post mortem, consoante se depreende do artigo 1.597 do Código atual

561

, nos

seguintes termos: “Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I -

nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II

- nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte,

separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação

560

Antonio Carlos Marcato, Reconhecimento dos filhos ilegítimos, p. 137. Na narrativa de Lafayette

Rodrigues Pereira: “A ‘presunção legal’ é a seguinte: o filho concebido na constância do matrimônio é

reputado ter por pai o marido de sua mãe.” (Direitos de família, p. 232).

561

Esse artigo 1.597 despertou muitas análises, tanto na I Jornada quanto na III Jornada de Direito Civil, haja

vista que, por aquela, foram aprovados os Enunciados ns. 104 a 107 e 126 a 129 e, pela última, os ns. 257 e

258.

230

artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando

se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V -

havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do

marido.”

Os incisos I e II reprisam a legislação revogada, encontrando-se nos seguintes (III,

IV e V) o ineditismo mencionado.

Destaque-se, desde logo, que o Projeto de Lei n. 6.960 de 2002 acrescenta

parágrafo único ao referido artigo 1.597, com o teor a seguir: “Cessa a presunção de

paternidade do primeiro marido se, à época da concepção, os cônjuges estavam separados

de fato”, isso porque a separação de fato, ao menos em tese, cessa a coabitação entre os

cônjuges, o que descaracteriza a presunção de paternidade.

Com fundo meramente elucidativo, anota-se que “(...) homóloga é a inseminação

promovida com o material genético (sêmen e óvulo) dos próprios cônjuges; heteróloga é a

fecundação realizada com material genético de pelo menos um terceiro, aproveitando-se ou

não os gametas (sêmen ou óvulos) de um ou de outro cônjuge; e, por fim, embriões

excedentários são aqueles resultantes da inseminação promovida in vitro, ainda não

introduzidos no útero materno”.

562

Neste ponto, merece ser dito que eloqüentes e perspicazes críticas são aforadas ao

Código Civil de 2002, sendo certo que o argumento negativo que as fundamenta é a

ausência de maior, melhor e adequada disciplina sobre o modo e efeitos dessa procriação

artificial, dizendo-se que o legislador foi incauto ao admitir somente a presunção pater is

est, sem delimitar outras conseqüências legais, uma vez que, afora as descrições transcritas,

nada mais se alinhavou sobre a procriação artificial.

Francisco Amaral, no entanto, defende essa carência disciplinar, “por ser matéria

de ‘alta especificidade técnica’, que ultrapassa o campo jurídico”

563

, ao menos em nível de

codificação, com a necessária promulgação de norma ordinária específica para sua

562

Sílvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, v. 6, p. 314.

563

Francisco Amaral, Historicidade e racionalidade na construção do direito brasileiro, 208.

231

escorreita regulamentação, donde haverá de valer-se de outros ramos da ciência, com a

evidente interdisciplinariedade da jurídica com a biologia e a medicina, principalmente.

O que interessa para o presente estudo, efetivamente, é o que estatuem os artigos

1.600 e 1.602, ambos da Lei Civil em vigência, cujo teor do primeiro é o seguinte: “Não

basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da

paternidade”; e, do outro: “Não basta a confissão materna para excluir a paternidade”; isso

tudo porque a negatória de paternidade é exclusiva do marido da mulher casada que

procriou, ou seja, a contestação da paternidade é personalíssima faculdade do pai

presumido, e de ninguém mais (art. 1.601 do CC/2002).

564

O casamento estabelece a presunção de paternidade dos filhos da mulher

legalmente casada ao seu marido, sendo certo que nenhuma pessoa, afora ele, o pai

presumido, pode contestar essa paternidade, ainda que a própria esposa confesse um

eventual adultério, até porque, conquanto tenha ele ocorrido, “(...) o filho bem pode ser do

marido, e, na dúvida, prevalece a presunção em favor da legitimidade”

565

, fato plenamente

verossímil e natural, ratificando a paternidade biológica do esposo da mãe do infante.

Destaca Eduardo de Oliveira Leite: “Embora a norma resgate a presunção da

paternidade em detrimento da verdade real biológica, o dispositivo legal acabou

564

O artigo 1.601 determina: “Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua

mulher, sendo tal ação imprescritível. Parágrafo único - Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante

têm direito de prosseguir na ação”. Inolvidável, contudo, a possibilidade dessa discussão parental em ações

reflexas, tais como em investigação de paternidade promovida pelo indigitado filho ou em reconhecimento

de filiação proposta pelo co-autor do dito adultério, consoante ressalva Sílvio Rodrigues: “Esta motivação,

todavia, restringe apenas a iniciativa da ação negatória de paternidade (tal qual expressamente previsto na

legislação anterior), não impedindo que a filiação venha a ser discutida mediante outras ações.” (Direito

civil: direito de família, v. 6, p. 304). Pelo Projeto de Lei n. 6.960 de 2002, o artigo 1.601 estará redigido

assim: “O direito de contestar a relação de filiação é imprescritível e cabe, privativamente, às seguintes

pessoas: I - ao filho; II - àqueles declarados como pai e mãe no registro de nascimento; III - ao pai e à mãe

biológicos; IV - a quem demonstrar legítimo interesse. § 1º - Contestada a filiação, os herdeiros do

impugnante têm direito de prosseguir na ação; § 2º - A relação de filiação oriunda de adoção não poderá ser

contestada; § 3º - O marido não pode contestar a filiação que resultou de inseminação artificial por ele

consentida; também não pode contestar a filiação, salvo se provar erro, dolo ou coação, se declarou no

registro que era seu o filho que teve a sua mulher; § 4º - A recusa injustificada à realização das provas

médico-legais acarreta a presunção da existência da relação de filiação”. Em contraponto, o Projeto de Lei

n. 4.946/2005 pretende revogar os aludidos artigos 1.600 e 1.602, sob a justificativa de serem ofensivos à

dignidade da mulher casada, e, ao mesmo tempo, acrescentar o parágrafo 2º ao artigo 1.601, com a seguinte

redação: “Não se desconstituirá a paternidade caso fique caracterizada a posse do estado de filiação, ou a

hipótese do inciso V do artigo 1.597”. As I e III Jornadas de Direito Civil, respectivamente, pelos

Enunciados ns. 130 e 258, oferecem modificações ao artigo 1.601.

565

Lafayette Rodrigues Pereira, Direitos de família, p. 236.

232

favorecendo a proteção da família sócio-afetiva, pois, desconsiderando a confissão da

origem biológica reforçou (ou tutelou) o interesse maior da criança, em manifesta

conformidade com os valores constitucionais (princípio da paternidade responsável) e do

maior interesse do menor (resgatado no ECA).”

566

Assim também anota Silvio Luís Ferreira da Rocha: “O novo Código Civil, na

linha do Código anterior, objetivando preservar o matrimônio, não aceitou nem a prova de

adultério da mulher nem a confissão da mulher como suficiente a ilidir a presunção de

paternidade.”

567

O legislador está protegendo a família constituída pelo matrimônio e, com isso,

valorando a relação afetiva estabelecida entre o pai presumido, mesmo que não biológico,

com o filho de sua mulher; destarte, no cotejo entre o vínculo consangüíneo e o afetuoso,

pode este preponderar, como destaca Rolf Madaleno, o verdadeiro pai é o que cria, não

aquele que simplesmente procria, pois “(...) o verdadeiro pai é aquele que efetivamente se

ocupa da função parental”.

568

4.11 Dissolução da sociedade conjugal e do casamento

A dissolução da sociedade conjugal é tema ligado ao âmago do casamento, pois,

por sistemática lógica, é pressuposto básico para que se possa falar em sua dissolução.

Optou-se pelo seu exame porque, pelo término do casamento, surgirão e decorrerão vários

efeitos legais e jurídicos; interessante para este trabalho, no entanto, o efeito primeiro e

proeminente, que é a extinção da família matrimonial ou conjugal.

Constituída que fora pela celebração do casamento, essa família perde sua

existência no mundo do direito com a dissolução da sociedade conjugal, nada obstante

permanecerem íntegros e perenes alguns efeitos decorrentes de sua antecedente eficácia,

assim como outros terão durabilidade efêmera.

566

Eduardo de Oliveira Leite, Direito civil aplicado: direito de família, v. 5, p. 214.

567

Silvio Luís Ferreira da Rocha, Introdução ao direito de família, p. 151.

568

Rolf Madaleno, Direito de família em pauta, p. 18-19.

233

Inolvidável é que, existindo prole nascida dessa família, com sua extinção

decorrerá a transmudação em outro vínculo familiar; nascerá a família monoparental ou,

para ser mais exato, dois novos vínculos familiares monoparentais, um entre o pai e seus

filhos, outro entre estes e a genitora.

Neste tópico, far-se-á um relato de quais são as formas de dissolução da sociedade

conjugal e, por conseguinte, do casamento, com pinceladas em seus modos de

operacionalização, pontos essenciais, inovadores ou polêmicos, e descrição de eventuais

efeitos que delas possam decorrer, sempre com prioritário enfoque nos preceitos

norteadores de interpretação das regras de ordem familiar e nos princípios constitucionais

fundamentais, sendo certo que o foco central a ser perseguido será o casamento e a família

dele decorrente, ou seja, o nexo de causa e efeito, inclusive neste tópico, entre o vínculo

familiar e o matrimonial.

Há que se diferenciar, desde logo, a dissolução ou término da sociedade conjugal

da dissolução do casamento, que são situações jurídicas próprias e distintas, etapas

escalonadas para se atingir a outra.

569

Leciona Maria Helena Diniz: “O casamento é, sem dúvida, um instituto mais

amplo que a sociedade conjugal, por regular a vida dos consortes, suas relações e suas

obrigações recíprocas, tanto as morais como as materiais, e seus deveres para com a

família e a prole. A sociedade conjugal, embora contida no matrimônio, é um instituto

jurídico menor do que o casamento, regendo, apenas, o regime matrimonial de bens dos

cônjuges, os frutos civis do trabalho ou indústria de ambos os consortes ou de cada um

deles. Daí não se poder confundir o vínculo matrimonial com a sociedade conjugal.”

570

O artigo 1.571 do Código Civil de 2002, ao inaugurar o capítulo relativo à

Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal, determina: “A sociedade conjugal

termina: I - pela morte de um dos cônjuges; II - pela nulidade ou anulação do casamento;

III - pela separação judicial; IV - pelo divórcio”, cujo parágrafo 1º complementa: “O

569

Camilo de Lelis Colani Barbosa ensina: “Tem-se, na prática, como principal conseqüência dessa opção, o

fato de não ser possível contrair novo casamento, salvo se a pessoa for viúva ou divorciada.” (Direito de

família: manual de direitos do casamento sob a ótica do Código Civil Lei n. 10.406/2002, p. 89).

570

Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro: direito de família, v. 5, p. 216.

234

casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio,

aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.”

571

Com efeito, dissolve-se somente a sociedade conjugal, mantendo-se íntegro o

vínculo matrimonial, com a separação judicial e nulidades, absoluta e relativa, do

casamento; enquanto o óbito e o divórcio, além de terminarem com a sociedade,

dissolvem, desintegram, terminam também com o próprio vínculo conjugal, ou seja, com o

casamento.

Todas as causas dissolvem a sociedade conjugal, mas somente o divórcio e a

morte dissolvem igualmente o vínculo matrimonial.

Nem sempre foi assim no direito positivo brasileiro, uma vez que, em tempos não

muito distantes, o casamento era indissolúvel, salvo pelo falecimento de um dos cônjuges,

pois as demais causas apenas terminavam com a sociedade conjugal, mantendo o vínculo;

inexistia o instituto jurídico do divórcio, tal qual em sua atual concepção que dissolve o

matrimônio.

Para delimitação deste trabalho, apresentar-se-á uma rápida história sobre a

mudança legislativa no direito positivo brasileiro acerca da dissolubilidade do matrimônio,

desde a fase colonial, até os dias contemporâneos; em seguida, enfocar-se-á cada qual das

causas de dissolução da sociedade conjugal e do próprio casamento, as quais estão

anotadas no sobredito texto legal.

4.11.1 Histórico legislativo

É imperativo um discurso histórico panorâmico da legislação brasileira sobre a

dissolução do casamento, com relato das normas infra e constitucionais que tiveram direta

implicação nesse temário, intercalando-se em ordem cronológica umas com as outras.

571

O Projeto de Lei n. 4.948, de março de 2005, de autoria do Deputado Antonio Carlos Biscaia, pretende

acrescentar o parágrafo 3º a esse artigo 1.571, com a seguinte redação: “Na separação e no divórcio deverá

o juiz incentivar a prática de mediação familiar”. Igual disposição encontra-se no Projeto de Lei n.

4.945/2005, do mesmo Deputado Federal, todavia, dando nova redação ao parágrafo 2º do mesmo artigo.

235

Enquanto Colônia do Reino, no Brasil vigiam as normas legais de Portugal,

sobretudo as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas; como visto, esta última vigeu

até a edição do Código Civil de 1916, com vida mais longa aqui do que no seu país criador.

Com a Independência brasileira, proclamada em 1822, logo depois foi outorgada a

Constituição Imperial de 1824, que nada disciplinou sobre a dissolução do casamento, até

porque reinava a harmonia entre o Poder e a Igreja Católica Apostólica Romana, tendo

esta todo domínio sobre as questões relacionadas ao casamento, em face dos cânones do

Concílio de Trento e da Constituição do Arcebispo da Bahia – vigentes pelo Decreto de 3

de novembro de 1827 –, sendo o casamento indissolúvel, permitida apenas a separação

pessoal decorrente do divortium quoad thorum et habitationem – separação de cama e

mesa –, ou seja, o divórcio com sua expressão canônica.

A Constituição da República de 1891, em face do rompimento do Estado com a

Igreja, reconheceu simplesmente o casamento civil como forma de união entre um homem

e uma mulher (artigo 72, § 4º); todavia, nada disciplinou sobre a dissolubilidade dessa

união.

No interregno entre as duas Cartas de Lei, fora editado o Decreto n. 181, de 24 de

janeiro de 1890, que, ao implantar o casamento civil no Brasil, possibilitou o divórcio;

ditava em seu artigo 88, no entanto, que “o divorcio não dissolve o vinculo conjugal, mas

autorisa a separação indefinida dos corpos e faz cessar o regimen dos bens, como si o

casamento fosse dissolvido”, ou seja, o casamento era indissolúvel.

572

Em 1916 foi sancionado o Código Civil brasileiro, com vigência a partir de 1917,

em cuja redação originária seu artigo 315 assim disciplinava: “A sociedade conjugal

termina: I - Pela morte de um dos conjuges. II - Pela nullidade ou annullação do

casamento. III - Pelo desquite, amigavel ou judicial”. E seu parágrafo único completava:

“O casamento valido só se dissolve pela morte de um dos conjuges, não se lhe applicando

a presumpção estabelecida neste Codigo, art. 10, 2ª parte.”

573

572

Historia Yussef Said Cahali que, quando da edição do mencionado Decreto n. 181/1890, “(...) o Min.

Campos Sales levara a Deodoro proposta relativa à adoção do divórcio no Brasil. Mas, ante a resistência, a

nova lei limitou-se à implantação do casamento civil” (Divórcio e separação, p. 40).

573

Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, p. 739.

236

Sobre esse dispositivo legal e o momento histórico em que fora promulgado,

merece descrição o comentário de Clóvis Beviláqua: “Na discussão do Código Civil, na

Camara dos deputados, em 1901, foi debatida, com solemnidade excepcional, a preferencia

entre o desquite e o divorcio. Anisio de Abreu, Fausto Cardoso, Adolpho Gordo Carlos

Perdigão, Vergne de Abreu, Sá Peixoto, defenderam o divorcio. Combateram-no: M. F.

Correia, Alencar Araripe, Andrade Figueira, Coelho Rodrigues, Gabriel Ferreira, Guedelha

Mourão e Lima Drummond.”

574

Mantida a indissolubilidade do matrimônio pelo Código Civil de 1916,

posteriormente, em 1934, foi outorgada nova Carta Federal republicana que

expressamente, em seu artigo 144, caput, constitucionaliza essa indissolubilidade.

575

A indissolubilidade do matrimônio foi reprisada nas Constituições da República

de 1937 (art. 124), 1946 (art. 163, caput), 1967 (art. 167, § 1º) e na Emenda Constitucional

n. 1, de 1969 (art. 175, § 1º).

576

Em 28 de julho de 1977, foi promulgada a Emenda Constitucional n. 9, assim

determinando: “Artigo 1º - O parágrafo 1º do artigo 175 da Constituição Federal passa a

vigorar com a seguinte redação: ‘Artigo 175 - (...) § 1º - O casamento somente poderá ser

dissolvido nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de

três anos.’ Artigo 2º - A separação, de que trata o parágrafo 1º do artigo 175 poderá ser de

fato, devidamente comprovada em Juízo, e pelo prazo de cinco anos, se for anterior à data

desta Emenda.”

574

Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, p. 743.

575

Adolpho Eugenio Soares Filho, então relator do projeto constituinte, discursou em 6 de fevereiro de 1934,

perante a Comissão Constitucional, nos seguintes termos: “É melhor dizer claramente, sem rebuços, na

Constituição, que o casamento é indissolúvel, do que como o fez a Constituição de 1891, timidamente

silenciando a respeito, deixando margem a discussões improfícuas, em dispositivo simplicíssimo, o que,

nem por isso, respeitando a tradição, os bens costumes, deixou de ser indissolúvel, como já o era,

heroicamente resistindo aos seus demolidores.” (INDISSOLUBILIDADE do casamento nas Constituições

brasileiras, p. 70).

576

Yussef Said Cahali continua a historiar o seguinte: “(...) ainda na vigência da Constituição de 1946, várias

tentativas foram feitas no sentido da introdução do divórcio no Brasil, fosse de modo indireto, através do

‘divórcio disfarçado’ representado pelo acréscimo de uma quinta causa de anulação do casamento por erro

essencial (art. 219 do CC) (...) fosse por via de emenda constitucional visando a suprimir do artigo 163

daquela Constituição as expressões ‘de vínculo indissolúvel’, adicionadas ao casamento civil”, as quais não

lograram êxito. Menciona outrossim que na Emenda Constitucional n. 1/1969 constava quórum especial

para analisar projeto relacionado a divórcio, qual seja, dois terços de senadores e de deputados federais,

respectivamente 44 e 207. Apresentada a Emenda Constitucional n. 5, de 12 de março de 1975, “(...) em

sessão de 8 de maio de 1975, a emenda obteria maioria de votos (222 contra 149), porém insuficientes para

atingir o quorum exigido de dois terços” (Divórcio e separação, p. 41).

237

Era a constitucionalização da dissolução do matrimônio.

Infere-se, no entanto, que não foi uma plena e total dissolução, pois só se chegaria

ao divórcio pela conversão da separação judicial, inexistindo o divórcio direto; e, mais,

esse texto constitucional haveria de ser regulamentado por lei ordinária.

Assim se processou com a edição da Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977,

rotulada de Lei do Divórcio.

A Constituição Federal de 1988, denominada democrática e cidadã, trata do

assunto em seu artigo 226, parágrafo 6º, com o teor seguinte: “O casamento civil pode ser

dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos

expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”. Destarte, o

casamento é civil – podendo o religioso produzir efeitos civis – e dissolúvel, tanto pela

conversão da separação judicial em divórcio, como diretamente pelo divórcio.

Para cumprir essa nova orientação constitucional, que alterou os prazos para

decretação do divórcio, direto ou indireto, foram editadas leis ordinárias que adaptaram a

Lei do Divórcio a essas regras, as quais serão apresentadas em discurso próprio sobre o

divórcio.

Por último, foi editado o Código Civil de 2002, em cujo artigo 1.571, acima

transcrito, está estampada a dissolução do casamento pelo divórcio, que poderá ser direto

ou por conversão da separação judicial em divórcio, consoante regra a norma

constitucional de 1988.

4.11.2 O óbito

A morte de um dos cônjuges motiva a dissolução da sociedade e do vínculo

conjugal – “(...) não equiparável aos meios voluntários de dissolução”

577

– e, ao se falar em

óbito, com o novel Código Civil, esses resultados rompedores são aplicados à morte

577

Luiz Edson Fachin, Direito de família: elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro, p. 196.

238

natural

578

– como sempre o foi e, evidentemente, haveria de sê-lo, por ser contingência

inata à natureza humana, sendo, em verdade, “a causa ‘normal’ da dissolução do

casamento”, nas palavras de Diogo Leite de Campos

579

– e à presunção de morte,

decorrente esta da declaração judicial de ausência, novidade positivada pela legislação

Civil de 2002.

Destarte, tanto a morte real como a presumida são causas de dissolução do

casamento civil brasileiro.

O artigo 6º do Código Civil de 2002 dispõe: “A existência da pessoa natural

termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza

a abertura de sucessão definitiva”. Se com a morte natural ou real a pessoa humana termina

sua existência terrena, cuja personalidade jurídica extingue-se, por conseguinte todas as

relações de fato e jurídicas das quais ela participava estarão extintas, inclusive o seu

vínculo matrimonial eventualmente existente; deveras, a morte real dissolve o casamento e

sua respectiva sociedade conjugal.

Maiores divagações são despiciendas, ante a precisa e cristalina ilação que se

extrai do texto e da natural interpretação dessa ocorrência inata ao ser humano.

Estatui o sobredito dispositivo, contudo, que a ausência judicialmente declarada

motiva a presunção de morte do ausente e, como dita o artigo 1.571, parágrafo 1º, do

Código Civil de 2002, essa morte presumida é causa justificadora da dissolução do

casamento, como anota Yussef Said Cahali, “agora, com o Novo Código Civil, os efeitos

pessoais da declaração judicial da ausência passam a desfrutar de maior amplitude, na

medida em que, tal como na morte real, é causa de dissolução do casamento do ausente”.

580

578

Camilo de Lelis Colani Barbosa opina: “Consiste a morte no meio natural de dissolução do casamento e

do vínculo conjugal. Natural, pois o evento morte independe da vontade dos cônjuges, ao contrário, por

exemplo, da separação judicial e do divórcio.” (Direito de família: manual de direitos do casamento sob a

ótica do Código Civil Lei n. 10.406/2002, p. 89).

579

Diogo Leite de Campos, Lições de direito da família e das sucessões, p. 283.

580

Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, p. 70. Em anotações aos dispositivos do Projeto de Lei do

Código Civil, Álvaro Villaça Azevedo e Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos defendiam a

inclusão da morte presumida, inclusive pela ausência, como causa de dissolução do matrimônio, pois “(...)

não tem cabimento vedar a seu cônjuge um novo casamento e tampouco obrigá-lo a outro procedimento

judicial, o do divórcio, além daquele já realizado sobre a ausência, para obter a dissolução do vínculo

conjugal e poder casar-se outra vez” (Sugestões ao projeto de Código Civil: direito de família, p. 32).

239

No que tange à ausência, cujo instituto está disciplinado entre os artigos 22 e 39

do Código Civil vigente, na sua Parte Geral – novidade topográfica, uma vez que, na

legislação de 1916, era tratada no direito assistencial, ao lado da tutela e da curatela, no

livro de Direito de Família, em sua Parte Especial –, algumas considerações merecem ser

retratadas.

Há que se frisar, desde logo, como assinalado, que a decretação da ausência, no

direito positivo brasileiro produz agora efeitos patrimoniais e pessoais, como anota Maria

Helena Diniz: “Admite-se, portanto, a morte presumida, na qual se considera alguém como

falecido em virtude de seu desaparecimento por longo tempo. Todavia, será necessário

lembrar que nesse ponto o novo Código Civil inova, pois no direito anterior a morte

presumida de um dos consortes só produzia efeitos de ordem patrimonial ou sucessória,

por mais longo que fosse o período do desaparecimento, não dissolvendo, portanto, o

casamento, ficando o outro cônjuge num estado de semiviuvez, sem direito a nova união

matrimonial (...).”

581

Ao romper o vínculo matrimonial pela ausência, declarada judicialmente e depois

da abertura da sucessão definitiva, nos ditames do artigo 6º, parte final do Código Civil de

2002, o cônjuge do ausente assume o estado civil de viúvo, como narra Guilherme Calmon

Nogueira da Gama: “A respeito dos reflexos da declaração da ausência no que toca ao

vínculo conjugal do ausente, o novo Código Civil alterou a sistemática do Código Civil de

1916 – cuja regra era prevista no art. 315, parágrafo único –, para o fim de admitir a

mudança do estado civil dos cônjuges e, portanto, permitir a produção do efeito do

rompimento do vínculo, conforme se observa pela leitura do artigo 1.571, parágrafo 1º do

novo texto codificado. Nos casos de morte presumida, de qualquer modo, há a extinção do

vínculo, fazendo com que o cônjuge passe a ter o estado civil de viúvo.”

582

Ponto que merece atenção é o do momento em que a ausência produz os efeitos de

dissolução do casamento, pois o artigo 6º do Código Civil de 2002 expressa que a ausência

produzirá os efeitos da presunção de morte “nos casos em que a lei autoriza a abertura da

sucessão definitiva”. Afirma Hélio Borghi que “(...) a morte presumida do ausente só se

581

Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro: direito de família, v. 5, p. 218.

582

Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Da ausência, p. 29-30.

240

configura no momento da conversão da sucessão provisória em definitiva”

583

e Regina

Beatriz Tavares da Silva completa que essa presunção de morte usurpará de um lapso

temporal de no mínimo onze anos, desde o desaparecimento da pessoa.

584

A declaração judicial de ausência, por si só, não tem o condão de dissolver o

casamento da pessoa ausente, dissolução essa que somente surtirá efeitos legais a partir do

instante em que ela tiver natureza de morte presumida, a qual só se tipifica, no direito

positivo brasileiro, quando houver a possibilidade da abertura da sucessão definitiva, que

surgirá depois de dez anos do trânsito em julgado da instauração da sucessão provisória,

nos ditames do artigo 37 do Código Civil de 2002 que, por seu turno, poderá ser pleiteada

após o transcurso de um ano da arrecadação dos bens do ausente, consoante disciplina o

artigo 26 do mesmo Códex. Por isso, a sobredita anotação quanto ao lapso temporal

mínimo de onze anos para que ocorra a dissolução do matrimônio do ausente por sua

presunção de morte.

Esse prazo sofrerá redução para um lustro, caso o ausente possua mais de oitenta

anos de idade e pelo menos cinco anos de desaparecimento, conforme dita o artigo 38 do

Código Civil vigente.

Uma inquietação há de ser desvendada: e se o ausente retornar ao seu domicílio,

após a abertura da sucessão definitiva, portanto quando seu casamento já fora considerado

dissolvido; em decorrência, seu ex-cônjuge convolou novas núpcias com terceira pessoa;

prevalece a eficácia desse segundo matrimônio? A lei brasileira é silente sobre a solução a

ser empreendida a essa casuística.

Citam os doutrinadores brasileiros dois textos legais alienígenas, paradoxais entre

si, que ofertam soluções para essa casuística.

Um deles é o direito alemão, que assim disciplina: “Aqui o segundo casamento,

contra o § 1314 al. 1 BGB, somente pode ser anulado quando ambos os cônjuges, quando

da celebração do casamento, sabiam que aquele cônjuge declarado morto ainda vivia no

momento da declaração judicial de óbito (§ 1319 al. 1 BGB). Se eles não tinham

583

Hélio Borghi, A ausência vista atualmente e no futuro Código Civil, p. 57.

584

Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: direito de família, 37. ed., 2004, v. 2, p. 239.

241

conhecimento disto, o casamento com o declarado morto se dissolve quando da

celebração do novo casamento (§ 1319 al. 2 BGB).”

585

– destacou-se.

Na Itália a solução é oposta, pois “em caso de declaração da morte presumida do

ausente, o cônjuge pode se casar novamente, com a observação de que, se o ausente retorna

– ou se é comprovada sua sobrevivência –, o segundo casamento é considerado nulo”.

586

Estatui o artigo 117 do Código Civil italiano: “(...) o matrimônio contraído pelo

cônjuge do ausente não pode ser impugnado enquanto durar a ausência.”

587

Sobre isso discorre Lodovico Barassi: “Quando uma pessoa é declarada ausente

(art. 48) o matrimônio não sofre nenhum dano; e por rigor da lógica imporia ao cônjuge do

ausente não contrair um outro. Mas em toda esta matéria a lógica não apresenta uma boa

solução. E assim, por razões de conveniência prática, o art. 117 inciso 2º, no exemplo do

precedente 113 inciso 2º, exclui apesar disto que o matrimônio de novo contraído pelo

cônjuge do ausente possa ser impugnado. Portanto não é crime de bigamia.”

588

Contudo, complementam Iolanda Pepe e Rosa Ambrosio: “D) O retorno ou a

prova da existência do presumidamente morto. Ao verificar-se uma de tais circunstâncias

faz cessar os efeitos da declaração ex nunc (do momento, isto é, do retorno); efetivamente:

– os bens são restituídos ao presumido morto no estado em que se encontravam no

momento do seu retorno (e não como os tinha deixado); – o eventual matrimônio contraído

pelo cônjuge é ‘nulo’ (Trabucchi) ou ‘anulável’(Torrente): em todo caso, porém, são de

fato salvaguardados os seus efeitos civis. A anulação não prejudica os filhos, os quais

585

Wilfried Schlüter, Código Civil alemão: direito de família, p. 80.

586

Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Da ausência, p. 30.

587

No original: “(...) il matrimonio contratto dal coniuge dell’assente non può essere impugnato finché dura

l’assenza”.

588

No original: “Quando una persona è dichiarata assente (art. 48) il matrimonio non subisce scossa

alcuna; e a rigor la logica imporrebbe al coniuge dell’assente di non contrarne un altro. Ma im tutta

questa materia la logica non fa la più bella figura. E così, per ragioni di convenienza pratica, l’art. 117

comma 2º, sull’esempio del precedente 113 comma 2º, esclude che malgrado ciò il matrimonio di nuovo

contratto dal coniuge dell’assente possa essere impugnato. Quindi non vi è reato di bigamia.” (Lodovico

Barassi, La famiglia legittima: nel nuovo Códice Civile, p. 67 − Tradução livre).

242

permanecem legítimos. Se aplicam os princípios que a lei (art. 128 C.C.) estabelece para o

matrimônio putativo.”

589

Destarte, para o direito italiano, prevalece a eficácia jurídica do primeiro

matrimônio, ou seja, o ausente será considerado juridicamente casado e o casamento de seu

cônjuge com terceira pessoa invalidado; na Alemanha, com o retorno do ausente, seu ex-

cônjuge estará legalmente casado com a outra pessoa, pois dissolvido está efetiva e

eficazmente, inclusive no âmbito jurídico, o primeiro casamento.

590

A solução equânime, ao que parece, é a alemã – não obstante ter sido o direito

italiano a base orientadora do novo Código brasileiro –, porquanto, se a declaração de

ausência produz efeitos de morte presumida, mormente depois de satisfeitos os requisitos

legais para a abertura da sucessão definitiva – portanto, quando da conversão da provisória

em definitiva –, inclusive com a dissolução do matrimônio do cônjuge ausente, contraídas

novas núpcias, essa será válida e eficaz para os efeitos jurídicos, salvo comprovada má-fé

do ex-cônjuge do ausente, sabedor que era do seu paradeiro.

Yussef Said Cahali pronuncia-se por essa interpretação legislativa: “Entende-se,

assim que, no sistema ora implantado em nosso direito, a declaração judicial da ausência

de um dos cônjuges produz os efeitos de morte real do mesmo no sentido de ‘tornar

irreversível a dissolução da sociedade conjugal’; o seu retorno a qualquer tempo em nada

interfere no novo casamento do outro cônjuge, que tem preservada, assim, a sua plena

validade.”

591

589

No original: “D) Il ritorno o la prova dell’esistenza del presunto morto. Il verificarsi di uma de tali

circostanze fa cessare gli effetti della dichiorazione ‘ex nunc’ (dal momento, cioè, del ritorno); infatti: – i

‘beni’ sono restituiti al ‘presunto morto’ nello stato in cui si trovano al momento del suo ritorno (e non

come li há lasciati); – l’eventuale matrimonio contratto dal coniuge è ‘nullo’ (Trabucchi) o ‘annullabile’

(Torrente): in ogni caso, però, sono fatti salvi i suoi effetti civili: L’annullamento ‘non’ pregiudica i figli, i

quali restano ‘legittimi’. Si applicano i principi che la legge (art. 128 c.c.) stabilisce per il ‘matrimonio

putativo’.” (Iolanda Pepe; Rosa Ambrosio, Diritto civile: istituzioni di diritto privato, p. 48 − Tradução

livre).

590

Em Portugal, Diogo Leite de Campos informa que “a declaração de morte presumida não dissolve o

casamento, mas o cônjuge do ausente tem a faculdade de contrair novo casamento, dissolvendo-se o

primeiro pela celebração do segundo. Se o ausente regressar, ou houver notícias de que era vivo no

momento em que foram celebradas as novas núpcias, o primeiro matrimónio considera-se dissolvido por

divórcio à data da declaração de morte presumida (artigos 115º e 116º do Código Civil)” (Lições de direito

da família e das sucessões, p. 283).

591

Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, p. 70.

243

Interessante seria, no entanto, que a legislação brasileira expressamente adotasse

uma solução plausível, como alerta Francisco José Cahali, “que, de lege ferenda, melhor

seria a opção do direito alemão, perdendo o novo Código boa oportunidade para dar um

adequado tratamento à questão, até porque cria o problema ao permitir o novo casamento

quando declarada a morte presumida do cônjuge”.

592

Aliás, com o novo matrimônio do ex-cônjuge do ausente, uma nova família foi

constituída, a qual merece ser preservada, até porque a decorrente do anterior casamento

dissolvido pela ausência já se transformou em uma nova relação familiar, agora em âmbito

monoparental, situações essas, ante o decurso do lapso temporal necessário, encontram-se

sedimentadas.

Validado o segundo consórcio matrimonial, com a mantença da dissolução do

primeiro pela ausência, validados estarão, por conseguinte, dois novos vínculos familiais:

um, que é monoparental, entre o ex-cônjuge do ausente com a eventual prole dessa relação;

outro, da nova família conjugal ou matrimonial (entre o ex-cônjuge do ausente e seu atual

consorte). Solidificados e preservados esses novos convívios familiares, estarão eles

plenamente protegidos.

Outra ótica hermenêutica a sufragar a tese da validade do segundo matrimônio é a

prevalência do princípio da dignidade com relação ao ex-cônjuge do ausente, pois não é

crível e justificável que permaneça ele por tempo infinito aguardando eventual retorno do

cônjuge; o espaço temporal necessário para o reconhecimento da ausência e, por

conseqüência, da dissolução do matrimônio, é mais do que suficiente para reconhecer que

o cônjuge presente agiu condignamente na expectativa do retorno do ausente.

Transcorrido todo esse tempo sem a volta ao lar do outro cônjuge, está garantido

ao consorte que ali permaneceu o direito de contrair novas núpcias, cuja validade e eficácia

desta prevalecerá se porventura aquele regressar; isso demonstra a pertinência do princípio

da cidadania, em face do direito de celebrar novo enlace.

592

Sílvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, v. 6, p. 433.

244

A busca pela felicidade e a liberdade de agir, inerentes à dignidade da pessoa

humana, são princípios que fundamentam e garantem a celebração de novo matrimônio

pelo cônjuge presente, uma vez que, afora o seu legítimo direito de ser feliz, pelo princípio

da liberdade, ostenta ele a faculdade de constituir novo relacionamento, desvinculando-se

do anterior pela prolongada ausência do outro cônjuge do lar conjugal, fato esse

reconhecido e declarado em juízo.

Some-se ainda que decerto, ante o lapso temporal transcorrido, esfacelados

estejam os preceitos afetuosos e amorosos que corroboraram a constituição do

relacionamento precedente, tanto que outra relação matrimonial foi celebrada, mais um

fator a comprovar a digna validade desta última.

Seguida, pois, a interpretação alemã, preservados estarão todos os

relacionamentos familiares constituídos.

Ressalve-se, sempre, o imprescindível desconhecimento sobre o paradeiro do

cônjuge ausente por parte do que permanece no lar conjugal, pois, em quaisquer das

situações possíveis, se demonstrada e comprovada a ciência de sua localização, ou seja, de

que a ausência existia apenas em seara judicial, a conseqüência razoável é, aí sim, a

invalidade do segundo casamento, ante o vício que macula a declaração da ausência.

Viciada essa decisão, fatalmente eivado o matrimônio seguinte, constituído com base em

irreal e inverídica dissolução do anterior.

Outro ponto que merece destaque é a disciplina da morte presumida contida no

artigo 7º do Código Civil de 2002, nestes termos: “Pode ser declarada a morte presumida,

sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em

perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for

encontrado até 2 (dois) anos após o término da guerra”, cujo parágrafo único completa: “A

declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de

esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do

falecimento.”

245

Novidade no Código Civil vigente a morte presumida sem que seja reconhecida

judicialmente a ausência

593

; análoga situação jurídica possuía vigência no direito positivo

brasileiro com a Lei de Registros Públicos, cujo artigo 88 a regulamenta mediante

justificação judicial.

594

Há que se indagar: aplica-se a dissolução do casamento à morte presumida,

judicialmente justificada e declarada, com fulcro no artigo 7º acima transcrito, ou somente

à presunção de morte que decorre da ausência?

A parte final do parágrafo 1º do artigo 1.571 diz que a dissolução pela morte é

extensiva à presunção estabelecida ao ausente, todavia, sentencia Yussef Said Cahali: “(...)

não temos dúvida em reconhecer que a morte presumida declarada por sentença, mesmo

sem declaração de ausência, nas condições do artigo 7º, desfruta da mesma eficácia

correspondente à morte real, como causa da dissolução da sociedade conjugal.”

595

593

Ressaltam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: “O CC 9º I impõe o registros dos óbitos. O

atestado médico é o documento que comprova a certeza do fato morte. Só pode ser lavrado por profissional

inscrito no CRM. A certidão de óbito, que é ato do oficial do registro civil de pessoa natural do lugar onde

o falecimento se deu, só pode ser lavrada à vista do atestado médico ou da declaração de duas pessoas

qualificadas que tenham presenciado ou verificado a morte (LRP 77 c/c 80 8º). A certidão de óbito é

condição para o sepultamento (LRP 77 e 78). Se a morte não puder ser comprovada, deve ser justificado

judicialmente o óbito (LRP 88 par. ún.), utilizando-se o interessado do procedimento do CPC 861 a 866.

Não confundir com os casos de ausência previstos no CC 22 e 23.” (Novo Código Civil e legislação

extravagante anotados: atualizado até 15.03.2002, p. 13).

594

Dispõe a Lei Registrária: “Poderão os juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de

pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando

estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame”

(art. 88), cujo parágrafo único complementa: “Será também admitida a justificação no caso de

desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do artigo

85 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito”. Em comentários a esse texto legal Walter Ceneviva

afirma: “Três são os eventos a serem demonstrados pelo interessado no assento, por todos os meios legais e

moralmente legítimos: a) ocorrência da catástrofe; b) presença da pessoa desaparecida no local do desastre;

c) impossibilidade de encontro de cadáver, para exame. Nos acidentes aéreos a hipótese mais freqüente não

é a da impossibilidade de encontro do cadáver, mas a da recomposição dos corpos das vítimas, de modo a

permitir sua adequada identificação. (...) A prova de morte presumida do soldado em operação de guerra se

submete à legislação militar específica, que regula a ‘possibilidade’ do registro, na forma do artigo 85.”

(Leis dos registros públicos comentada, p. 156). Ao discorrer sobre esse mesmo texto legal, Hélio Borghi

menciona “(...) como exemplo clássico o caso do Deputado Ulisses Guimarães, visto que o helicóptero em

que viajava com outras pessoas caiu no mar, na localidade de Angra dos Reis, há alguns anos, e seu corpo

jamais foi encontrado, ao contrário dos demais ocupantes do aparelho” (A ausência vista atualmente e no

futuro Código Civil, p. 42).

595

Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, p. 71. Em igual sentir a posição de Maria Helena Diniz: “A

‘morte’ real ou presumida de um dos consortes não dissolve apenas a sociedade conjugal, mas também o

vínculo matrimonial, de maneira que o sobrevivente poderá convolar novas núpcias.” (Curso de direito

civil brasileiro: direito de família, v. 5, p. 216), uma vez que, ao tratar da morte presumida, fê-lo de modo

genérico, sem restringir os efeitos exclusivamente à ausência.

246

Deveras, esse parágrafo do artigo 1.571 merece ser interpretado de modo

extensivo, com o fito de manter coesão entre todo o sistema jurídico, pois inexiste

justificativa para a concessão de efeitos dissolúveis do casamento para a ausência, como

morte presumida, e denegar iguais conseqüências às demais hipóteses legais de presunção

de óbito, as quais somente repercutirão no mundo do direito, após o reconhecimento

judicial.

Para situações jurídicas análogas, os seus efeitos hão de ser idênticos, pena de

criarem-se iniqüidades.

4.11.3 As nulidades matrimoniais

As nulidades, absoluta ou relativa, do casamento implicam no término da

sociedade conjugal, e a questão ao matrimônio propriamente dito é desconsiderada, pois se

havia nulidade é porque esse enlace possuía um vício, uma mácula, uma irregularidade, de

maior ou menor proporção, mas estava contaminada a relação jurídica, a qual fora

reconhecida e declarada judicialmente, denotando a invalidade do ato nupcial; destarte, em

sendo ela inválida e ineficaz juridicamente, não se há que falar em sua dissolução, ante a

defeituosa constituição do ato jurídico; simplesmente, o ato que se pensava válido e eficaz,

não o é; inexiste motivo, portanto, para se indagar da dissolução daquilo que era inválido e

ineficaz em seu nascedouro.

596

Lafayette Rodrigues Pereira anota, quanto ao matrimônio nulo, que importa no

término da sociedade conjugal, “(...) a sentença de nulidade, quando o casamento não é

julgado ‘putativo’, torna-o írrito desde o momento da celebração; e, pois, a uma tal

sentença não se pode reputar ‘modo’ de dissolução da sociedade conjugal: ela não dissolve,

declara que a sociedade nunca existiu”.

597

596

Segundo Fabrício Zamprogna Mattielo: “O vínculo matrimonial, quando regularmente constituído, não é

passível de anulação, nem se rompe pela separação judicial. A dissolução do matrimônio válido opera-se

exclusivamente através da morte do cônjuge (pleno jure) ou do divórcio (consensual ou litigioso, direto ou

por conversão).” (Código Civil comentado, p. 1.023).

597

Lafayette Rodrigues Pereira, Direitos de família, p. 93.

247

Quanto ao anulável, pronuncia-se Orlando Gomes: “A sentença anulatória não

dissolve apenas a sociedade conjugal; dissolve o casamento. Suas conseqüências jurídicas

são iguais às do divórcio. Do mesmo modo que nesta, pode haver declaração de

culpabilidade. Anulado o casamento, pode cada cônjuge contrair novas núpcias, como se

fora viúvo ou divorciado.”

598

Luiz Edson Fachin referenda que “nulidade e anulação podem, em alguma

medida, não ser reputadas modos de dissolução da sociedade conjugal, o ato nulo o é desde

o momento em que foi praticado, vício originário de nulidade. A dissolução, a rigor,

pressupõe o casamento civil válido. Por tal razão, a nulidade não seria um modo

propriamente dito de dissolução. No tocante à anulação haveria algum sentido no dissolver

casamento de validade pendente. Ao menos do ponto de vista de sua eficácia, até o

momento da prolação da sentença”.

599

Preciso o texto da Lei Civil (art. 1.571, § 1º, 1ª parte), ao dispor que só a morte,

real ou presumida, e o divórcio é que dissolvem o casamento válido, porquanto, em sendo

reconhecida judicialmente a nulidade ou anulação do vínculo matrimonial, conduz-se à

solução de que válida essa relação não era; há sim a prolação de uma sentença que

reconhece a sua invalidade jurídica, a qual, por isso, está inapta a produzir seus efeitos

jurídicos, salvante a declaração de putatividade, que se verá logo mais.

600

Camilo de Lelis Colani Barbosa narra que “o casamento sujeita-se a requisitos

para ser considerado existente e válido. Clara, entretanto, é a opção do legislador civil

brasileiro no que diz respeito ao sistema de nulidades dos negócios jurídicos. Com efeito,

598

Orlando Gomes, Direito de família, p. 209.

599

Luiz Edson Fachin, Direito de família: elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro, p. 198-

199.

600

Em comentários ao artigo 1.563 do Código Civil de 2002, afirma Fabrício Zamprogna Mattielo o

seguinte: “Reconhecendo a procedência da ação, o juiz decretará a nulidade do matrimônio. A sentença

assim proferida tem eficácia ex tunc, ou seja, retroage à data da celebração do casamento, eis que afirmada

a sua invalidade desde então. Na hipótese de casamento anulável, a eficácia da sentença será ex nunc, isto é,

verifica-se a partir da data do trânsito em julgado, conservados os resultados jurídicos produzidos até

aquela data” (Código Civil comentado, p. 1.016). Sob a égide do Código Civil de 1916, Francisco José

Cahali informava: “(...) domina na doutrina o entendimento no sentido de que a sentença de ‘nulidade’

produz efeitos ex tunc, ao passo que a sentença de ‘anulação’ do casamento produz efeitos ex nunc.” (Ação

de nulidade e anulação do casamento, p. 174). Esse artigo 1.563, pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002, ditará:

“A sentença que decretar a nulidade ou a anulação do casamento retroagirá à data de sua celebração, sem

prejudicar o direito dos filhos comuns, nem a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé,

nem a resultante de sentença transitada em julgado.”

248

para a lei civil brasileira o negócio jurídico será nulo ou anulável, caso não sejam

observados os mencionados requisitos, não se admitindo, como fazem outras legislações, a

categoria da inexistência”.

601

O casamento, no Brasil, dependendo da gravidade do vício que o macula, será

nulo ou anulável, todavia não se cogita da condição de inexistência do matrimônio, ou, por

outra, o casamento inexistente é instituto jurídico desconsiderado pelo direito positivo

brasileiro, como também o era na vigência do Código Civil de 1916.

Malgrado a inexistência de positivação, faz-se mister um breve enfoque sobre o

casamento inexistente, pois ao se falar de nulidade matrimonial, não há como dele se

desvincular, nada obstante as divergências doutrinárias acerca de sua eficácia e

aplicabilidade.

A teoria do ato jurídico inexistente ressoa com fervor em seara doutrinária

jurídica, sobretudo no direito de família, com especificidade no âmbito matrimonial, como

ressaltam José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz

602

; nesse

ponto, explica Pontes de Miranda a categoria do casamento inexistente: “É preciso que não

se confundam os ‘impedimentos’ e os ‘pressupostos necessários’ à existência do

matrimônio. Se bem que todos sejam causas impeditivas, os obstáculos à existência do

casamento são evidentes e têm valor absoluto, são consubstanciais ao contrato do

matrimônio, de modo que os Códigos nem sequer os mencionam. (...) A distinção entre

matrimonium non existens e matrimonium nullum a que correspondem as expressões

portuguesas ‘casamento não-existente’ ou ‘casamento inexistente’ e ‘casamento nulo’

(bem como ‘casamento anulável’), e as expressões alemãs Nicht-Ehe, ou Nichtehe, nichtige

Ehe (bem como anfechtbare Ehge), não depende do direito positivo: é dicotomia

fundamental intrínseca, porque tudo que não é casamento, ou não basta para que a lei

considere casamento, é não-casamento, e pois matrimonium non existens, se se apresenta e

se se pretende seja casamento. O suporte fáctico não entrou no mundo jurídico.”

603

601

Camilo de Lelis Colani Barbosa, Direito de família: manual de direitos do casamento sob a ótica do

Código Civil Lei n. 10.406/2002, p. 51.

602

José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz proclamam: “Nascida no Direito de

Família e, mais especificamente, no Direito Matrimonial, a categoria da inexistência passou a ser aplicada

também à teoria geral dos negócios jurídicos.” (Curso de direito de família, p. 210).

603

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de direito privado: direito de personalidade, direito de

família, direito matrimonial..., v. 7, p. 364.

249

Há elementos intrínseca e essencialmente ligados ao ato nupcial, descritos com

coerência no artigo 1.514 do Código Civil de 2002, quais sejam a diversidade de sexos

entre os cônjuges, a celebração pela autoridade competente e a manifestação de vontade

dos nubentes; ausente quaisquer deles, afirma a doutrina que o casamento inexiste, o

matrimônio é inexistente, por falta de requisito fático de existência do ato conjugal.

Destarte, não se fala em ato nulo ou anulável, e sim em sua inexistência.

Se houver a celebração de um ato entre pessoas do mesmo sexo, existe aí um fato,

todavia não é casamento, pois falta um elemento essencial para a própria constituição do

instituto matrimonial, qual seja a diversidade de sexos entre os nubentes. De igual modo,

se um homem e uma mulher assumirem-se como marido e mulher, haverá entre eles um

fato jurídico em sentido amplo, mas casamento formal inexiste, ante a ausência da

celebração do ato pela autoridade competente (juiz de paz). Por fim, há que se acrescentar,

nessa última hipótese, se há celebração pela autoridade, todavia, os pretendentes é que não

externaram suas respectivas vontades positivas, casamento legalmente também inexiste,

pela falta de manifestação de vontade dos nubentes.

Em todas essas situações houve a prática de um fato jurídico em sentido amplo,

entretanto matrimônio inexiste, pois falta elemento essencial de formação do ato

casamento. A cogitação acerca da nulidade ou não desse ato, enquanto casamento, é

questão secundária, haja vista que, se para o mundo jurídico ele inexiste, nem se passa à

análise seguinte, qual seja, de indagar-se se ele é válido ou não.

Ao tratar genericamente do fato jurídico, em monografia específica, doutrina

Antônio Junqueira de Azevedo o seguinte: “Fato jurídico é o nome que se dá a todo fato do

mundo real sobre o qual incide norma jurídica. Quando acontece, no mundo real, aquilo

que estava previsto na norma, esta cai sobre o fato, qualificando-o como jurídico; tem ele,

então, ‘existência jurídica’. A incidência da norma determina, como diz Pontes de

Miranda, sua entrada no mundo jurídico. O fato jurídico entra no mundo jurídico para que

aí produza efeitos jurídicos. Tem ele, portanto, eficácia jurídica’. (...) Em tese, porém, o

exame de qualquer fato jurídico deve ser feito em dois planos: primeiramente, é preciso

verificar se se reúnem os elementos de fato para que ele exista (‘plano de existência’);

250

depois, suposta a existência, verificar se ele passa a produzir efeitos (‘plano de

eficácia’).”

604

Ressalta Yussef Said Cahali que a utilidade da concepção relativa ao ato e,

portanto, também do casamento inexistente, decorre de sua praticidade, que se sobressalta

à própria orientação dogmática, pois, em tese, o ato inexistente dispensa um

reconhecimento judicial por ser um nada jurídico, contrariamente ao ato nulo ou anulável,

todavia “(...) alegada em juízo a inexistência do casamento, o julgador pode ter de apreciá-

la em sentença, mas não se trata, aí, de uma declaração de nulidade, e sim de simples

constatação de um fato. (...) em princípio, nem mesmo há necessidade de ação visando

declarar a inexistência, embora, se a alegação depender de prova, se reclame procedimento

judicial, ainda que com tramitação menos rigorosa.”

605

A praticidade e efetividade da inexistência do ato, inclusive e sobretudo no que

tange ao casamento, é verídica, necessária e, às vezes, indispensável, porquanto o ato

poderá consubstanciar-se em um documento público – assento de casamento lavrado no

Registro Civil – que o materializa por instrumento de prova – certidão de casamento

expedida –, o que resulta na imprescindível manifestação judicial para o dissipar do mundo

de direito.

Em todas as três situações fáticas acima relacionadas dessume-se que, em sua

essência, não existe o ato matrimonial, ante a ausência de seus elementos intrínsecos e

essenciais; todavia, lavrado o assento de casamento, juridicamente esse ato existe e está

apto, em tese, a produzir efeitos legais, o que resulta no necessário e imprescindível

reconhecimento de sua nulidade, com o fito de extirpá-lo do mundo do direito; do

contrário, poderão os “cônjuges” valerem-se da respectiva certidão de casamento para

comprovarem o estado civil de “casados”.

604

Antônio Junqueira de Azevedo, Negócio jurídico: existência, validade e eficácia, p. 23-24.

605

Yussef Said Cahali, O casamento putativo, p. 51. Kazuo Watanabe referenda nos seguintes termos: “O

casamento inexistente, para seu reconhecimento, dispensa qualquer pronunciamento jurisdicional. Poderá,

por vezes, pela dúvida quanto à imposição de um dos elementos essenciais (v.g., existência, ou não, de

consentimento), levar um dos cônjuges a reclamar do Poder Judiciário um provimento a respeito. Será

sempre, porém, ação meramente declaratória. Nesse sentido a opinião comum dos doutrinadores.” (Breve

reflexão sobre a natureza jurídica da sentença de nulidade de casamento, p. 20).

251

Sílvio Rodrigues arremata: “Todavia, se foi lavrado o assento de casamento, não

importa que os nubentes tenham o mesmo sexo, que a celebração tenha sido presidida por

pessoa inteiramente incompetente, ou não haja um dos nubentes manifestado seu

consentimento. Existe um fato, juridicamente relevante, que pode ser nulo e não gerar

efeitos na órbita do Direito, mas que existe em face dele. Não se trata de fato jurídico,

porque sua iliceidade tira-lhe essa condição. Mas é um fato que existe em face do Direito.

Ora, para cancelar aquele registro, exige a lei uma ação ordinária, revestida de todas as

solenidades reclamadas para a ação de nulidade do casamento, pois só por meio dessa ação

é que se resguardam os interesses das partes e o da sociedade.”

606

Em situação análoga, Sílvio de Salvo Venosa indica a seguinte solução: “Nessa

ação, inelutavelmente o pedido é de declaração de inexistência do negócio. Fica também

bem claro na natureza preponderantemente declaratória dessa sentença, e ainda que as

cargas secundárias de mandamentalidade e desconstitutividade também sejam ponderáveis.

Há efeito mandamental porque será expedido mandado de cancelamento ao Registro Civil;

há efeito secundário desconstitutivo também porque a ‘aparência’ do estado de casado

desaparece.”

607

Anota Francisco José Cahali, por derradeiro, que “embora excepcionalmente rara,

a jurisprudência de nossos tribunais já tem sido instada ao reconhecimento de situação que

se define como de casamento inexistente, em razão da identidade de sexo dos nubentes,

especificamente de duas mulheres: em ação de nulidade do casamento, pelo Tribunal de

Justiça de Minas Gerais (RT 572:189), em pedido de cancelamento do registro civil de

casamento, pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (RJTJSP 106:47)”.

608

Todavia, repita-se, essa tese do ato inexistente, como do casamento que inexiste,

não encontra ressonância no direito positivo brasileiro, patenteando-se a nulidade do

matrimônio como meio jurídico próprio e adequado para análise do fato.

Ao se prosseguir com as nulidades do matrimônio, há que se narrar agora os

motivos justificadores ao reconhecimento da nulidade absoluta do casamento, ou

606

Sílvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, v. 6, p. 83.

607

Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil: direito de família, v. 6, p. 115.

608

Francisco José Cahali, Ação de nulidade e anulação do casamento, p. 154.

252

simplesmente nulidade matrimonial; estatui o artigo 1.548 do Código Civil em vigor que é

nulo o matrimônio contraído por pessoa incapaz, absoluta ou relativamente, por

enfermidade mental, e, ainda, com infração aos impedimentos matrimoniais.

Efetivamente, como se analisou, o casamento está fulcrado na manifestação de

vontade dos nubentes, de sorte que inexistindo essa exteriorização, o ato nupcial inexiste;

mas, se for externada por pessoa incapacitada civilmente, ela (a manifestação de vontade)

não estará apta a produzir os seus efeitos legais, porquanto, para que essa vontade possa

surtir esses efeitos, imprescindível é que ela seja manifestada por quem tenha plena

capacidade civil e discernimento para o fazer.

609

A finalidade desse dispositivo é preservar a dignidade da pessoa do incapaz, pois

fora induzido a praticar um ato para o qual não ostenta discernimento suficiente para

aquilatar sua repercussão fática e jurídica. Preservado é também o princípio da cidadania

pois, apesar da ausência de seu discernimento, haverá alguma pessoa ou até mesmo o

Poder Público em condições de exigir o respeito e cumprimento dos direitos inerentes à sua

personalidade.

Igualmente será nulo o matrimônio celebrado com a incidência de quaisquer dos

impedimentos matrimoniais relacionados no artigo 1.521, incisos I a VII do Código Civil

de 2002, ou seja, daquelas pessoas que a lei expressamente veda a realização das núpcias

com outra, certa e determinada.

Ressalte-se que qualquer pessoa interessada ou mesmo o Ministério Público tem

legitimidade ativa para promover o reconhecimento do casamento nulo (art. 1.549 do

CC/2002)

610

, todavia, ao contrário do que ocorre nas nulidades dos atos jurídicos em geral

(art. 168, parágrafo único do CC/2002), o juiz não o pode reconhecer ex officio, “(...)

609

Deve-se lembrar a crítica que Paulo Lins e Silva faz ao inciso I do artigo 1.548 do Código Civil de 2002,

cuja exclusão seria mais plausível, pois está embutido nas regras do artigo 1.550, inciso IV do mesmo

diploma, justificando que “nos dias atuais, com o avanço da área neurológica da medicina, um enfermo

mental pode ter momentos de lucidez e consentir com a realização de seu casamento, que por sua vez, pelo

texto do novo Código Civil, seria totalmente nulo, quando, na realidade, está mais próximo da

anulabilidade”. (Da nulidade e da anulação do casamento, p. 37).

610

Eduardo de Oliveira Leite justifica os interesses legitimadores: “a) legítimo interesse moral – os cônjuges,

ascendentes, descendentes, irmãos e cunhados; b) legítimo interesse econômico – os filhos do leito anterior,

os colaterais sucessíveis, os credores dos cônjuges e adquirentes de seus bens; c) legítimo interesse social –

o representante do Ministério Público.” (Direito civil aplicado: direito de família, v. 5, p. 103).

253

portanto, em hipótese alguma, será declarada sem provocação, de ofício pela autoridade

judicante, devendo ser proclamada apenas na sentença que se proferir, em ação ajuizada

especialmente com essa finalidade; fora dele, não se pronuncia nem a nulidade nem a

anulação do casamento”.

611

Na fase de habilitação ao matrimônio, o magistrado não só pode, como

efetivamente deve declarar o eventual impedimento que souber ou chegar ao seu

conhecimento (art. 1.522 do CC/2002); depois da celebração, somente em provimento

jurisdicional em ação anulatória específica é que se pronunciará sobre a nulidade do

casamento.

A anulação (nulidade relativa) do casamento, por outro lado, será reconhecida

nas hipóteses enumeradas no artigo 1.550, incisos I a VI do Código Civil de 2002, com as

ressalvas específicas contidas nos artigos 1.551 e seguintes do mesmo Códex.

Em face do temário aqui enfocado, far-se-á um passeio por essas causas anotadas

no artigo 1.550 do Código Civil, com breves paradas nos pontos que mereçam um olhar

mais acurado.

A ausência da idade nupcial pode resultar na anulação do casamento (inc. I),

todavia, como referido em tópico anterior, em benefício da família que se constituiu, esse

ato anulatório inocorrerá em caso de gravidez (art. 1.551 do CC/2002), e mais, o ato

matrimonial poderá ser sanado, nos ditames do artigo 1.553 do Código Civil vigente.

612

O inciso II refere-se ao casamento de pessoa com capacidade matrimonial, mas

sem a plena capacidade civil, por isso dependente de consentimento para se casar, o qual

não obtivera e, mesmo assim, o ato nupcial ocorreu.

611

Francisco José Cahali, Ação de nulidade e anulação do casamento, p. 157.

612

Pontes de Miranda, em discurso sobre as nulidades sanáveis e insanáveis, sob a égide do Código Civil de

1916, quando assegurava que as nulidades relativas eram todas sanáveis; as absolutas, somente uma era

sanável, qual seja, “(...) a que provém da celebração do ato por autoridade incompetente, nulidade que

desaparecerá se não se alegar dentro de dois anos a partir da realização do casamento” (Francisco

Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de direito de família, v. 1, p. 310-311). Essa nulidade absoluta,

agora, como se verá, está tipificada como relativa, ou seja, causa de anulabilidade do casamento (art. 1.550,

VI do CC/2002); destarte, por esse raciocínio, hodiernamente, todas as nulidades absolutas são insanáveis,

enquanto as relativas são todas sanáveis.

254

Sobre esse casamento, o artigo 1.555 do Código Civil vigente oferece regras

específicas, inclusive com lapso temporal exíguo para a argüição judicial do vício

matrimonial, sempre com o fito de priorizar a família decorrente desse relacionamento que,

com o passar, estará cada vez mais estruturada e solidificada, tanto que informa Fabrício

Zamprogna Matiello: “Trata-se de prazo decadencial, de maneira que, esgotado in albis, o

matrimônio não mais poderá ser anulado com base na causa legal estatuída na presente

norma.”

613

Nesses casos, não se pode olvidar as ressalvas e prevalências relacionadas ao

prioritário e absoluto princípio da proteção integral à criança e ao adolescente,

sobrepujando-se, se necessário, à própria constituição da família, caso conflitem.

O vício da vontade pode gerar a anulabilidade do casamento (inc. III), todavia

com expressas reservas legais dispostas em artigos subseqüentes.

A primeira delas dita o erro essencial como motivador do vício (art. 1.556 do

CC/2002), cujo artigo 1.557 do mesmo Códex oferece o delineamento legal sobre esse

erro. Leciona J. M. Carvalho Santos: “(...) O erro essencial, suficiente para tornar anulável

qualquer ato, se ele influiu para a declaração da vontade, em se tratando de casamento não

é bastante. A lei exige mais: somente o erro essencial quanto à pessoa de um dos cônjuges

autoriza o outro, vítima do erro, a pedir a anulação do casamento; e ainda assim, mesmo o

erro essencial quanto à pessoa, carece ser de tal gravidade que seja capaz de justificar a

anulação, por tornar insuportável a vida em comum.”

614

Alípio Silveira sintetiza: “O erro essencial é o erro que vicia o consentimento, e

pertence à mesma categoria do erro substancial, que serve de fundamento à anulação dos

atos jurídicos em geral.”

615

613

Fabrício Zamprogna Matiello, Código civil comentado, p. 1.008.

614

João Manuel de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, v. 4, p. 218.

615

Alípio Silveira, Do êrro essencial na anulação do casamento, p. 9.

255

Eduardo de Oliveira Leite complementa que três são os seus pressupostos: “1.

anterioridade do defeito ao casamento; 2. desconhecimento do defeito pelo cônjuge

enganado; e 3. insuportabilidade da vida em comum.”

616

Por essas anotações, infere-se que se pretende a preservação do princípio da

dignidade da pessoa do cônjuge chamado de enganado, que contraiu o matrimônio ciente

de que o fazia com pessoa de certo e determinado agir, entretanto, com o passar, aferiu que

errou ou foi induzida a erro, visto que seu consorte ostenta comportamentos inadequados

com os que aparentava na fase preambular ao consórcio, desnaturando inclusive todos os

preceitos que solidificam a relação familiar: afeto, carinho, cumplicidade e respeito

mútuos.

Anota-se o alerta expressado por J. M. de Carvalho Santos: “Todo e qualquer

outro vício do consentimento não tem influência alguma sobre a validade do casamento,

não podendo, por conseguinte, o dolo ser causa da sua anulação”; mais adiante, esclarece

que “em matéria de casamento, pois, pode-se dizer que o dolo só vicia o consentimento, e,

pois, é causa de anulação do casamento, quando ele tem por conseqüência um erro sobre a

pessoa do outro cônjuge”

617

, e conclui: “O Código não distingue o erro espontâneo do erro

motivado pelo dolo.”

618

Complementa essa narrativa Alípio Silveira: “Em outras palavras, a vítima deve

ter sido cautelosa, diligente, ou então deverá apresentar um motivo razoável por não ter

diligenciado. Evidentemente, cada caso exige exame próprio.”

619

Sílvio de Salvo Venosa, depois de afirmar que o direito positivo brasileiro

desconsidera o dolo como vício de vontade a nulificar o matrimônio, ao contrário das

616

Eduardo de Oliveira Leite, Direito civil aplicado: direito de família, v. 5, p. 104. Mais adiante, informa o

autor: “O defloramento da mulher ignorado pelo marido, outrora (no CC de 1916) motivo ensejador da

anulação, deixou de sê-lo por dois motivos: a) porque, nos tempos atuais, o casamento deixou de ser o

marco inicial para as atividades sexuais; e b) porque viola o princípio constitucional da igualdade jurídica

entre o homem e a mulher (art. 226, § 5º, CF/1988), já que o artigo do anterior Código não impôs restrição

à liberdade sexual do homem.” (Ibidem, p. 107).

617

João Manuel de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, v. 4, p. 175.

618

Ibidem, v. 4, p. 219.

619

Alípio Silveira, Do êrro essencial na anulação do casamento, p. 13.

256

legislações da Alemanha

620

, Argentina

621

e Suíça

622

, conclui: “O que se nota, porém, é que

nossa jurisprudência admite na prática todos os casos de dolo dos direitos estrangeiros,

definindo-os sob o prisma do erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge, dentro dos

princípios estabelecidos no Código Civil.”

623

Com efeito, o vício de consentimento fulcrado no dolo pode subsidiar o pleito

anulatório do casamento, mormente em ocorrendo o erro sobre a pessoa do outro cônjuge

por atividade dolosa.

624

Malgrado esse posicionamento, é de proeminente interesse a descrição da

justificativa externada por Clóvis Beviláqua sobre a exclusão do dolo no Código Civil de

1916: “(...) pela necessidade de não tornar sobremodo precaria a segurança das familias.

Não seria difficil allegar um dos conjuges que fôra induzido ao casamento pelas manobras

fraudulentas, as machinações, os artificios do outro, porque o proprio respeito recíproco, a

cerimonia, o recato, o desejo de ser agradavel escondem defeitos, que depois se revellam.

E dar a essas attitudes moraes o valor do ‘dólo’ nos contractos communs seria enfraquecer,

excessivamente, a estabilidade do matrimonio e das familias.”

625

620

Wilfried Schlüter. “O cônjuge também pode pedir a anulação do casamento, cuja celebração foi realizada

através de dolo sobre as circunstâncias que o teriam impedido de realizá-lo, se tivesse conhecimento da

situação e tivesse avaliado corretamente a natureza do casamento (§ 1314 al. 2 n. 3 BGB; compare sobre

isto § 123 al. 1 BGB). Mas o cônjuge conduzido a erro não pode exigir a anulação do casamento, quando

um terceiro o fez errar sem o conhecimento do outro cônjuge (§ 1314 al. 2 n. 3, 2ª meia-frase, alternativa 2

BGB)” (Código Civil alemão: direito de família, p. 92-93).

621

Para Guillermo A. Borda: “‘El fundamento de la nulidad de los actos por dolo es el hecho ilícito;’ la ley

no puede proteger un proceder engañoso y de mala fé, pues todo el orden jurídico quedaría subvertido.

Por lo demás, es realmente significativo que el error no provoque la nulidad del matrimonio sino cuando

hay dolo; lo que quiere decir que en tal caso el error no origina la nulidad, sino que simplemente coincide

con ella.” (Manual de derecho de família, p. 74-75). Dita, efetivamente, o artigo 220 do Código Civil da

Argentina: “Es de nulidad relativa: (...) 4º - Cuando el matrimonio fuere celebrado adoleciendo el

consentimiento de alguno de los vicios a que se refiere el artículo 175. La nulidad sólo podrá ser

demandada por el cónyuge que haya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si hubiese cesado la

cohabitación dentro de los treinta días de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia.”

– destacou-se. O mencionado artigo 175 assim dispõe: “Vician el consentimiento la violencia, el dolo y el

error acerca de la persona del otro contrayente. (...).”

622

Segundo José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz. “No Direito suíço, o artigo

125 do Código Civil permite anulação de casamento com fundamento em dolo quando o nubente tenha sido

induzido em erro quanto a uma das circunstâncias especificamente previstas: a honorabilidade ou a saúde

do outro cônjuge, sendo que, quanto a esta última circunstância, é preciso que a doença coloque em perigo

a saúde do cônjuge enganado ou de sua descendência.” (Curso de direito de família, p. 251, em nota de

rodapé n. 57).

623

Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil: direito de família, v. 6, p. 135.

624

O Código de Direito Canônico disciplina em seu Cânon 1.098: “Quem contrai matrimônio, enganado por

dolo perpetrado para obter o consentimento matrimonial, a respeito de alguma qualidade da outra parte, e

essa qualidade, por sua natureza, possa perturbar gravemente o consórcio da vida conjugal, contrai

invalidamente.” (CÓDIGO de Direito Canônico: Codex Iuris Canonici, p. 499).

625

Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, p. 549.

257

Verifica-se, no entanto, que o convívio entre os parceiros estará esfacelado, uma

vez que os preceitos norteadores da convivência conjugal foram totalmente desrespeitados

pela atitude dolosa de um dos pretendentes, ao agir conscientemente com o intuito de

enganar o outro, o que induz a iniqüidade da mantença dessa relação, ainda que para a pura

prevalência da família constituída, pois os fatores essenciais de sua existência estão

descaracterizados.

Por isso, mantém-se a posição acima esposada, visto que essa família constituíra-

se sobre uma falácia.

A coação é outra reserva com escopo anulatório (art. 1.558 do CC/2002). Houve a

manifestação de vontade, todavia fora obtida mediante constrangimento, com “(...)

fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de

seus familiares”, nos expressos termos legais, o que denota a ofensa ao princípio da

liberdade do cônjuge que externou sua vontade de forma maculada, não espontânea,

resultando em cristalina ofensa à dignidade dessa pessoa.

O artigo 1.559 do Código Civil vigente, no entanto, restringe a anulação

fundamentada no erro essencial e na coação, ao estabelecer que somente o cônjuge tido

como não causador desses vícios é que poderá demandar a anulação – decorrência do

princípio de que ninguém pode, em seu proveito, alegar a própria torpeza –, e mais, que

“(...) a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses dos

incisos III e IV do artigo 1.557.”

Ensina Fabrício Zamprogna Matiello: “Coabitar significa habitar em comum com

outra pessoa, manter relacionamento sexual como conseqüência natural do casamento,

viver como marido e mulher. Enfim, o vocábulo é empregado neste artigo no sentido de

normal convivência entre os cônjuges, como se defeito jurídico algum estivesse

presente.”

626

Tirante as hipóteses de defeito físico irremediável, moléstia grave e transmissível,

e de doença mental grave, excepcionadas no final do sobredito artigo, nas demais situações

626

Fabrício Zamprogna Matiello, Código Civil comentado, p. 1.013.

258

tipificadoras de erro essencial e coação, se houver a coabitação – vida conjugal de marido e

mulher – consciente do vício existente, esse ato convalida o ato nupcial, impedindo a

anulação do casamento. Por esse dispositivo, que é inovador no sistema legislativo

brasileiro, evidencia-se que a coabitação tem o fito de sanar o vício da vontade

exteriorizada; ao assim fazer, está-se privilegiando a família que se constituiu por esse

matrimônio, cuja consolidação matrimonial deu-se com a coabitação, malgrado o vício que

inicialmente o maculava, como arremata Sílvio Rodrigues: “Válida a iniciativa, pois

prestigia a convivência afetiva em prol da constituição da família, em detrimento de um

vício na origem do matrimônio.”

627

Entre a vontade viciada e a família que se formou, opta-se pela validade fática e

jurídica desta, mormente depois da coabitação entre os parceiros, cônscios da mácula que

incidia sobre a vontade exteriorizada.

Visualizado os vícios de consentimento (erro, dolo e coação), um ponto de tinta

merece ser posto sobre a simulação, vício social que é, para que se possa extrair a

adequada resposta acerca do denominado casamento simulado.

Na Codificação Civil brasileira vigente, a simulação está encartada genericamente

no artigo 167, que dita: “É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se

dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º - Haverá simulação nos negócios

jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas

daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração,

confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem

antedatados, ou pós-datados. § 2º - Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face

dos contraentes do negócio jurídico simulado.”

Caio Mário da Silva Pereira narra que a simulação consiste “(...) em celebrar-se

um ato, que tem aparência normal, mas que, na verdade, não visa ao efeito que

juridicamente devia produzir. Como em todo negócio jurídico, há aqui uma declaração de

vontade, mas enganosa”; e, complementa que a dissimulação, que é a simulação relativa,

627

Sílvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, v. 6, p. 89.

259

“(...) tem por objeto encobrir outro de natureza diversa (...), ou quando aparenta conferir ou

transmitir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem ou transmitem”.

628

A novidade é que, na Lei de 2002, a simulação torna o negócio nulo, enquanto na

de 1916 ele seria anulável.

629

No entanto, especificamente ao casamento, inexiste normatização acerca da

nulidade absoluta se comprovada a simulação do ato nupcial. Poder-se-ia aplicar a regra

geral?

Pontes de Miranda afirmava que “o casamento com simulação não é nulo. (...)

Anulável é, se faltou a procuração, ou se essa é nula; anulável ainda, se houve erro sobre a

identidade do outro cônjuge. Mas, se um dos cônjuges alega que não teve ‘intenção’ de se

casar, a sua vontade real nada pode contra as palavras que proferiu. Não há reserva mental,

nem vício de simulação, ainda que o celebrante o conheça”.

630

José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, depois de

preconizarem o imprescindível reconhecimento da nulidade do casamento simulado,

reconhecem, no entanto, que a norma positiva brasileira não o faz expressamente

631

; antes,

esclarecem o seguinte sobre a simulação no casamento: “Trata-se de hipóteses em que as

pessoas se casam para que se verifiquem determinadas conseqüências secundárias

decorrentes do estado de cônjuge. O matrimônio não é desejado em função de suas

finalidades jurídicas típicas e essências, mas em função de finalidades jurídicas totalmente

secundárias e acidentalmente ligadas, em uma determinada conjuntura normativa, à noção

de estado de cônjuge. É o caso de pessoas que se casam para que a mulher adquira a

nacionalidade do marido, do jovem que se casa com uma senhora idosa para fugir ao

serviço militar, do velho com direito a alguma forma de pensão que se casa com uma

mulher jovem para que esta, por sua morte, venha a ser titular do direito à pensão, do

casamento celebrado somente para legitimar um filho, da pessoa que se casa para obter

emprego reservado a pessoas casadas, do estrangeiro que se casa com pessoa nacional de

628

Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil: introdução ao direito civil, v. 1, p. 339.

629

Fabrício Zamprogna Matiello, Código Civil comentado, p. 135.

630

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda Tratado de direito de família, v. 1, p. 317.

631

José Lamartine Corrêa de Oliveira; Francisco José Ferreira Muniz, Curso de direito de família, p. 260.

260

um determinado país para não ser expulso ou para subtrair-se a alguma forma de

perseguição. A casuística mais rica vem dos países europeus e refere-se principalmente a

hipóteses ocorridas em períodos anormais, como sucedeu na última guerra mundial.”

632

Como casuísmo brasileiro contemporâneo, pode-se relatar o contingente de

pessoas que migraram ao Japão, com intuito de lá realizarem atividades laborativas

vantajosas, mas que, para que isso ocorresse, era e é imprescindível a descendência

japonesa ou o vínculo matrimonial com pessoas dessa origem; com efeito, casamentos

celebrados com esse único e exclusivo escopo são matrimônios simulados, pois a intenção

dos pretendentes não foi a comunhão de vida, pessoal, familiar e patrimonial, mas sim

somente a concessão de um direito a um deles, com alguma vantagem ao outro, ou seja,

verídica e patente simulação.

O Código Civil da Itália – suporte para a elaboração do projeto do atual Código

brasileiro – dispõe em seu artigo 123: “Simulação. O matrimônio pode ser impugnado por

qualquer um dos cônjuges quando os esposos tenham combinado de não cumprir os

deveres e de não exercitar os direitos deles decorrentes. A ação não pode ser proposta

depois de um ano da celebração do matrimônio ou no caso em que os contraentes tenham

coabitado após a celebração.”

633

Disposição análoga apresenta o artigo 1.635º do Código português:

“(Anulabilidade por falta de vontade) O casamento é anulável por falta de vontade: a)

Quando o nubente, no momento da celebração, não tinha a consciência do acto que

praticava, por incapacidade acidental ou outra causa; b) Quando o nubente estava em erro

acerca da identidade física do outro contraente; c) Quando a declaração da vontade tenha

sido extorquida por coacção física; d) Quando tenha sido simulado.”

634

– destacou-se.

632

José Lamartine Corrêa de Oliveira; Francisco José Ferreira Muniz, Curso de direito de família, p. 254.

633

Esse artigo 123 está inserto no “Titolo VI – DEL MATRIMONIO. Capo III – Del matrimonio celebrato

davanti all’ufficiale dello stato civile. Sezione VI – Della nullità del matrimonio.” No original:

“Simulazione. Il matrimonio può essere impugnato da ciascuno dei coniugi quando gli sposi abbiano

convenuto di non adempiere agli abblighi e di non esercitare i diritti da esso discendenti. L’azione non può

essere proposta decorso un anno dalla celebrazione del matrimonio ovvero nel caso in cui i contraenti

abbiano convissuto come coniugi sucsessivamente allá celebrazione medesima.” (Tradução livre).

634

O referido artigo compõe a “Secção II − CASAMENTO CIVIL. Subsecção III – Anulabilidade do

casamento. Divisão II – Falta ou vícios da vontade.”

261

O Código de Direito Canônico também cuida do casamento por simulação, como

se infere do seu Cânon 1101, § 2: “Contudo, se uma das partes ou ambas, por ato positivo

de vontade, excluem o próprio matrimônio, algum elemento essencial ou alguma

propriedade essencial contraem invalidamente.”

Deveras, nos direitos italiano, português e canônico existem expressas disciplinas

sobre a invalidade do matrimônio celebrado por simulação, o que, como visto, não está

positivado explicitamente no direito brasileiro.

Ocorre que, a despeito da ausência de texto expresso quanto à nulidade do

casamento simulado, há que se concluir que o ato nupcial assim celebrado descumpre as

finalidades primordiais do matrimônio, consoante anotado em tópico alusivo à sua

definição; destarte, as manifestações de vontades do pretendentes não se solidificam no

amor recíproco, assim como a precípua finalidade dessas núpcias está longe da de

constituir uma família, com a plena comunhão de vida.

A vontade exteriorizada pelos nubentes, em um ato simulado, é totalmente diversa

da que se exige para a celebração do casamento: a finalidade não foi constituir uma

família; os preceitos norteadores do matrimônio (afeto, carinho, cumplicidade, respeito,

felicidade, amor) estão totalmente ausentes; conquanto assim esteja a situação, tão-só pela

ausência de texto expresso, considerar-se-á a validade jurídica desse ato!

Aliás, o Código Penal brasileiro tipifica esse ato como criminoso, pois seu artigo

239 trata da simulação de casamento, nos seguintes termos: “Simular casamento mediante

engano de outra pessoa: Penal – detenção, de um a três anos, se o fato não constitui

elemento de crime mais grave.”

Por esses fatores, ousa-se apresentar uma solução para o reconhecimento do

casamento simulado como nulo, ante a ausência de sua finalidade primária e de seus

elementos principiológicos.

O artigo 166 do Código Civil de 2002 determina: “É nulo o negócio jurídico

quando: (...) VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa”; em todos os casuísmos acima

262

relatados, a finalidade do casamento foi qualquer outra, tirante a constituição de uma

família e o estabelecimento de uma plena comunhão de vida.

Estatui o artigo 1.511 do Código vigente – que, como visto, inaugura o Livro de

Direito de Família – que: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na

igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”; mais adiante, o artigo 1.565, caput do

mesmo Codex delimita: “Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a

condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.”

Indaga-se, pois: o casamento mediante simulação cumpre essas determinações

codificadas? Ou a finalidade do ato praticado é satisfazer outros interesses, sem qualquer

vínculo com a constituição de uma família, uma plena união e comunhão de vida entre os

“negociantes”?

Se assim o é, dessume-se que, ao contrair o ato simulado como se fosse um

casamento, os participantes objetivam fraudar texto expresso e imperativo da Lei Civil,

porquanto não pretendem estabelecer uma plena comunhão de vida, como também não

pretendem assumir a mútua condição de consortes, companheiros e co-responsáveis pelos

encargos familiares, mas pretendem, única e exclusivamente, fraudar os ditames legais.

Em todos os casuísmos anotados, o objetivo dos contraentes foi: aquisição de

nacionalidade por um deles; esquivar-se do serviço militar; concessão de pensão

previdenciária; legitimação de filho; obtenção de emprego; evitar expulsão de um deles do

país; e, outrossim, garantir o direito de exercer atividade laborativa no Japão. Em nenhum

deles objetiva-se constituir uma família, com plena comunhão de vida entre os parceiros e

demais direitos e deveres dela advinda.

Anotam novamente José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira

Muniz: “As hipóteses praticamente importantes de casamento simulado são aquelas em

que as partes buscam o estado conjugal como um meio para a busca de finalidade diversa

da finalidade matrimonial típica. São as que correspondem à exemplificação do texto. Essa

instrumentalização do casamento (sua utilização como meio para fins jurídicos diversos)

263

não se encontra presente em hipóteses em que se busca criar mera aparência de

casamento.”

635

Com fundamento no sobredito artigo 166, inciso VI, e no artigo 167, parágrafo 1º,

item II, ambos do Código Civil de 2002, é possível a argüição de nulidade absoluta de um

matrimônio simulado, com todos os consectários legais de eventual reconhecimento do ato

nulo, pois fraudados foram os expressos textos dos artigos 1.511 e 1.565, caput do mesmo

Códex – dentre outros tantos aspectos fáticos, jurídicos e legais.

Para finalizar este tópico, inolvidável é a anotação expressada por Silvio Luís

Ferreira da Rocha: “O direito matrimonial não aceita como causa de nulidade situações que

não estejam expressamente previstas em lei. Esta circunstância traduz-se pelo princípio

consagrado em Direito e que advém do Direito francês para o qual en matière de mariage,

pas de nullité sans texte (em matéria de matrimônio, não há nulidade sem texto), muito

embora este princípio esteja perdendo sua importância.”

636

Efetivamente, aduz Orlando Gomes, citado inclusive no sobredito texto: “Por

longo tempo se teve essa regra como princípio incontroverso, mas ultimamente se

começou a duvidar de sua consistência. Autores modernos consideram-na errônea,

afirmando que é arbitrária e conduz a conseqüências inadmissíveis; arbitrária, porque não

imposta pelos textos; absurda, porque deixa sem sanção casamentos absolutamente

inválidos. É sobre esse último aspecto que tem insistido a doutrina.”

637

Por essa lição, infere-se a possibilidade jurídica do reconhecimento do casamento

simulado como nulo, apesar da inexistência de texto legal expressamente disciplinando a

simulação como motivadora da nulidade do matrimônio.

Feitas essas análises dos vícios de consentimento e social, há que se prosseguir

com os demais tópicos.

635

José Lamartine Corrêa de Oliveira; Francisco José Ferreira Muniz, Curso de direito de família, p. 254, em

nota n. 66 de rodapé.

636

Silvio Luís Ferreira da Rocha, Introdução ao direito de família, p. 80.

637

Orlando Gomes, Direito de família, p. 118.

264

O inciso IV do propalado artigo 1.550 cuida da anulação do casamento “do

incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento”. Paulo Lins e

Silva comenta que “(...) o incapaz de livremente manifestar sua vontade ou consentir,

compara-se ao enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil

(art. 1.548, inc. I). Ambos estão inviabilizados de serem ativos na relação jurídica

constitutiva do ato solene de casamento, só que o novo legislador estabelece que no

primeiro caso, ou seja, do inciso IV do artigo 1.550, o ato é anulável e no segundo (art.

1.548, inc. I) é nulo.”

638

Em face disso, a finalidade é priorizar e amparar, como discorrido antes, os

princípios da dignidade da pessoa humana e o da cidadania, inerentes ao parceiro que

manifestou sua vontade, todavia sem o devido discernimento, sem a devida capacidade

civil para aquilatar os efeitos jurídicos de seu ato. Para a prática de todo e qualquer ato

jurídico, exige-se que o agente seja plenamente capaz, o que desperta maior relevância em

se tratando de casamento, que é o ato mais solene que se pode constatar no sistema jurídico

brasileiro. Com efeito, a inobservância desse requisito conduz à anulabilidade do vínculo

conjugal, preservando-se os sobreditos princípios fundamentais imanentes à própria

personalidade da pessoa humana.

O casamento por procuração também encontra motivos a anular o matrimônio

(inc. V), com expressas ressalvas legais: em caso de revogação do mandato, sem a ciência

do mandatário e do outro contraente, dês que inexista a coabitação entre os cônjuges,

consoante anotado linhas atrás. Só para elucidar, o parágrafo único desse artigo a esse

inciso se refere: “Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente

decretada.”

Destarte, revogado o mandato, o casamento não poderá ser realizado com a

presença do procurador constituído; se, não obstante, o ato realizar-se, ante a ausência de

conhecimento do outro pretendente, como do próprio mandatário, acerca dessa revogação,

o casamento poderá ser anulado, salvante a existência de posterior coabitação.

638

Paulo Lins e Silva, Da nulidade e da anulação do casamento, p. 42.

265

Paulo Lins e Silva afirma que essa situação jurídica aproxima-se “(...) do erro ou

num sentido inverso de uma reserva mental, estabelece o legislador que é anulável o

casamento realizado por procuração quando o outorgado estivesse de boa-fé utilizando um

mandato já anteriormente revogado, sem seu conhecimento. Ressalva apenas que tal

anulação não poderá ser intentada pelos mandatários se, após o ato solene, tiver sobrevindo

coabitação entre os cônjuges.”

639

Com o intuito de proteger a família constituída, protegendo por conseguinte as

pessoas que a compõem, assegura o legislador a validade jurídica desse consórcio, mesmo

se revogado o mandato, se ocorreu a coabitação, porquanto primeiro é injustificável a

argüição da própria torpeza em benefício seu e, depois, há que ser preservada a dignidade

do cônjuge que casou sem a presença do outro consorte, mas representado que estava por

procurador legal e formalmente constituído.

Interpretar a norma legal de outra forma conduziria a patente ofensa à dignidade

humana da pessoa do cônjuge presente, mormente após a existência de coabitação por

certo lapso temporal; essa convivência na condição de marido e mulher solidifica a família

que se constituiu por esse ato solene, a qual merece, nessa hipótese, ser preservada.

Por derradeiro, o inciso VI do referido artigo 1.550 trata da incompetência da

autoridade celebrante, que se refere, “evidentemente, de caso de incompetência relativa,

não se olvidando a questão de prejuízo para as partes, eis que o matrimônio realizado

nessas condições não afetaria qualquer interesse público, daí a razão de redundar, a

incompetência relativa da autoridade celebrante, tão-somente em anulabilidade”.

640

Essa incompetência relativa relaciona-se à competência em razão do lugar, ou

seja, casa-se perante autoridade matrimonial, todavia incompetente para celebrá-lo naquela

localidade, pois ali não exerce suas atribuições de juiz de casamento; esse ato nupcial é

anulável.

639

Paulo Lins e Silva, Da nulidade e da anulação do casamento, p. 43.

640

Camilo de Lelis Colani Barbosa, Direito de família: manual de direitos do casamento sob a ótica do

Código Civil Lei n. 10.406/2002, p. 68.

266

Ressalte-se que essa situação – casamento perante autoridade incompetente – é

inconfundível com a da celebração do matrimônio por pessoa que não ostenta a condição

de autoridade celebrante, por quem não possui atribuições de juiz de casamento ou de paz,

quando faltaria um elemento intrínseco e essencial ao ato nupcial (art. 1.514 do CC/2002),

qual seja, a própria celebração, resultando na inexistência do matrimônio.

Há que se considerar, no entanto, o que expressamente dita o artigo 1.554 do

Código Civil vigente: “Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a

competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa

qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil.”

Deveras, depois de habilitarem-se para o matrimônio, com a expedição do

respectivo certificado, os nubentes apresentam-se à celebração do ato nupcial, e fazem-no

perante a autoridade dita e havida publicamente como competente para a realização do ato

jurídico, a quem, de boa-fé, expressam o seus assentimentos para a convolação do enlace, a

qual, então, declara-os legalmente casados e determina a lavratura do respectivo assento;

descoberta posteriormente a incompetência dessa autoridade – ainda que seja absoluta, isto

é, que a pessoa não possuía atribuições para esse encargo, mas o ostentava –, o casamento

produzirá todos os efeitos de casamento válido e eficaz.

Comenta Fabrício Zamprogna Matiello: “Quem se apresenta como autoridade

celebrante sem ter a necessária competência, publicamente desempenhando as funções de

Juiz de Paz, acaba criando quando capaz de afastar o vício gerador da anulabilidade do

casamento. A validade e eficácia do vínculo assim constituído independe do ânimo com

que se porta o celebrante; estando de boa ou de má-fé, a sua atuação será considerada

prevalente em relação aos cônjuges, que, afinal, acreditaram na sua investidura e

competência.”

641

Sílvio Rodrigues acolhe o texto vigente, argumentando que “parece inegável o

acerto dessa orientação, inspirada no intuito de dar validade a um enlace que defluiu

manifestamente da vontade de partes desimpedidas e cujo defeito não se encontra na

pessoa dos contraentes de boa-fé”.

642

641

Fabrício Zamprogna Matiello, Código Civil comentado, p. 1.008.

642

Sílvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, v. 6, p. 93.

267

Visando amparar a dignidade da pessoa dos contraentes, que se casaram crédulos

de que o faziam perante a autoridade matrimonial competente, união essa consolidada nos

preceitos e princípios fundamentais do vínculo familiar (afeto, carinho, cumplicidade e

respeito), explicitamente criou o legislador a subsistência desse matrimônio, com a

preservação desses elementos, como da própria família conjugal ou matrimonial que se

constituiu. Sobreleva-se a essencial formalidade legal em prol da nova família formada e,

por conseguinte, dos parceiros que a constituíram.

Pelo sobredito artigo 1.554, criou-se a figura da autoridade aparente, decorrente

da teoria da aparência, consoante relato expressado por Fabrício Zamprogna Matiello, uma

vez que “a anulação viria em prejuízo da boa-fé dos cônjuges, afetando a credibilidade do

instituto e desprestigiando a firmeza da vontade manifestada no momento do enlace”.

643

O casamento putativo é narrativa imperiosa e inevitável em discurso alusivo às

causas de nulidade do casamento, sobretudo neste trabalho, que traduz a mantença e

preservação do vínculo familiar constituído por um casamento, sempre que se fizer

possível, sobrelevando-se formalidades e vícios de vontade, repita-se, quando isso não

ocasionar prejuízos e transtornos para o digno interesse dos parceiros que compõem essa

nova família conjugal ou matrimonial.

Nesse pormenor, imprescindível a descrição do que se deva entender por

casamento putativo

644

, descrito no artigo 1.561 e seus parágrafos do Código Civil de 2002,

que significa a concessão de eficácia jurídica ao casamento cuja nulidade, absoluta ou

643

Fabrício Zamprogna Matiello, Código Civil comentado, p. 1.008.

644

José Oscar De Plácido e Silva explica: “Qualificado pelo vocábulo ‘putativo’, derivado do verbo latino

putare (limpar, julgar, crer), bem se tem o exato sentido da expressão. E, assim, ‘casamento putativo’ se diz

daquele que, mesmo nulo ou anulável, foi praticado com a ‘crença’ de que estavam sendo atendidas todas

as formalidades e regras de direito. E, por esta razão, mesmo quando anulado, produz seus efeitos, até que

se pronuncie o decisório, que julga de sua nulidade ou anulação, em relação aos esposos de boa-fé e a seus

filhos, havidos na vigência do casamento.” (Vocabulário jurídico, v. 1, p. 399). Esclarece Camilo de Lelis

Colani Barbosa, outrossim, que “a nomenclatura ‘casamento putativo’ fixou-se, definitivamente, com os

canonistas dos séculos XV e XVI. Várias outras foram utilizadas param designar o instituto, tais como

‘quase matrimônio’ (Lombardo); ‘quase casa’ (Hertius). Como a própria terminologia define, o casamento

putativo é um casamento que possui aparências de estar juridicamente válido, mas, por estar viciado, é

passível de nulidade, anulabilidade e inexistência. Entretanto, aquele que imaginou a dita validade, seja ele

cônjuge ou terceiro diretamente afetado, aproveita alguns efeitos provenientes do casamento por ser

portador de boa-fé” (O casamento no novo Código Civil brasileiro, p. 170-171).

268

relativa, fora reconhecida, ante a boa-fé de um ou de ambos os contraentes

645

, ressaltando

que, para os eventuais filhos desse relacionamento, sempre haverá eficácia de matrimônio,

independente da boa ou má-fé dos genitores, quando da celebração do ato nupcial.

Yussef Said Cahali, em específica monografia, assim o define: “Daí, ou por

motivo político, ou por indulgência para com o cônjuge de boa-fé e comiseração para com

a prole; ou devido a razões humanitárias e de equidade, o ordenamento jurídico foge à

sistemática própria e empresta àquele casamento anulado, ou mesmo nulo, efeitos do

casamento válido, até que a nulidade seja pronunciada.”

646

Arremata Camilo de Lelis Colani Barbosa: “Não se trata, por evidência, de

prorrogação de validade ou de convalidação do matrimônio, que continuará nulo ou

anulável. Trata-se, tão-somente, de considerá-lo válido, para algumas finalidades

específicas e em razão somente do cônjuge que estiver de boa-fé, até a sentença que vier a

declarar a sua nulidade ou anulação.”

647

Amparada pois na prevalência dos interesses maiores e prioritários da família

constituída pelo casamento nulo ou anulável e na dignidade das pessoas pessoas que a

constituem, sobretudo do ou dos cônjuges que agiram de boa-fé, com total

desconhecimento do vício que incidia sobre o casamento, o instituto da putatividade

garante efeitos jurídicos a esse relacionamento, preservando direitos pessoais e

patrimoniais advindos do ato nupcial a essas pessoas – princípio da cidadania.

O casamento putativo, com efeito, preserva os direitos, interesses, princípios e

preceitos dignos da pessoa que agiu com boa-fé, em nada colaborando para que o

matrimônio contivesse a nulidade, absoluta ou relativa, que o invalida juridicamente.

648

645

Com o fito de evitar discrepâncias interpretativas, o Projeto de Lei n. 6.960/2002 pretende acrescentar o

parágrafo 3º a esse artigo: “Os efeitos mencionados no caput deste artigo se estendem ao cônjuge coato”,

haja vista que, ao menos em tese, tinha ele conhecimento do vício que maculava o ato nupcial, o qual não

argüiu ante a indigitada coação.

646

Yussef Said Cahali, Casamento putativo, p. 2.

647

Camilo de Lelis Colani Barbosa, O casamento no novo Código Civil brasileiro, p. 170.

648

Maria Helena Diniz leciona que “O casamento nulo, mesmo sem ser putativo, acarreta efeitos como: (a)

comprovação da filiação; (b) matrimonialidade dos filhos com o reconhecimento da maternidade e da

paternidade; (c) manutenção do impedimento de afinidade; (d) proibição de casamento da mulher nos 300

dias subseqüentes à dissolução da sociedade e do vínculo conjugal pela sentença que decreta a nulidade; e

(e) atribuição de alimentos provisionais ao cônjuge que deles precisar enquanto aguarda a decisão judicial.”

(Curso de direito civil brasileiro: direito de família, v. 5, p. 220).

269

Com conotação meramente didática e elucidativa, há que se fazer uma indagação:

a putatividade do matrimônio alcança as situações relacionadas como de inexistência desse

ato?

Os doutrinadores nacionais debatem-se sobre essa situação, reinando sérias

divergências e controvérsias; no entanto, merece atenção o discurso apresentado por

Yussef Said Cahali: “Assim, e na justa observação de Messineo, parece razoável que se

possa considerar a ocorrência de matrimônio putativo, não apenas nos casos de nulidade do

matrimônio, mas também naqueles em que se considera inexistente o casamento (falta ou

declaração de vontade de um só dos esposos e falta de celebração); porquanto, sendo o

matrimônio putativo fundado no estado de boa-fé dos cônjuges, a distinção entre nulidade

e inexistência (mesmo para os que a admitem) não modifica a essência e a função da boa-

fé. É que, até como sociedade de fato, a união livre pode produzir conseqüências jurídicas

amparadas pela mesma autoridade da boa-fé.”

649

O casamento nulo ou anulável – e, nessa concepção, até mesmo o inexistente −

pode ser reconhecido como matrimônio putativo, ou seja, produzir efeitos de casamento

válido, até o momento da prolação da sentença que reconhece a invalidade jurídica do

enlace; essa declaração de putatividade “pode ocorrer na própria ação anulatória ou em

processo autônomo promovido pelo(s) cônjuge(s) enganado(s), pelos filhos ou por

terceiros que tenham interesse na declaração, se a sentença foi omissa a esse respeito”.

650

Para encerrar este tópico relacionado aos vícios matrimoniais, menciona-se a

conclusão de Francisco José Cahali, em estudo sobre a nulidade ou anulação matrimonial:

“o tema, à época da promulgação do anterior Código Civil até 1977, era de enorme relevo,

pois, ao lado da viuvez, constituía a única saída legal para alguém se evadir do liame

conjugal. O advento da Lei do Divórcio tornou obsoleto o recurso à anulação do

casamento. A enorme facilidade de divórcio, proporcionada pela Constituição de 5 de

outubro de 1988, e confirmada no Código de 2002, decerto representa uma borracha a

apagar as regras sobre a nulidade do casamento”.

651

649

Yussef Said Cahali, O casamento putativo, p. 54.

650

Eduardo de Oliveira Leite, Direito civil aplicado: direito de família, v. 5, p. 114.

651

Sílvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, v. 6, p. 106.

270

Com efeito, muito mais prático, célere, eficiente e com menor desgaste, inclusive

emocional, pleitear a dissolução do matrimônio pelo divórcio, mormente, fulcrado em

separação de fato, do que o aforamento de ação anulatória do casamento, cuja instrução do

processo é muito mais árdua e custosa, sem aparentes vantagens e efeitos práticos e (ou)

jurídicos que valham o esforço.

4.11.4 A separação judicial

A separação judicial resulta no término do casamento, com a dissolução da

sociedade conjugal existente entre os parceiros, mantendo a integralidade do vínculo

matrimonial, tanto que poderão os ex-cônjuges, se assim for dos seus recíprocos interesses,

restabelecerem esse matrimônio, consoante estatuído no artigo 1.577 do Código Civil de

2002, resguardados, por óbvio, os eventuais direitos e interesses de terceiras pessoas

(parágrafo único), mormente os concebidos no interregno da separação judicial.

Com efeito, decretada a separação, permanecem alguns resquícios da família

matrimonial ou conjugal que, enquanto não dissolvido o vínculo do matrimônio, poder-se-

á restabelecê-lo, na estrita vontade e interesse dos ex-parceiros.

Algumas críticas são apresentadas com relação à mantença no sistema jurídico

contemporâneo do instituto da separação judicial, porquanto, ao manter intacto o vínculo

matrimonial, impõe ao casal o necessário retorno ao Poder Judiciário para obterem a

efetiva e integral dissolução do casamento pelo divórcio, o que somente aflora os

ressentimentos e conflitos que porventura estivessem arrefecidos.

Nesse ponto posiciona-se Luiz Felipe Brasil Santos, e justifica nos seguintes

termos: “Desperdiçou o legislador excelente oportunidade de extinguir o já anacrônico

instituto da separação judicial, cuja manutenção em nosso ordenamento jurídico não mais

se justifica. Primeiro, porque é uma ‘meia solução’ para o matrimônio falido, uma vez que

não põe fim ao casamento e, por conseqüência, inviabiliza novo consórcio enquanto não

formalizado o divórcio. Segundo, porque as razões que levaram à sua manutenção quando

da edição da Lei n. 6.515/77 não mais subsistem, considerando que a sociedade brasileira

271

já amadureceu o suficiente para perceber que o divórcio não significou o fim da família,

mas, sim, uma solução para as uniões onde pereceu o afeto, condição de subsistência do

relacionamento conjugal.”

652

– destacou-se.

A única vantagem dessa permanência legislativa, se assim se pode dizer, é a

possibilidade do restabelecimento da sociedade conjugal, independentemente de novo

casamento, como dita Maria Berenice Dias, “(...) separação, ao contrário do divórcio,

dispõe do que se poderia chamar de cláusula de arrependimento”. Continua a mesma

autora: “Esse único benefício mostra-se deveras insignificante, até porque raros são os

pedidos de reversão da separação de que se tem notícia. Há a necessidade de contratar

advogado e, além das delongas para o desarquivamento do processo, indispensável é a

intervenção judicial. Tudo isso demanda tempo e dinheiro. Mais prático e mais barato –

além de mais romântico – é celebrar um novo casamento, que até gratuito é (CF 226 §

1º).”

653

– destacou-se.

Efetivamente, positivado o divórcio como único instituto a romper com a

sociedade conjugal e com o casamento, dificuldade nenhuma operaria aos ex-parceiros,

pois teriam as portas de um novo casamento escancaradas para restabelecerem entre si uma

outra união matrimonial, reconstituindo a sua família conjugal.

Assim não fez o legislador, de sorte que permanecem íntegros o instituto da

separação judicial e do divórcio no ordenamento jurídico brasileiro.

Entre os artigos 1.572 e 1.578 do sobredito Código, estão estampadas as normas

substantivas relacionadas à separação judicial, sendo certo que no primeiro deles estão

tipificadas as suas modalidades litigiosas, assim denominadas: separação como sanção,

fulcrada na culpa de um dos cônjuges pelo rompimento do consórcio matrimonial (caput);

separação-falência, cuja base é a separação de fato há mais de um ano e a conseqüente

impossibilidade de reconstituição (§ 1º); e a separação-remédio, decorrente da grave

doença mental que acomete um dos cônjuges, “(...) manifestada após o casamento, que

652

Luiz Felipe Brasil Santos, A separação judicial e o divórcio no novo Código Civil brasileiro, p. 147.

653

Maria Berenice Dias, Manual de direito das famílias, p. 289.

272

torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de 2

(dois) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável” (§ 2º).

654

Essas mesmas espécies de separação judicial litigiosa estavam disciplinadas na

Lei do Divórcio, em seu artigo 5º e parágrafos, com a separação culposa embutida na

cabeça do artigo, a falência no parágrafo 1º e a remédio no segundo – cujo prazo de

duração da doença mental era de cinco anos.

Estabelece ainda o Código Civil de 2002 a possibilidade da separação judicial

consensual em seu artigo 1.574, com o seguinte teor: “Dar-se-á a separação judicial por

mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de 1 (um) ano e o

manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção”. Igual

modalidade previa a Lei n. 6.515/1977, cujo artigo 4º determinava que o tempo de

casamento haveria de ser de dois anos.

655

O lapso temporal mínimo para que se possa pleitear a separação amigável é

nomenclaturado como prazo de experiência ou período de provação, cuja finalidade é

evitar precipitações; para tanto, Sílvio Rodrigues destaca: “É sabido que os primeiros

tempos da vida de casado são os mais difíceis, por envolver uma penosa acomodação de

um cônjuge ao outro. Por isso, para evitar que os desajustes superáveis sejam a causa de

uma dissolução, decerto afastável com alguma transigência, o legislador impede a

formulação do pedido de separação judicial consensual antes do transcurso desse prazo de

um ano. Assim, tenta evitar pedidos levianos.”

656

Prossegue o autor, argumentando a eficiência jurídica desse tempo: “Muito se

questiona, entretanto, se não poderia ter sido mais avançado o novel legislador,

principalmente considerando o fato de que, na sociedade contemporânea, é usual aos

noivos manterem maior proximidade e intimidades anteriormente ao casamento, até porque

654

Antonio Carlos Marcato, Procedimentos especiais, p. 360.

655

Eduardo de Oliveira Leite aplaude a redução do tempo, afirmando que “o consenso é suficiente a

determinar a validade da decisão” (Direito civil aplicado: direito de família, v. 5, p. 146).

656

Sílvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, v. 6, p. 212. Os Projetos de Lei ns. 6.960/2002 e

4.945/2005 pretendem extirpar do sistema jurídico brasileiro esse prazo de experiência ou provação.

273

os compromissos são assumidos geralmente quando já atingido um amadurecimento maior

dos envolvidos.”

657

A permanência desse prazo de experiência ou provação em pedido de separação

judicial consensual é despiciendo, não só por ofender o princípio da liberdade dos

cônjuges, e por conseguinte de suas respectivas dignidades, mas principalmente ante a

existência do instituto jurídico da reconciliação ou de restabelecimento da sociedade

conjugal, que se operará a qualquer momento, mediante a vontade expressada pelo casal,

sem maiores problematizações ou delongas judiciais.

Poder-se-ia argumentar que isso seria um desprestígio à família matrimonial ou

conjugal que se constituiu; todavia, muito ao contrário, esse vínculo há de ser mantido e

tudo se fará para que se mantenha, inclusive sobrelevando formalidades do próprio

casamento, dês que satisfeitos e integralizados os preceitos que o solidificam, ou seja,

manter-se-á a família conjugal se presentes, vivaz e ardentes, estiverem o afeto, o carinho,

o respeito, enfim, o amor entre os cônjuges; em contrapartida, se preponderar o desamor,

inexistem argumentos que justifiquem a mantença do casamento, uma vez que a família

matrimonial dele decorrente será verdadeira falácia, surgindo a dissolução como a solução

ideal.

Aliás, o parágrafo único do comentado artigo 1.574 determina que “o juiz pode

recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não

preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges”; por esse

fundamento, evidente a conhecida cláusula de dureza – presente no artigo 6º da Lei do

Divórcio: o magistrado, constatando que o casal, ou um deles, não está convicto do ato a

ser praticado, usufruindo legitimamente do seu poder discricionário, pode e deve suspender

o procedimento judicial, fixando um tempo suficiente para os reinquirir.

658

Esse poder-dever é aplicável à separação judicial consensual, independentemente

do tempo de casamento, inclusive se o casal estiver casado há menos de um ano, momento

657

Sílvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, v. 6, p. 213.

658

Anota Silvio Luís Ferreira da Rocha: “Com o novo Código Civil, o magistrado não mais poderá negar-se a

decretar a separação-ruptura, muito embora uma interpretação extensiva do parágrafo único do artigo 1.574

possa, em tese, justificar a aplicação da cláusula de dureza em circunstâncias excepcionais.” (Introdução ao

direito de família, p. 133).

274

em que, desacreditado da real intenção dos cônjuges ou da insegurança de um deles,

poderia postergar a homologação do ato judicial, aguardando momento oportuno e propício

para aferir seu convencimento.

O Código de Processo Civil possui procedimento que se coaduna e avaliza o aqui

narrado, como se infere da parte final do seu artigo 1.122, parágrafo 1º: “(...) em caso

contrário [não se convencendo o juiz da vontade das partes], marcar-lhes-á dia e hora, com

15 (quinze) a 30 (trinta) dias de intervalo, para que voltem, a fim de ratificar o pedido de

separação consensual”, como explica Antonio Carlos Marcato, pois, inexistindo a

conciliação, e “(...) não se convencendo o juiz de que a vontade de separação manifestada

pelos cônjuges é livre e sem hesitações, não homologará imediatametne o pedido; ao

contrário, marcar-lhes-á dia e hora, com 15 a 30 dias de intervalo, a fim de que meditem

melhor e, persistindo em seu intento de separação, voltem a juízo e ratifiquem o pedido já

formulado”.

659

Idêntico proceder, se necessário, aplicar-se-á à separação amigável, sem qualquer

prazo de experiência ou período de provação.

Na prática, indiretamente esse prazo já era desconsiderado, em face de reiteradas

concessões de medidas cautelares de separação de corpos consensuais, como se pode

verificar:

“SEPARAÇÃO DE CORPOS – Possibilidade jurídica do pedido – Indeferimento da

inicial – Inadmissibilidade. É possível o pedido de separação de corpos em requerimento

conjunto dos cônjuges, mesmo antes de completados os dois anos de casamento, pois a

eficácia da liminar não está subordinada ao prazo do artigo 806 do Código de Processo

Civil.” (TJMG − AC n. 263.678-5/00, 2ª Câmara Cível, rel. Des. Nilson Reis, DJMG, de

9.5.2003, Revista Brasileira de Direito de Família 18:138).

“MEDIDA CAUTELAR – Separação de corpos – Requerimento conjunto dos cônjuges,

antes de dois anos de casamento – Admissibilidade. Mesmo antes de completar-se o

biênio do casamento, admite-se a separação de corpos para evitar atritos entre os cônjuges

na convivência conjugal.” (TJS − Ap. n. 184.855-1/9, 1ª Câmara Civil de Férias, rel. Des.

Alexandre Germano, j. 26.1.1993, v.u., RT 699:69).

659

Antonio Carlos Marcato, Procedimentos especiais, p. 365.

275

Depois de referendar a existência de inúmeras decisões judiciais nessa orientação,

Belmiro Pedro Welter complementa que “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

apadrinha esse pensamento”.

660

Superada essa fase relacionada à separação judicial consensual, indispensável é a

anotação de algumas linhas sobre a culpa como fator preponderante na separação judicial

litigiosa, consoante reza o artigo 1.572, caput do Código Civil de 2002: “Qualquer dos

cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que

importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.”

Anota Eduardo de Oliveira Leite que: “Lamentavelmente, e em manifesto

retrocesso, o legislador ressuscitou a figura da ‘culpa’, como fundamento da separação

judicial, quando, tanto a doutrina, quanto a jurisprudência, já haviam superado esta fase de

argumentação e justificativa da ruptura da sociedade conjugal.”

661

Severas críticas são endereçadas a esse dispositivo legal que mantém a culpa

como paradigma causal da separação judicial entre marido e mulher, quando se sabe que os

conflitos existentes entre o casal não nascem de um e certo, determinado, delimitado e

específico fato, muito menos em exato instante da relação; em verdade, o relacionamento

que iniciar o caminhar ao seu extermínio esfacela-se paulatinamente, dia a dia, com a

somatória de fatores que desgastam o convívio conjugal, até a ocorrência de fator

aparentemente motivador do desenlace, mas, na realidade, apenas o derradeiro

acontecimento, a vulgar “gota d’água” que transborda todos os ressentimentos, angústias e

dissabores da relação matrimonial.

Pode-se afirmar com certa segurança que, no máximo, um dos cônjuges pode ter

responsabilidade por 51% dos motivos que resultaram em dissabores contínuos ao outro;

no entanto, pode-se assegurar que esse outro seja o responsável pelos demais 49%;

destarte, é justamente a soma dessas responsabilidades que arruína o afeto, carinho e

respeito mútuos, ocasionando a necessária dissolução do vínculo.

660

Belmiro Pedro Welter, Separação e divórcio, p. 182.

661

Eduardo de Oliveira Leite, Direito civil aplicado: direito de família, v. 5, p. 144.

276

Como ensina, desde a década de 70, João Baptista Villela: “Vício seriíssimo da

Lei é o de ainda se estruturar sobre o velho e decadente princípio da culpa. A mais

significativa evolução que se processa hoje no mundo, em matéria de divórcio, é o

abandono do princípio da culpa (Verschuldensprinzip) em favor do princípio da

deterioração factual (Zerrüttungsprinzip). De um lado, não cabe ao Estado intervir na

intimidade do casal para investigar quem é culpado e quem é inocente nesta ou naquela

dificuldade supostamente invencível. Depois, haverá algo de mais presunçoso que se crer

capaz de fazê-lo? Dizer quem é culpado e quem não o é, quando se trata de um

relacionamento personalíssimo, íntimo e fortemente interativo como é o conjugal chegaria

a ser pedante, se antes disso não fosse sumamente ridículo. Nem os cônjuges, eles próprios,

terão muitas vezes a consciência de onde reside a causa de seu malogro, quase sempre

envolta na obscuridade que, em maior ou menor grau, impregna todas as ações

humanas.”

662

Impor a culpa a um só dos cônjuges é demasiado grave, ante a partilha de

responsabilidades cotidianas pelo rompimento dos preceitos que, em certo tempo, foram os

agregadores dessa relação afetuosa entre essas mesmas pessoas.

663

Descartável não é, muito ao contrário, considera-se como plausível que um dos

cônjuges tenha perpetrado o ato derradeiro, limítrofe da suportabilidade da convivência

marital; esse fora o motivo que ditou a insuportabilidade da vida em comum, autor da

referida, famosa e popular “gota d’água”; entretanto, não pode suportar sozinho toda a

responsabilidade pelo fim do relacionamento, tal como réu e vítima, culpado e inocente.

Destaca Rodrigo da Cunha Pereira: “É muito mais fácil pensar que o culpado é

sempre o outro cônjuge. Assim, a responsabilidade é sempre do outro. É impressionante

como as versões de um mesmo casamento apresentam-se completamente diferentes,

662

João Baptista Villela, Separação, divórcio & concubinato, p. 189.

663

Nesse teor a seguinte ementa do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “APELAÇÃO CÍVEL.

Separação judicial. Desnecessidade de definir a culpa. Nas relações conjugais não se pode atribuir, de

forma simplista, culpa a quem quer que seja, em decorrência da falência da relação conjugal, que se deve,

em verdade, à corrosão dos relacionamentos, por uma série de fatores comportamentais muito mais

complexos, que não cabem dentro da singela divisão maniqueísta entre inocentes e culpados. No caso

concreto mais se evidencia a desnecessidade da atribuição da culpa ao varão, visto que nenhuma seqüela

jurídica dela advirá, evidenciando-se que a vontade da apelante constitui mera materialização de um

lamentável desejo de vingança, infelizmente tão comum após o fracasso das relações conjugais.

Desproveram o apelo. Unânime.” (TJRS − AC n. 70003528262, 7ª Câmara Cível, rel. Des. Luiz Felipe

Brasil Santos, j. 20.2.2002, v.u.).

277

segundo o ângulo de cada parte. Existirá mesmo uma verdade no litígio conjugal, ou são

apenas versões que fazem aversões? Quem terá razão no fim do casamento?”

664

Decerto, há que haver motivos, razões, fatores que justifiquem o rompimento

desse convívio conjugal, sobretudo quando o pleito é idealizado, motivado e querido por

um só dos cônjuges, sem que o outro assim aquiesça, porquanto, se houver consenso,

questionamento nenhum se fará, ao contrário, convencido da intenção dos separandos, o

juiz somente homologará a pretensão. Todavia, esses motivos, razões ou fatores

prescindem da exclusiva e arraigada idéia e motivação culposa.

Maria Berenice Dias vale-se do princípio da dignidade da pessoa humana para

afastar a idéia da culpa, e argumenta: “A perquirição da causa da separação vem perdendo

prestígio, ainda quando tenha havido a indicação da responsabilidade do demandado pela

insuportabilidade da vida em comum. Seja porque é difícil atribuir a só um dos cônjuges a

responsabilidade pelo fim do vínculo afetivo, seja porque é absolutamente indevida a

intromissão na intimidade da vida das pessoas, tal motivação vem sendo desprezada pela

jurisprudência. Uma vez que um dos cânones maiores das garantias individuais é o direito

à privacidade e à intimidade, constitui violação do sagrado direito à dignidade da pessoa

humana a ingerência do Estado na vida dos cônjuges, obrigando um a revelar a intimidade

do outro, para que, de forma estéril e desnecessária, imponha o juiz a pecha de culpado ao

réu.”

665

Assim também o faz Eduardo de Oliveira Leite: “Ao tratar, porém, da separação

judicial, o novo Código Civil incide em notável retrocesso. O Código mantém viva as

idéias de separação-sanção (ou culpa) e separação-remédio. Se uma das premissas

664

Rodrigo da Cunha Pereira, A culpa no desenlace conjugal, p. 327.

665

Maria Berenice Dias, Da separação e do divórcio, p. 71. Interessante o seguinte acórdão proferido pelo

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. Violação dos deveres

conjugais. Culpa. Prova. É remansoso o entendimento de que descabe a discussão da culpa para a

investigação do responsável pela erosão da sociedade conjugal. A vitimização de um dos cônjuges não

produz qualquer seqüela prática, seja quanto à guarda dos filhos, partilha de bens ou alimentos, apenas

objetivando a satisfação pessoal, mesmo por que difícil definir o verdadeiro responsável pela deterioração

da arquitetura matrimonial, não sendo razoável que o Estado invada a privacidade do casal para apontar

aquele que, muitas vezes, nem é o autor da fragilização do afeto. A análise dos restos de um consórcio

amoroso, pelo Judiciário, não deve levar à degradação pública de um dos parceiros, pois os fatos íntimos

que caracterizam o casamento se abrigam na preservação da dignidade humana, princípio solar que sustenta

o ordenamento nacional.” (TJRS − AC n. 70005834916, 7ª Câmara Cível, rel. Des. José Carlos Teixeira

Giorgis, j. 2.4.2003, v.u. − Maria Berenice Dias, Manual de direito das famílias, p. 298).

278

fundamental das garantias individuais é o direito à privacidade e à intimidade, a ingerência

do Estado na vida dos cônjuges, obrigando um a revelar a intimidade do outro, não é só

abusiva, mas constitui flagrante comprometimento do direito à dignidade da pessoa

humana, sem considerarmos as injustiças que, certamente, ocorreriam no cotidiano do

foro.”

666

Dessume-se, por essas posições, que a indagação relacionada à culpa ofende a

Constituição da República, ante o princípio da dignidade da pessoa humana.

Há que se destacar, no entanto, que Regina Beatriz Tavares da Silva sufraga o

mesmo princípio fundamental para justificar a manutenção da separação judicial litigiosa

em debate.

667

Sérgio Gischkow Pereira informa que, “em termos nacionais, a doutrina e a

jurisprudência, largamente dominantes, continuam a trabalhar com a culpa”, e justifica seu

pensar acerca da culpa e sua inconstitucionalidade: “Com toda a vênia, ainda não me

convenci do argumento de inconstitucionalidade, não me parecendo razoável não possa o

legislador sequer prever separação com culpa. ‘E sinto-me à vontade para manifestar esta

posição, visto que sou a favor da eliminação da culpa’. Apenas vejo que o direito brasileiro

insiste em mantê-la na lei federal e cumpre ao intérprete e aplicador acatar esta opção

legislativa. Acho forçada a construção pela inconstitucionalidade. Não só forçada em si

própria, como também duvidosa pela circunstância de que também integraria o conceito de

dignidade humana, na elasticidade que a corrente contrária está querendo lhe atribuir, o

direito moral da parte que se sente ofendida de demonstrar que não foi ela a culpada pela

destruição do casamento (dentro das noções correntes de moral média, as quais ainda

impregnam as valorações do povo). A lei federal não está obrigando ninguém a seguir o

caminho tortuoso e difícil da separação sanção! Por isto é também difícil atinar com

inconstitucionalidade porque estivesse sendo desrespeitada a dignidade humana.”

668

666

Eduardo de Oliveira Leite, Os sete pecados capitais do novo direito de família, p. 73.

667

Regina Beatriz Tavares da Silva, Novo Código Civil: tutela da dignidade da pessoa humana no casamento,

p. 123.

668

Sérgio Gischkow Pereira, Estudos de direito de família, p. 75.

279

Efetivamente, o princípio da dignidade da pessoa humana é recíproco, uma vez

que tanto ampara os interesses do cônjuge aforado como “culpado”, quanto os do

“inocente”, donde a aferição de qual prevalecerá, somente em cada situação concreta é que

se poderá fazê-lo; ademais, a resistência teórica à existência da culpa como causa de

dissolução do matrimônio não inviabiliza a sua positivação jurídica, donde fundamenta a

possibilidade jurídica de sua argumentação em juízo.

O que está evidente é que, por ora, a culpa está positivada no ordenamento civil

brasileiro como causa motivadora da separação judicial litigiosa, podendo-se, para

amenizar sua incidência na intimidade do casal, interpretá-la como responsabilidade pela

prática do fato violador dos deveres conjugais que tornou insuportável a vida em comum.

Em arremate a esse enfoque, a ponderação de Antonio Cezar Peluso: “O intuito

desta exposição é propor uma reflexão crítica sobre tema que, figurando objeto do

ordenamento jurídico brasileiro, na província do direito de família, está, segundo creio, em

descompasso com as exigências mais profundas da renovação da própria concepção

sociológica das funções familiares e em aberto desacordo com valores e princípios

tendentes a concretizar a idéia de Justiça.”

669

Com o fito de amenizar o texto legal, pelo Enunciado n. 100, a I Jornada de

Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal recomenda a

“apreciação objetiva de fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum”

como critério interpretativo do artigo 1.572 do Código atual.

Para complementar a tipificação da impossibilidade de vida em comum, o artigo

1.573 do Código Civil de 2002 oferece seis situações fáticas com repercussões jurídicas:

adultério; tentativa de morte; sevícia ou injúria grave; abandono voluntário do lar

conjugal, durante um ano contínuo; condenação por crime infamante; e conduta

669

Antonio Cezar Peluso, A culpa na separação e no divórcio: contribuição para uma revisão legislativa, p.

41.

280

desonrosa

670

. Complementa seu parágrafo único: “O juiz poderá considerar outros fatos

que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.”

Essas causas, com efeito, são meramente exemplificativas, uma vez que outros

fatores poderão ser sopesados pelo magistrado e, diante da situação litigiosa que lhe é

apresentada, considerá-los como motivadores da impossibilidade de comunhão de vida;

assim sendo, decretará a separação judicial.

Ressalte-se que, nessa hipótese (do parágrafo único), inexistem culpados ou

inocentes – réu ou vítima, certo ou errado, bom ou mau –, existe sim um fato concreto, sem

culpa ou violação de dever matrimonial, que ocasiona a impossibilidade da vida em

comum do casal; reitere-se, independe de culpa de quem quer que seja.

Vários motivos podem justificar o aforamento de pedidos de separações judiciais,

tais como: alteração de convicção religiosa; incompatibilidade de gênios; e, até mesmo, o

término do amor, ou seja, o arrefecimento dos princípios embasadores da convivência

conjugal (afeto, carinho, cumplicidade e respeito), sem que haja um verdadeiro culpado, ou

sem que se saiba decifrar o porquê e como isso se verificou, ainda que qualquer dos

cônjuges descumpra seus deveres conjugais.

Leciona Francisco José Cahali que essa inovação legislativa criou uma nova

modalidade de separação judicial litigiosa, qual seja a separação sem culpa, mas com

causa, haja vista que “comprovada a inviabilidade de convivência, o pedido unilateral pode

ser feito. E diferencia-se das demais causas-remédio, pois a iniciativa da ação independe

670

Em sua redação originária, o Código Civil de 1916 dispunha em seu artigo 317 o seguinte: “A ação de

desquite só se pode fundar em algum dos seguintes motivos: I. adultério; II. tentativa de morte. III. sevícia

ou injúria grave; IV. abandono voluntário do lar conjugal, durante dois anos contínuos”. Todavia, esse

artigo foi expressamente revogado pela vigência da Lei do Divórcio, em face do determinado em seu artigo

54: “Revogam-se os artigos 315 a 328 e o parágrafo 1º do artigo 1.605 do Código Civil e as demais

disposições em contrário”. O Projeto de Lei n. 6.960/2002 pretende alterar o inciso I para infidelidade, cujo

significado é muito mais amplo que o adultério, que é um modo de infidelidade, e, no inciso IV, extirpar a

frase “durante um ano contínuo”. A I Jornada de Direito Civil pretendia revogar esse artigo 1.573

(Enunciado n. 123), no entanto, pelo Enunciado n. 254 aprovado pela III Jornada, entendeu-se que:

“Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art. 1.572 e/ou art. 1.573 e incs.), o

juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de

vida (art. 1.511) – que caracteriza hipótese de ‘outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida

em comum’– sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges.”

281

do transcurso de prazo, podendo ser buscada a separação tão logo verificada a

incompatibilidade entre o casal”.

671

Euclides de Oliveira e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, em referência

ao já citado artigo 1.511 da Lei Civil atual, referendam que sua interpretação “(...) poderá,

quiçá, emoldurar, contrario sensu, uma hipótese de causa para ruptura da sociedade

conjugal, naqueles casos em que pudesse restar comprovado que a comunhão existente

entre os cônjuges já não é mais plena, mormente quanto ao aspecto espiritual do

casamento. (...) tendo por fundamento a tão alardeada ‘incompatibilidade de gênios’”.

672

O Superior Tribunal de Justiça, em paradigmático acórdão, antes mesmo da

vigência do Estatuto Civil de 2002, sentenciou a separação judicial litigiosa sem culpa,

ante a demonstração da insuportabilidade da vida em conjunto, como se confere:

“SEPARAÇÃO – Ação e reconvenção – Improcedência de ambos os pedidos –

Possibilidade da decretação da separação. Evidenciada a insuportabilidade da vida em

comum, e manifestado por ambos os cônjuges, pela ação e reconvenção, o propósito de se

separarem, o mais conveniente é reconhecer esse fato e decretar a separação, sem

imputação da causa a qualquer das partes.” (STJ − RESP n. 467.184–SP, 4ª Turma, rel.

Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 5.12.2002, v.u.)

673

Em seu voto, o ministro relator argumentou:

“2. Manifestando os cônjuges o propósito de obter do juiz o decreto de separação, e não

provados os motivos que eles apresentaram, mas configurada a insuportabilidade da vida

conjugal, parece que a melhor solução é decretar-se a separação do casal, sem imputar a

qualquer deles a prática da conduta descrita no artigo 5º da Lei n. 6.515, de 26.12.1977,

deixando de se constituir a sentença um decreto de separação-sanção para ser apenas uma

hipótese de separação-remédio.”

674

Com efeito, inexiste um cônjuge culpado pelo esfacelamento da relação

matrimonial, entretanto, existe um motivo a justificar o rompimento do matrimônio, no

caso, a insuportabilidade da vida em comum demonstrada pelos fatos carreados aos autos

da separação judicial litigiosa, em ação e reconvenção.

671

Francisco José Cahali, em atualização à obra de Sílvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, v. 6, p.

233. Rolf Madaleno anota e referenda essa tese (Direito de família em pauta, p. 55).

672

Euclides de Oliveira; Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Do casamento, p. 12.

673

Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, Síntese; IBDFAM, n. 16, p. 87, jan./mar. 2003.

674

Ibidem, p. 89.

282

Yussef Said Cahali cita, dentre outras, decisão também prolatada pelo Tribunal de

Justiça de São Paulo (Apelação Cível n. 170.594-4/0-00), sob as regras da Lei do Divórcio,

em teor análogo ao acima, e conclui: “Trata-se, sem dúvida, de expediente pragmático,

mas que tangencia as regras processuais e elimina a distinção entre divórcio-sanção e

divórcio-remédio, cunsubstanciada no artigo 5º e seus parágrafos da Lei n. 6.515/77, mas

que no futuro certamente virá a ser adotado, na medida em que o parágrafo único do artigo

1.573 do Novo Código Civil dispõe largamente que o juiz poderá considerar, para o decreto

de separação judicial, ‘outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em

comum’.”

675

Arremata Luiz Felipe Brasil Santos: “Melhor teria sido que, espelhando a

evolução que se tem observado sobretudo na jurisprudência, o legislador houvesse se

limitado a prever apenas a separação judicial fundada em quaisquer fatos que tornem

evidente a impossibilidade da vida em comum, eliminando a necessidade de apuração de

culpas.”

676

Importa não é aferir a culpa de um dos cônjuges, mas sim a existência de um fato

que motive e justifique a impossibilidade da continuidade da vida comunitária, conquanto,

repita-se, nenhum deles tenha perpetrado qualquer conduta desonrosa ou ato a ela análogo.

Se os preceitos íntimos que sufragam a convivência conjugal dissiparam-se, para

que prevaleçam os princípios da cidadania e da dignidade da pessoa humana, por equidade

há que se romper com o matrimônio, sobretudo se um dos cônjuges demonstra e comprova

a existência de motivo justificador da impossibilidade da vida em comum, independente de

culpa de quaisquer deles e da anuência do outro.

Motivando, demonstrando e comprovando um dos cônjuges a existência de um

fato, certo e determinado – por exemplo, a extinção dos vínculos amorosos entre os

parceiros –, que resulta na impossibilidade da vida em comum, ainda que inexista a grave

675

Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, p. 602. Eis a ementa oficial do acórdão descrito: “Separação

judicial litigiosa – Embora não provada a culpa do réu, desde que verificada, pelo conjunto probatório, a

impossibilidade de reconciliação do casal, decreta-se a separação como remédio e não como sanção –

Precedentes da jurisprudência – Inteligência do artigo 5º, caput da Lei n. 6.515/77 – Sentença reformada

para decretar a separação – Apelo da autora provido em parte.” (TJSP − Apelação Cível n. 170.594-4/0-00,

1ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Alexandre Germano, j. 12.12.2000, m.u.).

676

Luiz Felipe Brasil Santos, A separação judicial e o divórcio no novo Código Civil brasileiro, p. 151.

283

violação dos deveres do casamento, e mesmo sem a concordância do outro, a solução

equânime e adequada para esse matrimônio é a sua dissolução, com a extinção da

sociedade conjugal.

677

Está-se, assim, diante da separação judicial litigiosa motivada, mas sem culpa de

quaisquer dos consortes, como justa solução para o impasse afetivo que reina; ordena-se a

demonstração de um motivo, sem que se argumente a existência de culpado por esse

motivo, motivo esse que esbarra na insuportabilidade da continuidade de vida conjugal.

É uma salutar novidade codificada.

Em seqüência, o artigo 1.572, parágrafo 1º da Lei Civil vigente cuida da

separação judicial litigiosa fundada na separação de fato dos cônjuges há mais de um ano e

a impossível reconciliação matrimonial, a denominada separação-falência, a qual,

explicitamente, é idêntica ao texto legal tipificado no artigo 5º, parágrafo 1º da Lei do

Divórcio, sem inovações, portanto.

Neste ponto, o que se pode destacar como inovador é a concessão de efeitos de

fato e de direito à separação de fato, em variadas disposições do Código de 2002, com

contradições quanto ao tempo dessa separação, como se infere dos seguintes artigos: 793,

1.642, inciso V, 1.723, 1.775, caput, 1.801, inciso III e 1.830. Desses, destaque-se o artigo

1.723, cujo parágrafo 1º reconhece a constituição de uma união estável, ainda que um dos

companheiros esteja somente separado de fato de seu consorte. “Considero evolução

porque este artigo eliminou dois elementos que acabavam ocasionando injustiças:

‘Primeiro’, a demarcação de um tempo rígido para a caracterização da união estável como

fazia a Lei n. 8.971/94. (...) ‘Segundo’, foi a compreensão de que as pessoas que

mantiveram seu estado civil de casadas, mas estando separadas de fato, poderão estar

constituindo união estável.”

678

677

“APELAÇÃO CÍVEL. Separação litigiosa. Culpa não provada. Alimentos ao filho menor. Não tendo a

prova testemunhal deixado clara a prática do adultério, não se pode falar em culpa do varão. Entretanto, há

que se emprestar valor jurídico à impossibilidade de manutenção do casamento, pela ausência da

‘affectio’ que lhe é própria, não se podendo condenar à convivência dois seres que não mais se suportam,

pela singela razão de que não restou devidamente estampada nos autos a culpa sob qualquer de suas

formas. Decretada a separação judicial sem culpa, face a evidente falência do matrimônio. Deram parcial

provimento.” (TJRS − AC n. 70000410688, 7ª Câmara Cível, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j.

3.5.2000, v.u. – destacou-se).

678

Rodrigo da Cunha Pereira, Da união estável, p. 210-211.

284

Estabelece outrossim o parágrafo 2º do artigo 1.572 do mesmo Código Civil a

separação-remédio, acima decifrada, cuja novidade é a redução do lapso temporal da grave

doença mental para dois anos.

Essa modalidade de separação judicial fora positivada no direito brasileiro com a

Lei n. 6.515/1977 (art. 5º, § 2º), cujo conteúdo tem ofertado inúmeras controvérsias

doutrinárias, consoante salienta Yussef Said Cahali

679

, que a aceita, acolhe e prestigia, e

que se propagou no novo Código Civil.

Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, em estudo sobre o “dever de

assistência imaterial ao cônjuge mentalmente enfermo”, conclui que o legislador procurou

proteger o cônjuge sadio, como o enfermo, esquecendo-se de “impor sanção ao cônjuge

sadio, pelo descumprimento do dever de assistência imaterial ao enfermo, após a separação

judicial ou o divórcio”

680

. Em comentários ao texto do novo Código, complementa: “Esta

correção realizada pelo novo Código Civil [artigo 1.572, parágrafo 3º] também está de

acordo com o princípio de proteção à dignidade da pessoa humana, no sentido de

efetivamente facultar a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal àquele que deseja

utilizar a espécie ‘ruptura’. Recorde-se, neste passo, que os cônjuges não podem ser

acorrentados ao casamento, sob pena de violação à sua dignidade, de modo que facilitar-

lhes a dissolução da sociedade conjugal também se coaduna com o mencionado princípio

constitucional.”

681

Ainda sob a vigência da Lei do Divórcio, Washington de Barros Monteiro

pronunciou-se: “Sem dúvida, descaridoso é o dispositivo legal. Autorizar a separação em

virtude de grave doença mental é clara revelação de hedonismo ou egoísmo. Esqueceu-se o

legislador de que o casamento é para os bons e os maus momentos. A doença não deveria

de modo algum ser motivo de justificação, mas de desprendimento ou sublimação.”

682

Luiz Felipe Brasil Santos acrescenta que essa separação “ofende o dever de mútua

assistência moral (agora contemplado no art. 1.566, III do NCCB)”, e conclui: “A redução

679

Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, p. 433-434.

680

Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Dever de assistência imaterial entre cônjuges, p. 205.

681

Regina Beatriz Tavares da Silva, Novo Código Civil: tutela da dignidade da pessoa humana no casamento,

p. 123.

682

Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: direito de família, 27. ed., 1989, v. 2, p. 205.

285

do prazo, entretanto, em nada contribui para tornar mais aceitável, na perspectiva ética, a

hipótese, cuja utilização, de outro lado, nunca encontrou eco no meio jurídico nacional, o

que se constata pela jurisprudência quase inexistente acerca do tema. Certamente contribui

para a pouca utilização desse fundamento não apenas as restrições éticas que encontra, mas

a dificuldade de fazer prova de todos os requisitos que a caracterizam.”

683

Efetivamente, o artigo 1.566 do novo Código Civil brasileiro, ao cuidar dos

deveres matrimoniais recíprocos, entabula a mútua assistência em seu inciso III; em face

disso, há uma antinomia entre essas situações jurídicas, uma vez que, ao mesmo tempo que

impõe o recíproco auxílio entre os cônjuges, assegura a qualquer deles o abandono do

outro, mormente estando este acometido de grave doença mental.

Afora essa dicotomia legislativa, dessume-se que há extrema ofensa ao princípio

da dignidade da pessoa humana, porquanto, no período em que o cônjuge enfermo

necessita do amparo de seus familiares, sobretudo de seu cônjuge – companheiro e

consorte –, por expressa faculdade legal, este está autorizado a desampará-lo, deixá-lo ao

relento, cuja proteção estará a cargo de qualquer outra pessoa, menos do próprio cônjuge.

O mero abandono voluntário – ou mesmo a institucionalização em local

apropriado para a doença, com o posterior desamparo – do enfermo pelo cônjuge sadio

talvez seja menos antiético do que essa possibilidade expressamente garantida pela norma

legal, que se tipifica na garantia expressa de descumprir o dever conjugal assumido.

Inolvidável a sanção que será aplicada ao cônjuge sadio, discorrida no artigo

1.572, parágrafo 3º do Código de 2002, aplicável, no entanto, unicamente em casamento

celebrado sob o regime da comunhão universal de bens.

Com efeito, decerto seja o caso de ser repensada essa disposição da Lei Civil.

Aliás, o sobredito Projeto de Lei n. 4.945/2005 pretende revogar o parágrafo 2º do

artigo 1.572 do Código Civil vigente, uma vez que extirpa do sistema legislativo brasileiro

toda e qualquer idéia ou menção a culpa ou responsabilidade pelo término da sociedade

683

Luiz Felipe Brasil Santos, A separação judicial e o divórcio no novo Código Civil brasileiro, p. 152.

286

conjugal, dando nova redação à cabeça do artigo, no seguinte teor: “Qualquer dos cônjuges

poderá propor a ação de separação judicial, quando cessar a comunhão de vida”. A I

Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da

Justiça Federal, propõe, pelo Enunciado 122, a alteração do artigo 1.572, caput para:

“Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial com fundamento na

impossibilidade da vida em comum.”

Finaliza-se este discurso sobre a separação judicial apresentando-se, em face do

que se discorreu, uma nova classificação para as modalidades de separação judicial no

sistema jurídico brasileiro, em decorrência das regras contidas no Código Civil de 2002,

assim sugerida: 1) separação judicial consensual (art. 1.574); e 2) separação judicial

litigiosa (art. 1.572 e 1.573), a qual, por sua vez, poderá consistir em uma das seguintes

modalidades: 2.1) sanção – com base na existência de culpa – (art. 1.572, caput); 2.2)

falência: decorrente de separação de fato (§ 1º); 2.3) remédio (§ 2º do art. 1.572) – nada

obstante sua paradoxal incongruência com os deveres matrimoniais e com o fundamento da

dignidade da pessoa humana; 2.4) separação judicial como solução, decorrente de fato

concreto que impossibilite a continuidade da vida em comum (art. 1.573 e parágrafo

único).

4.11.5 O divórcio

Para ultimar este debate, há que se discorrer algumas tintas acerca do divórcio,

cuja aparição no cenário jurídico brasileiro foi acima descrita – Lei do Divórcio (Lei n.

6.515/1977), com as posteriores mutações legislativas, mormente quanto aos seus lapsos

temporais, como se verificará.

O divórcio motiva a dissolução da sociedade conjugal como do próprio vínculo

matrimonial, sendo, por isso, a única causa voluntária de dissolução do casamento, pois a

outra, que é o falecimento, real ou presumido, independe de manifestação de vontade de ao

menos um dos cônjuges para ocorrer e para gerar a dissolução do matrimônio.

Estabelecem os artigos 1.580 a 1.582 do Código Civil de 2002 as disciplinas

normativas acerca do divórcio em órbita infraconstitucional, haja vista que, como já se viu,

287

a Constituição Federal de 1988 trouxe ao mundo jurídico novas regras para esse

rompimento do matrimônio.

Instituída a dissolução do casamento – Emenda Constitucional n. 9, de 1977 –, foi

editada a Lei n. 6.515/1977

684

, com o fim de regulamentá-la. Neste instante, far-se-á um

ligeiro histórico legislativo regulamentar do divórcio, a partir dessa lei especial, até a

edição do Código Civil vigente.

Pelo disciplinado em seu artigo 54, essa Lei de 1977 revogou os artigos 315 a 328

do Código Civil de 1916, de sorte que todas as regras alusivas à separação judicial e ao

divórcio passaram à sua observância, tanto em seus aspectos substanciais, quanto nos

processuais.

Estabelecia originariamente o artigo 25 dessa lei especial: “A conversão em

divórcio da separação judicial dos cônjuges, existente há mais de três anos, contada da data

da decisão ou da que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8º), será decretada

por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou”. Destarte, por

conversão, o divórcio somente seria concedido após três anos de separação judicial.

685

Possibilitava essa Lei, excepcionalmente, o divórcio direto, como se denota do seu

artigo 40, caput, também em redação primitiva: “No caso de separação de fato, com início

684

Até a presente data, essa Lei vige em seus aspectos de ordem processual, como enfatiza Euclides Benedito

de Oliveira: “Acha-se revogada, assim, a Lei n. 6.515/77, que tratava da separação judicial e do divórcio,

ao menos no que tange às normas de natureza material, atinentes às causas, requisitos e espécies, muito

embora ainda subsistam seus dispositivos de cunho processual.” (Direito de família no novo Código Civil,

p. 12). Nesse sentido esclarece Áurea Pimentel Pereira: “Na nossa visão, contudo, não irá ocorrer, em

relação à Lei 6.515/77, o fenômeno da chamada ab-rogação (revogação total): a uma, porque não declarou

o legislador, no novo Código, que, quando de sua vigência, a referida lei ficaria revogada; a duas, porque

nem todas as disposições contidas naquela lei especial foram alteradas ou mesmo tratadas no citado

Código, valendo lembrar que, na Lei Especial, existem normas de natureza procedimental, como é o caso

das constantes dos artigos 3º, parágrafos 2º e 3º; 34 e seus parágrafos; 37 e seus parágrafos; 40 parágrafos

2º, I a IV e 3º; 47, 48, 51 e 52, a respeito das quais, aliás, nem era mesmo próprio a lei substantiva dispor”

(Divórcio e separação judicial no novo Código Civil, p. 5). Para dissipar controvérsias hermenêuticas, pelo

Projeto de Lei n. 6.960 de 2002 dar-se-á nova redação ao artigo 2.045 do Código Civil atual, o qual

expressamente revogará os artigos 1º a 33, 43, 44 e 46 da Lei do Divórcio.

685

Pedro Sampaio leciona: “A concessão do divórcio em sua forma ‘ordinário’, foi dito alhures (ver n. 108),

depende de prévia separação judicial. Este pressuposto não é, no entanto, ‘suficiente’, pois outras

exigências lhe acompanham: prazo, completa solução do regime de bens, pela partilha, e regularidade na

prestação dos alimentos.” (Divórcio e separação judicial: comentários, p. 160). Efetivamente, o artigo 36

determinava: “Do pedido referido no artigo anterior [artigo 35: conversão de separação judicial em

divórcio], será citado o outro cônjuge, em cuja resposta não caberá reconvenção. Parágrafo único - A

contestação só pode fundar-se em: I - falta de decurso do prazo de 3 (três) anos de separação judicial; II -

descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação.”

288

anterior a 28 de junho de 1977, e desde que completados 5 (cinco) anos, poderá ser

promovida ação de divórcio, na qual se deverão provar o decurso do tempo de separação e

a sua causa”. Poder-se-ia valer desse direito o casal que estivesse separado de fato antes da

promulgação da Emenda Constitucional n. 9/1977, pelo prazo de cinco anos, mediante

postulado judicial no qual se demonstrasse esse lapso temporal e também o motivo da

separação de fato. Críticas e divergências várias reinaram sobre a interpretação desse

artigo, até sua revogação.

686

O parágrafo 1º do mesmo artigo 40 delimitava que “o divórcio, com base neste

artigo, só poderá ser fundado nas mesmas causas previstas nos artigos 4º e 5º e seus

parágrafos”. Esse dispositivo determinava que a causa para o divórcio direto, estatuída na

cabeça do artigo, que haveria de ser provada, seria quaisquer das causas estabelecidas para

a separação judicial litigiosa, assim como o “prazo de experiência” – ou “período de

provação” –

687

mínimo de dois anos, previsto no artigo 4º, que seria nesse caso

despiciendo, haja vista que a separação de fato para esse divórcio exigia um lapso temporal

de ao menos cinco anos, resultando na conseqüente e fatal superação daquele biênio.

Por derradeiro, impunha o seu artigo 38: “O pedido de divórcio, em qualquer dos

seus casos, somente poderá ser formulado uma vez”. Era o chamado divórcio único, que

gerou controvérsias em sua interpretação, com repercussões sociais injustas, como anotado

por Pedro Sampaio: “É a hipótese de haver um casal em que um dos consortes já se

divorciara e o outro não. Teríamos, então, esta curiosa situação: ao cônjuge divorciado

seria denegado o novo divórcio, enquanto que o outro, que nunca impetrara divórcio, iria

consegui-lo. Como conciliar, do ponto de vista jurídico, situação tão díspare?”

688

Em 1988, nasceu a Constituição democrática e cidadã, cujo artigo 226, parágrafo

6º determina: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação

686

Para Jander Maurício Brum: “A regra revogada foi alvo de sérias críticas, em especial sobre o início da

contagem do prazo. Por outro lado, críticas eram feitas sobre as chamadas causas de separação” (Divórcio e

separação judicial, p. 189). Alertava Pedro Sampaio que “este tipo de divórcio é transitório. A sua

admissibilidade pressupõe, como dito, uma separação de fato prolongada, cujo início date de antes de 28 de

junho de 1977. Por isso, à medida que o tempo decorrer, a iniciativa tende a diminuir e, finalmente, a

desaparecer, se mantida esta forma dissolutiva por largo tempo.” (Divórcio e separação judicial:

comentários, p. 234).

687

Sílvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, v. 6, p. 213.

688

Pedro Sampaio, Divórcio e separação judicial: comentários, p. 227.

289

judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato

por mais de dois anos.”

Para regulamentar essas disposições constitucionais, foram promulgadas várias

normas ordinárias, muitas das quais reformulando, outras revogando, artigos da sobredita

Lei do Divórcio.

Assim, em 17 de outubro de 1989, foi sancionada a Lei n. 7.841 que, ao revogar

expressamente o artigo 38 e o parágrafo 1º do artigo 40, ambos da Lei de 1977 – bem

como o artigo 358 do Código Civil de 1916 –

689

, empreendeu nova redação ao caput desse

último, passando a ser a seguinte: “No caso de separação de fato, e desde que completados

2 (dois) anos consecutivos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverá ser

comprovado decurso do tempo da separação.”

Essa lei especial extirpou do sistema jurídico brasileiro a limitação ao número de

divórcios, liberando as pessoas a utilizarem-no quantas vezes fossem necessárias, como

também da obrigatoriedade de narrar e comprovar a causa que originou a separação de

fato, motivadora do pedido de divórcio direto. Afora isso, reduziu o prazo dessa separação

para apenas dois anos consecutivos, cuja única e imprescindível prova era a desse lapso

temporal.

Nova redação foi imposta, outrossim, ao artigo 36, parágrafo único, inciso I da

Lei n. 6.515/77, pois a contestação a pedido de conversão de separação judicial em

divórcio poderia fundamentar-se em “falta de decurso do prazo de 1 (um) ano de separação

judicial”, lapso temporal ânuo imposto pela Carta Federal de 1988; destarte, o divórcio

indireto obteve redução do tempo de separação judicial de três para apenas um ano.

Depois disso, foi editada a Lei n. 8.408, em 13 de fevereiro de 1992, ditando

novas diretrizes normativas à lei divorcista. Com efeito, o prazo de separação fática para

sufragar o pleito de separação judicial foi reduzido de cinco para um ano, ante a nova

redação empreendida ao artigo 5º, parágrafo 1º dessa Lei; e, ainda, no artigo 25, caput,

para seguir a sobredita imposição constitucional, o tempo para o divórcio indireto foi

689

Artigo 1º da Lei n. 7.841/89.

290

estatuído em um ano, surgindo no direito positivo o parágrafo único desse artigo, com

regras alusivas ao nome da mulher casada quando da conversão.

Essa a situação reinante no direito positivo brasileiro, até a vigência do Código

Civil de 2002, o qual estabelece duas modalidades de divórcio: o indireto ou por

conversão da separação judicial em divórcio e o direto, fulcrado unicamente em separação

de fato.

A primeira delas (divórcio por conversão) está inserta no artigo 1.580, caput, que

dita: “Decorrido 1 (um) ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a

separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos,

qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio”. Comprovada pois a

separação judicial entre o casal, com trânsito em julgado, e ainda o transcurso do ânuo

legal, cujo marco inicial poderá ser até a data do trânsito em julgado da concessão de

separação de corpos, poderá aquela ser convertida em divórcio. Alerta Yussef Said Cahali

que esse prazo de um ano “não se interrompe nem se suspende, aliás nem mesmo por uma

eventual ‘reconciliação de fato’”.

690

Há que se complementar com outra doutrina de Yussef Said Cahali, agora acerca

de requisito imprescindível para a conversão, que é justamente a existência de separação

judicial transitada em julgado, nestes termos: “Qualquer que seja o critério adotado na

determinação do termo a quo de fluência do prazo legal, impõe-se remarcar como condição

necessária o ‘trânsito em julgado’ da sentença de separação dos artigos 4º e 5º da Lei do

Divórcio, pois só esta, com aquele atributo, comporta converter-se em divórcio na forma

do artigo 25; o que afasta, desde logo, a possibilidade de ‘converter-se’ a simples

‘separação de corpos’ diretamente em divórcio.”

691

Destarte, o que se converte em divórcio é a separação judicial que fora decretada,

depois de transitada em julgado, e não a cautelar de separação de corpos, a qual poderá

servir como base para o cômputo do lapso temporal de um ano; sem a separação judicial

com trânsito em julgado, inexiste possibilidade jurídica para converter-se a medida cautelar

em divórcio.

690

Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, p. 1.005.

691

Ibidem, mesma página.

291

Merece ser ressaltado, neste instante, recentes decisões proferidas pelo Tribunal

de Justiça de Minas Gerais, as quais oferecem conflitantes interpretações ao citado artigo

1.580, caput, como se denota das seguintes ementas oficiais:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DE FAMÍLIA – Jurisdição voluntária –

Conversão consensual de separação judicial em divórcio – Cautelar de separação de

corpos – Interpretação do artigo 1.580 do novo Código Civil. Na jurisdição voluntária,

por se tratar de atividade materialmente administrativa e não jurisdicional, os limites

rígidos referentes à estabilização da demanda devem ser abandonados em nome da

conveniência da adoção de critérios flexíveis, o que é autorizado pelo artigo 1.109 do

Código de Processo Civil. Diante das peculiaridades de cada caso, não se deve sacrificar

o direito material e o interesse dos requerentes por mero apego às regras de rigidez legal.

Havendo decorrido o prazo legal de um ano da concessão da cautelar de separação de

corpos, e sendo tal medida consensual, como também é consensual o pedido de conversão

em divórcio, tal medida deve ser concedida” (TJMG – Apelação Cível n.

1.0000.00.351838-8/000/Juiz de Fora – Rel. Des. Sérgio Braga – v.u. – 30.10.2003).

Disponível em: <http:// tjmg.gov.br/ jt/ inteiro_teor.jsp? tipoTribunal= 1&comrCodigo=

0&ano=0&ano...>. Acesso em: 23 set. 2004).

“SEPARAÇÃO LITIGIOSA. Conversão em separação de corpos. Pedido de divórcio.

Extinção do processo, sem julgamento de mérito. Recurso. É de ser reformada sentença

que, em pedido de conversão de separação de corpos em divórcio, extinguiu o processo,

sem julgamento de mérito, pela impossibilidade jurídica do pedido. Recurso provido”

(TJMG – Apelação Cível n. 1.0000.00.341377-0/000(1)/Belo Horizonte – Rel. Des.

Cláudio Costa – v.u. – 30.10.2003). Disponível em: <http:// tjmg.gov.br/ jt/

inteiro_teor.jsp? tipoTribunal= 1&comrCodigo= 0&ano=0&ano...>. Acesso em: 23 set.

2004.

Entretanto, esse mesmo Tribunal de Justiça, em acórdão prolatado em 17 de

agosto de 2004, acolhe, com exímia fundamentação, a interpretação doutrinada por Yussef

Said Cahali, como se infere da elucidativa ementa oficial:

“APELAÇÃO CÍVEL. Ação de divórcio. Conversão. Prazo. Termo inicial. Separação de

corpos. Inteligência do artigo 1.580 do Código Civil de 2002. Inexistência de separação

judicial. Pedido juridicamente impossível. Recurso provido. 1. O requisito fundamental

para ser convertida a separação judicial em divórcio, logicamente, é a existência da

referida separação judicial. Se esta existir, permite o artigo 1.580 do Código Civil de

2002 que o termo inicial do interstício legal seja a data em que foi concedida medida

cautelar de separação de corpos. 2. Negada a homologação de separação judicial litigiosa

transformada em consensual, revela-se juridicamente impossível o pedido de conversão

do que ainda não existe, ou seja, separação judicial em divórcio. 3. Apelação cível

conhecida e provida.” (TJMG – Apelação Cível n. 1.0024.03.109644-9/001/Belo

Horizonte – Rel. Des. Caetano Levi Lopes – v.u. – 17.8.2004). Disponível em:

<http://tjmg.gov.br/jt/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=24&ano=3&...>.

Acesso em: 23 set. 2004.

292

Sobre essa divergência, narra Luiz Felipe Brasil Santos o seguinte: “(...) É

evidente que a conversão de separação judicial em divórcio pressupõe a prévia separação

judicial. Entretanto, a dicção isolada do dispositivo – numa interpretação meramente

gramatical, é certo – possibilita o entendimento de que seria viável converter a separação

de corpos em divórcio. Felizmente a dubiedade resta afastada pelo parágrafo 1º, que não

deixa margem à dúvida no sentido de que a conversão de que se trata é sempre de

separação judicial em divórcio.”

692

Essa a correta e coerente exegese que se há de empreender ao sobredito texto do

Código de 2002, sob pena de ser reconhecida sua inconstitucionalidade, porquanto,

expressamente, o artigo 226, parágrafo 6º da Constituição da República, impõe que “o

casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais

de um ano nos casos expressos em lei, (...)” – destacou-se –, o que significa dizer que a

Carta Federal exige explícita e claramente a prévia existência de separação judicial para

que seja ela convertida em divórcio.

Com efeito, converter separação de corpos em divórcio – sem a prévia separação

judicial – ofende texto constitucional expresso e taxativo.

A outra modalidade de divórcio é o chamado divórcio direto, estabelecido no

artigo 1.580, parágrafo 2º do Código Civil em vigor, no qual se deve provar unicamente a

existência de separação de fato entre o casal por mais de dois anos, independentemente do

motivo, causa ou razão que sufragou essa separação fática. Comprovada essa separação, o

divórcio será concedido (art. 226, § 6º, parte final da CF/1988).

Por falar em causa, o artigo 1.580, parágrafo 1º, relativo ao divórcio indireto,

determina: “A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada

por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.”

Com efeito, seja por conversão ou diretamente, no divórcio não se discute a causa

que o ensejou, é despicienda a perscrutação sobre os motivos que ensejaram a separação de

fato do casal, para fundamentar o divórcio direto, como também dos que embasaram o

692

Luiz Felipe Brasil Santos, A separação judicial e o divórcio no novo Código Civil brasileiro, p. 155.

293

pleito de separação judicial, isso para a conversão dela em divórcio. Aliás, nem mesmo há

que se perquirir como se processou a própria separação judicial, isto é, se foi um

procedimento consensual ou litigioso; importa sim é se existe o trânsito em julgado de

antecedente separação judicial para o divórcio indireto.

693

Referenda Luiz Felipe Brasil Santos que a Lei Civil exige “(...) unicamente o

preenchimento do lapso temporal de dois anos de separação fática, tanto em sua forma

litigiosa quanto consensual. Apenas baseado no ‘princípio da ruptura’, portanto, não se

mostrando pertinente qualquer questionamento acerca da culpa.”

694

O divórcio, seja ele direto ou indireto, pode ser postulado de forma consensual ou

litigiosa, sendo certo que, por qualquer delas, a única prova requerida é a do lapso temporal

de separação de fato, para o direto, e de separação judicial, para a conversão, alterando-se

também o procedimento judicial, como alerta Antonio Carlos Marcato, uma vez que, para a

forma litigiosa, será sempre o ordinário – seja direto ou indireto –, enquanto “para a ação

de divórcio consensual, direto ou indireto, adotar-se-á o procedimento especial de

jurisdição voluntária regido pelos artigos 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil,

observado o disposto no parágrafo 2º do artigo 40 da Lei do Divórcio”.

695

Novidade textualmente contida no Código Civil de 2002 é o seu artigo 1.581: “O

divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens”. Destarte, a inexistência

de partilha do patrimônio conjugal não é impeditivo à decretação do divórcio, haja vista

que a ela poderá ser processada oportunamente e em procedimento judicial apropriado.

693

Quando da discussão do Projeto de Lei do Código Civil, em doutrina conjunta, inclusive com a oferta de

emendas aos respectivos dispositivos legais, inclusive quanto à discussão de culpa e, portanto, da causa

ensejadora da separação judicial e da de fato, merecem ser transcritas as seguintes narrativas: Regina

Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos sugerira: “O divórcio poderá ser requerido por um ou por ambos

os cônjuges, comprovada a separação de fato por dois anos contínuos. § 1º - Em caso de pedido unilateral,

o outro cônjuge poderá pedir a declaração da culpa do autor da ação, por grave violação de dever conjugal.

§ 2º - O cônjuge do doente mental não poderá pedir o divórcio regulado neste artigo”. (Álvaro Villaça

Azevedo; Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Sugestões ao projeto de Código Civil: direito

de família, p. 35). Enquanto isso, professa Álvaro Villaça Azevedo: “Não se deve perpetuar a culpa, de

modo que sua decretação deve caber somente na ação de separação, no período de dois anos, pois o

legislador concedeu esse prazo, justamente, para a propositura da demanda litigiosa. Após esse prazo, sem

que exista a aludida demanda, ocorre ruptura da sociedade conjugal, podendo os cônjuges somente

comprovar, conjunta ou isoladamente, o decurso desse prazo, para que o juiz pronuncie o divórcio direto.

No entanto, para o fim de perda do direito alimentar, deve ser possível sua apuração em processo próprio.”

(Ibidem, mesma página).

694

Luiz Felipe Brasil Santos, A separação judicial e o divórcio no novo Código Civil brasileiro, p. 155.

695

Antonio Carlos Marcato, Procedimentos especiais, p. 360-361.

294

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça sumulara nesse sentido: “O divórcio direto pode ser

concedido sem que haja prévia partilha de bens” (Súmula n. 197).

Destaca Antonio Carlos Marcato que “a partilha poderá ser realizada até mesmo

após o divórcio do casal, não mais prevalecendo, ante o que dispõe o artigo 1.581 do

Código Civil, a proibição estabelecida pelo artigo 31 da Lei do Divórcio”.

696

Assim sendo, o legislador civil acolheu tese sedimentada em seara jurisprudencial,

tornando-a texto expresso de lei; posição de extrema justiça e que merece efusivos

aplausos.

Visando dissipar qualquer interpretação contraditória, o Projeto de Lei n. 6.960 de

2002 explicita que tanto o divórcio direto quanto o indireto (por conversão), independem

da prévia partilha, conferindo, pois, nova redação ao caput do sobredito artigo 1.581.

696

Antonio Carlos Marcato, Procedimentos especiais, p. 363.

CONCLUSÃO

O título desta tese – A família decorrente do casamento e sua repercussão no

Código Civil de 2002 – tipifica o que se visualizou como foco central do trabalho, qual

seja, a análise da instituição familiar, especificamente a constituída pelo vínculo

matrimonial, e suas conseqüências jurídicas na novel legislação civil codificada – Lei n.

10.406, de 10 de janeiro de 2002 –, com primordial e exclusiva atenção ao Livro IV da

Parte Especial, o que discorre sobre o direito de família.

Neste ponto, sabe-se que o relacionamento familiar, inclusive o nascido do

casamento, ostenta variados efeitos jurídicos exteriores ao direito de família, até mesmo ao

próprio direito civil ou ao direito privado, entretanto aqui a ótica é exclusiva à família que

se poderia nomenclaturar de matrimonial ou conjugal e suas aplicações ao novo direito

familiar, com peculiar atenção às intersecções legais entre o matrimônio e a família por ele

constituída, desde sua celebração, inclusive os procedimentos preliminares, até a

dissolução.

Pela retrospectiva histórica, mesmo que em breves tintas, do Código Civil de

2002, conclui-se que, pelos longos anos em que tramitou no Congresso Nacional, muitas

leis ordinárias foram editadas, com especial atenção às inerentes aos relacionamentos

familiares, sendo certo que até mesmo uma lei constitucional, a Constituição da República

Federativa do Brasil, denominada de Constituição Democrática ou Cidadã, as quais

acolheram neo-concepções à família brasileira, ofertando outrossim critérios

hermenêuticos vinculados à proteção da pessoa humana.

Infere-se, desde logo, que o Código Civil brasileiro em vigência trouxe inovações

ao direito de família, inclusive à família nacional, todavia a releitura dessa seara jurídica

ocorre muito mais em decorrência da ordem constitucional imposta pela promulgação da

Carta Federal de 1988, essa sim que transformou a família e o direito de família pretéritos,

para suas concepções contemporâneas; destarte, há que se dizer que o corte epistemológico

no sistema jurídico brasileiro, no que tange a esse ramo, verificou-se em 5 de outubro de

1988, com a edição dessa Lei Magna.

296

Reina, pois uma nova concepção de família, seja quanto à sua forma de

constituição, seja quanto às pessoas que a compõem, dentre as quais permanece íntegra a

constituída pelo casamento como uma de suas principais formas.

Independentemente de sua origem constitutiva, a família continua sendo, como

sempre o foi, e oxalá continue eternamente a ser, a base sólida de toda a sociedade,

verdadeiro amálgama na construção da sociedade brasileira.

Há que se ater, neste instante, aos princípios da cidadania e da dignidade da

pessoa humana encartados na Carta Maior de 1988 como fundamentos da República

Federativa do Brasil, consoante o artigo 1º e seus incisos II e III, verdadeiros e reais

vetores na análise e interpretação das normas infra e constitucionais. Esses fundamentos de

exegese devem ser utilizados como primários no enfoque de toda a normatização, com

eminente destaque no que se refere às relações de ordem familiar, os quais são

referendados por outros tantos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana

inerentes aos direitos da personalidade, dentre os quais o direito à vida é o primordial, uma

vez que, sem ele, inexiste razão para indagar a proteção a qualquer outro direito da pessoa

humana.

As mudanças operacionalizadas na instituição familiar em campo legislativo

decorrem das transformações sociais ocorridas na própria comunidade brasileira – neste

ponto, diga-se que se prefere utilizar a terminologia mutação em vez de evolução ou

retrocesso familiar, pois essa concepção está muito mais relacionada a aspectos

sociológicos do que jurídicos; com efeito, o legislador constituinte de 1988, referendado

pelo civil de 2002, sistematizou e tipificou essas mutações na família brasileira, amparando

em seara legal a vocação social.

No relacionamento familiar, dentre inúmeras outras normas legais, ressalta-se o

Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e o Estatuto do Idoso (Lei n.

10.741/2003), verdadeiros microssistemas legislativos que especial atenção dão à criança,

ao adolescente e ao idoso, que merecem toda proteção do Poder Público, da sociedade e da

própria família.

297

Define-se pois a família hodierna como a instituição formada por um homem e

(ou) uma mulher e seus respectivos descendentes, seja essa relação matrimonial

(casamento válido – civil ou religioso com efeitos civis) ou por união estável (entidade

familiar), e ainda pela guarda, tutela ou adoção – para a criança ou adolescente – e pelo

acolhimento, curatela ou adoção – para os idosos – (família substituta). A família natural

equivale à biológica (consangüínea), que se diferencia da substituta, que é justamente

substitutiva daquela.

Com finalidade exclusivamente didática, pede-se vênia para apresentar a seguir

um quadro sinóptico representativo:

1.1 FAMÍLIA EM SENTIDO ESTRITO

1 FAMÍLIA NATURAL  1.2.1 UNIÃO ESTÁVEL

 1.2 ENTIDADE FAMILIAR1.2.2 FAMÍLIA

FAMÍLIA  MONOPARENTAL

 2.1 CRIANÇA E ADOLESCENTE

  2.1.1 GUARDA

2 FAMÍLIA  2.1.2 TUTELA

SUBSTITUTA  2.1.3 ADOÇÃO

2.2 IDOSO

 2.2.1 ACOLHIMENTO

 2.2.2 CURATELA

 2.2.3 ADOÇÃO

O termo família é gênero, do qual família natural – família stricto sensu e

entidade familiar – e família substituta são suas espécies.

Há que se fazer um breve parêntese para mencionar o relacionamento entre

pessoas do mesmo sexo, ou seja, à união ou relação homoafetiva, para a qual, sem

qualquer conotação preconceituosa ou conservadora, conclui-se que legalmente inexiste

amparo à sua inclusão como forma de constituir uma família – tanto que há pretensão de se

apresentar projeto de lei de emenda constitucional para esse fim; enquanto isso, essa união,

para seus consectários legais, em aspectos pessoais e patrimoniais, é uma sociedade de

fato.

As referidas alterações sociais, seja na constituição ou na composição da família,

no entanto, mantiveram íntegro o vínculo matrimonial como uma das formas de originar a

298

instituição familiar; destarte, como no passado, o casamento é ainda uma das primordiais

formas de nascimento da família brasileira, repita-se.

É o casamento a união civil, ou religiosa com efeitos civis, entre um homem e

uma mulher, por livres e espontâneas vontades, solenemente expressadas perante a

autoridade competente para celebrá-la, fundamentada no recíproco amor e com a finalidade

de constituir uma família, com plena comunhão de vida em felicidade.

Nessa definição estão insertos os principais requisitos do matrimônio: pessoas de

sexos opostos; vontades expressamente por eles externadas – ou por procurador com

poderes especiais; e celebração pela autoridade competente.

Observa-se outrossim que a finalidade primordial do enlace é a constituição de

uma família. Com efeito, constituída estará uma família, ainda que prole inexista,

porquanto essa atualmente é uma das finalidades da união legítima entre um homem e uma

mulher, no entanto não mais é sua finalidade primária e primordial, haja vista a crescente

quantidade de casais que, por variadas situações fáticas, descartam a possibilidade de

procriarem, mas, entre si, mantêm todas as características da típica família.

As mutações familiares, seja em âmbito social e jurídico, resvalaram no próprio

casamento, que também se transformou, não só em sua constituição, pois atualmente

homem e mulher unem-se pelos laços nupciais visando o bem comum, tendo como base o

afeto, o carinho, o respeito, enfim, o amor recíproco, que se permeiam mutuamente, cuja

cumplicidade e felicidade na relação conjugal são os nortes visualizados e perseguidos por

elas; a união conjugal, com efeito, há de se enraizar no amor entre marido e mulher.

Se a constituição do matrimônio há de ser interpretada com novas lentes, de igual

modo, o aplicador haverá de focar seus olhos em um casamento fulcrado em relações

muito mais afetuosas, senão exclusivamente afetuosas, do que impositivas ou decorrentes

de qualquer outra conotação, de fato ou de direito.

Tanto assim o é que, em variadas passagens na viagem pelo Código Civil de 2002,

infere-se que, no conflito entre regras, preceitos e solenidades matrimoniais

desconsideradas e a família que se constituiu, desde que aquelas não sejam vícios de

299

extrema gravidade, prevalecerá o vínculo familiar instituído, em prejuízo das normas

descumpridas. Destarte, entre a família constituída e as solenidades descumpridas, prefere-

se a eficácia fática e jurídica daquele vínculo familiar.

Conotação dessa prevalência pode-se dizer que impera no próprio reconhecimento

do casamento putativo, em prol da ou das pessoas que lograram em boa-fé, ou seja, que

aceitaram as núpcias como constituição de um vínculo familiar, prevalência essa que,

quanto à eventual prole, sempre aplicará as regras de validade do matrimônio – as núpcias

serão putativas.

Com delineamentos contidos no artigo 1.514 do Código Civil de 2002, opta-se

pela natureza jurídica complexa do casamento, por ser um típico contrato de direito de

família, uma vez que, nas vontades manifestadas pelos nubentes, mesmo sendo requisito

essencial, todavia não exclusivo, pois a constituição do ato nupcial exige a intervenção do

juiz de paz, se solidifica a convenção cujas conseqüências legais estão previamente

estampadas na Lei Civil.

Apesar do princípio da igualdade entre homem e mulher estatuído genericamente

no artigo 5º, caput da Carta da República de 1988, tanto o legislador constituinte, quanto o

civil de 2002, foram enfáticos em reprisar essa igualdade na sociedade conjugal,

respectivamente nos artigos 226, parágrafo 5º e 1.511; assim sendo, esse princípio reina

sublime nos direitos, deveres e garantias do casal.

O processo de habilitação, que é administrativo, é a primeira fase do casamento,

seguida da celebração e do registro no Registro Civil. Esse procedimento encerra-se com a

expedição do certificado de habilitação, com validade por noventa dias, quando caduca, se

o matrimônio não for celebrado. Nessa fase, deverão ser aventadas as incapacidades

matrimoniais ou civis, opostos os impedimentos e as eventuais causas suspensivas do

casamento.

Ante à aludida isonomia, a capacidade matrimonial surge aos dezesseis anos de

idade (art. 1.517 do CC/2002); pode-se contudo, por decisão judicial, suplementar essa

idade, nos termos do artigo 1.520 do Código Civil vigente, cujas causas nele insertas –

pena criminal e gravidez – hão de ser interpretadas como meramente exemplificativas.

300

Os impedimentos matrimoniais (art. 1.521 do CC/2002) tratam de verdadeira falta

de legitimação para o ato nupcial, pois se aplica em uma dada situação concreta; em face

disso, o inciso VI, que trata das pessoas casadas, refere-se a uma incapacidade, não a um

impedimento, porquanto a pessoa casada está impossibilitada para convolar outras núpcias

com quem quer que seja, isso em prol do princípio da monogamia.

Destaca-se aqui igualmente o inciso IV, parte final, em referência aos parentes

colaterais até o terceiro grau, preferindo-se a tese hermenêutica que utiliza o Decreto-Lei n.

3.200/41 como parâmetro para a adequada ilação a esse texto legal.

No que tange às causas suspensivas do matrimônio (art. 1.523 do CC/2002),

obtempera-se que a pessoa divorciada há de ser aceita como legítima interessada, nos

termos do artigo 1.524 do Código atual, na argüição dessa causa, quando seu ex-cônjuge

pretenda convolar novo casamento, sem ter-lhe dado a partilha do patrimônio.

O casamento, para que esteja apto a produzir efeitos, haverá de ser celebrado pela

autoridade competente, qual seja o juiz de paz ou de casamentos, salvante a possibilidade

de celebração pelo ministro religioso, na hipótese do casamento religioso com efeitos civis

– ou seja, dês que a cerimônia religiosa seja levada a habilitação no Registro Civil; em

tese, todo e qualquer culto matrimonial poderá surtir efeitos civis, desde que observe os

bons costumes e não ofenda a ordem pública.

Pode o ato de celebração dispensar a presença da autoridade celebrante, o que se

verifica no casamento nuncupativo ou in extremis, no qual, em benefício da família que se

pretende constituir, são descartadas certas e determinadas formalidades do ato nupcial,

inclusive a da presença da autoridade.

O registro, que é a terceira e última fase do casamento, é imprescindível para a

validade jurídica do casamento, pois a certidão dele extraída é, em regra, prova plena e

cabal do ato celebrado, salvante a posse do estado de casados, sempre em benefício da

prole comum, da prova embutida em procedimento judicial (art. 1.546 do CC/2002) e do

princípio in dubio pro matrimonio, estatuído no artigo 1.547 do Código Civil em vigência.

301

A presunção de paternidade é um princípio que valoriza o convívio familiar,

priorizando o vínculo afetivo em face do meramente biológico, tanto que somente o marido

da mulher que gere uma criança é que tem legitimidade ativa para impugnar a paternidade,

mesmo que confessado eventual adultério; protege-se com isso a família constituída por

esse matrimônio, realçando o afeto. Nada obstante, indiretamente esse vínculo pode ser

debatido em outra pretensão judicial.

A dissolução da sociedade conjugal e do casamento está intimamente ligada ao

matrimônio e à família por ele constituída, pois com seu rompimento manter-se-á, ou não,

esse vínculo familiar.

O casamento será dissolvido pela morte, natural ou presumida, inclusive em face

da ausência. Inquietação que reina é sobre o eventual retorno do ausente, sobre o que opta-

se pela validade jurídica do segundo matrimônio, com plena dissolução do primeiro, repita-

se, decorrente da ausência.

As nulidades matrimoniais são postas como causas terminativas da sociedade

conjugal, nada se referindo quanto ao casamento inexistente, para o qual, caso tenha-se

lavrado o respectivo registro, aplicam-se as regras normativas do casamento nulo, cujo

efeito da sentença judicial que o reconhece será ex tunc, ou seja, retroage à data do ato

celebrado.

Expressamente, as causas de anulabilidade do casamento estão descritas no artigo

1.550, incisos I a VI do Código Civil de 2002, com ressalvas no artigo 1.551 do mesmo

Código.

Neste momento, focar-se-ão os vícios de consentimento, pois a coação e o erro

essencial quanto à pessoa do outro cônjuge são os únicos a anular o matrimônio; todavia,

acrescenta-se que o dolo é também causa de anulação, assim como a simulação, como

vício social que é, poderá fulcrar a nulidade absoluta do ato nupcial, com o expresso

reconhecimento do casamento simulado, que é ato jurídico nulo.

Criou o Código vigente a figura da autoridade aparente, nos ditames de seu artigo

1.554, cuja aplicabilidade é extensiva à incompetência absoluta da pessoa que celebrou o

302

ato nupcial, caso satisfeitos os requisitos nele apostos; destarte, em benefício da família

constituída e da dignidade dos cônjuges, que de boa-fé confiaram na pessoa do celebrante,

valida-se o matrimônio.

A separação judicial, litigiosa ou consensual, apenas termina com a sociedade

conjugal, mantendo íntegro o vínculo matrimonial, o que possibilita o restabelecimento do

casamento.

Malgrado o número de críticas, o legislador positivou a idéia de culpa como causa

a fundamentar a separação judicial; obtempera-se, no entanto, a criação legal da separação

judicial motivada, mas sem culpa, nos ditames do artigo 1.573 do Código Civil de 2002;

por isso, ousa-se a sugerir a seguinte classificação: 1) separação judicial consensual (art.

1.574); e 2) separação judicial litigiosa (arts. 1.572 e 1.573), a qual, por sua vez, poderá

consistir em uma das seguintes modalidades: 2.1) sanção: com base na existência de culpa

(art. 1.572, caput); 2.2) falência: decorrente de separação de fato (§ 1º do art. 1.572); 2.3)

remédio (§ 2º do art. 1.572); 2.4) separação judicial como solução: decorrente de fato

concreto que impossibilite a continuidade da vida em comum (art. 1.573 e parágrafo

único).

Mantido está o prazo de experiência ou período de provação como requisito

basilar da separação consensual, como também a cláusula de dureza (art. 1.574, parágrafo

único), aplicável que é a toda e qualquer situação em que se postule a separação amigável,

independentemente do lapso temporal do consórcio.

A separação judicial como remédio, além de ser expresso descumprimento aos

deveres matrimoniais dispostos no artigo 1.566 do Código atual, é ofensa ao princípio da

dignidade da pessoa humana em relação cônjuge doente.

O divórcio, direto ou por conversão, termina com a sociedade conjugal e dissolve

o casamento. Dita-se que é a separação judicial – decretada por ato judicial –que será

convertida em divórcio, pois assim exige o texto constitucional, em seu artigo 226,

parágrafo 6º: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação

judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato

por mais de dois anos” – destacou-se; destarte, repita-se, é a separação judicial que se

303

converte em divórcio, nunca a separação cautelar de corpos que, se assim se operar, está

fadada a patente inconstitucionalidade.

Tanto para a separação judicial como para o divórcio, a partilha do patrimônio

poderá ser postergada, aplicando-se por analogia, em ambas as hipóteses, o artigo 1.581 do

Código Civil em vigência.

O desenlace matrimonial, mormente pela separação judicial ou pelo divórcio,

caracteriza a concepção moderna de casamento, pois os cônjuges manter-se-ão sob o

manto matrimonial se assim preferirem, estando desobrigados de permanecerem casados

contra suas vontades, ainda que motivos justificáveis existam para o rompimento do

matrimônio. Nesse aspecto, o Código Civil de 2002, em referendo a essa nova conotação

matrimonial, facilitou a busca pelo término da sociedade conjugal e do próprio casamento,

em inteira sintonia com as alterações legislativas dos últimos anos.

Hodiernamente, pode-se constituir uma família por um casamento ou não, sendo

da exclusiva vontade do homem e da mulher a opção pela forma de instituir o seu

relacionamento familiar.

De igual modo, a opção pelas núpcias é autônoma e com maior facilidade que no

passado, como dela também se desata com muito mais tranqüilidade e amparo legislativo,

independente de motivação, fatores esses que tipificam a assunção matrimonial como de

livre e espontânea vontade dos nubentes, e que nela se mantêm, da mesma forma,

consoante seus peculiares interesses.

Enquanto houver amor, afeto, respeito e cumplicidade, que se mantenha íntegro o

matrimônio, todavia, mesmo com o seu desenlace, a família dele originada poderá se

manter, sob outra ótica, como a família monoparental.

O casamento é um vínculo originado do amor recíproco entre os cônjuges, cujo

escopo primordial é a constituição de uma família – denominada família conjugal ou

matrimonial –, a qual é a base sólida da sociedade brasileira, e que assim perdure, pois é

esse vínculo familiar que solidifica a personalidade de seus membros, seja marido, mulher

ou filhos; por outro ponto, sendo a família o liame entre seus componentes e a sociedade,

304

embasada aquela em princípios e preceitos éticos e morais, por coerência, essa sociedade

será cada vez mais justa e solidária, visando o bem-estar e a felicidade de todos os seus

integrantes.

Os fundamentos da cidadania e da dignidade da pessoa humana, somados aos

preceitos de afeto, carinho, cumplicidade, respeito e amor mútuos entre os cônjuges, com

vistas à felicidade pessoal e familiar, são os ingredientes exegéticos para as regras e

normas alusivas ao relacionamento conjugal e familiar; sempre que satisfeitos, priorizar-

se-á a validade e eficácia do matrimônio, para que se perenize a primazia da família dele

decorrente.

305

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