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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA-UFSC
CENTRO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
SIMONE DE OLIVEIRA FRAGA
A TUTELA JURISDICIONAL NA GESTÃO DO RISCO:
UMA ABORDAGEM CONSTITUCIONAL
A tutela inibitória e as urgências jus ambientais
Florianópolis, 2006.
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SIMONE DE OLIVEIRA FRAGA
A TUTELA JURISDICIONAL NA GESTÃO DO RISCO:
UMA ABORDAGEM CONSTITUCIONAL
A tutela inibitória e as urgências jus ambientais
Dissertação apresentada ao Curso de Pós-graduação em Direito, da Universidade
Federal de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Mestre.
Orientador: Prof. Dr. Rogério Silva
Portanova
Florianópolis, 2006.
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SIMONE DE OLIVEIRA FRAGA
A TUTELA JURISDICIONAL NA GESTÃO DO RISCO:
UMA ABORDAGEM CONSTITUCIONAL
A tutela inibitória e as urgências jus ambientais
COMISSÃO EXAMINADORA
Prof. Dr. Rogério Silva Portanova
Universidade Federal de Santa Catarina
Prof. Dr. José Rubens Morato Leite
Universidade Federal de Santa Catarina
Prof. Dr. Paulo Affonso Leme Machado
Florianópolis, _____ de _________ de
2006.
DEDICATÓRIA
Aos meus filhos Nilo, Mariana e Luciano, e à minha mãe, parceiros de todas as lutas.
AGRADECIMENTOS
São tantos...
À minha família, meu porto seguro, pelo carinho e atenção, em especial aos meus
filhos Nilo, Luciano e Mariana que foram meus parceiros e sustento emocional
durante o tempo em que permanecemos distantes de nossa terra, à minha mãe Lourdes
e a minha sobrinha Mônica com todo o meu amor;
Às amigas companheiras na magistratura e na vida Déa, amiga e irmã, Maria Angélica
(Eieca), Elbe (Elbinha), Bethzamara que sempre estiveram comigo desde o tempo que
este sonho não passava disso mesmo, um sonho;
Ao Poder Judiciário do Estado de Sergipe que me proporcionou a realização desse
sonho, agradeço especialmente à Desembargadora Clara Leite de Resende e ao
Desembargador Roberto Eugênio Porto pela força e pelo apoio;
Agradeço aos colegas e amigos que me ajudaram na coleta de textos especialmente a
Paulo de Tarso Brandão de cuja biblioteca “seqüestrei” muitos livros;
Ao Professor Rogério Portanova que sempre disponibilizou seus livros, bem como sua
sala no departamento para facilitar meus estudos. Ao Professor José Rubens Morato
Leite por sempre ter estado disponível para uma conversa, um conselho ou uma
indicação de texto. À Professora Cecília Caballero Lois por sempre estar disposta a
ajudar e principalmente nos dar apoio, amizade e carinho; à Patrick de Araújo Ayala,
pelas conversas tão esclarecedoras;
Aos queridos amigos Ana Maria Marchesan, Vanessa Lenhard, Edson Pires da
Fonseca, Maira Luísa Milani de Lima, Paulo de Tarso Brandão pelo apoio, amizade,
carinho e muitas das vezes paciência em ouvir minhas lamentações e
“agüentar”minhas lágrimas e pela ajuda com a pesquisa bibliográfica;
Aos “companheiros e aos amigos” da turma de mestrado (Vanessa,
Caroline Ferri, Ana Maria, Maira, Lise, Liz, Crishna, Edson, Rodrigo, Samuel,
Mateus, Humberto, Lucas, Maia, Larissa, Maria Lúcia e Andréia, Paty Areas), por
tudo de bom e de ruim que vivemos e aprendemos juntos durante estes dois anos;
Aos “companheiros” de convivência amiga e prazerosa (Vinicius, Ana Paula, Fabiana
,Dulce, Fernando, Nina, Thais, Carolina Pecegueiro, Tiago, Clarissa Domingos,
Helini, Roger que chegou por último mas é bem querido), que Deus me deu
oportunidade de saber da existência e travar amizade.
À Valdete (Val) que desde à primeira hora se disponibilizou a nos acompanhar nessa
aventura, deixando sua própria família para cuidar da minha;
Aos funcionários do CPGD que sempre me atenderam com atenção,
cortesia e presteza, mais especialmente meus agradecimentos a Marcos, Telma e
Douglas;
Meus agradecimentos a todos os professores do CPGD pela
convivência e pela experiência de vida que certamente me acompanhará por toda a minha
vida.
Aqui hoje terminam estas viagens nas
quais me acompanhastes através da
noite e do dia e do mar e do homem.
De tudo quanto vos disse
vale muito mais a vida.
Neruda – De Fin del Mundo
DOS MUNDOS
Deus criou este mundo. O homem, todavia,
Entrou a desconfiar, cogitabundo...
Decerto não gostou lá muito do
que via...
E foi logo inventando o outro
mundo.
Mário Quintana-Espelho Mágico
FRAGA, Simone de Oliveira. A TUTELA JURISDICIONAL NA
GESTÃO DO RISCO: UMA ABORDAGEM
CONSTITUCIONAL. A tutela inibitória e as urgências jus
ambientais.. Florianópolis: 2006.p. 196 . Dissertação. Mestrado em Direito.
Universidade Federal de Santa Catarina.
RESUMO
A pesquisa verifica a ineficácia do Processo Civil clássico numa abordagem
constitucional, para resolver conflitos cujo interesse tenha natureza difusa e mais
especialmente em se tratando do direito ambiental, buscando apresentar dentro do
contexto atual tutelas diferenciadas para serem utilizadas como instrumento para a
gestão de riscos, tendo como referencial teórico o pensamento de Ulrich Beck sobre a
“sociedade de risco”. Como objetivos específicos analisa os aspectos teóricos do
Direito ambiental e o nascimento da sociedade do risco, aplicando os conceitos
desenvolvidos por Leite para os conceitos referentes ao Direito ambiental, sua natureza
jurídica, conceito de bem ambiental e de dano ambiental, utiliza as definições de
sociedade de risco desenvolvidos por Beck para explicar a atuação do Poder Judiciário
quando se trata da decisão no caso concreto dentro da perspectiva da Constituição
Federal. Parte-se da hipótese de que, apesar do avanço no que diz respeito às normas
que regulamentam o processo de tomada de decisão referente ao dano ambiental,
especialmente no que concerne à prevenção da sua ocorrência, a aplicação de tais
normas na prática não surte os efeitos desejados em razão das características dos riscos
ambientais e do modo pelo qual eles são gerados e administrados na atualidade. Como
técnicas de pesquisa, analisa-se os textos doutrinários e a legislação pertinente ao meio
ambiente, mais especificamente a ação civil pública e a ação popular, bem como as
tutelas diferenciadas passiveis de se tornarem mecanismos mais eficientes para prevenir
o risco e para melhor aplicação do principio das prevenção, que informa todas as ações
que tenham como fundamento evitar o dano ao meio ambiente. Conclui-se que, no caso
da decisão judicial as tutelas inibitórias são as mais eficientes para a correta gestão do
risco, devendo desenvolver-se uma prática de decisão aliada à teoria que dissocie o
dano do ilícito, tratando-as como categorias autônomas.
Palavras-chave: tutelas jurisdicionais diferenciadas, sociedade de risco, gestão de
riscos, tutela inibitória,dano e ilícito como categorias autônomas.
FRAGA, Simone de Oliveira. THE JURISDICTIONAL TUTELAGE IN RISK
MANAGEMENT: A CONSTITUTIONAL APPROACH - the inhibitory tutelage
and the environmental jus urgencies. Florianópolis: 2006. p. Dissertation. Master in
Law. Federal University of Santa Catarina.
ABSTRACT
The research verifies the inneficacy of the classic Civil Procedure on solving conflicts
in a constitutional approach whose interest has the difuse nature and more specifically
in matter of environmental law, seeking to present inside the present context
differentiated tutelage to be used as instrument for risk management, having as a
theoretical referencial the thought of Ulrich Beck about the “risk society”. As specific
aims, it analyses the theoretical aspects of environmental law and the birth of the “risk
society”, applying the concepts developed by Leite to the concepts refering to
environmental law, its juridical nature, concept of environmental interest and of
environmental damage, uses the definitions of risk society developed by Beck to
explain the Judiciary performance in matter of decision in recorded case. One starts
from the hipothesis that, despite the advance concerning the rules that regulate the
process of decision-making refering to environmental damage, especially concerning
prevention of its occurrence, the application of such rules in practice does not produce
the desired effects because of the characteristics of environmental risks and of the way
through which they are generated and managed presently. As research techniques, one
analyses the doctrinary texts and the legislation pertinent to environment, more
specifically the class action and the popular action, as well as the differentiated
tutelage subject to become more efficient mechanisms to prevent risk and for better
application of the principle of prevention, which informs all the actions that have as
basis avoid damage to the environment. One concludes that, in the case of judicial
decision, the inhibitory tutelage is the most efficient to the correct risk management,
needing to be developed a practice of decision allied with the theory which dissociates
damage from illicit, treating them as autonomous categories.
Key-words: differenciated jurisdictional tutelage, risk society, management risks,
inhibitory tutelage, damage and illicit as autonomous categories
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CDC – Código de Defesa do Consumidor
CETESB - Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental do Estado de São
Paulo
CPC – Código de Processo Civil
CUT – Central Única dos Trabalhadores
IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
IPAM – Instituto de Pesquisa Ambiental da Amazônia
MST – Movimento Dos Sem Terra
ONG – Organização Não Governamental
PPA – Plano Pluri Anual
INTRODUÇÃO
Com a Constituição Federal de 1988 operou-se no Brasil uma mudança
tanto social quanto política com o advento dos “novos direitos” que se materializou no
surgimento de movimentos que conquistaram seu próprio espaço de luta, a exemplo dos
movimentos ecológicos, o movimento dos trabalhadores sem terra, o movimento dos sem
teto. Somado a esse contexto caracterizado por conflitos de massa temos, em nível global,
uma sociedade moldada a partir dos aparatos tecnológicos que convive com as decisões
tomadas em contexto dos riscos nascidos do desenvolvimento de forma a incorporá-lo na
noção de normalidade.
Nosso estudo será realizado utilizando como método de abordagem o
dedutivo, método de pesquisa a monográfica e técnica de pesquisa a bibliográfica. Tem
como objetivo geral o estudo sobre a gestão do risco a partir da criação de tutelas
eficientes para inibir o ilícito, considerando ilícito e dano como categorias autônomas,
aponta-se a tutela inibitória como técnica eficiente de decisão capaz de tornar efetivo o
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado do artigo 225 da Constituição
Federal.
O nascimento da questão ambiental no Brasil e o desenvolvimento dos
movimentos que lhe deram suporte é o tema do primeiro capítulo desse trabalho e tem
como teoria de base os estudos a respeito do Direito Ambiental desenvolvidos pelo
Professor José Rubens Morato, e os estudos da teoria da sociedade do risco de Ulrich
Beck conforme segue: no item 1.1 será tratado o surgimento da questão ambiental: A
destruição ecológica e seu dimensionamento jurídico. O conceito de meio ambiente.
Natureza jurídica. Bem ambiental. No item 1.2 será tratado o surgimento da sociedade de
risco em uma análise histórica e sociológica. No item 1.3 estuda-se o direito ambiental e
a justiça ambiental como direito socioambiental, apresentando a problemática
socioambiental como um problema de justiça ambiental numa perspectiva que ultrapassa
as questões das minorias raciais, numa perspectiva da sociedade de risco em contexto de
países periféricos.
E nesse contexto de incertezas e imprevisibilidade o Direito lida com
uma nova categoria de direitos nascidos da Constituição que devem ser regulados pelos
seus instrumentos que, em muitos dos casos, não se apresentam adequados para situações
em que a certeza científica e a segurança são palavras sem significado, como é o caso do
risco ambiental e da crise ecológica.
O anonimato das vítimas, a invisibilidade do risco tornam-se problemas
ainda mais graves quando se trata de proteção ao direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado que se encontra na categoria de direito fundamental,
garantido, inclusive, às futuras gerações, assim a solução do problema é a gestão do risco
a partir de decisões moldadas para esse fim.
No segundo capítulo, o estudo se debruça sobre as questões relativas a
sociedade de risco e a justiciabilidade dos seus problemas, tendo como ponto de partida a
teoria de Alexy. No item 2.1, o estudo trata do meio ambiente como direito fundamental.
No item 2.2, procura-se estudar os princípios como mandados de otimização e a sua
aplicação na questão do risco, definindo os princípios estruturantes do direito ambiental-
precaução e prevenção. No item 2.3, serão tratados os problemas da justiciabilidade dos
princípios da prevenção e precaução.
Na esfera da tutela jurisdicional, esse estudo tem como tema a tutela
inibitória como instrumento de gestão dos riscos e efetivação do direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado a partir da leitura do disposto no artigo 225 da Constituição
Federal, encarando o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como reflexo
do direito à vida previsto no seu artigo 5º.
Pretende-se fazer um estudo crítico da forma como se operam as tutelas
no Processo Civil brasileiro, demonstrando a ineficiência e insuficiência de seus institutos
quando se trata da proteção dos direitos / interesses de natureza não patrimonial em juízo,
evidenciando a necessidade de uma tutela verdadeiramente preventiva.
A constatação de que o processo deveria ser pensado a partir da
produção de tutelas que efetivamente operassem a pacificação dos conflitos, aboliu a
ilusão de sua autonomia em relação ao direito substancial, ou seja, as decisões devem ter
a função de deferir o bem da vida que se encontra em questão, e não apenas deferir
formalmente uma tutela cujo procedimento não se encontra apto a tornar efetivo o direito
material.
Ao examinarmos o processo civil existente constatamos que algumas
parcelas de direitos deferidos pela Constituição Federal, mais especificamente os direitos
de natureza não patrimonial, necessitam de tutelas processuais diferenciadas para que os
mesmos sejam efetiva e eficientemente resguardados. Assim, o estudo da tutela inibitória
é de fundamental importância por se tratar de tutela voltada para a prevenção do ilícito,
portanto, adequada para as demandas que têm como fundamento o risco ao equilíbrio do
meio ambiente .
No capitulo terceiro serão enfrentados os problemas inerentes ao
modelo de Processo Civil clássico moldado para conflitos individuais, nascido sob a
égide da ideologia do Estado Liberal, tendo como teoria de base os estudos desenvolvidos
pelo professor Luiz Guilherme Marinoni, senão vejamos: no item 3.1 será estudado a
Tutela do Meio Ambiente e os seus problemas instrumentais, a partir da perspectiva de
que os sistemas codificados não respondem a natureza dos “novos direitos”caracterizados
pela difusidade de seu objeto e de seus titulares. No item 3.2 serão estudados os
instrumentos da Ação Civil Pública como mecanismo jurisdicional para a prevenção do
dano Ambiental e os contornos da Ação Popular quando utilizada para a defesa do meio
ambiente. No item 3.3 será estudada a questão relativa à gestão do risco ao meio
ambiente a partir de uma tutela voltada para inibir a possibilidade do ilícito, buscando
responder a questão da criação de uma tutela jurisdicional verdadeiramente preventiva
para a gestão do risco.
Diante de uma gama de “novos direitos” previstos na Carta Magna, nos
fixamos unicamente no direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado por se tratar
de um bem cuja higidez é indispensável para a existência de todos os seres vivos e que a
recuperação é praticamente impossível. Vivemos numa sociedade em que o
desenvolvimento industrial não foi planejado de forma a conciliar o bônus com o ônus do
modelo econômico adotado. A relevância do nosso estudo está baseada principalmente no
fato de que as diversas esferas do Poder tomam suas decisões baseados em critérios
políticos e econômicos, não levando em consideração os aspectos ambientais da decisão
tomada.
Assim, quando se trata da possibilidade de ocorrência do dano ao meio
ambiente não se pode trabalhar com a hipótese de que este efetivamente ocorra para que a
tutela jurisdicional possa ser deferida, uma vez que, neste caso o retorno à situação
anterior é totalmente impossível na maior parte dos casos ou, quando possível, não
alcança a geração que efetivamente sofreu o prejuízo.
A efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
quando na esfera de conflituosidade inerente a tutela jurisdicional, ou seja, dentro da
ação, tem como ponto fulcral a correta aplicação dos instrumentos processuais postos a
disposição do julgador e é desse tema que trataremos.
O desafio é demonstrar que a tutela inibitória, por ter natureza
genuinamente preventiva, é instrumento processual eficiente para a prevenção dos riscos
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, pois tem como função preservar a
integralidade do direito previsto constitucionalmente.
CAPITULO 1
Meio Ambiente: O surgimento e a institucionalização da questão
ambiental.
Apenas para que se localize o objeto do presente trabalho no interior do
sistema político-jurídico, serão apresentadas breves considerações históricas a respeito do
Estado e do Direito na sua concepção positivista.
Clève, fazendo numa retrospectiva histórica a respeito do conceito de
direito e de lei, descreve o Estado absolutista onde o direito e a lei, na sua concepção
clássica, tinham como gênese a autoridade do príncipe, legitimada pela vontade divina e
fundamentado no direito natural e nas Leis Fundamentais do Reino, mas já se encontram,
diz esse autor, as bases para o monopólio por parte do Estado da produção legislativa. O
mesmo sentido se deu nas revoluções burguesas, principalmente a francesa, em que o
poder absoluto do soberano é transferido para o povo, onde se dá o monopólio do Estado
no que diz respeito a produção legislativa. O Legislativo passa a ser formado por
representantes da nação e “expressará o direito novo (...) todo o direito passa a ser direito
do Estado. (...) Após as revoluções, a lei constituiria ato votado pelo parlamento,
expressando a vontade geral
1
”.
Na concepção dos revolucionários, segundo Clève, a lei produzida pelo
parlamento era ao mesmo tempo fruto da razão e criada por representantes da nação,
portanto, não poderia atentar contra a justiça ou liberdade. Mas, esse mesmo autor, frisa
que esse culto da lei, como forma e conteúdo, foi lentamente substituído pelo culto
simplesmente da forma, e isso teve como conseqüência em primeiro lugar o estatismo,
que ocasionou uma positivação do direito natural, e por fim a identificação do direito
com a lei, e essa concepção formalista fez nascer o positivismo.
1
Mas Clève chama a atenção para o fato de que não obstante a lei constituir-se em ato votado pelo
parlamento, não significa dizer que os revolucionários não se preocupavam com o seu conteúdo. “Os
revolucionários acreditavam na força da razão. Não passando a lei de norma descoberta pela atividade
racional, não poderia atentar contra a justiça e a liberdade. E os revolucionários, neste caso, não faziam
mais do que conciliar as lições pronunciadas pelos arautos do racionalismo iluminista”. CLÈVE,
Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.pp.
45-48.
Ocorre, porém, salienta Clève, que tanto o idealismo dos
revolucionários do século XVIII quanto os juristas do século XIX não impediram que a
liberdade e a igualdade preconizadas pela lei fossem espelho do pensamento de uma
classe recém chegada ao poder - a burguesia - e maioria no parlamento. O sufrágio
universal modificou o perfil da lei, uma vez que os novos eleitores fazem novos
parlamentares com identidades ideológicas diferentes da burguesia, os partidos políticos
tomam o lugar dos blocos parlamentares e a lei deixa de ser a expressão da vontade geral,
passando a ser a vontade política do grupo majoritário no Parlamento. A lei passa a ser
forma, não revela o seu conteúdo, e esse é o paradoxo apresentado pelo processo de
democratização promovido pelo advento do sufrágio universal
2
.
Com o Estado social, as funções deste são aumentadas, uma vez que se
torna também um Estado administrativo
3
. Esta transformação do Estado e da própria
sociedade fez emergir uma nova classe de problemas que exigem respostas céleres e
exatas, emergindo desse processo uma sociedade técnica onde o tempo adquire
velocidade. “A administração vê-se compelida a socorrer-se do auxílio de especialistas
que, em nome da objetividade ou infalibilidade da ciência ou da técnica, nem sempre
estão dispostos a dialogar com os integrantes do legislativo
4
”.
Essa emergência da sociedade técnica opera seus efeitos em todos os
aspectos da realidade: social, política e jurídica. Tanto é assim que antes do inicio dos
anos setenta, havia apenas esforços moderados no sentido de policiamento administrativo
2
CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo.São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000.pp.49-50.
3
“O executivo maneja dinheiro, executa serviços, constrói obras públicas, controla o câmbio e a emissão da
moeda, negocia títulos públicos para arrecadar fundos ou para controlar a economia, fiscaliza as
instituições bancárias, financeiras, de seguro,os fundos de pensão, oferece créditos subsidiados a esta ou
àquela atividade econômica, cria empresas estatais, nacionaliza empreendimentos ou privatiza atividades
do Estado, vigia o mercado acionário, promove campanhas de vacinaçào compulsória ou de prevenção de
doenças epidêmicas”. CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op.cit.p.51.
4
Afirma Clève “Afinal, há uma radical oposição entre o discurso do tecnocrata, auxiliar do governo, e o
jurista ou o político. Enquanto aquele tem em mira o resultado, estes se preocupam com a legitimidade da
decisão ( o processo de tomada da decisão). O discurso do resultado ou dos fins do tecnocrata pouco se
concilia com o discurso dos meios e da legitimidade da decisão professada pelo jurista ou pelo político,
pelo menos pelo político,no melhor sentido da expressão”. CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op.cit.p.52.
da utilização da propriedade, e esta posição imperou tanto no século XIX quanto na
primeira metade do século XX
5
.
A partir da segunda metade do século passado, mais precisamente no
início da década de setenta, os efeitos devastadores do desenvolvimento técnico e
científico começaram a repercutir não só no campo das ciências sociais, humanas, e
biológicas, como também chegaram ao tecido social
6
. Esta realidade fez com que o
Estado entendesse urgente a criação de um direito do ambiente, capaz de gerar
7
a
natureza de forma a assegurar a sua proteção, sem, muito embora, abolir os fundamentos
da economia liberal
8
, pois, alguma regulação se fez necessária, principalmente pela
ocorrência de dois fatores apontados por Ost, a saber: “mutação nas atribuições do
Estado, por um lado, a constituição da questão econômica como problema sóciopolítico,
por outro
9
”.
1.1.O surgimento da questão ambiental: A destruição ecológica e seu
dimensionamento jurídico.
No pós-guerra operou-se a mudança no perfil dos Estados ocidentais,
que além da função clássica de Estado de direito
10
se sobrepôs a função de Estado
intervencionista que se qualificou como Estado – providência, que tinha como meta
5
OST, François. A Natureza à Margem da Lei. A Ecologia à Prova do Direito. Lisboa: Instituto
Piaget,1997.p.119.
6
BOBBIO, Norberto. BOVERO, Michelangelo,(org.). Tradução de Daniela Beccaccia Versiani.Teoria
Geral da Política:a Filosofia Política e as Lições dos Clássicos.Rio de Janeiro: Campus, 2000,p.502.
*O termo tecido social é aqui utilizado no sentido de abarcar os diversos círculos que compõem a vida em
sociedade, a família, a nação, o mundo .
7
Ost utiliza o termo natureza gerada para definir o atual momento da ecologia, em que a natureza além de
um problema da sociedade, se torna também uma jogada política, onde o Estado intervencionista não
podendo mais ignorar os desequilíbrios ecológicos, cria administrações, edita textos, comina sanções. A
natureza apesar de não deixar de ser apropriada, ela é também gerada, para isso é preciso também conhecer
a natureza, devendo, portanto, o jurista ouvir o ecólogo,a questão a saber é se o jurista tem condições de
entender esta mensagem.
8
OST, François. A Natureza à Margem da Lei. A Ecologia à Prova do Direito. Lisboa: Instituto
Piaget,1997.p.119.
9
OST, François. A Natureza à Margem da Lei. A Ecologia à Prova do Direito. Lisboa: Instituto
Piaget,1997.p.119.
10
Ost chama a atenção para o fato de, entre as funções do Estado de direito está também a função de Estado
policiador. OST, François.op.cit. 119.
produzir compensações para diminuir as desigualdades sociais operadas pelo capitalismo,
“a mão bem visível da burocracia sobrepõe-se, assim, à mão invisível do mercado, tão
cara aos teóricos liberais
11
”.
Se referindo a este período, Ost salienta o fato de que ele, o Estado,
também se transforma em industrial, agricultor, comerciante e banqueiro, objetivando
aquilo que se transformou, segundo ele, em um tabu – o crescimento – com os ganhos
alcançados com esta atividade o Estado garantiu o pleno emprego, e aumentou o produto
nacional bruto, o que contribuiu em grande medida com a alteração dos ecossistemas o
que, paradoxalmente, é apontado como um dos fatores para a emergência do direito
ambiental administrativo.
12
O modo de vida atual, provocado pelo surto industrial vertiginoso e o
desenvolvimento tecnológico sem precedentes, criou aparentemente um paradoxo: ao
mesmo tempo em que a filosofia política liberal transformou-se num único e
contraditório princípio o – laisser - faire
13
– reduzindo, o que Boaventura denominou
como princípio da comunidade
14
, a dois elementos, a sociedade civil e o indivíduo
15
. O
conhecimento alcançado por esta mesma tecnologia, permitiu que fossem desnudadas as
11
OST, François. A Natureza à Margem da Lei. A Ecologia à Prova do Direito. Lisboa: Instituto
Piaget,1997.p.119.
12
“Daí resulta que o Estado, nas antigas democracias populares da Europa de Leste, e a coalizão dos
interesses públicos e privados nas democracias sociais do Ocidente, contribuem para agravar, em grande
medida, a alteração dos ecossistemas. Se, por acaso, se fazem ouvir alguns protestos em nome de tal espaço
ou de tal espécie ameaçados, estes serão depressa abafados em nome do espectro do desemprego, da
concorrência estrangeira e recessão. Tudo parece dever ceder perante a lei impiedosa do ‘progresso’, que
rima aqui com a lei do lucro”. OST, François. A Natureza à Margem da Lei. A Ecologia à Prova do
Direito. Lisboa: Instituto Piaget,1997.p.120.
13
O Aurélio define essa expressão como indicativa da prática ou doutrina da não intervenção do Estado no
domínio individual e mais especialmente na esfera econômica. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda.
Aurélio Século XXI. O Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro:Nova Fronteira,1999.
14
A este principio se refere Boaventura quando afirma que o projeto cultural da modernidade se assenta
em dois pilares: o pilar da regulação e o pilar da emancipação. Esses pilares são por sua vez constituídos de
três princípios cada um, a saber: o pilar da regulação é constituído “pelo principio do Estado, cuja
articulação se deve principalmente a Hobbes; pelo principio do mercado, dominante sobretudo na obra de
Locke; e pelo principio da comunidade, cuja formulação domina toda a filosofia política de Rosseau. Por
sua vez, o pilar da emancipação é constituído por três lógicas de racionalidade: a racionalidade estético-
expressiva da arte e literatura; a racionalidade moral-prática da ética e do direito; e a racionalidade
cognitivo-instrumental da ciência e da técnica”. SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice:O
social e o político na pós-modernidade.São Paulo:Cortez,2001,p. 77.
15
Sociedade civil aqui entendida conforme a definição de Boaventura, “como agregação competitiva de
interesses particulares, suporte da esfera pública , e o indivíduo, formalmente livre e igual, suporte da
esfera publica e elemento constitutivo básico da sociedade civil”. SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela
mão de Alice:O social e o político na pós-modernidade.São Paulo:Cortez,2001,p.82.
tragédias e as catástrofes ocasionadas pelos efeitos de todo este aparato tecnológico,
engendrando, na sociedade civil, o sentimento de limites e de fragilidade que despertou a
sensibilidade para as questões ecológicas numa abrangência global e transnacional.
16
Mas até que fossem ultrapassadas as fronteiras dos Estados-Nação
17
, os
movimentos sociais informados por uma consciência ecológica estavam desconectados,
pois os problemas desta ordem somente eram enxergados, e o clamor da indignação
ouvidos, nos locais da agressão. Deixando de evidenciar que os processos predatórios
estavam protegidos pela forte conexão existente entre a esfera política e a esfera
econômica.
Em realidade, a universalização da preocupação ecológica é tributária
das jornadas pacifistas e antinucleares que ocorreram nos EUA e Europa , no final da
década de 70 e início da década de 80, conectando os diversos componentes desta
mobilização para o, posteriormente denominado, movimento ecológico
18
.
Por esta razão, Lorenzetti aponta a questão do meio ambiente como
provocador de uma modificação epistemológica do Direito, dando ensejo a um
redimensionamento que abrange o público, o privado, o penal e o civil,o administrativo e
o processual, e por colidir com a ordem do Código Civil foi qualificada por esse autor
como decodificante
19
.
16
Global no sentido de alcançar todo o globo terrestre e transnacional no sentido de ir além das fronteiras
políticas do Estado- nação.
17
Na sua acepção moderna, como sendo uma comunidade humana, organizada em determinado território,
que detém, de forma bem sucedida, o monopólio da violência legítima, na definição de Max Waber. “A
história do surgimento do Estado moderno é a história desta tensão: do sistema policêntrico e complexo dos
senhorios de origem feudal se chega ao Estado territorial concentrado e unitário através da chamada
racionalização da gestão do poder e da própria organização política imposta pela evolução das condições
históricas materiais” BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI,Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de
Política. Tradução: CACAIS, Luis Guerreiro Pinto; MÔNACO, Gaetano Lo;DINI, Renzo;VARRIALLE,
Carmen C..Brasília:Universidade de Brasília,1986, p.426.
18
Tomando como exemplo a Alemanha, “em 22 de março de 1983, 27 pessoa marchavam pala capital da
Alemanha ocidental, Bonn, com um globo de borracha e um galho de árvore da floresta Negra, com esse
gesto protestavam contra a poluição que estava destruindo aquela floresta.(...) Eles se denominavam OS
VERDES e se definiam como o Partido/ anti-partido ou um partido movimento.” CAPRA, Fritjof e
SPRETNAK, Charlene. Política Verde, a promessa global (mimeo),p. 03.
19
“O Código constituiu-se em um reflexo da criação do Estado Nacional; sua pretensão era ordenar as
condutas jurídico-privadas dos cidadãos de forma igualitária;(...) Finalmente, o Código é uma ordem
racional que se propõe a regular todas as épocas e latitudes.O Direito Civil atual não se funda em uma só lei
codificada; ao contrário, há muitas leis para distintos setores de atividade e de cidadãos. (...)Há problemas
que têm uma força decodificadora própria. Um deles é reltivo ao meio ambiente e sobretudo aos danos
ressarcíveis.(...) Trata-se de problemas que demandam instituições e instrumental próprios. Neles
coexistem o público e o privado, o penal e o cível, o adminsitrativo e o processual, mesclando-se em um
Antes de adentrarmos nos aspectos jurídicos do meio ambiente,
resgatemos a evolução da questão ambiental no Brasil, onde temos como marco histórico
a ECO-92, não obstante a problemática sócio ambiental
20
já apresentar seus primeiros
sinais na década de 70, tendo sido o primeiro país da América Latina onde os
movimentos ecológicos apareceram.
Não obstante as últimas quatro décadas terem representado uma
degradação ambiental profunda, cumpre ressaltar que desde o descobrimento do Brasil, a
vocação para a exploração predatória e degradante das riquezas naturais do país é a tônica
de todos os governos. Desde a exploração do pau-brasil, árvore que inspirou o nome do
país, e os ciclos econômicos que se sucederam, bem como em tempos atuais, o
desenvolvimento planificado, se revelaram ao longo dos cinco séculos verdadeiros
desastres ecológicos
21
.
Em verdade, Viola
22
divide o ambientalismo no Brasil em três fases
distintas: a primeira, que ele define como ambientalista, tem início em 1974 e se encerra
em 1981, época em que se deu a institucionalização da questão ambiental, com a lei
6.938 de 31 de agosto de 1981. A segunda que ele delimita entre os anos de 1982 a 1985,
é caracterizada pela confluência parcial e politização progressiva dos movimentos de
denúncia da degradação ambiental nas cidades e nas comunidades alternativas rurais,
coquetel inovador e herético ”. LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais. 1998.pp.44-45-51.
20
Por problemática socioambiental temos tudo o que se encontra na categoria de essencial para a
manutenção da vida de todas as espécies (biodiversidade) e de todas as culturas (sociodiversidade).
21
“Em nenhuma circunstância, porém, o sentido dessa identificação entre natureza e imagem do Brasil
adquiriu tanta força simbólica quanto na escolha do próprio nome da nova terra, no uso da árvore pau-brasil
para inspirá-lo. Devemos lembrar que a vitória final do nome “Brasil” significou uma verdadeira façanha
em termos simbólicos, pois logrou deslocar a designação original de Terra da Santa Cruz, passando por
cima da ideologia religiosa que constituía um dos pilares do processo colonizador.(...) Pois o pau-brasil não
era uma árvore qualquer, mas sim o primeiro elemento da natureza brasileira passível de ser explorado em
larga escala para benefício do mercantilismo europeu. (...) É esse sentido que será ditado para o Brasil pelo
olhar mercantilista vitorioso, descartando, e por vezes utilizando, os outros olhares possíveis – o da Igreja,
o dos viajantes humanistas, o dos colonos interessados num real povoamento. O ato fundador do Brasil,
portanto, foi um projeto de exploração predatória da natureza – e esse estigma está entranhado em seu
próprio nome.” PÁDUA.José Augusto. Natureza e Projeto Nacional: as origens da ecologia política no
Brasil. IN PÁDUA.José Augusto (org). VIOLA. Eduardo. MINC. Carlos. VIEIRA. Liszt. GABEIRA.
Fernando. GONZAGA.Paulo. Ecologia e Política no Brasil. 2ª edição. Rio de Janeiro. IUPERJ/Editora
Espaço e Tempo p.18/19,
22
VIOLA. Eduardo. O Movimento Ecológico no Brasil (1974-1986): Do ambientalismo à ecopolítica. IN
PÁDUA.José Augusto (org). VIOLA. Eduardo. MINC. Carlos. VIEIRA. Liszt. GABEIRA. Fernando.
GONZAGA.Paulo. Ecologia e Política no Brasil. Rio de Janeiro. IUPERJ/Editora Espaço e Tempo. p.81,
2ª edição.
ambos nascidos ainda na primeira fase. E a terceira fase, que ele define como opção
ecopolítica, iniciada em 1986, na qual a grande maioria do movimento ecológico decide
participar da arena parlamentar.
Mas, para chegar ao, hoje denominado, antropocentrismo alargado
23
,
conceito que será tratado mais adiante, existe uma longa viagem iniciada na década de
70, pois até o final da década de 80, a preocupação com a natureza se circunscrevia ao
esgotamento dos recursos naturais que possuíssem interesses econômicos envolvidos,
bem como para os aspectos patrimoniais da propriedade
24
.
Nos dias atuais, tal visão se encontra superada, não só porque os
recursos naturais, à medida que vão sendo degradados, não são renováveis e os que
possuem tal qualidade demoram gerações para serem recuperados, como também, em
razão do modelo de desenvolvimento adotado, operou-se um desequilíbrio ambiental cuja
uniformidade de seus efeitos fez surgir uma nova consciência global, que segundo Capra
está traduzida em uma escola filosófica denominada ‘ecologia profunda’, fundada pelo
filósofo norueguês Arne Naess, que tem como contraposição a escola filosófica
denominada ‘ecologia rasa’, distinção proposta por este mesmo filósofo
25
.Ainda neste
23
Morato define desta forma o antropocentrismo alargado, uma vez que, reconhece que o homem ainda
permanece no centro das preocupações ambientais.“Não é possível conceituar o meio ambiente fora de uma
visão de cunho antropocêntrico, pois sua proteção jurídica depende de uma ação humana. (...) Ressalte-se,
no entanto, que esta visão antropocêntrica pode ser aliada a outros elementos e um pouco menos centrada
no homem, admitindo-se uma reflexão de seus valores , tendo em vista a proteção ambiental
globalizada.”LEITE, José Rubens. Dano Ambiental: do individual ao coletivo e extrapatrimonial. RT. São
Paulo. 2003. p. 71-72.
24
No século XVIII a reflexão a respeito da natureza tinha como ponto de partida a observação empírica e
racional da natureza, sendo esta definida como um grande livro cujas páginas deveriam ser lidas e
decifradas, após um longo estudo, na busca da inteligibilidade da natureza e assim, perceber suas leis fixas
e imutáveis, utilizando a imagem de Newton a respeito do tema. Em realidade a conotação da natureza no
seu sentido econômico ou funcional é tão forte neste período, que seu estudo era denominado ‘economia
da natureza’, pois o termo ‘ecologia’ somente foi desenvolvido no século XIX. PÁDUA.José Augusto.
Natureza e Projeto Nacional: as origens da ecologia política no Brasil. IN PÁDUA.José Augusto (org).
VIOLA. Eduardo. MINC. Carlos. VIEIRA. Liszt. GABEIRA. Fernando. GONZAGA.Paulo. Ecologia e
Política no Brasil. Rio de Janeiro. IUPERJ/Editora Espaço e Tempo. p.18/19, 2ª edição.
25
Esta distinção é aceita pelos pensamento ambientalista contemporâneo, e apresenta-se da seguinte forma:
ecologia profunda separa o meio ambiente natural do ser humano, não vê o mundo como uma coleção de
objetos estanques, mas como uma rede de fenômenos interconectados e interdependentes, e os seres
humanos como mais um fio que forma a teia da vida. Ecologia rasa, tem como objeto o ser humano como
centro das coisa e posicionados acima e fora da natureza, cujo valor seria basicamente instrumental ou
utilitário.Conforme podemos perceber, ambos os pensamentos são corolários do pensamento das escolas da
ciência arcadista e da ciência imperialista respectivamente. CAPRA.Fritjof. A teia da vida. Uma nova
compreensão científica dos sistemas vivos. Tradução:EICHEMBERG.Newton Roberval. São Paulo.
Editora Cultrix.1996,p.25/26.
sentido, cumpre citar as duas grandes correntes de pensamento do século XVIII ,ambas
advindas dos ideais iluministas, denominadas por Worster
26
de ‘ciência arcadista’ e
‘ciência imperialista’
27
.
Sob o ponto de vista político, atualmente duas correntes principais se
apresentam em contraposição: a corrente da “modernização ecológica”
28
e a corrente do
“ecologismo”
29
. Esta última dividida em duas correntes: a do ecologismo romântico
30
, e
a do ecodesenvolvimento.
A modernização ecológica se caracteriza por ser um agir conforme a
lógica do mercado, buscando promover ganhos de eficiência e ativar mercados,
procurando essencialmente evitar, o que para estes atores é o núcleo da questão
ambiental, o desperdício de matéria e energia. “A questão ambiental poderia ser
apropriadamente internalizada pelas próprias instâncias do capital, de modo a absorver e
neutralizar as virtualidades transformadoras do ecologismo
31
26
Apud . PÁDUA.José Augusto. Natureza e Projeto Nacional: as origens da ecologia política no Brasil.
IN PÁDUA.José Augusto (org). VIOLA. Eduardo. MINC. Carlos. VIEIRA. Liszt. GABEIRA. Fernando.
GONZAGA.Paulo. Ecologia e Política no Brasil. Rio de Janeiro. IUPERJ/Editora Espaço e Tempo. p.29,
2ª edição.
27
Ancestral direta das idéias românticas, organicistas e vitalistas, que se desenvolveram ao longo do século
XIX, os adeptos da corrente de pensamento ciência arcadista, propunham um relacionamento harmônico e
pacifico do homem com a natureza, tendo como base as comunidades campestres e pastoris. A corrente de
pensamento denominada ciência imperialista, tinha como marco o pensamento de Francis Bacon, cujo ideal
era ‘alargar o império humano a todas as coisas’. Este estudo serviria para o homem conhecer o
funcionamento da natureza, e com este conhecimento utilizá-la ou modificá-la de acordo com as finalidades
da sua industria ou dos poderes da sua razão. PÁDUA.José Augusto. Natureza e Projeto Nacional: as
origens da ecologia política no Brasil. IN PÁDUA.José Augusto (org). VIOLA. Eduardo. MINC. Carlos.
VIEIRA. Liszt. GABEIRA. Fernando. GONZAGA.Paulo. Ecologia e Política no Brasil. Rio de Janeiro.
IUPERJ/Editora Espaço e Tempo. p.29, 2ª edição.
28
A noção de ‘modernização ecológica’, (...), designa o processo pelo qual as instituições políticas
internalizam preocupações ecológicas no propósito de conciliar o crescimento econômico com a resolução
dos problemas ambientais, dando-se ênfase à adaptação tecnológica, à celebração da economia de mercado
BLOWERS.A. citado por ACSELRAD, Henri. Justiça ambiental – ação coletiva e estratégias
argumentativas. IN ACSELRAD, Henri; HERCULANO, Selene; PÁDUA. José Augusto (orgs). Justiça
Ambiental e Cidadania. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2004.p.23. (aspas nossas)
29
ACSELRAD, Henri. Justiça ambiental – ação coletiva e estratégias argumentativas. IN ACSELRAD,
Henri; HERCULANO, Selene; PÁDUA. José Augusto (orgs). Justiça Ambiental e Cidadania. Rio de
Janeiro: Relume Dumará, 2004.p.23.
30
O termo é utilizado para definir aqueles que defendem o retorno à nautureza pura, desconsiderando os
aspectos positivos do desenvolvimento cientifico e a possibilidade de conciliação da natureza com o
desenvolvimento.
31
ACSELRAD, Henri. Justiça ambiental – ação coletiva e estratégias argumentativas. IN ACSELRAD,
Henri; HERCULANO, Selene; PÁDUA. José Augusto (orgs). Justiça Ambiental e Cidadania. Rio de
Janeiro: Relume Dumará, 2004.p.23.
Em sentido oposto, temos o ecologismo que denuncia e combate as
falhas da “modernização ecológica”, mormente porque esta ignora a relação entre a
degradação ambiental e o modelo de desenvolvimento liberal, “assente em dois
pressupostos fundamentais: primeiro , o individualismo metodológico e dogmático,
traduzido na adoção do homo economicus e na maximização da satisfação individual
como padrão de racionalidade social e econômica; depois, a crença no sistema de auto
regulação como mecanismo preservador da “ordem natural” invisivelmente resultante da
articulação entre propriedade privada, iniciativa econômica privada e mercado”
32
. Ao
mesmo tempo, esta corrente, busca se afastar da corrente da ecologia profunda ou de um
ecologismo romântico, propondo o meio ambiente como uma “dimensão fundamental do
desenvolvimento, através da idéia – força de ecodesenvolvimento.”
33
As Nações Unidas
34
, com a Declaração de Estocolmo sobre o Meio
Ambiente,em 1972 e posteriormente, o Nosso Futuro Comum em 1988
35
, e a Convenção
das Nações Unidas de 1992 e a ECO-92, inauguraram um novo paradigma e passou-se a
encarar o meio ambiente como bem autônomo, imaterial e interdependente. Essa
mudança paradigmática trouxe a novidade de retirar o homem do centro da discussão e o
incluiu no conceito de meio ambiente como os demais seres vivos, de forma integrada e
interativa.
32
PUREZA, José Manuel; FRADE, Catarina. Direito do Ambiente. I Parte: A Ordem Ambiental
Portuguesa. Universidade de Coimbra,2001.
33
Aqui a palavra ecodisenvolvimento é adotada no sentido dado por Viola e que é sinônimo de
desenvolvimento sustentável que por sua vez não se confunde com o conceito de modernização ecológica
constante na nota 28. Para Viola “A grande maioria dos ecologistas (exceto uma minoria romântica) são
favoráveis a um desenvolvimento ecologicamente equilibrado que inclui a utilização prudente da maioria
das tecnologias contemporâneas, rejeitando somente aquelas intrinsecamente predatórias.(...) Neste sentido,
as propostas mais difundidas entre os ecologistas – (...)são, entre outras as seguintes: produção de energia
flexível que trabalha com os ciclos do sol, da água, e do vento; agricultura de regeneração que reabastece o
solo e incorpora meios naturais de controle de pragas;(...) VIOLA. Eduardo. O Movimento Ecológico no
Brasil (1974-1986): Do ambientalismo à ecopolítica. IN PÁDUA.José Augusto (org). VIOLA. Eduardo.
MINC. Carlos. VIEIRA. Liszt. GABEIRA. Fernando. GONZAGA.Paulo. Ecologia e Política no Brasil.
Rio de Janeiro. IUPERJ/Editora Espaço e Tempo. p.69, 2ª edição.
34
Estas são na realidade declarações e não propriamente cartas de direitos e se localizam no âmbito do
Direito Internacional, conforme BOBBIO enquanto não ratificadas não passam de diretivas gerais pautadas
pela crença nas boas intenções ou boa vontade dos Estados membros. BOBBIO, Norberto. A Era dos
Direitos. Campus. Rio de Janeiro. 1992.
35
O Nosso Futuro Comum, além de outras, traz a importante contribuição de definir desenvolvimento
sustentável como sendo a capacidade de satisfazer as necessidades da atual geração sem comprometer,
nesse processo, a possibilidade de atender as gerações futuras. COMISSÃO MUNDIAL SOBRE MEIO
AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO. Nosso futuro comum. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas.
1988.p.34.
Quando a sociedade passou a constatar que a boa qualidade de vida era
diretamente proporcional ao equilíbrio do meio ambiente, e principalmente, que o homem
fazia parte de todo este sistema de forma integrativa e interdependente, criou-se uma
consciência ética preservacionista, bem como, na esfera do Estado, constatou-se que a
devastação e o desequilíbrio ecológico geraram uma área de conflituosidade à qual não
poderia o ordenamento jurídico ficar indiferente, cuidou-se de dar ao meio ambiente sua
dimensão jurídica, ou seja, institucionalizou-se a questão ambiental, juridicidade
inaugurada pela lei nº 6.938 de 31 de agosto de 1981.
A este respeito Milaré, se referindo à Lei nº 6.938 de 31 de agosto de
1981, acima mencionada e ao artigo 225 da Constituição Federal, afirma que muito
embora as formulações jurídicas sejam diferentes entre si, o substrato ético é semelhante,
e assim continuará sendo enquanto não ficar absolutamente consolidada a idéia de que o
meio ambiente não pertence à coletividade nem se encontra à disposição para prover os
recursos para promover o desenvolvimento da humanidade. Continuando ele ressalta que
o empreendedor, o consumidor, assim como o ambientalista são movidos, cada um, por
sua própria lógica. Problematizando pergunta, qual a lógica estará mais correta?
Responde ele mesmo que na maior parte dos casos o Direito dará a palavra, sem, no
entanto, deixar de ouvir em cada um dos casos a voz da Ética e da moral, onde o respeito
ao “ecossistema planetário”
36
será o “parâmetro regulador e indiscutível”
37
, no balanço
positivo do empreendimento
38
.
Morin-Kern se refere a esta nova etapa da civilização planetária como
sendo a concepção da “consciência terrestre”
39
. E ele define este sistema integrado e
interdependente que é o planeta terra como “uma totalidade complexa
física/biológica/antropológica, em que a vida é uma emergência da historia da terra, e o
homem uma emergência da história da vida terrestre
”
. Ele descreve a humanidade como
sendo “uma entidade planetária e biosferica”
40
.
36
MILARÉ, Edis. Responsabilidade Ética em face do Meio Ambiente. Revista de Direito Ambiental,n.2.
Ano 1. Abril e Junho. São Paulo: Revista dos Tribunais.p.43.
37
MILARÉ, Edis. Responsabilidade Ética em face do Meio Ambiente. Revista de Direito Ambiental,n.2.
Ano 1. Abril e Junho. São Paulo: Revista dos Tribunais.p.43.
38
MILARÉ, Edis.op.cit.p.43.
39
MORIN, Edgar; KERN, Anne Brigitte. Terra Pátria. Porto Alegre: Ed. Sulina. 2003.p.p.62,63.
40
“Tivemos que abandonar um universo ordenado, perfeito, eterno por um universo em devir dispersivo,
nascido na irradiação, no qual atuam dialogicamente, isto é, de maneira ao mesmo tempo complementar,
No Aurélio, a palavra meio ambiente é definida como “o conjunto de
condições naturais e de influências que atuam sobre os organismos vivos e os seres
humanos”.
41
Conforme se pode observar, o conceito gramatical de meio ambiente
não se aparta do conceito apresentado no artigo 3º, inciso I da Lei 6.938 de 31 de Agosto
de 1981, que trata da política nacional de meio ambiente, como “o conjunto de condições,
leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e
rege a vida em todas as suas formas”
42
.
Do conceito legal de meio ambiente, retira-se a conclusão de que se
encontra superada a idéia do homem dissociado da natureza, passando para a visão
integrativa e interativa de que sem a natureza o homem não sobrevive.
Conforme a lição de Leite, em realidade a visão antropocêntrica
clássica
43
não foi abandonada, mas ao se constatar que a intervenção humana destrói os
recursos naturais não renováveis, e que seu comportamento deletério traz ameaça a sua
própria existência na terra, procurou-se somar a esta visão antropocêntrica, valores que
têm em vista a proteção do meio ambiente e esse novo paradigma foi denominado de
antropocentrismo alargado
44
.
concorrente e antagônica, ordem, desordem e organização. Tivemos que abandonar a idéia de uma
substancia viva especifica, animada de um sopro próprio, para descobrir a complexidade de uma
organização viva emergindo de processos físico-quimicos terrestres. Tivemos que abandonar a idéia de um
homem sobrenatural procedente de uma criação separada, para faze-lo emergir de um processo no qual ele
se separa da natureza sem no entanto dissociar-se dela.(...) A terra não é a adição de um planeta físico, mais
a biosfera, mais a humanidade.(...) Estamos a milhões de anos-luz de uma centralidade humana no cosmos
e, ao mesmo tempo, não podemos mais considerar como entidades claramente separadas, impermeáveis
umas às outras, homem, natureza, vida, cosmos.” MORIN, Edgar; KERN, Anne Brigitte. Terra Pátria.
Porto Alegre: Ed. Sulina. 2003.p.p.62,63.
Chama-se biosfera a película de terra firme, ar e água que envolve o globo terrestre, o termo foi criado por
Teilhard de Chardin. In TOYNBEE, Arnold. A Humanidade e a Mãe – Terra. Uma História Narrativa do
Mundo.Rio de Janeiro: Zahar. 1982.p.22.
41
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Aurélio Século XXI. O Dicionário da Língua Portuguesa. Rio
de Janeiro:Nova Fronteira,1999.
42
CAPPELLI, Silvia. Ministério Público do Rio Grande do Sul. Coletânea de Legislação Ambiental. Rio
Grande do Sul:CORAG, 2003.
43
No antropocentrismo clássico o homem está no centro de todas as questões e, se encontra dissociado da
noção de natureza ou meio ambiente.
44
Conforme já dito na nota 23, adota-se no presente trabalho a noção de atropocentrismo alargado de Leite,
In LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental: Do Individual ao Coletivo Extrapatrimonial. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003,p.71-72. ver também LEITE, José Rubens Morato. e AYALA, Patryck de
Araújo. Novas Tendências e Possibilidades do Direito Ambiental no Brasil. IN Os “Novos” Direitos no
Brasil. WOLKMER, Antonio Carlos e LEITE, José Rubens Morato (orgs). Saraiva. São Paulo. 2003. p.
208.
Assinalando que o paradigma ambiental pode ser observado por
diversos enfoques classificados por Lorenzetti
45
em três campos distintos: O enfoque
retórico, o enfoque analítico e o enfoque protetor.
Na sua concepção, a partir do enfoque retórico varias conquistas no
tema degradação ambiental foram alcançadas, pois, o trabalho de conscientização e de
“enumeração dos valores em jogo: desenvolvimento, ou a preservação do meio
ambiente”, influenciaram a legislação em vigor, mas ao mesmo tempo cria o problema da
possível ineficácia, ante o fato de o Direito dos tratados ambientais terem sido taxados de
um “Direito brando” onde os países os subscrevem por não se sentirem obrigados a
cumpri-lo
46
. O grande número de leis a respeito do tema, onde o autor calcula a
existência de trinta mil em média sem que isso se traduza em efetividade, e quanto aos
valores a divisão entre bons e ruins ou mesmo como solução para todos os problemas
jurídicos os desqualifica nesta busca por soluções concretas
47
.
O enfoque analítico, para Lorenzetti, é destituído de suficiente clareza,
haja vista o jurista carece de algumas noções ante os múltiplos aspectos que são
apresentados neste enfoque e os problemas co-relacionados. Dando como exemplo o fato
de que aponta-se como solução para a degradação ambiental a imputação de efeitos
negativos para a empresa ou país que provoca a degradação, para ele tal solução carece
de possibilidades técnicas para ser implementada, pois é difícil estabelecer um índice de
consumo, para cada empresa ou país, de recursos naturais
48
.
O enfoque protetor, ainda para Lorenzetti citando Benjamin seria a
busca de ferramentas eficientes para evitar a degradação e melhorar a qualidade do meio
ambiente
49
.
Quando examinamos a dimensão jurídica do meio ambiente percebe-se
a opção do legislador por uma definição ampla de meio ambiente, abarcando na dimensão
45
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.558.
46
“No plano legislativo, têm-se começado a denunciar a enorme proliferação de leis existentes na maioria
dos países, calculando-se uma média de trinta mil, sem que semelhante atividade legisladora se traduza em
ações efetivas.(...) Quanto aos valores, têm-se desenvolvido uma versão messiânica e maniqueísta que que
divide entre bons e ruins, e que não é adequada para a busca das soluções.”LORENZETTI, Ricardo
Luis.op.cit.p.558-559.
47
LORENZETTI, Ricardo Luis.p. 558.
48
LORENZETTI, Ricardo Luis.p.560.
49
LORENZETTI, Ricardo Luis.p.561.
jurídica vários aspectos da problemática ambiental, chegando a incluir aspectos sociais
neste conceito, tais como os valores relacionados à bioética, onde o saber cientifico na
área da biologia e da medicina, necessitam ter suas condutas éticas reguladas pelas
normas jurídicas, uma vez que, se trata de um ramo do “saber ético que se ocupa da
discussão e conservação dos valores morais de respeito à pessoa humana no campo da
ciência da vida”.
50
Numa interpretação sistemática da Lei 6.938 de 31 de Agosto de 1981,
temos no seu artigo 2º, “caput”, que os objetivos da política nacional do meio ambiente
são a preservação e a recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando
proteger a dignidade da vida humana. Mais uma vez, não se pode afastar do paradigma
do antropocentrismo, mas é visível a opção do legislador por um alargamento dessa
concepção.
Buscando localizar juridicamente o meio ambiente, carece
preliminarmente relembrar, que a mudança paradigmática do antropocentrismo puro para
o antropocentrismo alargado foi materializado no Princípio I da ECO – 92
51
. Motivado
por valores que guiam as suas condutas em relação ao meio ambiente, o homem passou a
ter uma compreensão ética dos efeitos de sua intervenção nos ecossistemas, constatando a
vulnerabilidade desses em face do modelo de desenvolvimento adotado
52
.
A esse respeito Boaventura se refere como um projeto da modernidade
cujas promessas não foram cumpridas, que seria dividido em três períodos, o último é
esse em que nos encontramos e no qual a humanidade tomou consciência do défice no
cumprimento dessas promessas e que esse é irreparável
53
.
50
LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo e extrapatrimonial. RT. São
Paulo. 2003,p.73.
51
LEITE, José Rubens. Dano Ambiental: do individual ao coletivo e extrapatrimonial. RT. São Paulo.
2003. p. 72.
52
(...)”alguns valores que devem guiar a conduta antropocêntrica em relação ao meio ambiente:
1. o ser humano pertence a um todo maior, que é complexo, articulado e interdependente;
2. a natureza é finita e pode ser degradada pela utilização perdulária de seus recursos naturais;
3. o ser humano não domina a natureza, mas tem de buscar caminhos para uma convivência pacífica,
entre ela e sua produção, sob pena de extermínio da espécie humana;
4. a luta pela convivência harmônica com o meio ambiente não é somente responsabilidade de alguns
grupos “preservacionistas”, mas missão política, ética e jurídica de todos os cidadãos que tenham
consciência da destruição que o ser humano está realizando, em nome da produtividade e do
progresso.” Op.cit.17,p.72.
53
“O meu argumento é que o primeiro período tornou claro no plano social e político que o projeto da
modernidade era demasiado ambicioso e internamente contraditório e que, por isso, o excesso das
Nas últimas décadas do século XX, segundo Bonavides, o mundo
passou por duas revoluções que ao seu modo de ver são tributárias daquelas – da
liberdade e igualdade- desencadeadas no século XVIII . “Uma a revolução da
fraternidade, tendo por objeto o Homem concreto, a ambiência planetária, o sistema
ecológico, a pátria – universo. A outra é a revolução do Estado social em sua fase mais
recente de concretização constitucional, tanto da liberdade como da igualdade.”
54
É neste sentido que Lorenzetti diz que o Direito tem como função
recepcionar as leis fundamentais da natureza, ou seja, aquelas sem as quais a natureza não
funciona, dando-lhes conteúdo jusfundamental, compatibilizando-as, por esta razão ele
diz que no campo das regras institucionais é que se encontra o aspecto mais relevante,
uma vez que, “são aquelas que definem o território do proibido e o permitido no jogo
social e aquelas que especificam a forma de ser dos princípios gerais.(...) As regras
institucionais formam um entorno limitativo dentro do qual funciona a liberdade”.
55
O Direito
56
é uma construção social que só se tornará efetiva se o
operador do direito for sensível na sua interpretação às exigências do bem comum, que
no caso presente é um sujeito de direito difuso, consubstanciado na presente e na futura
geração. Para que se entenda o sentido dessa afirmação vale citar a definição de Derani,
muito embora não tenha este trabalho a pretensão de utilizar os mesmos marcos teóricos:
promessas se saldaria historicamente num défice talvez irreparável. O segundo período, tentou que fossem
cumpridas, e até cumpridas em excesso, algumas das promessas, ao mesmo tempo que procurou
compatibilizar com elas outras promessas contraditórias na expectativa de que o défice no cumprimento
destas, mesmo se irreparável, fosse o menor possível. O terceiro período, que estamos a viver, representa a
consciência de que esse défice, que é de facto irreparável, é maior do que se julgou anteriormente, e de tal
modo que não faz sentido continuar à espera que o projecto da modernidade se cumpra no que até agora
não se cumpriu.” SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice:O social e o político na pós-
modernidade.São Paulo:Cortez,2001,p. 80.
54
BONAVIDES,Paulo. Do Estado Liberal, Ao Estado Social. São Paulo:Malheiros Editores.7ª
edição.2001,p.29.
55
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.563.
56
“Quando o positivista fala em Direito, refere-se a este último – e único – sistema de normas, para ele,
válidas, como se ao pensamento e prática jurídicas interessasse apenas o que certos órgãos do poder social
(a classe e grupos dominantes ou, por elas, o Estado) impõem e rotulam com Direito. É claro que vai nisto
uma confusão, pois tal posicionamento equivale a deduzir todo Direito de certas normas, que supostamente
o exprimem, como quem dissesse que açúcar ‘é’ aquilo que achamos numa lata com a etiqueta açúcar,
ainda que um gaiato lê tenha colocado pó-de-arroz ou um perverso tenha enchido o recipiente com
arsênico”( LYRA Filho, Roberto. O que é o Direito. São Paulo: editora brasiliense s.a.,2004,p.8.
o Direito não se constitui apenas num conjunto de normas
57
. “Estas são uma manifestação
do direito, positivação de normas de conduta, que, porém não o exaurem. O direito não é
uma parte, um estamento da sociedade, é uma prática social
58
”.
Para a dogmática jus positivista, as normas jurídicas descrevem fatos e
consagram valores, portanto, elaboram o Direito. Para a mesma doutrina, instituto
jurídico por sua vez “é a reunião de normas jurídicas afins, que rege um tipo de relação
social ou interesse e que se identifica pelo fim que se procura realizar”
59
. Ainda para a
dogmática, norma representa a vontade geral, abstrata e hipotética da lei. Quando se
verifica a hipótese prevista na lei, temos a particularização que forma a vontade concreta
dessa mesma lei originando o direito subjetivo.
Derani apresenta o Direito como uma expressão social, como elemento
da organização social, portanto, não é algo estático, encerrado em si, “todas as
manifestações da vida devem ser compreendidas como reciprocamente causadas, nada
podendo ser analisado senão dentro de uma visão holística deste modo complexo e
múltiplo que é a realidade
60
”. Para que o Direito não seja tomado como literatura, afirma
essa mesma autora, para que não se torne um não – direito, deve ser visto como “ação e
reação da sociedade, sendo composto pelo texto normativo, contudo não se encerrado
nele
61
”.
Cumprindo ressaltar que além de possuir a qualidade de alcançar,
através da racionalidade técnica, a sua finalidade, aqui utilizada como sinônimo de
eficiência, o Direito é informado por valores que têm como função definir esta finalidade,
dando-lhe fundamentação. Como normas fundamentais, eles estão dentro do
ordenamento jurídico e ocupam o lugar da norma delimitadora material, querendo dizer
que operam com “finalidade crítica e orientadora da produção jurídica, indicando seus
57
DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. São Paulo: Max Limonad. p.24. Ver também GRAU,
Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo: Malheiros, 2 edição.p. 20.
58
DERANI, Cristiane.op.cit.p. 24.negrito no original.
59
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1992.p.93.
60
DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. São Paulo: Max Limonad. p.24.
61
DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. São Paulo: Max Limonad. p.25.
fins fundamentais”
62
. As fontes pelos quais eles entram no ordenamento jurídico são as
Constituições, os tratados e, ainda, as leis e os costumes ou a jurisprudência.
63
Ocorre que a evolução da sociedade, devido ao crescimento econômico
contínuo, não significou uma adequação dos mecanismos jurídicos para esta nova
realidade, não obstante a grande produção legislativa no que diz respeito ao meio
ambiente, conforme já salientado no enfoque retórico. Os mecanismos jurídicos não se
apresentam suficientemente eficientes para prevenir o dano ambiental, ou mesmo,
combater os riscos provenientes do desenvolvimento industrial acelerado, principalmente,
nas últimas quatro décadas do século passado, crise agravada em conseqüência da
completa ausência de políticas públicas voltadas para a gestão dos riscos, criando a
denominada irresponsabilidade organizada.
64
Derani fazendo uma retrospectiva a respeito da civilização moderna,
afirma que esta nasceu tendo como fundamento a busca da ordem, baseada na
organização, normalização e obediência a instituições. Esta manutenção da estabilidade,
desse status quo, motiva os meios, e é alcançado a partir da limitação previsível dos
comportamentos, “e é a razão de todo o direito”. O que essa autora quer dizer é que o
Direito moderno não é “a simples tradução da justiça”, mas que em determinada medida
é necessário ser para que seja mantida a ordem social
65
.
Derani afirma ainda que “o alvo do sistema jurídico é a ordem social,
independente do seu teor de justiça
66
”, para tanto se faz necessário que se garanta a
justeza do quinhão de cada individuo na sua vida em sociedade, para tanto existem os
direitos fundamentais e coletivos, o problema é que não é claro o caminho para o qual
esses instrumentos conduzem, e isso só é possível, segundo a mesma autora, através da
práxis, ou seja, com a demanda por parte dos cidadãos, em qualquer instância estatal
62
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.pp.322-323.
63
LORENZETTI,op cit. 322-323.
64
LEITE, José Rubens. Dano Ambiental: do individual ao coletivo e extrapatrimonial. RT. São Paulo.
2003. p. 69.
65
DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. São Paulo: Max Limonad. p.27. (aspas nossas)
66
DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. São Paulo: Max Limonad. p.27.
administrativa ou jurisdicional, para que seja declarado o conteúdo destas normas e
concretizados os princípios
67
.
Lorenzetti, ao tratar dos valores, evidencia que o Direito, o Estado e o
mercado estão na base do conflito desses valores. No Direito Ambiental este conflito se
torna mais evidente, antes as limitações que são impostas pela legislação em todas as
esferas de relação dentro da Sociedade Civil
68
, ou seja, à propriedade, ao trabalho, ao
contrato. Considerando que são sujeitos da sociedade civil classes sociais, os grupos, os
movimentos, as associações, as organizações de classe, os grupos de interesse, as
associações de vários gêneros com fins sociais, e também indiretamente políticos, os
movimentos de emancipação da mulher, de grupos étnicos, movimentos ecológicos,
movimentos de jovens
69
, assim, também o mercado se encontram entre estes sujeitos.
Uma vez reconhecido o caráter “intranormativo” da sociedade civil, no sentido de que “a
defesa do indivíduo passa pela limitação jurídica, pela institucionalização da vida
social.”
70
O Direito, deverá cumprir a missão de fixar limites à atuação do Estado e do
mercado , onde os valores jurisdicizados cumprem a função de delimitar os limites da
civitas, servir de ponto de intercessão entre o público e o privado, “estabelecendo pontes
mínimas”
71
, “mediante a identificação de valores coletivos”
72
.
Portanto, é de fundamental importância salientar qual a natureza
jurídica do bem ambiental, como sendo de Direito Público, não obstante esta tipologia
não seja suficiente para o caso do meio ambiente. Conforme se constata, a opção do
legislador infraconstitucional, ao conceituar o que se entende por meio ambiente no
artigo 3º, inciso I da lei 6.938 de 31 de Agosto de 1981, delimitou o campo de
67
DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. São Paulo: Max Limonad. p.27. ver também
DWORKIN,Ronald. O Império Do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.pp.20-25.
68
Sociedade civil aqui entendida conforme a definição de Bobbio, “tem-se por sociedade civil as esferas
das relações sociais não reguladas pelo Estado, entendendo este como sendo o conjunto dos aparatos que
num sistema social organizado exercem o poder coativo”. BOBBIO,Norberto. Estado, Governo,
Sociedade: Para uma teoria geral da política. Rio de Janeiro: Paz e Terra;1987.p.35.
69
BOBBIO,Norberto. Estado, Governo, Sociedade: Para uma teoria geral da política. Rio de Janeiro: Paz
e Terra;1987.p.36.
70
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.pp.335.
71
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.pp.335.
72
LORENZETTI,,op.cit. Lp.335.
juridicidade do bem a que se busca tutelar. Milaré, ao se referir ao texto dessa lei, frisa
que o caráter de bem público de uso coletivo dado ao meio ambiente não significa o
mesmo que dizer que tudo é de ninguém, ou melhor, o bem é de ninguém até que alguém
o ocupe, o ponto de partida para a exata compreensão do texto legal seria lembrar que a
própria sociedade, através da participação, “é a gestora primária e original de seus
interesses e do seu patrimônio
73
”. E o faz através de grupos formados para alcançar
determinados fins previamente pactuados
74
.
Nessa conceituação, o legislador deixa evidente a sua opção ao definir o
bem ambiental como ente unitário e autônomo, inclusive, não priorizando nenhuma
forma de vida, uma vez que, o meio ambiente não é apenas um acúmulo de elementos,
mas elementos que se equilibram e se inter-relacionam
75
. Ocorre, porém que esta simples
afirmação não é suficiente, uma vez que, o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, previsto no artigo 225 da Constituição Federal, não se circunscreve a esfera
de interesses público somente, pois o dano ao meio ambiente penetra na esfera de
individualidade da pessoa quando esta é diretamente alcançada pelos efeitos de uma ação
poluidora, bem como não se adequa a noção clássica de interesse privado, e a explicação
poderia advir do simples fato de que o meio ambiente se tornou um bem escasso, e esta
noção leva a uma reformulação do conceito de “coisa comum
76
”. E, neste caso, os
conceitos de ‘esfera de individualidade pessoal e de ‘direitos de atuação sobre bens
públicos escassos’ reformulam e subjetivam a temática ambiental
77
.
Se o meio ambiente sadio não interessa somente a um indivíduo, mas a
uma coletividade presente e futura, as noções clássicas de interesse público e interesse
privado não são suficientes para a compreensão dos interesses coletivos que se
caracterizam por envolverem um grupo de indivíduos, cuja a concessão de ação tem
como finalidade proteger interesse intergeracional. São difusos no sentido de
73
MILARÉ, Edis. Responsabilidade Ética em face do Meio Ambiente. Revista de Direito Ambiental,n.2.
Ano 1. Abril e Junho. São Paulo: Revista dos Tribunais.p.44.
74
MILARÉ, Edis. Responsabilidade Ética em face do Meio Ambiente. Revista de Direito Ambiental,n.2.
Ano 1. Abril e Junho. São Paulo: Revista dos Tribunais.p.44.
75
LORENZETTI,,op.cit. Lp.564.
76
Aspas nossas.
77
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p 565.
pertencerem a um grupo de pessoas e a ninguém em especial, mas cada um é titular do
interesse podendo promover a sua defesa sem que isso beneficie a alguém em particular,
eles, os direitos coletivos, se realizam a partir do comando abstrato da lei, independente
da vontade do titular
78
.
Outra característica que demonstra a complexidade do bem ambiental
quando considerado como bem coletivo, refere-se ao fato dele ser considerado como
“macrobem
79
” quando nos referimos como ente autônomo e unitário, e a “microbem
80
”
quando tratamos de suas partes que podem ser objeto de apropriação privada, ou seja, as
águas, fauna, flora e que demandam ações individuais quando objeto de degradação
ambiental.
Essa categoria intermediária de interesses jurídicos não se esgota com
esse enunciado, assim quando forem citados os interesses metaindividuais, estará sendo
referido o gênero no qual estão compreendidos os interesses difusos, os interesses
coletivos, e os interesses individuais homogêneos
81
.
Fazendo a distinção de cada uma dessas categorias, podem-se definir os
interesses difusos como “interesses indivisíveis, de grupos menos determinados de
pessoas, entre as quais inexiste vínculo jurídico ou fático muito preciso”
82
. Mas, que na
leitura do artigo 81 do código de defesa do consumidor, estão interligadas juridicamente
por estas circunstâncias de fato.
Os direitos coletivos, como sendo os de natureza indivisível de que seja
titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por
uma relação jurídica base. Para definirmos uma relação jurídica base, temos como
exemplo a relação que determinado grupo de pessoas têm entre si quando se incorporam
ao mesmo grupo em um consórcio para a aquisição de um automóvel.
78
MARÉS, Carlos Frederico. Introdução ao Direito Socioambiental. In LIMA, André(Org). O Direito para
o Brasil SocioAmbiental. Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris Editor. 2002. p.37.
79
LEITE, José Rubens. Dano Ambiental: do individual ao coletivo e extrapatrimonial. RT. São Paulo.
2003.
80
LEITE, José Rubens. Dano Ambiental: do individual ao coletivo e extrapatrimonial. RT. São Paulo.
2003.
81
Lei 8.078/90. Código de Defesa do Consumidor.Art. 81, parágrafo único e incisos. Disponível na Internet
>http:www.senado.br< acesso em 24 de merco de 2005.
82
MAZZILLI. Hugo de Nigri. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo.São Paulo: Saraiva. 1995. p. 03.
Quanto aos interesses individuais homogêneos, são estes divisíveis,
fundados numa mesma origem de fato comum, nesse caso abre-se um parêntese para
observar que esses têm natureza individualista, e nasceram da necessidade de diminuir o
número de demandas que abarrotam o judiciário, sua criação foi artificial, e com
objetivos bem pragmáticos, ou instrumentais, principalmente, permitir maior efetividade
no acesso à justiça.
Por tudo o que já foi demonstrado anteriormente, e sendo o meio
ambiente um bem em si mesmo, autônomo e indivisível, constata-se que o interesse
juridicamente protegido é de natureza difusa, pois não se encontram distinguidos os
titulares deste direito, podendo ser, tanto o poder público quanto toda a coletividade. E
assim, não poderia deixar de ser, pois existem direitos que são nascidos das necessidades
da contemporaneidade e que necessitam ser devidamente tutelados pelo Estado através de
instrumentos compatíveis com estas necessidades.
Como bem jurídico, poderíamos indagar como está composto o meio
ambiente, quais os elementos formadores deste bem, que tem no artigo 3º da Lei 6.938 a
sua descrição, como sendo: o conjunto de condições, leis, influências e interações de
ordem física, química e biológica. Conforme se pode constatar, não temos na descrição
do meio ambiente, qualquer elemento de natureza corpórea que possa defini-lo como bem
passível de ter suas partes apropriadas ou corporificadas isoladamente
83
, por esta razão,
diz-se que é o meio ambiente uma universitas corporalis, imaterial e incorpóreo e,
portanto, um macrobem, com título jurídico autônomo e disciplina autônoma
84
.
Destarte, não se pode confundir o meio ambiente como sendo um
patrimônio público no sentido dado pelo código civil de 1916
85
, copiado pelo legislador
do novo código civil
86
, que dividia os bens em duas categorias: bens públicos, que
83
Não obstante a fauna, a flora, a água, fazerem parte integrante do meio ambiente, estes elementos têm
regime própria e legislação específica, quando se fala em sua proteção, busca-se a proteção destes
elementos como parte da universitas corporalis,que é o meio ambiente, e é neste sentido que o meio
ambiente é considerado um macrobem.
84
LEITE, José Rubens. Dano Ambiental: do individual ao coletivo e extrapatrimonial. RT. São Paulo.
2003. p. 82/83.
85
Disponível na Internet >http:www.senado.br< acesso em 24 de merco de 2005.
86
Disponível na Internet >http:www.senado.br< acesso em 24 de merco de 2005.
poderiam ser: de uso comum do povo, os de uso especial e os dominiais, e todos os
demais seriam privados. Milaré , a este respeito, leciona no sentido de que em se tratando
de meio ambiente “o Poder Público assume as funções de gestor qualificado: legisla,
executa, julga, vigia, defende, impõe sanções, enfim, pratica todos os atos que são
necessários para atingir os objetivos sociais, no escopo e nos limites de um Estado de
Direito”
87
.
Para melhor enquadrar em que categoria jurídica se encontra o bem
ambiental, José Afonso da Silva, aponta três aspectos ao meio ambiente, que são: O meio
ambiente artificial, o meio ambiente cultural e o meio ambiente natural.
88
Com isso, quer
demonstrar que por serem três os aspectos do meio ambiente, regidos por regime jurídico
diferenciado, demonstra a dificuldade de definir os bens ambientais ante sua
heterogeneidade, não querendo dizer, o professor paulista, que discorda daqueles que
entendem o meio ambiente como unitário, para tanto, propõe uma categoria nova para os
bens ambientais, que não se confundiria com a descrição do código civil de 1916 e o
novo código civil, para ele o bem ambiental seriam “bens de fruição humana coletiva
89
”.
A Constituição Federal de 1988 inaugura, no nosso país, um novo
patamar de direitos na ordem jurídica do nosso país, uma vez que, reconhece a existência
de direitos fundamentais. Definidos como “novos” direitos, considerados “como
afirmação de necessidades históricas na relatividade e na pluralidade dos agentes sociais
que hegemonizam uma dada formação societária.(...) Por serem inesgotáveis e ilimitadas
no tempo e no espaço, as necessidades humanas estão em permanente redefinição e
criação. Por conseqüência, as situações de necessidade e carência constituem a razão
motivadora e a condição de possibilidade do aparecimento de “novos” direitos.”
90
O estudo a respeito dos direitos fundamentais, tema que será abordado
com maior profundidade no item 2.1, levou os doutrinadores a tentar sistematizar qual a
87
MILARÉ, Edis. Responsabilidade Ética em face do Meio Ambiente. Revista de Direito Ambiental,n.2.
Ano 1. Abril e Junho. São Paulo: Revista dos Tribunais.p.44.
88
SILVA, José Afonso.Direito Ambiental Constitucional. São Paulo:Malheiros, 1995, p.3.
89
SILVA, José Afonso.op.cit.p.42.
90
WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução aos Fundamentos de uma Teoria Geral do “Novos” Direitos.
In WOLKMER, Antonio Carlos; LEITE,José Rubens.(org). Os “Novos” Direitos no Brasil. Natureza e
Perspectivas. São Paulo: Editora Saraiva,2003,p.19.
função dos direitos fundamentais, entre as teorias existentes a mais utilizada é a de
Jellinek, que na tentativa de situar em que posição se encontra o homem frente ao
Estado, criou a doutrina dos quatro status
91
.
Para Jellinek, citado por Branco, o individuo se posiciona frente ao
estado de quatro formas: na primeira posição, ele se encontra subordinado aos poderes
públicos, possuindo deveres em relação a estes, então a primeira posição é o que ele
definiu como status passivo
92
.
Na segunda posição, ao indivíduo é permitido, ante sua condição de
homem livre, que goze de um certo espaço de liberdade frente ao Estado, cogitasse do
status negativo. Na terceira posição reconhece-se ao indivíduo o direito de exigir ao
Estado que atue de forma a realizar ações em seu favor, ou seja, atue positivamente,
status civitatis. Por fim, na quarta posição, ao indivíduo é dada a capacidade de influir
sobre a formação da vontade do Estado, como, por exemplo, quando exerce seus direitos
políticos
93
.
Como conclusão desta teoria, foram decalcadas as espécies de direitos
fundamentais: direitos de defesa, a prestação e de participação, aos quais retornaremos no
item seguinte
94
.
Quando se pensa em meio ambiente surgem duas realidades distintas:
uma anterior à Constituição Federal de 1988 e outra posterior. Essa primeira realidade
ainda comporta duas circunstâncias, uma não distingue o meio ambiente do instituto da
propriedade, que ainda possuía caráter absoluto. Portanto, o proprietário poderia dispor
91
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamenstais. In MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica
Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Editora Brasília Jurídica, 2002, 1ª edição,2ª
tiragem,p.139.
92
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamenstais. In MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica
Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Editora Brasília Jurídica, 2002, 1ª edição,2ª
tiragem,p.139
93
Apud BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamenstais. In
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Editora Brasília Jurídica, 2002, 1ª
edição,2ª tiragem,p.139.
livre e ilimitadamente de tudo o que estivesse sob o seu domínio
95
.E a segunda, quando o
meio ambiente não se encontrava incorporado à propriedade, neste caso, era tratado como
coisa de ninguém, e como tal, não necessitava de proteção.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, a qual adotou em seu
artigo 225 o antropocentrismo alargado, cumprindo frisar que essa é a posição adotada
nesse estudo, surge uma modificação daquela realidade, uma vez que, o meio ambiente
não mais é visto a partir da utilidade econômica do mesmo e busca-se, agora, a
preservação do meio ambiente por si mesmo.
Assim, o que temos com a disposição do artigo 225 da Constituição
Federal quando determina que todos têm o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, é uma dimensão jurídica ao meio ambiente, que repercute na própria noção
de direito subjetivo, de bem e de relação jurídica.
Tal opção foi confirmada pelo constituinte de 1988, no artigo 225 da
Constituição Federal, o qual eleva o meio ambiente ecologicamente equilibrado a um
direito essencial e, portanto, fundamental de todos, cuja natureza jurídica é de uso comum
do povo, assegurado às presentes e futuras gerações, impondo tanto ao Poder Público
quanto à coletividade o dever de sua preservação.
Existem, nesse enunciado, efeitos jurídicos a serem considerados para o
objeto especifico desse trabalho:
O primeiro diz respeito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
como um direito fundamental, pois, não somente aqueles direitos previstos no artigo 5º
podem ser definidos como fundamentais, todos os direitos que são imprescindíveis para a
dignidade da vida da pessoa humana também o são, eleva-se, portanto, por via de
conseqüência, o meio ambiente ecologicamente equilibrado a esse patamar.
O segundo efeito é o tratamento dado ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado como uma unidade juridicamente autônoma, e conforme Leite
96
, um
95
As constituições atuais ao mesmo tempo que contemplam proteção à propriedade privada, determina que
ela cumpra sua função social. No artigo 5º incisos XXII e XIII da Constituição brasileira, assegura
diretamente que a propriedade cumpra sua função social, ao mesmo tempo que no artigo 5ºXII a
propriedade é garantida como direito individual, no artigo 170,II e III, elege como princípio da ordem
econômica a sua função social, relativizando assim o significado da propriedade como direito individual.
SILVA, José Afonso. Bens de Interesse Público e Meio Ambiente. Crítica Jurídica :revista Latinoamericana
de Política, Filosofia y Derecho-Nº 19,Julho-Dezembro/2001.
macrobem, independente das unidades corpóreas que o compõem, conforme já dito
anteriormente, apenas chamando a atenção para a relativização do direito de propriedade.
O terceiro efeito diz respeito à natureza jurídica do bem ambiental
como bem de uso comum do povo, não no mesmo sentido que o Direito Administrativo
dá aos bens públicos, numa outra perspectiva que tem como parâmetro o interesse e o
bem comum, que por seu caráter difuso não é de fácil catalogação, uma vez que, “seu
desfrute é necessariamente comunitário e reverte-se ao bem-estar individual”,
independente do regime de sua propriedade ser pública ou privada e, principalmente, não
mais como res nullius e sim como res communis omnium.
97
O quarto efeito, que se entende de fundamental importância não só pelo
seu conteúdo em si como também seu caráter absolutamente inovador, é o de que se
impõe ao Poder Público e à coletividade a preservação do meio ambiente equilibrado
para as presentes e futuras gerações.
Entender que tal disposição muda a noção de relação jurídica, que
anteriormente era de vínculo gerador de direitos e obrigações entre sujeitos juridicamente
identificáveis, e a partir desta nova realidade, a relação jurídica pode ocorrer também
entre sujeitos difusos
98
, como uma coletividade, como também amplia esta noção, uma
vez que cria um vínculo jurídico baseado na responsabilidade intergeracional.
Ao Estado cabem determinadas prestações para a proteção e prevenção
do bem ambiental. E, à coletividade, cabe controlar as medidas tomadas pelo poder
público relativas ao meio ambiente, colocando em prática o direito à participação,
devendo este último criar condutas neste sentido. Tem ainda caráter inovador, o dever
que se impõe ao poder público e à coletividade que solidariamente preservem hoje o
direito das gerações de amanhã, ou seja, promova o desenvolvimento de modo
sustentável resguardando os recursos para o futuro.
96
LEITE, José Rubens. Dano Ambiental: do individual ao coletivo e extrapatrimonial. RT. São Paulo.
2003. p. 70.
97
LEITE, José Rubens. O Novo em Direito Ambiental – Introdução ao conceito de Meio Ambiente.In
VARELLA, Marcel. BORGES, Marcelo Dias. CARDOSO, Roxana B. Del Rey. BH. 1998. p.51.
98
expresão utilizada no seu sentido gramatical para significar não circunscrito. FERREIRA, Aurélio
Buarque de Holanda. Aurélio Século XXI. O Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro:Nova
Fronteira,1999.
O atual estágio de desenvolvimento industrial e tecnológico tornou a
sociedade mais complexa e fez nascer uma gama de interesses que se distanciam dos
esquemas previstos no nosso ordenamento jurídico, onde as relações se restringiam aos
sujeitos detentores do interesse individual. Na esteira dessa nova modernidade, os
interesses se modificam de acordo com as necessidades, indo além da tradicional
dicotomia interesse público e interesse privado
99
, conforme já dito anteriormente. O que
interessa para o presente estudo é saber que uma categoria de interesse público se estende
para além dos interesses do Estado, alcançando os interesses que se identificam com o
bem geral ou da coletividade como um todo.
100
Na sociedade industrial do século XIX, havia a limitação do risco do
industrial
101
, baseado no princípio da culpa, que foi importante para subsidiar as empresas
naquele determinado período histórico, hoje, em relação ao risco causado pela ação de
indústria ao meio ambiente, busca-se, a partir dos princípios da prevenção e da
precaução, a jurisdicização de condutas que antes eram relegadas ao campo do
indiferente jurídico, ou, conforme o exemplo acima, eram utilizadas para justificar
ocorrências, que eram imputados a outros setores da sociedade
102
. O problema referente
ao surgimento da sociedade do risco e sua jurisdicização será abordado mais adiante.
99
Para demonstrar-mos a modificação ocorrida nestes duas categorias de interesses, e o quanto esta
transformação modificou as categorias de bens públicos e privados, criando uma nova categoria dos bens
de interesse público, tomemos como exemplo o direito de propriedade privada cuja garantia se encontra
constitucionalizada, mas que “o principio da função social transforma a propriedade capitalista, sem
socializá-la; condiciona-a como um todo, não apenas seu exercício , possibilitando ao legislador entender
com os modos de aquisição em geral ou com certos tipos de propriedade, com seu uso, gozo e disposição;
A Constituição, como já disse, dá o fundamento do regime jurídico da propriedade, não apenas de
limitações, obrigações e ônus que podem apoiar-se em outros títulos de intervenção, como a ordem pública
ou a atividade de polícia. Pedro Escribano assinala que a função social ‘introduziu,na esfera interna do
direito de propriedade, um interesse que pode não coincidir com o do proprietário e que, em todo caso, é
estranho ao mesmo’. Pugliatti também preleciona em sentido semelhante, ao dizer que a ‘propriedade hoje
não é propriedade (exclusivamente) individual, mas é antes propriedade do indivíduo; é, sob qualquer
aspecto, propriedade privada, mas preordenada e orientada de modo a permitir a mais idônea tutela do
interesse público’. SILVA, José Afonso. Bens de Interesse Público e Meio Ambiente. Crítica Jurídica
:revista Latinoamericana de Política, Filosofia y Derecho-Nº 19,Julho-Dezembro/2001.
100
MAZZILLI. Hugo de Nigri. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo.São Paulo: Saraiva. 1995. p. 03.
101
Ver também DWORKIN,Ronald. O Império Do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.pp. 20-25.
102
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p 321.
1.2.O surgimento da sociedade de risco.
A grande idéia que estava inserida na sociedade industrial, e digamos,
foi o motor de todo desenvolvimento tecnológico alcançado até os dias de hoje, foi a
idéia de que o progresso seria o instrumento que viabilizaria tanto o desenvolvimento
econômico quanto concretizaria o ideal iluminista de bem-estar de toda a civilização.
Segundo Lorenzetti
103
, este ideal foi traído pela própria noção de desenvolvimento, como
algo autônomo, unilateral e não relacional, querendo dizer com isso que a setorização do
conhecimento prejudica a capacidade de perceber que alguns fenômenos não pertencem
a esferas distintas da realidade, que eles têm características que os interrelacionam e os
condicionam, “o que se outorga a um setor é retirado do outro, que o perde,em virtude do
principio de escassez”
104
, por sua vez a deterioração do meio ambiente provocada por
esta noção fragmentada da natureza provoca um freio no próprio desenvolvimento.
Francoise Ost
105
retrata com fatos verídicos o que poderia ser a
tradução da sociedade de risco, quando narra que em janeiro de 1972 o conselho
municipal da cidade de Los Angeles, Estados Unidos, decidiu “plantar
106
” arvores de
plástico nas principais avenidas da cidade, fundamentando a decisão em dois argumentos:
que as árvores de plástico resistem melhor a poluição e que as mesmas não ficam
desfolhadas no inverno. A tese central de Ost
107
é que “a nossa época perdeu, pelo menos
depois da modernidade, o sentido do vínculo e do limite das suas relações com a
natureza”. E são duas as grandes representações observáveis: a que faz da natureza objeto
e a que faz da natureza um sujeito
108
.
103
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.243.
104
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.243.
105
OST,Françoise. A Natureza à Margem da Lei: A Ecologia à Prova do Direito. Lisboa: Instituto Piaget,
1995. p.1.
106
Aspas do autor.
107
OST,Françoise. A Natureza à Margem da Lei: A Ecologia à Prova do Direito. Lisboa: Instituto Piaget,
1995. p.10.
108
Neste caso, ou a natureza é enxergada como coisa de ninguém passível de ser apropriada e utilizada da
forma que economicamente for mais vantajosa, ou, é encarada como sujeito de direito e, portanto, capaz de
ser sujeito numa relação jurídica. Segundo Ost, isso é o que ele denomina de crise de representação da
natureza, crise da nossa relação com a natureza.
Esta idéia começa a entrar em crise com a ascensão das ideologias
sociais democratas e socialistas, ou seja, o declínio da ideologia liberal capitalista e,
principalmente, com as crises provocadas pelas duas grandes guerras. Mas, ela se torna
aguda especificamente na década de 70, quando a ciência apresentou seus paradoxos e
sua ambivalência, pois ao mesmo tempo em que fez a humanidade atingir níveis nunca
antes imaginados de desenvolvimento, apresentou um nível de degradação ambiental que
compromete o futuro de todos os seres vivos na terra.
Fazendo um breve resgate histórico a respeito do surgimento da
sociedade de risco, tomando como ponto de partida a revolução industrial, na sua
primeira fase, mais especificamente o século compreendido entre os anos 1763 – 1871
109
.
Toynbee aponta este período como sendo aquele em que o poder
humano alcançou um enorme crescimento, tanto tecnológico, quanto militar, onde a
disciplina dos soldados foi implantada nas fábricas civis, transformando a agricultura, a
pecuária e a indústria. Nascida na Inglaterra, um século depois, por volta de 1871, o que
foi denominada Revolução Industrial já havia se expandido para a América do Norte e
Japão, modificando a relação entre o Homem e a biosfera, cumprindo esclarecer que a
biosfera é a película de terra firme, ar e água que envolve o globo terrestre, onde todos os
seres vivos encontram todos os meios para garantir a sua sobrevivência
110
.
Ao descrever a Revolução Industrial como um acontecimento de
repercussão biosférica, Toynbee frisa que o aumento da produção de riqueza material,
tanto na indústria quanto na agricultura, não objetivou atender uma necessidade da
população que, segundo ele, aumentou a partir do século XVII, mas tinha como objetivo
unicamente o benefício individual. Assim, foi criado um paradoxo, ao mesmo tempo que
a produção da riqueza aumentou o produto nacional bruto houve um aumento também
das desigualdades na distribuição de renda, uma vez que, tanto a agricultura de
subsistência e a pequena indústria artesanal foi absorvida pela nova forma de produção
109
TOYNBEE, Arnold. A Humanidade e a Mãe – Terra. Uma História Narrativa do Mundo. Rio de
Janeiro: Zahar Editores. 1982. p.684.
110
TOYNBEE, Arnold. A Humanidade e a Mãe – Terra. Uma História Narrativa do Mundo. Rio de
Janeiro: Zahar Editores. 1982. p.685-698.
em grande escala, bem como modificaram as relações entre patrões e empregados,
gerando, o que este autor denominou, de um fracasso social.
111
Duas classes sociais emergiram dos conflitos nascidos da revolução
industrial: a classe dos empregadores e dos operários. Os primeiros passaram a investir e
patentear invenções que foram utilizadas para fins comerciais e que foram fundamentais
para o desenvolvimento no período. Os operários, por sua vez, saídos da agricultura
provocaram um afluxo de pessoas do campo para as grandes cidades industriais, onde se
aglomerava esta população empobrecida que só possuía para sua sobrevivência a força de
trabalho
112
, tal fenômeno ocorreu mais especificamente na Inglaterra.
Richard Arkwright e James Watt são citados por Toynbee como
empresários cuja mente empreendedora obteve sucesso financeiro a partir do
patenteamento de invenções. Watt beneficiou-se especialmente de sua amizade com um
professor de química, Joseph Black, e ajudou a melhorar o funcionamento da máquina a
vapor que foi utilizada na indústria, com o objetivo apenas de ilustrar o presente trabalho,
cumpre informar que o primeiro barco a vapor navegou em 1807 e a primeira locomotiva
em 1829. Os químicos acadêmicos alemães, no final do século XIX, começaram a aplicar
sua ciência diretamente na indústria, todo este processo mudou toda a compreensão de
limites que o homem possuía, uma vez que, agora sua força física se potencializava com
a utilização de engenhos sem retirar o ser humano do processo
113
.
Em 1844, a eletricidade foi utilizada pela primeira vez com sucesso no
telegrafo, o uso das ferramentas metálicas fizeram surgir a profissão de ferreiro, a de
engenheiro surgiu com a utilização da máquina a vapor. Mas a força do vapor, para ser
produzida, necessita da queima de um combustível, que tem como subproduto a fumaça
que foi inicialmente encarada como um problema local e, portanto, tolerável. Dois
séculos mais tarde ficou evidente que a poluição não era um problema apenas local, mas
global e que ameaçava tornar inabitável toda a biosfera.
Muito embora a Revolução Industrial se revele o acontecimento de
maior repercussão biosférica, e em princípio tenha natureza não política, ela iniciou a
111
TOYNBEE, op.cit. p.686.
112
TOYNBEE, Arnold. A Humanidade e a Mãe – Terra. Uma História Narrativa do Mundo. Rio de
Janeiro: Zahar Editores. 1982. p.686.
113
TOYNBEE, Arnold. A Humanidade e a Mãe – Terra. Uma História Narrativa do Mundo. Rio de
Janeiro: Zahar Editores. 1982. p.688.
mudança do poder político na Inglaterra que saiu dos proprietários rurais para a classe
média urbana, mas suas conseqüências aparentemente se deram em maior escala na
esfera tecnológica, econômica e social. No mesmo período, outras revoluções ocorreram,
a independência dos Estados Unidos da América, de natureza política, mas com grande
repercussão econômica e social para os países envolvidos, e a Revolução Francesa, de
grande repercussão na esfera política, econômica e social, onde a classe média urbana
ascendeu ao poder, e a propriedade das terras rurais passou da aristocracia para os
camponeses
114
.
Estes três acontecimentos de grande influência para a história
contemporânea tiveram desdobramentos diferentes: Na Inglaterra, à medida que a
pequena propriedade rural se tornou economicamente inviável, os proprietários se
tornaram camponeses assalariados ou operários urbanos assalariados, criando núcleos
populacionais nas cidades industriais que cresceram de forma desordenada, fazendo
surgir o proletariado urbano. Nos Estados Unidos e na França, até 1871, os empregados
assalariados correspondiam a um pequeno percentual da população, e isto se deu porque
no primeiro ocorreu a abertura de áreas não desbravadas do oeste e incentivo para a sua
ocupação pelo Estado, e na França a aquisição de terras pelos camponeses evitaram a
invasão das cidades pela população rural
115
.
Mas, nos três países a classe operária não obteve grandes vitórias, pois
os trabalhadores das indústrias permaneceram excluídos da classe média. Muito embora a
Revolução Francesa utilizasse o descontentamento da classe proletária urbana - a
burguesia - com a ajuda dos camponeses, ao chegar ao poder extinguiu todas as leis
restritivas à livre iniciativa econômica o que retirou o mínimo de proteção aos menos
favorecidos da sociedade. Na Inglaterra, a criação de sindicatos não significou uma
melhoria das condições dos trabalhadores, exceto por resultados pontuais como o
movimento chartista em 1837-1848, situação que fez surgir uma nova doutrina criada por
Karl Marx que pugnava pela criação de uma sociedade sem classes obtida através de uma
114
TOYNBEE, Arnold. A Humanidade e a Mãe – Terra. Uma História Narrativa do Mundo. Rio de
Janeiro: Zahar Editores. 1982,p.696.
115
TOYNBEE, Arnold.op.cit.p.696.
revolução
116
, fato que se tornou realidade com a Revolução Russa de 1917 e que não cabe
a este estudo aprofundar.
No seu segundo momento, 1871-1973, a Revolução Industrial revelou
todo o seu potencial destrutivo por obra do ser humano, que muito embora tenha tornado
eficientes os instrumentos de trabalho e defesa presumidamente na Idade Paleolítica
Superior, ou seja, aproximadamente a 70.000/40.000 anos atrás, conseguiu em apenas
200 anos confirmar todo o seu poder destrutivo sobre a natureza
117
.
Até o final da década de 70, a maior preocupação com a natureza se
dava em relação ao receio com o esgotamento dos recursos naturais que possuíssem
interesses econômicos envolvidos. Assim, a preocupação estava circunscrita quase que
exclusivamente no petróleo. Até este momento, no centro da questão de meio ambiente se
encontrava a preocupação com a sobrevivência da espécie humana numa visão de viés
puramente econômico. Nesta época surgiu uma nova consciência global de que os
recursos naturais, à medida que vão sendo degradados, não são renováveis e os que
possuem tal qualidade demoram gerações para serem recuperados, bem como a
consciência de que a biosfera, em razão do modelo de desenvolvimento adotado,
apresentou um desequilíbrio ambiental cuja uniformidade de seus efeitos apresentava
sintomas de se tornar inabitável para todas as espécies e fez surgir o que hoje é
denominada sociedade de risco.
É a dinâmica da sociedade industrial que modifica seus próprios
contornos, na definição de Beck
118
, as transformações sofridas pela sociedade
contemporânea são fruto, não da luta de classes, como em épocas anteriores, mas da
modernização, e ocorrem silenciosamente, este é o grande problema para se entender a
sociedade atual, uma vez que, os sociólogos continuam a estudá-la e entendê-la a partir
de categorias já ultrapassadas.
116
TOYNBEE, Arnold.op.cit.p.697.
117
TOYNBEE, Arnold. A Humanidade e a Mãe – Terra. Uma História Narrativa do Mundo. Rio de
Janeiro: Zahar Editores. 1982. p.698.
118
“A idéia de que a transição de uma época social para outra poderia ocorrer não intencionalmente e sem
influência política, extrapolando todos os fóruns das decisões políticas, as linhas de conflito e controvérsias
partidárias, contradiz o auto-entendimento democrático desta sociedade, da mesma forma que contradiz as
convicções fundamentais de sua sociologia” BECK, Ulrich et al. A reinvenção da política: rumo a uma
teoria da modernização reflexiva. In: Modernização Reflexiva: política, tradição e estética na ordem social
moderna. São Paulo: UNESP, 1997,p.13.
Vários fatores podem ser apontados para o surgimento da sociedade de
risco tomando como marco histórico a Revolução Industrial, outros fatores vieram a se
somar a este, por exemplo, o crescimento da população, principalmente nos grandes
centros urbanos que se expandiram de forma desordenada fazendo surgir grandes
megalópoles onde as pessoas, mesmo em atividades do dia a dia, poluem o meio
ambiente, sem falarmos nos aspectos relacionados às condições de habitação da
população economicamente menos favorecida que convivia e convive diariamente com o
risco tecnológico e social
119
.
O aumento da população foi causado pela baixa nos índices de
mortalidade, obtido pelo avanço da ciência no campo da medicina. Em 1798, Edward
Jenner demonstrou a eficiência da vacina contra a varíola, e neste mesmo ano T.R.
Malthus publicou Ensaio sobre a População, que inspirou Darwin no seu A Origem das
Espécies de 1859, Louis Pasteur provou a existência das bactérias em 1857
120
.
O aumento do poderio do homem, com a aplicação da ciência na
tecnologia e na medicina preventiva, causou o aumento da população e da produtividade
agrícola e industrial que não foi seguido por um enriquecimento de todas a pessoas que
compunham a sociedade, uma abordagem “ética”
121
da economia foi suprimida pela
119
De uma maneira similar ao século XIX a modernização dissolveu a sociedade agrária paralisada no
estamento e elaborou a imagem da sociedade industrial, a modernização dissolve hoje os contornos da
sociedade industrial, e na continuidade da modernidade surge outra figura social. – a sociedade do risco.
BECK. Ulrich. La sociedade Del riesgo: hacia uma nueva modernidad. Barcelona: Piados, 1998.
120
TOYNBEE, Arnold. A Humanidade e a Mãe – Terra. Uma História Narrativa do Mundo. Rio de
Janeiro: Zahar Editores. 1982. p.698.
121
“De fato, pode-se dizer que a economia teve duas origens muito diferentes, ambas relacionadas à
política, porém relacionadas de modos diversos, respectivamente concernentes à ‘ética’, de um lado, e ao
que poderíamos denominar ‘engenharia’, de outro. A tradição ligada à ética remonta no mínimo a
Aristóteles. Logo no início de Ética de Nicômaco, Aristóteles associa o tema da economia aos fins
humanos, referindo-se à sua preocupação com a riqueza. (...) O estudo da economia, embora relacionado
imediatamente à busca da riqueza, em um nível mais profundo está ligado a outros estudos, abrangendo a
avaliação e intensificação de objetivos mais básicos. (...)Primeiro, temos o problema da motivação humana
ligado à questão amplamente ética ‘Como devemos viver?’ Ressaltar essa ligação não equivale a afirmar
que as pessoas sempre agirão de maneiras que elas próprias defendem moralmente, mas apenas a
reconhecer que as deliberações éticas não podem ser totalmente irrelevantes para o comportamento humano
real. (...) a segunda questão refere-se à avaliação da realização social. Aristóteles relacionou-a à finalidade
de alcançar o ‘bem para o homem’, mas apontou algumas características especialmente agregativas no
exercício: ‘Ainda que valha a pena atingir esse fim para um homem apenas, é mais admirável e mais divino
atingi-lo para uma nação ou para cidades-Estados’(Ética a Nicômaco,I.2;ROSS, 1980,p.2).Essa ‘concepção
da realização social relacionada à ética’não pode deter a avaliação em algum ponto arbitrário como
‘satisfazer a eficiência’. A avaliaçào tem de ser mais inteiramente ética e adotar uma visão mais abrangente
do ‘bem’. Esse é um aspecto de certa importância novamente no contexto da economia moderna,
abordagem de “engenharia”
122
da economia, Amartya Sen frisa que ambas as origens da
economia têm o seu poder de persuasão, mesmo porque nenhum dos gêneros é puro,
ocorre porém que a abordagem ética, com a evolução da economia moderna para a
chamada metodologia da chamada “economia positiva”
123
, fez diminuir de forma
substancial as considerações éticas da economia
124
. Não querendo com isso desconsiderar
as contribuições da abordagem “engenheira” da economia, principalmente no que diz
respeito à logística.
Beck
125
aborda o problema apresentando dois enfoques: o da
racionalidade cientifica e o da racionalidade social. No entender desse autor, ao se ocupar
dos problemas relacionados aos riscos civilizatórios, a ciência já abandonou o campo da
lógica experimental para adentrar no campo da economia, política e a ética, portanto,
voltamos às origens da economia apresentadas por Sen, a partir do pensamento de
Aristóteles.
Sen aponta como exemplo, o desenvolvimento da “teoria do equilíbrio
geral”
126
, frisando ainda que, apesar de redutoras, no que diz respeito ao comportamento
especialmente a moderna economia do bem – estar.SEN, Amartya. Sobre Ética e Economia.São Paulo:
Companhia da Letras,2004.p.21.
122
Abordagem ‘engenheira’da economia, “caracteriza-se por ocupar-se de questões primordialmente
logísticas em vez de fins supremos e de questões como o que pode promover o ‘bem para o homem’ou o
‘como devemos viver’. Considera que os fins são dados muito diretamente, e o objetivo do exercício é
encontrar os meios apropriados de atingi-los. (...) Essa abordqagem ‘engenheira’da economia proveio de
várias direções e inclusive – a propósito – foi desenvolvida por alguns engenheiros de fato, como Leon
Walras, economista francês do século XIX que muito contribuiu para resolver numerosos problemas
técnicos nas relações econômicas, especialmente aqueles ligados ao funcionamento dos mercados. Muitos
foram os pioneiros a contribuir para essa tradição da economia. Até mesmo as contribuições seiscentistas
de Sir William Petty, justamente considerado o pioneiro da economia numérica, tiveram claramente um
enfoque logístico, não desvinculado de seu interesse pessoal pelas ciências naturais e mecânicas. A
abordagem ‘engenharia’ também se relaciona sãos estudos econômicos que se desenvolveram a partir de
análises técnicas de estadística.” Segundo o autor,o primeiro livro a este respeito foi escrito por Kautilya,
no século IV a.C., ministro do imperador indiano Chandragupta, fundador da dinastia mauryana,o título em
tradução livre do sânscrito poderia ser: ‘instruções para a prosperidade material’. SEN, Amartya. Sobre
Ética e Economia.São Paulo: Companhia da Letras,2004.p.21.
123
O termo “economia positiva”é utilizado no sentido de eficiência, onde os fatos apenas são analisados, e
ignorados as análises normativas e considerações éticas que afetam o comportamento humano real.
124
SEN, Amartya. Sobre Ética e Economia.São Paulo: Companhia da Letras,2004.p.22.
125
BECK. Ulrich. La sociedade Del riesgo: hacia uma nueva modernidad. Barcelona: Piados, 1998.p.35.
126
“ O desenvolvimento da formal “teoria do equilíbrio geral”, que trata da produção e troca nas relações
de mercado, trouxe à luz, nitidamente, inter-relações importantes que demandam análise altamente técnica.
Embora essas teorias frequentemente sejam abstratas, não só no sentido de caracterizarem as instituições
sociais de maneira bastante simples mas também de conceber os seres humanos em termos muito restritos,
humano e análise das instituições sociais, estas teorias trazem à luz as interdependências
sociais que constitui um dos aspectos mais complexos da economia.
Exemplificando, este autor aponta a análise dos reais problemas
causadores da fome individual e coletiva no mundo moderno, o que serve perfeitamente
para o nosso estudo. Para ele “o fato de a fome coletiva ser causada mesmo em situação
de grande e crescente disponibilidade de alimentos pode ser mais compreendido
trazendo-se para a análise os padrões de interdependência que a teoria do equilíbrio geral
ressaltou e enfocou.” Querendo, com isso, dizer que muitas vezes situações de fome
coletiva têm pouca relação com a oferta de alimentos, pois esta situação de necessidade
tem, algumas vezes, relações com outros setores da economia que estão “relacionados por
meio da interdependência econômica geral”
127
.
Sen
128
, fazendo uma análise dos textos de Adam Smith, aponta como
equivocada a leitura que fizeram a respeito da abordagem do problema da fome feita por
este autor. No seu entender, muito embora Smith tenha afirmado que os causadores da
fome não são os comerciantes, como frequentemente eram acusados este segmento da
sociedade, as causas da fome epidêmica seria uma ‘real escassez’. Em A riqueza das
nações, Smith reconhece a possibilidade de um “processo econômico, envolvendo o
mecanismo de mercado, gerar surtos de fome coletiva” sem que isto estivesse
diretamente relacionada a um surto de escassez provocada pela quebra da produção de
alimentos.
Retornando às causas do surgimento da sociedade de risco, segundo
Morin-Kern foi causado pelo desenvolvimento acelerado da tecno-ciência a qual eles
definem como sendo um movimento da “dupla dinâmica do desenvolvimento das
ciências e do desenvolvimento das técnicas, que se alimentam um ao outro”. O
desenvolvimento da ciência alimenta o desenvolvimento tecnológico, que por sua vez
alimenta o desenvolvimento da ciência. Este movimento de desenvolvimento e expansão
alimenta o desenvolvimento e expansão das várias redes interdependentes, comunicações,
solidariedades, organizações e homogeneizações, e este mesmo movimento é o que
elas indubitavelmente facilitariam o entendimento da natureza da interdependência social.” SEN, Amartya.
Op.cit.p.24.
127
SEN, Amartya. Sobre Ética e Economia.São Paulo: Companhia da Letras,2004.p.24.
128
SEN, Amartya,op.cit.p.42.
provoca retroativamente as crises de hoje, a qual ele denomina como uma policrise, por
comportar em seu interior, além do problema do desenvolvimento, o problema da própria
civilização
129
.
Segundo Beck, ocorre no atual estágio da sociedade uma modernização
da modernização, que no seu entender nasce não da crise, mas das vitórias do
capitalismo. O dinamismo industrial está dando origem a uma nova sociedade, sem que
para isso haja uma revolução, esta emergência se faz “sobrepondo-se a discussões e
decisões políticas de parlamentos e governos”
130
.Este momento, da emergência da
sociedade de risco, para o autor, tem como característica o fato de que os riscos sociais
políticos, econômicos e individuais tendem a saírem do controle das instituições,
conforme ocorreu no modelo de Estado Social
131
, para se concentrarem na esfera de
proteção da sociedade industrial
132
.
Este estágio, descrito por Beck
133
, tem semelhança com o movimento
de inter-retro-ações descrita como causadora da policrise mencionada por Morin
134
,
portanto, a sociedade de risco antes referida, muito embora não nasça de um período
especificamente identificado por uma crise como é um período revolucionário ou uma
guerra, nasce de um período critico em que todos os paradigmas que alicerçavam a atual
129
“Na verdade, há inter-retro-ações entre os diferentes problemas, as diferentes crises, as diferentes
ameaças. É o que acontece com os problemas de saúde, de demografia, de meio-ambiente, de modo de
vida, de civilização, de desenvolvimento.” MORIN, Edgar; KERN, Anne Brigitte. Terra Pátria. Porto
Alegre: Ed. Sulina. 2003.pp.88/94.
130
BECK, Ulrich et al. A reinvenção da política: rumo a uma teoria da modernização reflexiva. In:
Modernização Reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. São Paulo: UNESP,
1997,p.13.
131
Estado social aqui é o Estado intervencionista que surgiu no final do século XIX e início do século XX,
o qual segundo Bobbio teve como ponto de partida a “questão social”, resultante da Revolução Industrial,
e que significou o fim de uma concepção orgânica de sociedade e de Estado, segundo a filosofia hegeliana.
“Impôs-se, em vez disso, a necessidade de uma tecnologia social que determinasse as causas das divisões
sociais e tratasse de lhes remediar, mediante adequadas intervenções de reforma social. (...) Foi certamente
por este caminho que se começou a abrir, dificultosamente, uma alternativa ao liberalismo: nasceu, de fato,
em fins do século XIX, o Estado interventivo, cada vez mais envolvido no financiamento e administração
de programas de seguro social.” BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI,Nicola; PASQUINO, Gianfranco.
Dicionário de Política. Tradução: CACAIS, Luis Guerreiro Pinto; MÔNACO, Gaetano Lo;DINI,
Renzo;VARRIALLE, Carmen C..Brasília:Universidade de Brasília,1986.p.403.
132
Aqui o termo, sociedade industrial, tem como significado a sociedade burguesa, ou seja, a que tem na
classe burguesa o controle dos meios de produção.
133
TOYNBEE, Arnold. A Humanidade e a Mãe – Terra. Uma História Narrativa do Mundo. Rio de
Janeiro: Zahar Editores. 1982. p.698.
134
MORIN, Edgar; KERN, Anne Brigitte. Terra Pátria. Porto Alegre: Ed. Sulina. 2003.pp.88/94.
civilização estão sendo questionados e colocados em cheque, a este fenômeno se refere
Lorenzetti
135
como um dos defeitos do nosso modelo de desenvolvimento que não leva
em consideração aspectos que se interrelacionam e se condicionam dentro de uma mesma
realidade, conforme já dito na primeira parte deste item.
Para ilustrar tal afirmação, Beck
136
cita os problemas relacionados à
segurança dos reatores nucleares, os estudos são reduzidos a valoração quantitativa dos
riscos prováveis em caso de acidente, ou seja, a manejabilidade técnica dos riscos, e não
o potencial catastrófico da própria energia nuclear, demonstrando a clara ruptura entre a
racionalidade cientifica e a racionalidade social. “Sem racionalidade social, a
racionalidade cientifica está vazia; sem a cientifica, a social é cega.”
137
Beck
138
divide o surgimento da sociedade de risco em dois momentos:
Num primeiro momento, os riscos da sociedade industrial são apenas residuais, ou seja,
são produtos indesejáveis compensados, no entanto, com o ganho de bem-estar social, os
riscos não se tornam questões públicas. A princípio, isso acontece provavelmente de
forma não intencionada, prolongando aquilo que é comumente aceitado. Mas, mais
adiante, se converte em algo estratégico porque a confusão dos séculos parece reforçar a
estabilidade do velho diante do ataque do novo
139
.
Já num segundo momento, eles passam a dominar o centro dos debates
políticos. “Nesse caso, as instituições da sociedade industrial tornam-se os produtores e
legitimadores das ameaças que não conseguem controlar”. Os riscos da sociedade
contemporânea são produzidos porque as certezas da sociedade industrial “o consenso
para o progresso e a abstração dos efeitos e dos riscos ecológicos” dominam o
135
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.243.
136
BECK. Ulrich. La sociedade Del riesgo: hacia uma nueva modernidad. Barcelona: Piados, 1998.p.36-
42.
137
BECK, Ulrich. Políticas Ecológicas en la edad del riesgo. Antídotos. La irresponsabilidad organizada.
Barcelona: El Roure Editorial, 1998. p. 36-42.
138
BECK, Ulrich et al. A reinvenção da política: rumo a uma teoria da modernização reflexiva. In:
Modernização Reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. São Paulo: UNESP,
1997,p.15,16.
139
BECK, Ulrich. Políticas Ecológicas en la edad del riesgo. Antídotos. La irresponsabilidad organizada.
Barcelona: El Roure Editorial, 1998.p.120.
pensamento e a ação das pessoas e das instituições
140
. A segunda fase vai tomando forma
na medida em que se impõe e reconhece a mecânica da sociedade de risco, que graças a
própria representação se faz real.
O principal problema da evolução política está na concretização de
imputações e de responsabilidades. As ameaças para as plantas, animais, água e ar se
convertem em ameaças para a propriedade e para o mercado, de maneira que a
industrialização põe em dúvida seu próprio progresso. “La modernización arruina a la
modernización”
141
.
Tomando como exemplo o Brasil, na década de 80 o declínio do
prestigio deste em relação aos investimentos internacionais, fez com que se acelerasse na
opinião pública nacional e internacional a consciência da devastação ambiental no Brasil,
principalmente após a divulgação da extensão das queimadas em 1987, alvo preferencial
como causador da mudança climática, principalmente após o verão de 1988, nos Estados
Unidos.
142
Então para definirmos o que é a sociedade de risco, a partir da obra de
Beck
143
, temos como sendo o período da modernidade em que as ameaças produzidas ao
longo da sociedade industrial começam a tomar forma. Tais ameaças levantam a questão
da autolimitação do modelo de desenvolvimento adotado até então, bem como dos
padrões de responsabilidade, segurança, controle, limitação do dano e distribuição de
suas conseqüências, na realidade, todos esses padrões passam a ser revistos.
No entanto, novos padrões muitas vezes não podem ser determinados
pela ciência, haja vista que os riscos são construídos socialmente. São reais, existem
independentemente da percepção humana, mas quando conhecidos, passam a ser
construções sociais. Em outras palavras, uma sociedade, ao determinar padrões limites de
140
BECK, Ulrich et al. A reinvenção da política: rumo a uma teoria da modernização reflexiva. In:
Modernização Reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. São Paulo: UNESP,
1997,p.17.
141
BECK, Ulrich .Op.cit. p.120.
142
FERREIRA, Leila da Costa. A Questão ambiental: Sustentabilidade e políticas públicas no Brasil. São
Paulo: Boitempo,1998.p.14.
143
BECK, Ulrich et al. A reinvenção da política: rumo a uma teoria da modernização reflexiva. In:
Modernização Reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. São Paulo: UNESP,
1997,p.17.
poluição do ar, por exemplo, diz os riscos que está disposta a correr. Nesse sentido, os
perigos que ameaçam a sociedade atual são frutos de escolhas dessa mesma sociedade e
em razão dos riscos, a sociedade se confronta com seu próprio modelo, no entanto, não
rompe com ele
144
.
É precisamente neste ponto que se apresenta a questão de qual a
natureza se quer preservar, pois, à medida que a sociedade no processo de modernização
consumiu a natureza, transformou-a numa realidade impossível de ser distinguida da
criação humana. A natureza “natural”, aqui significando intocada, restringe-se aos
parques, ou a espaços delimitados, desta forma ela não passa de conceitos, ou de normas,
e isto é o que Beck
145
denominou, natureza desvirtuada.
A impossibilidade de compreensão do estado de fusão entre a natureza
e a sociedade contribui para que o nível de degradação não se reduza, tendo em vista que
os espaços de discussão existentes no seio da sociedade não levam em consideração o
fato de que as ameaças ecológicas são sempre ameaças do sistema. Beck
146
, ao criticar
esta postura, afirma ainda que a ecologia erra ao desconsiderar a sociedade, uma vez que,
é por definição uma das formas humanas de entender a natureza, capaz de sensibilizar as
pessoas frente à degradação causada pelo desenvolvimento tecnológico. Por outro lado,
nem a ciência ou a teoria social levam em consideração a ecologia, criando espaços
separados que contribuem para que a destruição continue a ocorrer, pois segundo ele
existe uma espécie de consenso determinado pelas normas sociais em que se escolhe qual
a destruição que acarretará protestos e qual será tolerada.
147
144
BECK, Ulrich et al. A reinvenção da política: rumo a uma teoria da modernização reflexiva. In:
Modernização Reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. São Paulo: UNESP,
1997,p.17.
145
“Por lo tanto: precisamente la naturaleza no es naturaleza, sino un concepto, una norma, un recuerdo, una
utopía, una contrapropuesta. Hoy más que nunca. Se descubre de nuevo y se idealiza y mima la naturaleza
en un momento en que ya ha dejado de existir. El movimiento ecológico está enredado en un
automalentendido naturalista. Reacciona ante un estado global de fusión contradictoria entre naturaleza y
sociedad que ha negado y transformado ambos conceptos en estados de mutuas interdependencia,
dependencia y vulneración de los que todavía no hemos llegado a formarnos una idea ni un concepto
claros” BECK, Ulrich. Políticas Ecológicas en la edad del riesgo. Antídotos. La irresponsabilidad
organizada. Barcelona: El Roure Editorial, 1998.pp.67/68.
146
BECK, Ulrich. Políticas Ecológicas en la edad del riesgo. Antídotos. La irresponsabilidad organizada.
Barcelona: El Roure Editorial, 1998.pp.81/82.
147
A análise de Beck é pontual, está restrita à Alemanha, onde no seu entender existe uma política de
preservação ambiental.
Conforme já dito, a sociedade é quem dita os padrões limites de perigos
que está disposta a correr, e é neste sentido que ela é duplamente uma sociedade de risco:
primeiro porque não só está à mercê da gestão destes riscos pela autoridade estatal, que
os trata de acordo com receitas e conceitos do final do século XIX, início do século XX.
Como também está a mercê dela própria, pois, para que haja uma sensibilização da
sociedade capaz de provocar uma reação social, a degradação precisa ser sentida , ocorre
porém que uma das características das ameaças que rondam esta nova modernização,
nascida da intervenção tecnológica na natureza, é a invisibilidade.
As características dos riscos pelos quais passam a civilização
tecnológica contemporânea se distanciam dos riscos da sociedade industrial primária,
uma vez que não podem ser limitados nem espacial, nem social, nem temporalmente, se
sobrepõem à autoridade estatal, aos Estados nacionais, classes sociais e alianças militares,
são totalmente novos em suas característica, portanto, oferecem desafios diferentes para
as instituições encarregadas de controlá-los.
Em face desta múltipla complexidade dos riscos e perigos a que estão
sujeitos a sociedade atual, torna-se difícil para o ordenamento jurídico apresentar
instrumentos hábeis para a responsabilização dos mesmos, seja na esfera interna de cada
Estado, seja na esfera do direito internacional, pois, as regras tradicionais estabelecidas
para esta responsabilidade, tais como nexo causal e culpa, não são eficientes para esta
nova realidade, e assim os riscos aumentam e se legitimam. “Os acidentes já não são
meros acidentes, senão costumeiramente danos e destruições irreversíveis que tem um
determinado ponto de inicio, mas não um final previsível”.
148
Esse modelo de crescimento orientado para objetivos materiais e
econômicos, puramente individualista, regido por regras jurídicas de natureza privada,
dissociou a natureza da economia, alheando desta, os efeitos devastadores dos princípios
econômicos na natureza, “os serviços ambientais, (...)não mais são, (...)do que bens
livres, exteriores por definição aos mecanismos de condução da atividade econômica”.
149
148
“Los accidentes ya no son meros accidentes, sino a menudo daños y destrucciones irreversibles que
tienen un determinado punto de inicio pero no un final previsible”. BECK, Ulrich. Políticas Ecológicas en
la edad del riesgo. Antídotos. La irresponsabilidad organizada. Barcelona: El Roure Editorial,
1998.p.8.(tradução livre nossa).
149
PUREZA, José Manuel; FRADE, Catarina. Direito do Ambiente. I Parte: A Ordem Ambiental
Portuguesa. Universidade de Coimbra,2001
Segundo Lester R. Brown
150
, as ameaças à civilização são causadas
pela erosão do solo, a deterioração dos sistemas biológicos e o esgotamento das reservas
petrolíferas. Tais ameaças geram tensões ambientais que se materializam em crise
econômica causada pela dependência de alguns países dos produtos alimentícios vindos
de outros países, bem como das fontes de energia produzidas pelos combustíveis fósseis.
Num mesmo momento histórico, duas lógicas se digladiam: a lógica da
produção de riqueza e a lógica da repartição dos riscos. Enquanto para as sociedades ricas
economicamente, os problemas da justiça ambiental se restringem à preocupação com a
repartição desproporcional dos riscos trazidos pelo desenvolvimento entre todos os que
convivem naquela sociedade.
Temos, ainda, a considerar que muitas realidades devem ser
distinguidas porque estão umbilicalmente interligadas, a realidade interna dos países
ricos, onde os efeitos do desenvolvimento produzem insegurança e risco ambiental no
seio daquela sociedade. E a realidade externa, ou seja, a realidade internacional, em que o
desenvolvimento produz riscos tanto para os países ricos quanto para os países pobres,
em face da sua natureza transfronteiriça.
Ao contrário dos séculos anteriores em que os riscos se circunscreviam
à pessoa ou ao grupo que se dispunha a sofrê-los, os riscos atuais não se limitam a
pessoas ou grupos, abarca a produção e a reprodução, ultrapassam fronteiras, com o qual
surgem ameaças globais, que neste sentido são supra-nacionais, que possuem uma
dinâmica social e política nova
151
.
Mas a equação da sociedade de risco não funciona da mesma maneira
para os países ricos e para os países pobres, a troca de categorias da sociedade de
150
BROWN, Lester R..Por uma Sociedade Viável. Rio de Janeiro: editora da fundação Getulio
Vargas.1983,p.5.
151
Ao mesmo tempo, os riscos produzem novas desigualdades internacionais, por uma parte entre os
países pobres e os Estados industrializados, por outra parte entre os mesmos Estados industrializados.
Essas desigualdades não respeitam o tecido de competência do Estado nacional. A vista da universalidade
e supranacionalidade do tráfico de substancias nocivas, a sobrevivência dos bosques da Baviera depende
em última instancia que sejam firmados e cumpridos os tratados internacionais.[ tradução livre nossa]
BECK, Ulrick. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona: Ediciones Paidós
Ibérica,1998.p.29. Al miesmo tiempo, los riesgos producen nuevas desigualdades internacionales,por una
parte entre el Tercer Mundo y los Estados industrializados, por otra parte entre los mismos Estados
industrializados. Esas desigualdades no respetan el tejido de competencias del Estado nacional. A la vista
de la universalidad u supranacionalidad del tráfico de sustancias nocivas, la supervivencia de los bosques
de Baviera depende en última instancia de la firma y cumplimiento de tratados internacionales.
carência para sociedade de risco vai depender, segundo Beck, do nível de
desenvolvimento alcançado pelas forças produtivas e pela seguridade e regulação do
Estado social. Nos países ricos a luta pelo pão de cada dia perde o significado, até porque
a obesidade nestes países é um problema de saúde pública, enquanto que nos países
pobres a questão da fome ainda está no topo da pauta das reivindicações e dos problemas
a serem resolvidas pelo poder público.
Não bastando as agressões ao meio ambiente, resultante da produção
industrial dos países ricos e suportada pelos países pobres, temos, também, a degradação
ambiental provocada pela especulação do capital, onde é gerada uma “espécie de divisão
social do ambiente”
152
. A população é desconsiderada pela política econômica baseada na
atração do capital internacional que utilizando sua capacidade de escolher os locais
preferenciais para seus investimentos, força as populações a se conformarem com os
riscos produzidos pela indústria instalada na proximidade de suas residências, uma vez
que, não possuem condições de se retirarem do local, ou são levadas a um deslocamento
forçado, quando se encontram instaladas em ambientes favoráveis aos investimentos.
O comportamento das empresas é respaldado pela ação do governo no
sentido de apresentar ações para uma denominada “modernização ecológica”
153
, agindo
sob a lógica do mercado, buscando promover ganhos de eficiência e ativar mercados,
procurando essencialmente evitar, o que para estes atores é o núcleo da questão
ambiental, o desperdício de matéria e energia
154
.
Portanto, existem duas sociedades de risco a serem consideradas, aquela
que afeta indistintamente todo o planeta nas suas múltiplas faces: aquecimento global,
poluição da água dos rios e do oceano, poluição do ar. E a sociedade de risco dos paises
pobres que convivem com todas as ameaças globais relativas à degradação provocada
152
ACSELRAD, Henri. Justiça ambiental – ação coletiva e estratégias argumentativas. IN ACSELRAD,
Henri; HERCULANO, Selene; PÁDUA. José Augusto (orgs). Justiça Ambiental e Cidadania. Rio de
Janeiro: Relume Dumará, 2004.p.32.
153
A noção de ‘modernização ecológica’, (...), designa o processo pelo qual as instituições políticas
internalizam preocupações ecológicas no propósito de conciliar o crescimento econômico com a resolução
dos problemas ambientais, dando-se ênfase à adaptação tecnológica, à celebração da economia de mercado
BLOWERS,A. citado por ACSELRAD, Henri. Justiça ambiental – ação coletiva e estratégias
argumentativas. IN ACSELRAD, Henri; HERCULANO, Selene; PÁDUA. José Augusto (orgs). Justiça
Ambiental e Cidadania. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2004.p.23.
154
ACSELRAD, Henri. Justiça ambiental – ação coletiva e estratégias argumentativas. IN ACSELRAD,
Henri; HERCULANO, Selene; PÁDUA. José Augusto (orgs). Justiça Ambiental e Cidadania. Rio de
Janeiro: Relume Dumará, 2004.p.23.
pelo desenvolvimento técnico - científico e ainda pela convivência diária com problemas
afetos à sociedade de carência, tais como: a fome, a falta de saneamento básico, saúde,
habitação, emprego. Para ilustramos tal afirmação pegamos como referencia o Brasil, que
na década de 70 foi um dos países que mais recebeu indústrias poluentes transferidas dos
países do Norte, devido à conscientização ambiental operada nestes.
155
Desde a Conferência de Estocolmo em 1972, onde o Brasil liderou o
movimento para a não adesão dos paises periféricos contrários a reconhecerem os
problemas ambientais, o perfil do país, em relação a política ambiental, vem mudando,
muito mais por imposição da comunidade internacional do que sensibilidade do poder
público e do poder econômico. Na Eco -92, o Brasil foi um dos paises que elaboraram a
convenção da biodiversidade, mas o caminho que levou à posição tão díspares no curto
espaço de 20 anos- 1972 a 1992 - foi pavimentado por uma séria crise econômica iniciada
nos anos 80
156
.
O modelo de desenvolvimento adotado na década de 70, que
considerava os recursos naturais infinitos, e se caracterizava por pólos industriais muito
poluentes e ávidos por mão de obra desqualificada e barata provocaram o declínio do
prestigio do Brasil em relação aos investimentos internacionais, pois fez com que se
acelerasse na opinião pública nacional e internacional a consciência da devastação
ambiental no país, principalmente após a divulgação da extensão das queimadas em
1987
157
.
Em Nosso Futuro Comum
158
, a Comissão Mundial sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento, demonstra em Um Futuro Ameaçado, que o grande
problema relacionado ao meio ambiente se encontra no fato de que todos os países, muito
embora compartilhem do mesmo planeta, em suas preocupações pela sobrevivência e
prosperidade se esquecem que qualquer prática que coloca em risco o equilíbrio
ecológico está colocando em risco todos os demais paises. Os paises desenvolvidos,
155
FERREIRA, Leila da Costa. A Questão ambiental: Sustentabilidade e políticas públicas no Brasil. São
Paulo: Boitempo,1998.p.13.
156
FERREIRA, Leila da Costa. A Questão ambiental: Sustentabilidade e políticas públicas no Brasil. São
Paulo: Boitempo,1998.p.13.
157
FERREIRA, Leila da Costa. Op.cit.p.14.
158
COMISSÃO MUNDIAL SOBRE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO. Nosso futuro comum.
Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas. 1988.p.34.
devido as suas práticas agrícolas, florestais e industriais já consumiram quase a totalidade
de seus recursos naturais, restando muito pouco para as futuras gerações, enquanto que os
mais pobres devido ao estado de fome, miséria e doenças, consomem de forma excessiva
o meio ambiente empobrecendo-o, ambos os modelos estão fadados à incerteza e a um
futuro ameaçado, os ricos por adquirirem uma prosperidade de curto prazo em face das
degradações, e os pobres por escassez de recursos para explorar a terra sem causar o seu
empobrecimento.
Não obstante os aspectos sociais e políticos, o surgimento da sociedade
de risco colocou em evidência a fragilidade dos ordenamentos jurídicos em relação aos
avanços da tecnologia que ao especializar cada vez mais o conhecimento fez surgir uma
zona de conflituosidade que ultrapassa, inclusive, a esfera material dos interesses em
questão, uma vez que, avançam para o caminho da ética e da responsabilidade moral, a
exemplo das questões relacionadas ao biodireito e a responsabilidade transgeracional.
Os riscos se distinguem em riscos naturais, sociais e tecnológicos, mas
esta separação em realidade não é estanque. Considerando que na realidade
contemporânea os riscos são de natureza política, assim, simples prevenção ou mesmo
indenização de suas conseqüências não é suficiente, é necessário também distribuí-los de
forma justa e democrática, aspecto que iremos analisar no próximo item, quando
trataremos da questão da justiça ambiental.
159
1.3. O direito ambiental e a justiça ambiental como direito socioambiental.
A inclusão da Justiça Ambiental, neste trabalho, tem como fundamento
o fato de que em contextos marcados pela desigualdade social como o brasileiro, a sua
problemática abrange aspectos que vão muito além daqueles que lhe deram origem nos
159
HERMITTE,M-A. Os fundamentos jurídicos da sociedade do risco – uma análise de U.Beck. In
VARELLA, Marcelo Dias (org.). Governo dos Riscos. Brasil: Rede Latino –Americana – Européia sobre
Governo dos Riscos.2005.p.14-15.
Estados Unidos, ou seja, as organizações de lutas pelos direitos civis dos
afrodescendentes.
160
Nesta temática que envolve Direitos Humanos, o aspecto ambiental está
incluído, pois cumpre frisar que o conceito de socioambiental
161
ainda se encontra em
formação, tanto na doutrina e nos princípios do Direito, como também no que diz respeito
a formulação e implantação das políticas públicas, uma vez que é o somatório de diversos
direitos previstos na Constituição de 1988, ou seja, o meio ambiente ecologicamente
equilibrado, a supremacia dos direitos humanos, o combate a todas as formas de racismo,
a proteção dos bens de natureza material e imaterial portadores de referência à identidade,
os espaços protegidos como a Mata atlântica, a Floresta Amazônica, entre outros direitos
fazem parte do complexo panorama da problemática socioambiental no nosso país
162
.
No Brasil, não obstante a existência de ações promovidas por
movimentos sociais com este conteúdo, como é o caso dos atingidos por barragens, os
seringueiros do Acre, e quebradeiras de babaçu do Maranhão
163
, com o advento da
Constituição Federal de 1988, esta problemática se tornou um direito social, e sua busca
160
O conceito de justiça ambiental nasceu nos Estados Unidos na década de 60, e segundo Robert Bullard,
citado por Acserad, Herculano e Pádua, é a ‘busca do tratamento justo e do envolvimento significativo de
todas as pessoas, independentemente de sua raça, cor, origem ou renda no que diz respeito à elaboração,
desenvolvimento, implementação e reforço de políticas, leis e regulações ambientais. Por tratamento justo
entenda-se que nenhum grupo de pessoas, incluindo-se aí grupos étnicos, raciais ou de classe, deva suportar
uma parcela desproporcional das conseqüências ambientais negativas resultantes de operações industriais,
comerciais e municipais, da execução de políticas e programas federais, estaduais, locais ou tribais, bem
como das conseqüências resultantes da ausência ou omissão dessas políticas’. ACSELRAD, Henri;
HERCULANO, Selene; PÁDUA. José Augusto. A justiça ambiental e a dinâmica das lutas
socioambientais no Brasil – uma introdução. In ACSELRAD, Henri; HERCULANO, Selene; PÁDUA.
José Augusto (orgs). Justiça Ambiental e Cidadania. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2004.p.9.
161
“o conceito socioambiental adotado é resultante, em sua essência, de uma equação composta e
multifacetária ainda a ser decifrada, tanto no plano da doutrina e da principiologia do Direito, quanto no
plano de formulação e da implementaçào de políticas públicas. A essência da perspectiva socioambiental,
portanto, não se resume, como poderia parecer, à soma linear e aritmética entre o ‘social’mais o
‘ambiental’. Os direitos socioambeietais, por sua vez, resultam de uma leitura socioambiental sobre os
diversos direitos já consagrados na Constituição Brasileira de 1988 tais como os direitos indígenas, direitos
ambientais, direitos agrários, culturais dentre tantos outros. (...) o Direito tem contribuições precisoas a dar,
seja no aprimoramento dos instrumentos para a persecução dos direitos que integram a equação
socioambiental, seja na concepção e na legitimação de instâncias permanentes para o exercício cotidiano de
resistência ativa e emancipatória pelas populações culturalmente diferenciadas em oposição ao rolo-
compressor cultural e ambientalmente pasteurizante, qua a todos ( seres viventes, pensantes ou não )
atropela nessa entrada de novo milênio”. LIMA, André. O Direito para o Brasil Socioambiental. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor.2002. pp.12-13.
162
LIMA, André. O Direito para o Brasil Socioambiental. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor.2002. p.11.
163
ACSELRAD e outros, op cit.p.10.
um exercício de cidadania que “encontra um espaço relativamente pequeno na nossa
sociedade, apesar da luta de tantos movimentos e pessoas em favor de um país mais justo
e decente. Tudo isso se reflete no campo ambiental
164
”.
Num breve resgate histórico, a partir da década de 60 do século
passado, os efeitos devastadores do desenvolvimento técnico e científico começaram a
repercutir, não só no campo das ciências sociais, humanas, e biológicas, como também
chegaram ao tecido social. Como corolário da crise socioambiental surgiu, nos Estados
Unidos, a noção de justiça ambiental
165
, nascida da criatividade, principalmente, dos
movimentos sociais forjados pela luta dos afrodescendentes que protestavam pela
discriminação causada pela maior exposição desta população aos lixos químicos,
radioativos, e indústrias com efluentes poluentes.
Em contextos em que as desigualdades são ainda maiores, como é o
caso do Brasil, a universalização da temática do movimento
166
da justiça ambiental
alcança outras finalidades além das relacionadas ao meio ambiente, pois denuncia o
violento quadro de injustiça social causado pela desigual distribuição do poder e da
riqueza e pela “apropriação elitista do território e dos recursos naturais”.
167
164
ACSELRAD e outros, op cit.p.11.
165
“Por justiça ambiental, portanto passou-se a entender, desde as primeiras lutas que evocaram tal noção
no início dos anos 80, o conjunto de princípios que asseguram que nenhum grupo de pessoas, sejam grupos
étnicos, raciais ou de classe, suporte uma parcela desproporcional de degradação do espaço coletivo.
Complementarmente, entende-se por injustiça ambiental a condição de existência coletiva própria a
sociedades desiguais onde operam mecanismos sóciopolíticos que destinam a maior carga dos danos
ambientais do desenvolvimento a grupos sociais de trabalhadores, população de baixa renda, segmentos
raciais discriminados, parcelas marginalizadas e mais vulneráveis da cidadania”. ACSELRAD, Henri;
HERCULANO, Selene; PÁDUA. José Augusto. A justiça ambiental e a dinâmica das lutas
socioambientais no Brasil – uma introdução. In ACSELRAD, Henri; HERCULANO, Selene; PÁDUA.
José Augusto (orgs). Justiça Ambiental e Cidadania. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2004.p.9.
166
“Consideramos que o termo justiça ambiental é um conceito aglutinador e mobilizador, por integrar as
dimensões ambiental, social e ética da sustentabilidade e do desenvolvimento, freqüentemente dissociados
nos discursos e nas práticas. Tal conceito contribui para reverter a fragmentação e o isolamento de vários
movimentos sociais frente ao processo de globalização e reestruturação produtiva que provoca perda de
soberania, desemprego, precarização do trabalho e fragilização do movimento sindical e social como todo.
Justiça ambiental, mais que uma expressão do campo do direito, assume-se como campo de reflexão,
mobilização e bandeira de luta de diversos sujeitos e entidades, como sindicatos, associações de moradores,
grupos de afetados por diversos riscos (como as barragens e várias substâncias químicas), ambientalistas e
cientistas.” ACSELRAD, Henri; HERCULANO, Selene; PÁDUA. José Augusto (orgs). Justiça Ambiental
e Cidadania. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2004.p.18.
167
ACSELRAD, Henri; HERCULANO, Selene; PÁDUA. José Augusto (orgs). Justiça Ambiental e
Cidadania. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2004.p.10.
No nosso país duas lógicas se digladiam, a primeira caracterizada pelo
agir conforme a lógica do mercado na modernização ecológica, cuja preocupação central
é o melhor aproveitamento dos recursos naturais com a menor perda de energia, o que
nem sempre corresponde a uma distribuição justa dos prejuízos causados ao meio
ambiente. Aqui, a lógica do mercado tem imprimido aos seus atos uma capacidade de
resolver seus problemas institucionais sem romper com o padrão de modernização
exigida pelo capital, alcançando o consenso político eles tornam o Poder Público seu
parceiro, ou cúmplice
168
.
E a segunda, a lógica dos atores sociais, no âmbito da justiça ambiental,
que procura denunciar a visão da crise ecológica, promovida tanto por ambientalistas
conservadores quanto empresários partidários da modernização ecológica que não
consideram a existência de uma política voltada a orientar uma distribuição desigual dos
danos ambientais e, por conseqüência, desconsideram a relação existente entre a
desigualdade social e a exposição aos riscos ambientais decorrentes do progresso
tecnológico.
O compromisso do Direito é criar ou aprimorar os instrumentos para a
efetivação dos direitos que integram a cartilha dos direitos socioambientais, que tem
como seus principais pilares, os direitos indígenas, os direitos ambientais, os direitos
culturais e a função social da propriedade.
169
Marés descreve que por ocasião do processo
constituinte, esses pilares foram trabalhados isoladamente, mas “têm entre si uma estreita
ligação que torna coerente o texto constitucional e conforma a proteção dos direitos
sociais e da cidadania não só como direitos individuais, mas como direitos coletivos.”
170
Ao reconhecer os direitos coletivos como ao meio ambiente
equilibrado, ao patrimônio cultural, aos próprios valores étnicos, a Constituição de 1988
rompe com o paradigma do Direito único do Estado Constitucional e inaugura um direito
168
“ Empresas de serviço de limpeza industrial, com autorização estatal, procedem à eliminação de dejetos
tóxicos no mar, com plena consciência das conseqüências ecológicas:da degradação dos mares.(...);
extinção de espécies marinhas eaté mudanças climatológicas.” WOLF, Paul. A irresponsbilidade
organizada? Comentários sobre a função simbólica do direito Ambiental. In OLIVEIRA Jr. José
Alcebiades. O Novo em Direito e Política. Porto Alegre: Livraria do Advogado,1997.p.182.
169
LIMA, André(Org). O Direito para o Brasil SocioAmbiental. Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris Editor.
2002. p.17.
170
MARÉS, Carlos Frederico. Introdução ao Direito Socioambiental. In LIMA, André(Org). O Direito
para o Brasil SocioAmbiental. Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris Editor. 2002. p.
pluralista e multiétnico que necessita ser mais bem trabalhado pelos operadores do
Direito. Existem inúmeras leis infraconstitucionais que regulamentam estes direitos, mas
não obstante isso, a realidade da vida demonstra que a realização destes direitos se
encontra, ainda, muito distante de serem concretizados, uma vez que precisam de
demandas públicas e participação direta da população.
A justiça ambiental tem como principal ferramenta a participação da
sociedade civil
171
, promovendo ações para prática da cidadania
172
, numa articulação
discursiva diferente do debate pelo meio ambiente equilibrado, pois remete à idéia de
distribuição igual e diferenciação qualitativa do meio ambiente, contrapondo-se a prática
da “distribuição desigual das partes de um meio ambiente de diferentes qualidades e
injustamente dividido”
173
.
Não podemos falar em crise civilizatória
174
e justiça ambiental sem
pensarmos que os conflitos nascidos do desenvolvimento iniciado no século XIX, que
deram origem à sociedade pós –industrial, nasceram da modernização que dissolveu a
sociedade agrária paralisada no estamento e elaborou a imagem da sociedade industrial.
171
Sociedade civil representa uma esfera de discurso público dinâmico e participativo entre o Estado, a
esfera pública composta de organizações voluntárias, e a esfera do mercado referente a empresas privadas e
sindicatos. JANOSKI, citado por VIEIRA, Liszt. Os argonautas da cidadania:A sociedade civil na
globalização. Rio de Janeiro.São Paulo: Editora Record,2001,p.36.
172
Constata-se que cidadania e sociedade civil são noções diferentes: ao passo que a primeira é reforçada
pelo Estado, a última abrange os grupos em harmonia ou conflito, mas ambas são empiricamente
contigentes.(...) Além disso, a sociedade civil consiste primordialmente na esfera pública, onde associações
organizações se engajam em debates, de forma que a maior parte das lutas pela cidadania são realizadas
em seu âmbito por meio dos interesses dos grupos sociais, embora – cabe a ressalva – a sociedade civil não
possa constituir locus dos direitos de cidadania, por não se tratar da esfera estatal, que assegura proteção
oficial mediante sanções legais. VIEIRA, Liszt. Os argonautas da cidadania:A sociedade civil na
globalização. Rio de Janeiro.São Paulo: Editora Record,2001,p.36.
173
ACSELRAD, Henri. Justiça ambiental – ação coletiva e estratégias argumentativas. IN ACSELRAD,
Henri; HERCULANO, Selene; PÁDUA. José Augusto (orgs). Justiça Ambiental e Cidadania. Rio de
Janeiro: Relume Dumará, 2004.p.28.
174
Aqui a crise civilizatória tem o sentido da descrição de Beck quando trata da perda dos referenciais da
modernidade, onde o projeto da sociedade industrial entra contradição com o seu próprio modelo, esquema
de trabalho e vida, setores produtivos, sua compreensão de ciência e tecnologia. BECK, Ulrick. La
sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona: Ediciones Paidós Ibérica,1998.p.19.
A sociedade pós-industrial, por sua vez dissolve os contornos da sociedade industrial, e
na continuidade da modernidade surge outra figura social, a sociedade do risco
175
.
Esta problemática tem como gênese o nascimento da sociedade
moderna que, moldada nos ideais das revoluções burguesas, trouxe no seu bojo a idéia de
liberdade na constituição das relações sociais a partir da vontade de cada indivíduo,
destarte, há uma modificação da realidade a partir da era moderna, antes paralisada nos
estamentos, a qual terá no Direito os trilhos por onde o indivíduo deverá caminhar a fim
de garantir que sua vontade livre atinja os objetivos necessários para sua
sobrevivência.
176
A codificação do Direito é um dos signos desta mudança de paradigma.
Antes do seu advento, a sociedade era regida por meio de consolidações que tinham
como função a reprodução do Direito sem modificá-lo, visava apenas continuá-lo, os
Códigos representam a ruptura, representam a segurança traduzida numa seqüência
ordenada de artigos. Finalmente, o código representou a garantia da separação entre
Estado e sociedade civil, antes o que não podia ser resolvido pelas leis civis eram
remetidas ao soberano, agora, as leis e os princípios gerais do Direito resolvem o
conflito.
177
Os direitos socioambientais inseridos na Constituição de 1988, por sua
vez, fundados no “pluralismo, na tolerância, nos valores culturais locais, na
multietnicidade que rompe com a lógica excludente do Estado Constitucional e seu
Direito único”
178
, criam um novo direito desvinculado do dogma do direito individual,
cuja esfera de interesse se restringe à proteção patrimonial e tem no código civil a figura
central.
175
Para Beck, estamos vivendo uma troca das bases de vida. Para compreender este fenômeno, é mister
revisar a imagem da sociedade industrial. Essa é, de acordo com seu projeto, uma sociedade semimoderna
cuja contramodernidade agregada não é algo velho, herdado, senão uma construção e produto da sociedade
industrial. BECK, Ulrick. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona: Ediciones
Paidós Ibérica,1998.p.16.
176
VIEIRA, Luiz Vicente. Os MovimentosSociais e o Espaço Autônomo do “Político”. Porto Alegre:
Edipucrs, 2004. p.308.
177
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.45.
178
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.45.
As ações patrocinadas, principalmente, pelos movimentos sociais foram
os fatores decisivos para mudar a realidade acima descrita, muito embora, no Brasil, a
idéia de cidadania muitas vezes se confunda apenas com o exercício do voto, e onde a
maior parte da população não tem sequer consciência dos seus direitos, a temática da
justiça ambiental vai mais além da contaminação provocada pela poluição nas
comunidades mais carentes, abrange, entre outras lutas, a expulsão das comunidades
tradicionais dos locais onde vivem e trabalham para a construção de barragens,
exploração do potencial hidrelétrico, exploração mineral, exploração madeireira e,
atualmente, a transposição do rio São Francisco.
179
Enquanto para as sociedades ricas economicamente, os problemas da
justiça ambiental se restringem à preocupação com a repartição desproporcional dos
riscos trazidos pelo desenvolvimento entre todos os que convivem naquela sociedade.
Nos países pobres, como o Brasil
180
, onde existe uma enorme injustiça no que diz
respeito à distribuição de renda, o escopo do movimento da justiça ambiental ultrapassa
as fronteiras da problemática relacionada à localização dos depósitos de dejetos poluentes
ou fontes de contaminação, “é preciso considerar, por exemplo, tanto as carências de
saneamento ambiental no meio urbano quanto, no meio rural, a degradação das terras
usadas para acolher os assentamentos de reforma agrária. Não são apenas os
trabalhadores industriais e os moradores no entorno das fábricas aqueles que pagam, com
sua saúde e suas vidas, os custos das chamadas ‘externalidades’ da produção de riquezas,
mas também os moradores dos subúrbios e periferias urbanas”
181
. Num mesmo momento
179
ACSELRAD, Henri; HERCULANO, Selene; PÁDUA. José Augusto (orgs). Justiça Ambiental e
Cidadania. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2004.p.10.
180
As gigantescas injustiças sociais brasileiras encobrem e naturalizam um conjunto de situações
caracterizadas pela desigual distribuição de poder sobre a base material da vida social e do
desenvolvimento. A injustiça e a discriminação, portanto, aparecem na apropriação elitista do território e
dos recursos naturais, na concentração dos benefícios usufruídos do meio ambiente e na exposição desigual
da população à poluição e aos custos ambientais do desenvolvimento. ACSELRAD, Henri; HERCULANO,
Selene; PÁDUA. José Augusto (orgs). Justiça Ambiental e Cidadania. Rio de Janeiro: Relume Dumará,
2004.p.10.
181
A expansão do modelo de desenvolvimento dominante na agroindústria brasileira, por exemplo, tem-se
associado à inviabilização da pequena agricultura familiar, da reprodução dos grupos indígenas, da pesca
artesanal e do abastecimento de água para as comunidades. ACSELRAD, Henri; HERCULANO, Selene;
PÁDUA. José Augusto (orgs). Justiça Ambiental e Cidadania. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2004.p.12.
histórico, dois problemas se interpenetram e se relacionam: a lógica da produção de
riqueza e a lógica da repartição dos riscos.
A realidade da natureza entra em conflito com o mundo regido pelas
relações jurídicas e com o mundo regido pelas ralações econômicas, onde, na maior parte
das vezes, a realidade econômica sai vitoriosa no embate de forças. Enquanto os tribunais
– mediante seus raciocínios formais – dão expressão à ‘fictiva’ verdade jurídica, em
relação à realidade ecológica, a natureza revela, por sua maneira física e inequívoca, a
verdade ecológica
182
.
Cumprindo mais uma vez frisar que duas realidades devem ser
distinguidas. A realidade interna dos países ricos, onde conforme já dito os efeitos do
desenvolvimento produzem insegurança e risco ambiental no seio daquela sociedade. E a
realidade externa, ou seja, a realidade internacional, em que o desenvolvimento produz
riscos para os demais países, em face da sua natureza transfronteiriça
183
.
O primeiro aspecto, relativo ao risco produzido internamente nos países
ricos, e onde as lutas dos movimentos pela justiça ambiental se encontram consolidados,
não é objeto do nosso estudo, bem como, no âmbito internacional, os riscos sofridos
pelos próprios países ricos, em face dos problemas relativos a degradação ambiental que
não respeitam fronteiras.
182
“O interesse ecológico é protegido apenas de maneira simbólica, consoante o Direito Ecológico estatal
coloca em cena uma pseudo-realidade. Sua manifestação simbólica (na forma de obras legislativas,
declarações de direitos ecológicos constitucionais, instituições, atos administrativos e decisões judiciais)
cria a falsa impressão de que existe ativa e completa assistência, bem como prevenção ecológica, por parte
do Estado” WOLF, Paul. A irresponsbilidade organizada? Comentários sobre a função simbólica do
direito Ambiental. In OLIVEIRA Jr. José Alcebiades. O Novo em Direito e Política. Porto Alegre: Livraria
do Advogado,1997.p. 183,188.
183
Ao mesmo tempo, os riscos produzem novas desigualdades internacionais, por uma parte entre os
países pobres e os Estados industrializados, por outra parte entre os mesmos Estados industrializados.
Essas desigualdades não respeitam o tecido de competência do Estado nacional. A vista da universalidade
e supranacionalidade do tráfico de substancias nocivas, a sobrevivência dos bosques da Baviera depende
em última instancia que sejam firmados e cumpridos os tratados internacionais.[ tradução livre da autora]
BECK, Ulrick. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona: Ediciones Paidós
Ibérica,1998.p.29. Al miesmo tiempo, los riesgos producen nuevas desigualdades internacionales,por una
parte entre el Tercer Mundo y los Estados industrializados, por otra parte entre los mismos Estados
industrializados. Esas desigualdades no respetan el tejido de competencias del Estado nacional. A la vista
de la universalidad u supranacionalidad del tráfico de sustancias nocivas, la supervivencia de los bosques
de Baviera depende en última instancia de la firma y cumplimiento de tratados internacionales.
Cumpre analisar os riscos importados pelos países pobres, que muitas
vezes são obrigados a suportarem o lixo resultante da prosperidade dos países ricos.
Não bastando as agressões ao meio ambiente resultante da produção
industrial dos países ricos suportada pelos países pobres, existe, também, a degradação
ambiental provocada pela especulação do capital, onde é gerada uma “espécie de divisão
social do ambiente”
184
. A população é desconsiderada pela política econômica, baseada
na atração do capital internacional que utilizando sua capacidade de escolher os locais
preferenciais para seus investimentos, força as populações a se conformarem com os
riscos produzidos pela indústria instalada na proximidade de suas residências, uma vez
que, não possuem condições de se retirarem do local, ou são levadas a um deslocamento
forçado, quando se encontram instaladas em ambientes favoráveis aos investimentos.
O governo respaldo o comportamento das empresas no sentido de
apresentar ações para uma denominada “modernização ecológica”
185
, essas por sua vez,
agindo sob a lógica do mercado se apropria do discurso socioambiental, buscando assim
promover ganhos de eficiência e ativar mercados, procurando essencialmente evitar, o
que para estes atores é o núcleo da questão ambiental, o desperdício de matéria e energia.
Desta forma, fazendo remissão ao enfoque analítico da questão
ambiental apresentado por Lorenzetti
186
, a sua insuficiência se dá por não levar em
consideração outros aspectos nestas análises, como a instalação de indústrias poluentes
transferidas dos países centrais para os periféricos atraídos pelos baixos salários e por
uma legislação ambiental ainda não desenvolvida ou inexistente, ou mesmo, como no
caso do Brasil, não respeitada.
184
ACSELRAD, Henri. Justiça ambiental – ação coletiva e estratégias argumentativas. IN ACSELRAD,
Henri; HERCULANO, Selene; PÁDUA. José Augusto (orgs). Justiça Ambiental e Cidadania. Rio de
Janeiro: Relume Dumará, 2004.p.32.
185
A noção de ‘modernização ecológica’, (...), designa o processo pelo qual as instituições políticas
internalizam preocupações ecológicas no propósito de conciliar o crescimento econômico com a resolução
dos problemas ambientais, dando-se ênfase à adaptação tecnológica, à celebração da economia de mercado
BLOWERS,A. citado por ACSELRAD, Henri. Justiça ambiental – ação coletiva e estratégias
argumentativas. IN ACSELRAD, Henri; HERCULANO, Selene; PÁDUA. José Augusto (orgs). Justiça
Ambiental e Cidadania. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2004.p.23.
186
Onde os analistas informam que nas sociedades mais desenvolvidas têm diminuído o crescimento da
população e melhorado o meio ambiente, analisam ainda que não há relação direta entre o desequilíbrio
ambiental e a degradação ao meio ambiente, haja visto que os países subdesenvolvidos deterioram mais o
meio ambiente que os subdesenvolvidos,LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito
Privado.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1998.p 561.
Beck aponta esta realidade como sendo a de surgimento de novas
desigualdades internacionais, que ocorrem em especial onde situações de classe e de risco
se misturam, ou seja, a classe operária dos países da periferia do mundo vive sob as
chaminés das fábricas e refinarias - para esse autor há uma força que atrai situação de
pobreza extrema e riscos extremos, pois nestes locais a equação é simples, é preferível
morrer de uma causa invisível a morrer de fome
187
.
Na esfera pública, os governos apresentam planos para a modernização
ecológica. Atualmente, temos o PPA - Plano Plurianual – 2004-2007, denominado “Plano
Brasil de Todos – Participação e Inclusão”
188
, em substituição ao PPA- 2000-2003
denominado “Avança Brasil”, que por sua vez substituiu o Programa “Brasil em Ação” –
1994/1998 – do governo anterior.
O “Plano Brasil de Todos – Participação e Inclusão”, tem como
finalidade promover profundas transformações na estrutura da sociedade, com a execução
de programas prioritários para conjugar investimentos na infra estrutura, com o objetivo
de captar divisas e crescimento macroeconômico estável.
O “Avança Brasil” teve como finalidade integrar e desenvolver o país e
pretende investir R$ 24,1 bilhões, dos setores públicos e privados, na construção de
rodovias, hidrovias, ferrovias, portos e geração de energia.
O que se pode observar é que os Planos apenas mudam a sua
denominação, pois nada se modifica em algumas áreas que estão mais sujeitas ao risco do
desenvolvimento ante a inexistência de regulação a respeito do parcelamento do solo, e a
realização de um zoneamento excludente, de forma a promover práticas discriminatórias
que beneficiam uma elite poderosa política e economicamente.
Tomando como exemplo a Amazônia, que está contemplada no PPA,
segundo o IPAM – Instituto de Pesquisa Ambiental da Amazônia, após a abertura das
rodovias na região, nos últimos 30 anos foram desmatados 50 Km de floresta em cada
margem, e que são estimados o desmatamento, nos próximos 25 a 35 anos, do
187
BECK. Ulrich. La sociedade Del riesgo: hacia uma nueva modernidad. Barcelona: Piados, 1998.p.47.
188
Ver in >http:www.planalto.gov.br< acesso em 25 de julho de 2006.
equivalente a 80.000 e 180.000 Km² de floresta. Cumprindo frisar que se trata da região
que possui cerca de 50% da biodiversidade global.
189
Neste contexto, a população, que em 1996 era de 18,1 milhões de
habitantes, segundo o IBGE, que aponta, conforme dados mais atualizados para uma
população de 25 milhões de habitantes, sendo que destes, 20 milhões vivem em centros
urbanos. População composta de um conjunto significativo de comunidades sócio-
culturalmente diferenciadas, boa parte historicamente vinculada à Amazônia, não é objeto
de consulta ou de preocupação. Não obstante se encontrarem protegidos pela
Constituição Federal, nos artigos 231, 215 e 216, e reconhecidas nacionalmente e
internacionalmente como importantes para a conservação, principalmente, da diversidade
biológica, não existem estudos suficientes a respeito destas populações
190
.
No trabalho que caminha em sentido oposto, temos os aspectos
apresentados por aqueles que desenvolvem um modelo de justiça ambiental, que
denuncia as falhas da “modernização ecológica”, mormente porque esta ignora a relação
entre a degradação ambiental e o modelo de desenvolvimento liberal, “assente em dois
pressupostos fundamentais: primeiro , o individualismo metodológico e dogmático,
traduzido na adopção do homo economicus e na maximização da satisfação individual
como padrão de racionalidade social e econômica; depois, a crença no sistema de auto
regulação como mecanismo preservador da ‘ordem natural’ invisivelmente resultante da
articulação entre propriedade privada, iniciativa econômica privada e mercado”
191
.
Este trabalho de oposição à chamada modernização ecológica, levada a
cabo pelo movimento de justiça ambiental, decorreu principalmente da sua capacidade de
estender os direitos civis ao campo do meio ambiente, politizar, nacionalizar e unificar
uma multiplicidade de embates, elaborar uma classificação apropriada dos grupos sociais
compatível com sua posição no espaço social, organizar informações e vigiar os riscos
ambientais, preenchendo o espaço vazio deixado pelos partidos políticos e resultando na
189
LIMA, André. Direitos Socioambientais, Políticas Públicas e Desenvolvimento Territorial,In LIMA,
André (org). O Direito para o Brasil SocioAmbiental. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 2002,
pp. 324/329.
190
LIMA, André. Direitos Socioambientais, Políticas Públicas e Desenvolvimento Territorial,In LIMA,
André (org). O Direito para o Brasil SocioAmbiental. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 2002,
pp. 324/329.
191
PUREZA, José Manuel; FRADE, Catarina. Direito do Ambiente. I Parte: A Ordem Ambiental
Portuguesa. Universidade de Coimbra,2001.
redução da capacidade de escolha locacional do capital, para com isso mostrar sua força
ao dificultar a rentabilidade esperada do capital, e principalmente, barrando uma
poderosa arma utilizada como chantagem por este mesmo capital, a sua capacidade de
mobilidade espacial.
192
Certas pré – condições se estabelecem para que as práticas coletivas dos
movimentos sociais ocorram, tais como: a perda de legitimidade de alguns aspectos do
sistema de poder; grupos sociais, antes conformados, passam a afirmar princípios de
justiça que impõem demandas; individualmente, as pessoas passam a acreditar que
podem mudar alguma coisa. Por fim, os movimentos sociais passam a intervir nos dois
níveis do espaço social – no espaço da distribuição do poder e no espaço da luta
discursiva, neste caso, o MST é um exemplo de movimento que atua nos dois espaços
193
.
As comunidades que mais expostas se encontram dos riscos da
contaminação são as que, no espaço da distribuição do poder na sociedade capitalista,
menos poder político detém, tal realidade somente seria invertida com a intervenção
política para estabelecer parâmetros razoáveis de justiça ambiental, mas a busca pela
eqüidade ambiental não encontra respaldo na lógica do capitalismo, que é quem mais se
beneficia com a desigual divisão do risco, por sua vez, a esfera econômica influencia a
esfera estatal, que sem a mobilização da sociedade civil permanece omissa e inoperante.
A maior força do capital se encontra no seu grande poder de se
deslocalizar
194
, e tal característica enfraquece aqueles fatores sociais que não tem esta
mesma mobilidade, como o Estado, os sindicatos e as populações mais carentes. Este
poder é utilizado como moeda no jogo do mercado, subordinando os poderes públicos
que desfazem normas de proteção ambiental e urbana para conter a fuga de
investimentos.
As práticas coletivas na sociedade civil necessitam, antes de mais nada,
da prática permanente da cidadania, entendida esta como a “relação entre Estado e
192
BULARD, Robert. Enfrentando o racismo ambiental no século XXI. IN ACSELRAD, Henri;
HERCULANO, Selene; PÁDUA. José Augusto (orgs). Justiça Ambiental e Cidadania. Rio de Janeiro:
Relume Dumará, 2004.p.34. ver também SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela Mão de Alice.O social e o
político na pós-modernidade. São Paulo: Cortez, 2001, p.289.
193
ACSELRAD, Henri. Justiça ambiental – ação coletiva e estratégias argumentativas. IN ACSELRAD,
Henri; HERCULANO, Selene; PÁDUA. José Augusto (orgs). Justiça Ambiental e Cidadania. Rio de
Janeiro: Relume Dumará, 2004.p.28.
194
No sentido de mobilidade do capital que não respeita fronteiras nem nacionalidades.
cidadão, especialmente no tocante a direitos e obrigações”
195
. Somente através da
atuação dos cidadãos, o Estado será compelido a reverter a lógica capitalista de forma
que este sistema promova a realização de uma economia voltada não para o crescimento,
mas para a sustentabilidade
196
e, desta forma, produza resultados positivos no âmbito da
justiça ambiental. Isso traduzido na instituição de conselhos de meio ambiente, nos
Estados e municípios, e da comissão de defesa do consumidor e meio ambiente na
Câmara Federal
197
.
Teixeira afirma que esse processo está se ampliando e se intensificando
em setores da sociedade como a saúde, meio ambiente, e assistência social, esse último
mais recentemente, e pode ser definido como uma nova institucionalidade criadora de
espaços de interlocução e de decisão entre a sociedade e o Estado
198
.
Continua o mesmo autor chamando à atenção para o fato de neste
espaço convivem várias tendências tanto políticas quanto ideológicas que por falta de
articulação e em razão de particularismos, deixam que as elites do poder se apropriem do
discurso para que possam utilizá-lo de acordo com seus interesses e estratégia
199
, a
exemplo do que vê no marketing promovido por algumas empresas e instituições
bancárias no que diz respeito aos seus programas socioambientais.
Um outro aspecto a ser abordado é que muito embora alguns atores
sociais venham travando uma luta contra o capital que encontram barreiras em todos os
Poderes constituídos da República, entre eles está o movimento dos atingidos por
barragens no Brasil, os estudos de impacto ambiental das grandes barragens, não levam
em consideração as diferenças regionais, as realidades políticas, econômicas, culturais e
195
VIEIRA, Liszt. Os argonautas da cidadania:A sociedade civil na globalização. Rio de Janeiro.São
Paulo: Editora Record,2001,p.33.ver tb
196
Termo utilizado no sentido da sustentabilidade social, no sentido dado por Sachs, citado por Van Bellen,
que seria “o processo de desenvolvimento que leve a um crescimento estável com distribuição equitativa de
renda, gerando, com isso, a diminuição das atuais diferenças entre os diversos níveis na sociedade e a
melhoria das condições de vida das populações.”BELLEN, Hans Michael van. Indicadores de
sustentabilidade: uma análise comparativa. Rio de Janeiro: Editora FGV,2005.p.37.
197
TEIXEIRA, Elenaldo Celso. O local e o global: limites e desafios da participação cidadã. São Paulo:
Cortez; Recife: EQUIP; Salvador: UFBA, 2001,pp.137-138.
198
TEIXEIRA, Elenaldo Celso. O local e o global: limites e desafios da participação cidadã. São Paulo:
Cortez; Recife: EQUIP; Salvador: UFBA, 2001,p.138.
199
TEIXEIRA, Elenaldo Celso. O local e o global: limites e desafios da participação cidadã. São Paulo:
Cortez; Recife: EQUIP; Salvador: UFBA, 2001,p.138.
sociais de cada região, contentando-se em sugerir ações para diminuir ou reparar os
impactos, com o fundamento de diminuir os riscos
200
.
Vainer chama a atenção para o fato de que nestes estudos a população
envolvida é apresentada como uma questão ambiental e assimilada a natureza, ou seja,
quem é o sujeito é a obra e não o ambiente e, o reservatório e a barragem é o ambientado,
no seu entender, isso ocorre porque tanto a antropologia quanto a sociologia prática se
reduzem a qualidade de ciência aplicada à consultoria ambiental, denunciando uma
cegueira técnica, pois foram incapazes de perceber o surgimento de um movimento de
resistência, onde tantos os relatórios da década de 80 e 90, quanto o atual modelo
denominado ‘modelo de riscos e reconstrução’ omitem a existência destes
movimentos.
201
Também da década de 80, a incorporação por parte das entidades
sindicais da dimensão ambiental na Eco/92, a Central Única dos Trabalhadores (CUT)
teve importante atuação , não obstante por ocasião do Rio + 5, esta mesma ao fazer um
retrospecto de sua atuação durante o período entre 1992 e 1997, contatou a perda de
espaço dentro do próprio movimento sindical para as questões ambientais, ante a
dificuldade de alguns dirigentes compreenderem a importância da relação homem /
natureza e a importância dos trabalhadores nesta equação.
202
Por ocasião da 9º Plenária Nacional da Central única dos
Trabalhadores, ocorrida na década de 90, foi aprovada emenda em que declara o
compromisso da entidade com o desenvolvimento sustentável, devendo a atividade
econômica se adequar às exigências ecológicas, e que a apropriação da natureza se dê de
200
VAINER,Carlos B. Águas para a vida, não para a morte. Notas para uma história do movimento de
atingidos por barragens no Brasil. In ACSELRAD, Henri; HERCULANO, Selene; PÁDUA. José Augusto
(orgs). Justiça Ambiental e Cidadania. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2004.p.186.
201
VAINER,Carlos B. Águas para a vida, não para a morte. Notas para uma história do movimento de
atingidos por barragens no Brasil. In ACSELRAD, Henri; HERCULANO, Selene; PÁDUA. José Augusto
(orgs). Justiça Ambiental e Cidadania. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2004.p.186.
202
MARTINS, Paulo Roberto. Justiça Ambiental e projeto político: o caso da Central única dos
Trabalhadores. In ACSELRAD, Henri; HERCULANO, Selene; PÁDUA. José Augusto (orgs). Justiça
Ambiental e Cidadania. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2004.p. 218.
forma que não ocorra o esgotamento dos recursos naturais, pois isso levaria à extinção de
postos de trabalho e ao caos social.
203
Ainda o potencial da ação sindical no aspecto ambiental ficou evidente
na luta contra a contaminação de mercúrio, fato conhecido como o “caso solvay
204
”,
ocorrido em 1987, que trouxe inúmeros desdobramentos no campo da saúde, com a rede
pública criando um Centro de Referência em Saúde do Trabalhador, consolidou-se o
conceito de vigilância da saúde no ambiente do trabalho, e por fim, o Poder Público
através da Secretaria de Estado da Saúde determinou rotinas de exames para diagnóstico
da exposição ao mercúrio, outras contribuições também ocorreram na área ocupacional, a
criação da Norma de Avaliação Ambiental da Exposição Ocupacional ao Mercúrio, de
1988, em vigor até hoje, no mesmo ano foi introduzida a obrigação de o empregador
informar aos trabalhadores sobre os resultados dos exames médicos, com a alteração da
Norma Regulamentadora n. 1 da Portaria 3214/78, instituindo “o direito de saber
205
”
elevado a princípio fundamental na Constituição de 1988 .
206
No campo do meio ambiente houve uma aproximação do sindicato com
as entidades ambientalistas e associação dos moradores das localidades, onde a indústria
poluente exercia sua influência, Rio Grande da Serra e Ribeirão Pires, que denunciavam a
existência de aterros clandestinos próximos a locais habitados, estes foram interditados e
são objeto de monitoramento pela CETESB até os dias de hoje. Pesquisadores da
Universidade de São Paulo e várias ONGs, entre elas o Greenpeace e o Movimento de
Defesa da Vida constataram o alto grau de contaminação da água do rio onde a empresa
despeja os dejetos poluentes, bem como iniciou uma pesquisa com os moradores da
região, esta última não pôde ser levada a frente por problemas na execução da pesquisa, o
203
MARTINS, Paulo Roberto. Justiça Ambiental e projeto político: o caso da Central única dos
Trabalhadores. In ACSELRAD, Henri; HERCULANO, Selene; PÁDUA. José Augusto (orgs). Justiça
Ambiental e Cidadania. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2004.p. 219.
204
Aspas nossas.
205
Aspas nossas.
206
COSTA,Juvenil Nunes da. FREITAS,Nilton. Uma ação interinstitucional nacional a partir da ação
sindical no local de trabalho: o caso Solvay. In ACSELRAD, Henri; HERCULANO, Selene; PÁDUA.
José Augusto (orgs). Justiça Ambiental e Cidadania. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2004.p. 229.
resultado foi a construção de sistema de contenção de vazamentos e de tratamento de
efluentes para que cessasse a contaminação do rio Elclor e da represa Billings
207
.
Todo este trabalho, iniciado no final da década de 70, desencadeou um
processo legislativo que chegou ao ápice com a Constituição de 1988
208
, e consolidou a
defesa dos direitos meta-individuais tanto pela via judicial, quanto pela via da
participação popular nos espaços não-estatais, como os conselhos de meio ambiente,
criança e adolescente, saúde e educação, ou seja, tenta tornar efetivo os chamados direitos
socioambientais consagrados constitucionalmente e compostos pelos direitos sociais,
culturais e ambientais.
A Constituição brasileira é democrática, cumprindo seu papel
transformador da realidade social tem em seu conteúdo o compromisso de resgatar as
promessas da modernidade, igualdade, justiça social, respeito aos direitos fundamentais, e
principalmente a efetividade dos direitos compatíveis com o principio da dignidade da
pessoa humana, como é o caso dos direitos socioambientais
209
.
Hermite
210
afirma que sendo a natureza um produto histórico, é
impossível apreendê-la dissociada da sociedade. Numa sociedade fundada no Estado de
Direito
211
, articulado com a Constituição e os direitos fundamentais, e sendo este
207
COSTA,Juvenil Nunes da. FREITAS,Nilton. Uma ação interinstitucional nacional a partir da ação
sindical no local de trabalho: o caso Solvay. In ACSELRAD, Henri; HERCULANO, Selene; PÁDUA.
José Augusto (orgs). Justiça Ambiental e Cidadania. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2004.p. 235.
208
Antes da Constituição Federal de 1988 algumas leis infraconstitucionais já tratavam da questão
socioambiental e que foram recepcionadas, entre elas: Lei 6.001/1973 (Estatuto do Índio) , Decreto-lei
1.413 de 14 de agosto de 1975, tratava da obrigatoriedade das empresas instaladas ou a se instalarem no
território nacional, tomarem medidas no sentido de prevenir ou corrigir os incovenientes decorrentes da
poluição ao meio ambiente.
209
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: Uma Nova Crítica do Direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado editora,2002.2 edição revista e ampliada.p.p.32.
210
HERMITE,M-A. Os fundamentos jurídicos da sociedade do risco – Uma análise de U.Beck. In
HERMITE,M-A; VARELLA,Marcelo Dias(org.). Governo dos Riscos. Brasil: Rede Latino Americana-
Européia sobre o Governo dos Riscos. 2005. p.16-17.
211
O Estado de Direito,entendido como forma de organização política em que as decisões que impliquem
em influenciar a coletividade devem ser tomadas por instituições claramente identificadas, “dotadas de
competências e procedimentos de decisão precisos que permitam a expressão de todos os pontos de vista,
uma deliberação livre, assim como o recurso a um juiz imparcial. Originalmente concebido para o único
poder político, hoje esse modelo estende-se ao poder cientifico e técnico, o que requer uma adaptação das
definições próprias do estado de Direito, no que se refere à questão das ciências e técnicas”. HERMITE,M-
A. Os fundamentos jurídicos da sociedade do risco – Uma análise de U.Beck. In HERMITE,M-A;
VARELLA,Marcelo Dias(org.). Governo dos Riscos. Brasil: Rede Latino Americana-Européia sobre o
Governo dos Riscos. 2005.p.21.
condição de legitimidade política, a ciência é elemento importante da vida pública,
portanto, todas as escolhas científicas devem necessariamente se ater as suas regras.
Citando Beck
212
, esta autora problematiza a questão da participação da sociedade nas
decisões que envolvem risco, uma vez que é impossível escapar dos efeitos de uma
nuvem tóxica radioativa, além de outros perigos.
Não obstante, como princípio geral do direito ambiental, o principio da
decisão ser carente de positividade, Hermite
213
aponta sua implementação como uma das
formas de diminuir a sensação de perda de soberania do indivíduo frente à emergência da
sociedade dos riscos, o que, no seu entender, justifica a evolução do pacto republicano.
Tal aspecto é reforçado pela mudança operada nas Constituições recentes que, apesar de
permanecerem como as Constituições do século XVIII
214
e não ignorando a ciência e as
tecnologias “reconhecendo a liberdade de expressão e pensamento das idéias”
215
,
limitaram a liberdade de pesquisa ao principio da dignidade humana
216
, bem como
incluíram o “reconhecimento dos direitos do homem à saúde e ao meio ambiente”
217
ecologicamente equilibrado
218
, como direito fundamental.
212
HERMITE,M-A. Os fundamentos jurídicos da sociedade do risco – Uma análise de U.Beck. In
HERMITE,M-A; VARELLA,Marcelo Dias(org.). Governo dos Riscos. Brasil: Rede Latino Americana-
Européia sobre o Governo dos Riscos. 2005.p.16.
213
HERMITE,M-A. Os fundamentos jurídicos da sociedade do risco – Uma análise de U.Beck. In
HERMITE,M-A; VARELLA,Marcelo Dias(org.). Governo dos Riscos. Brasil: Rede Latino Americana-
Européia sobre o Governo dos Riscos. 2005.p.16.
214
Constituições informadas pelo pensamento filosófico iluminista que tem como característica libertar a
ciência da religião e difundir o ideal do uso da razão em direção ao progresso em todos os aspectos da vida.
215
HERMITE,M-A. Os fundamentos jurídicos da sociedade do risco – Uma análise de U.Beck. op.cit.p.
22.
216
Art. 1. da Constituição da República Federativa do Brasil.
217
HERMITE,M-A. Os fundamentos jurídicos da sociedade do risco – Uma análise de U.Beck. op.cit.p. 22.
218
Art. 225. da Constituição da República Federativa do Brasil.
CAPITULO 2
A SOCIEDADE DE RISCO E A JUSTICIABILIDADE DOS
SEUS PROBLEMAS
O desenvolvimento da teoria e da prática a respeito dos direitos do
homem surgiu a partir do final da guerra, segundo Bobbio este desenvolvimento ocorreu
em duas direções: no da universalização e na da multiplicação
219
. O citado filósofo faz a
distinção entre a teoria e a prática dos direitos do homem e trata especificamente do
processo de multiplicação ou proliferação de direitos (multiplicação por especificação),
que no seu entender ocorreu de três modos: a) aumento de quantidade de bens
considerados merecedores de tutela; b) foi estendida a titularidade de alguns direitos
típicos a sujeitos diversos do homem; c) porque o homem é considerado na sua
especificidade ou na concretude de suas diversas maneiras de ser em sociedade, e não
como homem genérico, ou homem em abstrato. O direito fundamental ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado se encontra na esteira daqueles direitos que surgiram do
processo histórico do pós - segunda guerra.
Alexy aponta, num estudo a respeito dos direitos fundamentais, três
ordens de problemas: os problemas epistemológicos, os problemas substanciais e os
problemas institucionais
220
.
Como problema epistemológico, ele aponta a questão relativa à
fundamentação dos direitos dos homens e como podem ser conhecidos, também propõe
uma questão, seria a declaração de 10 de novembro de 1948 fruto de um reconhecimento
racional da existência destes direitos dos homens, ou fruto de um consenso nascido dos
horrores das duas guerras mundiais ocorridas no século 20, portanto, contingente e
passível de perder seu significado, justifica ainda que, muito embora aponte este
problema como de natureza filosófica e teórica, o autor aponta seu significado na prática,
219
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus,1992.p.67.
220
ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrático: Para a relação entre
os direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 217, p.56.
à medida em que se busca fundamentos racionais para estes direitos, principalmente,
quando se estuda a evolução destes direitos a partir de suas várias dimensões
221
.
Como problemas substanciais, ele aponta os relativos ao próprio
conteúdo dos direitos dos homens, pois, se nos artigos 1 a 20 da Declaração estão
apresentados os direitos clássicos, liberdade e igualdade, nos artigos 22 a 26 temos os
direitos sociais, ou seja, o direito à segurança social, os direitos econômicos, sociais e
culturais. Os direitos do trabalho, também chamados direitos de segunda dimensão,
apesar de encontrarem aceitação plena na Declaração Universal, podem ser
fundamentados da mesma forma que os de primeira dimensão? A estes se somam, ainda,
os direitos de terceira e quarta dimensão, Alexy propõe como questão, não o que deve ser
colocado na lista de direitos do homem, mas como devem ser ponderados os diferentes
direitos do homem, tendo como ponto de partida o conteúdo substancial dos mesmos e
suas dimensões.
222
Os problemas institucionais dos direitos dos homens são visualizados a
partir da perspectiva do direito interno e do direito internacional, pois, a Declaração
Universal no seu artigo 28 diz que todo homem tem direito a uma ordem social, tanto na
esfera interna quanto internacional, o que pode ser compreendido como
institucionalização deste direito, mas na prática, esta prescrição permanece sem efeito se
não for transformado em direito positivado, assim, a questão da implementação destes
direitos universais está diretamente relacionado à questão substancial, tanto na esfera
interna quanto na internacional, ou seja, na esfera interna pela constitucionalização destes
direitos, e na esfera internacional pela subscrição de tratados internacionais e conseqüente
transformação destes em leis pelos Estados que convencionaram.
223
Ou seja, mesmo em
221
ALEXY,Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrático: Para a relação entre
os direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 217, p.56.
222
ALEXY,Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrático: Para a relação entre
os direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 217, p.57.
223
“Como mera declaração, um catálogo de direitos do homem permanece sem efeito. Os direitos do
homem devem ser transformados em direito positivo para que seu cumprimento esteja garantido.”
ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrático: Para a relação entre os
direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 217, p.57.
se falando da Declaração Universal como a fase última de um processo histórico que
descambou numa positivação destes direitos universais, a dificuldade de institucionalizá-
los na comunidade internacional deve-se ao fato de que nesta esfera não se deu o
estabelecimento do Estado pelo monopólio da força, na esfera interna de cada Estado a
institucionalização se deu a partir do reconhecimento e da consagração dos direitos
fundamentais pelas primeiras Constituições
224
, portanto, sempre a partir da sua
positivação.
2.1.O meio ambiente como direito fundamental.
Antes de nos aprofundarmos na questão proposta, ou seja, o direito ao
meio ambiente sadio como direito fundamental, vale a pena fazermos um breve resgate
histórico a respeito dos direitos do homem. Não obstante ter tido seu apogeu na segunda
metade do século XX, a teoria dos direitos do homem tiveram sua pré – história nos
períodos que antecederam as revoluções do século XVIII, tendo como ponto de partida a
filosofia clássica de origem greco- romana e a religião cristã, ambos influenciaram o
pensamento jusnaturalista com os postulados da dignidade, da liberdade e da igualdade
da pessoa humana, esta que só por existir já se constituía titular de direitos naturais e
inalienáveis.
225
224
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus,1992.p.32
225
De grande influência para os processos revolucionários do século XVIII, foi a doutrina dos filósofos
jusnaturalistas, principalmente a partir do século XVI. E tal se dá porque a partir do século XVI, e mais
principalmente nos séculos XVII e XVIII, o jusnaturalismo, a partir das teorias contratualistas, chega a seu
ponto culminante.(...)No pensamento de Santo Tomás de Aquino, que professava a igualdade dos homens
perante Deus, e a existência de duas ordens distintas, compostas, respectivamente, pelo direito natural,
como expressão da racionalidade natural do homem, e pelo positivo, sustentando que se os governantes
desobedecessem ao direito natural, justificava o exercício do direito de resistência por parte da
população.(...) Tendo sido incorporado ao jusnaturalismo no renascimento, o Tomismo, com seus valor
fundamental da dignidade da pessoa humana, teve em Pico della Mirandola, seu defensor, advogando o
pensamento de que “a personalidade humana se caracteriza por ter um valor próprio, inato, expresso
justamente na idéia de sua dignidade de ser humano, que nasce na qualidade de valor natural, inalienável e
incondicionado, como cerne da personalidade do homem.” (...)Mas no nominalismo de Guilherme de
Occam temos a origem do individualismo, que por Hugo Grócio, no limiar da Idade Moderna, levou ao
desenvolvimento da idéia de direito subjetivo.(...)Paralamente com o apogeu do jusnaturalismo, ocorre a
Conforme Perez Luño, citado por Sarlet “o processo de elaboração
doutrinária dos direitos humanos, no século XVIII, foi acompanhada, na esfera do direito
positivo, de uma progressiva recepção de direitos, liberdades e deveres individuais que
podem ser considerados os antecedentes dos direitos fundamentais”. Na Inglaterra do
século XIII, foi elaborado o principal documento a quem se referem todos quando tratam
do tema dos direitos humanos, a Magna Carta Libertarum, pacto firmado pelo Rei João
Sem-Terra e pelos bispos e barões ingleses, em 1215. Não obstante ser apontado como o
mais importante, este pacto em realidade apenas garante aos nobres a manutenção dos
privilégios feudais, sua importância se deve ao fato de que esta carta serviu como ponto
de referência para alguns direitos e liberdades civis clássicas, tais como o habeas corpus,
o devido processo legal e a garantia de propriedade, cumprindo frisar que em Portugal e
Espanha, nos séculos XII e XIII, temos as cartas de franquia e os forais, outorgados pelos
reis portugueses e espanhóis. Muito embora não possamos deixar de reconhecer que estes
são os marcos históricos dos direitos fundamentais, principalmente, no que diz respeito
ao reconhecimento constitucional destes, não podemos também perder de vista o fato de
laicização do direito natural, que atinge seu ápice no iluminismo, de inspiração jusnaturalista. Merecem
citação no século XVI os teólogos espanhóis Vitória Y lãs Casas, Vasquez de Menchaca, Francisco
Suárez e Gabriel Vázquez, pensadores que pugnaram pelo reconhecimento de direitos naturais aos homens
e influenciaram o humanismo racionalismo de H. Grócio no século XVII. Os jusfilósofos alemães Hugo
Donellus, professor em Nuremberg, que em 1589 ensinava aos sue alunos que o direito à personalidade
compreendia também os direitos à vida, à integridade corporal e à imagem.No século XVII, Johannes
Althusius, que defendia a idéia da igualdade e da soberania popular, Samuel Pufendorf e os ingleses John
Milton, que pugnava pelos deireitos de autodeterminação do homem, liberdade religiosa, de pensamento e
de opinião, bem como supressão da censura, e Thomas Hobbes, que reconhecia ao homem a titularidade de
determinados direitos naturais que apenas adquiriam validade no Estado de natureza. Cumprindo frisar que
foi neste período, foi na Inglaterra que o pensamento contratualista e a idéia dos direitos naturais do
homem adquiriram particular relevância. Ainda no século XVII temos Lord Edward Coke que com sua
atuação como juiz e parlamentar teve grande importância na elaboração da Petition of Rights inglesa,
sustentando a existência de direitos fundamentais dos cidadãos ingleses, especialmente no que diz respeito
proteção contra à prisão arbitrária, sendo conhecido como inspirador da célebre tríade vida, liberdade e
propriedade, incorporada pelo pensamento individualista burguês. Importante citar a obra de John Locke,
que primeiro reconheceu a possibilidade de o homem, na defesa dos direitos naturais e inalienáveis,
apresentarem oposição, inclusive, contra os detentores do poder. Sendo que para Locke apenas os cidadãos,
portanto, apenas os proprietários eram verdadeiros sujeitos, e não meros objetos de direito, com ele, foram
lançadas as bases do pensamento individualista e do jusnaturalismo iluminista do século XVIII, que deu
surgimento ao constitucionalismo e o reconhecimento de direitos de liberdade dos indivíduos considerados
como limitadores do poder estatal. No século XVIII com Rousseau,na França, Thomas Paine, na América,
e Kant, na Alemanha, que a corrente do contratualismo de inspiração jusnaturalista chegou ao processo de
elaboração doutrinária do contratualismo e da teoria dos direitos naturais do indivíduo, sendo o
pensamento Kantiano, segundo Norberto Bobbio, o marco decisivo desta fase dos direitos
humanos.SARLET, Ingo Wolfgang.A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado,2004.4ª edição, atualizada e ampliada,p.44,45,46,47.
que não se tratavam de verdadeiros direitos fundamentais, pois eram, em realidade,
privilégios outorgados pelo monarca a determinadas castas e corporações, bem como
prerrogativas dadas à igreja
226
.
Outros marcos históricos podem ser apontados como de grande
importância para o nascimento dos direitos fundamentais, tais como a Reforma
Protestante, com o reconhecimento da liberdade religiosa, através de documentos como o
Édito de Nantes, na França, outorgado por Henrique IV, em 1598. Assim como os
documentos firmados por ocasião da Paz de Augsburgo (1555), e a Paz de
Westfália(1648) para marcar o fim da Guerra dos Trinta Anos, o Toleration Act da
colônia de Maryland (1649) dando-se o mesmo na colônia de Rhode Island (1663)
227
. De
igual importância a contribuição da Reforma para a consolidação do Estado Nação, do
absolutismo monárquico e da burguesia vitoriosa insurgente, que no seu primeiro
momento se alia a uma instância de poder hegemônica materializada na pessoa do
príncipe, que articula com as diversas camadas sociais através de conselhos, reunidos em
assembléia. O príncipe, por sua vez, se apóia numa máquina administrativa eficiente para
garantir ao estrato social da burguesia o desenvolvimento pleno de suas relações sociais e
econômicas, anteriormente impedidas pelo policêntrismo do poder das antigas estruturas
organizacionais.
As lutas religiosas do século XVI e XVII são consideradas a matriz da
passagem para a forma de poder expressamente político
228
.O final das guerras teve como
226
SARLET, Ingo Wolfgang.A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado,2004.4ª edição, atualizada e ampliada.p.48. Bonavides no mesmo sentido: “Constatou-se então
com irrecusável veracidade que as declarações antecedentes de ingleses e americanos podiam talvez ganhar
em concretude, mas perdiam em espaço de abrangência, porquanto se dirigiam a uma camada social
privilegiada (os barões feudais), quando muito a um povo ou a uma sociedade que se libertava
politicamente, conforme era o caso das antigas colônias americanas, ao passo que a Declaração francesa de
1789 tinha por destinatário o gênero humano.” BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.São
Paulo: Malheiros.7 edição, revista, atualizada e ampliada.1998.
227
“Como próxima etapa, impende citar as declarações de direitos inglesas do século XVII, nomeadamente
a Petition of Rights, de 1628, firmada por Carlos I, o Habeas Corpus Act, de 1679, subscrito por Carlos II, e
o Bill of Rights, de 1689, promulgado pelo Parlamento e que entrou em vigor no reinado de Guilherme
d’Orange, como resultado da assim denominada “Revolução Gloriosa”, de 1688, havendo ainda, quem faça
menção ao Establishment Act, de 1701, que definiu as leis da Inglaterra como direitos naturais de seu
povo.” SARLET, op.cit.p.49.
228
“A doutrina dos politiques, expressão própria do primeiro funcionalismo da monarquia francesa e,
através dele, das forças mais vivas do “Terceiro Estado”, se resume na necessidade da unidade do país, na
observância das ordens do soberano e da sua soberania como instância neutral, colocada acima dos partidos
solução, não o triunfo de uma fé sobre outra, mas a busca de uma ordem externa
necessária para garantir a segurança e a tranqüilidade dos súditos, que se concentrava
expressamente no processo de integração e reunificação do poder na pessoa do príncipe,
amparado por uma organização dos serviços eficiente e funcional aos interesses dos
estratos sociais, que não conseguiam desenvolver suas relações sociais e econômicas
dentro da ordem que garantia as liberdades feudais, agora em vias de se transformar nos
modernos direitos inatos.
Assim, teoria dos direitos naturais do homem, nascem com o início da
era moderna e tornam-se um dos indicadores do progresso histórico da humanidade
229
, se
desenvolvem ao longo dos séculos XVII e XIX juntamente com o processo de formação
da cultura jurídica ocidental, caracterizada pela interação dos seguintes fatores: o modo
de produção capitalista, a organização social burguesa, a projeção doutrinária liberal –
individualista
230
e a consolidação política da centralização estatal
231
.
Por esta razão, Lorenzetti
232
aponta os direitos fundamentais como
“antidemocráticos”, e um dos paradoxos da democracia, pois, tanto a teoria política
quanto a teoria jurídica, quando trata do tema se baseia no individualismo, havendo por
esta razão uma retração do Direito Público, e conseqüente expansão e redimensionamento
do papel do Direito Privado na sociedade democrática. Este autor toma como exemplo o
e dos súditos: a única em grau de conservar a paz. A religião cessa de ser parte integrante da política. Esta
última se justifica, agora a partir de dentro, para os fins a que é chamada a realizar, que são os fins terrenos,
materiais e existenciais, do homem: em primeiro lugar a ordem e o bem-estar.” BOBBIO, Norberto;
MATTEUCCI,Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. Tradução: CACAIS, Luis
Guerreiro Pinto; MÔNACO, Gaetano Lo;DINI, Renzo;VARRIALLE, Carmen C..Brasília:Universidade de
Brasília,1986, p.427.
229
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus,1992.p.2.
230
No sentido dado por Bobbio de que “são os valores do indivíduo os que completam agora a ordem
estatal: esta última se apresenta precisamente atrvés da mediação jusnaturalistica, como a soma e a
codificação racionalizada dos valores individuais.” BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI,Nicola;
PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. Tradução: CACAIS, Luis Guerreiro Pinto; MÔNACO,
Gaetano Lo;DINI, Renzo;VARRIALLE, Carmen C..Brasília:Universidade de Brasília,1986, p.430.
231
“Assim, em face de crescentes modificações, a sociedade moderna européia não só favorece a
emergência de uma estrutura centralizada de poder (Estado-Nação Soberano), como edifica uma concepção
monista de regulação social e uma racionalização normativa técnico-formalista (ciência jurídica), que tem
no Estado a fonte legitimadora por excelência. Constrói-se, neste sentido, a teoria e a prática jurídicas
assentadas sobre uma concepção individualista, patrimonial e científica, em que o Direito expressa o que
está na lei escrita e o Estado, a fonte direita e exclusiva de todas as normas sociais válidas.” WOLKMER,
Antonio Carlos. Introdução aos Fundamentos de uma Teoria Geral do “Novos” Direitos. In WOLKMER,
Antonio Carlos; LEITE,José Rubens.(org). Os “Novos” Direitos no Brasil. Natureza e Perspectivas. São
Paulo: Editora Saraiva,2003.p.1.
232
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.pp.123/126.
desenvolvimento de alguns institutos como o da responsabilidade civil, bem como as
teorias da horizontalização dos direitos fundamentais. “Os direitos fundamentais do
indivíduo nasceram na tensão entre este e o Estado. As origens históricas são claras neste
sentido. O próprio direito civil se instalou na disecção produzida entre o indivíduo e o
Estado.
233
”
Lorenzetti ao se referir aos direitos fundamentais como
“antidemocraticos” faz referência ao fato de que as seqüelas acarretadas ao mundo pelas
concepções metafísicas fizeram surgir a necessidade de se delinear uma série de direitos
fundamentais do individuo, daí surgindo uma corrente de pensamento que os
fundamentava, exclusivamente, na própria existência do indivíduo, ignorando toda idéia
metafísica. Com conteúdo mínimo de direito natural, os direitos fundamentais, citando
Dworkin, têm embasamento na ‘vaga, porém poderosa, idéia da dignidade humana’.
Ocorre, porém, que tendo a democracia como objetivo atingir o “governo do povo”,
termina por isolar ou anular o indivíduo, pois, como o sistema se baseia no controle, e
não bastando para isso a divisão de poderes, faz-se necessário a criação de uma
burocracia que termina por tornar impossível a possibilidade de fiscalização, restando ao
indivíduo encarar a sua própria incompetência em face da exigência cada dia maior de
soluções técnicas somente possíveis aos especialistas, disto resulta a expansão do Direito
Privado, e o prestígio das teorias jurprivativistas que vêem neste a sede principal da
efetividade dos direitos fundamentais
234
.
233
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.125.
234
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.124.(aspas do autor)
Bobbio
235
aponta três fases na história da formação das declarações de
direitos: na primeira fase, os direitos nascem como teoria filosófica, pelos jusnaturalistas
modernos que tem como premissa, o fato de que o homem, enquanto tal, tem direitos,
apontando como o pai de tal tese, John Locke. Na sua segunda fase “a Declaração dos
Direitos do Homem, consiste, na passagem da teoria à prática, do direito somente
pensado para o direito realizado”
236
. Apesar de ganhar em concretude, perde em
universalidade, uma vez que só são válidos nos Estados que os reconhece, e neste caso,
deixam de ser direitos do homem, para serem direitos do cidadão.
E, na sua terceira fase com a Declaração de 1948, inaugura-se uma
nova fase em que a declaração de direitos é, não só positiva, como também universal: “os
direitos do homem nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como
direitos positivos particulares, para finalmente encontrarem sua plena realização como
direitos positivos universais.”
237
Universalidade no sentido de neutralidade, uma vez que,
não se vinculam a ideologias, crenças, religiões ou nacionalidades, bastando para sua
incidência ser sujeito de Direito. Universais também por serem anteriores ao Estado, não
podendo ser derrogado por uma assembléia legislativa, mesmo que ela represente uma
maioria, uma vez que esta não representa a minoria, e também por serem reconhecidos na
esfera internacional através de tratados internacionais, estabelecendo uma nova ordem
que supera a ordem interna do Estado Nacional.
238
235
Bobbio afirma que nesta primeira fase os direitos do homem “São universais em relação ao conteúdo,na
medida em que se dirigem a um homem racional fora do espaço e do tempo, mas são extremamente
limitadas em relação à sua eficácia, na medida em que são (na melhor das hipóteses) propostas para um
futuro legislador.(...) No momento em que estas teoria s são acolhidas pela primeira vez por um legislador,
o que ocorre com as Declarações de Direitos dos Estados Norte-americanos e da Revolução Francesa (um
pouco depois), e postas na base de uma nova concepção do Estado – que não é mais absoluto e sim
limitado,(...) a afirmação dos direitos do homem não é mais expressão de uma nobre exigência, mas o
ponto de partida para a instituição de um autêntico sistema de direitos no sentido estrito da palavra, isto é,
enquanto direitos positivos ou efetivados. (...) Com a Declaração de 1948, tem início a terceira e última
fase,na qual a afirmação dos direitos é, ao mesmo tempo, universal e positiva: universal no sentido de que
os destinatários dos princípios nela contidos não são mais apenas cidadãos deste ou daquele Estado, mas
todos os homens(...) contém em germe a síntese de um movimento dialético, que começa pela
universalidade abstrata dos direitos naturais, transfigura-se na particularidade concreta dos direitos
positivos, e termina na universalidade não mais abstrata, mas também ela concreta, dos direitos positivos
universais”. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus,1992.p. 29,30.
236
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus,1992.p. 29,30.
237
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus,1992.p.29,30.
238
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.151.
Aqui, então, se faz necessário estabelecermos diretrizes importantes
para chegarmos às respostas propostas no enunciado do presente tópico. Temos como
ponto de partida os direitos fundamentais, mas uma questão que deve ser respondida é, se
os termos direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais podem ser
utilizados indistintamente conforme se apresentam usualmente. Esta não é uma questão
original, vários juristas já apresentaram este problema, entre eles, Sarlet e Bonavides,
utilizando esse último, mesmo porque a explicação de ambos se assemelha. Cumprindo
frisar, mais uma vez, que não se trata de uma novidade no estudo dos direitos
fundamentais, mas que se faz necessário referir-se no presente estudo.
Conforme dito, Bonavides, em primeiro lugar, observa que por questões
históricas, entre os anglo-americanos e latinos, são utilizados os termos direitos humanos
e direitos do homem indistintamente. Enquanto que o termo direitos fundamentais está
circunscrito aos publicistas alemães.
239
Juridicamente, a questão da terminologia é de suma importância para
estabelecermos em que etapa se encontram os direitos fundamentais e, principalmente
para que seja constatada a eficácia destes direitos. Bonavides, utilizando os critérios de
Carl Schmitt, apresenta o problema da seguinte forma: pelos critérios unicamente
formais, os direitos fundamentais são aqueles que a Constituição assim os designa; o
segundo critério também formal, seriam direitos fundamentais aqueles que receberam da
Constituição um maior grau de segurança e garantia. Materialmente, seriam direitos
fundamentais aqueles dependentes da modalidade de Estado, ideologia, e espécies de
valores e princípios que a Constituição consagra.
Schmitt
240
, citado por Bonavides, tomando como exemplo o Estado de
Direito liberal, diz que numa acepção lata os direitos fundamentais são, “os direitos do
homem livre e isolado, direitos que possui em face do Estado. (...) Numa acepção estrita
239
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.São Paulo: Malheiros.7 edição, revista,
atualizada e ampliada.1998.p.514.
240
Andreas J. Krell aponta como ultrapassada a distinção feita por Carl Schimitt, que negava aos direitos
sociais a qualidade de Direito Fundamental, por estarem, segundo Schimitt, sujeitos à vontade do legislador
ordinário. Salienta ainda que o texto da Constituição Brasileira de 1988 não permite tal interpretação uma
vez que inseriu um grande número destes direitos no Capitulo que trata dos Direitos Fundamentais.
KRELL,Andreas J. Direitos Sociais e Controle Social no Brasil e na Alemanha. Os (Des)Caminhos de um
Direito Constitucional “Comparado”.Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 2002.p.49.
são unicamente os direitos da liberdade, da pessoa particular, correspondendo de um lado
ao conceito do Estado burguês de Direito”
241
, ou seja, de um lado o princípio da liberdade
ilimitada do particular em face do poder de intervenção estatal limitado e controlado
segundo o critério da lei.
Alexy, tendo como ponto de partida o próprio conceito de homem, os
apresenta a partir de cinco marcas: direitos universais, direitos morais, direitos
fundamentais, direitos preferenciais e direitos abstratos.
242
Tal discussão é importante para estabelecermos qual a força que os
direitos do homem, tornados fundamentais, são realmente passiveis de serem
reconhecidos por toda comunidade universal.
Bobbio
243
, advoga a tese de que os direitos do homem são conquistas
históricas que nascem em razão de determinadas circunstâncias, em que o aumento do
poder do homem sobre o homem produzem demandas no sentido de que este poder seja
limitado pela mesma instância de poder, agora agindo de forma protetora, mas, no seu
entender, estes direitos somente nascem quando devem ou podem nascer, nascem de
forma gradual, e não todos de uma vez. O problema que aqui se apresenta é que esta
afirmação não ajuda a compreender as mudanças sofridas por este direitos, que por
muitas vezes não possuem as mesmas características da sua gênese, mas nem por isso
perderam sua vigência, e não obstante, permanecem convivendo com os “novos” direitos
surgidos também das atuais circunstâncias históricas
244
.
241
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.São Paulo: Malheiros.7 edição, revista,
atualizada e ampliada.1998.p.515.
242
ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrático: Para a relação entre
os direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 217, p. 58.
243
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de JaneirQAo: Editora Campus,1992.p.6.
244
“É importante essa evolução histórica apresentada por Norberto Bobbio para demonstrar as etapas de
rompimentos de conceitos sociais, políticos e jurídicos, pois representam uma síntese daquela
demonstração nos itens anteriores neste capitulo, mas ela não ajuda a compreender efetivamente o que
sejam os “novos”direitos vigentes na atualidade e nem mesmo de que a partir de determinado momento
eles já não mais podem ser vistos na forma de gerações, pois o nascimento de direitos novos ocorre com
velocidade e intensidade tal que já não é possível compartimentalizá-los em momentos estanques.(...) Não
se pode perder de vista que os direitos individuais, assegurados na primeira geração de direitos, no
momento em que a realidade política convivia com o Estado Moderno, já não mais correspondem aos
direitos individuais que tem vigência nos dias atuais.” BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações
Constitucionais: Novos Direitos e Acesso à Justiça. Florianópolis: OAB/SC, 2006.Revista e ampliada.
p.153.
Tomando como exemplo o direito de propriedade que muito embora
nos dias atuais se encontra constitucionalmente protegido, não possui a qualidade de
direito absoluto que possuía na Idade Média, quando se estendia, inclusive, à pessoa dos
servos, e que sofre modificação no Estado Moderno onde a propriedade tinha natureza
eminentemente individualista mas ainda absoluta e ilimitada, evoluindo para o Estado
Contemporâneo onde as circunstâncias atuais exigem que a mesma cumpra sua função
social, o que inclui os aspectos ambientais da sua utilização, sendo esta, não uma
limitação, mas uma característica mesma do direito de propriedade.
Tomando por base o estabelecimento do Estado Liberal, constatamos
que nele o direito se estabelece como garantia da realização do egoísmo individual, e três
figuras jurídicas se destacam: a posse, a propriedade e o contrato. Combinado com a
liberdade de trabalho, o papel do Estado será o de garantir a liberdade, reduzindo o seu
espectro político a mero Estado de Direito.
Estado de Direito, aqui, tem o significado de como definido
originariamente, como sendo o ente idealizado para concretizar a autonomia da pessoa
humana, que tem na lei o seu mais poderoso esteio
245
. Tal se dá em razão de que na
ideologia do liberalismo o Estado se apresenta como o mal que precisa ser controlado,
não podendo a sociedade prescindir dele, toma-se o Estado como servo do individuo,
construindo-se assim o Estado jurídico, que se manifesta como criação da vontade dos
indivíduos que o compõem, servindo como meio pelo qual o homem realiza seus fins
dentro da sociedade. Este é o momento posterior da forma de organização do poder da
idade moderna que tinha, em seu primeiro momento, no príncipe a titularidade exclusiva.
Com a crise de legitimidade desta forma centralizada de poder, os
valores individuais, plenamente enraizados na sociedade civil, agora organizada, fazem
com que a ordem se finja pessoa e assuma os elementos da legitimação do poder que
anteriormente pertencia ao príncipe. Os indivíduos detêm os instrumentos diretos de
245
PRADO, Geraldo. PROCESSO PENAL E ESTADO DE DIREITO NO BRASIL:considerações sobre a
fidelidade do juiz à lei penal. in Revista de Estudos Criminais, ano IV, n. 14, 2004, pp. 95-112.
determinação da ordem, através da conquista fatigante do poder de decisão por parte da
força hegemônica da sociedade organizada: a burguesia.
246
Neste momento, o ordenamento jurídico é de ordem negativa – ordem
jurídica liberal clássica – garantidora dos direitos de primeira geração ou primeira
dimensão, dependendo do termo que se queira adotar. Sem nos aprofundarmos muito,
neste trabalho adotaremos o termo dimensões dos Direitos Fundamentais, por
entendermos mais adequada a idéia de evolução progressiva e gradativa destes direitos,
pois dá idéia de complementaridade e não alternância que o termo geração inspira
247
.
246
Ordem que embora continuasse a se apresentar como mundana, racional e técnica, iria ganhar
lentamente conotações positivas, perdendo o caráter neutral, de defesa do conflito social e de garantia da
liberdade subjetiva.São os valores individuais que completam agora a ordem estatal, apresentada através da
“mediação jusnaturalística, como a soma e a codificação racionalizada dos valores individuais.”(...) A
burguesia, “em virtude da estrutura não mais vertical mas horizontal de nova ordem social, pode exercer,
em primeira pessoa, embora em nome de todos, o poder do Estado, o qual achou, por sua vez, a própria
encarnação no ordenamento jurídico e a própria justificação material na ordem natural da economia.”(...)A
passagem da esfera da legitimidade para esfera da legalidade assinalou, dessa forma, uma fase ulterior do
Estado moderno, a do Estado de direito, fundado sobre a liberdade política (não apenas privada) e sobre a
igualdade de participação (e não apenas pré-estatal) dos cidadãos (não mais súditos) frente ao poder, mas
gerenciado pela burguesia como classes dominantes, com os instrumentos científicos fornecidos pelo
direito e pela economia na idade triunfal da Revolução Industrial. BOBBIO, Norberto;
MATTEUCCI,Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. Tradução: CACAIS, Luis
Guerreiro Pinto; MÔNACO, Gaetano Lo;DINI, Renzo;VARRIALLE, Carmen C..Brasília:Universidade de
Brasília,1986,p.430.
247
“ A partir do reconhecimento e da consagração dos direitos fundamentais pelas primeiras Constituições
é que o problema das gerações ou dimensões dos direitos fundamentais, assumem relevância. Problema
umbilicalmente ligado às transformações sofridas pelo Estado liberal (Estado formal de Direito) para o
moderno Estado de Direito (Estado social e democrático [material]de Direito), “bem como pelas mutações
decorrentes do processo de industrialização e seus reflexos, pelo impacto tecnológico e científico, pelo
processo de descolonização e tantos outros fatores direita ou indiretamente relevantes neste contexto e que
poderiam ser considerados. Assim, fica desde já subentendida a idéia de que a primeira geração ou
dimensão dos direitos fundamentais é justamente aquela que marcou o reconhecimento de seu status
constitucional material e formal.” SARLET, Ingo Wolfgang.A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado,2004.4ª edição, atualizada e ampliada.p.43,53. O termo geração é objeto de
discordância terminológica, tendo em vista que dá uma idéia de substituição gradativa, quando em
realidade o progressivo reconhecimento dos direitos fundamentais tem o caráter de um processo
cumulativo, de complementaridade, e não de alternância que o termo geração inspira, por esta razão é mais
adequado o termo dimensões de direitos fundamentais.” SARLET, Ingo Wolfgang.A Eficácia dos Direitos
Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,2004.4ª edição, atualizada e ampliada.p.43,53. Ver
também: BRANDÃO. Paulo de Tarso. Ações Constitucionais : Novos Direitos e Acesso à Justiça. Habitus.
Florianópolis. 2001. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.São Paulo: Malheiros.7 edição,
revista, atualizada e ampliada.1998. Branco, Mendes e Coelho. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos
de Teoria Geral dos Direitos Fundamenstais. In MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio
Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais.
Brasília: Editora Brasília Jurídica, 2002, 1ª edição,2ª tiragem.
Estes são os direitos de liberdade e igualdade clássicos, já previstos
desde 1776 pela Declaração da Virginia, e previstos nos artigos 1 a 20 da Declaração
Universal de 1948. Uma segunda dimensão de direitos ocorre a partir das transformações
sofridas pelo próprio Estado liberal, e de direito de índole eminentemente individualista
cuja ordem jurídica passa a ser questionada pelos os segmentos sociais advindos da classe
trabalhadora, e o resultado destes embates dão origem ao Estado social de perfil
intervencionista.
Assim, como os direitos de primeira dimensão foram a tônica dos
debates filosóficos e políticos no século XIX e resguardam os valores da liberdade, no
século XX os direitos da segunda dimensão dominaram a cena, são os direitos que
segundo Bonavides nasceram abraçados com o princípio da igualdade, de acentuado
cunho ideológico, e têm como marco as Constituições Mexicana de 1917 e a de Weimar
de 1919, e são aqueles direitos sociais, culturais, e econômicos, que apesar de terem a
natureza de direito individual, quando encarados na perspectiva do individuo
concretamente considerado, são coletivos por pertencerem a uma coletividade, tal como a
de empregados, colocando como exemplo o direito do trabalho
248
. Aqui, o Estado
funciona como mediador para a concretização dos direitos coletivos e sociais
estabelecidos.
Com o reconhecimento dos direitos fundamentais de terceira dimensão,
“um novo pólo jurídico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos da
liberdade e da igualdade”
249
, são os direitos informados pelo valor fraternidade, e onde
está inserido o direito ambiental. Estes consagram direitos que vão além da esfera de
titularidade dos indivíduos humanos, isoladamente considerado, tanto no que se refere ao
gozo quanto às conseqüências de sua lesão dão idéia de transindividualidade, e com base
nesta, é possível determinar duas espécies de direitos fundamentais de terceira dimensão:
248
“Os direitos sociais fizeram nascer a consciência de que tão importante quanto salvaguardar o
indivíduo, conforme ocorreria na concepção clássica dos direitos da liberdade, era proteger a instituição,
uma realidade social muito rica e aberta à participação criativa e à valoração da personalidade que o quadro
tradicional da solidão individualista, onde se formara o culto liberal do homem abstrato e insulado, sem a
densidade dos valores existenciais, aqueles que unicamente o social proporciona em toda a plenitude.”
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.São Paulo: Malheiros.7 edição, revista, atualizada e
ampliada.1998.
249
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.São Paulo: Malheiros.7 edição, revista,
atualizada e ampliada.1998.p.523.
“direitos de solidariedade coletiva, se determináveis (por exemplo, o direito à história de
uma dada comunidade); e 2. direitos de solidariedade difusa, se indetermináveis (por
exemplo, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado).”
250
Em resumo, não há divergência doutrinária a respeito da existência dos
direitos de primeira, segunda e terceira dimensão. Alguns autores já admitem a existência
dos direitos de quarta dimensão e há quem fale em direitos de quinta dimensão,
adotaremos de forma sucinta a proposição de Oliveira Jr
251
.
Direitos de primeira dimensão sãos os direitos individuais, o homem é
encarado abstratamente na sua relação com o Estado, pressupondo-se que todos são
iguais perante a lei (igualdade formal).
Direitos de segunda dimensão são os direitos sociais, o individuo é
encarado dentro de um contexto social, torna-se um sujeito concreto, o indivíduo é credor
de direitos no qual o devedor é toda a sociedade e o Estado atua como mediador,
intervindo para a efetivação destes direitos (igualdade material).
Direitos de terceira dimensão são os transindividuais ou
metaindividuais, de natureza coletiva, que abrangem os interesses difusos, os interesses
coletivos e os interesses individuais homogêneos.
Direitos de quarta dimensão são aqueles que exigem uma profunda
discussão ética, uma vez que, envolvem manipulações genéticas e questões de vida e de
morte, ligados à biotecnologia e à bioengenharia. E os direitos de quinta dimensão que
envolvem a realidade virtual, envolvem uma tecnologia de ciberespaço e internet,
apresentando dois aspectos, o primeiro da regulamentação do uso da ciência da
informática, inclusive, os aspectos civis, uso da imagem, direito a intimidade e a
privacidade. Mas, também, apresenta aspectos que envolvem o Direito Internacional que
250
“Regra geral, os direitos de terceira dimensão não estão, direta ou indiretamente, relacionados ao
exercício da liberdade humana. São direitos que se relacionam, por exemplo, a idéias como a de ambiente
natural e de ambiente cultural, incorporando, em sua expressão mais avançada, inclusive, direitos
manifestamente não antropocêntricos, como os direitos dos animais não-humanos.” SILVA,Reinaldo
Pereira e. Reflexões sobre a pré-compreensão Constitucional: a dignidade da pessoa humana como
condição de possibilidade de sentido.(ainda não publicado)
251
OLIVEIRA Jr.José Alcebíades. Cidadania e novos direitos. IN OLIVEIRA Jr.José Alcebíades(org). O
Novo em Direito e Política.Porto Alegre:Livraria do Advogado.1997.p.194.
apresentam maior complexidade, uma vez que, se tratam de Estados com realidades
distintas.
Quando falamos em direitos de terceira dimensão, objeto específico do
presente estudo, cumpre ressaltar que estes representam uma nova dimensão no tema dos
direitos fundamentais, uma vez que, assentados sobre a fraternidade, ultrapassam a
compreensão da proteção específica dos direitos consagrados anteriormente, ou seja,
“têm primeiro por destinatários o gênero humano mesmo, num momento expressivo de
sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta”
252
. São
frutos de reflexão, e da concretização da evolução de trezentos anos de direitos
fundamentais, e estão consubstanciados no direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o
direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da
humanidade e o direito de comunicação.
Conforme já dito, os direitos de quarta dimensão e os já recentemente
admitidos direitos de quinta dimensão não são objeto desse estudo, assim, não
adentraremos na discussão referente à sua natureza, não obstante já estejam mencionados
anteriormente, mas é conveniente fazermos apenas uma observação ao que diz respeito a
estes direitos apontados, por alguns, como “novos”
253
direitos, expressão mais genérica
que abrange, também, direitos ainda não inseridos no ordenamento jurídico, ou ainda não
totalmente compreendidos, como os são, alguns de terceira dimensão, mas
252
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.São Paulo: Malheiros.7 edição, revista,
atualizada e ampliada.1998.p. 523. Alexy assim se refere a esta dimensão de direitos:“São considerados
como tais, sobretudo, direitos de Estados, povos ou grupos ao fomento do desenvolvimento.” ALEXY,
Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrático: Para a relação entre os direitos do
homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional. Revista de Direito Administrativo.
Rio de Janeiro: Renovar, n. 217, p.59.
253
A expressão “novos”direitos aqui está sendo utilizada no sentido de serem novos por se tratarem de
necessidades decorrentes das transformações sofridas pelo Estado, bem como do aumento da
complexidade social, no entanto, alguns possuem sua gênese no direito tradicional mas já não guardam as
mesmas características com a sua origem, pois, sofreram transformações de conteúdo, titularidade e
eficácia, outros, porém, por terem sido enunciados muito recentemente não se encontram compreendidos
em toda a sua extensão, estes últimos,Bobbio no seu livro Era dos Direitos, localiza-os no período do pós
segunda grande guerra mundial. José Alcebíades Oliveira Junior assim os explica:“Isto significou que dos
direitos individuais passou-se a considerar também os direitos sociais, isto é, do indivíduo enquanto
membro de um grupo (direitos do trabalhador,etc.). Por outro lado, a titularidade de alguns direitos foi
estendida dos sujeitos individuais aos grupos, como minorias étnicas, religiosas, a humanidade (no caso do
meio ambiente), além de ter sido atribuída a sujeitos diferentes do homem, como os animais, a
natureza,etc.”OLIVEIRA Jr.José Alcebíades. Cidadania e novos direitos. IN OLIVEIRA Jr.José
Alcebíades(org). O Novo em Direito e Política.Porto Alegre:Livraria do Advogado.1997.p.194.
principalmente, os da quarta e quinta dimensão, observa-se que estes direitos envolvem
aspectos que ultrapassam a fronteira do jurídico.
Abrindo apenas um parênteses para tratarmos, mesmo que rapidamente,
da questão do surgimento e fundamentação dos “novos” direitos, não obstante concorde
com a tese de Bobbio, Wolkmer apresenta outros aspectos para a questão do
desenvolvimento dos direitos e aparecimento dos “novos” direitos. Em sua proposição ele
aponta tanto os aspectos históricos como os aspectos sociais do nascimento dos direitos
fundamentais. Muito embora ele concorde que os “novos” direitos nascem do processo
histórico,ele vai mais além, uma vez que, propõe que os mesmos são decorrentes da
evolução da própria sociedade, ou seja, considerando-os como “afirmação de
necessidades históricas na relatividade e na pluralidade dos agentes sociais que
hegemonizam uma dada formação societária.(...)Por conseqüência, as situações de
necessidade e carência constituem a razão motivadora e a condição de possibilidade do
aparecimento de ‘novos’direitos.”
254
Nesta noção está compreendida a idéia de que os
“novos”direitos englobam “tanto aqueles que nasceram e nascem constantemente dos
conflitos típicos da Sociedade Contemporânea, como a gama de direitos que são
efetivamente novos na sua configuração e não no momento de seu enunciado, quando já
não mais guardam qualquer correspondência com sua origem.”
255
Mas o problema que se afigura, no que diz respeito aos direitos
fundamentais que têm a característica de serem rotulados de “novos” direitos, é que a sua
compreensão, ou melhor, a falta de compreensão destes direitos, leva a uma menor
efetivação dos mesmos, principalmente porque os instrumentos jurídicos existentes ou
não evoluíram para englobar a complexidade de alguns direitos, tomando como exemplo
o processo civil. Ou, por outro lado, não são utilizados de forma eficiente por toda ordem
de operadores do direito, magistrados, promotores e advogados, o que vem a apontar para
a questão do próprio acesso à justiça, problema já enfrentado por Mauro Cappelletti e
254
WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução aos Fundamentos de uma Teoria Geral do “Novos” Direitos.
In WOLKMER, Antonio Carlos; LEITE,José Rubens.(org). Os “Novos” Direitos no Brasil. Natureza e
Perspectivas. São Paulo: Editora Saraiva,2003p.19.
255
BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações Constitucionais: Novos Direitos e Acesso à Justiça. Florianópolis:
Habitus, 2001. p.129.
Bryant Garth
256
, na década de 70, Wanderlei Rodrigues
257
na década de 90, e por Paulo
Brandão
258
. Cumprindo frisar que o espaço de décadas entre os citados juristas implicou,
também, numa evolução do conceito de acesso à justiça, mormente no que diz respeito
aos interesses difusos.
Quando se trata do acesso à justiça, nas questões relacionadas ao direito
fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e adequado à sadia qualidade
de vida, alguns aspectos devem ser considerados, tanto materiais quanto instrumentais:
nos aspectos materiais temos que ter noção que vivemos numa sociedade onde o
crescimento econômico contínuo não significou uma adequação tanto dos aspectos
sociais quanto dos mecanismos jurídicos para esta nova realidade, o que agrava as
conseqüências da completa ausência de políticas de gestão dos riscos, e gera o que Leite e
Ayala
259
denominaram uma irresponsabilidade organizada, não obstante a nossa
legislação apresente importantes avanços nas questões relativas às ações coletivas. Ao
Estado cabe determinadas prestações para a proteção e prevenção do bem ambiental. E, à
coletividade, cabe controlar as medidas tomadas pelo poder público relativo ao meio
ambiente, colocando em prática o direito à participação, devendo este último criar
condutas neste sentido
260
.
256
CAPPELLETTI,Mauro.GARTH,Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre :Sergio Antonio
Fabris,1988.Tradução de Ellen Gracie Northfleet.
257
RODRIGUES.Horácio Wanderlei. Acesso à Justça no Direito Processual Brasileiro.São Paulo: Editora
Acadêmica.1994.
258
Op.cit.nota.28.
259
“A organização do sistema brasileiro de acesso coletivo à justiça demonstra acurada sensibilidade no
tratamento dos estados difusos de conflituosidade, superando o simples paradigma de proteção do acesso
objetivo – que compreende o acesso direto aos órgãos de decisão – para aproxima-lo de um modelo integral
de acesso coletivo à justiça, em que fosse privilegiada, também, sua dimensão subjetiva, autorizando acesso
direto de um complexo plural de sujeitos e atores sociais aos órgãos de decisão e aos processos de
decisão.(...) Uma proposta de extensão do conteúdo do acesso coletivo, nos contornos em que está definido
na Lei n. 7.347/85, é imediatamente dirigida no sentido de uma necessária atualização constitucional do
dispositivo referenciado, submetendo-o à leitura constitucional da qualidade difusa do bem ambiental e da
indissociabilidade do dever comunitário de sua proteção, que impõe a proteção constitucional da garantia
de que, a todos o titulares dos interesses de espécie difusa, deve ser oferecida a oportunidade de aceso aos
meios adequados à sua proteção. A difusidade do bem ambiental atinge diretamente os problemas da
titularidade da pretensão e da legitimação ad agendum, impedindo a restrição constitucionalmente
disproporcional e não razoável do conteúdo republicano da cidadania ambiental, na atividade de
conformação legislativa das condições de acesso à justiça em matéria de ambiente. ” LEITE, José Rubens
Morato; AYALA, Patryck de Araújo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Rio de Janeiro: Forense
Universitária,2004. 2 edição revista, atualizada e ampliada.
260
“De fato, uma aceitação de um antropocentrismo alargado, que se encontra amparada legalmente no
direito brasileiro (art.225, caput, Constituição Federal, 1988, Lei 6.938). Nesta acepção constata-se uma
responsabilidade social perante o meio ambiente, que deve ser executada não só pelo Estado, mas também
Tem ainda caráter inovador, o dever que se impõe ao poder público e à
coletividade que, solidariamente, preservem hoje o direito das gerações de amanhã, ou
seja, promova o desenvolvimento de modo sustentável resguardando os recursos para o
futuro. O Direito é uma construção social que só se tornará efetiva se o operador do
direito for sensível na sua interpretação às exigências do bem comum, que no caso
presente é um sujeito de direito difuso, consubstanciado na presente e na futura geração,o
que muda, inclusive, a noção de relação jurídica, um dos dogmas das teorias jurídicas
clássicas.
Entender que tal disposição muda a noção de relação jurídica como
vínculo gerador de direitos e obrigações entre sujeitos juridicamente identificáveis, objeto
de interesses delimitado e passível de ser valorado economicamente, ampliando esta
noção, uma vez que, cria um vínculo jurídico baseado na responsabilidade
intergeracional
261
para uma melhor adequação ao conteúdo do artigo 225 da Constituição
Federal vale lembrar a lição de Lenio Streck quando diz que: “o problema eficacial do
texto constitucional passa, fundamentalmente, pelo tipo de justiça constitucional
praticada em cada país e pelo redimensionamento do papel dos operadores do Direito”.
Para ele, a Constituição somente cumprirá seu papel de lei suprema no ordenamento
jurídico brasileiro, quando seu conteúdo for desvendado pelo processo hermenêutico, “a
partir de novos paradigmas exsurgentes da prática dos tribunais encarregados da justiça
constitucional”.
262
Salienta ainda que, mesmo em se tratando de uma Constituição social,
dirigente e compromissária, como é a brasileira de 1988, não basta que o ideário que a
inspirou torne seu conteúdo efetivo nas estruturas sociais, uma vez que, a prática jurídico
pela coletividade como um todo. Esta perspectiva antropocêntrica alargada coloca o homem como
integrante (art. 3, inciso I, Lei 6.938, 1981) da comunidade biota.” LEITE, José Rubens. Dano Ambiental:
do individual ao coletivo e extrapatrimonial. RT. São Paulo. 2003. p.75.
261
“(...) a defesa do meio ambiente está relacionada a um interesse intergeracional e com necessidade de um
desenvolvimento sustentável, destinado a preservar os recursos naturais para gerações futuras, fazendo com
que a proteção antropocêntrica do passado perca fôlego, pois está em jogo não apenas o interesse da
geração atual. Assim sendo, este novo paradigma de proteção ambiental com vistas às gerações futuras,
pressiona um condicionamento humano, político e coletivo mais consciencioso com relação às
necessidades ambientais.” LEITE, José Rubens. Dano Ambiental: do individual ao coletivo e
extrapatrimonial. RT. São Paulo. 2003. p.74.
262
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: Uma Nova Crítica do Direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado editora,2002.2 edição revista e ampliada.p.17.
– judiciária nega sistematicamente a aplicação dos direitos individuais, coletivos e sociais
dos quais o texto é tão rico.
263
Em estudo sobre o Poder Judiciário, José Eduardo Faria afirma que este
Poder, em razão e em nome da segurança jurídica, e com base em uma teoria defasada
sobre a separação de poderes, tem se negado a assumir seu papel de agente da mudança
social, o que vem impedindo que sejam diminuídas as diferenças entre os direitos
consagrados na Constituição e a realidade vigente, esta cultura formalista torna os seus
membros incapazes de entender os “novos” direitos e, portanto, incapazes também de
aplicá-los.
264
Porque o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado pode ser
considerado como um Direito Fundamental, eis a questão que se pretende responder. É
considerado Direito Fundamental porque é corolário do direito à vida do artigo 5
o
, da
Constituição Federal, uma vez que, no Brasil, os direitos do homem se encontram
positivados e, principalmente, institucionalizados
265
, portanto, garantida está a sua
aplicação e justicialização ante a força vinculativa destes direitos
266
. E, no parágrafo
segundo deste mesmo artigo, o constituinte optou pelo modelo constitucional aberto à
fundamentalidade material. “Portanto, se a Constituição enumera direitos fundamentais
no seu Título II, isso não impede que direitos fundamentais – como o direito ao meio
ambiente – estejam inseridos em outros dos seus Títulos, ou mesmo fora dela.”
267
O problema relativo à vinculação dos direitos fundamentais para a sua
justiciabilidade se resolve pela sua positivação, não obstante a discussão a respeito da
auto aplicação dos direitos fundamentais sociais, no caso do direito ao meio ambiente
equilibrado, a questão é resolvida pelo seu conteúdo, uma vez que a norma constitucional
263
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: Uma Nova Crítica do Direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado editora,2002.2 edição revista e ampliada.p.18.
264
FARIA, José Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. São Paulo.Ed. Malheiros,1998.
265
Cumprindo frisar que os direitos fundamentais rompem substancialmente o quadro nacional tendo em
vista que por incluírem os direitos do homem têm validade universal, mas sua força vinculativa decorre da
positivação destes em um ordenamento jurídico de cada Estado. ALEXY, Robert. Colisão de Direitos
Fundamentais e Realização de Direitos Fundamentais no estado de Direito Democrático. Revista de
Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 217, p. 78.
266
ALEXY, Robert. Colisão de Direitos Fundamentais e Realização de Direitos Fundamentais no estado
de Direito Democrático. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 217, p.78.
267
MARINONI, Luiz Guilherme. O Direito à Tutela Jurisdicional Efetiva na perspectiva da Teoria dos
Direitos Fundamentais. Disponível na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em
08/03/2005.
trata como essencial à sadia qualidade de vida. Este valor revelado objetivamente se
irradia por todo o ordenamento jurídico, “dando-lhe eficácia irradiante
268
”.
Marinoni
enfrentou o problema da fundamentabilidade do Direito Ambiental, afirmando ser este
materialmente fundamental, mas os problemas referentes ao meio ambiente não estão
relacionados à necessidade de prestações fáticas por parte do Estado, mas sim de medidas
para a sua conservação e, principalmente de medidas normativas para a sua proteção,
tendentes a participação na organização através de “procedimentos adequados
269
”.
A tutela mais adequada e os problemas da justiciabilidade do direito
ambiental serão enfrentados mais adiante, uma vez que estamos tratando do direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado num contexto de sociedade de risco.
2.2. O risco e a definição dos princípios estruturantes do direito ambiental-
precaução e prevenção.
No prefácio do documento denominado ‘O Nosso Futuro Comum’, da
Comissão Mundial Sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, na década de 80, fica
evidente a preocupação da Assembléia Geral das Nações Unidas para que uma agenda
global para a mudança fosse preparada,composta de estratégias ambientais de longo
prazo, que comportasse as diferenças econômicas e sociais entre os países, e que buscasse
alternativas para que a comunidade internacional encontre soluções comuns para
proteção e melhoria do meio ambiente
270
.
Mas a preocupação com o desenvolvimento sustentável através de uma
ordenação racional e gestão tendente a utilização dos recursos da natureza de forma não
predatória é fundamento para toda intervenção, por parte dos Estados, no domínio
268
SARLET,Ingo Wolfgang . A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 81.
269
MARINONI, Luiz Guilherme. O Direito à Tutela Jurisdicional Efetiva na perspectiva da Teoria dos
Direitos Fundamentais. Disponível na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em
08/03/2005.
270
Nosso Futuro Comum/ Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Rio de Janeiro:
Fundação Getúlio Vargas.1991.
econômico, desde a Declaração de Estocolmo em 1972, que no seu artigo 13
271
apresenta
as linhas gerais que serviriam como paradigma para, em 1992, na Declaração do Rio de
Janeiro, ser adotado o princípio da precaução, na esfera dos compromissos
internacionais
272
.
Adoção do principio da precaução
273
no artigo 15 da Declaração das
Nações Unidas sobre meio ambiente e desenvolvimento – Declaração do Rio-92, deveu-
se à constatação de que as agressões ao meio ambiente são de difícil ou quase impossível
reparação
274
. Conforme o texto explicita e Ayala chama a atenção para alguns aspectos
desta disposição, tendo em vista que a mesma condiciona a aplicação do principio da
precaução à capacidade dos Estados nacionais, ao mesmo tempo em que determina que a
ausência da certeza científica não pode ser desculpa para a não aplicação do principio da
precaução quando houver séria ameaça de degradação ambiental irreversível. Assim,
evidencia-se a clara opção para que sejam adotadas todas as medidas para a preservação
ambiental, inclusive nos casos de lesão potencial ao meio ambiente, flexibilizada pela
capacidade de implementação de cada Estado nacional.
271
Declaração de Estocolmo, principio 13: “A fim de lograr um ordenamento mais racional dos recursos e,
assim melhorar as condições ambientais, os Estados deveriam adotar um enfoque integrado e coordenado
da planificação de seu desenvolvimento, com a necessidade de proteger e melhorar o meio ambiente
humano, em benefício de sua população.”
272
AYALA, Patrick de Araújo. O Principio da Precaução com Impedimento Constitucional à Produção de
Impactos Ambientais. In LEITE, José Rubens Morato. Inovações em Direito Ambiental.
Florianópolis:Fundação Boiteux. 2000.p.71.
273
Cumpre frisar que o principio da precaução tem sido adotado em tratados internacionais desde 1984,
com maior ou menor conteúdo antecipatório. WOLFRUM, Rüdiger. O Principio da Precaução. In
VARELLA, Marcela Dias. PLATIAU, Ana Flávia Barros. Princípio da Precaução. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004,p.19. No enfoque tradicional é solicitado que o principio seja adotado quando houver pesquisas
cientificas ou à luz do conhecimento disponível, ou seja, desde que a parte que deseje adotar medidas de
precaução prove a possibilidade do dano. Atualmente este principio está definido no principio 15 da
Declaração do Rio/92, e em outros tratados internacionais em diferentes graus, conforme descrevemos no
texto.
274
Principio 15 da Declaração do Rio /92: “De modo a proteger o meio-ambiente, o principio da precaução
deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de
danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza cientifica não deve ser utilizada como razão
para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.”
Principio 17: “A avaliação de impacto ambiental, como instrumento internacional deve ser empreendido
para as atividades planejadas que posam vir a ter impacto negativo considerável sobre o meio ambiente, e
que dependam de uma decisão de autoridade nacional competente.”
Buscando definir os contornos da precaução, na ordem interna
brasileira, Silva
275
apresenta uma distinção entre abordagem filosófica da precaução, do
próprio princípio da precaução. A filosofia da precaução tem como fundamento a
consciência do quanto é ambíguo o desenvolvimento tecnológico e qual o limite do saber
cientifico, uma vez que ao mesmo tempo em que cumpre as promessas da modernidade,
apresenta ameaças ou um perigo potencial, é nesta ambigüidade que se apresenta o
principio da precaução para direcionar as decisões no sentido de possibilitar a proteção e
a preservação ambiental
276
.
Wolfrum afirma que alguns críticos da aplicação do principio o
apontam como possível causador de prejuízos para o desenvolvimento tecnológico futuro
e, conseqüentemente, para a economia, mas a própria redação do principio deixa claro
que apenas diante da incerteza científica o principio da precaução deve ser aplicado e,
neste caso, foram suscitadas duas questões: “qual a situação ou conjunto de fatos
desencadeia o uso do princípio da precaução, e se a restrição de uma atividade, com base
no princípio da precaução, garante que haverá posterior revisão de tal decisão
277
”.
Portanto, a concretização do princípio da precaução é,
fundamentalmente, um problema de decisão que, segundo Kiss, desloca o local da
decisão que passa dos cientistas para os governantes
278
. Na ordem interna, a sua
implementação depende da Administração e do judiciário
279
.
O principio da precaução
280
se encontra implicitamente consagrado no
artigo 225 da Constituição Federal, e se distingue da filosofia da precaução, que é a
275
SILVA, Solange Teles da. Principio da Precaução: Uma Nova Postura Em Face Dos Riscos E
Incertezas Cientificas. In VARELLA, Marcela Dias. PLATIAU, Ana Flávia Barros. Princípio da
Precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004,p.75.
276
“A ética da precaução pode ser definida como uma moral universal que objetiva realizar um novo
equilíbrio entre o homem e a terra: desenvolvimento sustentável”. SILVA, Solange Teles da. Principio da
Precaução: Uma Nova Postura Em Face Dos Riscos E Incertezas Cientificas. In VARELLA, Marcela
Dias. PLATIAU, Ana Flávia Barros. Princípio da Precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004,p. 79.
277
WOLFRUM, Rüdiger. O Principio da Precaução. In VARELLA, Marcela Dias. PLATIAU, Ana Flávia
Barros. Princípio da Precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004,p.15.
278
KISS, Alexandre. Os Direitos e Interesses da Gerações Futuras e o Princípio da Precaução. In
VARELLA, Marcela Dias. PLATIAU, Ana Flávia Barros. Princípio da Precaução. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004,p. 11.
279
SILVA, Solange Teles da. Principio da Precaução: Uma Nova Postura Em Face Dos Riscos E
Incertezas Cientificas. In VARELLA, Marcela Dias. PLATIAU, Ana Flávia Barros. Princípio da
Precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004,p.77.
280
É recente a inclusão do principio da precaução em instrumentos legais, podendo localizá-lo no tempo a
partir de meados da década de 80, enquanto o principio da prevenção já se encontra em instrumentos legais
conduta que não tende a ser um obstáculo ao desenvolvimento, mas se fundamenta no
reconhecimento de que o saber cientifico é relativo,constituindo-se numa forma de
objetivar o conhecimento de maneira que seja implementado com o profundo
conhecimento do que já se sabe e desvendando o que não se sabe.
É uma conduta dirigida àqueles que têm poder sobre o risco, Poder
Público, empreendedores e pesquisadores, que devem integrar nas suas práticas a
abordagem da precaução. O principio da precaução é, portanto, a vontade estatal
281
que se
materializa na adoção de determinadas políticas de gestão de recursos ambientais e
contenção dos riscos. Este modelo denominado de antecipação não exige a certeza da
ocorrência do resultado danoso, mas a pressuposição, a possibilidade de sua ocorrência, o
que implica num modelo de gestão dos riscos que supere a noção de espaço e tempo, uma
vez que o dever de manutenção do meio ambiente equilibrado é o compromisso da
geração atual com as futuras gerações.
Antes de serem estabelecidos os contornos que caracterizam os
princípios estruturantes do Direito do Ambiente - prevenção e precaução - é preciso
distinguir o risco e o perigo, levando-se em consideração o critério sociedade pré-
industrial e sociedade pós - industrial.
O perigo está diretamente relacionado aos fenômenos da natureza, ou
acontecimentos voluntários, portanto, previsíveis e controláveis, caracterizado pela
possibilidade de terem seus efeitos monitorados pelo homem.
O risco está relacionado aos efeitos da atividade humana decorrente da
evolução tecnológica, que provoca com os resíduos decorrentes da utilização dos recursos
naturais nos meios de produção e a própria utilização indiscriminada desses mesmos
recursos, renováveis e não renováveis, a degradação do meio ambiente e do seu entorno
com a destruição dos ecossistemas, gerando desequilíbrio tanto nas ocorrências naturais,
como furacões e ciclones fora de época, o efeito estufa, como também as chuvas ácidas, e
desde a década de 30. O princípio da precaução pode ser encontrado inserido como princípio no
ordenamento jurídico Alemão, e objetiva “orientar o desenvolvimento e a aplicação do direito internacional
ambiental, quando existe incerteza científica”. SANDS, Philippe. O Princípio da Precaução. In
VARELLA, Marcela Dias. PLATIAU, Ana Flávia Barros. Princípio da Precaução. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004,p.31.
281
SILVA, Solange Teles da. Principio da Precaução: Uma Nova Postura Em Face Dos Riscos E
Incertezas Cientificas. In VARELLA, Marcela Dias. PLATIAU, Ana Flávia Barros. Princípio da
Precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004,p.80
as contaminações de vastas extensões de terra pelo contato com substâncias tóxicas
levadas pelo vento
282
.
O que antes era perigo, pois, relacionado aos fenômenos naturais ou
involuntários, portanto, fatos comuns nas vidas de todas as sociedades, hoje são
fenômenos da natureza que, somados aos efeitos nocivos das atividades de risco acima
descritas, passam a representar também um risco ante a modificação de suas formas de
ocorrência e a incerteza de seu controle.
O risco
283
se encontra presente tanto no principio da prevenção quanto
no principio da precaução com conformação diferenciada, e esta diferença se encontra
fundamentalmente na “avaliação do risco que ameaça o meio ambiente”
284
:
O primeiro é o risco produzido pela atividade perigosa. Nesse caso, já
se tem consciência de que determinada atividade produz, efetivamente, danos ao meio
ambiente caso seja repetida, portanto, a decisão tem como fundamento o princípio da
prevenção para a não ocorrência do dano.
Na segunda configuração, o risco pretensamente existe, e o perigo é
abstrato, os resultados da atividade não são totalmente conhecidos, mas estão entre
aquelas que têm um grande potencial de provocar danos ao meio ambiente. Nesse caso, a
necessidade da tutela jurisdicional é de constatação menos evidente, mas certamente é de
utilidade mais efetiva, pois, o Estado é acionado para que obste a atividade
potencialmente danosa enquanto não houver a absoluta certeza de que seus efeitos não
implicarão em desequilíbrio ao meio ambiente, essa tutela se fundamenta no princípio da
precaução.
No caso da decisão que tem como orientação a antecipação,o
fundamento o principio da precaução, onde a certeza cientifica não deve ser exigida para
sua aplicação, devendo ser levado em consideração dois aspectos apontados no artigo 15
da Declaração do Rio, quando houver apenas ameaça de danos graves e irreversíveis, e
282
LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de Araújo..Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 2002.
283
LEITE, José Rubens e AYALA, Patryck de Araújo. Novas Tendências e Possibilidades do Direito
Ambiental no Brasil . In WOLKMER, Antonio Carlos e LEITE; José Rubens Morato (orgs). Os “Novos”
Direitos no Brasil .Saraiva. São Paulo. 2003. p. 226.
284
KISS, Alexandre. Os Direitos e Interesses da Gerações Futuras e o Princípio da Precaução. In
VARELLA, Marcela Dias. PLATIAU, Ana Flávia Barros. Princípio da Precaução. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004,p. 11.
quando os efeitos degradantes trazidos pela atividade forem desproporcionais aos
benefícios alcançados, cumprindo frisar que e a decisão poderá ser revisada a qualquer
momento, o que ao contrário do que dizem os críticos deste princípio implica em mais
pesquisas para o desenvolvimento e maior aprofundamento do conhecimento
tecnológico.
A partir da distinção entre risco e perigo é que podemos delimitar os
contornos dos princípios norteadores do Direito do Ambiente - o principio da prevenção e
o principio da precaução, objeto do nosso estudo, não obstante a existência de outros
princípios também estruturantes os quais descreveremos mais adiante.
Utilizando como ponto de partida a definição de Leite e Ayala
285
, que
busca a unificação semântica das categorias de risco e perigo, temos o perigo concreto
que se relaciona com a aplicação do principio da prevenção e o perigo em abstrato que se
relaciona com a aplicação do principio da precaução.
Quanto a decisão, o principio da prevenção (perigo concreto) se
caracteriza pela existência de conhecimento cientifico e informações certas a respeito da
atividade perigosa ou de risco, consequentemente o objetivo da aplicação do princípio da
precaução é que seja proibida a atividade que já se sabe danosa ao meio ambiente. Nesse
caso, o objetivo da decisão não é dirigido a inibir o perigo abstratamente imputado à
conduta, o que se pretende é proibir a própria ocorrência do dano, uma vez que os efeitos
da atividade já são conhecidos
286
. “A prevenção se justifica pelo perigo potencial de que
a atividade sabidamente perigosa possa produzir efetivamente os efeitos indesejados(...).
É possível (juízo de verossimilhança) que a atividade perigosa polua ou degrade. Logo,
medidas preventivas são necessárias (já que a origem do risco é conhecida).”
287
Na precaução objetiva-se inibir o risco de perigo que a atividade
perigosa pretensamente causa, o perigo é em abstrato, a atividade pode eventualmente
causar prejuízos ao meio ambiente, a falta de certeza científica a respeito dos resultados
da atividade, determina a produção de medidas que antecipam os possíveis efeitos
285
LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de Araújo..Direito Ambiental na Sociedade de Risco.
Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002.p.71.
286
LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de Araújo..Direito Ambiental na Sociedade de Risco.
Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002.p.71.
287
LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de Araújo.op.cit.p.72.
negativos da conduta que apresenta sério risco de causar danos irreversíveis ao meio
ambiente
288
. Cumprindo frisar que apesar das diferenças substanciais entre os princípios
da prevenção e da precaução, ambos estão informados pelo objetivo comum de atuarem
preventivamente ou antecipadamente contra a degradação ambiental.
Ocorre, porém, que como a formulação do princípio da precaução nos
diversos documentos internacionais demonstra que este conceito não é unívoco, implica
em maiores dificuldades no que diz respeito à adoção do princípio da precaução em
maior ou menor grau, assim temos: O principio 15 da Declaração do Rio, o qual
determina que o princípio da precaução somente deva ser aplicado quando houver sérios
indícios que a atividade constitui ameaça ao meio ambiente e que este dano será
irreversível. A Declaração do Mar do Norte que diz quanto mais sério for o dano, mais
cedo o principio deve ser invocado, e, por fim o artigo dois da Convenção do Nordeste
Atlântico implica em dar mais amplitude ao princípio da precaução. Não obstante os
diferentes graus de aplicação deste princípio, eles têm em comum a determinação que
deve haver prima facie a possibilidade de que determinada atividade pode causar danos
ao meio ambiente
289
.
No entanto, Ferreira, citando estudos realizados pela ‘National
Association for Crop Production and Animal Health, afirma que os elementos
fundamentais da definição do princípio da precaução não encontram adequada precisão
para os fins de sua identificação, problematizando as seguintes questões: qual o nível de
tolerabilidade do risco, e qual o limite da incerteza.
Podendo tais questões causar um enfraquecimento das medidas
antecipatórias a serem tomadas, uma vez que, as opiniões se dividem em dois pólos, os
que defendem a não aplicação do princípio por entenderem um esforço injustificado para
paralisar as pesquisas científicas. E o outro que entende como uma medida há muito
esperada para proteger o direito das futuras gerações
290
. Ferreira observa que o conteúdo
288
LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de Araújo.op.cit.p.71.
289
WOLFRUM, Rüdiger. O Principio da Precaução. In VARELLA, Marcela Dias. PLATIAU, Ana Flávia
Barros. Princípio da Precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004,p.19.
290
Afirma, FERREIRA, Heline Sivini. A Sociedade de Risco e o Princípio da Precaução no Direito
Ambiental Brasileiro. Florianópolis,2003.Dissertação. (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito.
Universidade Federal de Santa Catarina.p.79.
do princípio da precaução não deve ser associado a condições quantitativas, mas
qualitativas, portanto, baseado em níveis de risco tolerável ou, nível de contaminação
suportável. O que não impede que mesmo assim o princípio da precaução seja adotado a
partir de conteúdos diferentes como é o caso dos ftalatos citados na sua descrição
291
.
As diferentes formas de abordagem do conteúdo do princípio da
precaução importam em diferentes posturas procedimentais e, consequentemente, a
própria decisão que aplica este princípio poderá, em maior ou menor grau, configurar um
risco. Se utilizado, o conteúdo qualitativo, muito embora a decisão decorra de escolhas
adequadas do ponto de vista técnico, econômico, político e ambiental, a prova de que a
atividade não trará risco ao meio ambiente é de quem pretende produzir a atividade, a
decisão é informada pelo in dúbio pro ambiente. Na hipótese em que o conteúdo que
informa o principio da precaução é o quantitativo, a prova dos efeitos da atividade
abstratamente considerada perigosa deve ser produzida por quem se sente ameaçado pela
atividade, neste caso, esvazia-se o conteúdo antecipatório desse princípio, haja vista que a
certeza científica a respeito dos efeitos negativos de uma atividade sobre o meio ambiente
nem sempre acompanha os fatos negativos ocasionados pela atividade.
O que teoricamente é injustificado, pois a decisão que proíbe a conduta
eventualmente ou abstratamente perigosa sempre poderá ser revertida à medida que os
resultados alcançados apresentarem um grau seguro de certeza científica, o que pressupõe
que o princípio da precaução indica uma gestão saudável do risco.
O princípio da precaução inaugura um novo paradigma para o direito,
pois tem como ponto de partida a decisão cujo padrão cognitivo é a incerteza, uma vez
que o risco faz parte do processo decisório em que está envolvido o conhecimento
tecnológico e científico, novos modelos de regulação jurídica devem ser observados,
segundo Ayala. Completando ainda que esta realidade dos novos direitos, por ser mais
291
A Dinamarca com base em conteúdo qualitativo baniu o uso de ftalatos nos brinquedos infantis, baseado
em quatro considerações: 1.que havia exposição 2. que a substância provocava intoxicação nos animais de
laboratório, 3)que por esta razão poderia provocar intoxicação nas crianças, 4) que havia outras substancias
disponíveis como alternativa. Os Estados Unidos em decisão a respeito da mesma substância decidiu
baseado em conteúdo quantitativo que não havia necessidade de proibir a utilização dos ftalatos porque o
nível do risco de intoxicação era muito baixo, sugerindo apenas que diante das incertezas residuais fosse
substituída a substância. FERREIRA, Heline Sivini. A Sociedade de Risco e o Princípio da Precaução no
Direito Ambiental Brasileiro. Florianópolis,2003.Dissertação. (Mestrado em Direito) – Faculdade de
Direito. Universidade Federal de Santa Catarina.pp.79-80.
complexa, exige mais do que a aplicação das regras por subsunção, implicando
considerar relações e interações de processos a partir de princípios, que não podem ser
aplicados diretamente como a regra jurídica, pois são critérios de valoração que tem
como característica um excessivo conteúdo deontologico, por isso deve ser medido
estabelecendo, mediante um juízo de ponderação, uma relação com outros princípios.
Lorenzetti descreve esse novo paradigma como sendo decorrente do
próprio crescimento e diversificação da sociedade, que, por esta razão, cria subsistemas
que funcionam segundo uma temática, esta especialização dos subsistemas cria
problemas dos inter-relacionamentos entre eles, os quais o Direito Privado estatal
pretende resolver. Assim, a complexidade nascida com este processo de diversificação é
incompreensível para o Direito, o que implica numa maior desregulamentação da vida
social, permitindo que sejam alcançados avanços, ao mesmo tempo em que são
assinalados alguns limites que “atuam como um modo de pôr em câmara lenta o
progresso, em áreas onde as inseguranças são muitas e os riscos, grandes
292
”.
Esse autor ainda assinala que uma ausência de limites implica no
aviltamento dos mais fracos, pois a não delimitação de fronteiras para a
desregulamentação permite a concentração de forças nos grandes grupos econômicos
que, por serem mais fortes, instituem as regras do jogo, e segundo ele, de fato acontece,
pois o poder privado é maior que o Estado. Como o Direito Privado nasceu para limitar o
poder, há atualmente uma necessidade de juridicidade de fenômenos com esta mesma
finalidade, e um sintoma disso, segundo o autor, é “o auge da consideração moral do
Direito, que postula a identificação de uma série de princípios que o legislador deve
aceitar como fundamento último do Direito e que possibilitam a sua existência
293
”.
Ante as características dos princípios como mandamentos de
otimização, seu elevado grau de abstração e textura aberta devem ser considerados não
como mandamentos absolutos de verdade e justiça a definir materialmente o conteúdo a
que vai se adequar, mas como regras de realização reflexiva em cuja aplicação se requer
292
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.118.
293
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.119. ver também LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao
coletivo e extrapatrimonial. RT. São Paulo. 2003,p.73.
sejam consideradas as respostas mais aptas a lidar com o risco, o que se busca através do
mandado de proporcionalidade, considerando tanto a possibilidade da ocorrência de
danos de resultados catastróficos, bem como, a possibilidade de a má avaliação dos danos
resultar em despesas desnecessárias para a sua prevenção, assim problematiza-se a
questão da aplicação dos princípios estruturantes do Direito Ambiental
294
, cumprindo
frisar que muito embora o objeto do presente estudo sejam os princípios da prevenção e
precaução, são reputados como de fundamental importância para as questões relativas à
294
AYALA, Patrick de Araújo. Direito e Incerteza: a Proteção Jurídica das Futuras Gerações no Estado
de Direito Ambiental. Florianópolis,2002.Dissertação. (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito.
Universidade Federal de Santa Catarina.p.157. LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de
Araújo..Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002.pp.66 e segs
Outros autores elencam um maior número de princípios estruturantes para o Direito do Meio Ambiente a
saber: Milaré, além dos citados princípios elenca ainda – principio do ambiente ecologicamente
equilibrado como direito fundamental, principio da natureza pública da proteção ambiental, principio do
controle do poluidor pelo Poder Público, principio da consideração da variável ambiental no processo
decisório de políticas de desenvolvimento, principio da participação comunitária, principio do ppoluidor
pagador, principio da função socioambiental da propriedade, principio do usuário-pagador, principio da
cooperação entre os povos. MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais,pp.157ª
171.Em sua tese de doutoramento, Birnfeld elencou ainda o principio da essencialidade do meio ambiente,
o principio da incolumidade do bem ambiental, principio do estudo prévio de impacto ambiental, princípios
ambientais em interação com a ordem econômica, principio da internalização do custo ambiental, principio
do desenvolvimento sustentável, principio da reparação. BIRNFELD, Carlos André Sousa. O Principio
Poluidor –Pagador e suas Potencialidades para Imputação Efetiva de todos os encargos Decorrentes da
Poluição ao Poluidor – Uma Leitura Não Economicista da Ordem Constitucional Brasileira.
Florianópolis, 2003. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade Federal de Santa
Catarina. pp.
gestão dos recursos do meio ambiente: os princípios do poluidor pagador
295
e da
responsabilização
296
e, o princípio da equidade intergeracional
297
.
Neste sentido, Leite e Ayala propõem um estudo a respeito da
justiciabilidade dos princípios fundamentais do Direito do Ambiente atendendo-se a dois
objetivos: a fixação de uma função objetiva para os princípios fundamentais do Direito
Ambiental tendente a sua atuação concreta, a partir de suas possibilidades e condições,
295
O Principio do Poluidor-Pagador ou PPP é “Oriundo das instruções da OECD, em 1972, que o
apresentam como principio econômico, e recepcionado em seguida pelo Ato Único Europeu, (...)
terminando por encontrar previsão expressa na forma do art. 16 da Declaração sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento, aprovada por ocasião da Cimeira no Rio de Janeiro em 1992.Conquanto encerre um
conteúdo econômico ínsito em sua natureza, deve ser afastada a defeituosa tendência que tende a considerar
o principio do poluidor – pagador em relação de identidade com o principio da responsabilização – e,
assim, enfatizando sua dimensão repressiva e de índole reparatória e ressarcitória -, (...) A sigla inglesa bem
ilustra o equivoco ou certas imprecisões e dificuldades observadas ao se pretender conceituar o princípio na
doutrina, indicando que seu conteúdo é essencialmente cautelar e preventivo, importando necessariamente
na transferência dos custos e ônus geralmente suportados pela sociedade na forma de emissões de poluentes
ou resíduos sólidos, para que seja suportado primeiro pelo poluidor. E os custos de que tratamos não
objetivam originariamente a reparação e o ressarcimento monetário, mediante a fórmula indenizatória e
compensatória reproduzida pela legislação civilista, mas envolvem todos os custos relativos,
principalmente, à implementação de medidas que objetivam evitar o dano, medidas de prevenção ou
mitigação da possibilidade de danos, que devem ser suportadas primeiro pelo poluidor, em momento
antecipado, prévio à possibilidade da ocorrência de qualquer dano ao ambiente, mediante procedimento
econômico de largo uso na economia do ambiente, que consiste na internalizaçào de todas as externalidades
nos custos de produção da atividade pretensamente poluidora”. LEITE, José Rubens Morato. AYALA,
Patrick de Araújo Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
2002.p.97.
296
“Inicialmente, como observa Leite, deve ser levado em consideração que a responsabilização deve
significar que quem polui, paga e repara, exortando a formula de reparação integral vigente no direito
brasileiro. (...) Mirra, ao analisar o principio da responsabilidade, acentua a subsidiaridade do sistema de
imputação da responsabilidade tríplice ao poluidor (civil, administrativa e penal).” LEITE, José Rubens
Morato. AYALA, Patrick de Araújo Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2002.p.101.
297
“Trata-se da emergência da necessidade de se atribuir juridicidade ao valor ético da alteridade,
objetivando a proteção de uma pretensão universal de solidariedade social, e que poderia convergir no
sentido de se reconhecer um principio de solidariedade, que rompe com o paradigma de individuação da
atuação dos atores sociais e proporciona o estabelecimento de vínculos de coletivização das relações em
torno de bens jurídicos e novos direitos substancialmente distintos daqueles tutelados pelos sistemas
privados ou mesmo pelos sistemas públicos clássicos.” LEITE, José Rubens Morato. AYALA, Patrick de
Araújo Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002.p.103.
Para BIRNFELD, o principio da equidade intergeracional é um valor que acompanha a cidadania
ecológica, “trata-se de uma opção axiologica que complementa, em grau superlativo, a consideração ao
meio ambiente como um bem essencial: a idéia que este bem é tào essencial para a humanidade como um
todo que precisa ser preservado não só levando em conta o interesse das gerações presentes, mas também
das futuras. BIRNFELD, Carlos André Sousa. O Principio Poluidor –Pagador e suas Potencialidades para
Imputação Efetiva de todos os encargos Decorrentes da Poluição ao Poluidor – Uma Leitura Não
Economicista da Ordem Constitucional Brasileira. Florianópolis, 2003. Tese (Doutorado em Direito) –
Faculdade de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. p.226.
não mais pela precedência deste direito fundamental sobre outro direito na hipótese de
colisão
298
.
E, como segundo objetivo, uma proposta de trabalho destituída de
conteúdo autoritário, social ou ideológico, ou ainda de leituras ecocêntricas extremadas.
É a partir dessa proposta de trabalho que se busca problematizar o conteúdo e aplicação
dos princípios estruturantes do Direito Ambiental, “que definem, em essência, um Direito
do Ambiente de conteúdo precaucional e de antecipação”
299
, este é o ponto de partida do
desenvolvimento do estudo no próximo item.
2.3 - Os problemas da justiciabilidade dos princípios da prevenção e precaução.
Hermite
300
, fazendo uma breve retrospectiva do nascimento da
sociedade de risco, afirma que, atualmente, a luta contra os riscos tem como um dos
escopos o reforço da democracia e a inclusão desta num programa político, fenômeno
recente e de apenas algumas sociedades. Os programas políticos têm como característica
colocar em primeiro lugar a prevenção e a indenização,a busca pela participação política
dos cidadãos em relação aos riscos, que querem ou não correr ,é muito recente.
Num primeiro momento, para ilustrar o desenrolar desta nova realidade,
Hermite traz como exemplo as cidades do século XVIII, e a evolução destas na contenção
de incêndios, haja vista o inexistente planejamento urbano. Inicialmente, as cidades com
o desenho ainda da idade média com ruas apertadas, telhados contíguos, e com fatores
favoráveis ao alastramento do fogo, construídas, quase em sua totalidade, de madeira,
298
LEITE, José Rubens Morato. AYALA, Patrick de Araújo Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 2002.p.71.
299
LEITE, José Rubens Morato. AYALA, Patrick de Araújo.op.cit.p.71.
300
HERMITE,M-A. Os fundamentos jurídicos da sociedade do risco – Uma análise de U.Beck. In
HERMITE,M-A; VARELLA,Marcelo Dias(org.). Governo dos Riscos. Brasil: Rede Latino Americana-
Européia sobre o Governo dos Riscos. 2005. p.11.
com a água difícil por ser escassa ou não haver pressão suficiente, eram esporadicamente
destruídas pelo fogo, conforme aconteceu com Lisboa
301
em 1755 e 1756.
Em face da mentalidade da época, os incêndios eram vistos como
castigo divino, razão pela qual não faziam relação de causalidade entre a sua ocorrência e
a forma como viviam, portanto, não havia motivação para mudança nas construções, nem
no desenho das cidades. Apenas no século XVII, com o desenvolvimento do pensamento
científico ou da causalidade racional, descobriram as causas dos incêndios, o que
permitiu impor normas de construção e urbanismo, o que levou a sociedade industrial a
entrar na era da prevenção e da responsabilidade
302
.
O surgimento do Capitalismo, “como novo modelo de desenvolvimento
econômico e social em que o capital é o instrumento fundamental da produção
material”
303
, é um dos referenciais para o aparecimento da sociedade de risco, uma vez
que a medida que se esgota o feudalismo como forma de organização de poder, se
apresenta este novo sistema que modifica a forma de relação de trabalho, pois os servos
deixam de pertencer ao senhor para passarem a assalariados, modificando o perfil das
cidades em face do afluxo do pessoal que deixavam os campos, a transformação das
oficinas em manufaturas, e principalmente, a sistemática modificação das práticas
comerciais que deixaram de ocorrer através de troca de mercadorias para as trocas
monetárias
304
.
Marcadamente, o traço que mais aproxima a o Capitalismo da
sociedade de risco é apresentado por Weber, em seu conceito de capitalismo citado por
Wolkmer
305
, como sendo o produto histórico do racionalismo utilizado para pensar as
relações sociais no moderno mundo ocidental. Para Weber, o Capitalismo é entendido
como ponto alto de um processo de racionalidade da vida organizada, como também
como ethos civilizatório da moderna sociedade ocidental européia, sob o ponto de vista
301
http://www. lisboa.kpnqwest.pt/p/cidade/cronos/cronos.
302
HERMITE,M-A. Os fundamentos jurídicos da sociedade do risco – Uma análise de U.Beck. In
HERMITE,M-A; VARELLA,Marcelo Dias(org.). Governo dos Riscos. Brasil: Rede Latino Americana-
Européia sobre o Governo dos Riscos. 2005. pp.12-13.
303
WOLKMER, Antônio Carlos – Pluralismo Jurídico: Fundamentos de uma nova cultura no Direito.3ª
edição revista e atualizada. São Paulo: Editora Alfa-Ômega, 2001,p..29.
304
WOLKMER, Antônio Carlos – Pluralismo Jurídico: Fundamentos de uma nova cultura no Direito.3ª
edição revista e atualizada. São Paulo: Editora Alfa-Ômega, 2001,p.p.32-33.
305
WOLKMER, Antônio Carlos – Pluralismo Jurídico: Fundamentos de uma nova cultura no Direito.3ª
edição revista e atualizada. São Paulo: Editora Alfa-Ômega, 2001,p.p.32-33.
econômico, mas seria parte de um processo que tem como “fio condutor de um nexo
interativo entre a crença religiosa (salvação pela criação da riqueza), a coerência ética da
existência (valorização individual do trabalho) e atividade econômica disciplinada.
306
No contexto de emergência do capitalismo, os ganhos tecnológicos
conquistados pela sociedade, ao mesmo tempo em que proporcionavam a livre
apropriação de bens e acumulação econômica também significaram a exposição crescente
a ameaças originadas de fontes diversas que dificultava tanto o conhecimento a respeito
da relação de causalidade quanto até mesmo à identificação destas, esta realidade toma
aspectos mais negativos no momento do radicalismo do capitalismo não permitir uma
ação das instituições para o controle, cálculo e previdência das ameaças, pois estes eram
visíveis apenas quando operados os seus efeitos
307
. Com o advento da indústria e seus
desdobramentos tecnológicos e biotecnológicos, um elemento veio a se somar à
complexidade da sociedade nascida da modernidade - o risco.
Outros aspectos se somam a esta descrição, a modificação do perfil do
capitalismo no século XX tem como característica a difusão dos novos processos e
técnicas de produção, e conseqüente modificação das relações de apropriação econômica
dos bens de produção, o que acarretou uma profunda transformação na forma de
organização econômica, social e, principalmente, nas relações de poder ante as novas
situações de conflito que exigem formas diferentes de atuação das instituições e novas
políticas por parte do Estado
308
.
O risco seria a resultante dos arranjos ou decisões tomadas em ações,
programas e políticas institucionais, com objetivo de conter ou controlar as ameaças
imprevisíveis e incontroláveis, e assim criar uma falsa sensação de segurança em um
306
“para Weber, os fundamentos deste tipo racional de ‘mentalidade’, ou seja, desse ethos do Capitalismo
moderno, provinham de certas convicções, crenças e valores, propiciados pela Reforma Protestante ( século
XVI),mais especificamente das condições histórico-culturais advindas da ética calvinista. Ao contrário da
concepção católica medieval, que condenava toda espécie de lucro e apelava para o despreendimento dos
bens materiais mundanos”(...)WOLKMER, Antônio Carlos – Pluralismo Jurídico: Fundamentos de uma
nova cultura no Direito.3ª edição revista e atualizada. São Paulo: Editora Alfa-Ômega, 2001.p.32.
307
LEITE, José Rubens Morato. AYALA, Patryck de Araújo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco.
Rio de Janeiro: Forense Universitária,2004.p.11.
308
LEITE, José Rubens Morato. AYALA, Patryck de Araújo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco.
Rio de Janeiro: Forense Universitária,2004.p.11.
contexto de imprevisibilidade
309
, ou seja, nas palavras de Leite e Ayala, “é a pretensão
moderna de tornar previsíveis e controláveis, as conseqüências imprevisíveis das
decisões, tentando submeter ao controle o que é incontrolável
310
”.
E esta é a grande distinção entre a sociedade anterior à Revolução
Industrial e a atual, pois, muito embora as ameaças sempre tenham existido em todos os
modelos de sociedade, o conceito de risco tem origem na modernidade, e é caracterizado,
segundo Beck, como sendo a incapacidade das instituições de prever ou controlar a
proliferação de ameaças geradas pela inovação tecnológica
311
. A situação atual se baseia
no sistema da explicação racional dos riscos, por esta razão pode-se chegar a duas
percepções: que o progresso técnico não é isento de efeitos negativos que só aparecem
em médio ou longo prazo, o que leva a quase ineficácia da prevenção, uma vez que esta
só é pensada depois que os danos aparecem. Isso acarreta uma crise do modelo inicial
312
,
levando à busca de soluções que antecipem os danos que ainda não aconteceram, ou que
ainda não são passíveis de serem observados, ou até mesmo que nunca acontecerão –
acrescentando ao objetivo da prevenção, o da precaução
313
.
Antes de serem estabelecidos os contornos que caracterizam o papel da
prevenção e da precaução juspositivados como critérios para tomada de decisão, é preciso
distinguir o perigo e o risco, levando-se em consideração o fator temporal, ou seja,
sociedade pré-industrial e sociedade pós - industrial. Cumprindo indagar, nessa distinção,
se a modificação do perfil do Estado e das suas funções contribuíram, de alguma forma,
no surgimento da sociedade de risco e, portanto, contribuiu para esse estágio de incerteza
e insegurança na tomada de decisões ou, se essa mudança foi efeito do surgimento dessa
sociedade.
Conforme já dito, ameaças sempre existiram, mas podemos dizer que o
perigo está relacionado aos fenômenos da natureza ou a eventos involuntários, são
contingentes, portanto, imprevisíveis quanto à ocorrência e quanto aos efeitos, mas,
309
LEITE, José Rubens Morato. AYALA, Patryck de Araújo.op.cit.p.14.
310
LEITE, José Rubens Morato. AYALA, Patryck de Araújo.op.cit.p.14.
311
BECK. Ulrich. La sociedade Del riesgo: hacia uma nueva modernidad. Barcelona: Piados, 1998.p.26-
29.
312
Modelo da prevenção e responsabilidade.
313
HERMITE,M-A. Os fundamentos jurídicos da sociedade do risco – Uma análise de U.Beck. In
HERMITE,M-A; VARELLA,Marcelo Dias(org.). Governo dos Riscos. Brasil: Rede Latino Americana-
Européia sobre o Governo dos Riscos. 2005. p.14.
muito embora o homem não os possa controlar, poderia, ante a possibilidade de sua
ocorrência, enquanto fenômenos naturais ou de fácil previsão, minorar os seus efeitos.
O risco está relacionado à atividade humana que provoca, com seus
resultados, a degradação do meio ambiente e do seu entorno com a destruição dos
ecossistemas, gerando desequilíbrio tanto nas ocorrências naturais, como furacões e
ciclones fora de época, o efeito estufa, como, também, as chuvas ácidas e as
contaminações de vastas extensões de terra pelo contato com substâncias tóxicas levadas
pelo vento.
Na distinção de Leite e Ayala
314
, o risco se distingue do perigo porque o
primeiro está associado ao atual período da evolução civilizacional, onde a interpretação
destas ameaças não está mais relacionada à vontade divina, estando, isto sim, relacionada
com a atividade humana, ou seja, são resultantes da inovação tecnológica e do
desenvolvimento econômico decorrente da industrialização.
Ainda, esses autores chamam atenção para o aspecto de que o risco ao
escapar dos sentidos humanos, por serem em grande parte invisíveis ou imperceptíveis,
dependem, para se transformarem em perigo, da decodificação por parte dos cientistas a
quem é atribuído o poder tanto de dizer o que é risco e quais os parâmetros de segurança,
“tal como aprendizes de feiticeiro, com tripla participação, no papel de produtores,
analistas e beneficiários das definições desses riscos.”
315
Beck
316
, descrevendo esta relação, a define como sendo a passagem da
primeira modernidade para a idade do risco. Destarte é o período em que a modernização
dissolveu os contornos da sociedade industrial e, em continuidade da modernidade, surge
outra figura social –o risco – que transforma a segurança apenas num dado a ser aferido,
inverte a lógica da justificação das ciências naturais, uma vez que os efeitos das hipóteses
314
LEITE, José Rubens Morato AYALA, Patrick de Araújo.Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 2002.p.13.
315
BECK. Ulrich. La sociedade Del riesgo: hacia uma nueva modernidad. Barcelona: Piados, 1998.pp.13-
19.
316
BECK. Ulrich. La sociedade Del riesgo: hacia uma nueva modernidad. Barcelona: Piados, 1998.pp.13-
19.
teóricas somente podem ser conhecidos com a demonstração, e o papel dos especialistas
nas questões de risco é produzir a aceitação cultural
317
.
No séc. XIX, a modernização teve lugar no cenário oposto: um mundo
tradicional, uma natureza que se tinha de conhecer e dominar. Hoje, no início do séc.
XXI, a modernização consumiu a natureza e se perdeu em suas premissas fundamentais.
A modernidade perdeu sua auto-referência. A ciência e a técnica próprias da sociedade
industrial clássica, as formas de vida e de trabalho na família pequena e na profissão, as
imagens reitoras dos papéis masculinos e femininos, tudo isto se perdeu. É esse novo
contraste entre modernidade e sociedade industrial (em todas as variantes), o que faz para
nós, que estamos acostumados a pensar a modernidade com as categorias da sociedade
industrial, que se dilua hoje o sistema de coordenadas. Somos testemunhas (sujeito e
objeto) de uma fratura dentro da modernidade, que se desprende dos contornos da
sociedade industrial clássica e dá origem a uma nova figura - da sociedade industrial de
risco
318
.
Como os acidentes passaram a ter proporções tanto quantitativas,
quanto qualitativas de macroperigos ou megaperigos
319
, o que antes era perigo, pois
relacionado aos fenômenos naturais, portanto fatos comuns nas vidas de todas as
sociedades, hoje são fenômenos da natureza que, somados aos efeitos nocivos das
atividades de risco, acima descritas, passam a representar, também, um risco ante a
modificação de suas formas de ocorrência e a incerteza de seu controle. Os referenciais
de segurança, que antes legitimavam publicamente as decisões quanto ao grau de
exposição a riscos tolerados pelo homem, ruíram ante a invisibilidade dos novos riscos,
“é o momento em que as instituições não apenas produzem, como também legitimam os
perigos que não podem controlar”
320
.
317
BECK, Ulrich . A reinvenção da política: rumo a uma teoria da modernização reflexiva. In: BECK,
Ulrich et al.Modernização Reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. São Paulo:
UNESP, 1997.p.20.
318
BECK. Ulrich. Op.cit.pp.13-19.
319
LEITE, José Rubens Morato. AYALA, Patrick de Araújo.Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 2002.p.16.
320
LEITE, José Rubens Morato. AYALA, Patrick de Araújo;Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 2002.p.17.
Os raciocínios científicos que sustentavam a modernidade se ruem, e os
sistemas jurídicos não captam o Direito
321
. Sistema jurídico aqui entendido no sentido do
positivismo legalista, ou seja, sistema de normas que definem os padrões de conduta e de
procedimento
322
, estas não cumprem funcionalmente o seu papel em face desta nova
realidade de incertezas cientificas. O paradigma jurídico que emergiu da sociedade
moderna é marcado pelos princípios do monismo, da estatalidade, da racionalidade
formal, da certeza e da segurança jurídica que entra em crise com a realidade da
sociedade de risco
323
.
Segundo Wolkmer
324
, o padrão de juridicidade que se tornará
hegemônico nesse cenário (capitalismo, sociedade burguesa, ideologia liberal-
individualista e moderno Estado Soberano) é o da racionalidade lógico-formal
centralizadora do Direito produzido unicamente pelo Estado (monismo). E isso aconteceu
porque devido às características do capitalismo, propriedade privada dos meios de
produção, ativada pelo trabalho formalmente livre e assalariado, sistema de mercado
baseado na iniciativa privada, processos de racionalização dos meios e métodos para a
valorização do capital e exploração das oportunidades de mercado para efeito de lucro;
assim o exigiu para sua consolidação.
É neste cenário que nascem os Códigos. Mais especificamente o Código
Civil, que nasceu com a criação do Estado Nacional, pretendendo ordenar as condutas
jurídicas de todos os cidadãos, e representou a separação entre o Estado e a sociedade
civil. Mas, à medida que o Código Civil perdeu sua centralidade, passando a ter caráter
subsidiário, em face da evolução das relações sociais e seus reflexos jurídicos, operou-se
o que foi denominado de constitucionalização do Direito Civil e o ordenamento
codificado foi substituído pelo sistema de normas fundamentais
325
que se encontram na:
Constituição, tratados, princípios e valores.
326
321
BECK. Ulrico. La sociedade Del riesgo: hacia uma nueva modernidad. Barcelona: Piados, 1998.p..13.
322
LYRA Filho, Roberto.O que é Direito.São Paulo: Brasiliense. 2004,p.31.
323
WOLKMER, Antônio Carlos – Pluralismo Jurídico: Fundamentos de uma nova cultura no Direito.3ª
edição revista e atualizada. São Paulo: Editora Alfa-Ômega, 2001,p.26.
324
WOLKMER, Antônio Carlos. Op.cit.p.29-30-31.
325
Vê-se segundo o autor, “a inversão da lei de Maine, que chamava a atenção para a tendência da
civilização, de evoluir do status ao contrato, agora, a evolução dá-se do contrato ao Direito estatutário.”
Tomando como exemplo o microsistema do Direito do Consumidor nós observamos a ruptura que ocorre
no princípio do efeito relativo do contrato do Direito Civil. Pois o Direito do Consumidor determina uma
Ocorre, porém, citando Hesse, que a norma constitucional só tem
existência quando concretizada, a vigência é sua essência, mas a pretensão de eficácia de
sua realização é um elemento autônomo que deve estar associado às condições de sua
realização. Condições naturais, técnicas, econômicas e sociais que devem ser levadas em
consideração, mas que não são únicas, uma vez que devem ser considerados também “o
substrato espiritual que consubstancia num determinado povo, isto é, as concepções
sociais concretas e o baldrame axiológico que influenciam decisivamente a conformação,
o entendimento e a autoridade das proposições normativas”
327
.
A Coordenação entre estas forças, ou seja, a coordenação da força
condicionante da realidade e a normatividade da Constituição é quem vai dar a
compreensão das possibilidades e os limites da sua eficácia, e constituem sua força vital.
Hesse completa que a força normativa da Constituição não reside tão somente na sua
capacidade de se adaptar a uma dada realidade, ela é, em si mesma, uma força ativa à
medida que pode impor tarefas. E estas tarefas, por sua vez, só poderão ser realizadas se
estiverem presentes na consciência daqueles que são responsáveis pela ordem
constitucional, sendo isto, o que esse constitucionalista chamou de – “vontade de poder
(Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung)
328
.”
Ainda Hesse, esta força ativa da Constituição reside na natureza das
coisas e desta retira os seus limites, mas daí também decorre os pressupostos, tanto de
conteúdo quanto de práxis, que permitem o desenvolver de, forma ótima, sua força
normativa, para tanto, ele apresenta alguns requisitos: o conteúdo da Constituição deve
guardar relação com a natureza singular do presente, ou seja, ela deve levar em
consideração os fatores sociais, políticos, econômicos dominantes e incorporar o espírito
da época, mas deve também possuir mecanismos que permitam uma adaptação a eventual
responsabilidade por danos de quem não contratou com o consumidor final, ou seja, o fabricante, o
distribuidor, o atacadista, o titular da marca, ao mesmo tempo que concede ações ao consumidor com quem
não contratou previamente com o estes entes, o usuário, membros da família, associação de consumidores.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.
1998.p.76.
326
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.44-48.
327
HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. Tradução
Gilmar Ferreira Mendes.1991.p.p.13-14.
328
HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. Tradução
Gilmar Ferreira Mendes.1991.p.p.18-19.
mudança na realidade sócio-política, os quais estariam consubstanciados nos princípios
fundamentais.
329
Como segundo requisito, Hesse aponta a necessidade de a Constituição
não dever assentar-se numa estrutura unilateral, se quer manter sua força normativa e
principalmente a normatividade dos princípios fundamentais, deve incorporar a força
contrária, numa realidade em permanente processo de mudança social e política, deve,
portanto, incorporar à estrutura dos direitos fundamentais os deveres , e a divisão de
poderes há de se pressupor a uma certa concentração de poder
330
.
Por fim, como último requisito para a manutenção da força normativa
da Constituição deve-se cuidar para a sua estabilidade, chamando a atenção para as
constantes reformas que enfraquecem a sua força normativa, bem como o significado da
interpretação constitucional que está submetida ao princípio da ótima concretização da
norma. Como este princípio não deve ser aplicado com a simples “subsunção lógica e
pela construção conceitual
331
”, deve-se concretizar de forma ótima a norma com a
interpretação que consiga adequar o sentido da norma “dentro das condições reais
dominantes numa determinada situação
332
”.
Esta incerteza, nas situações do risco, se reflete nas questões
jurisdicionais do direito ambiental ante a necessidade de decisões de natureza preventiva,
as quais estão umbilicalmente ligadas aos princípios - prevenção e precaução – e, a
correta compreensão desses princípios é fundamental para a implantação das políticas de
gerenciamento do risco na sociedade contemporânea, seja através da ação da sociedade
civil, ou através das tutelas jurisdicionais adequadas a essas necessidades. Marinoni
333
,
debruçado sobre esse problema, afirma que não há no direito brasileiro doutrina
preocupada em estabelecer uma tutela preventiva atípica para a prevenção do ilícito,
considerando que no caso do meio ambiente, a verdadeira tutela preventiva seria aquela
329
HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. Tradução
Gilmar Ferreira Mendes.1991.p.p.20-21.
330
HESSE, Konrad.op.cit.p.p.20-21.
331
HESSE, Konrad.op.cit.p.p..22-23.
332
HESSE, Konrad.op.cit.p.p.22-23.
333
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória (Individual e Coletiva). São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p.p.35-37.
que adequadamente inibisse o dano antes de sua ocorrência, tendo como fundamento o
princípio da precaução.
Marinoni propõe a elaboração de uma tutela adequada à inibição do
ilícito que poderia ser chamada de inibitória, frisa ainda que tanto no direito brasileiro
quanto no direito italiano já existem hipóteses de tutelas inibitórias típicas, mas os
estudos a respeito de uma modalidade atípica ainda são incipientes tanto na Itália quanto
no Brasil
334
.
Na Argentina, Lorenzetti descreve a tutela inibitória em matéria
ambiental descrita no artigo 2.499 e 2.500 do Código Civil argentino, chamada ‘ação de
dano temido’, regulamentada no artigo 623 bis do Código Processual argentino, o que é
chamado ‘denúncia de dano temido’. Afirma, esse autor, que tal tema foi objeto de
recomendação no “XI Congresso Nacional de Derecho Procesal”, ocorrido em La Plata
em 1981, de onde se derivou a seguinte recomendação: ‘Deve-se reconhecer-se a
procedência de uma ação preventiva de toda manifestação que ao produzir danos, por
exemplo, ao meio ambiente ou à ecologia precise a neutralização, enérgica e peremptória,
de seus efeitos negativos”
335
. Ambos são unânimes em afirmar que deve-se buscar
instrumentos mais adequados para que os cidadãos possam garantir seus direitos, mais
adiante esse tema será tratado com mais profundidade.
Assim, como nos demais ramos da ciência não existe respostas exatas
quanto ao risco, na esfera jurisdicional o dogma da segurança e da certeza jurídica perde
significado quando os operadores jurídicos não estão preparados para lidar com o inédito
ou com o novo, como é o caso do risco na esfera do Direito Ambiental, esse tema
necessita de um novo paradigma para as normas jurídicas, uma vez que o esquema
realizado pela ordem codificada estatal se torna ineficaz quando a sua aplicação não dá
ênfase ao conteúdo material da norma, quando informado por valores
336
.
334
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória (Individual e Coletiva). São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p.p.35-37.
335
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.pp.343-344.
336
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: Uma Nova Crítica do Direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado editora,2002.2 edição revista e ampliada.p.38.
Esta mudança de paradigma tem como um dos requisitos, o que diz
Streck “a correta observação de Muller, no sentido de que a concretização normativa da
Constituição apenas se dá pela via de uma interpretação que ultrapassa o texto da norma
jurídica e atinge uma parte da realidade social enquanto práxis, que inclui o processo
legislativo, atuação dos órgãos de governo , a administração da justiça, etc.”
337
. Em não
havendo esta ruptura hermenêutica, ou seja, um agir constitucionalizante, por parte da
doutrina constitucional, vai ocorrer o que Muller denominou falta de ‘domínio
normativo’, que é o resultado da adequação do texto com a realidade presente
338
.
Ayala chama a atenção para o fato de que os novos direitos, mais
especificamente aqueles relacionados ao Direito Ambiental e, principalmente o direito
fundamental, previsto no artigo 225 da Constituição Federal, apresenta, dado a sua
natureza complexa, maiores exigências da dogmática para a sua concretização, pois estão
relacionados a noção de ambiente ecologicamente equilibrado, interesses
intergeracionais, conflitos transnacionais e submetidos a contextos de riscos, que
pressupõe incertezas e imprevisibilidade. Tal situação provoca, segundo este mesmo
autor, défices de decisão revelados pelo descompasso entre o Direito e a realidade social,
e isto é causado pelo fato de estes novos direitos necessitarem de um maior grau de
informações e dados, uma vez que estes, quando existentes, não são suficientemente
seguros e precisos, ou são inexistentes
339
.
Desta forma, o risco se apresenta na esfera jurídica, conforme já dito, a
esse respeito, afirma Ayala, é necessário que sejam cumpridas três exigências essenciais
para que sejam superados, ou ao menos diminuídos, o grau de incerteza a respeito dos
problemas de concretização destes novos direitos, que sejam desenvolvidas a noção de
processualização do direito, utilizado o modelo de racionalidade jurídica baseado em
337
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: Uma Nova Crítica do Direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado editora,2002.2 edição revista e ampliada.p.38.
338
STRECK, Lenio Luiz..op.cit.p.38.
339
AYALA. Patrick de Araújo. Direito e Incerteza: A Proteção Jurídica das Futuras Gerações no Estado
de Direito Ambiental. Florianópolis, 2002.(Dissertação) Mestrado em Direito - Faculdade de
Direito.Universidade Federal de Santa Catarina. P.135.
princípios e, por fim a implementação do critério da ponderação em situações em que há
uma pluralidade de interferências de outros sistemas.
340
O primeiro dos requisitos relacionado à processualização do direito
encontra suas limitações na própria essência do processo, que está voltado para os
conflitos de natureza individual, uma vez que este nasce para proporcionar a certeza e a
segurança das relações jurídicas, restando à atividade jurisdicional apenas a função de
declarar a vontade da lei e a autoridade do Estado, aspecto reforçado pelo dogma da
separação dos poderes.
Ocorre, porém, que nesse novo modelo social, o paradigma do Direito
baseado na dogmática jurídica que tem na lei sua moldura, apresenta suas falhas ante as
características complexas dos conflitos nascidos destes novos megaperigos que se
caracterizam por não possuírem limitações espaciais ou temporais. Num sistema criado
para garantir a liberdade do cidadão perante o Estado, de índole liberal, e para tanto
restringe os poderes do órgão jurisdicional devendo seu julgamento proclamar a vontade
da lei e, para não gerar insegurança ao cidadão, o julgamento somente poderia ocorrer
após a elucidação dos fatos
341
.
Não é adequado para lidar com o grau de incerteza e imprevisibilidade,
que é a realidade do risco, onde a melhor representação é o principio da precaução, o
modelo de silogismo em que os fatos necessariamente se amoldam ao enunciado da lei.
E, isso somente é possível modificando-se o padrão de referência da natureza, que deixa
de ser aquele ente intocado e em permanente equilíbrio, para incluir nesta compreensão o
padrão da incerteza, instabilidade, que caracterizam o risco. Através de processos em que
devem ser levados em consideração os dados pertinentes ao caso concreto, através da
técnica de ponderação, para se chegar a um padrão ótimo da decisão, não pode ser
apurado somente através dos dados científicos, esta decisão exige que sejam levados em
340
AYALA. Patrick de Araújo. Direito e Incerteza: A Proteção Jurídica das Futuras Gerações no Estado
de Direito Ambiental. Florianópolis, 2002.(Dissertação) Mestrado em Direito - Faculdade de
Direito.Universidade Federal de Santa Catarina. P.136-137.
341
MARINONI, Luiz Guilherme. Do processo civil clássico à noção de direito a tutela adequada ao
direito material e à realidade social. Disponível na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso
em 08/03/2005.
consideração também os aspectos econômicos, culturais, políticos, sociais e
ecológicos
342
.
Wolf Paul, em comentários sobre a função simbólica do Direito
Ambiental, afirma que, no seu entender, “as exigências do pensamento ecológico e os
imperativos de uma ética de responsabilidade para proteção e conservação da natureza
eram tão prementes e tão convincentes, tão gerais e aptos para criar o consenso geral de
que produziriam uma mudança no paradigma filosófico,no sentido de uma transformação
do pensamento jurídico antropocêntrico em pensamento jurídico ecocêntrico”
343
. Este
autor defende a tese de que o Direito Ecológico Positivo, por meio de seu instrumental
seria uma importante ajuda para salvar o meio ambiente. Mas este Direito Ecológico ou
Ambiental, demonstrou, segundo ele, não possuir força suficiente para solucionar os
problemas da ‘Era Atomoquimica Genética’
344
, uma vez que criado pelo Estado
Industrial e Tecnológico, que se encontra diante de obrigações contraditórias: o dever de
garantir as condições para a manutenção da produção industrial e a responsabilidade pela
conservação ambiental
345
.
342
“Dizer o ótimo ecológico, como se demonstrará adiante, não é problema exclusivamente técnico, mas
fundamentalmente social, muitas vezes, de políticas publicas, que reúnem múltiplos atores e agentes que
têm condições de informar da melhor forma possível a decisão, permitindo que esta possa contemplar a
integralidade exigida da valiaçào dos problemas, o que seria improvável a partir da opção por modelos
científicos puros.(...) O direito perde a posição de centralidade como principio de legitimaçào do poder e de
legitimação do Estado, e cede espaço a uma nova forma de Direito, que se torna mais complexo,
diferenciado e sistêmico, assumindo as feições de um direito contextualizado, particularista e
circunstancial, que se ocupa menos da regulação abstrata e formal, do que regras de competência técnica
ou, mais precisamente, com o problema de como avaliar normas e fatos”AYALA. Patrick de Araújo.
Direito e Incerteza: A Proteção Jurídica das Futuras Gerações no Estado de Direito Ambiental.
Florianópolis, 2002.(Dissertação) Mestrado em Direito - Faculdade de Direito.Universidade Federal de
Santa Catarina. P.138.
343
PAUL,Wolf. A irresponsabilidade organizada? Comentários sobre a função simbólica do Direito
Ambiental. In OLIVEIRA jr.José Alcebíades (org). O Novo em Direito e Política. Porto Alegra: Livraria do
Advogado.1997. pp.177/178.
344
PAUL,Wolf. A irresponsabilidade organizada? Comentários sobre a função simbólica do Direito
Ambiental. In OLIVEIRA jr.José Alcebíades (org). O Novo em Direito e Política. Porto Alegra: Livraria do
Advogado.1997. pp.178.
345
A este respeito o autor cita um caso jurídico ocorrido na Alemanha em que os lobos-marinhos, leões-
marinhos e as focas, entraram no Tribunal de Hamburgo com um processo contra a República Federal da
Alemanha. A ação pretendia que o Estado proibisse o transporte de dejetos para alto-mar, com isso cessaria
a contaminação e a poluição do mar do Norte. Os fundamentos seria a diminuição desta fauna no Mar do
Norte, que morriam prematuramente, acometidos de viroses ou envenenamento decorrente da
contaminação pelos dejetos. Na ação, os animais representados por diversas associações ambientais,
inclusive o Greanpeace, responsabilizavam o Estado Alemão por permitir , através de autorização
administrativa, o expurgo do material tóxico em alto-mar. O Tribunal, coerente com a jurisprudência
Alemã, negou seguimento ao processo, sob o fundamento de que auto-mar é fora do território alemão,
Enfrentando o problema, Ayala afirma que a realização dos novos
direitos, ou a regulação jurídica destes na sociedades de risco, exige um maior grau de
processualização do direito, mas este não se resume a um problema de justiça, no sentido
de resultado e objetivos do procedimento, mas também na busca de novos caminhos que
passa pela qualidade do procedimento, onde a justiça deixe de ser abstratamente
considerada e busque , isto sim, o resultado concreto. Este novo referencial de justiça se
caracteriza por que trabalha com diferentes graus de concretização de justiça que não
podem ser identificadas a partir de modelos clássicos de regulação, baseados em regras,
ante a incerteza e a imprevisibilidade do risco, devendo, a partir de um modelo flexível
de normas de regulação, oferecer condições jurídicas para as soluções concretamente
dirigidas para dirimir os problemas decorrentes desta nova realidade da sociedade do
risco.
Como sugestão, Ayala aponta que a busca de uma única solução
correta, como ocorre no processo liberal clássico, não é mais possível, devendo a decisão
se apresentar como “o melhor ponto de concretização de necessidades fáticas oriundas
das novas relações sociais de elevada complexidade, condição típica de um modelo de
regulação baseado no desenvolvimento jurídico dos princípios.”
346
Os princípios são, na lição de Canotilho
347
, espécie do gênero norma, e
que esses possuem um grau elevado de abstração, carecem de concretude por serem
vagos e indeterminados, têm caráter fundante ou estruturante do ordenamento jurídico,
“constituem a ratio de regras jurídicas”. Superada a distinção entre norma e princípios,
temos que esses funcionam como valores que indicam o caminho a ser percorrido pelo
portanto, lá o tribunal não tem jurisdição, como animais os lobos-marinhos não possuem capacidade
jurídica para ser parte em um processo, bem como não possuem capacidade para constituir procurador, por
sua vez as associações não tinham legitimidade para postular em nome de terceiros (os lobos-marinhos)
nem interesse jurídico próprio, uma vez que não estavam sendo diretamente prejudicadas. Por fim, o direito
alemão não possui nenhuma ação popular para proteção do meio ambiente. Contraditoriamente, os
demandantes, lobos marinhos, leões marinhos e focas, foram condenados nas custas processuais.
PAUL,Wolf.op.cit..pp.178-181.
346
AYALA. Patrick de Araújo. Direito e Incerteza: A Proteção Jurídica das Futuras Gerações no Estado
de Direito Ambiental. Florianópolis, 2002.(Dissertação) Mestrado em Direito - Faculdade de
Direito.Universidade Federal de Santa Catarina.pp.140-141.
347
CANOTILHO. J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina. Coimbra. 2000.
interprete na busca da exata compreensão da norma contida no artigo 225 da Constituição
Federal
348
.
Na definição de Alexy
349
, “princípios são normas que ordenam que
algo seja realizado em uma medida tão ampla quanto possível relativamente a
possibilidades fáticas ou jurídicas.” Como mandamentos de otimização, podem ser
cumpridos em graus distintos dependendo, para o seu cumprimento, das possibilidades
fáticas e das possibilidades jurídicas
350
.
Alexy
351
distingue regras de princípios, utilizando um critério
estrutural, não os distinguindo em razão de sua importância, sua especialidade ou em
razão da sua matéria. Assim, eles os define como mandamentos de otimização que
permitem que algo seja realizado na maior medida do possível, considerando as
possibilidades fáticas e jurídicas, diferentemente das regras que, se válidas, devem ser
realizadas por completo. Por esta razão, o desenvolvimento jurídico dos princípios é
importante para realização dos novos direitos, por serem estas normas mais adequadas
para tratar das situações de incerteza e imprevisibilidade que permeiam a decisão, mais
especificamente, quando se trata de risco em direito ambiental onde, não poucas vezes, o
direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado colide com o direito
fundamental da propriedade, apenas para citar um exemplo.
348
“Esta perspectiva teorética-jurídica do “sistema cosntitucional”, tendencialmente “principialista”, é de
particular importância, não só porque fornece suportes rigorosos para solucionar certos problemas
metódicos (cfr. Infra, colisão de direitos fundamentais), mas também porque permite respirar, legitimar,
enraizar e caminhar o próprio sistema. A respiração obtém-se através da “textura aberta” dos princípios; a
legitimidade entrevê-se na idéia de os princípios consagrarem; valores (liberdade, democracia, dignidade)
fundamentadores da ordem jurídica e disporem de capacidade deontológica de justificação; o enraizamento
prescruta-se na referência sociológica dos princípios a valores, programas, funções e pessoas; a capacidade
de caminhar obtém-se através de instrumentos processuais e procedimentais adequados, possibilitadores da
concretização, densificação e realização prática (política, administrativa, judicial) das mensagens
normativas da constituição. Por último, pode dizer-se que a individualização de princípios-norma permite
que a constituição possa ser realizada de forma gradativa, segundo circunstâncias factuais e legais (Bin). A
compreensão principal da Constituição serve de arrimo à concretização metódica quer se trate de um texto
constitucional garantístico (ex: a leitura de R. Dworkin em face da Constituição americana) quer se trate de
um texto constitucional programático (ex: Constituição Portuguesa de 1976, Constituição Brasileira de
1988). CANOTILHO. J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina. Coimbra.
2000.
349
ALEXY, Robert. Colisão de Direitos Fundamentais e Realização de Direitos Fundamentais no Estado
de Direito Democrático. In Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 217, p.78.
350
ALEXY, Robert. Op.cit.p.78-79.
351
SILVA. Virgilio Afonso da. A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005. p.30.
Alexy, ainda abordando o tema da colisão de direitos fundamentais,
aponta duas compreensões para o conceito uma estrita outra ampla. Na sua forma estrita,
a colisão de direitos fundamentais ocorre entre direitos fundamentais e, na sua forma
ampla entre direitos fundamentais e quaisquer normas e princípios que tenham como
objeto bens coletivos
352
.
Para o nosso estudo, é importante descrever as questões relativas a
colisão de direitos fundamentais, no sentido amplo, no qual estão em questão bens
coletivos. Dando como exemplo uma resolução do Tribunal Constitucional Federal
alemão, onde se tratou da questão de em que proporção e como deve ser proibido, pela
lei, a utilização, pelo proprietário, de seu terreno sem que isto prejudique o lençol de água
subterrâneo, sendo a água um bem coletivo, esta decisão trouxe à luz o quanto os
problemas ecológicos demandam situações de conflitos entre os direitos coletivos e o
direito fundamental à propriedade
353
.
Uma das soluções desse problema apontada por Alexy é a vinculação
destas normas fundamentais, no sentido de serem justiciáveis, ou seja, normas que
quando violadas, em qualquer procedimento, podem ser verificadas por um tribunal.
Segundo ele, o ideal é que, em última instancia, esta justiciabilidade ocorra perante um
tribunal constitucional. Se consideradas, as normas de direitos fundamentais como não
vinculativas, estas não passariam de meras normas programáticas onde as colisões seriam
meros problemas políticos ou morais, o que para esse autor seria impossível no caso do
Brasil, ante a disposição do artigo 5, alínea I da Constituição Federal brasileira
354
.
352
Alexy ainda distingue dentro da colisão de direitos fundamentais no seu sentido estrito, a colisão de
direitos fundamentais idênticos e a colisão de direitos fundamentais diferentes. ALEXY, Robert.
Op.cit.p.p.68-69.
353
ALEXY, Robert. Colisão de Direitos Fundamentais e Realização de Direitos Fundamentais no Estado
de Direito Democrático. In Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 217, p.71.
354
“A todas as tentativas de desagravar o problema da colisão pela eliminaçào da justiciabilidade deve
opor-se com energia. Elas não são outra coisa senão a solução de problemas jurídico-constitucionais pela
abolição de direito constitucional. Se algumas normas da constituição não são levadas a sério é difícil
fundamentar por que outras normas também devem ser levadas a se isso uma vez causa dificuldades.
Ameaça a dissolução da constituição. A primeira decisão fundamental para os direitos fundamentais é, por
conseguinte, aquela para a sua força vinculativa jurídica ampla em forma de justiciabilidade.” ALEXY,
Robert. Colisão de Direitos Fundamentais e Realização de Direitos Fundamentais no Estado de Direito
Democrático. In Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 217, p.77.
A segunda solução estaria na própria natureza dos princípios, pois
sendo mandamentos de otimização, podem ser cumpridos em graus distintos, diferente
das regras que podem ser cumpridas ou não podem ser cumpridas, na hipótese de colisões
de direitos fundamentais. Na opinião de Alexy, devem ser qualificadas de colisões de
princípios, cujo critério para a solução do problema é a colisão, que seriam os dois lados
do mesmo objeto
355
. Resumindo, sendo as regras mandamentos definitivos em que, sendo
esta válida, é ordenado fazer exatamente o que ela determina, o critério para aplicação é o
da subsunção do fato ao direito, portanto, o raio de ação desta em situações cujo grau de
incerteza e imprevisibilidade são marcados, torna ineficaz ou impossível qualquer
decisão.
Segundo Guerra Filho, a proporcionalidade seria um princípio dos
princípios, onde haveria uma ‘solução de compromisso’, isto significando que em
determinada situação de conflito entre princípios aplica-se aquele que melhor se adequa
ao fim almejado, sem que com isso reste ferido o outro princípio. Completa ainda que,
muito embora este princípio não esteja explicitado no nosso ordenamento, se constitui em
fórmula inafastável da definição de Estado Democrático de Direito, adotado pelo nosso
Constituinte.
356
Citando Beck, Hermite lembra que os ‘riscos’ já não podem ser
divididos em tecnológicos e sociais, uma vez que se tornaram desafios políticos no
sentido aristotélico do termo, não é possível mais preveni-los e indenizá-los, é preciso, de
forma democrática, assegurar uma distribuição justa. Quando se trata de decidir onde vai
ser instalado um incinerador nuclear, sabe-se que isso acarretará conseqüências em
relação aos empregos, esperança de vida, paisagem, levando-se em consideração que o
pensamento norteador da distribuição dos riscos é a diminuição das desigualdades,
deixando o risco de ser objeto técnico para ser objeto político, portanto, jurídico.
Esta evolução do risco de objeto técnico para o objeto político,
apontado por Hermite, é, no entender desta autora, resultado de uma mudança cultural, a
qual é observada a partir da mudança do momento de sua percepção e controle, trazendo
como resultante a não aceitação do risco como algo inevitável, renovando a relação entre
355
ALEXY, Robert.op.cit.p.78.
356
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. São Paulo:Celso
Bastos. 1999.p.59.
ciência e política, e amplia o contexto dos governados para campos antes reservados
somente aos governantes
357
.
Conforme já dito anteriormente, o legislador optou por definir, no texto
da lei 6.938/1981, o que é meio ambiente, incluindo nesta definição somente os recursos
naturais, o que nos levaria a pensar que apenas os aspectos físicos deste estariam
abrangidos por esta definição. A doutrina tem se esforçado em demonstrar que esta
concepção restritiva se explica pela época em que a lei foi editada, uma vez que, no artigo
225, adiciona ao termo meio ambiente o termo “ecologicamente equilibrado” como
essencial à sadia qualidade de vida, ou seja, conectando interesses passíveis de serem
auferidos economicamente com conceitos axiológicos, significando que não contém um
comando positivo ou negativo, mas sim um valor, que inspiram conscientização social e
compromissos éticos
358
, mas passiveis de ser justicializado, uma vez que os princípios, na
Constituição brasileira, se encontram positivados.
A definição de meio ambiente compreende aspectos históricos,
patrimônio cultural, paisagístico e urbanístico, ocorre, porém, que pela natureza coletiva
deste direito as noções, institutos e técnicas do Direito Civil que sempre subsidiaram os
demais ramos do Direito, não se adequam à problemática do Direito Ambiental.
Tomando como exemplo a noção de relação jurídica e de personalidade
que sofrem o impacto da responsabilidade intergeracional, a partir do dever da presente
geração manter o ambiente ecologicamente equilibrado para as futuras gerações. Um dos
dogmas das teorias jurídicas clássicas que necessita de um novo modelo é o que trata da
necessidade da existência de uma relação jurídica para sustentar o discurso dos direitos,
quando se trata da proteção jurídica das futuras gerações.
359
357
HERMITE,M-A.op.cit.p.15.
358
Ver PASSOS, Lídia Helena Ferreira da Costa. Discricionariedade Administrativa e Justiça Ambiental:
Novos Desafios do Poder Judiciário nas Ações Civis Públicas.In MILARÉ, Edis (Coord). Ação Civil
Pública – Lei 7347/1985 – 15 anos depois. São Paulo. Revista dos Tribunais,2001.p. 469.FREITAS,
Vladimir Passos de. A Constituição Federal e a Efetividade das Normas Ambientais. São Paulo: Revista
dos Tribunais.2005. pp.15-16.
359
No modelo atual se faz necessário identificar:Sujeitos, objeto a que se atribui a proteção jurídica,
interesses que se dirigem sobre o objeto, considerando que os fundamentos de justificação de sua proteção
residem na pertinência direta estabelecida entre este e os sujeitos da relação (individualizados e
determinados), e na possibilidade de sua avaliação e valoração econômica, o espaço jurídico onde se
desenvolve essa relação.AYALA, Patrick de Araújo. Direito e Incerteza: a Proteção Jurídica das Futuras
Um outro aspecto que deve ser considerado diz respeito ao sistema da
responsabilidade por danos que, no sistema atual do Código Civil
360
, estava circunscrito
ao âmbito contratual, ou ilícito, onde o direito ambiental apresenta dificuldade em
incorporar as noções de culpa, nexo causal, antijuridicidade e imputabilidade. Em artigo
publicado em revista da Rede Latino – Americana – Européia sobre Governo dos Riscos,
Caubet problematiza com a seguinte questão: “Era uma vez uma sociedade sem
risco?”
361
. Preliminarmente, o citado autor responde a questão afirmando que sim, havia
uma sociedade sem risco e com responsabilidade, esta última, no sentido civilistico da
reparação, indenização por danos causados a outrem, substituição, compensação ou
restabelecimento ao estado anterior ao dano, desde que provada a culpa ou dolo do agente
causador, ou, em razão da pessoa, admite-se a responsabilidade objetiva ou sem culpa.
No caso do meio ambiente, Caubet cita o artigo 14 da Lei 6.938/81, que
admite a responsabilização objetiva do agente causador do dano, chamando a atenção
para alguns aspectos importantes: garantir a indenização não é suficiente para evitar que
os danos ocorram, ao mesmo tempo em que nada impede que o direito comum de
reparação do dano ao meio ambiente, previsto tanto na lei supra referida quanto no
Código Civil, não seja derrogado por decisões políticas tais como as da Medida
Provisória 131 que estabeleceu normas para o plantio e a comercialização da soja
transgênica. No texto sancionado e publicado no Diário Oficial da União, de 16/12/2003,
o Presidente da República vetou o artigo que responsabilizava as companhias detentoras
da tecnologia da soja transgênica
362
. O que confirma a afirmação de Hermite, citada
Gerações no Estado de Direito Ambiental. Florianópolis,2002.Dissertação. (Mestrado em Direito) –
Faculdade de Direito. Universidade Federal de Santa Catarina. p.114.
360
Cumpre salientar que o Direito Ambiental não é o único ramo do Direito que rompe com a teoria do
Código Civil a respeito da responsabilidade por danos, onde temos as normas referentes aos acidentes de
trabalho, o Código do Consumidor, entre outros.
361
CAUBET, Christian Guy. O escopo do risco no mundo real e no mundo jurídico. In HERMITE,M-A;
VARELLA,Marcelo Dias(org.). Governo dos Riscos. Brasil: Rede Latino Americana-Européia sobre o
Governo dos Riscos. 2005. p.41.
362
CAUBET, Christian Guy. O escopo do risco no mundo real e no mundo jurídico. In HERMITE,M-A;
VARELLA,Marcelo Dias(org.). Governo dos Riscos. Brasil: Rede Latino Americana-Européia sobre o
Governo dos Riscos. 2005. p.43.
acima, que já não se pode dividir os riscos em tecnológicos e sociais, uma vez que, em
última instância, eles são desafios políticos e, portanto, jurídicos
363
.
Os problemas ambientais acarretam um redimensionamento do Direito
que deve ser analisado a partir do paradigma ambiental, cumprindo frisar que o meio
ambiente é um somatório de elementos equilibradamente relacionados, ou seja, os
problemas relacionados ao meio ambiente e ao risco ambiental levam o Direito a dialogar
com outras disciplinas tais como a bioética, a economia e a ecologia, bem como, no plano
institucional, a recepção por parte deste, das leis fundamentais da natureza, dando-lhe
conteúdo jusfundamental, delimitando o que é permitido e o que é proibido e,
principalmente, definindo os seus princípios gerais
364
.
Para o enfrentamento da questão da justiciabilidade dos princípios
fundamentais do Direito do Ambiente, é necessário definir o conteúdo destes princípios
que, diferente das regras, não vinculam a partir de sua vigência, mas a partir de sua
validade. Este conteúdo normativo diferenciado não condiciona a sua eficácia, mas
condiciona as possibilidades de atuação concreta dos princípios
365
.
Os princípios são critérios de valoração que têm como característica um
excessivo conteúdo deontológico, por isso deve ser medido, estabelecendo uma relação
com outro princípio, mediante um juízo de ponderação com outros princípios. “Ponderar
é estabelecer comparações, estabelecer o peso de cada um e aplicar o maior no caso
concreto”
366
.
Por esta razão, o modelo teórico desenvolvido por Alexy, conjugando
regras e princípios, e estes últimos como mandamentos de otimização é o mais adequado
para a melhor realização da perspectiva da proteção ambiental, uma vez que possuem
vários graus de concretização pois se baseiam num critério qualitativo, e não num critério
363
HERMITE,M-A. Os fundamentos jurídicos da sociedade do risco – Uma análise de U.Beck. In
HERMITE,M-A; VARELLA,Marcelo Dias(org.). Governo dos Riscos. Brasil: Rede Latino Americana-
Européia sobre o Governo dos Riscos. 2005. p15.
364
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.pp. 555-564.
365
LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de Araújo.Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 2002.p.71.
366
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p. 317.
objetivo de valores
367
. Como mandamentos dirigidos à realização da determinação da
melhor forma possível, submetidos a juízos de possibilidade que podem ocorrer de fato
ou juridicamente, o importante é que a aplicação dos princípios servem em determinados
graus para a solução de situações concretas e, para tanto, se faz necessário uma
processualização destas soluções num universo em que a segurança e a certeza não são
referenciais eficazes, exigindo técnicas de avaliação e julgamento que podem ser
alcançados pelo critério da ponderação
368
.
Ost se refere a este quadro de incertezas como um desafio para o
Direito do Ambiente, pois “o paradigma ecológico caracteriza-se, dizia-mos, pela
processualidade complexa, que engendra inevitavelmente a incerteza”
369
. E, segundo esse
mesmo autor, o papel do direito é transformar esta incerteza em certeza, de que forma, eis
a questão
370
.
Flexibilizando-se, é a resposta de Ost, querendo dizer que no paradigma
ecológico, o modelo das normas jurídicas clássicas não se mostram eficientes ante se
apresentarem como mandamentos ou institutos que encerram procedimentos, um modelo
adequado seria uma reelaboração constante do atos jurídicos, onde a “processualidade do
objeto atingisse igualmente a regra que o compreende
371
”.
367
Virgilio Afonso da Silva afirma que “Fundamentar os efeitos dos direitos fundamentais nas relações
entre particulares com base na idéia de otimização e não na idéia de uma ordem objetiva de valores tem
pelo menos duas vantagens”(1) exime o modelo das principais criticas feitas a essa ordem de valores; (2)
não implica um dominação do direito infraconstitucional por parte dos valores constitucionais, pois o
próprio conceito de otimização já enuncia que a produção de efeitos é condicionada às condições fáticas e
jurídicas existentes.” SILVA,Virgilio Afonso da. A Constitucionalização do Direito: Os direitos
fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros,2005.p.146.
368
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p. 317.
369
OST, François. A Natureza à Margem da Lei. A Ecologia à Prova do Direito. Lisboa: Instituto
Piaget,1997.p.114.
370
OST, François. A Natureza à Margem da Lei. A Ecologia à Prova do Direito. Lisboa: Instituto
Piaget,1997.p.115.
371
OST, François. A Natureza à Margem da Lei. A Ecologia à Prova do Direito. Lisboa: Instituto
Piaget,1997.p.115.
CAPITULO 3
O PROCESSO CIVIL BRASILEIRO E AS QUESTÕES RELATIVAS AO RISCO.
Antes de serem enfrentados os problemas instrumentais da tutela do
meio ambiente, objeto do presente item, será realizada uma breve retrospectiva no direito
material e os problemas inerentes a sua codificação, uma vez que, hoje, percebe-se que
todos os problemas relativos aos interesses em conflito, principalmente quando se trata de
“novos” direitos, entram em crise quando se deparam com os limites impostos pelo
próprio Estado de Direito e a previsibilidade humana
372
.
Lorenzetti
373
descreve tal fenômeno a partir da evolução das
consolidações para codificação e problematiza com a seguinte questão: qual a situação
atual? Segundo este mesmo autor, antes dos códigos, a sociedade era regida pelas
consolidações, que pretendiam reproduzir o direito sem modificá-lo, o que gerava a crise
de não saber o que estava em vigor. O código trouxe ao sistema segurança, uma vez que
não tem a tarefa de dar continuidade ao direito anterior, mas de promover uma ruptura.
Temos o código civil, porém uma infinidade de leis especiais que derrogam estas leis
gerais, deixando para o interprete uma missão decisiva, uma vez que a linguagem jurídica
importou inúmeros conceitos de outras disciplinas, a qual é dada à doutrina e a
jurisprudência um papel criador. Para esse mesmo autor, tentando definir a situação atual,
estamos assistindo não só uma decodificação, como também uma explosão legislativa a
qual ele denomina de big bang legislativo
374
.
372
ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da Tutela Inibitória Coletiva. Coleção Temas Atuais de Direito
Processual Civil, vol.6. São Paulo: 2003, p.21.
373
Ver nota 12, da dissertação. LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais. 1998.p.42-43.
374
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.42-43. Ver também CLÈVE, que analisando esse fenômeno afirma: “Da chamada crise
do parlamento deriva um fenômeno comum a todo o ocidente: a descentralização da função legiferante.(...)
Ainda sobre a crise da lei e a inflação legislativa. (grifo nosso) (...)A multiplicação da atividade
legislativa do Estado foi severamente criticada. Primeiro, porque o processo de interpenetração entre o
direito e a economia, o jurídico e o social, conduziu à jurisdicização de tudo, com os mais graves
incovenientes. Em segundo lugar, porque tal processo banalizou o direito, retirando dele o seu caráter
sagrado. Depois, porque a inflação legislativa corrompeu um principio caro ao universo jurídico: a
presunção de que todos conhecem a lei. Afinal o sistema jurídico sustenta a sua funcionalidade na
suposição de que a norma jurídica é conhecida. O direito não consegue afastar-se do preceito segundo o
qual ignoratia legis neminem excusat. O próprio principio da segurança jurídica, e cumpre lembrar que a
Afirma, ainda, Lorenzetti que esta explosão legislativa se caracteriza
pela perda de centralidade do código civil, pois o direito civil, hoje, possui uma
infinidade de leis que atuam em setores diferentes da realidade, perdendo a idéia que o
informou na sua criação, ou seja, ordenar (de forma igualitária) as condutas jurídicas de
todos os cidadãos, para passar a ser uma “estrutura defensiva do cidadão e da
coletividade”
375
, dividindo seu espaço com outros códigos e subsistemas, com autonomia
própria e independentemente, passando a ser substituído pela Constituição e pelos
sistemas de normas fundamentais
376
. Um dos efeitos do que Lorenzetti chama
superprodução legislativa é o enfraquecimento do sistema e insegurança, se referindo ao
fato de que a criação legislativa para solucionar problemas específicos ou necessidade de
um grupo não significa em melhorar sua eficiência, pois no seu entender pode acarretar
interpretação ‘frouxa’
377
.
No direito processual não é diferente, conforme frisa ainda Lorenzetti,
as normas processuais por sua vez se particularizam e se especializam, como no caso dos
segurança foi uma das bandeiras justificadoras da Revolução Francesa, esboroa-se.(...) Tudo se passa como
se os novos governos devessem apenas se preocupar com a realização de um programa ou de um plano,
pouco importando se ‘cette realisation doit se fair dans la relativité et línsecurité’. Finalmente, esse
processo conduz à insegurança jurídica. O período da codificação acabou. A dificuldade em conhecer a lei
aplicável é uma nova causa de insegurança” . CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder
Executivo.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.pp.49-54.
375
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.45.
376
“O Código divide sua vida com outros Códigos, com microssistemas jurídicos e com subsistemas. O
Código perdeu a centralidade, porquanto ela se desloca progressivamente. O Código é substituído pela
constitucionalização do Direito Civil, e o ordenamento codificado pelo sistema de normas
fundamentais.(...) Há problemas que têm uma força decodificadora própria. Um deles é relativo ao meio
ambiente e sobretudo aos danos ressarcíveis.(...) Trata-se de problemas que demandam instituições e
instrumental próprios. Neles coexistem o público e o privado, o penal e o civil, o administrativo e o
processual, mesclando-se em um coquetel inovador e herético.”LORENZETTI, Ricardo Luis.
Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1998.pp.44-45.
377
Para Lorenzetti uma interpretação “frouxa” significa aproximar institutos jurídicos que não possuem
relação entre si por analogia, por relação de continuidade ou por semelhança. LORENZETTI, Ricardo
Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1998.p.69. Para Clève “O
jurista não deve ficar indignado com a contemporânea sobrecarga do Legislativo. A sobrecarga será
solucionada, seja pela simplificação do processo legislativo, seja pela entrega de parte da função normativa
a outros órgãos ou instâncias estatais, em particular para o Executivo legitimado pelo voto popular. A
sacralização da lei, ocorrida no século XIX, decorreu do fato de apenas o Legislativo representar a vontade
da nação. Embora não se possa mensurar até que ponto o executivo deixa de representar a nação como o
Legislativo, o certo é que o conceito de lei, como o comando normativo estatal proveniente do Legislativo e
dotado de características de generalidade (abstração e impessoalidade ) e permanência, não se
compatibiliza com a sociedade técnica”.
juizados especiais, e outras normas que protegem direitos individuais homogêneos ou
difusos
378
.
3.1 - A tutela do meio ambiente e os seus problemas instrumentais.
O surgimento desses microssistemas produziu um movimento no
sentido do direito privado para o direito estatutário, o que Lorenzetti enuncia
exemplificativamente: código comercial se subdivide em lei de falência, sociedade
anônima, patentes, contrato de seguro e etc. O código do consumidor, ao qual o código
civil adere para regular os contratos apenas subsidiariamente, abole ,em princípio, com a
igualdade dos cidadãos, já que sugere responsabilidade por danos ao fabricante, ao
distribuidor, ao atacadista, ao titular da marca, terceiros que não celebraram nenhum
contrato com o comprador. Cumprindo salientar da mesma forma, que o direito do
consumidor concede direito de ação ao consumidor, às associações de consumidores, ao
grupo familiar, pessoas que não tiveram vínculos contratuais com aquelas pessoas citadas
acima
379
.
No sistema da responsabilidade civil observa-se que a chamada crise,
para alguns juristas
380
, ocorre nos princípios que a fundamentam, muito embora a
ilicitude corresponda a uma unidade sistemática, os pressupostos da antijuridicidade,
culpa, nexo causal e dano são aplicáveis para todos os contratos, seja público ou privado,
mas não se pode pensar nos mesmo valores para situações diferentes, como as
compensações por responsabilidade por quebra de contrato e danos ecológicos, assim,
378
LORENZETTI, Ricardo Luis.op.cit.p. 49.
379
Vê-se segundo o autor, “a inversão da lei de Maine, que chamava a atenção para a tendência da
civilização, de evoluir do status ao contrato, agora, a evolução dá-se do contrato ao Direito estatutário.
LORENZETTI, Ricardo Luis.op.cit.pp.46-49.
380
LORENZETTI, Ricardo Luis.op.cit.p. 51. Para alguns a crise do Direito Não existe, o que existe é a
crise do Direito burguês. ver CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo.São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. GRAU,Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988:
interpretação e crítica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.
propõe-se a construção de um sistema novo de princípios para abranger os mais diversos
sistemas
381
.
No caso do meio ambiente, a dificuldade inerente à identificação do
culpado pela contaminação prejudica a demanda ante a quase impossibilidade de
individualizar a conduta danosa e, portanto, identificar a parte passiva da demanda,
mesmo os prejudicados, não muitas vezes, impossíveis de serem identificados ante o fato
de nem sempre o dano se apresentar dentro do espaço de tempo compatível com os
prazos da lei para a prescrição de determinados direitos.
Lorenzetti define esse fenômeno como causalidades complexas, que, no
seu entender, passam despercebidas tanto para o legislador quanto para o juiz,
significando que numa perspectiva macrossocial a conclusão é que as causas múltiplas
interagem, “conformando um sistema de relações, modificável apenas mediante um
planejamento sistemático. O juiz de maneira distinta avalia apenas a causalidade simples,
próxima, bilateral. A solução pode ser adversa, apresentando um caso de distorção de
finalidade, ou ineficaz, ficando aquém do desejado
382
”.
Marinoni aponta ainda uma outra falha no que diz respeito ao sistema
da responsabilidade civil nos moldes em que foi elaborado, fruto da adoção do dogma de
origem romana “de que a única e verdadeira tutela contra o ilícito é a reparação do dano,
ou a tutela ressarcitória, ainda que na forma específica”
383
. Isso, causado pela visão de
que o bem juridicamente protegido é aquele que está dentro do mercado, ou seja, aquele
dotado de valor de troca, o que gera a confusão entre ilícito e dano
384
.
381
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.51.
382
Lorenzetti, na perspectiva do direito privado toma como exemplo uma ação de ressarcimento por
acidente de trânsito, mas corriqueiramente os motoristas trafegam em velocidade maior que a permitida
nas estradas, seja porque precisam percorrer longas distâncias ou por mera conveniência. (...) quando se
resolve judicialmente um caso de acidente, cuja causa primeira é o excesso de velocidade, tem aí o juiz um
fundamento para imputar a culpa, realizando um recorte de todo o horizonte causal antes referido. Para o
estudioso, contudo, não pode ser indiferente o dado de que as condutas contradizem maciçamente, as
determinações da sentença e da lei, no que tange os limites de velocidade, as regras da moral no
concernente à preservação da vida humana sem transações. (...) As soluções mais justas, em nosso país, sào
sugeridas pela doutrina. LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais. 1998.p.75.
383
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória (Individual e Coletiva). São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p.36.
384
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória (Individual e Coletiva). São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p.38-39. Ver também ARRUDA, Domingos Sávio de Barros. Responsabilidade Ambiental
Com a preocupação de delimitar os contornos do dano ambiental e em
que moldes se dão à reparação, Leite afirma que o dano é elemento da reparação, sem o
dano não há como se falar em reparação. Mas, esse mesmo autor, afirma que mesmo a
ocorrência do dano apresenta aspectos variados, assim, vejamos como ele faz a distinção:
para Leite, o dano tanto se apresenta como sendo “uma alteração indesejável ao conjunto
de elementos chamados meio ambiente”
385
, ou num segundo conceito “o dano ambiental
engloba os efeitos que esta modificação gera na saúde das pessoas e em seus
interesses
386
”.
Steigleder, no entanto, chama a atenção para o fato de que em face da
interdependência de todos os elementos da natureza, numa noção de globalidade e de
processualidade, onde se ensina que tudo se constitui um sistema na natureza e que em
vistas a integralidade dos seus ciclos tudo se baseia em um equilíbrio complexo e
dinâmico, não somente a “conservação estática dos espaços, dos recursos e das espécies”,
a perda de qualquer das características do meio ambiente, seja na perspectiva da biologia
ou da ecologia, deverá ser considerado lesão ao meio ambiente reconhecendo-se a
importância de valorizar os seus componentes em si mesmo, pois não se pode pensar que
a qualidade ambiental deve ser avaliada a partir das necessidades humanas, ou seja, “a
moldura jurídica do que será reparado é informada por esse diálogo entre Ecologia e
Direito”
387
.
Ainda, Steigleder salienta que esse diálogo entre a Ecologia e o Direito
apresenta pontos de conflito, porque, esse último, procurando enquadrar todos os dados
da vida em conceitos lógico-normativos, impregnados da ideologia que os informa, se
distancia e não traduz a realidade ecológica. Os impactos ambientais que ultrapassam as
No Direito Brasileiro Categorias – Reparatória e Acautelatória. Florianópolis,2005.Dissertação.
(Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito. Universidade Federal de Santa Catarina.pp.130-137.
385
LEITE. José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. p.94.
386
Cumpre salientar que Leite faz uma classificação do dano ambiental a partir de três critérios: amplitude
do bem protegido, quanto à reparabilidade e aos interesses jurídicos envolvidos e quanto à extensão e ao
interesse objetivado. Quanto à amplitude do bem protegido o dano ambiental pode ser: dano ecológico
puro, dano ecológico amplo que abrangeria, inclusive, o patrimônio cultural e, dano ambiental individual
ou reflexo. Quanto à reparabilidade ao interesse envolvido, seria: dano ambiental de reparabilidade direta,
dano ambiental de reparabilidade indireta. Quanto à sua extensão, seria: dano patrimonial ambiental, dano
extrapatrimonial ou moral ambiental.LEITE. José Rubens Morato. Dano Ambiental. Op.cit.p.94-95.
387
STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade Civil Ambiental: As Dimensões o Dano
Ambiental No Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, pp. 19-22.
noções de espaço e tempo, “fenômenos típicos de uma sociedade de risco”, exigem
soluções jurídicas diferentes daquelas previstas para regular conflito de natureza
individual
388
.
A este respeito, Milaré, pensando numa responsabilidade ética em face
do meio ambiente, aponta como óbice o fato de a humanidade atual ser herdeira de um
sistema ético mal elaborado, orientado para uma moral individualista, onde “damo-nos
por honrados e probos se, nas relações interpessoais de nossa esfera individual, não nos
apropriamos indebitamente dos bens de outrem ou não lhe fazemos violência
389
”. Falta,
segundo esse mesmo autor, para que haja a ética do bem comum e ética do meio
ambiente - a moral de cunho e alcance social
390
.
Ainda Milaré, fazendo referência à lei 6.938 de 1981, descreve o artigo
2, inciso II, como sendo aquele que consagra o meio ambiente como patrimônio de toda a
coletividade, que a seu ver tem como fundamento o próprio direito natural, assim, cada
um individualmente e toda a coletividade tem direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, conforme a Constituição de 1988, independente de quem seja proprietário
dos meios de produção, e independente de qual regime a que está submetida a
propriedade, pesa sobre os recursos naturais uma hipoteca social, que os distingue de
todo e qualquer bem, e esses proprietários são, nas palavras desse autor, gestores desse
patrimônio
391
.
Arruda, em seu trabalho de dissertação, preocupado com a
responsabilidade ambiental decorrente do risco
392
, chama atenção para o fato de que a
388
Afirma ainda Steigleder “A lesividade ambiental é pós-moderna, difusa, globalizada e não encontra
resposta no esquema tradicional da rsponsabilidade civil, fundada na culpa, com pressupostos específicos,
tais como: a pessoalidade do dano, a sua certeza e atualidade”. STEIGLEDER, Annelise Monteiro.
Responsabilidade Civil Ambiental: As Dimensões o Dano Ambiental No Direito Brasileiro. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004, p.23.
389
MILARÉ, Edis. Responsabilidade Ética em face do Meio Ambiente. Revista de Direito Ambiental,n.2.
Ano 1. Abril e Junho. São Paulo: Revista dos Tribunais.p.42.
390
MILARÉ, Edis. Responsabilidade Ética em face do Meio Ambiente. Revista de Direito Ambiental,n.2.
Ano 1. Abril e Junho. São Paulo: Revista dos Tribunais.p.43.
391
MILARÉ, Edis. Responsabilidade Ética em face do Meio Ambiente. Revista de Direito Ambiental,n.2.
Ano 1. Abril e Junho. São Paulo: Revista dos Tribunais.pp.42-43.
392
Risco no sentido dado por De Giorgi como sendo “um ‘médium’, ou seja, uma forma de constituição de
formas para a representação do futuro e para produzir vínculos com o futuro. A forma dessa representação
e a modalidade da produção destes vínculos com o futuro chama-se risco. O ‘medium’no qual o risco
possibilita a construção de outras formas é o ‘medium’probabilidade/impobrabilidade”. GIORGI, Raffaele
responsabilidade civil concebida nos moldes de um Estado e de uma sociedade liberal
burguesa, no seu aspecto econômico, se preocupa somente com o momento passado, ou
seja, deixa-se de fazer enquanto não restar apresentado o dano, em ocorrendo o evento
danoso volta-se todo o aparato jurídico para a reparação dos prejuízos
393
. Mais uma vez, a
conotação mercantil para pontuar todo o instituto da responsabilidade civil, conforme
leciona Marinoni
394
, justificado por estar inserido num Estado que pregava a liberdade
econômica e que se voltava para a regulação das relações interpessoais e de natureza
patrimonial
395
.
Para situações de risco, a responsabilidade civil, no seu modelo
clássico, não é adequada haja vista que se mostra incapaz de afastar situações no
presente, passíveis de se transformarem em evento danoso no futuro. A função preventiva
do sistema da responsabilidade civil é somente no sentido de evitar que a conduta danosa
se repita, e, nesse sentido, Mirra afirma que a precaução tem como finalidade não só
prevenir o dano, como mais especificamente, prevenir o perigo da ocorrência do dano, ou
seja, proteger-se contra o risco
396
.
Arruda, então, chama a atenção para o microssistema da
responsabilidade ambiental que tem uma categoria própria de responsabilização fazendo
referência a Steigleder que procura demonstrar que num contexto de riscos como a da
sociedade pós- industrial, a responsabilidade civil tem que se revestir de novos contornos
que comportem não só a reparação do dano como também funcionar como instrumento
de regulação social, prevenindo “comportamentos anti-sociais, dentre os quais aqueles
de. Direito, Democracia e Risco: vínculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988,
p. 193.
393
ARRUDA, Domingos Sávio de Barros. Responsabilidade Ambiental No Direito Brasileiro Categorias –
Reparatória e Acautelatória. Florianópolis,2005.Dissertação. (Mestrado em Direito) – Faculdade de
Direito. Universidade Federal de Santa Catarina.pp.106-107.
394
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.pp.38-39. ver
também desse mesmo autor. Tutela Específica,(arts.461,CPC e 84,CDC). São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000.
395
ARRUDA, Domingos Sávio de Barros. Responsabilidade Ambiental No Direito Brasileiro Categorias –
Reparatória e Acautelatória. Florianópolis,2005.Dissertação. (Mestrado em Direito) – Faculdade de
Direito. Universidade Federal de Santa Catarina.pp.106-107.
396
MIRRA, Alvaro Luiz Valery. Direito Ambiental: O Principio da Precaução e sua Aplicação Judicial.
In. LEITE, José Rubens Morato. Inovações em Direito Ambiental. Florianópolis: Fundação Boiteux.
2000.p. 62.
que implicam geração de riscos; de distribuir a carga dos riscos,pelo que se torna
otimizadora de justiça social”
397
.
Assim, o direito ambiental comporta problemas que são por sua própria
natureza decodificadoras, problemas que necessitam de instituições e instrumentos
próprios, pois “coexistem o público e o privado, o penal e o civil, o administrativo e o
processual
398
”. Isso se reflete numa ressistematização da legislação que passa a comportar
instrumentos para assegurar, mesmo que minimamente, os direitos fundamentais e de
garantias, fenômeno que se verifica mundialmente ante as exigências, cada dia maiores,
de proteção aos direitos humanos e ao meio ambiente
399
.
Lorenzetti, dando ênfase à decisão judicial, cita Dworkin
400
quando
salienta que uma interpretação construtiva, por parte do juiz, deve respeitar uma
interpretação de concordância orientada pelas normas fundamentais
401
. Problemáticas que
envolvem direitos socioambientais exigem do juiz uma responsabilidade social que deve
corresponder, na mesma proporção, em uma concessão de instrumentos jurídicos que lhe
permitam trabalhar constitucionalmente, uma vez que não se encontra a solução da
demanda no casuísmo, e o sistema dos códigos legal-estatal
402
se apresenta saturado.
397
STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade Civil Ambiental: As Dimensões o Dano
Ambiental No Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.178.
398
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.51.
399
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.69.
400
Dworkin ao justificar a pergunta “O que é o direito?”, afirma o quanto é importante o modo como os
juízes decidem, fazendo referencia à decisão judicial cita o exemplo dos juízes ingleses que no século XIX
“declararam que o operário de uma fábrica não podia exigir indenização judicial de seu patrão se tivesse
sido lesado devido à negligência de outro operário”. Nesta hipótese o operário lesionado assumiria o risco
da imprudência de seus companheiros de trabalho, mesmo porque, segundo a decisão, o operário saberia
melhor, quais colegas de trabalho seriam negligentes. Citando outro exemplo da Inglaterra, relata a decisão
da Câmara dos Lordes, mais alta corte britânica, que determinou, em 1975, a partir de que prazo um oficial
de gabinete, após a aposentadoria, deveria esperar para divulgar o conteúdo de reuniões secretas do
gabinete. Esta determinação, segundo o mesmo autor, teria afetado o comportamento do governo, ante a
possibilidade de acesso por parte de jornalistas e historiadores críticos ao governo a informações constantes
em determinados arquivos. Isso querendo demonstrar o quanto é importante saber o que os juízes pensam
que é o direito. DWORKIN,Ronald. O Império Do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.pp.3-4-20-25.
401
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.71.
402
Casuísmo é a forma como se opera o Direito em que mesmo apoiado em normas , a solução só se realiza
no caso concreto. O sistema do Código legal-estatal se apóia num pensamento sistemático, concebendo o
Direito como um conjunto estruturado de normas jurídicas. LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do
Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1998.p.80.
Para Lorenzetti o problema da decisão é uma questão de método, onde
o Direito deixa o plano ontológico do direito natural e do positivismo jurídico e passa a
ser uma linguagem que busca significados. E, por fim, além da análise no plano da
linguagem ou do significado do texto, deve-se também analisar o contexto, que pode ser
alcançado pelo método da lingüística pragmática, fundamental no processo,
principalmente no que diz respeito
403
a “custas do processo, duração, efetividade
404
”.
Tratando das questões pertinentes ao processo civil, Dantas afirma que
o código civil de 1973, calcado nas premissas do liberalismo individualista do século
XIX, não está apto à tutela de interesses decorrentes do que ele denominou ‘violações de
massa’, citando uma expressão de Mauro Cappelletti
405
. Por esta razão, diz o autor que o
ordenamento jurídico incorporou uma série de medidas legais tendentes à tutela de
interesses coletivos, tais como a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, lei
6.938/81; a lei da Ação Civil Pública, a Lei 7.347/85; sendo essa última elevada à
categoria de ação de natureza constitucional ante a disposição do artigo 129 da
Constituição Federal, e de fundamental importância para a efetividade e defesa do direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Cumpre destacar a distinção entre o direito constitucional processual e
o direito processual constitucional. Segundo Nery, “direito constitucional processual é
ramo do direito público, regido pelas normas que se encontram na Constituição Federal e
na legislação infraconstitucional. (...) O direito processual constitucional, que seria a
reunião dos princípios para o fim de regular a denominada jurisdição constitucional
406
”.
Em estudos a respeito do mesmo tema, Baracho leciona que os estudos
a respeito da relação entre Constituição e processo são recentes e têm como preocupação
403
“O Direito como linguagem é suscetível de uma análise sintática (conexão dos signos entre si);
semântica (conexão do signo com o sentido) ou pragmática (que examina o contexto situacional em que o
signo é utilizado)”.LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais. 1998.p.81.
404
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.pp.82-83. Ver também MARINONI, Luiz Guilherme. O Custo e o Tempo do Processo
Civil Brasileiro. Disponível na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br, acesso em 21/12/2005.
405
DANTAS, Marcelo Buzaglo. Reflexos da Nova Reforma do CPC na Ação Civil Pública Ambiental. In
LEITE, José Rubens Morato, DANTAS, Marcelo Buzaglo. Aspectos Processuais do Direito ambiental.
2.ed. Rio de Janeiro. Forense Universitária. 2004.p.201.
406
NERY Jr. Nelson. Princípios do Processo Civil na Constitucional Federal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, p.26. Ver também GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos
Fundamentais. São Paulo: Celso Bastos, 1999. CATTONI, Marcelo. Direito Processual
Constitucional.Belo Horizonte: Mandamentos,2001.
a eficácia das normas constitucionais, o que levou à disciplina do direito processual
constitucional. Por outro lado, o estudo dos instrumentos processuais que garantem o
cumprimento das normas constitucionais deu origem à disciplina do direito constitucional
processual, que se detém “no estudo sistemático dos conceitos, categorias e instituições
processuais, consagradas nos dispositivos da Constituição
407
”.
Ainda Baracho, a partir dos estudos de Couture, afirma que aceitando-
se o direito de ação como “direito subjetivo público, de caráter constitucional, destaca a
sua transcendência normativa”
408
. Nos modernos regimes políticos, afirma ainda esse
autor, as relações entre as duas disciplinas, direito constitucional e direito processual,
adquirem um maior significado, ante a necessidade da existência de mecanismos
eficientes para garantir os direitos humanos
409
.
Na esteira da defesa dos direitos da vida e da dignidade humana, que é
o caso do meio ambiente, a mudança do perfil do Estado, que passa do Estado Liberal
para o Estado Social, temos a mudança sutil no perfil desse último, a partir do
reconhecimento da existência de uma crise ambiental de efeitos globais, que busca
convergir para um Estado de Direito Ambiental. As dificuldades do advento do Estado de
Direito Ambiental se encontram na obrigatoriedade da mudança no seio da sociedade
organizada, pois, passa por uma conscientização da crise ambiental e prática de cidadania
participativa. E, principalmente, exige do aparato do Estado, tarefas e políticas públicas
voltadas para, “entre outras funções, proteger e defender o meio ambiente, promover
educação ambiental, criar espaços de proteção ambiental, executar o planejamento
ambiental
410
”.
407
“Essas matérias tratam dos mecanismos processuais de promover a eficácia das normas constitucionais,
através da jurisdição e do processo constitucionais. Além disso, promovem o estudo das normas
constitucionais que fixam as bases da organização jurisdicional e suas diversas manifestações.(...) O Direito
Constitucional Processual, que surgiu da confluência de dois ramos da Ciência Jurídica, o Direito
Constitucional e o Direito Processual, não têm, ainda, contornos definitivos. No exame das relações entra a
Constituição e o Processo podemos considerar dois ângulos: o da eficácia das normas constitucionais,
através de mecanismos processuais específicos, pela disciplina do Direito Processual Constitucional; e o
da análise das disposições constitucionais concernentes ao Processo, sob a denominação de Direito
Constitucional Processual”. BARACHO.José Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de
Janeiro: Forense, 1984, pp.126-127.
408
BARACHO.José Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, pp.127-
128.
409
BARACHO.José Alfredo de Oliveira. Processo...op.cit.p.128.
410
LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003.pp.31-33.
Num contexto em que o risco, no sentido dado por De Giorgi
411
, seria
resultante das decisões tomadas, objetivando conter ou controlar ameaças imprevisíveis e
incontroláveis
412
, para promover uma falsa sensação de segurança, não se amolda à idéia
de que no ordenamento jurídico e mais especificamente no processo civil, concebido para
regular relações intersubjetivas, se encontram as soluções dos problemas nascidos da
complexidade de uma sociedade pós-industrial.
Pureza, referindo-se ao modelo de desenvolvimento adotado, assim o
descreve: “um modelo de crescimento puramente individual, baseado em decisões
puramente individuais, sujeito a regras jurídicas atinentes a meras relações privadas e
orientado para objectivos individuais fundamentalmente materiais e economicistas” –
associou-se, como é sabido, com a sustentação ideológica de uma compartimentação
estanque entre economia e natureza
413
. Alguns instrumentos, tais como a Ação Civil
Pública não podem ser explicados e aplicados nos moldes da ordem processual nascida
de uma realidade social distinta da contemporânea. Realidade atual, cuja característica é a
estreita ligação entre o Estado e a sociedade civil
414
, entendida como ente coletivo, onde a
relação entre o Estado e a sociedade se dá, não na esfera da contraposição, “mas também
no sentido de colaboração”
415
.
Em se tratando do Meio Ambiente, a aplicação imprópria dos conceitos
do processo civil moldado para as relações intersubjetivas dos indivíduos entre si, ou
contra o Estado a que se refere Brandão
416
fica mais evidente. Conforme leciona Tessler,
o tratamento obrigatoriamente terá de ser diferenciado, e, neste caso, há que ser uma
411
GIORGI, Raffaele de. Direito, Democracia e Risco: vínculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1998, p. 193.
412
LEITE, José Rubens Morato. AYALA, Patryck de Araújo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco.
Rio de Janeiro: Forense Universitária,2004.p.14.
413
PUREZA, José Manuel; FRADE, Catarina. Direito do Ambiente. I Parte: A Ordem Ambiental
Portuguesa. Coimbra,2001.p.49.
414
Sociedade civil aqui entendida conforme a definição de Boaventura, “como agregação competitiva de
interesses particulares, suporte da esfera pública , e o indivíduo, formalmente livre e igual, suporte da
esfera publica e elemento constitutivo básico da sociedade civil”. SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela
mão de Alice:O social e o político na pós-modernidade.São Paulo:Cortez,2001,p.82.
415
BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ação Civil Publica. Florianópolis: Obra Jurídica, 1998,p.91.
416
BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ação Civil Publica. Florianópolis: Obra Jurídica, 1998,p.91.
visão para o futuro, uma vez que o ressarcimento não conduziria, na maior parte dos
casos, ao retorno à situação anterior ao dano
417
.
Para que seja respondida a questão que toca a insuficiência de
instrumentos, e para que seja operada a tutela jurisdicional nos moldes que venha a
satisfazer os requisitos da decisão que alie a busca do significado do texto com o
contexto, cumpre ressaltar que o surgimento da Ação Civil Pública, lei n.7347/85,
significou um importante avanço no que diz respeito à busca para soluções de conflitos
envolvendo direitos difusos e coletivos e interesses metaindividuais, como é o caso do
meio ambiente, objeto do nosso estudo.
Mas, para que seja entendida a problemática do processo civil na
atualidade e o surgimento de instrumentos voltados a satisfazer demandas coletivas como
é o caso da Ação Civil Pública, é preciso, mesmo que brevemente, que se apresentem
alguns contornos conceituais de institutos do processo civil.
Apenas para que fiquem estabelecidos os contornos dos conceitos que
vamos trabalhar, temos que Direito é, nas palavras de Ihering, citado por Grau, “um
instrumento de organização social: sistema de normas (princípios) que ordena – para o
fim de assegura-la – a preservação das condições de existência do homem em sociedade”
418
.Ainda, Grau afirma que, por esta razão, o direito é definido como “mecanismo
tendente a regulação de conflitos”
419
.
Conflito é, por sua vez, distinguido por esse autor da noção de litígio.
Grau, citando palestra proferida por Jeammaud, em Paris, chama a atenção para o fato de
que os juristas usualmente supõem que o conflito nasce do descumprimento das regras, e
que estas funcionam para restaurar a paz rompida com o descumprimento das regras.
Ante tal constatação, é necessário distinguir o conflito do litígio. O litígio seria a redução
do conflito, ou seja, seria a parte que o direito se ocupa quando ocorre o descumprimento
das regras, uma vez que, se dá entre profissionais que agem mediante um mandato, num
417
TESSLER,Luciane Gonçalves. O principio do poluidor pagador como parâmetro para a mensuração
da multa coercitiva na prestação da tutela inibitória ambiental. Revista de Direito Processual Civil. Ano
VII. Curitiba: Janeiro-Março, 2002.
418
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo: Malheiros, 2 edição.p. 20.
419
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo: Malheiros, 2 edição.p. 20.
campo específico e delimitado pelo objeto da demanda
420
. “O que o direito resolve (...) é
a oposição de pretensões jurídicas
421
”.
A jurisdição é uma das expressões do poder estatal e tem como função a
pacificação social, na lição de Cintra, Grinover e Dinamarco. Ainda esses autores
afirmam que prevalecendo os ideais do Estado social, no qual o “ objetivo – síntese (...) é
o bem- comum
422
e, quando se passa ao estudo da jurisdição, é lícito dizer que a projeção
particularizada do bem comum nessa área é a pacificação com justiça”
423
.
Tentando conceituar o processo, e chamando a atenção para sua
complexidade, Abelha o define como um caminho para frente, que serve de ligação de
um lugar para outro, e frisa que somente dessa forma tem sentido pensar em processo,
não só como um caminho, mas como o caminho que existe entre o direito lesado e a
proteção estatal. O objeto do processo, ou sua razão de ser é a pretensão, que está
dividida em: processo de declaração (da norma concreta), processo de execução
(satisfação da norma concreta) e processo cautelar
424
. Do ponto de vista de sua função
420
GRAU, Eros Roberto,op.cit.p.20-21.
421
Palestra realizada em Paris 19 de fevereiro de 1994,Règles Juridiques et Conflits.GRAU, Eros
Roberto.op.cit.p.20. Ver também Cintra et tal, que afirmam “Na grande maioria dos casos não-penais, os
preceitos cumprem-se pela vontade livre das pessoas às quais se dirigem, satisfazendo-se direitos,
cumprindo-se obrigações, extinguindo-se normalmente relações pessoais, sem qualquer interferência dos
órgãos da jurisdição CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO,
Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros,2004. p.39.
422
“O conceito de Bem comum é próprio do pensamento político católico, e, em particular, da escolástica
nas suas diversas manifestações desde S. Tomás a J. Maritain, e está na base da doutrina social da igreja,
baseada no solidarismo. O Bem comum é, ao mesmo tempo, o principio edificador da sociedade humana e
o fim para o qual ela deve se orientar do ponto de vista natural e temporal. (...) Toda atividade do Estado,
quer política quer econômica, deve ter como objetivo criar uma situação que possibilite aos cidadãos
desenvolverem suas qualidades como pessoas; cabe aos indivíduos, singularmente impotentes, buscar
solidariamente em conjunto este fim comum. O conceito de Bem comum voltou recentemente à cena com a
análise econômica dos bens coletivos ou públicos e com as concepções do neo-contratualismo”. BOBBIO,
Norberto; MATTEUCCI,Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. Tradução: CACAIS,
Luis Guerreiro Pinto; MÔNACO, Gaetano Lo;DINI, Renzo;VARRIALLE, Carmen
C..Brasília:Universidade de Brasília,1986, pp. 106-107.
423
“(...) O Estado brasileiro quer uma ordem social que tenha como base o primado do trabalhado e como
objetivo o bem-estar e a justiça sociais (art.193) e considera-se responsável pela sua efetividade. Par o
cumprimento desse desiderato, propõe-se a desenvolver a sua variada atividade em benefício da população,
inclusive intervindo na ordem econômica e na social na medida em que isso seja necessário à consecução
do desejado bem-comum, ou bem-estar social (Welfere state)”. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo.
GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo:
Malheiros,2004. pp.20-25.
424
ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. Rio de Janeiro/ São Paulo: Forense
Universitária, 2003.p. 3-4.
jurídica, o direito processual é instrumento pelo qual o Estado faz a ligação entre o
mundo das pessoas e do próprio Estado e a ordem jurídico material
425
.
Para que o processo chegasse a sua atual fase, a da instrumentalidade,
foi necessário ultrapassar mais duas fases metodológicas, até a metade do século XX o
processo era somente o meio para o exercício de direitos e a ação era entendida como o
próprio direito subjetivo material lesado. Nesse período definido como do sincretismo,
pois não se reconhecia a autonomia do direito processual, a doutrina alemã iniciou os
estudos a respeito da natureza jurídica do processo e da ação
426
.
Na segunda fase, denominada autonomista ou conceitual, onde se
formularam as maiores teorias científicas a respeito do direito processual, onde se definiu
a natureza jurídica do processo e da ação, as condições dessa e seus pressupostos, a
grande preocupação era a afirmação da autonomia do processo e, principalmente o
reconhecimento do direito processual como ciência
427
.
A fase da instrumentalidade, na qual se encontra o processo, tem um
perfil mais crítico, uma vez que se preocupa em estudar as “grandes matrizes
constitucionais do sistema processual. O direito processual constitucional, como método
supralegal no exame dos institutos do processo, abriu caminho, (...) para o alargamento
dos conceitos e estruturas e superamento do confinamento de cada um dos ramos do
direito processual
428
”.
O processualista, nesta atual fase, se preocupa em recuperar a finalidade
concreta do processo, ao reconhecer que sendo esse uma ferramenta, deve esta ser apta a
desempenhar, de forma adequada, a sua função. Assim, pensa-se o processo a partir das
425
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros,2004. p.41.
426
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros,2004. p.42.
427
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido
Rangel.p.p.42-43.
428
A respeito da fase instrumental, CINTRA et al afirma que: “Diz-se que, no decorrer dessa fase ainda em
andamento, tiveram lugar três ondas renovatórias, a saber: a) uma consistente nos estudos para a melhoria
da assistência judiciária ao necessitados; b) a segunda voltada à tutela dos interesses supra-individuais,
especialmente no tocante aos consumidores e à higidez ambiental (interesses coletivos e interesses difusos);
c) a terceira traduzida em múltiplas tentativas com vistas à obtenção de fins diversos, ligados ao modo-de-
ser do processo (simplificação e racionalização de procedimentos, conciliação, equidade social distributiva,
justiça mais acessível e participativa etc.)”. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada
Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros,2004. p. 43.
características do próprio direito material a ser concretizado, que “em primeiro lugar, não
altere (ou negue) a essência do direito material deduzido e, em segundo, que esteja em
perfeita sintonia com a situação específica
429
”.
Arenhart aponta, sob o ponto de vista da efetividade do processo, cinco
análises específicas e distintas a saber: que inicialmente o processo possua ferramentas
adequadas para a proteção de todos os direitos assegurados no ordenamento jurídico; que
essas ferramentas sejam passíveis de serem utilizadas por todos os titulares dos direitos,
mesmo quando indeterminados e indetermináveis esses sujeitos; o direito a prova se
inclui entre os pontos de vista relacionados à efetividade do processo, uma vez que é
necessário para o Estado saber se o direito realmente existe; a eficácia do provimento
jurisdicional também está relacionado à efetividade uma vez que “reconhecer um
vencedor e um vencido, sem ter condições de realizar concretamente essa vitória
430
”; por
fim, a efetividade tem que ter como ponto de partida uma noção mínima de obtenção do
melhor resultado com o menor esforço e no menor tempo possível
431
.
Assim, a busca por tutelas diferenciadas está diretamente relacionada
com a efetividade do processo, com a “construção de mecanismos de tutelas adequadas à
realidade de cada direito material sustentado no processo
432
”.
Tentando definir as expressões tutela material e tutela jurisdicional,
buscou-se, no Aurélio
433
, o significado da palavra tutela, a saber: defesa, amparo,
proteção. Portanto, não podendo se afastar dessa definição, a tutela de direitos ou tutela
material é, na definição de Tessler, a forma pelo qual o legislador dá a determinada
realidade, a qualidade de bem jurídico, conforme ocorre em relação ao direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado conferido pela Constituição Federal, com isso a lei
prevê instrumentos e mecanismos de proteção que consistem em um fazer ou um não
fazer para que se proteja a integralidade desse direito. Citando, como exemplo, o estudo
prévio de impacto ambiental, a escolha de áreas de reserva legal e as áreas de preservação
429
ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da Tutela Inibitória Coletiva. Coleção Temas Atuais de Direito
Processual Civil, vol.6. São Paulo: 2003, p.30.
430
ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da Tutela Inibitória Coletiva. Coleção Temas Atuais de Direito
Processual Civil, vol.6. São Paulo: 2003, p.32.
431
ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da Tutela Inibitória Coletiva,op.cit.p.33.
432
ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da Tutela Inibitória Coletiva. Op.cit.p.33.
433
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Aurélio Século XXI. O Dicionário da Língua Portuguesa.
Rio de Janeiro:Nova Fronteira,1999.
permanentes, como formas de proteção de um direito cuja natureza é extraprocessual, ou
seja, é uma tutela de natureza material
434
.
Ocorre que, nem sempre o direito material, por si só, é garantidor da
inviolabilidade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, assim, é
necessário recorrer a instância estatal para fazer funcionar uma de suas funções – a
função jurisdicional – onde, por provocação, o poder judiciário é chamado a decidir a
respeito da questão referente ao direito material violado, o que não significa que o
exercício do direito de provocar o judiciário, ou seja, o direito de ação, não implica
necessariamente em ter o provimento favorável ao pedido, não se confundindo, portanto,
o direito de ação com o próprio direito material protegido
435
.
Mesmo em se tratando de tutela jurisdicional, cujo objetivo precípuo é a
pacificação social, nem sempre é possível cumprir esse objetivo haja vista alguns
aspectos de natureza doutrinária que se apresentam como dogmas no nosso processo
civil, tais como as condições da ação, a classificação das sentenças, a coisa julgada
material.
Historicamente, o processo civil brasileiro se filiou à doutrina italiana
de Enrico Túlio Liebman que classifica as sentenças proferidas, em processo de
conhecimento, como declaratórias, constitutivas e condenatórias
436
. Ocorre, porém, que
baseado na doutrina Alemã, Pontes de Miranda, citado por Dantas, chamava a atenção
434
TESSLER,Luciane Gonçalves. Tutelas Jurisdicionais do Meio Ambiente. Tutela Inibitória, Tutela de
Remoção, Tutela de Ressarcimento na Forma Especifica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.p. 156.
435
“O Direito à tutela jurisdicional, como mencionado, consiste no direito de todo cidadão de, após ter
provocado o Estado-Juiz, obter uma resposta adequada para a proteção do seu direito. (...) Perceba-se que o
direito à tutela jurisdicional apresenta significado maior que mero direito à resposta do estado. Corresponde
à obrigação de o Estado prestar a resposta adequada, ou seja, ao direito a uma prestação jurisdicional
idônea às necessidades do caso concreto, apta a, efetivamente, assegurar o direito do autor. (...) Mesmo o
autor que não tem razão possui direito à tutela jurisdicional, visto que esta pressupõe apenas afirmação de
direito.(...) A tutela do direito, por sua vez, resulta da proteção efetiva de um direito afirmado, em razão do
reconhecimento de estar seu titular amparado pelo direito material. (...) É por isso que a tutela do direito
pode ser fruto de uma prestação jurisdicional – caso em que a tutela jurisdicional estará prestando também
uma tutela do direito -, como pode advir também do plano extraprocessual, prestada no plano do direito
material, em razão da “tutela de direitos”. TESSLER,Luciane Gonçalves. Tutelas Jurisdicionais do Meio
Ambiente. Tutela Inibitória, Tutela de Remoção, Tutela de Ressarcimento na Forma Especifica. São Paulo:
Revista dos Tribunais,2004 pp. 158-159.
436
DANTAS, Marcelo Buzaglo. Reflexos da Nova Reforma do CPC na Ação Civil Pública Ambiental. In
LEITE, José Rubens Morato, DANTAS, Marcelo Buzaglo. Aspectos Processuais do Direito ambiental.
2.ed. Rio de Janeiro. Forense Universitária. 2004.p.204.
para duas outras classificações de grande importância, no aspecto prático, que seriam os
pronunciamentos de conteúdo mandamental e executivo
437
.
No caso do direito ambiental, a sentença de conteúdo mandamental é de
fundamental importância para sua efetividade, considerando que a quase totalidade das
ações de natureza coletiva ou que envolve interesses metaindividuais não se conciliam
com a sistemática do processo civil clássico que exige uma nova demanda judicial, agora
para executar o conteúdo da sentença. Preocupado com esse aspecto do processo civil
brasileiro, inúmeros doutrinadores desenvolveram estudos a respeito de tutelas
verdadeiramente eficientes para cuidar de direitos e interesses metaindividuais, e mais
especificamente o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
438
.
Em estudo a respeito da tutela específica, Marinoni afirma ser um
equívoco pensar que o único problema referente à tutela dos direitos difusos e coletivos
se circunscreve às questões relativas as condições da ação e dos “limites subjetivos da
coisa julgada material
439
”. E, isso porque não se pode mais pensar em termos de
titularidade da ação e titularidade do direito material quando, em demandas que
envolvem interesses ou direitos difusos ou coletivos como as de direito ambiental, os
direitos não podem ser atribuídos a uma única pessoa.
Ainda sobre o direito coletivo, Marinoni ainda chama a atenção para o
fato de que a tutela de direitos difusos ou coletivos não pode ser tutelado de forma efetiva
pela via ressarcitória, e, nesse caso, o exemplo, por excelência, é o direito ao meio
ambiente equilibrado, “é absolutamente imprescindível, para se tutelar com efetividade os
novos direitos, a tomada de consciência de que a tutela jurisdicional, em muitos casos,
deve deixar de lado a segurança jurídica, envolta na relação coisa julgada material-
437
DANTAS, Marcelo Buzaglo. Reflexos da Nova Reforma do CPC na Ação Civil Pública Ambiental. In
LEITE, José Rubens Morato, DANTAS, Marcelo Buzaglo. Aspectos Processuais do Direito ambiental.
2.ed. Rio de Janeiro. Forense Universitária. 2004.p.204.
438
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. ver também
desse mesmo autor. Tutela Específica,(arts.461,CPC e 84,CDC). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
DANTAS, Marcelo Buzaglo. Tutela de Urgência nas Lides Ambientais: Provimentos liminares, cautelares
e antecipatórios nas ações coletivas que versam sobre meio ambiente. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2006. TESSLER,Luciane Gonçalves. Tutelas Jurisdicionais do Meio Ambiente. Tutela
Inibitória, Tutela de Remoção, Tutela de Ressarcimento na Forma Especifica. São Paulo: Revista dos
Tribunais.
439
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica,(arts.461,CPC e 84,CDC). São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p. 32.
execução forçada, para permitir a tutela do direito material antes da realização plena do
direito à ampla defesa
440
”.
Cumpre, para finalizar o presente item, salientar que institutos tais
como a já referida Ação Civil Pública, Ação Popular previstos nas Constituição Federal,
são instrumentos indispensáveis para a tutela do meio ambiente, conjugados com
mecanismos cujo provimento liminar de urgência, constantes no código de processo civil
e na legislação especial, tende a dar mais celeridade e efetividade à defesa do meio
ambiente equilibrado tais como: a providência do parágrafo terceiro do artigo 273 do
CPC,modificado pela Lei n. 10.444/02, o artigo 11 da lei da Ação Civil Pública, bem
como a liminar nas ações cautelares
441
.
Não obstante isso, deve-se evoluir na busca de uma ação que iniba o
ilícito com base no principio da prevenção
442
do processo civil, conforme leciona
Marinoni, a tutela inibitória do ilícito muito embora se localize mais freqüentemente no
domínio dos direitos absolutos, nada impede que seja utilizada em outros direitos onde a
tutela de remoção ou de ressarcimento não demonstrar ser eficiente, o caso do meio
ambiente é evidente
443
. No mesmo sentido, Leite e Ayala, ao definirem os princípios da
prevenção e precaução que regem o meio ambiente, propugnam pela adoção de tutela
diferenciada
444
.
440
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica,(arts.461,CPC e 84,CDC). São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p. 32.
441
DANTAS, Marcelo Buzaglo. Tutela de Urgência nas Lides Ambientais: Provimentos liminares,
cautelares e antecipatórios nas ações coletivas que versam sobre meio ambiente. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2006.p.20-21.
442
Prevenção aqui no sentido do principio que informa o gênero tutela preventiva que na lição de Ovídio
Batista “tem por fim dar proteção jurisdicional ao direito subjetivo ou a outros interesses reconhecidos pela
ordem jurídica como legítimos (...) preponderantemente, proteger pretensões de direito material, ações e
exceções, quando seus respectivos titulares aleguem que tais interesses, reconhecidos e protegidos pelo
direito, encontrem-se sob ameaça de um dano irreparável”(itálico no original). SILVA, Ovídio A. Batista
da. Curso de Processo Civil: Processo Cautelar (tutela de urgência),Vol. 3. São Paulo: Revista dos
Tribunais, p. 17.Não confundir com o instituto da prevenção ou “perpetuatio jurisdictionis”(grifo da
autora) previsto nos artigos 106 e 219 do CPC. Ver também ALVIM, Arruda. Manual de Processo Civil.
Vol.I, parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 195.
443
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória (Individual e Coletiva). São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p. 73.
444
LEITE, José Rubens Morato. AYALA, Patryck de Araújo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco.
Rio de Janeiro: Forense Universitária,2004.p.153.
Esse será o tema tratado mais adiante no item 3.3 ,onde serão estudadas
as tutelas jurisdicionais mais eficientes para a gestão do risco, bem como os instrumentos
processuais como a ação civil pública como mecanismo de prevenção do dano ambiental,
definindo, com esse mesmo propósito, os contornos da ação popular.
3.2. A Ação Civil Pública como mecanismo jurisdicional para a prevenção do dano
Ambiental e os contornos da Ação Popular quando utilizados para a defesa do meio
ambiente.
Conforme já dito no item anterior, o Direito é uma linguagem em busca
de significados. Deixando de lado, o plano ontológico do Direito Natural e do
positivismo jurídico, analisa-se, além do texto, o contexto e a razão pela qual nasce a
norma, a fim de que seu conteúdo possa ser mais bem compreendido e procurando
conjugar de forma eficiente a teoria com a prática. É necessário, para fins do presente
estudo, apresentar os contornos teóricos da ação civil pública e da ação popular para que
sejam analisados como instrumentos de tutela jurisdicional dos interesses difusos, e, mais
especificamente, como instrumentos da defesa do meio ambiente, na perspectiva da
sociedade de risco, objetivando através de tutelas jurisdicionais eficientes o seu
gerenciamento.
Para efeitos didáticos e utilizando o critério cronológico, o estudo vai
ser iniciado pela Ação Popular, lei n. 4.717de 26 de junho de 1965, que já se encontra
arrolada como garantia constitucional desde a Constituição 1934, e por todas as
posteriores com exceção da Constituição de 1937, na lição de Barbosa Moreira
445
. Abelha
aponta a ação popular como primeiro instrumento na defesa dos interesses
metaindividuais no Brasil, mas que, apesar de ter representado uma grande revolução no
445
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “A Ação Popular do Direito Brasileiro como Instrumento de
Tutela Jurisdicional dos Chamados “Interesses Difusos”. Revista de Processo, n. 28. São Paulo: RT, 1982,
p. 7. ver também LEITE. José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo
extrapatrimonial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.152.
sistema processual, padecia e padece de problemas que se apresentam insuperáveis
segundo esse autor e na opinião da maioria da doutrina, cumpre frisar
446
.
O primeiro problema da ação popular, citado por Abelha, diz respeito
ao fato de que como essa ação tem como legitimado o cidadão que, em geral, é parte
hipossuficiente tanto técnica, quanto economicamente, o que acarreta na maioria dos
casos insuficiência processual.
Um problema superado com o advento da Constituição Federal é o
referente ao custeio do processo, pois no seu artigo 5º , inciso LXXIII, isenta o autor das
custas e honorários advocatícios, ressalvando a hipótese de configurada má fé, regra
descrita por Barbosa Moreira como inibidora de atitudes maliciosas ou destituídas de
seriedade, “a lei põe à prova a boa fé e a atitude de propósitos do cidadão, fazendo-o
assumir um risco ponderável, que normalmente só enfrentará quem esteja imbuído da
convicção sincera de servir” a toda coletividade. Essa regra não exclui possível
indenização por perdas e danos, bem como a litigância de má fé do artigo 18 do Código
de Processo Civil
447
.
A legitimidade, na ação popular, é concorrente e disjuntiva
448
, assim
como na ação civil pública, e a razão dessa legitimidade, em se tratando mais
especificamente de meio ambiente que é o objeto do estudo, deve-se ao fato de que o
interesse ultrapassa a noção de indivíduo, pois o bem ambiental é direito fundamental de
toda a sociedade, “estamos diante de um direito metaindividual, supra-subjetivo, ao qual
446
ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2003.p.
13.ver também BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações Constitucionais: Novos Direitos e Acesso à Justiça.
Florianópolis: Habitus, 2001.p.249.
447
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “A Ação Popular do Direito Brasileiro como Instrumento de
Tutela Jurisdicional dos Chamados “Interesses Difusos”. Revista de Processo, n. 28. São Paulo: RT, 1982,
p.13.
448
No Aurélio o termo disjuntiva significa próprio para disjungir, para separar. Segundo Abelha o termo
disjuntiva não é adequado por semanticamente passar a idéia de que a legitimidade é de um ou de outro,
quando na norma o sentido é de que a legitimidade é de um independente do outro, no entender desse autor
o termo concorrente também não seria a melhor solução haja vista que o termo significa convergência de
fins, para esse autor a melhor terminologia seria “coletiva, exclusiva (não complexa) e taxativa. Afirma
Abelha “trocando em miúdos, a legitimidade prevista é do tipo coletiva, porque vários entes a possuem
(especificamente previstos na norma) ; do tipo exclusiva porque não precisam de anuencia um do outro
para proporem a demanda; e, por fim, taxativa porque sós os entes arrolados na lei é que receberam a
atribuição de representantes adequados para a tutela dos interesses coletivos lato sensu”. ABELHA,
Marcelo. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2003.p.60.
o sistema jurídico confere uma forma diferenciada de tutela
449
”, por essa razão a
legitimação ativa na ação popular, nos termos do sistema processual clássico, é ordinária.
Barbosa Moreira, a respeito da legitimidade ativa, chama a atenção para
um ‘ponto sensível
450
’ da Ação Popular, considerando a hipótese de conluio entre um dos
legitimados e a autoridade que for parte passiva da demanda -“mediante demanda mal
instruída e condução negligente do feito”-pode esta última obter legitimação do ato
eivado de vício. Não obstante considerar essa hipótese como passível de ocorrer, segundo
o mesmo autor, tal perigo se encontra atenuado com a presença obrigatória do Ministério
Público como custos legis, como também a possibilidade de qualquer outro legitimado
ativo poder recorrer de decisões desfavoráveis ao autor, e a relativização da coisa julgada
que na ação popular possui peculiaridades próprias
451
.
A ação é dirigida contra a todas aquelas pessoas elencadas no artigo 6º
da lei 4.717/ 65, inclusive os possíveis beneficiados pelo ato, todos em litisconsórcio
passivo necessário, respondendo todos com seu patrimônio pessoal pela lesão, e isso
ocorre porque a ação popular visa proteger a pessoa jurídica supostamente lesada pelo ato
praticado por um seu representante em sentido lato.
Ocorre, porém, que a noção de patrimônio público adotada pela lei da
ação popular, apesar de ter se configurado num avanço para a época, uma vez que a
ampliou para além dos aspectos da lesão pecuniária
452
, para abranger além dos bens e
direitos de valor econômico, incluir também os de valor artístico, estético ou histórico,
não é adequada ao regime referente ao direito ao meio ambiente no que diz respeito ao
aspecto do próprio objeto da tutela. Querendo com isso dizer que muito embora a ação
tenha como objeto o resguardo do patrimônio público abrangendo além de aspectos
materiais, aspectos de natureza imateriais, como a paisagem, os monumentos históricos, a
poluição do ambiente, é obvio que a tutela ressarcitória de alguns desses bens
449
SOUZA. Paulo Roberto Pereira de. A Tutela Jurisdicional do Meio Ambiente e seu Grau de Eficácia. In
LEITE, José Rubens. DANTAS Marcelo Buzaglo (org.).Aspectos Processuais do Direito Ambiental. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 2004,p.266.
450
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “A Ação Popular do Direito Brasileiro como Instrumento de
Tutela Jurisdicional dos Chamados “Interesses Difusos”. Revista de Processo, n. 28. São Paulo: RT, 1982,
p.12.
451
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “A Ação Popular .op.cit. p.12.(grifo do autor).
452
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “A Ação Popular do Direito Brasileiro como Instrumento de
Tutela Jurisdicional dos Chamados “Interesses Difusos”. Revista de Processo, n. 28. São Paulo: RT, 1982,
p.10.
juridicamente tutelados, como é o caso da poluição do ar, não significa um retorno à
situação anterior, portanto, essa tutela é insuficiente se forem utilizados os parâmetros da
própria lei que definem o seu objeto, para o seu deferimento
453
.
Esse novo aspecto do Direito, trazido pela perspectiva dos direitos de
terceira dimensão que quebram paradigmas e redefinem conceitos e institutos jurídicos
tradicionais, foi definido por Lorezentti como problema decodificante
454
, e o direito
ambiental é apontado como exemplo, conforme já dito anteriormente. Outros
doutrinadores, como Souza, citando Antunes, faz referência a esse fenômeno como sendo
a “revolta do objeto
455
”, querendo dizer que, em algumas hipóteses, a proteção do bem
constitucionalmente protegido se dá com o reconhecimento, pelo próprio ordenamento
jurídico, da necessidade de tutelas que resguardem não o direito à tutela, mas o próprio
objeto com suas características próprias, objetiva e diretamente
456
.
Não obstante esse tema seja tratado posteriormente de forma mais
aprofundada, cumpre frisar que a essa noção de tutela diretamente dirigida ao resguardo
do objeto, está relacionada a noção de bem ambiental como categoria especial de bem
juridicamente protegido e tem, por conseqüência, ampliar a noção de acesso à justiça
457
,
em razão da preocupação maior do jurista com a efetividade teórico-prática do processo,
assim, a ação popular, na esteira das modificações ocorridas na sociedade, deve se
adequar a exigência de que uma nova ordem jurídica seja criada para dar respostas
eficientes para os conflitos nascidos dessa realidade complexa e de massa.
Se, pelo lado da legitimação ativa, a ação popular representa, na lição
de Leite, a instituição no ordenamento jurídico nacional da democracia social ambiental,
correspondendo a um aperfeiçoamento do exercício solidário e compartilhado entre o
453
Ver a esse respeito LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais. 1998.p.75. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória (Individual e Coletiva).
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.36.
454
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.51.
455
SOUZA. Paulo Roberto Pereira de. A Tutela Jurisdicional do Meio Ambiente e seu Grau de Eficácia. In
LEITE, José Rubens. DANTAS Marcelo Buzaglo (org.).Aspectos Processuais do Direito Ambiental. Rio
de Janeiro: 2004,p.232.
456
SOUZA. Paulo Roberto Pereira de. A Tutela Jurisdicional do Meio Ambiente e seu Grau de Eficácia. In
LEITE, José Rubens. DANTAS Marcelo Buzaglo (org.).Aspectos Processuais do Direito Ambiental. Rio
de Janeiro: 2004,p.232.
457
No sentido de ampliação do acesso à justiça dado por Capelletti e Garth. CAPELLETTI, Mauro.
GARTH Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002,p.9-11.
Estado e a sociedade do poder-dever de proteção ao meio ambiente, conforme o artigo
225 da Constituição Federal
458
, cumprindo frisar que não necessita o cidadão demonstrar
ter interesse pessoal para promover a ação popular em defesa do meio ambiente.
Pelo lado do objeto, restringe-se à tutela do patrimônio público definido
pela própria lei da ação popular no parágrafo 1 do seu artigo 1 que considera patrimônio
público, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético e histórico.
No caso de ter a ação popular como objeto o meio ambiente, por
comportar esse bem algumas peculiaridades, ou seja, deve ser considerado como bem
autônomo, ou macrobem pertencente à toda coletividade
459
,uma vez que em relação ao
mesmo vigora um regime diferenciado de conceituação de bem juridicamente protegido,
a tutela desse interesse e a restrição quanto à legitimidade passiva deve ser enxergada
nessa perspectiva, pois se ação popular somente cabe em relação a atos lesivos praticados
pelo poder público, atos praticados por particular contra bens e direitos de uso comum do
povo não estariam acobertados pela lei que a regulamenta, em relação ao meio ambiente
esta leitura restritiva deverá ser superada, pois na lição de Leite, “para uma melhor
configuração do legitimado passivo, vale a pena uma análise do conceito de ato
460
”.
Afirma Leite, se a demanda popular é caracterizada pela existência de
um ato lesivo ao bem ambiental como bem do uso comum do povo strictu senso, esse ato
deve ser entendido em uma concepção que esse autor chamou de “eclética”, pois tanto
pode ser um ato cometido pelo poder público, quanto pelo particular, desde que
exercendo atividade relacionada ao poder público, cumprindo frisar que não se trata
somente de funções delegadas pelo poder público, pois dessas situações a própria lei
tratou. Trata-se de atividades em que o poder público deveria ter funcionado e não o fez,
tomando o exemplo dado por esse mesmo autor, temos a hipótese de “ato de poluição
atmosférica causado por empresa que não obteve licença. O que viria a ser desconstituído
458
LEITE. José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. p. 147.
459
LEITE. José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. p. 81-85.
460
LEITE. José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. p.162.
seria o ato material do particular, muito embora necessária será a participação do poder
público, que deixou de exercer o seu controle de fiscalização
461
”.
A forma diferenciada com que é tratada a questão da natureza jurídica
do bem ambiental na sua dimensão material como macrobem traz peculiaridade aos
aspectos processuais, mais especificamente no que diz respeito ao “contraditório das
pessoas que não participariam e a coisa julgada que a todos atingiriam
462
”, aos quais o
legislador apresentou solução interessante na lição de Barbosa Moreira,
Nesse aspecto, Barbosa Moreira
463
afirma que na hipótese de
improcedência do pedido, se os efeitos da sentença fossem limitados ao autor da ação,
haveria a possibilidade, sempre aberta, para que todos os legitimados, ou seja, todos os
cidadãos impugnassem o ato, causando insegurança para os entes públicos, bem como
prejuízo para a economia processual. Em se estendendo os efeitos da sentença a todas as
pessoas, mesmo as que não participaram do processo, haveria o risco do pré-mencionado
conluio e, por via transversa, o ato ilegítimo poderia se legitimar e perpetuar-se.
Assim, a solução, segundo o mesmo Barbosa Moreira, foi dada pelo
legislador no artigo 18 da lei de ação popular, senão vejamos: se o pedido do autor é
deferido e anulado o ato lesivo à sentença permanece com efeito erga omnes; se o pedido
é indeferido por inexistência de fundamento para anular o ato, o efeito da sentença é erga
omnes e o ato não poderá ser, de novo, impugnado judicialmente sob o mesmo
fundamento, mesmo que por outro autor; se o pedido é indeferido por insuficiência de
prova da ocorrência do ato lesivo, não ocorre a coisa julgada material e o ato poderá ser
de novo impugnado, tanto pelo mesmo autor quanto por qualquer outro cidadão
464
.
Cumprindo salientar que, com o objetivo de inibir uma sucessão de
ações populares com o mesmo objeto, o legislador fixou em cinco anos o prazo
461
LEITE. José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. p.162.
462
ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária.
2003.p. 14-15.
463
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “A Ação Popular do Direito Brasileiro como Instrumento de
Tutela Jurisdicional dos Chamados “Interesses Difusos”. Revista de Processo, n. 28. São Paulo: RT, 1982,
p.10.
464
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “A Ação Popular do Direito Brasileiro como Instrumento de
Tutela Jurisdicional dos Chamados “Interesses Difusos”. Revista de Processo, n. 28. São Paulo: RT, 1982,
p.17.
preclusivo constante no artigo 21 da lei de ação popular, o qual, na crítica de Barbosa
Moreira, foi considerado pelo legislador como sendo prazo prescricional
465
.
O instrumento ao qual Abelha
466
aponta como solução para os
problemas conjunturais da Ação Popular é a Ação Civil Pública, que nasce num contexto
de “sociedade de massa”, caracterizada por certo modo de produção, “industrialização e a
submissão do trabalho humano ao ritmo da máquina, sob o signo do ‘time is money’,
objetivando alcançar a produção em larga escala, com maior lucro possível
467
”, e num
ambiente de grande concentração de pessoas nos centros urbanos. Nessa sociedade
complexa, onde o conflito faz parte da sua dinâmica, os interesses são difusos e o Direito
participa com a ação civil pública como mecanismo para responder estas
reivindicações
468
.
Em linhas gerais a primeira notícia sobre ação civil pública se deu na
França do Século XIX, na Lei de 20 de abril de 1810, onde no seu artigo 46 conferia ao
Ministério Público a seguinte atribuição
469
: “o Ministério Público poderá promover ação
civil, obtendo a qualidade de parte principal (partie principale) nos casos em que a lei
estabelecer, bem como poderá intervir com parte adjunta (partie jointe) sempre que
houver interesse público
470
”.
A Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial, de 15 de
setembro de 1870, na Espanha, dispunha em seu artigo 763: ‘Compete ao Ministério
Público promover a ação da justiça no que concerne ao interesse público
471
’. Da mesma
forma, na Itália, unificada, a lei de organização judiciária previu a ação civil pública
465
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “A Ação Popular do Direito Brasileiro como Instrumento de
Tutela Jurisdicional dos Chamados “Interesses Difusos”. Revista de Processo, n. 28. São Paulo: RT, 1982,
p.17.
466
ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária.
2003.p. 14.
467
GUERRA, Isabella Franco. Ação Civil Publica e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense, 1999.p. 7.
468
GUERRA, Isabella Franco. Ação Civil Publica e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense, 1999.p. 7.
469
FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo; MILARÉ, Edis; NERY jr. Nelson. A Ação Civil
Pública e a Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos. São Paulo: Saraiva, 1984.p.17.
470
FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo; MILARÉ, Edis; NERY jr. Nelson. A Ação Civil Pública
e a Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos. São Paulo: Saraiva, 1984.p.17.
471
FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo; MILARÉ, Edis; NERY jr. Nelson. A Ação Civil
Pública.op. cit.p.18.
como atribuição do Ministério Público, hoje tal determinação foi repetida pelo Código de
Processo Civil
472
.
Em Portugal, a Ação Civil Pública seria afeta à justiça eclesiástica, em
questões relacionadas a casamento, atribuição conferida ao promotor eclesiástico, mas
conforme leciona Ferraz et al, o fato de tal atribuição ser conferida à ‘parte pública’já é
suficiente para considerá-la como uma espécie de ação civil pública
473
. Nas Ordenações
Filipinas, vigente no direito brasileiro, a mesma ação tinha como titular o Ministério
Público que poderia promovê-la ex officio, conforme Decreto n. 181, de 24 de janeiro de
1890
474
.
Do exposto se deduz, de forma evidente, que o Ministério Público está
umbilicalmente ligado ao instituto da ação civil pública, e muito embora se entenda que
tal legitimação não deva ser restrita a essa instituição, haja vista a gama de novos direitos
e interesses em conflito não comportar tal restrição, essa atribuição dada ao Parquet tem
sua fundamentação ancorada no fato de que na esfera da ação civil pública a legitimidade
para agir tem natureza diferente daquela conferida pelo código de processo civil, mesmo
porque, na esfera dos direitos coletivos, os conceitos relacionados a direitos de índole
subjetiva não são adequados para a ação civil pública, sob pena de esvaziamento desse
importante instrumento, conforme salienta Brandão
475
.
Porém, antes do advento da lei 7.347/85, havia sérias discordâncias a
respeito da legitimação ativa na defesa dos interesses difusos, na Itália Capelletti, citado
por Ferraz et al e no Brasil, Ada Pellegrini Grinover esposando os mesmos argumentos
do jurista italiano, tinha como óbice a disposição do artigo 6º do Código de Processo
Civil, que trata da legitimação extraordinária para direitos de índole subjetiva
476
.
Não foram poucos os esforços para que se chegasse a uma solução para
o problema, entre as soluções apontadas por Kazuo Watanabe temos aquela que indicava
472
FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo; MILARÉ, Edis; NERY jr. Nelson. A Ação Civil
Pública.op. cit.p.18.
473
FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo; MILARÉ, Edis; NERY jr. Nelson. A Ação Civil
Públicae a Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos. São Paulo: Saraiva, 1984.p.18.
474
FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo; MILARÉ, Edis; NERY jr. Nelson. A Ação Civil Pública
e a Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos. São Paulo: Saraiva, 1984.p.19.
475
BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ação Civil Publica. Florianópolis: Obra Jurídica, 1998,p.111.
476
FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo; MILARÉ, Edis; NERY jr. Nelson. A Ação Civil
Pública e a Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos. São Paulo: Saraiva, 1984.p.62.
a necessidade de ser dada uma interpretação mais aberta para o referido artigo 6º do
código de processo civil, à luz do disposto da Constituição Federal de 1967. Solução
combatida por José Carlos Barbosa Moreira, dizendo em linhas gerais que a possibilidade
de contornar o óbice do artigo 6º do código de processo civil era possível desde que se
reconhecesse que o interesse difuso não é a soma dos interesses individuais, sendo, isto
sim, um interesse geral da coletividade, qualitativamente diverso e passível de ser
defendido judicialmente por uma associação, em nome próprio, em caráter de legitimação
ordinária e não extraordinária. Terminando o referido jurista por sugerir que diante do
obstáculo do artigo 6º do código de processo civil, seria necessário a modificação desse
dispositivo legal
477
.
Ferraz et al, na época, apresenta sua sugestão de que a solução para a
legitimação ativa na defesa dos interesses difusos às associações ou qualquer particular,
deveria ser dada através de lei, que deveria prever a participação obrigatória do
Ministério Público, que de qualquer forma seria indispensável, segundo o autor, por força
do artigo 82,III do código de processo civil
478
.
Os esforços da época tiveram como fruto em 1981, a Lei da Política
Nacional do Meio Ambiente
479
, que no seu artigo 14 prevê a possibilidade da ação civil
pública ser proposta pelo ministério público para reparação de danos ao meio ambiente,
sendo que esse dispositivo seria regulado pelo código de processo civil, uma vez que a
referida lei foi omissa a respeito.
Em conjunto, juristas da época e o ministério público paulista
apresentaram seus respectivos anteprojetos de lei no sentido da criação da lei da Ação
Civil Pública, que culminou em 1985, com a lei n. 7.347/85 fruto da junção de ambos os
anteprojetos.
477
FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo; MILARÉ, Edis; NERY jr. Nelson. A Ação Civil
Pública e a Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos. São Paulo: Saraiva, 1984.pp.62-63.
478
FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo; MILARÉ, Edis; NERY jr. Nelson. A Ação op.cit. p. 64.
Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir:
I- omissis
II- omissis
III- Nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em
que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.
479
Lei n. 6.938/81.
A lei aprovada em 1985 previa apenas ação de responsabilidade por
danos causados ao meio ambiente e consumidor, ação cautelar e ação de obrigação de
fazer e não fazer relacionados a esses mesmos direitos, portanto, o provimento judicial
era de natureza condenatória. Com o advento da Constituição Federal de 1988 e, mais
adiante, em 1990, do código de defesa do consumidor ampliou-se o campo de atuação da
lei da Ação Civil Pública, para, além da tutela dos direitos difusos e coletivos servir para
a defesa dos direitos individuais e homogêneos. Outra novidade introduzida pelo código
de defesa do consumidor foi a possibilidade de qualquer ação para a defesa do direito
difuso e coletivo, agora conceituado pelo referida legislação
480
, com provimento de
qualquer natureza, ou seja, mandamental, condenatória, inclusive, com execução lato
sensu, declaratória ou constitutiva, atendendo-se à tutela dos bens protegidos pela lei n.
7.347/85
481
.
A natureza da Ação Civil Pública é, segundo Abelha, eminentemente
processual, muito embora ela tenha nascido para regulamentar a Lei da Política Nacional
do Meio Ambiente, e primeiramente disponha apenas da ação de responsabilidade civil
por danos causados, a sua atual feição permite que a mesma seja manejada tanto para a
defesa dos direitos supra-individuais, não somente os do meio ambiente, mas também
serve para tutelar qualquer tipo de crise jurídica, ou seja, crise de descumprimento (fazer
ou não fazer), crise de certeza jurídica (conflito de interesses), ou crise de situação
jurídica para obtenção de uma nova situação jurídica, um bom exemplo é a ação para
anulação de licença ambiental
482
.
O surgimento da ação civil pública na feição adotada pela lei 7.347/85 e
ampliada pela Constituição Federal e código de defesa do consumidor, tem como
480
“A grande novidade do Código de Defesa do Consumidor, em termos de tutela jurisdicional, foi a
criação da categoria dos interesses ou direitos individuais homogêneos, que são na verdade direitos
subjetivos tradicionais, passíveis, ainda hoje, de tratamento processual individual, mas também, agora, de
tratamento coletivo, em razão de sua homogeneidade e de sua origem comum”. GRINOVER, Ada
Pellegrini. Da Class Action For Demages à A’`ao de Classe Brasileira: Os requisitos de
Admissibilidade.In MILARÉ, Edis (Coord). Ação Civil Pública. Lei 7.347/85- 15 anos. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002,p.17.
481
ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária.
2003.p. 18.
482
ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária.
2003.p. 20.
inspiração a “Class action
483
” do direito norte americano, que tem suas origens no Século
XVII, na ‘Bill of Peace’ do direito inglês, esse instituto tem como característica a
possibilidade de um ou mais sujeitos, poderem ser parte ativa ou passiva de uma ação, em
nome próprio e de outros que tenham o mesmo interesse ou interesse assemelhado,
conforme afirma Benjamin. Esse mesmo autor aponta como pressupostos objetivos da
“class action”, o número elevado de sujeitos, o que determina a eficiência e economia
processual desse instrumento, e o pequeno valor do interesse processual, dado de justiça
social, pois a aglutinação de processos evita o enriquecimento sem causa do réu
484
.
Com o objetivo de apenas traçar um perfil dessa ação e com
fundamento na lição de Grinover, cumpre ressaltar que a evolução desse instituto no
ordenamento estadunidense foi causada pelas dificuldades para aferir o grau de
comunhão de interesses, o que resultou numa classificação da “class action” que
conforme a natureza dos direitos objeto da ação pode ser: true, hibrid e spurous
485
.
O que, na lição dessa mesma autora, implica em inúmeras
conseqüências processuais, pois, a ação só poderá prosseguir na hipótese em que: a) o
risco de, em caso de ações separadas causarem julgamento contraditório ou inconsistente,
em relação a membros individuais da classe estabelecendo padrões de condutas diferentes
para a parte adversa; b) o risco de, em caso de ações separadas, julgamentos em relação a
membros individuais que prejudicariam ou impediriam substancialmente a capacidade de
outros membros de defenderem seus direitos; c) as hipóteses em que contempla a
obrigação de fazer ou não fazer e sentenças declaratórias em relação à classe como um
483
Representative action, na Inglaterra; recours collectif, no Québec; action de groupe, na França.
BENJAMIN, Antonio Herman V. A Insurreição da Aldeia Global Contra o Processo Civil Clássico:
Apontamentos Sobre a Opressão e a Libertação Judiciais do Meio Ambiente e do Consumidor. In
MILARÉ, Edis (Coord). Ação Civil Pública. Lei 7.347/85- Reminiscências e Reflexões após dez anos de
aplicação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.p.120.
484
BENJAMIN, Antonio Herman V. A Insurreição da Aldeia Global Contra o Processo Civil Clássico:
Apontamentos Sobre a Opressão e a Libertação Juediciais do Meio Ambiente e do Consumidor. In
MILARÉ, Edis (Coord). Ação Civil Pública. Lei 7.347/85- Reminiscências e Reflexões após dez anos de
aplicação. São Paulo: Revista dos Tribunais,p.120.
485
GRINOVER, Ada Pellegrini. Da Class Action For Demages à A’`ao de Classe Brasileira: Os requisitos
de Admissibilidade.In MILARÉ, Edis (Coord). Ação Civil Pública. Lei 7.347/85- 15 anos. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002,p.22. (grifo nosso)
todo. Em todas essas hipóteses temos a defesa dos interesses difusos e coletivos, e tem
essa espécie de class action natureza obrigatória (mandatory)
486
.
Aspecto relevante na “class action” apresentado por Grinover,
decorrente, conforme já dito, da evolução desse instituto no direito norte americano, é o
tipo de ação de classe não obrigatória denominada class action for damages, instituto que
tem seu correspondente no Brasil a ação para a defesa dos interesses individuais
homogêneos, que necessita além dos pré-requisitos já elencados acima, para o seu
prosseguimento que o juiz decida que aspectos de direito ou de fato prevalecem sobre as
questões de direito individual, e que a ação de classe é prevalente em relação a outros
métodos disponíveis para o julgamento justo e eficaz do conflito
487
.
Não sendo o objetivo do presente trabalho fazer um estudo aprofundado
de direito comparado, e supondo-se suficientes as breves considerações apontadas,
apenas para conclusão e ainda na lição de Grinover que salienta a importância de ser
utilizada a experiência estrangeira “se a realidade fática é a mesma, se as questões
práticas são semelhantes, se há princípios gerais comuns (acesso à justiça, efetividade do
processo, justiça das decisões, devido processo legal
488
)”, fato confirmado pela adoção,
no código de defesa do consumidor, da ação para defesa dos interesses individuais
homogêneos, adotando, no entanto, por razões peculiares à realidade brasileira, uma
disciplina própria
489
.
486
GRINOVER, Ada Pellegrini. Da Class Action For Demages à A’`ao de Classe Brasileira: Os requisitos
de Admissibilidade.In MILARÉ, Edis (Coord). Ação Civil Pública. Lei 7.347/85- 15 anos. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002,p.22. ver também BENJAMIN, Antonio Herman V. A Insurreição da Aldeia
Global Contra o Processo Civil Clássico: Apontamentos Sobre a Opressão e a Libertação Juediciais do
Meio Ambiente e do Consumidor. In MILARÉ, Edis (Coord). Ação Civil Pública. Lei 7.347/85-
Reminiscências e Reflexões após dez anos de aplicação. São Paulo: Revista dos Tribunais,p.p. 120-126.
487
GRINOVER, Ada Pellegrini. Da Class Action For Demages à A’`ao de Classe Brasileira: Os requisitos
de Admissibilidade.In MILARÉ, Edis (Coord). Ação Civil Pública. Lei 7.347/85- 15 anos. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002,pp.22-23.
488
GRINOVER, Ada Pellegrini. Da Class Action For Demages à A’`ao de Classe Brasileira: Os requisitos
de Admissibilidade.In MILARÉ, Edis (Coord). Ação Civil Pública. Lei 7.347/85- 15 anos. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002,pp.38-39.
489
Mesmo porque as diferenças, apontadas por Benjamin, entre a ação civil pública e a class action, , não
deixam dúvidas a respeito da disciplina dessa ação na legislação brasileira,senão vejamos: “Entre os vários
traços distintivos entre a ação civil pública (como gênero) e a class action americana, destacam-se a
legitimação para agir e a operação reparatória do instituto. A legitimação para agir, por primeiro, afasta o
modelo brasileiro do anglo-saxônico, pois é mais ampla neste do que naquele (sempre institucional). De
fato, a class action pode ser proposta por qualquer indivíduo, sem qualquer necessidade de registro prévio
para a classe ou para seu representante, como sucede com as associações, no Brasil, onde se fechou o
instrumento ao ‘autor solitário’.(...) Outra distinção, válida para as modalidades de ação civil pública
Voltando a ação civil pública do Direito brasileiro, após ter sido fixada
a natureza preponderantemente processual da ação civil pública, isso dito por Abelha que
justifica essa afirmação chamando a atenção para o fato de que a lei 7.347/85, “pretende
regular os aspectos processuais da tutela coletiva de direitos”, o que faz supor a
existência de uma norma de direito substancial difuso ou coletivo que foi violada e que
precisa, através da norma em concreto, ter seu comando efetivado pela função
jurisdicional do Estado
490
491
.
Assim, se faz necessário definir qual o objeto do direito tutelado pela lei
7.347/85, antes, porém, diante da redação do artigo primeiro desse dispositivo legal, e da
redação do parágrafo único do artigo 81 da lei 8.078/90, que trata os termos direito e
interesse como sinônimos. Afirma Brandão
492
que pela leitura de ambos os dispositivos
não há distinção entre direito e interesse, mesmo porque, continua o mesmo autor, se foi
estabelecido por lei uma tutela para qualquer interesse, esse interesse é um direito
493
.
Ocorre, porém, na afirmação de Abelha que alguns direitos difusos se
encontram entre as normas constitucionais cuja eficácia é contida
494
, ou seja, normas
destinadas à proteção de interesses difusos e coletivos stricto sensu (mas não na hipótese de ‘interesses
individuais homogêneos’), é que a class action, por natureza, permite que os danos individuais das vítimas
sejam agregados, com posterior repartição do valor apurado em juízo.(...) Defende-se, pois, nela um
interesse ‘coletivizado’por razões mais pragmáticas do que de natureza essencial, coletivização essa
decorrente da simples aglutinação de uma multiplicidade de interesses tipicamente particulares, que, dessa
forma, adquirem o colorido de dano coletivo”. BENJAMIN, Antonio Herman V. A Insurreição da Aldeia
Global Contra o Processo Civil Clássico: Apontamentos Sobre a Opressão e a Libertação Juediciais do
Meio Ambiente e do Consumidor. In MILARÉ, Edis (Coord). Ação Civil Pública. Lei 7.347/85-
Reminiscências e Reflexões após dez anos de aplicação. São Paulo: Revista dos Tribunais,p.126-127.
490
ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária.
2003.p. 31.
491
“O Objeto, nas ações civis, é exteriorizado através do pedido, que permite múltiplas formulações:
simples, cumulado, sucessivo, alternativo, eventual (CPC, art. 286 et seq). MANCUSO, Rodolfo de
Camargo. Ação Civil Pública : Em Defesa do Meio Ambiente, do Patrimônio Cultural e dos Consumidores.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 33.
492
BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ação Civil Publica. Florianópolis: Obra Jurídica, 1998,pp.100-101.
493
No mesmo sentido Abelha se refere à utilização dos termos interesse e direito como expressões
sinônimas nas leis 7.347/85 e 8.078/90, como dignas de aplauso, e se explica dizendo que como é comum
diferenciar o direito do interesse pelo fato que o direito é maior do que interesse, e que isso denuncia
apenas um vício de natureza individualista que cria um espaço negativo, uma vez que é comum perguntar,
se é possível um direito se seu titular não é identificado. Assim, o legislador ao usar os termos direito e
interesse como sinônimos, evitou uma discussão infrutífera que poderia resultar em interpretações
restritivas. ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense
Universitária. 2003.p. 32-33.
494
As normas de eficácia contida também são chamadas de eficácia limitada por alguns doutrinadores, na
classificação de Meirelles Teixeira, citado por Sarlet, as normas de eficácia limitada são divididas em dois
grupos: as programáticas, versam sobre matéria ético – social, e são verdadeiros programas de ação
programáticas, não passariam de programas a serem cumpridos pelo Estado, restando
para a sociedade “meros interesses”, visão, segundo o mesmo autor, de natureza
individualista e ultrapassada, caso o legislador não tivesse utilizado os termos direito e
interesse indistintamente inviabilizaria a tutela dos direitos metaindividuais protegidos
pela lei da Ação Civil Pública, e o código de defesa do consumidor.
Ante tais considerações, o objeto da lei da Ação Civil Pública é
qualquer interesse difuso ou coletivo
495
, e isso na lição de Abelha
496
se deve às
transformações sofridas pela sociedade no século XX, o que levou a uma natural
reestruturação do papel do Estado, que de sua posição inerte passa a atuar na realização
dos direitos naturais.
No caso de a Ação Civil ter como objeto o meio ambiente, Mancuso
aponta como de especial interesse o disposto no artigo 3º , combinado com artigo 11 da
lei 7.347/85, apresenta a seguinte conclusão: Se o artigo 3º dispõe que o objeto da ação
civil pública poderá ser a condenação em dinheiro ou a obrigação de fazer ou não fazer,
no artigo 11 dispõe que, nas hipóteses de condenação de fazer ou não fazer, poderá o juiz
determinar a execução específica da obrigação ou fixar multas diárias, inclusive, ex
destinados ao legislador ordinário, uma vez que necessitam de normas legislativas instrumentais, não
obstante regularem de maneira direta a matéria que é seu objeto, e as normas de legislação que dependem
de legislação concretizadora em virtude de necessidade técnico-instrumental. O mesmo Sarlet, cita ainda a
classificação de José Afonso da Silva, que formulou sua teoria tricotômica da eficácia, dividindo as normas
constitucionais em três grupos: normas de eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia
limitada. (...) “Já as normas de eficácia contida, dotadas de aplicabilidade direita, imediata, mas
possivelmente não-integral, ‘sào aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os
interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por prte da competência
discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais
enunciados’.As normas do terceiro grupo ( de eficácia limitada) caracterizam-se essencialmente pela sua
aplicabilidade indireta e reduzida, não tendo recebido do legislador constituinte a normatividade suficiente
para, por si só e desde logo, serem aplicáveis e gerarem seus principais efeitos, reclamando, por este
motivo, a intervenção legislativa. Ressalte-se que as normas de eficácia limitada englobam tanto as normas
declaratórias de princípios programáticos, quanto as normas declaratórias de princípios institutivos e
organizatórios(...)”. Sarlet cita ainda a classificação de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Britto, que,
diferente dos anteriores, esses autores têm como ponto de partida o modo de incidência da norma, que
podem ser : normas inintegráveis (ou de mera aplicação), normas integráveis ( ou de integração) . Bem
como no que diz respeito à eficácia, de acordo com esses autores as normas ainda podem ser: normas de
eficácia parcial (normas de integração completáveis), normas de eficácia plena (tanto podem ser normas
inintegráveis, quanto as normas de integração meramente restringíveis). SARLET, Ingo Wolfgang.A
Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,2004. 6 edição. pp.256-258.
495
Grifo da autora.
496
ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária.
2003.pp.54-55. ver também OST, François. A Natureza à Margem da Lei. A Ecologia à Prova do Direito.
Lisboa: Instituto Piaget,1997.p.119. CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder
Executivo.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.pp.49-50.
officio. Esse autor quer chamar a atenção para o fato de que dependendo do bem que se
queira perseguir na Ação Civil Pública, a exemplo do meio ambiente, tal providência
pode não ser suficiente, uma vez que se trata de bens e interesses que ele define como
“dessubstantivados
497
”, pois, a condenação pecuniária não restabeleceria o seu statu quo
ante, apontando como solução ideal a execução específica
498
.
Ocorre, porém, que muito embora a execução específica se apresente
como solução eficiente para contextos simples de dano ambiental em que a relação
processual se individualiza na forma de partes, objeto e causa de pedir
499
, não seria
suficiente em contextos de risco, conforme Leite e Ayala “os riscos não são perceptíveis
aos afetados, manifestando-se muitas vezes apenas em momentos temporalmente muito
distantes daqueles em que foram gerados, prejudicando severamente a visibilidade das
relações de causalidade e de imputação
500
”.
Apenas para efeito de explicação, já que desse tema trataremos no item
3.3, Leite e Ayala, ao tratarem do Estado de Direito na sociedade mundial do risco,
afirmam que desde o momento em que não é mais possível prever os resultados das
decisões, modifica-se conceitualmente o risco e esse toma um novo perfil que se distancia
dos padrões de conhecimento e previsibilidade que existiam na sociedade industrial e,
nesse momento, as instituições não só produzem como também legitimam os perigos que
já não podem controlar
501
.
Em contextos onde a referência cognocitiva do acidente é baseada em
parâmetros da sociedade industrial representada por uma expectativa negativa, mas
futura, da ocorrência de um acidente com conseqüências verificáveis porque conhecidas,
é possível dizer que o nosso ordenamento jurídico possui mecanismos passíveis de serem
utilizados com eficiência, desde que utilizados de forma adequada, conforme solução
497
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública : Em Defesa do Meio Ambiente, do Patrimônio
Cultural e dos Consumidores. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.34-35.
498
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública : Em Defesa do Meio Ambiente, do Patrimônio
Cultural e dos Consumidores. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.32.ver também, MARINONI,
Luiz Guilherme. Tutela Específica,(arts. 461, CPC e 84, CDC). São Paulo: Revista dos
Tribunais,2000.p.71.
499
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública.op.cit.p.32.
500
LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de Araújo..Direito Ambiental na Sociedade de Risco.
Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002,pp.15-16.
501
LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de Araújo..Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 2002,pp.15-16. ver também os itens1.2 e 2.2,2.3.
apontada por Mancuso, mas a partir do momento em que as instituições não podem
prever, com segurança, as conseqüências dos perigos liberados por suas próprias
decisões, é preciso, no âmbito da tutela jurisdicional, buscar tutelas diferenciadas que
atuem numa dimensão temporal antecipada, no sentido de se antecipar ao próprio dano,
“nesse caso, o fundamento de sua atuação deixa de ser orientado pelo dano, em sua
dimensão atual ou potencial, para se localizar no ilícito, como instituto dogmaticamente
autônomo
502
”, conforme já mencionado, desse tema trataremos com mais profundidade
no item 3.3.
Na lição de Barbosa Moreira
503
, é pacifico e até lugar comum, afirmar
que o processo civil clássico é um modelo concebido para socorrer situações de conflitos
individuais, tendo como campo de atuação principalmente as relações obrigacionais. Para
esse doutrinador, muito embora essas relações de natureza individual continuem a ter
importância na contemporaneidade, existem ao lado desses conflitos outros de recorte
diferente que envolvem a coletividade e para as quais os atuais instrumentos jurídicos não
são eficazes, no caso os direitos ou interesses coletivos lato sensu classificados pelo
legislador em: difusos, coletivos e individuais homogêneos
504
.
O legislador optou por conceituar, na legislação que trata dos direitos
do consumidor, o que seriam esses direitos coletivos, senão, vejamos: no inciso I do
artigo 81 do código de defesa do consumidor temos como interesses ou direitos difusos
aqueles transindivinduais, de natureza indivisível e cujos titulares são pessoas
indeterminadas ligadas apenas por circunstâncias de fato; no inciso II do mesmo artigo
temos a definição dos interesses ou direitos coletivos, que são aqueles transindividuais,
cuja natureza é indivisível e os titulares são um grupo, categoria ou classe de pessoas que
estão ligadas entre si por uma relação jurídica base; e no inciso III os direitos individuais
homogêneos os que se identificam por terem uma origem comum
505
.
502
LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de Araújo..Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 2002,pp. 17-193.
503
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “A Ação Popular do Direito Brasileiro como Instrumento de
Tutela Jurisdicional dos Chamados “Interesses Difusos”. Revista de Processo, n. 28. São Paulo: RT, 1982,
p. 7.
504
ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária.
2003.p. 34.
505
Brasil. Lei n. 8.078, de 14 de maio de 1996. Código de Defesa do Consumidor. Disponível em:
http://www.presidencia.gov.br. Acesso em: 15 de abril de 2006.
Em relação aos direitos individuais homogêneos, cumpre frisar que se
trata, em realidade, de situações envolvendo direitos individuais que adquirem por lei
tratamento de ação coletiva por terem uma origem comum, esse tratamento especial para
direitos, que na sua essência tem natureza individual tem como fundamento a necessidade
de efetivo acesso à justiça, pois, mesmo em se tratando de lesados perfeitamente
identificáveis, não raras vezes essas pessoas se encontram processualmente em situação
de desvantagem processual causada tanto pelas custas do processo quanto pela
‘desvantagem estratégica’, nas palavras de Brandão, ainda esse mesmo autor chama
atenção para o fato de que as demandas judiciais individualizadas geram “sobrecarga do
sistema judiciário e, consequentemente, um elemento determinante da demora na
prestação jurisdicional
506
”.
Buscando ainda especificar os contornos da ação civil pública, Abelha
apresenta a questão a respeito de ser ou não a Ação Civil Pública, uma ação típica
507
, uma
vez que essa definição é importante para as questões relativas a fenômenos processuais,
tais como “a conexão, a litispendência e até a carência de ação, notadamente o interesse
de agir sob o ponto de vista da adequação da via eleita
508
”.
Abelha esclarece que a Lei n. 7.347/85 não criou uma ação típica,
mesmo porque o ordenamento pátrio não adotou a fórmula do direito romano que adotava
o sistema das ações, “onde existia plena correlação entre a ação e o direito, o nosso
sistema jurídico há tempos aboliu tal interpretação(...)
509
”. No sistema processual pátrio,
506
BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ação Civil Publica. Florianópolis: Obra Jurídica, 1998,p.98.
507
Abelha esclarece que,”salvo exceções, nas quais não se inclui a ação civil pública, não existem ações
típicas em nosso sistema processual sendo tremendo e grave equívoco classificar, conceituar ou até mesmo
denominar ações, pelo pedido imediato (condenatórios, constitutivas e declaratórias), pela cognição
exercida (sumária), pelo procedimento (ordinária), pela titularidade ativa (popular), pela relação com outra
demanda ( acessória e principal), pelo tipo de processo ( cautelar, conhecimento etc.), pela natureza do
direito (pública ou privada) etc. e, sobretudo, pelo seu pedido mediato ( despejo, consignação em
pagamento, prestação de contas, possessória etc.). Trata-se de resquício dos tempos em que a ação era vista
sob o manto da teoria imanente, civilista, em que a ação era o próprio direito material
violado(...)”.ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense
Universitária. 2003.p.50.
508
ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária.
2003.p.49.
509
ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária.
2003.p.50.
desde que o autor preencha os requisitos relativos às condições da ação, qualquer pessoa
tem ação sem que necessariamente tenha direito
510
.
Muito embora o tema do conceito de processo tenha sido tocado no
item anterior, torna-se importante ainda, mais uma vez, enunciar que o processo é, no
dizer de Abelha, “complexo, dinâmico e dialético,(...)formado por sujeitos, objeto e
finalidades(...) o procedimento animado pela relação jurídica processual,
511
” dota cada
um dos sujeitos processuais, dependendo de cada relação jurídica específica, de
faculdades, ônus, obrigações, deveres e poderes
512
.
Esse sujeito do processo precisa ser dotado de qualidades específicas
para atuar na posição jurídica processual correspondente, ou seja, precisa preencher a
condição de ser parte legítima, ativa ou passiva. Abelha, a respeito da legitimidade, frisa
que essa condição tem caráter relacional, não é atributo de alguém e não acompanha a
pessoa em qualquer situação. Completando ainda “que a legitimidade é variável, ou seja,
depende da posição jurídica assumida pelo sujeito processual em um determinado
momento do desenvolvimento do processo
513
”.
Assim, a legitimidade ad causam tanto pode ser ordinária como
extraordinária, mas, para que seja entendido esse instituto, cumpre distinguir os sujeitos
da relação jurídico-processual que são: Estado, demandante e demandado
514
.
O grande problema para a tutela dos interesses difusos, conforme já dito
anteriormente, se devia a grande dificuldade em se identificar quem era o titular desses
interesses, isso fruto da concepção individualista do processo, obstáculo superado com o
510
ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária.
2003.p.50-51.
511
ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública.op.cit.p.56.
512
ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública.op.cit.p.56.
513
ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública.op.cit.p.56.
514
“ Assim, apenas por comodidade de linguagem será lícito dizer que o juiz é sujeito do processo, pois ele
é, na realidade,mero agente de um dos sujeitos, que é o Estado. E esse sujeito não participa do jogo de
interesses contrapostos, mas comanda toda a tividade processual, distinguindo-se das partes por ser
necessariamente desinteressado (no sentido jurídico) e portanto imparcial”. CINTRA, Antônio Carlos de
Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São
Paulo: Malheiros,2004. pp.286-287. Afirma Dinamarco queVon Bülow racionalizou a idéia da relação
jurídica processual tríplice, o que permitiu visualizar “os dois planos do ordenamento jurídico, a partir da
visão da relação jurídica processual e da relação de direito privado como duas realidades distintas”.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. São Paulo:Malheiros Editores,
1990.p.18.
514
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Aurélio Século XXI. O Dicionário da Língua Portuguesa.
Rio de Janeiro:Nova Fronteira,1999.
advento da Lei 7.347/85, que atribuiu legitimidade para defender, em juízo, esses
interesses às associações, sindicatos, ao Ministério Público e aos entes que compõem a
federação. Convém elucidar que a natureza dessa legitimação, segundo Abelha é de
índole processual, não se adequando nenhuma das categorias clássicas anteriormente
consignadas, ou seja, a legitimação ordinária e extraordinária
515
.
Desse pressuposto, temos, na lição de Mancuso, que a equação interesse
/ legitimidade não é igual em se tratando de ações de natureza privada e ações de natureza
coletiva. Nesse último caso, o interesse é difuso e se espraia “num contingente
indeterminado de pessoas”, o interesse processual decorre da necessidade e não tem nada
a ver com a titularidade do interesse, uma vez que esse interesse pertence a toda
coletividade
516
.
Assim, a partir do reconhecimento de uma categoria de direitos que se
caracterizam por não ter titulares individualizados, pois pertence a todos e cabe a todos a
sua defesa, modificou-se a noção de legitimidade construída no século XIX, surgindo, em
razão dos interesses difusos, a legitimação disjuntiva concorrente, já mencionada
anteriormente. Frisando mais uma vez que, dada às características do bem ambiental, a
pretensão de todos os indivíduos na defesa do meio ambiente, mesmo que considerados
coletivamente, tem a natureza de legitimação ordinária que deve ser considerada não
através de uma análise subjetiva do direito material, mas a própria pretensão é que irá
identificar se estamos diante de um direito/interesse difuso, coletivo ou individual
517
.
Diante das exigências da sociedade contemporânea, a ação civil pública
é uma das respostas para a tutela do direito difuso ao meio ambiente equilibrado, devendo
ser proposta no foro da ocorrência do dano. Além disso, para a correta proteção do meio
515
ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária.
2003.p.58.
516
Afirma Mancuso “ Conforme já apontamos em outra sede, ‘é sensível que a personificação do interesse,
isto é , seu caráter direto e pessoal, que o torna afetado a um titular, vai se esmaecendo, para dar lugar apo
reconhecimento de um novo tipo de interesse processual, surgido a partir de dados objetivos, da realidade
exterior. Assim, em certas ações populares, bem como no recours pour excès de pouvoir ou na class
actions, tem-se por relevantes e suficientes para caracterizar o interesse de agir, certos fatos objetivos,
como a condição de eleitor ou de cidadão, ou o fato de habitar certa região ou de pertencer a certa etnia,ou
de ser contribuinte de certo imposto’. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública : Em Defesa
do Meio Ambiente, do Patrimônio Cultural e dos Consumidores. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,
p.61-62.
517
SOUZA. Paulo Roberto Pereira de. A Tutela Jurisdicional do Meio Ambiente e seu Grau de Eficácia. In
LEITE, José Rubens. DANTAS Marcelo Buzaglo (org.).Aspectos Processuais do Direito Ambiental. Rio
de Janeiro: 2004,p.242.
ambiente é necessário que os mandados de prevenção e da precaução sejam encarados
como estruturantes da organização desse sistema de justiça, onde o tema da efetividade
do acesso à justiça ambiental deve ser enfrentado em concurso, com formulação de novas
espécies de tutela jurisdicional que podem ser manejadas na própria ação civil pública
518
.
Leite, ao tratar das tutelas diferenciadas para o meio ambiente, chama
atenção para a tutela inibitória, uma vez que esta atua numa dimensão temporal mais
antecipada que a tutela cautelar que tem como peculiaridade ser instrumento de proteção
do próprio processo, enquanto as tutelas de natureza inibitória estão vinculadas ao
próprio direito material, o que rompe com a idéia do direito abstrato de agir do processo
civil clássico, bem como com o dogma herdado do direito romano de que o dano está
vinculado ao ilícito, uma vez que ilícito e dano devem ser compreendidos como
categorias autônomas
519
, que será objeto de estudo mais aprofundado no próximo item,
conforme já dito anteriormente.
3.3-Uma tutela jurisdicional verdadeiramente preventiva para a gestão do risco.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, XXXV, torna direito
fundamental o princípio da inafastabilidade da jurisdição pelo Estado, inclusive, tomando
para si a responsabilidade de apreciar tanto a lesão quanto a ameaça ao direito.
Ocorre, porém, que tal disposição abarca uma série de noções, tanto no
aspecto relativo ao direito material uma vez que abandona a noção de sujeito isolado e de
institutos jurídicos criados como elaboração do sujeito, característico dos “estados
liberais ‘burgueses’ dos séculos dezoito e dezenove
520
”, onde os procedimentos adotados
para solução dos conflitos civis eram reflexo de uma linha filosófica individualista de
518
LEITE. José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. p.192.
519
LEITE. José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. p.195.
520
CAPPELLETTI,Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris.
2002.p.9.
direitos
521
, passando a situá-lo dentro de uma sociedade de massa onde a noção de bem
público e de bem privado vem se somar, também, à noção de bem coletivo, onde o bem
ambiental é uma das espécies
522
.
A própria noção de acesso à justiça tem sofrido uma transformação, o
que, na lição de Cappelleti, corresponde a uma mudança do ensino e do estudo do
processo civil. “Direito ao acesso à proteção judicial significava essencialmente o direito
formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma ação
523
”. Tal noção tinha como
fundamento o fato de que o direito de acesso era um direito natural, portanto, anterior ao
Estado. Assim sendo, o papel do Estado era não permitir que esse direito fosse violado,
no entanto, não havia necessidade que esse promovesse qualquer ação positiva para
garantir que determinado indivíduo tivesse aptidão para defender seus direitos
efetivamente
524
.
Cappelletti transfere a critica para o próprio estudo jurídico, apontando
para a falha de que o mesmo, formalista e dogmático, permaneceu indiferente à realidade
do sistema judiciário e, portanto, “indiferente aos problemas reais do foro cível”,
problemas tais como a diferença entre os litigantes ou o ônus financeiro do processo
nunca foram preocupações, afirma esse autor. A preocupação se dava no campo da
exegese ou da construção abstrata de sistemas, bem como no julgamento das normas a
partir de sua validade e operacionalidade em situações hipotéticas
525
.
Com a modificação do contexto social após as guerras mundiais, o
conceito de direitos humanos apresentou seus primeiros contornos atualizados
526
, (a
liberdade de cunho individualista, nota característica da primeira fase da Revolução
521
CAPPELLETTI,Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris.
2002.p.9.
522
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p. 83.
523
CAPPELLETTI,Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Op.cit.p.9.
524
“Afastar a ‘pobreza no sentido legal’- a incapacidade que muitas pessoas têm de utilizar plenamente a
justiça e suas instituições – não era preocupação do Estado. A justiça, como outros bens, no sistema do
laissez-faire, só podia ser obtida por aqueles que pudessem enfrentar os custos; aqueles que não pudessem
fazê-lo eram considerados os únicos responsáveis por sua sorte. O acesso formal, mas não efetivo à justiça,
correspondia à igualdade, apenas formal, mas não efetiva”. CAPPELLETTI,Mauro. GARTH, Bryant.
Acesso à Justiça. Op.cit.p.9.
525
CAPPELLETTI,Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à Justiça.Op.cit.p.10.
526
No sentido do reconhecimento dos “novos direitos humanos” reconhecidos constitucionalmente como o
direito ao trabalho, à saúde, à segurança material,à educação. CAPPELLETTI,Mauro. GARTH, Bryant.
Acesso à Justiça.Op.cit.p.11.
Industrial em que o domínio econômico expunha os fracos à força dos poderosos e tinha,
na liberdade de contrato, a exploração da força de trabalho e seus pilares), levando o
Estado liberal burguês a uma modificação conceitual dos seus fundamentos que foi
anexado ao corpo das Constituições democráticas
527
.
No campo jurídico, esse movimento é caracterizado pelo fato de as
ações e relacionamentos apresentarem um cunho mais coletivo que individual,
materializado constitucionalmente no reconhecimento dos “direitos e deveres sociais dos
governos, comunidades, associações e indivíduos”. E, principalmente, o reconhecimento
de que ao Estado cabe atuar positivamente no sentido de garantir esses novos direitos
sociais, portanto, é nesse sentido que o conceito de acesso à justiça sofre transformação,
pois toma o sentido de armar os indivíduos de novos direitos substantivos, a exemplo dos
subsistemas
528
do consumidor, do meio ambiente, e passa a ser requisito fundamental
para, ainda na lição de Cappelletti,- “o mais básico dos direitos humanos – de um sistema
jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos
de todos
529
”.
No tema acesso à justiça, ao lado dos aspectos - custas, tempo,
possibilidade financeira das partes - temos, também, os aspectos relacionados aos
instrumentos adequados para esse acesso, que envolve o legislador nem sempre sensível
às modificações da realidade.
Arenhart afirma: se é impossível, para o Estado, abarcar toda a riqueza
e dinâmica da realidade social em face das atuais dimensões do direito material, para o
processo ainda é muito mais difícil, uma vez que este tem como razão de existir o
descumprimento da aplicação do direito material e estas modificações sofridas pela
realidade social somente é sentida na esfera processual quando já se tornou realidade no
527
BONAVIDES,Paulo. Do Estado Liberal, Ao Estado Social. São Paulo:Malheiros Editores.7ª
edição.2001.p.59.
528
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.
529
“O ‘acesso’ não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também,
necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e
aprofundamento do objetivo e métodos da moderna ciência jurídica. CAPPELLETTI,Mauro. GARTH,
Bryant. Acesso à Justiça.Op.cit.pp. 11-13.Rubens Morato. DANTAS, Marcelo Buzaglo(org.). Aspectos
Processuais do Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004,p.293.
direito material, o que nem sempre vem acompanhada processualmente de uma alteração
da legislação ou mesmo pela recepção adequada por todos os operadores do direito
530
.
Ainda esse autor, ao traçar um perfil da tutela inibitória coletiva e
estabelecendo um conceito de tutela jurisdicional e tutela de direitos, ressalta que o termo
tutela é utilizado pela doutrina para designar fenômenos diferentes. Para a compreensão
do termo tutela jurisdicional, não obstante já definido anteriormente, dá-se a idéia de
proteção das garantias processuais, pois não importa o resultado do processo, importando
isto sim, a garantia do pleno acesso à justiça dada dentro dos parâmetros estabelecidos
pelo direito processual positivo
531
.
Enfim, para Cappelletti, entre os problemas do acesso à justiça estão os
da defesa de interesse difusos citando como exemplo o direito ao meio ambiente
saudável, esse autor aponta como problema ou “barreira para o acesso” a própria natureza
difusa desses interesses, uma vez que para ele, ou ninguém tem direito a corrigir a lesão
ou o valor individual, perseguido pelo indivíduo, é muito pequeno para que possa induzi-
lo a promover a ação. Muito embora tenha uma visão crítica do problema, esse autor
afirma também que “uma posição tradicional e ainda prevalecente em muitos países é a
de simplesmente recusar qualquer ação privada e continuar, em vez disso, a confiar na
máquina governamental para proteger os interesses públicos e dos grupos”
532
.
530
ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da Tutela Inibitória Coletiva. Coleção Temas Atuais de Direito
Processual Civil, vol.6. São Paulo: 2003, p.p. 21-22.
531
“Por isso, mesmo nesta concepção, não é possível entender que haja tutela jurisdicional quando o Estado
fornece ao particular uma sentença qualquer, ainda que totalmente desvencilhada de requisitos mínimos
estabelecidos pelo processo. Ainda que ausente o direito material – sustentado pela parte autora - , é
necessário que a prestação jurisdicional se revista dos critérios mínimos necessários para torná-la, em
abstrato e a priori, hábil a tratar com o direito invocado pelo demandante e com os consectários interesses a
serem protegidos do demandado. Nesse equilíbrio abstrato reside a tônica da tutela jurisdicional; respeitar ,
mesmo que de maneira apriorística, a necessidade de oferecer a todos os interessados uma resposta adequda
(à preservação de seus legítimos interesses), em tempo compatível e com o menor dispêndio possível, seja
no plano econômico, seja psicológico, seja social”. ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da Tutela Inibitória
Coletiva. Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil, vol.6. São Paulo: 2003, p.44-45.
532
CAPPELLETTI,Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris.
2002.p.9. Ver também, WOLF, Paul. A irresponsbilidade organizada? Comentários sobre a função
simbólica do direito Ambiental. In OLIVEIRA Jr. José Alcebiades. O Novo em Direito e Política. Porto
Alegre: Livraria do Advogado,1997.p. 183,188.
No Brasil, as ações previstas para a defesa de direitos difusos, a
exemplo da ação popular e da ação civil pública
533
, se apresentam como solução para
superar esses problemas apontados por Cappelletti, conforme já exposto no item 3.2, não
obstante isso o nosso processo civil ao qual Marinoni denomina de “processo civil
clássico
534
-
535
”, voltado principalmente para a via ressarcitória
536
não se apresenta
adequado para tutelar grande parte dos direitos de natureza patrimonial, e principalmente
os que possuem conteúdo não patrimonial, “apenas nos casos em que o dano pode ser
reparado na forma específica é que a tutela ressarcitória mostra-se efetiva
537
”.
Tal postura, informada pela igualdade formal, não poderia pensar em
tutelas diferenciadas que tivessem como escopo determinados interesses que, mesmo
533
“Se o direito ao meio ambiente constitui direito fundamental, resta saber como esse direito deve se
enquadrar diante das “funções” dos direitos fundamentais. O direito ambiental obviamente se impõe contra
o Estado, que fica impedido de violá-lo. Porém, é claro que isso não basta. A efetividade do direito
ambiental depende de prestações do poder público para a proteção e a prevenção do bem ambiental. Essas
prestações podem ter por objeto um simples fazer do poder público, sem qualquer repercussão perante
terceiros, ou se constituírem em normas e atividades que têm por meta proteger o meio ambiente contra
terceiros. Além disso, porque o poder público deve ser controlado pela sociedade – que, como visto, possui
o “dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações” – o direito ambiental não pode se
desligar do direito à participação, ou melhor, do dever do Estado criar condutos para a participação da
sociedade na gestão do poder, o que acontece, por exemplo, quando se pensa na ação popular e nas ações
coletivas”. MARINONI, Luiz Guilherme. O Direito Ambiental e as Ações Inibitória e de Remoção do
ilícito. Disponível na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 05 de maio de 2005.
534
A noção de Marinoni ao se referir ao “processo civil clássico” quer dizer aquele que reflete no plano
metodológico a escola sistemática que isolava o processo do direito material, no plano sociológico reflete
os valores do Estado liberal, e no caso do direito, o direito liberal, baseado na neutralidade do juiz, a
autonomia da vontade, a separação entre Estado e individuo, onde o primeiro não interfere nas relações dos
particulares e, principalmente, não coage o indivíduo a um fazer. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela
Inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.pp.29-30.
535
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica,(arts.461,CPC e 84,CDC). São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. pp. 15-16.
536
“Imagina-se, em princípio, que o art. 1.142 do Código de Napoleão – segundo o qual toda obrigação de
fazer e não – fazer resolve-se em perdas e danos em caso de inadimplemento do devedor – seja apenas o
reflexo dos princípios do jusnaturalismo e do racionalismo iluminista. Contudo, se há uma evidente relação
entre a incoercibilidade das obrigações e a preservação da ‘liberdade do homem’, há igualmente um nexo
entre a sanção ressarcitória e o princípio da abstração das pessoas e dos bens, próprio da época liberal. (...)
Se todos são iguais – prevalecendo o princípio da igualdade formal -, e esta igualdade deve ser preservada
no plano do contrato, não podendo o órgão jurisdicional interferir de modo mais incisivo no âmbito das
relações jurídicas privadas, nada melhor do que a simples tutela que dá ao sujeito lesado apenas o
equivalente em dinheiro ao valor da lesão, mantendo-se assim inalterados os mecanismos de mercado. No
mercado, como é sabido, pouco importam as qualidades do sujeito ou as dos bens, de modo que a tutela
ressarcitória, ao expressar apenas o custo econômico do valor de lesão, mantinha íntegros os mecanismos
do próprio mercado sem alterar a sua lógica”. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela
Específica,(arts.461,CPC e 84,CDC). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. pp. 17-18.
537
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica,(arts.461,CPC e 84,CDC). São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p. 15.
socialmente importantes, não visassem à manutenção da liberdade e o bom
funcionamento do mercado. Essa postura de neutralidade do ordenamento jurídico
perante situações e posições sociais diferentes fizeram com que se universalizasse a tutela
ressarcitória
538
.
A universalização da tutela ressarcitória é fruto, segundo Marinoni, da
adoção do dogma de origem romana que unifica as categorias da ilicitude e da
responsabilidade civil, e tem como fundamento a lógica da rígida delimitação da esfera
de atuação do Estado. A tutela ressarcitória permite a indenização do bem pelo valor
monetário equivalente ao da coisa, permitindo “o sacrifício de um valor em dinheiro e
não valores concretos”, revelando a preocupação com a manutenção da propriedade e da
liberdade
539
típico do direito liberal, eminentemente patrimonialista.
Marinoni ressalta ainda que o sistema processual brasileiro, calcado na
classificação trinária das sentenças, é insuficiente para os chamados “novos direitos”,
frisando ainda que os direitos que expuseram a insuficiência dessa classificação ainda não
tinham surgido, portanto, com o surgimento das novas relações jurídicas que não
possuem conteúdo patrimonial
540
se apresenta a necessidade de tutelas diferenciadas para
socorrer cada pretensão deduzida no processo devendo esse ser pensado a partir de sua
efetividade.
Ainda Marinoni
541
, frisa que tanto os novos direitos quanto os direitos
difusos e coletivos não combinam com a tutela ressarcitória porque, pela sua natureza,
eles não podem ser lesados, necessário, portanto, criar uma tutela voltada para impedir a
prática, a continuação ou para promover a remoção do ilícito, independente do fato da
conduta ter ou não causado um dano.
Assim sendo, a tutela inibitória do ilícito viabiliza adequadamente a
defesa de interesses não patrimoniais de modo que se faz necessário um esforço por parte
da doutrina em superar os esquemas clássicos de responsabilização, que na lição de Leite
538
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica,(arts.461,CPC e 84,CDC). São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p.16.
539
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica,(arts.461,CPC e 84,CDC). São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p. 18. ver também ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da Tutela Inibitória Coletiva.
Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil, vol.6. São Paulo: 2003, p.46-47.
540
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica,(arts.461,CPC e 84,CDC). São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p. 1p.21-22.
541
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.p.32.
e Ayala se centra no direito privado, “vinculado a fórmulas repressivas de reparações
pecuniárias e indenizações dirigidas à pessoa que sofre um dano determinável de bem
mensurável economicamente
542
”.
Assim, se faz necessário o enfrentamento, em primeiro lugar, da
problemática do ilícito, considerando que a distinção entre dano e ilícito é fundamental
para a questão atinente a busca de uma tutela jurisdicional verdadeiramente preventiva
para a gestão do risco e corolário do conteúdo do princípio da precaução no Direito
Ambiental
543
.
Mesmo porque a decisão que comporta a precaução tem natureza muito
mais política do que científica, pois, comportam diversas variáveis principalmente no que
diz respeito à informação e a participação que exige um aperfeiçoamento da democracia e
dos processos decisórios ante a incerteza e a imprevisibilidade dos resultados num
contexto de risco que comporta segundo Leite e Ayala três elementos: avaliação, gestão e
comunicação dos riscos
544
.
542
LEITE, José Rubens Morato. AYALA, Patryck de Araújo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco.
Rio de Janeiro: Forense Universitária,2004.p.92.
543
Afirma Valternei Melo de Souza “o Direito não é uma instância autônoma e independente da realidade
concreta, estando, ao revés, intimamente relacionado com as transformações sociais, políticas e econômicas
que nela ocorrem. Em virtude disso, parece razoável admitir que a concepção caracterizada pela busca de
soluções pretensamente definitivas não se apresenta como sendo o melhor caminho a seguir no âmbito do
Direito, na medida em que tais “soluções”, por força das mencionadas transformações, estão fadadas a se
tornar obsoletas e ineficazes, seja com relação aos fenômenos sociais, seja com relação aos avanços da
própria ciência. (...) torna-se necessária a realização de um esforço, por parte dos “operadores”do direito,
para trazer para dentro do discurso e do debate jurídico as conquistas do pensamento científico
contemporâneo, dentre as quais a idéia de que o direito não é um conjunto de regras completo e acabado,
mas sim um sistema em permanente construção, sem olvidar que, no mais das vezes, ele serve de cenário e
instrumento para as disputas entre os valores que permeiam as relações políticas, econômicas e culturais
estabelecidas entre os grupos e indivíduos que compõem a sociedade em geral.” SOUZA, Varternei Melo
de. A tutela de urgência e a responsabilidade objetiva: algumas reflexões.In FLACH, Daniel e outros
(org.). Visões críticas do processo civil: uma homenagem ao Prof. Dr. José Maria Rosa Tesheiner. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005.p.117.
544
“O âmbito funcional de sua aplicação circunscreve-se ao segundo momento, o da gestão dos riscos,
relacionado direitamente com o desenvolvimento das atividades de participação generalizada nos processos
políticos de tomada decisões, advindo daí a importância de sua qualidade para o desenvolvimento das
instituições democráticas”. LEITE, José Rubens Morato. AYALA, Patryck de Araújo. Direito Ambiental
na Sociedade de Risco. Rio de Janeiro: Forense Universitária,2004.p.75. ver também CAPELLI, Silvia.
Acesso À Justiça, À Informação e Participação Popular Em Temas Ambientais No Brasil. In LEITE, José
Rubens Morato. DANTAS, Marcelo Buzaglo(org.). Aspectos Processuais do Direito Ambiental. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 2004,p.293.
O risco é, na lição de Beck, aceito pela sociedade de forma a integrar a
concepção de normalidade. Segundo esse mesmo autor, estamos à mercê do sistema
industrial e de seus perigos: perigos ocasionados pelo desrespeito com a natureza e
perigos aos consumidores de seus produtos. O maior aliado destes perigos é a falta de
informação sobre eles, ou seja, a imperceptibilidade e inimaginabilidade. Enquanto as
vantagens econômicas advindas da exploração da natureza não são socializadas, os riscos
provenientes de tal exploração são difusos, ou seja, atingem a todos
545
. A busca por
tutelas diferenciadas, capazes de inibir o risco, se deve ao fato de que esse é um dos
principais problemas enfrentados pelo Direito Ambiental, em não havendo como obstar o
desenvolvimento, essa é uma realidade inafastável e imprevisível.
Assim, sendo o bem ambiental inviolável, e diante da impossibilidade
de reverter os danos ocasionados ao meio ambiente, é preciso fixar os limites ou, na lição
de Tessler, o “ponto de equilíbrio” de tolerabilidade dos riscos ambientais, abarcando
também nessa perspectiva quais atividades devem ser admitidas levando em consideração
a sua necessidade no processo produtivo, e com quais riscos devemos conviver. Afirma
essa mesma autora que a função de avaliar o grau de tolerabilidade e a necessidade do
risco cabe ao legislador, e essa ponderação entre o tolerável e o necessário, com os
possíveis benefícios trazidos pela atividade para a sociedade é fundamental para definir
qual a atividade é lícita ou ilícita, portanto, importante tratar como categorias autônomas
o dano e o ilícito
546
.
Marinoni aponta como resultante de um processo histórico a origem do
dogma da unificação entre as categorias ilícito e dano, afirma que isso é reflexo da
suposição equivocada de que o bem juridicamente protegido é a coisa dotada de valor de
troca. Arenhart, a respeito do tema, afirma que muito embora a imbricação entre o ilícito
e o dano já tenha ocorrido no direito romano, somente foi afirmado com o advento do
Estado Liberal, onde o dogma da itangibilidade da vontade humana assumiu
características absolutas, a partir desse dogma seria impossível pensar na possibilidade do
Estado-Juiz determinar que alguém praticasse um ato, assim, em face do direito violado
545
BECK. Ulrich. La sociedade Del riesgo: hacia uma nueva modernidad. Barcelona: Piados, 1998.
546
TESSLER,Luciane Gonçalves. Tutelas Jurisdicionais do Meio Ambiente. Tutela Inibitória, Tutela de
Remoção, Tutela de Ressarcimento na Forma Especifica. São Paulo: Revista dos Tribunais, pp.150-151.
somente o patrimônio do indivíduo poderia ser alcançado através da tutela
ressarcitória
547
.
Lorenzetti aborda o problema de forma critica, apresentando um
interessante aspecto a respeito da responsabilidade civil da sociedade focado no direito
privado. Na afirmação desse autor “a falta de perspectiva pública faz com que todos os
problemas possam ser solucionados mediante o mecanismo da responsabilidade civil”. A
necessidade de tornar solúvel e distribuir os custos torna necessário que o sistema da
responsabilidade civil abarque um amplo leque de legitimados passivos que em muitos
casos nada têm a ver com o fato danoso. No cerne da questão está o alcance que o
sistema de responsabilidade civil pode chegar, uma vez que é apontado como solução
para todas as espécies de conflitos sociais onde se apresenta um prejuízo ou uma ameaça,
assim pergunta esse autor: “há um dano provocado pela atividade econômica? Podemos
imputar à universidade e aos docentes os prejuízos causados pelos advogados
malformados? Chegaremos a uma situação em que todo mundo é responsável, e se
neutralize?
548
”.
Esse é um risco que se corre e sobre o qual a doutrina italiana já se
debruçou em busca de uma tutela antecedente ao dano e de conteúdo verdadeiramente
preventivo, que dissocie o dano e o ilícito
549
.
Marinoni cita os estudos de dois doutrinadores italianos, o primeiro
deles – Candian – tenta separar o ilícito do dano afirmando que toda a “ação” mesmo que
não tenha sido praticado o ato, realizados apenas os atos preparatórios voltados a sua
finalidade ou mesmo anunciado o seu propósito não pode deixar de ter significado, essa
teoria, a qual Marinoni afirma ser uma tentativa inicial para explicar a diferença entre
tutela preventiva e tutela ressarcitória, criou dentro da categoria da ilicitude civil a
distinção entre o “ilícito de lesão” e o “ilícito de perigo”
550
.
Mas, Marinoni, apontando os contornos conceituais da teoria de
Candian, demonstra que a mesma não é adequada para explicar a tutela preventiva a
547
ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da Tutela Inibitória Coletiva. Coleção Temas Atuais de Direito
Processual Civil, vol.6. São Paulo: 2003, p.105.
548
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.229.
549
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.p.41.
550
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.p.40.
partir da problemática do ilícito. Pois, para esse autor, a partir do momento que Candian
não distingue a tutela cautelar da tutela inibitória, agrupando-as numa mesma categoria,
evidencia a sua preocupação em evitar o dano e não o ato contrário ao direito
551
.
A segunda teoria, desenvolvida por Ludovico Barassi, deixa, segundo
Marinoni, transparecer que a tutela preventiva é tendente a prevenir o dano, portanto, se
utiliza apropriadamente da terminologia adotada por Candian, quando se trata do “ilícito
de perigo”e do “ilícito de lesão”.
Segundo Marinoni, para Barassi, o “ilícito de lesão” é voltado para
impedir a ocorrência do dano, portanto, é tutela de natureza preventiva, pois tanto serve
para impedir a continuação de uma ação danosa, quanto para impedir uma ação que
mesmo não tendo causado o dano, deixa evidente que poderá causá-lo no futuro
552
.
Pelos contornos doutrinários aponta-se para a formulação de uma tutela
inibitória, o que é fundamental para o desenvolvimento dogmático do princípio da
precaução, e consequentemente para a efetividade da resposta jurisdicional no tocante a
proteção ambiental e, mais especialmente, a problemática que envolve o risco.
Marinoni afirma que a doutrina italiana desenvolveu a teoria que
dissocia o ilícito do dano, preocupada com tutelas eficazes para inibir a concorrência
desleal, as quais foram elencadas no código civil Italiano no seu artigo 2.599, como
sendo de três espécies, a saber: tutela inibitória, reintegratória e ressarcitória
553
. Ocorre,
porém, que enquanto o artigo supra mencionado, ao descrever condutas para inibir ou
reintegrar a situações anteriores na concorrência desleal não se refere a dolo ou culpa
nem exige a ocorrência do dano. Já o artigo 2.600, ao descrever a conduta que na
concorrência desleal cause um dano injusto, exige culpa ou dolo para obrigar o
ressarcimento, o que obrigou a uma reformulação e uma separação do conceito de dano e
551
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.p.41.
552
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.p.42.
553
Cumpre distinguir essas três espécies de tutela na lição de Tessler a saber: “a tutela inibitória tem por
fim evitar a futura prática de um ilícito, portanto, deve atuar antes de sua ocorrência. A tutela de remoção
do ilícito tem por fim afastar a situação de ilicitude, a fim de se resgatar a integridade do ordenamento. A
tutela ressarcitória, diferentemente, não busca proteger a norma, mas sim recompor a lesão sofrida pelo
titular do direito. Assim, consiste em tutela voltada ao dano e não ao ilícito”. TESSLER,Luciane
Gonçalves. Tutelas Jurisdicionais do Meio Ambiente. Tutela Inibitória, Tutela de Remoção, Tutela de
Ressarcimento na Forma Especifica. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.205.
de ilícito como categorias autônomas, sendo que muitas vezes cronologicamente o dano e
o ilícito coincidam
554
.
Assim, como na concorrência desleal se fez necessário a revisão do
conceito de ilícito e de dano, no direito do ambiente isso também se faz necessário, ante a
quase impossibilidade do ressarcimento do bem ambiental à situação anterior e, neste
sentido, Marinoni ainda frisa que o dano é conseqüência eventual do ilícito, portanto a
tutela inibitória não deve ser utilizada para a probabilidade do dano, mas contra o perigo
da prática, da repetição ou da continuação do ilícito, não necessitando, portanto, da
ocorrência do dano como condição para o seu deferimento, e isso pode-se apontar como
técnica aplicadora do principio da precaução na gestão do risco
555
-
556
.
Dentro da problemática da responsabilidade civil, Leite e Ayala
destacam um aspecto pouco abordado pelos demais doutrinadores, trata-se da questão
relativa à eficácia da tutela inibitória, tendo como ponto de partida o sentido que deve ser
dado à noção de violação da norma jurídica, em se tratando de bem ambiental
557
.
Para esses autores, a tese que associa o ilícito unicamente “à violação
de regra jurídica
558
”, limita o alcance de tutelas inibitórias no que diz respeito a situações
de risco, pois sendo esse caracterizado pela incerteza, e essa categoria não se encontra
prevista no sistema de normas-regras
559
, torna impossível uma adequada proteção
554
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.p.42.
555
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.p.42.
556
“Ilícito e dano constituem realidades diversas. O dano é tão somente um dos possíveis efeitos jurídicos
decorrentes de um ato ilícito, mas diante da circunstância de ser possível o estabelecimento de relações
entre o ilícito e o dano, sob a perspectiva de causa e conseqüência, não importa considerar que o dano é
elemento necessário para a definição do ilícito. Não se trata de pressuposto do ato ilícito, mas sim da
obrigação de reparar, guardando pertinência, portanto, com problemas de imputação no domínio da
responsabilização. (...) Rompendo com essa abordagem equivocada na noção de ilícito, deve-se considerar,
portanto, que sua caracterização prescinde da concorrência do dano e da verificação de culpa, elementos
pertinentes apenas à justificação da obrigação de reparação pecuniária, no domínio da resposnabilidade
civil”. LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de Araújo.Direito Ambiental na Sociedade de Risco.
Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002.pp. 196-197.
557
LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de Araújo.Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 2002.p.198.
558
LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de Araújo.Direito...op.cit. p. 198.
559
Utilizando os critérios propostos por Humberto Ávila para conceituar as normas – regras temos: “as
regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectiva e com pretensão de
decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre
centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacente,
entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos”.(grifo do autor)
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo:
Malheiros, 2005.p.70.
ambiental se as decisões se basearem, apenas, na descrição legislativa das condutas
ambientalmente ilícitas, afirmam por conseguinte que não havendo possibilidade, nessas
condições, de aferir-se, mesmo que por verossimilhança, a probabilidade do dano, ante as
dificuldades cognitivas para a detecção do risco, deve-se “privilegiar a aplicação de
normas- princípios
560
, e das normas de proteção de direitos fundamentais, com destaque
particular ao princípio da precaução, ao direito fundamental à informação ambiental(...) e
ao princípio da equidade intergeracional(...)”
561
.
Supondo-se estar diante de um contexto de risco em que não há
informação suficiente ou mesmo conhecimento disponível para que a decisão possa
concluir, com certeza, pela probabilidade de ocorrer prejuízo ao direito fundamental ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado, ganha prestígio a idéia que conecta o
princípio da precaução com a tutela inibitória, haja vista que esta seria informada pelo
própria Constituição e não simplesmente pela proteção a regra jurídica, que é o que
acontece quando restringimos a noção de ilícito como sendo a desobediência à lei
562
.
A tutela inibitória é apontada por Leite e Ayala como “principal
instrumento de otimização e de garantia da eficácia da proteção”, para tanto é preciso
considerar a mudança dentro do próprio direito ambiental que antes era o direito de danos
e agora passa a ser um direito de riscos que busca evitar a degradação ao meio ambiente,
o que torna de fundamental importância a avaliação integral dos riscos, porque não basta
atuar no sentido de compensar o dano produzido pelo risco. Ou seja, a avaliação integral
560
“os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de
complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação
entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua
aprovação( grifo do autor).(...) Como se vê, os princípios são normas imediatamente finalísticas. Eles
estabelecem um fim a ser atingido. (...) O fim não precisa, necessariamente, representar um ponto final
qualquer (Endzustand), mas apenas um conteúdo desejado.(...) A instituição de um fim é ponto de partida
para a procura por meios. Os meios podem ser definidos como condições ( objetos, situações) que causam a
promoção gradual do conteúdo do fim. Por isso a idéia de que os meios e os fins são conceitos correlatos”.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo:
Malheiros, 2005.pp.70-71.
561
Afirmam Leite e Ayala, “Admitir o risco como fundamento de justificação importa em romper com o
modelo tradicional de justificação das medidas judiciais preventivas, uma vez que as noções de ilícito e de
dano trabalham sobretudo com bases de informação, ainda que limitadas (na hipótese das tutelas
preventivas e medidas antecipatórias). Em relação ao risco, o que se tem é exatamente o oposto, a ausência
de informação, razão pela qual a justificação das medidas estabelece relações bastante próximas com o
domínio de aplicação do princípio da precaução”. LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de
Araújo.Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002.p 198.
562
LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de Araújo.Direito... op. cit.p.202.
do risco passa a ser, no caso de decisão que tenha conteúdo preventivo, um dos
momentos da sua ordenação e, portanto, “instrumento de controle procedimental de
resultados”
563
.
O problema do risco envolve, também, a questão relativa a sob quais
condições deve o meio ambiente ser protegido, e é também nesse sentido que a avaliação
integral do risco é pressuposto necessário para realizar adequadamente a função de
proteção e principalmente, considerando as deficiências do sistema normativo no que diz
respeito a temática do risco, na aplicação do princípio da precaução levando em
consideração o critério da proporcionalidade na sua perspectiva metodológica
564
.
563
Leite e Ayala apontam nove características do risco ambiental a saber: “1. ignorância do mecanismo ou
processo pelo qual deve ser admitido que é limitado e insuficiente o estado atual do conhecimento sobre
como o risco se efetiva, comportando a produção ou reprodução das situações de anonimato; 2. a
probabilidade dos custos catastróficos, oriunda da ignorância sobre o funcionamento dos mecanismos de
produção dos riscos; 3. os benefícios podem ser bastante modestos; 4. a probabilidade do conhecimento e
previsão do desfecho catastrófico é bastante baixa; 5. transferência interna de benefícios em associação
com os riscos; 6. transferência externa de custos;7. a probabilidade acentuada do risco coletivo simultâneo;
8. latência do risco, que projeta os efeitos ou retarda sua produção, se conhecida ou ignorada, no espaço e
no tempo; 9. a irreversibilidade”. LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de Araújo.Direito... op.
cit.pp.207-208.
564
Robert Alexy ao tratar de colisão entre princípios afirma que “princípios são normas que ordenam que
algo seja realizado em uma medida tão ampla quanto possível relativamente a possibilidade fáticas ou
jurídicas. Princípios são, portanto, mandamentos de otimização.Como tais, eles podem ser preenchidos em
graus distintos.(...) As colisões de direitos fundamentais supra delineados devem, segundo a teoria dos
princípios, ser qualificadas de colisões de princípios. O procedimento para a solução de colisões de
princípios é a ponderação. Princípios e ponderações são dois lados do mesmo objeto. Um do tipo teórico-
normativo, o outro, metodológico”. ALEXY, Robert. Colisão de Direitos Fundamentais e Realização de
Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrático. In Revista de Direito Administrativo. Rio de
Janeiro: Renovar, n. 217, pp.74-75. AindaWilson Steinmetz aponta o principio da proporcionalidade como
“uma variável normativa e metodicamente relevante para o controle (exame) de constitucionalidade das
restrições resultantes de atos normativos ou fáticos estatais (legislativos, judiciais e administrativos).
Focaliza-se e enfatiza-se, assim, aquela dimensão ou função do princípio da proporcionalidade como
restrição das restrições ( limite dos limites) a direitos fundamentais e/ou a bens constitucionalmente
protegidos no âmbito das relações entre indivíduos (s) e Estado”. Em nota de rodapé explica: “O principio
da proporcionalidade pode ser concebido sob uma dupla perspectiva: (i) uma normativa e (ii) a outra
metodológica. (i) O princípio da proporcionalidade é norma constitucional – e, portanto, vincula os poderes
públicos, sobretudo o poder judiciário, que, em última instância, concretiza o controle (exame) de
proporcionalidade. (ii) O principio da proporcionalidade é uma estrutura ( um método) racional de
argumentação; ele concretiza um procedimento racionalmente estruturado”. STEINMETZ, Wilson.
Princípio Da Proporcionalidade E Atos De Autonomia Privada Restritivos de Direitos Fundamentais .In
SILVA, Virgílio Afonso (org). Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005.pp. 11-12. Ver
também Eros Grau que afirma: “O chamado “principio” da proporcionalidade consubstancia um postulado
normativo aplicativo. Como tal, impõe – qual observa Humberto Bergmann Ávila [1999:170] – uma
condição formal ou estrutural de conhecimento concreto (= aplicação) de outras normas. (...) a
proporcionalidade não consubstancia princípio, dado que – como salienta Alexy [1986:100] – adequação,
necessidade ou indispensabilidade proporcionalidade em sentido estrito não são ponderadas em relação a
algo diferente; não se passa que algumas vezes tenham precedência, outras não; o que se pergunta é se
essas exig6encias são satisfeitas ou não e se sua não – satisfação traz como conseqüência a ilegalidade; daí
Leite e Ayala apontam alguns esquemas úteis para a ordenação dos
processos de decisão, para definir critérios de proporcionalidade, para a avaliação dos
riscos, de modo que ao final do processo o resultado seja aquele que demonstra ter no
contexto de risco, as condições ótimas de proteção em matéria ambiental levando em
consideração a teoria desenvolvida por Richard Brooks
565
, que procura munir o poder
judiciário de meios para que possa obter a “melhor decisão possível
566
” em matéria
ambiental
567
.
Por fim, muito embora esse seja um tema para um trabalho mais
aprofundado sobre responsabilização e ilícito, vale a pena ressaltar a noção desse último
em face da regra contida no artigo 187 código de direito civil
568
que entrou em vigor em
janeiro de 2003, quando trata das condutas que excedem o direito como civilmente
ilícitas. E, nesse contexto, podemos apontar exemplificativamente a conduta de agentes
que, mesmo acobertados por atos administrativos como o licenciamento, excede os
limites do seu direito e degrada o meio ambiente, cabendo aqui também ressaltarmos o
papel do poder público quando omisso no seu poder de polícia administrativa.
Importante contribuição nesse tema é trazida por Lucia Gomis Catalá,
tendo como ponto de partida a experiência da Comunidade Européia ao tratar da
responsabilidade objetiva por danos causados ao meio ambiente, ela aponta entre as
por que essas três exigências, nas quais se desdobra a proporcionalidade em sentido amplo, são
classificadas como regras”. GRAU, Eros Roberto. Ensaio E Discurso Sobre A Interpretação/Aplicação Do
Direito. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 178. Ver ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à
aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2005.pp.112-124.
565
Os critérios observados por Leite e Ayala são: “1. articular o significado contextual dos valores públicos
do ambiente tradicionais, importando na determinação, pelo tribunal, de como valores de conservação e
proteção contra danos etc. se relacionam e se aplicam aos casos concretos; 2. promover a articulação das
relações estabelecidas entre esses valores e os objetivos das normas de proteção ambiental, procurando
permitir que estes sejam atingidos sempre da forma que se espera sejam atingidos, em um sentido claro de
ordenação de sua atuação; 3. determinar as condições sob as quais se pode promover a comunicação dos
dados ecológicos à aplicação da norma ambiental nos casos específicos; 4. organizar a transição adequada
para a articulação do reconhecimento dos novos direitos ambientais, circunstância que identifica com maior
fidelidade a importância do principio da proporcionalidade, que, em conjunto com os demais dados, ganha
feições ecológicas”.LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de Araújo.Direito Ambiental na
Sociedade de Risco. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002.p 213.
566
LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de Araújo.Direito... op. cit.p.212.
567
LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de Araújo.Direito... op. cit.p.212.
568
Art. 187- Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
causas elencadas pelo Convenio del Consejo de Europa
569
como eximentes da
responsabilidade, a ação negligente das autoridades públicas que muito embora apenas
concorra com a sua omissão para o resultado provocado pelo agente causador do dano,
exime esse último da responsabilidade.
A questão que a autora coloca é: qual o alcance exato da obrigação do
governo em ajudar? Trazendo, como exemplo, a decisão de um magistrado espanhol que
em um acidente envolvendo um navio petroleiro, no qual foram condenados o capitão do
navio e o prático do porto de La Coruña por impudência e passividade no cumprimento
das suas obrigações, respectivamente, ante a impossibilidade de ambos cumprirem a
obrigação de indenizar, foram condenados como responsáveis diretos pela indenização a
companhia seguradora do barco, o “Fondo Internacional de Indemnización
570
” e
subsidiariamente a armadora do barco e o governo espanhol, a inclusão desse último foi
justificado pelo magistrado como responsável pelo comportamento do prático que mesmo
não sendo funcionário público, exerce um serviço público, e nesse caso a
responsabilidade do Estado se fundaria no funcionamento anormal do serviço público,
segundo a autora
571
.
Não obstante a importante contribuição para a teoria da
responsabilidade objetiva, o reconhecimento do dever de indenizar, da autoridade
pública, por funcionamento anormal do serviço não responde a questão de como prevenir
o ilícito à partir da dissociação entre o ilícito e o dano.
Assim, quando se trata do abuso de direito previsto no artigo 187 do
novo código civil brasileiro,ou seja, quando o agente age de forma não culposa e
conforme a lei ambiental, resguardado por uma autorização administrativa e mesmo
assim provoca o dano, pois muito embora a responsabilidade objetiva prescinde da prova
da culpa do agente para impor o dever de indenizar, não resolve a questão da ilicitude que
como essa autora salienta: a questão da culpabilidade é muito distinta da questão da
569
Grifo nosso.
570
Grifo nosso.
571
CATALÁ, Lucia Gomis. Responsabilidad por Daños Al Medio Ambiente. Espanha: Aranzadi Editorial,
1998,pp.137-138.
ilicitude, muito embora essa última possa ser um elemento importante para determinar a
primeira
572
.
A questão suscita uma série de discussões, segundo Catalá, todos os
tratados internacionais são unânimes em declarar a situação em que o agente causa o
dano em estrito cumprimento da lei e resguardado por uma autorização administrativa
não é eximente de responsabilidade, e a “Propuesta de Directiva Comunitária
573
”, traz
expressamente tal disposição. Essa tendência tem como fundamento o fato de que, num
contexto em que o sistema de responsabilidade tem como base o risco, o sujeito que se
arrisca internaliza nos custos da produção uma eventual reparação que irá se refletir no
preço final do produto, mesmo porque, a autora chama a atenção que muitas autorizações
são dadas em sistemas normativos muitas vezes incompletos ou em contexto de duvidoso
rigor cientifico
574
.
Catalán afirma que na esfera interna dos Estados que assumiram um
sistema de responsabilidade objetiva a obrigação de indenizar não desaparece com o
cumprimento da lei ambiental, no entanto, alguns sistemas só considera injusto um fato
causador de dano se descumpre a legislação ambiental e somente nesse caso poderá ser
responsabilizado, a exemplo da lei italiana que sancionou um sistema de responsabilidade
subjetiva onde se estabelece a tipicidade do ilícito ambiental como sendo de natureza
pública e assim na hipótese de descumprimento de uma lei ambiental se está produzindo
um dano contra o Estado que é único legitimado para promover a ação de ressarcimento.
Destarte, não obstante o esforço da doutrina italiana em separar o ilícito
do dano, em situações que envolvam dano ao meio ambiente torna-se difícil o manejo da
tutela inibitória ante a tipicidade adotada para o ilícito ambiental, mas não de todo
impossível, cumprindo destacar, segundo Catalán, que nesses sistemas da
responsabilidade extracontratual se estabelece uma presunção de culpabilidade do
causador do dano, operando nesse caso a inversão do ônus da prova como importante
572
CATALÁ, Lucia Gomis. Responsabilidad por Daños Al Medio Ambiente. Espanha: Aranzadi Editorial,
1998,p.139. ver também MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003.p.42.
573
Grifo nosso.
574
CATALÁ, Lucia Gomis. Responsabilidad...op.cit.p.139.
ferramenta para operacionalizar a precaução, não podendo o causador escusar-se com
base na lei ou nas licenças administrativas
575
.
No âmbito da doutrina latino-americana, Lorenzetti já se debruçou
sobre o problema da configuração do abuso de direito ou excesso no seu exercício, na
perspectiva ambiental na realidade argentina que parece ser semelhante ao problema
brasileiro, conforme exporemos a seguir
576
.
O inciso I do artigo 99 do novo código civil brasileiro define como
sendo bem público de uso comum do povo os rios, os mares, estradas, ruas e praças, a
semelhança do disposto no artigo 2.340 do código civil argentino, citado por Lorenzetti.
Ocorre, porém, segundo esse mesmo autor que essa disposição não cuidou de impedir a
degradação ambiental ante o pensamento dominante de que os recursos naturais são
inesgotáveis, pensamento já manifestado anteriormente e pacifico entre os demais
doutrinadores
577
.
Ocorre, porém que o meio ambiente e os seus recursos naturais, em
determinado momento, foram privatizados para incentivar o desenvolvimento industrial,
ou seja, nas palavras de Lorenzetti, “a indústria cresceu utilizando o ambiente, causando-
lhe danos, sem pagar por isso; deste modo, o ‘uso público’ transformou-se em um
subsídio ao desenvolvimento industrial”
578
. Mas, a medida que o meio ambiente se tornou
um recurso crítico ou escasso segundo esse mesmo autor, a titularidade modificou-se em
face da natureza difusa do bem ambiental ao menos nos aspectos referentes à proteção, e
assim, a titularidade do bem de uso comum do povo se materializou no próprio Estado,
no Ministério Público, e na esfera privada nas associações ou mesmo nos cidadãos,
575
“Em este contexto, algunas instituiçiones y organismos manifiestan que si hay que admitir em algún
momento la excepción que comentamos, únicamente sería admisible em relación com el medio ambiente
ajeno a la esfera privada. (...) Por último, el Convenio del Consejo de Europa há previsto una solución
intermédia al disponer em su artículo 8, c) que el explotador no será responsable del daño cuando el mismo
se derive del respeto a uma orden o medida imperativa específicas emanadas de la autoridad pública. El
Informe explicativo del Convenio advierte que esta exención no debe confundirse com la que venimos
analizando em este apartado, al indicar que ‘el simple hecho de obtener uma autorización administrativa, o
de conformarse a lãs prescripciones ligadas a esta autorización, no constituye em si uma causa de
exoneración’”. CATALÁ, Lucia Gomis. Responsabilidad por Daños Al Medio Ambiente. Espanha:
Aranzadi Editorial, 1998,pp.140-141.
576
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.101.
577
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.101.
578
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.102.
conforme se pode observar nas ações civis públicas ou ações populares para a defesa do
meio ambiente
579
.
Não obstante, tanto o uso individual quanto industrial dos recursos do
meio ambiente apesar de protegidos constitucionalmente ( artigo 1º da Constituição
Federal brasileira e artigo 14 da Constituição Nacional argentina
580
), sofre
progressivamente modificação ante a necessidade obrigar o empresário a provar que sua
atividade não é degradadora do meio ambiente antes mesmo de sua instalação, “de modo
que o direito a instalar uma indústria lícita fica condicionada a não lesão ao meio
ambiente. Em ocorrendo a lesão, isso a converte em empresa ilícita
581
”.
Assim, mesmo que protegido pela autorização para instalar a atividade,
o empresário deve exercer esse direito dentro dos limites impostos pelas normas
ambientais sob pena de em não o fazendo sua atividade ser considerada ilícita, e portanto,
passível de ter proibido o seu funcionamento e dessa forma deve ser entendida a regra do
artigo 187 do código civil brasileiro.
Na via judicial, entre as técnicas que facilitam a superação das
dificuldades inerentes ao nexo causal para a imputação pelo dano causado ao meio
ambiente se encontra a inversão do ônus da prova, conforme lecionam Leite e Ayala
582
e,
no risco, tal inversão operaria como incremento para a aplicação do principio da
precaução através da tutela inibitória, uma vez reconhecida como categorias autônomas o
ilícito e o dano.
Apenas para efeito de esclarecimentos, uma vez que não é esse o objeto
do estudo, no tocante à inversão do ônus da prova
583
, no sistema brasileiro, foi de
579
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.102.
580
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito...op.cit.p.102.
581
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito...op.cit.p.103.
582
LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de Araújo.Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 2002.pp.192-193. PÁDUA.José Augusto. Natureza e Projeto Nacional:
as origens da ecologia política no Brasil. IN PÁDUA.José Augusto (org). VIOLA. Eduardo. MINC.
Carlos. VIEIRA. Liszt. GABEIRA. Fernando. GONZAGA.Paulo. Ecologia e Política no Brasil. Rio de
Janeiro. IUPERJ/Editora Espaço e Tempo. p.18/19, 2ª edição. LEITE, José Rubens. Dano Ambiental: do
individual ao coletivo e extrapatrimonial. RT. São Paulo. 2003. p. 71-72. MILARÉ, Edis.
Responsabilidade Ética em face do Meio Ambiente. Revista de Direito Ambiental,n.2. Ano 1. Abril e
Junho. São Paulo: Revista dos Tribunais.p.43.
583
Em recente julgado o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – Agravo de Instrumento n.
70011872579 – Terceira Câmara – decidiu pela inversão do ônus da prova “in casu”para impor ao
fundamental importância a disposição do inciso VIII do artigo 6º do código do
consumidor que, por critério do juiz, admite a inversão do ônus da prova, o problema é
que o disposto nesse artigo se restringe ao âmbito da relação consumerista não tendo se
espraiado para outras categorias de direitos difusos como as de direito ambiental.
Destarte, diante da insuficiência da legislação no tocante a essa
importante ferramenta de natureza processual se faz necessário que o magistrado se
utilize das normas – princípios, como mandados de otimização para preencher as lacunas
deixadas pelo legislador.
Buscando superar o problema da ausência de norma-regra para
disciplinar essa importante ferramenta, Marchesan e Steigleder enfrentaram o problema
do inversão do ônus da prova, apontando como ponto de partida o direito ao meio
ambiente equilibrado previsto na Constituição e elevado à categoria de direito
fundamental da pessoa humana
584
.
Assim, dentro da perspectiva já abordada a respeito das modificações
operadas no Direito referente à utilização dos recursos do meio ambiente, cabe ao
empreendedor provar que sua atividade é segura desde o momento do licenciamento
ambiental, ou seja, mesmo antes que sejam necessárias medidas judiciais para evitar a
ocorrência do dano
585
.
Mas, em se tratando de um contexto de risco, que é caracterizado pela
incerteza quanto aos resultados danosos da atividade, como se deve atuar para evitar que
o dano ocorra eis à questão. Repetindo a lição de Milaré, independente de quem seja o
proprietário dos meios de produção, a hipoteca social que pesa sobre os recursos naturais
não permite que estes sejam pensados como pertencentes a toda coletividade ou a
ninguém, ou seja, cada um é gestor desse patrimônio e isso não só em razão do fato que o
ressarcimento do bem ambiental é quase impossível, portanto, todas as medidas devem
requerido os custos da perícia em face dos Princípios da Precaução e Prevenção. In
>http//www.tj.rs.gov.br< acesso em 22 de dezembro de 2005.
584
MARCHESAN. Ana Maria Moreira. STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Fundamentos Jurídicos Para
A Inversão Do Ônus Da Prova Nas Ações Civis Públicas Por danos Ambientais.In BENJAMIN, Antonio
Herman (org.). 10 anos da ECO 92: O Direito e o Desenvolvimento Sustentável.São Paulo: IMESP, 2002,
pp. 328-329.
585
MARCHESAN. Ana Maria Moreira. STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Fundamentos Jurídicos Para
A Inversão Do Ônus Da Prova Nas Ações Civis Públicas Por danos Ambientais.In BENJAMIN, Antonio
Herman (org.). 10 anos da ECO 92: O Direito e o Desenvolvimento Sustentável.São Paulo: IMESP,
2002,p.332.
ser aplicadas no sentido da eficiência das decisões adotando-se o princípio da precaução,
como também por que se não forem adotadas medidas inibitórias do dano restará
prejudicada as futuras gerações, e assim ferido o principio da equidade intergeracional.
Conforme já dito e repetido, para situações de risco, a responsabilidade
civil no seu modelo clássico é incapaz de afastar situações passíveis de se transformarem
em dano no futuro, ocorre, porém, que a tutela inibitória vai muito além porque não só
pode operar no sentido de se antecipar à probabilidade do dano ( e essa não é sua
principal característica), como “opera apenas com a probabilidade do ato contrário ao
direito (ilícito)”
586
.
Muito embora ocorra essa confusão, inclusive porque em muitos casos
as circunstâncias temporais do dano e do ilícito coincidem, Marinoni
587
chama atenção
para o fato de que a tutela inibitória não é punitiva, ela é impeditiva da conduta ilícita,
assim, alguém que mesmo sem culpa esteja em via de praticar um ilícito poderá ser
impedido pela via inibitória, nesse caso, a conduta prevista no artigo 187 do código civil
poderá ser obstada pela via da tutela inibitória.
Cumprindo frisar que a questão se relaciona com quais os riscos podem
ser tolerados, ora, mesmo que protegido por um ato da administração pública deverá o
agente provar que sua atividade se encontra dentro dos parâmetros estabelecidos pelo
legislador para a manutenção de sua atividade como lícita, o que não se pode ignorar é
qual o limite de tolerabilidade dos riscos, decisão que muito embora comporte estudos
técnico-científicos tem natureza muito mais política do que cientifica, agravada pela falta
de publicidade e informações a respeito da atividade passível de se configurar uma
atividade de risco.
No âmbito jurisdicional é necessário que se estabeleça os limites
impostos para o processo civil clássico no que diz respeito a efetividade, quando se trata
de questões envolvendo o direito ambiental e, mais especificamente, a problemática do
risco, uma vez que trata-se de um direito que tem como pressuposto inicial a sua
integridade.
586
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.p.47.
587
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.p.48.
Em primeiro lugar, deve-se buscar a manutenção da integridade do
bem, o que não se alcança através de uma sentença condenatória, muito menos através de
sentenças declaratórias ou constitutivas, simplesmente porque informadas pela ideologia
de um Estado não intervencionista e de índole individualista, onde ao titular do direito
violado cabia buscar a proteção jurisdicional para vê-lo recomposto, mesmo que pela via
ressarcitória.
Tessler, a respeito da divisão trinária das sentenças, aponta a deficiência
desses provimentos em se tratando de direitos não patrimoniais e mais especialmente no
que diz respeito ao bem ambiental. Assim, pensava-se que diante de um direito violado
bastaria a mera declaração do juiz para que a parte exigisse o cumprimento da obrigação,
na hipótese de descumprimento da ordem judicial caberia ao titular do direito buscar uma
indenização através de uma sentença condenatória, e por fim, obtida a condenação estaria
formado o título executivo que através do processo de execução levaria o detentor do
direito a buscar sua satisfação
588
.
Essa descrição deixa a mostra um sistema que se sustenta nos direitos
individuais, onde os instrumentos jurídicos por excelência expressam a vontade isolada, a
exemplo do contrato e o testamento, e que a responsabilidade civil é a única sanção para
prática de um ilícito, não representam mais a realidade atual em que “a atuação do
indivíduo não é indiferente ao que respeita aos demais indivíduos e aos bens públicos
589
”.
Mesmo porque, os esquemas do direito privado deixam de fora um
vasto contingente de pessoas que não lhe têm acesso, pois, conforme menciona
Lorenzetti, a maioria de suas instituições, a propriedade, o trabalho, o contrato ou a
responsabilidade civil foram pensados para quem já os tem, assim temos: a propriedade
se preocupava com quem já era proprietário, o uso da coisa, a proteção contra terceiros; o
contrato protegia a quem já fosse contratante, às obrigações das partes, ao modo de
extinção. E o processo civil contempla as figuras que fazem parte do litígio, suas normas
588
TESSLER,Luciane Gonçalves. Tutelas Jurisdicionais do Meio Ambiente. Tutela Inibitória, Tutela de
Remoção, Tutela de Ressarcimento na Forma Especifica. São Paulo: Revista dos Tribunais, pp.170-171.
589
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.83.
tratam do autor e do réu, do litígio, da contestação, e desse contexto estão excluídos os
grupos de pessoas
590
.
Assim, conforme dito ainda no início do presente item, o direito ao
acesso à justiça não se configura na declaração formal de igualdade, esse acesso deve
garantir efetivamente o acesso a todos os demais direitos, “sem a predisposição de
instrumentos de tutela adequados à efetiva garantia das diversas situações de direito
substancial não se pode conceber um processo efetivo
591
”.
Então, em se tratando do direito fundamental ao meio ambiente sadio,
que espécie de tutela seria mais adequada para a manutenção integral desse direito,
mesmo em situações permeadas apenas pela incerteza dos efeitos da atividade
característica do risco.
Marinoni afirma não bastar que o ordenamento jurídico confira direitos,
é necessário que ele apresente ferramentas eficientes para sua proteção adequada, daí
surge o direito de à tutela jurisdicional e consequentemente “o direito de pedir, conforme
o caso, o impedimento da sua violação, a sua reparação etc
592
”. Esse autor afirma ainda
que, sem sombra de dúvida, o direito à tutela inibitória é inerente ao direito material, pois
“o princípio geral da prevenção
593
é iminente a qualquer ordenamento jurídico que se
empenhe em garantir – e não apenas em proclamar – os direitos”
594
.
Ainda esse autor, para fundamentar sua argumentação, apresenta a
questão sob o enfoque constitucional. Observa Marinoni que, sendo o acesso à justiça
uma garantia constitucional, se faz necessário que seja posto à disposição do cidadão uma
tutela adequada, o problema que se coloca, portanto, é saber se o direito processual
possui instrumentos adequados para garantir a tutela dos direitos e dar cumprimento ao
principio da efetividade.
Marinoni aponta como solução para o operador do direito, a busca
dentro das leis processuais, fundamento para decisão tendo como ponto de partida a
Constituição
595
, destarte, temos como direito ao acesso à justiça, não só o direito a obter
590
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado...op.cit.p.87.
591
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.p. 79.
592
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.p.81.
593
Principio geral da prevenção entendido no sentido processual, ou seja, direito a tutelas preventivas.
594
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.p.81.
595
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.p.83.
uma resposta da jurisdição para o problema que se apresenta para ser resolvido, como
também a garantia de que a solução foi a mais adequada haja vista que os instrumentos
utilizados têm como princípio informador a efetividade.
No Direito brasileiro um dos institutos que mais semelhança possuía
com a tutela inibitória era a ação cominatória, que tinha esse nome por permitir a
cominação de multa para a hipótese de descumprimento da obrigação de fazer ou não
fazer, ocorre, porém que esta ação, não obstante seu conteúdo preventivo era utilizada
para inibir a continuação ou repetição do ilícito, enquanto a questão atinente à inibitória
diz respeito à possibilidade dela inibir o ilícito antes mesmo da ocorrência do ilícito
596
e
precisamente por esta característica, ela é de fundamental importância para as questões
relativas ao meio ambiente, principalmente em situações de risco ambiental.
Destarte, como responder a questão de para a proteção do meio
ambiente qual a tutela mais adequada, ante a natureza desse bem não permitir sua
substituição por pecúnia?
597
. Por óbvio, a resposta seria uma tutela preventiva que
alcance o dano antes mesmo de sua realização, por conseguinte, pergunta-se: estaria
resolvido o problema com as tutelas cautelares ou antecipatórias? Na hipótese do meio
ambiente, a resposta não pode se apresentar como mais adequada, mas essa resposta
merece considerações.
Conforme já dito e repetido, as normas fundamentais representam uma
forma nova de atuação tanto no que diz respeito ao direito substancial quanto ao direito
processual. Os direitos consagrados pelas normas fundamentais têm características e
596
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.p.51.
597
Arenhart debruçado sobre o problema das tutelas adequadas para cumprimento do principio da
efetividade do processo e compreensão atual do acesso à justiça distingue ação de direito material e ação
processual, esses conceitos são fundamentais para o entendimento de que quando se fala em tutela
inibitória está a se tratar da forma pela qual aquele que detém o direito material poderá conseguir
concretizar o direito afirmado pelo legislador. Afirma Arenhart: “Quando se pensa em tutelas jurisdicionais
adequadas ao plano da realidade material, é preciso tomar atenção não propriamente ao direito material
objeto da proteção jurisdicional, mas sim à espécie de reação é que se funda a noção de ação de direito
material: a ‘conduta’que o direito material adotaria para poder se realizado concretamente diante de uma
situação de perigo ou de agressão. (...) de um direito subjetivo, inúmeros interesses à proteção ( ou
inúmeras formas de tutela, jurisdicionalizadas ou não) poderão ser imaginados – todos podendo ser
adequados, conforme a intenção do sujeito titular do direito, ou as peculiaridades da situação concreta.
ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da Tutela Inibitória Coletiva. Coleção Temas Atuais de Direito
Processual Civil, vol.6. São Paulo: 2003p.p.48-49.
tempo próprios que colidem com o sistema da proteção ressarcitória, uma vez que “estão
vinculados à situação existencial do indivíduo
598
”.
Assim, buscando justificar a resposta negativa para a questão referente
a efetividade das tutelas cautelares no que diz respeito à prevenção do dano ou do ilícito
contra o meio ambiente, temos na lição de Ovídio Batista que primeiramente não se
confunde os conceitos de processo cautelar e tutela cautelar. Assim, afirma esse autor que
processo cautelar é “o procedimento previsto pelo legislador como veículo destinado a
realizar esta forma de proteção jurisdicional, conhecida como tutela cautelar”.
Esse autor chama atenção para o fato de que ao lado da tutela cautelar
propriamente dita, existem outras tutelas que, como essa, possuem como característica a
urgência que se utilizam do processo cautelar e por essa razão são chamadas de tutelas
cautelares mesmo com o advento do artigo 273 e artigo 461 do código de processo civil,
quando na realidade são tutelas sumárias urgentes, e são classificadas da seguinte forma:
tutela de urgência satisfativa autônoma; tutela de urgência satisfativa interinial; tutela de
urgência propriamente cautelar
599
.
Interessa, no momento, delimitarmos conceitualmente somente a tutela
cautelar propriamente dita, que é a última das acima mencionadas. Segundo Ovídio
Batista, essa modalidade de tutela é espécie do gênero tutela preventiva, e é esse aspecto
que interessa abordar, para efeito das questões relativas ao dano ou risco ao meio
ambiente
600
.
Por sua natureza, o que justifica a sua existência é a urgência ante a
possibilidade da ocorrência de um dano irreparável. Em situações em que as formas de
tutelas convencionais não foram suficientes, ela tem o sentido de suprir essas deficiências
do sistema que impedem o cumprimento por parte do Estado de exercer o monopólio da
justiça.
Ocorre, porém que dois problemas se apresentam e são comuns a todas
as tutelas de urgência. Se por um lado o Estado opta por não criar instrumentos que
598
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1998.p.337.
599
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil, Processo Cautelar (Tutela de Urgência) volume
3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.pp.16-17.
600
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil, Processo Cautelar (Tutela de Urgência) volume
3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.p.17.
protejam de forma imediata o suposto direito invocado em nome da segurança jurídica,
perde em efetividade. Se por outro lado, prefere adotar de forma imediata alguma medida
que resguarde o direito ameaçado de lesão, ganha em efetividade, mas perde em
segurança jurídica.
A esse problema, Ovídio Baptista responde afirmando que em ambas as
hipóteses, seja privilegiando a segurança jurídica em detrimento da efetividade ou vice-
versa, haveria uma dose mais ou menos elevada de riscos, cabendo ao processualista
saber que em qualquer sistema existe um grau maior ou menor de segurança que não
deve ser buscado no direito processual, principalmente num contexto em que o Direito é
encarado pelos juristas como um fenômeno histórico comprometido com a sociedade a
quem cabe regular
601
.
Para Ovídio Batista, a tutela cautelar serve para tutelar situações
especiais em que a simples aparência do direito pode estar em estado de risco de dano
iminente, assim, na sua compreensão essa espécie de tutela protege o próprio direito e
não o processo, conforme, segundo esse autor, leciona Chiovenda e Calamandrei
602
.
Para Ovídio, a diferença entre uma teoria e outra estaria nos
pressupostos de existência de uma situação passível de ser acautelada pela tutela
jurisdicional, pois, de acordo com esse autor, para que pretensão cautelar se revele
legítima, deve o autor identificar concretamente a natureza desse interesse protegido pela
lei, “sob a forma de um direito subjetivo, ou de uma pretensão, ou de uma ação de direito
material
603
” e etc. Pois, muito embora não se possa negar à tutela cautelar seu caráter
instrumental, não se pode, como queria Calamandrei, que a lide cautelar seja
‘instrumento de instrumento
604
’ sob pena de tudo o que tiver como pressuposto o caráter
de preventividade ser conceituado como cautelar.
Se em situações de risco ambiental, supondo-se que a parte deve
demonstrar concretamente a natureza do seu interesse na iminência da ocorrência de um
601
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil, Processo Cautelar (Tutela de Urgência) volume
3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.p21.
602
Em sentido contrário ao pensamento de Ovídio: MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela
Antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais,1994.p.73.
603
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil, Processo Cautelar (Tutela de Urgência) volume
3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.p39.
604
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil, Processo Cautelar (Tutela de Urgência) volume
3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.p40.
ilícito ambiental, a demonstração do contexto de risco resta prejudicada pelo seu caráter
de incerteza e imprevisibilidade não abarcadas pela hipótese legal.
Sendo esse um dos elementos que compõem a tutela cautelar que por si
só apresenta um sério óbice às questões relativas a concretização do princípio da
precaução em contextos de risco ambiental, temos o elemento da provisoriedade, ao que
Ovídio prefere denominar como temporariedade, afirmando ainda que não se trata de
simples divergência semântica, distinguindo como conceitos diferentes e precisamente o
ponto onde sua teoria se separa definitivamente da teoria que diz ser a cautelar
instrumento de defesa da jurisdição defendida por Chiovenda e Calamandrei
605
.
Para Ovídio, no conceito de provisoriedade estaria embutida a idéia de
que a tutela cautelar seria apenas uma parcela do processo, ou seja, uma parcela do
processo principal o termo provisório estaria relacionado com algo que vai ser
substituído, assim, sobrevindo um evento definitivo o provimento cautelar se tornaria
desnecessário e, portanto, desapareceriam seus efeitos
606
. Ovídio aponta como falha
dessa teoria o fato de que o provimento definitivo ao substituir o cautelar deve ter a
mesma natureza e os mesmo efeitos, ficando evidente nessa doutrina que o que
Calamandrei definia como provisório é, em realidade, antecipação.
Por essa razão, Ovídio diz ser mais adequado o termo temporariedade,
elemento caracterizador da tutela cautelar, pois os efeitos da medida deverão durar
enquanto persistirem o estado de perigo, o que permite o seu desfazimento quando aquele
que a obteve for vencido na ação principal; as medidas cautelares devem sempre consistir
numa providência jurisdicional diversa daquela que presumidamente será quando da
prolação da sentença definitiva, limitando-se a ser uma proteção menor; e devendo durar
enquanto presente a situação de perigo, não deve criar situações que por sua natureza
sejam irreversíveis
607
.
Assim, para os fins específicos da gestão do risco ambiental,
considerando a exigência da existência simultânea dos elementos que compõem a tutela
605
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil, Processo Cautelar (Tutela de Urgência) volume
3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.p.49.
606
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil, Processo Cautelar (Tutela de Urgência) volume
3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.p51.
607
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil, Processo Cautelar (Tutela de Urgência) volume
3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.p58.
de urgência propriamente cautelar, ou seja, a possibilidade concreta da ocorrência do
dano, bem como a aparência do bom direito, a resposta é negativa para a questão de uma
tutela capaz de alcançar o ilícito antes mesmo de sua ocorrência.
Destarte, cumpre considerar as questões pertinentes à tutela
antecipatória, nascida da necessidade de que sejam minimizados os efeitos do tempo do
processo na esfera patrimonial dos indivíduos, priorizando o valor efetividade em
detrimento do valor segurança
608
.
São muitos os aspectos a serem abordados quando se trata de tutelas
preventivas para a gestão eficiente do risco ambiental, muito embora não especificamente
tratada sob a ótica do direito ao meio ambiente, Marinoni
609
aborda o problema levando
em consideração os efeitos do tempo no processo, mas para os fins específicos desse
trabalho basta que seja examinada a aplicabilidade da tutela antecipada ambiental para
fins de gestão do risco ao meio ambiente.
O artigo 273 do Código de processo civil, modificado pela lei n.
8.952/94, prevê a concessão de tutela antecipada sempre que presentes os requisitos da
verossimilhança da alegação e a probabilidade da ocorrência de dano irreparável ou de
difícil reparação, o que por si só já autoriza dizer da aplicabilidade desse instituto nas
questões de natureza ambiental, não obstante isso, pela própria redação do artigo não se
apresenta possível a sua aplicabilidade nas hipóteses em que ocorra apenas a
possibilidade da ocorrência do ilícito ambiental, ou seja, nas situações em que apenas
exista o risco da ocorrência do ilícito, a tutela jurisdicional de provimento antecipatório
não parece ser adequada.
No Aurélio, a palavra verossimilhança quer dizer algo que tem caráter
de verossímil, este por sua vez quer dizer provável, ou semelhante à verdade, no risco
nenhuma dessas características podem ser apontadas, pois, se caracteriza por uma
situação de incerteza e imprevisibilidade. Assim, muito embora essa providência possa
ser utilizada para tutelar o meio ambiente em situações de dano eminente ou ameaça de
608
Afirma Marinoni: “É preciso que ao tempo do processo seja dado o seu devido valor, já que, no seu
escopo básico de tutela de direitos, o processo será mais efetivo, ou terá uma maior capacidade de eliminar
com justiça as situações de conflito, quanto mais prontamente tutelar o direito do autor que tem razão”.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória E Julgamento Antecipado :Parte Incontroversa Da
Demanda. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.p. 15.
609
Ver MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória E Julgamento Antecipado :Parte Incontroversa
Da Demanda. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
dano, na hipótese de perigo da ocorrência do ilícito torna-se difícil a sua aplicação,
mesmo porque nas palavras de Dantas, para que se constate a verossimilhança é preciso
que se demonstre que a conduta do sujeito que viola uma determinada norma ambiental,
independente de sua culpa, ante a responsabilidade objetiva, esteja na iminência de causar
um dano irreparável ou de difícil reparação ao meio ambiente
610
.
Mesmo com o advento da lei n. 10.444/2002, que modificou a redação
dos artigos 588, 461, parágrafos 4º e 5º e 461 – A do código de processo civil, não afasta
da antecipação de tutela o cunho reparatório, mesmo na hipótese da tutela específica que
confere ao ofendido o bem da vida ou o direito em si, e não seu equivalente em pecúnia,
muito embora essa forma de tutela é muitas vezes confundida com a inibitória, e há na
tutela específica uma inibição ao inadimplemento da obrigação, essa tutela não se presta a
inibir o ilícito mas para coagir ao adimplemento, portanto, não se confunde com a
inibitória
611
.
Conforme se pode perceber, a questão referente a tutelas preventivas
que tenham como característica a gestão do risco é de fundamental importância, haja
vista que todas as hipóteses abordadas têm como fundamento institutos do direito
processual civil clássico, uma vez que necessitam que estejam presentes a fumaça de bom
direito, probabilidade do dano ou mesmo verossimilhança para que a parte demonstre seu
interesse numa tutela urgente e preventiva.
A resposta para a concretização do principio da prevenção a partir de
uma tutela capaz de prevenir o risco estaria na tutela inibitória, desde que enfocando o
direito ambiental a partir da sua perspectiva de norma fundamental tendo como ponto de
partida a integração das disciplinas do direito material e do direito processual.
Marinoni aponta as três modalidades de tutelas inibitórias, a que impede
a prática do ilícito, a que impede sua continuação e que impede a sua repetição, mas
salienta “ainda que nenhum ato contrário ao direito tenha sido anteriormente praticado”
não impede que seja utilizada a via inibitória.
610
DANTAS, Marcelo Buzaglo.Tutela de Urgência nas Lides Ambientais: Provimentos liminares,
cautelares e antecipatórios nas ações coletivas que versam sobre meio ambiente. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2006.p.36.
611
MARINONI, Luiz Guilherme.Tutela Específica,(arts.461,CPC e 84,CDC). São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000.p.190.
Muito embora o direito previsto no artigo 225 da Constituição Federal
não permita que pensemos em violação do direito ao meio ambiente equilibrado, ou seja,
por se tratar de direito absoluto não se pode pensar em termos de tutelas que apenas
promovam a justa reparação do dano, mas tutelas que possam inibir o ilícito antes de sua
ocorrência, necessitam de mecanismos para tornar efetiva essa norma que devem ser
pensados tendo como ponto de partida a Constituição Federal, mas instrumentalizadas
dentro do processo, meio pelo qual se materializa o direito consagrado.
Os pressupostos da tutela inibitória estão ligados exclusivamente na
definição de que ilícito e dano são categorias autônomas, portanto, a culpa como
elemento constitutivo do dano não faz parte da problemática dessa tutela, haja vista que
ela se volta exclusivamente para impedir que a norma seja contrariada.
A partir da premissa de que a tutela inibitória prescinde da culpa, fica
muito mais simples sua operacionalização, Tessler apresenta os fundamentos para que o
juiz possa fundamentar sua decisão num contexto em que o dano ambiental não ocorreu,
mas a norma se encontra em vias de ser descumprida. Afirma essa autora que “se cabe ao
juiz zelar pela integridade do ordenamento, pouco importa se quem está na iminência de
violá-lo está agindo com culpa ou não, pois em qualquer caso caberá ao juiz impedir a
violação
612
”. Assim, finalizando, busca-se com o impedimento da violação da norma
algo mais do que evitar o dano, busca-se, além disso, “resgatar o status de legitimidade
do ordenamento
613
”, pressuposto do Estado de Direito.
Se a tutela inibitória é uma tutela voltada para o futuro, ou seja, presta-
se para abarcar algo que ainda não aconteceu, sua natureza preventiva está em
consonância com as necessidades de prevenção e precaução ambiental, que nesse caso
tem uma conotação objetiva, ou seja, não se cogita da possibilidade de investigar a
vontade do agente causador do dano, Tessler ainda na hipótese em que o sujeito se
propõe a desenvolver atividade lícita que resulte numa exposição do meio ambiente ao
612
TESSLER,Luciane Gonçalves. Tutelas Jurisdicionais do Meio Ambiente. Tutela Inibitória, Tutela de
Remoção, Tutela de Ressarcimento na Forma Especifica. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 233.
613
TESSLER,Luciane Gonçalves. Tutelas Jurisdicionais do Meio Ambiente. Tutela Inibitória, Tutela de
Remoção, Tutela de Ressarcimento na Forma Especifica. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 233.
risco, deve em primeiro lugar tomar todas as precauções para que sua atividade não se
torne ilícita caso esse risco se torne intolerável
614
.
Um exemplo que pode ser apontado é o da co-existência de postos de
gasolina em ambientes urbanos, tanto em zonas residenciais quanto em zonas comerciais,
cabe ao dono do estabelecimento cumprir todas as normas relativas à segurança, tais
como, distância mínima de edifícios, revestimento dos tanques que estoca combustível e
etc. Na hipótese em que tenham sido cumpridas todas as normas a respeito de segurança,
caso se perceba que determinada conduta pode colocar em risco o lençol freático ou
mesmo a rede de esgotos com o vazamento de material inflamável, a conduta mesmo que
involuntária do proprietário deverá ser inibida até que o mesmo prove não estar
contribuindo mesmo que involuntariamente para a ocorrência de um risco intolerável.
Assim, a tutela inibitória pode ser instrumento hábil para evitar o
descumprimento da norma nas hipóteses de risco ao meio ambiente, apresentando-se
como o melhor mecanismo de prevenção ante a impossibilidade de se admitir violação a
esse direito fundamental, inclusive, nas hipóteses em que a conduta é considerada lícita
pela legislação ambiental e, mesmo assim, se configura um risco para o meio ambiente.
Pelo conteúdo jusfundamental do bem protegido deve-se buscar no
principio da precaução a resposta, uma vez que nem sempre a regra, leva em
consideração a “posição jurídica das vítimas e de sujeitos potencialmente lesados
615
”.
614
TESSLER,Luciane Gonçalves. Tutelas Jurisdicionais do Meio Ambiente. Tutela Inibitória, Tutela de
Remoção, Tutela de Ressarcimento na Forma Especifica. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.234.
615
AYALA, Patrick de Araújo. Direito e Incerteza: a Proteção Jurídica das Futuras Gerações no Estado
de Direito Ambiental. Florianópolis,2002.Dissertação. (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito.
Universidade Federal de Santa Catarina.p.332.
CONCLUSÃO
O presente trabalho foi elaborado a partir da modificação operada tanto
no Estado quanto na sociedade num contexto permeado pelo risco nascido do
desenvolvimento técnico científico, que tem como característica a incerteza e a
impossibilidade de respostas baseadas em padrões de certeza científica.
Na esfera jurídica, a mudança do padrão ocorre a partir do momento em
que a realidade hipotético normativa que se apoia no dogma da segurança jurídica como
suporte para todas as decisões, se revela pouco eficiente quando se trata de torna efetivo
alguns direitos consagrados pela Constituição Federal, tais como o do meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
Em um contexto permeado pela complexidade e por conflitos de massa,
é fundamental que a decisão seja permeada pela busca de uma tutela que efetivamente
corresponda ao direito material violado, levando-se em consideração um novo contexto
social onde se convive diuturnamente com o risco onde os antigos modelos de
conhecimento não se mostram passiveis de apresentarem a resposta para as diversas
crises que se apresentam, assim, não é a autoridade científica quem apresentará a decisão
mais correta para determinados conflitos, até porque essa autoridade não possui a
resposta cientificamente mais correta, assim, o Direito deverá dialogar com os demais
ramos do conhecimento: com a política, a economia, a ética, a ecologia, a biologia.
Assim, as questões que tratam do direito fundamental ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado devem levar em consideração o fato que o homem está
inserido nesse conceito e, portanto, trata-se de dar um novo sentido à concepção do que
chamamos direito à vida que comporta não só a perspectiva das futuras gerações,
portanto, direito à vida de quem vai nascer, como também a vida das outras espécies não
humanas.
Assim, conceituar juridicamente como proteção ao meio ambiente
ecologicamente a simples garantia do ressarcimento ou mesmo em algumas hipóteses
com a tutela específica, que no caso do meio ambiente nem sempre se demonstra
eficiente, deixam em evidência que o nosso ordenamento jurídico, no que diz respeito as
tutelas jurisdicionais constantes no processo civil, não é capaz de garantir algumas
parcelas de direitos deferidos pela Constituição Federal, mais especificamente os direitos
de natureza não patrimonial, que necessitam de tutelas processuais diferenciadas para que
os mesmos sejam efetiva e eficientemente resguardados.
As sentenças condenatórias, declaratórias e executivas, previstas no
nosso código de processo civil, não obstante se apresentarem de grande utilidade para os
interesses previstos nos moldes de um direito eminentemente individualista, não são
eficientes para as demandas que a sociedade moderna gerou a partir do modelo de
desenvolvimento adotado criador de situações de risco coletivo ou conflitos de massa.
Para que todos os direitos previstos constitucionalmente sejam
concretizados, a mudança de paradigmas deve ocorrer em todas as instâncias de decisão:
tanto administrativas quanto judiciais. Mas, tal mudança deve ocorrer, principalmente, na
cabeça dos nossos operadores jurídicos imprimindo ao Direito o papel de transformador
da realidade social, e não de legitimador de uma ordem excludente e injusta.
Assim, é preciso conciliar o que a Constituição Federal denomina
ecologicamente equilibrado com o que o que entendem os nossos juristas a partir da
utilização da precaução como principio informador desse conceito, levando em
consideração o fato de que os princípios são espécies do gênero norma e que possuem
utilidade diferenciada das regras, portanto, não entram em conflito.
Um modelo de decisão que tem como pressuposto a otimização do
resultado considerado a partir do caso concreto é a solução ideal para a materialização
dos direitos fundamentais, minorando a possibilidade da ocorrência de decisões baseadas
em critérios políticos e econômicos que não levam em consideração os aspectos
ambientais da decisão tomada.
Assim, o estudo da tutela inibitória é fundamental por se tratar de tutela
voltada para a prevenção do ilícito, portanto, adequada para as demandas que têm como
fundamento o risco ao equilíbrio do meio ambiente, ou seja, como se trata de uma tutela
voltada para o futuro, e que não tem como fundamento o dolo e a culpa da
responsabilidade civil pode o órgão jurisdicional, fundamentada num modelo de
princípios e tendo como ponto de partida a Constituição Federal, deferir a tutela inibitória
que evita o descumprimento da norma, o que em princípio pode significar a possibilidade
da ocorrência do dano ambiental, mas que principalmente, por operar como protetora da
norma se caracterizar como garantia constitucional ao direito fundamental ao meio
ambiente equilibrado.
Conforme já dito anteriormente, a tutela inibitória se configura em
umas das mais eficientes formas de tutela jurisdicional para proteger o meio ambiente,
pois tem como objeto preservar o direito em toda a sua integridade.
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DECISÃO JUDICIAL.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - Agravo de Instrumento n. 70011872579-
Terceira Câmara Cível - >http//www.tj.rs.gov.br< acesso em 22 de dezembro de 2005.
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