( PDF ) A conclusão dos tratados internacionais: as exigências constitucionais e a prática executiva

Download PDF

ads:

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

ANDREIA CADORE TOLFO

A CONCLUSÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS: AS EXIGÊNCIAS

CONSTITUCIONAIS E A PRÁTICA EXECUTIVA

Florianópolis

Maio de 2006

ads:

Livros Grátis

http://www.livrosgratis.com.br

Milhares de livros grátis para download.

ANDREIA CADORE TOLFO

A CONCLUSÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS: AS EXIGÊNCIAS

CONSTITUCIONAIS E A PRÁTICA EXECUTIVA

Dissertação apresentada como requisito

parcial à obtenção do título de mestre em

Direito pelo Curso de Pós-graduação em

Direito da Universidade Federal de Santa

Catarina, área de concentração Relações

Internacionais.

Orientador: Prof. Dr. Christian G. Caubet

Florianópolis, 15 de maio de 2006.

ads:

Para Cristiano e Isadora.

AGRADECIMENTOS

Ao Professor Christian Caubet, pelas preciosas lições proferidas na disciplina de

Teoria das Relações Internacionais e no estágio de docência, as quais foram fundamentais

para o meu amadurecimento intelectual e me instigaram ao estudo do direito dos tratados.

Também pela amizade, pelo exemplo de seriedade acadêmica e pela orientação paciente e

dedicada desta dissertação.

Aos colegas da turma de Relações Internacionais de 2004, pelo auxílio prestado nas

diversas fases do curso, pelos momentos de descontração que passamos juntos e,

principalmente, pela força para superação das dificuldades enfrentadas durante esta etapa tão

importante em nossas vidas.

Ao meu marido, Cristiano, pelo afeto, cumplicidade e suporte emocional. Pelo

estímulo à opção pela carreira acadêmica e ao ingresso no curso de Pós-graduação.

Aos meus pais e irmãos, pelo apoio incondicional.

Aos professores e servidores do Centro de Pós-graduação em Direito da UFSC que,

direita ou indiretamente, contribuíram para a realização deste trabalho.

“Só nós, por mais combatidos que sejamos, por mais erros

que cometamos, por mais fracos, mais inertes e

injustiçados que apareçamos aos olhos do povo, só nós,

Poder Legislativo, podemos dar autoridade aos atos

praticados na política internacional”.

Afonso Arinos de Melo Franco

(A Escalada. Rio de Janeiro: José Olympio, 1965, p. 416)

RESUMO

Esta dissertação trata da competência dos órgãos internos dos Estados (Poderes Executivo e

Legislativo) para concluir tratados internacionais, sendo conferida ênfase à regulação da

matéria no sistema constitucional brasileiro e à prática do governo nacional. Neste contexto,

insere-se a discussão a respeito dos acordos em forma simplificada, que importam na exclusão

da participação do Poder Legislativo da celebração de alguns tratados com vistas a agilizar a

ação estatal externa. O ponto central do trabalho é a delimitação da competência de ambos os

Poderes estatais na conclusão dos tratados para verificar se a prática dos acordos em forma

simplificada, que é amplamente utilizada pelo governo nacional, encontra amparo no sistema

constitucional brasileiro. Essa análise é realizada à luz do princípio da separação dos poderes,

que é adotado pela Constituição Federal de 1988 para regular a distribuição do poder político

entre os órgãos estatais. A pesquisa empreendida permite concluir que o Poder Executivo não

possui competência para concluir tratados autonomamente, bem como que a prática dos

acordos em forma simplificada constitui manifestação da hipertrofia do Poder Executivo e do

não exercício pleno, pelo Poder Legislativo, das suas competências constitucionais.

Palavras-chave: tratados internacionais, competência para concluir tratados, acordos em forma

simplificada, princípio da separação dos poderes.

ABSTRACT

This dissertation concerns the competence of the organs of government (Executive and

Legislative branches) to conclude international treaties and to grant emphasis on the

regulation of this material in the Brazilian constitutional system and for the practice of the

national government. Within this context is the discussion with respect to the agreements in

simplified form, which brings about the exclusion of the legislative branch’s participation to

officiate some of the agreements in order to facilitate external state action. The central point

of this work is to delimit the competence of both branches of government in the conclusion of

these treaties to verify if the practice of the agreements in simplified form, which is

abundantly utilized by the national government, finds support in the Brazilian constitutional

system. This analyses is brought out by the principle of the separation of powers, which is

adopted by the federal constitution of 1988 to regulate the distribution of the political power

between the branches of government. The research undertaken reaches the conclusion that the

Executive branch does not possess the competence to conclude treaties autonomously and

also concludes that the practice agreements in the simplified form constitute the manifestation

of the hypertrophy of the executive branch and do not absolutely exercise for the legislative

branch those constitutional competencies.

Key-words: international treaties, competence to conclude treaties, agreements in simplified

form, principle of the separation of powers.

SUMÁRIO

RESUMO ............................................................................................................................. vi

ABSTRACT ........................................................................................................................vii

INTRODUÇÃO................................................................................................................... 11

CAPÍTULO 1. O LEGISLATIVO E A COMPETÊNCIA PARA CONCLUIR

TRATADOS........................................................................................................................ 20

1.1 Origem e evolução da participação do Legislativo nos tratados................................... 20

1.1.1 As assembléias e os tratados na Antiguidade........................................................ 22

1.1.2 As assembléias e os tratados na Idade Média e na Idade Moderna........................ 26

1.1.3 O Legislativo e os tratados a partir do século XVIII............................................. 31

1.2 Limitações da participação do Legislativo na conclusão dos tratados.......................... 36

1.2.1 Limitação decorrente de previsão constitucional.................................................. 37

1.2.2 Limitação decorrente dos acordos executivos ...................................................... 40

1.3 O processo de conclusão dos tratados ......................................................................... 45

1.3.1 Fases do processo de conclusão dos tratados........................................................ 46

1.3.2 Os acordos em forma simplificada....................................................................... 49

1.4 A competência para concluir tratados e a Convenção de Viena................................... 51

1.4.1 A forma de manifestação do consentimento e as exigências da ordem interna...... 51

1.4.2 A ordem internacional e a violação das exigências da ordem interna.................... 56

CAPÍTULO 2. A COMPETÊNCIA PARA CONCLUIR TRATADOS NO BRASIL........... 62

2.1 A capacidade e a competência para concluir tratados no Brasil................................... 62

2.2 A participação dos Poderes constituídos no processo de conclusão dos tratados.......... 64

2.2.1 Negociação e assinatura: competência do Executivo............................................ 64

2.2.2 Ratificação: competência do Legislativo.............................................................. 69

2.2.2.1 Significado da ratificação e competência para o ato ...................................... 70

2.2.2.2 Discricionariedade da ratificação .................................................................. 73

2.2.2.3 Natureza da ratificação ................................................................................. 78

2.2.2.4 Procedimento de ratificação dos tratados....................................................... 80

2.2.2.5 A ratificação e a incorporação do tratado à ordem interna ............................. 83

2.2.2.6 Vigência do tratado na ordem interna............................................................ 91

2.2.3 Manifestação do consentimento: competência do Executivo ................................ 93

2.3 O Brasil e as limitações da participação do Legislativo na conclusão dos tratados ...... 94

2.3.1 Regulação da competência para concluir tratados no período imperial................. 94

2.3.2 Regulação da competência para concluir tratados no sistema republicano............ 96

2.3.3 As divergências doutrinárias acerca dos acordos em forma simplificada.............. 99

2.3.4 A posição e a prática do Ministério das Relações Exteriores .............................. 107

CAPÍTULO 3. OS ACORDOS EM FORMA SIMPLIFICADA EM FACE DO

PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES ADOTADO PELA CONSTITUIÇÃO

BRASILEIRA.................................................................................................................... 111

3.1 O princípio constitucional da separação dos poderes................................................. 111

3.1.1 Surgimento da teoria da separação dos poderes.................................................. 112

3.1.1.1 A concepção de Locke ................................................................................ 113

3.1.1.2 A concepção de Montesquieu...................................................................... 115

3.1.1.3 Rousseau e a soberania popular................................................................... 117

3.1.2 As Revoluções burguesas do século XVIII e a consagração do princípio da

separação dos poderes ................................................................................................ 118

3.2 A teoria da separação dos poderes e a competência para concluir tratados ................ 121

3.2.1 A concepção de Locke, Montesquieu e Rousseau .............................................. 121

3.2.2 A solução adotada na Revolução Americana...................................................... 123

3.2.3 A solução adotada na Revolução Francesa......................................................... 125

3.3 A exclusão da participação do Legislativo brasileiro da conclusão dos tratados

e o princípio da separação dos poderes........................................................................... 127

3.3.1 A atividade legislativa presente na conclusão dos tratados................................. 128

3.3.2 A representação do povo.................................................................................... 130

3.3.3 A representação das unidades da federação........................................................ 132

3.3.4 A competência fiscalizadora do Legislativo....................................................... 135

3.4 O enfraquecimento do Legislativo e a hipertrofia do Executivo ................................ 138

3.4.1 As alterações da teoria clássica da separação dos poderes .................................. 139

3.4.2 A hipertrofia do Executivo................................................................................. 140

3.4.3 A hipertrofia do Executivo e a ação externa do Estado....................................... 143

3.5 A (in)competência do Executivo para concluir tratados sem a participação do

Legislativo ..................................................................................................................... 145

3.5.1 A indelegabilidade das competências exclusivas do Congresso Nacional........... 145

3.5.1.1 O poder regulamentar do Executivo ............................................................ 148

3.5.1.2 A explicação contra a teoria: os “poderes implícitos” do Executivo............. 150

3.5.1.3 Matéria de competência privativa do Executivo .......................................... 152

3.5.2 A usurpação de competência legislativa na conclusão de acordos em forma

simplificada................................................................................................................ 153

3.5.3 A inconstitucionalidade formal dos acordos em forma simplificada................... 155

3.5.4 O comportamento do Legislativo perante a celebração dos acordos em

forma simplificada ..................................................................................................... 157

CONCLUSÃO................................................................................................................... 165

REFERÊNCIAS ................................................................................................................ 171

INTRODUÇÃO

Desde a Antiguidade os tratados internacionais são utilizados para regular assuntos de

interesse comum das unidades políticas, sendo que na medida em que o Direito Internacional

se desenvolve os acordos entre os Estados têm sua importância ressaltada.

Há bastante tempo, os tratados deixaram de limitar-se a regular a guerra e a paz (temas

que eram tradicionalmente objeto dos acordos internacionais) e passaram, progressivamente, a

envolver assuntos que antes estavam restritos à regulação interna dos Estados, como comércio

de bens e serviços, investimentos, gestão de recursos naturais, direitos humanos, normas

trabalhistas e penais, etc.

Cada vez mais o cidadão nacional sente os efeitos da política externa praticada pelo

seu país, haja vista que os tratados, assim que incorporados ao ordenamento jurídico nacional,

vigoram com força de lei, criando direitos e obrigações para a população da mesma forma que

a lei interna.

A ampliação da área normativa do Direito Internacional resulta, em grande parte, do

fim das fronteiras ideológicas entre as potências leste-oeste e do subseqüente incremento da

integração econômica. Hodiernamente, a maioria dos Estados participa de blocos de

integração, como Mercosul

, NAFTA

e União Européia, e de Organizações Internacionais,

como a Organização Mundial do Comércio (OMC) e o Fundo Monetário Internacional (FMI),

em cujo âmbito são celebrados acordos que afetam diretamente a regulação normativa

doméstica.

Essa nova ordem internacional dominada pelo fator econômico vem causando forte

impacto sobre a diplomacia dos Estados, sobretudo, no que se refere à celebração de tratados.

Com efeito, a dinamicidade das relações internacionais sugere a rápida atuação estatal,

tornando indesejável qualquer procedimento previsto na ordem jurídica interna para a

conclusão de tratados que possa retardar ou até mesmo impedir a condução da política externa

nos termos traçados pelos governos.

Por conseguinte, a regra prevista na maioria das Constituições nacionais, que atribui

competência para concluir tratados aos Poderes Executivo e Legislativo conjuntamente, tem

Mercado Comum do Sul.

Área de Livre Comércio da América do Norte.

sido alvo de críticas por parte dos representantes do Poder Executivo – encarregado de

entabular as negociações dos acordos - e da doutrina internacionalista.

Tais críticas proclamam a inadequação do trâmite parlamentar para a análise e a

aprovação dos tratados negociados pelo governo em razão da demora peculiar ao processo

legislativo. Também apontam a falta de conhecimentos técnicos por parte dos parlamentares

para decidir temas complexos como os que atualmente estão envolvidos nos ajustes

internacionais.

A participação do Legislativo na conclusão dos tratados resulta de um longo processo

de confrontação da ação exclusiva dos governantes para comprometer o Estado externamente,

no qual se buscou garantir que os representantes do povo tomem parte nas decisões relativas à

política internacional. Esta reivindicação só foi reconhecida pelos Estados quando se

firmaram as noções de que o tratado possui força de lei na ordem interna e que, conforme o

princípio da separação dos poderes, a elaboração das leis compete ao Poder Legislativo.

O estabelecimento destas idéias ocorreu nas Revoluções burguesas do século XVIII,

que consagraram a separação dos poderes, elevando-a a princípio constitucional. A partir

disso, os governantes deixaram de monopolizar todo o processo de conclusão dos tratados,

sendo instituída a regra de que os compromissos internacionais devem ser negociados pelo

Poder Executivo e, posteriormente, ratificados pelo Poder Legislativo.

Entretanto, apesar dos Estados constitucionais adotarem a separação dos poderes, que

busca o equilíbrio entre os órgãos estatais, o Poder Executivo assumiu a tendência de avançar

sobre as competências do Legislativo - como atesta a abundante elaboração de normas

jurídicas pelo governo. Esta inclinação do referido órgão constitui o fenômeno denominado

hipertrofia do Poder Executivo.

Estimulada inicialmente pela quebra da regra da indelegabilidade das funções

específicas de cada Poder, o que permitiu o exercício da função legislativa pelo Executivo, a

preponderância deste órgão foi se intensificando cada vez mais, podendo ser sentida tanto na

tomada de decisões referentes à ordem interna quanto à ordem externa.

No tocante à esfera externa, a hipertrofia do Executivo propiciou a alteração das regras

do processo de conclusão dos tratados. Ocorre que, na propensão de aumentar sua esfera de

atividade, os governos de muitos Estados procuram subtrair da apreciação parlamentar certos

ajustes internacionais, utilizando, para isso, uma forma desvirtuada de celebração de tratados,

que é conhecida como “forma simplificada”.

Diferentemente do processo tradicional de conclusão de tratados, que inclui as fases de

negociação, assinatura, ratificação e manifestação do consentimento, nos acordos concluídos

sob a forma simplificada a fase de ratificação é suprimida e, por conseqüência, exclui-se a

participação do Legislativo. Nesta situação, o comprometimento do Estado na ordem externa

ocorre somente com a assinatura lançada nos tratados pelo Executivo.

Destarte, ao lado dos tratados concluídos com a participação conjunta dos Poderes

Executivo e Legislativo figuram outros, celebrados unicamente pelo Executivo, os quais são

conhecidos como “acordos em forma simplificada”. Não raro, tal expediente fundamenta-se

na retórica da necessidade de celeridade na atuação estatal e da inaptidão dos Parlamentos

para a política externa.

Alguns Estados prevêem constitucionalmente certas categorias de tratados que

prescindem (ou que não prescindem) da aprovação parlamentar, instituindo, assim, limitação

da competência do Poder Legislativo no tocante à política exterior. Nesse caso, o governo

encontra-se autorizado pela Carta constitucional para celebrar autonomamente determinados

compromissos internacionais.

No entanto, mesmo em países em que não há previsão constitucional a respeito, o

Executivo busca subtrair determinados acordos da apreciação do Poder Legislativo, baseando-

se em interpretações do texto constitucional no sentido de autorizar sua ação isolada.

Esta prática originou-se nos Estados Unidos (EUA), por meio dos chamados acordos

executivos (executive agreements). Naquele país, o Presidente conclui sozinho alguns tratados

internacionais com base no argumento de que esta possibilidade estaria implicitamente

autorizada pela Constituição. Além disso, considera-se que a celebração destes acordos estaria

inserida nos poderes constitucionais do chefe do Executivo.

A exemplo dos EUA, os governos de outros Estados, em que não há previsão

constitucional de limitação da participação do Poder Legislativo na conclusão dos tratados,

também passaram a adotar tal comportamento.

É esta a situação estabelecida no Brasil, pois apesar da Constituição Federal de 1988,

em seu artigo 84, VIII, exigir o referendo do Congresso Nacional para os tratados negociados

pelo Executivo, em muitos casos, o governo vem comprometendo o Estado na esfera externa

exclusivamente através da sua ação.

O dispositivo constitucional referido diz que:

Art.84. Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]

VIII - celebrar tratados, convenções ou atos internacionais, sujeitos a referendo

do Congresso Nacional; (grifou-se)

Ao celebrar acordos em forma simplificada, o governo brasileiro conta com o amparo

da doutrina nacional que, inspirada na prática norte-americana dos acordos executivos,

procura justificar a exclusão da participação do Poder Legislativo da conclusão de

determinados tratados invocando supostos poderes implícitos do chefe do Executivo, poderes

derivados do seu poder regulamentar e da sua competência privativa.

Ainda conforme a doutrina, os acordos que poderiam ser celebrados pela forma

simplificada são os que envolvem assuntos administrativos ou matérias secundárias, ditas de

pouca importância, as quais se enquadrariam, portanto, na amplitude das competências do

Poder Executivo.

A prática do governo brasileiro também encontra sustentação na confusão estabelecida

na doutrina a respeito do significado do ato de ratificação e da titularidade da competência

para ratificar os tratados. Para os doutrinadores, a ratificação é um ato discricionário do Poder

Executivo que ocorre na esfera externa após a aprovação do tratado pelo Legislativo. Assim,

segundo afirmam os internacionalistas, depois que o Congresso Nacional aprovar o tratado, o

Executivo poderia decidir a respeito da confirmação ou não do compromisso internacional

junto a (s) outra (s) parte (s) contratante (s).

Entretanto, a Constituição brasileira determina em seu artigo 49, I, que:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que

acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; (grifou-

se)

Desta forma, como a Constituição estabelece que cabe ao Congresso decidir de forma

definitiva sobre o tratado e a doutrina entende que o Legislativo pode aprovar um tratado e o

Executivo pode recusar-se a confirmá-lo na esfera externa, gerou-se dúvida a respeito de qual

órgão estatal deve dar a última palavra sobre o comprometimento externo do país.

A propósito, é interessante salientar que ao afirmar a competência do Executivo para a

ratificação dos tratados e, portanto, para a decisão final sobre a vinculação do Estado ao

ajuste, a doutrina fornece, mesmo que indiretamente, substrato teórico para a prática dos

acordos em forma simplificada, que importam na conclusão de tratados somente pelo

Executivo.

Tendo em vista este contexto, o objetivo principal deste trabalho é delimitar a

competência de cada um dos Poderes estatais na conclusão dos tratados para verificar se o

Poder Executivo possui competência para concluir acordos em forma simplificada, excluindo,

assim, a participação do Poder Legislativo.

A extensão da temática é, contudo, limitada ao âmbito nacional - ou seja, a análise

restringe-se ao ordenamento jurídico brasileiro - e ao cotejo da prática dos acordos em forma

simplificada com o princípio constitucional da separação dos poderes, o qual é adotado pela

Constituição brasileira para regular a distribuição do poder político entre os órgãos estatais.

Foge, portanto, ao escopo deste trabalho a discussão sobre as peculiaridades que

levaram alguns Estados a reconhecer constitucionalmente a conclusão de determinados

tratados sem intervenção parlamentar, bem como o debate sobre a interpretação doutrinária e

judicial a respeito dos acordos executivos nos Estados Unidos.

Para alcançar o objetivo geral colimado neste trabalho, faz-se necessário cumprir os

seguintes objetivos específicos:

a) verificar o desenvolvimento histórico da participação do Poder Legislativo na

conclusão dos tratados internacionais, bem como o surgimento das limitações da referida

participação, as quais engendraram a prática dos acordos em forma simplificada;

b) examinar o tratamento reservado aos acordos em forma simplificada pelo Direito

Internacional;

c) com base nas normas constitucionais que regulam a competência para celebrar

tratados no Brasil, identificar o momento em que cada um dos Poderes constituídos

(Executivo e Legislativo) deve intervir no processo de conclusão dos tratados, bem como a

extensão da sua competência e os efeitos de seus atos;

d) apresentar o entendimento da doutrina nacional sobre a possibilidade de conclusão

de acordos em forma simplificada pelo governo brasileiro, assim como o posicionamento e a

prática do Ministério das Relações Exteriores;

e) expor o desenvolvimento das bases teóricas do princípio constitucional da

separação dos poderes, sendo privilegiadas, neste contexto, as ponderações a respeito da

competência para o exercício da política externa;

f) verificar se a suposta competência do Executivo para concluir acordos em forma

simplificada encontra amparo no sistema constitucional brasileiro por meio de sua análise à

luz do princípio da separação dos poderes.

O método de abordagem utilizado no trabalho é o dedutivo. Parte-se das bases teóricas

do princípio da separação dos poderes e dos dispositivos constitucionais para o caso concreto

da competência para celebração dos tratados no Brasil. Estas duas noções serão confrontadas

com a prática dos acordos em forma simplificada de forma a engendrar a conclusão do

trabalho, cuja hipótese principal é que o comprometimento externo do Estado pela ação

exclusiva do Poder Executivo contraria o sistema constitucional brasileiro.

O trabalho inicia com a descrição da evolução da participação das assembléias e

colegiados – formas rudimentares do Legislativo – na celebração de compromissos externos

das unidades políticas. O ponto culminante desta evolução é identificado nas Revoluções

burguesas do século XVIII, ocasião em que emerge o conceito de “competência para concluir

tratados”, bem como a fórmula de divisão da referida competência entre os Poderes Executivo

e Legislativo (Poderes constituídos).

Em seguida, será destacada a alteração sofrida pela referida fórmula em decorrência da

imposição de limitações à participação do Poder Legislativo na conclusão dos compromissos

internacionais. A propósito, será exposto o contexto em que tais limitações conduziram à

forma de celebração de tratados denominada “forma simplificada”. Contrastando o processo

tradicional de celebração dos tratados com a forma simplificada, serão apontadas as principais

características desta última.

No mesmo ensejo, será verificado como a Convenção de Viena sobre o Direito dos

Tratados, de 1969

, trata a questão da prática dos acordos em forma simplificada, sobretudo

no que diz respeito ao comprometimento do Estado pela assinatura e a situação em que se faz

uso desta prática em violação das normas internas sobre a competência para concluir tratados.

Após o primeiro capítulo, se abordará a regulação da competência para concluir

tratados no ordenamento jurídico brasileiro. Com base nos dispositivos constitucionais

referentes ao assunto (artigos 49, I, e 84, VIII, da CF/88), se buscará delimitar a competência

Norma de Direito Internacional que estabelece as principais regras sobre os tratados.

de cada um dos Poderes constituídos (Legislativo e Executivo) nas fases do processo de

conclusão dos tratados.

A fase de ratificação será examinada com mais ênfase, tendo em vista a grande

confusão estabelecida na doutrina a respeito do seu significado, dos seus efeitos e da

titularidade da competência para ratificar. Através da análise dos artigos referidos, se buscará

também identificar o modo como ocorre a formação da vontade do Estado brasileiro em

obrigar-se pelos compromissos internacionais.

Neste contexto, será inserida a questão da limitação da competência do Legislativo

brasileiro para conclusão dos tratados e, por conseguinte, da prática dos acordos em forma

simplificada – na qual a fase de ratificação é excluída. Será feita, então, a verificação da

regulação da competência para concluir tratados nas sucessivas Constituições brasileiras no

sentido de identificar eventuais disposições que possam autorizar o comprometimento do

Estado na esfera externa pela ação exclusiva do Poder Executivo.

Também será exposto o entendimento da doutrina nacional, bem como o

posicionamento e a prática do governo brasileiro, no que tange aos acordos em forma

simplificada.

A partir desta perspectiva, abre-se a discussão do último capítulo, que envolverá a

análise da prática dos acordos em forma simplificada à luz do princípio constitucional da

separação dos poderes. Para tanto, será feita inicialmente uma breve apresentação da origem e

do desenvolvimento da teoria da separação dos poderes.

Realizada esta explanação, será assinalado o entendimento dos filósofos que

conceberam a teoria mencionada a respeito da titularidade do poder para o exercício da

política externa. Também será apresentada a forma como a competência para celebrar tratados

foi regulada nas Revoluções burguesas - que consagraram o princípio da separação dos

poderes -, realçando-se as razões que levaram os revolucionários a estabelecer tal modelo de

regulação.

Com base no princípio da separação dos poderes, serão apontadas as razões pelas

quais a Constituição Federal de 1988 exige, incondicionalmente, que o Congresso Nacional

tome parte na celebração dos compromissos internacionais. Desta investigação também

emergem os efeitos da limitação da competência do Legislativo decorrente da prática dos

acordos em forma simplificada.

Posteriormente, será ressaltada a dificuldade do Poder Legislativo para manter suas

competências constitucionais em face do fenômeno da hipertrofia do Poder Executivo, cujos

reflexos irradiam-se tanto na esfera interna quanto na ação estatal externa. Neste panorama, se

buscará evidenciar que os acordos em forma simplificada constituem manifestação do referido

fenômeno.

Por fim, será analisada a suposta competência do Poder Executivo para concluir

tratados autonomamente, sendo enfatizada a reserva de competências do Poder Legislativo

estabelecida pela Constituição brasileira no artigo 68, § 1º - o que permite denunciar a

usurpação de competência legislativa na conclusão de acordos em forma simplificada.

Também será oferecida uma visão geral do comportamento do Legislativo brasileiro perante a

conclusão de acordos exclusivamente pelo governo.

A relevância do estudo proposto encontra-se na necessidade de questionar a

celebração de tratados – os quais criam direitos e obrigações para toda a população nacional -

sem a participação do órgão que agrega os representantes do povo e que foi eleito para

elaborar as leis: o Poder Legislativo.

A importância da pesquisa também é ressaltada ao se considerar que apesar da

participação do Poder Legislativo na celebração dos tratados ser exigida pela Constituição

Federal de 1988, esta regra tem sido desconsiderada pelo governo em relação a muitos

acordos, que são concluídos sob a forma simplificada.

Trata-se de investigar o respeito à Carta constitucional e ao interesse geral da nação

nos compromissos internacionais assumidos em nome da República Federativa do Brasil, os

quais vinculam o povo e não somente o governo.

É a Constituição que determina as competências de cada um dos Poderes estatais,

definindo-as com base no princípio constitucional da separação dos poderes. Cumpre, então,

submeter as teses doutrinárias, que sustentam a competência do Executivo para celebrar

tratados sem aprovação parlamentar, à análise da sua compatibilidade com o sistema

constitucional brasileiro.

A investigação proposta converge, necessariamente, para um questionamento

fundamental em termos de política externa: Quem possui competência para dar a última

palavra sobre a vinculação do país aos compromissos internacionais? Poder Executivo ou

Poder Legislativo?

O artigo 49, inciso I, da Constituição brasileira de 1988 diz que “É da competência

exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos

internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”.

Complementando o referido dispositivo, o artigo 84, em seu inciso VIII, prevê que “Compete

privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções ou atos

internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”.

Mas, qual o significado destes dispositivos? O que significam as expressões “resolver

definitivamente” e “referendo”? Por que os Poderes Executivo e Legislativo são chamados a

intervir na conclusão dos tratados? Qual o limite da competência do Presidente da República e

do Congresso Nacional na celebração dos tratados? É a busca de resposta para essas questões

que permite denunciar a incongruência entre a letra e o espírito da Carta constitucional e a

prática do Executivo brasileiro.

CAPÍTULO 1. O LEGISLATIVO E A COMPETÊNCIA PARA CONCLUIR

TRATADOS

1.1 Origem e evolução da participação do Legislativo nos tratados

Os tratados internacionais são o principal instrumento utilizado pelos Estados para

estabelecer relacionamento na esfera externa. Neles são incorporadas regras a respeito de

interesses comuns das partes contratantes sobre as mais variadas áreas, propiciando, assim, a

materialização precisa da vontade estatal.

Tais atributos conferem aos tratados um caráter privilegiado perante as outras fontes

do Direito Internacional Público (DIP)

– costume, princípios gerais do Direito,

jurisprudência, doutrina, eqüidade, atos unilaterais e decisões das Organizações

Internacionais. Tendo em vista a imprecisão das outras fontes e o conseqüente movimento

para a codificação do DIP que se intensificou a partir do início do século XX, os tratados

podem ser considerados a base do sistema normativo internacional.

Foi do esforço pela codificação do DIP, transformando-se regras costumeiras em

regras convencionais escritas, que resultou a Convenção de Viena sobre o Direito dos

Tratados de 1969

, na qual se procurou fixar as principais regras reconhecidas pelos Estados a

respeito dos tratados internacionais

De acordo com a Convenção de Viena

, tratado é “um acordo internacional celebrado

entre Estados em forma escrita e regido pelo Direito Internacional, quer conste, ou de um

instrumento único ou de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua

denominação específica”.

As fontes do Direito Internacional Público são enunciadas no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de

Justiça.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES. Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.

Disponível em: <http://www2.mre.gov.br/dai/dtrat.htm>. Acesso em: 13 mar. 2006.

Já vinham ocorrendo tentativas de codificação antes da celebração da Convenção de Viena, de 1969, como por

exemplo, a celebração da Convenção de Havana Sobre Tratados em 1928, a qual foi ratificada pelo Brasil,

Equador, Haiti, Honduras, Nicarágua, Panamá, Peru e República Dominicana.

Artigo 2º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969. Face à imprecisão terminológica

estabelecida no conceito adotado pela Convenção de Viena, o ajuste internacional que preencher os requisitos do

referido conceito será considerado um tratado. Desta forma, podem ser usadas indiscriminadamente

denominações como acordo, ajuste, pacto, convênio, convenção.

À luz desse conceito - que considera “tratado” o acordo firmado por Estados

e regido

pelo Direito Internacional - pode estabelecer-se inicialmente a premissa de que “tratados”

seriam somente os acordos firmados a partir do surgimento do Estado e do Direito

Internacional Público.

Em se tratando de análise conduzida por rigor histórico é preciso ter em conta que

tanto o Estado como o Direito Internacional emergiram em um determinado ponto na história

da civilização. Só é possível considerar a existência do Estado a partir do século XV, quando

o poder político se centralizou, tornando-se soberano sobre o território

. Por sua vez, o Direito

Internacional Público surge com os acordos de Vestfália de 1648, quando os Estado aceitaram

a coexistência de várias sociedades políticas igualmente soberanas e foram superadas as

concepções religiosas que até então regiam as relações internacionais

No entanto, essa aparente limitação temporal decorrente do conceito adotado pela

Convenção de Viena sucumbe rapidamente ao considerar-se que desde a Antiguidade os

tratados são utilizados para elaborar normas de convivência entre os povos. Com efeito, o

primeiro tratado de que se tem notícia teria sido celebrado entre o rei dos hititas e Ramsés II,

faraó egípcio da XIX dinastia, pondo fim à guerra nas terras sírias entre 1280 e 1272 a.C.

(REZEK, 2000, p. 11).

Desta forma, se entender-se por tratado o instrumento utilizado para regular a relação

entre as unidades políticas, deve-se admitir o seu uso em épocas anteriores ao surgimento do

Estado e do Direito Internacional. Considerar tal situação torna-se extremamente importante

na medida em que a análise dos procedimentos utilizados para celebração dos acordos que

regulavam a convivência das unidades política nas diversas fases do desenvolvimento das

sociedades humanas é capaz de revelar os fundamentos da concepção atual de tratado

internacional.

Ocorre que as normas que presentemente regulam a celebração dos tratados resultam

Com o desenvolvimento do Direito Internacional, as Organizações Internacionais também tiveram sua

personalidade jurídica reconhecida, bem como a sua capacidade para celebrar tratados.

Conforme Gruppi (1980, p. 7), o Estado moderno – independentemente de quaisquer outros poderes – começa

a surgir na segunda metade do século XV na França, na Inglaterra e na Espanha, disseminando-se,

posteriormente, pela Europa.

Alguns autores, baseando-se em relações mantidas entre povos antigos, consideram que o Direito

Internacional teria surgido na Antiguidade. Entretanto, é preciso considerar que naquele período as relações entre

os povos estavam baseadas em concepções religiosas e/ou no Direito de um povo que era imposto aos outros -

como no caso dos romanos. Não existia um consenso geral a respeito das normas que regessem as relações

externas, ou seja, não havia um Direito elaborado pela sociedade internacional.

de um longo desenvolvimento histórico de regras que se sedimentaram por meio do costume.

Assim, através da análise cronológica torna-se possível, por exemplo, verificar as origens de

um dos momentos mais importante do processo de conclusão dos tratados: a formação, pelos

Poderes Executivo e Legislativo

, da vontade (ou consentimento) do Estado em obrigar-se

pelo tratado.

Tradicionalmente, a competência do Executivo para a política externa estatal sempre

foi reconhecida, mas a atuação do Legislativo no processo de conclusão dos tratados é

reputada uma conquista recente, que foi patrocinada pelas Revoluções burguesas do século

XVIII. Isto é, costuma-se considerar que somente a partir das referidas Revoluções a atuação

do Executivo na esfera internacional teria sido limitada pela ação do Legislativo.

Entretanto, embora historicamente a negociação dos tratados tenha sido

constantemente julgada atribuição do Poder Executivo, não é correto considerar que em

tempos remotos a decisão sobre a vinculação a um tratado também fosse uma área de amplo

arbítrio do governante - de forma que a vontade da unidade política em obrigar-se por um

tratado fosse formada exclusivamente pelo seu dirigente.

Diferentemente do que se possa imaginar, sempre houve participação maior ou menor

de assembléias ou grupos deliberativos - considerados formas rudimentares do Legislativo -

nas decisões relativas aos acordos celebrados entre os agrupamentos humanos, pois, assim

como os tratados, o Poder Legislativo também encontra sua origem na Antiguidade

1.1.1 As assembléias e os tratados na Antiguidade

Conforme Figueiredo (1981, p. 43), em muitos agrupamentos primitivos houve a

divisão de poderes, estabelecendo-se organismos colegiados - embora em termos

rudimentares - que colaboravam com o chefe, exercendo poder de aconselhamento, de

controle e até de escolha e de deposição do líder.

O Poder Legislativo é geralmente denominado de Parlamento (AZAMBUJA, 1990, p. 180).

Existem duas correntes que estudam o surgimento do Poder Legislativo. A primeira estabelece uma visão não

evolutiva desta instituição, considerando datas e corpos de poder semelhantes ao Legislativo, desta forma tem-se

a idéia de que o “Legislativo Moderno” nasceu na Idade Média, na Grã-Bretanha. A segunda corrente tem uma

visão evolutiva, analisando o surgimento do Legislativo como conseqüência do surgimento das comunidades,

assim, as reuniões de homens notáveis para traçar regras de conduta seriam as primeiras amostras do Poder

Legislativo (CARVALHO, 2003, p. 261).

Nas primitivas aldeias mesopotâmicas os membros dos órgãos dirigentes eram

designados não só por um indivíduo, como se poderia supor, mas por uma assembléia

constituída pelos cidadãos livres da comunidade. Além disso, o rei dependia do

consentimento desta assembléia em todos os assuntos de maior importância (KRAMER, apud

FIGUEIREDO, 1981, p. 51).

Na Índia, há três mil anos antes de Cristo, a assembléia do povo participava do

governo nomeando o Conselho de Anciãos. Os hititas mantinham ao lado do rei uma

assembléia de membros da casta dirigente e o mesmo ocorria na Pérsia absolutista (BRITO,

1984, p. 119).

No que diz respeito à formação dos compromissos externos, é na Antiguidade clássica

que se encontram as primeiras informações sobre a participação de assembléias deliberativas

nas decisões que envolviam negociações com outros povos. Dessa época, há notícias de

tratados de aliança concluídos pelos gregos cujas decisões foram tomadas por assembléias e

conselhos

(MEDEIROS, 1995, p. 24).

Nussbaum (1949, p. 7) salienta que na Grécia antiga a celebração dos tratados sobre

guerra e paz, bem como à formação de alianças - o que abrangia a maior parte dos temas

envolvidos em acordos na época - estava condicionada à deliberação popular em praça

pública.

A reflexão política nascida na Grécia forneceu condições para a criação da

democracia, que, embora na sua versão grega contivesse ressalvas como as decorrentes da

admissão da escravidão, ancorava-se na idéia de que o homem é senhor de seu próprio

destino. Nesta conjuntura, a liberdade, que era um princípio muito valorizado, significava

para os gregos, além de não ser propriedade de ninguém, o poder de participação política.

Emerge, assim, o interesse do homem do povo sobre a ação pública, num contexto em

que os cidadãos passa a decidir diretamente sobre a organização da cidade e sobre a relação

com outros povos. É dentro desta lógica democrática que se pode compreender a preocupação

dos cidadãos em controlar a vida exterior das cidades-Estados.

Chacon (1997, p. 8) identifica na Grécia antiga o primeiro formato do Legislativo como o conhecemos hoje.

Os conselhos deliberativos, cujos membros eram eleitos pelos cidadãos gregos – homens livres –, formavam a

boulé, que se subdividia em duas casas e se ocupava da elaboração de minutas para a aprovação da assembléia

geral do povo ateniense. Outros autores como Thomas Erskine May (apud OLIVEIRA FILHO, 1974, p. 47-48)

acreditam que a origem da divisão do Parlamento em duas câmaras encontra-se na Inglaterra, face à divisão dos

seus membros em duas ordens diversas: Câmara dos Lordes e Câmara dos Comuns.

É assim que somente depois de receber o consentimento da assembléia do povo, os

tratados eram “promulgados”, promovendo-se em seguida a troca de ratificações (MELLO,

2004, p. 228). Pelo procedimento de celebração de tratados usado pelos gregos, a ratificação

envolvia a decisão das assembléias populares sobre o acordo negociado anteriormente.

Ou seja, é através da ratificação que ocorria a confirmação do comprometimento da

unidade política em se obrigar pelo tratado celebrado pelos negociadores das partes

envolvidas. Em seguida, dava-se ciência desta confirmação do ajuste ao outro povo

contratante através da troca das ratificações.

Em Roma, os tratados internacionais sempre foram um meio de expansão da

soberania, para tal fim servia não somente o tratado de capitulação, mas também os tratados

de amizade, de aliança e de hospitalidade. Ao concluírem tratados com potências estrangeiras,

os generais romanos precisavam submetê-los ao Senado para que depois de confirmados os

acordos entrassem em vigor

(STADTMÜLLER, 1961, p. 35-36).

O Senado romano dispunha de elevada autoridade em relação à política externa, pois

se ocupava da discussão sobre as relações exteriores, transmitia instruções aos chefes

militares e aos encarregados de missões diplomáticas, estabelecia as condições de paz, das

alianças e dos tratados (MEDEIROS, 1995, p. 24).

A respeito do controle da ação externa de Roma, Mommsen (apud MELLO, 2000, p.

56) observa que a conclusão do tratado pelo Senado tem sua origem na participação deste

colegiado nas negociações internacionais em épocas primitivas.

Roma mantinha relações com as nações estrangeiras utilizando-se do jus fetiale, que

era um conjunto de normas de caráter jurídico e religioso aplicado pelo colégio dos feciais. Os

feciais eram escolhidos entre as pessoas das melhores famílias romanas e tinham competência

para zelar pelas normas que regiam as relações externas, cabendo a eles, por exemplo, a

declaração de guerra. Entretanto, o fecial pater patraus (uma espécie de chefe da missão

militar) somente poderia fazer a declaração de guerra com a prévia autorização do senado

(MELLO, 2004, p. 167).

Os romanos também utilizavam o instituto da ratificação, considerando que um tratado

Roma viveu um ciclo ascendente das instituições democráticas com a instituição do regime republicano,

ocasião em que os reis da sociedade romana primitiva foram destronados e todas as funções públicas foram

subordinadas ao voto popular nos comitia centuriata e nos comitia tributa. Até mesmo os cônsules, que

substituíram a realeza no comando de Roma, eram eleitos pelo povo por votação direta (ANDRADE, 1984, p.

66).

só seria obrigatório se ele fosse ratificado pelo povo romano (MELLO, 2004, p. 228). Assim,

na processualística romana, os tratados eram aprovados pelo Senado e ratificados pelo povo

(COLEMAN apud MELLO, 2000, p. 57). Para Mello (2004, p. 228), a teoria jurídica da

ratificação se delineou claramente no episódio dos Desfiladeiros Caudinos (321 a.C.), no qual

os romanos foram derrotados e obrigados a assinar um tratado humilhante.

A obrigatoriedade desse tratado foi questionada sob a alegação de que não seria

somente a sua assinatura que o tornaria obrigatório, só ocorrendo a obrigatoriedade através da

ratificação (TAVARES, 2003, p. 29). Neste fato é possível encontrar resquícios da

necessidade de legitimidade para a celebração de tratados, ou seja, a ratificação do acordo

pelo povo romano foi considera condição essencial para comprometer a unidade política, não

se atribuindo à assinatura tal efeito.

Autorizado pelo povo, o tratado era considerado concluído quando enviado a uma

comissão composta por dois ou três feciais que eram encarregados do ritual internacional

(TAVARES, 2003, p. 29). Posteriormente, o Senado passou a se ocupar da decisão de ratificar

os tratados celebrados em nome de Roma (MELLO, 2004, p. 275).

Com o tempo, entretanto, a competência do Senado para resolver sobre os acordos

negociados cedeu terreno para o poder autocrático dos imperadores que passaram a decidir

isoladamente sobre os assuntos externos (MEDEIROS, 1995, p. 25). Tal alteração se deu em

decorrência da passagem da república para o regime imperial, o que ocasionou a concentração

de poderes nas mãos dos imperadores romanos.

Referindo-se à participação do Senado romano na conclusão de tratados, Mello (2000,

p. 57) nota que, embora Roma tenha passado por formas autocráticas, “na Antiguidade foi

viva a idéia de um controle das relações internacionais por parte de instituições ou

assembléias populares”.

Segundo Rodas (1980, p. 211), na Antiguidade também havia a preocupação com a

publicidade dos tratados, visto que povos como os gregos e romanos costumavam expor os

textos dos acordos celebrados em locais sacrossantos, gravando-os em materiais diversos.

1.1.2 As assembléias e os tratados na Idade Média e na Idade Moderna

Após a queda do Império Romano no Ocidente, em razão do fortalecimento dos reinos

bárbaros, ocorreu a passagem para o feudalismo. Neste contexto, o poder político foi se

fragmentando entre os príncipes, a Igreja e os grandes proprietários de latifúndios, sendo a

população vinculada a estes últimos pela vassalagem.

A Idade Média é um período transitório entre o fim do império Romano e o

surgimento do Renascimento, tendo sido considerado por alguns autores uma verdadeira fase

de interrupção da história da humanidade, já que se compreende entre dois períodos de

considerável liberdade vivida pelo homem.

O medievo representa o fim do antigo mundo grego, no qual o cidadão podia decidir

sobre seu destino - sobretudo através da participação política direta ou exercida através de

assembléias - bem como do sistema romano, em que durante o regime republicano desfrutava-

se de certas prerrogativas políticas.

Durante a Idade Média as relações políticas foram profundamente marcadas pelo

poder da Igreja, a qual procurou estabelecer uma hegemonia no comando dos povos sob a

justificativa da fé cristã. Em vista disso, as relações internacionais deste período também

foram impregnadas de concepções religiosas.

A ratificação dos tratados passou a ser feita pelos príncipes através de um juramento

ou em algumas ocasiões estes apenas confirmavam o juramento feito anteriormente por seus

representantes (MELLO, 2004, p. 228). O juramento era considerado algo sagrado, que

vinculava a obrigação assumida à jurisdição da Igreja, a qual tinha inclusive o poder de

conceder dispensas do seu cumprimento (NUSSBAUM, 1949, p. 34).

Mesmo não possuindo poderes de decisão, as assembléias políticas também estavam

presentes na Idade Média, constituindo-se do século IX ao século XIII, sendo encontradas na

Inglaterra, Flandres, Itália, Alemanha, etc. As cidades francesas, por exemplo, já no século

XIII elegiam deputados que formavam as assembléias junto ao rei (MELLO, 2000, p. 73).

Estas assembléias possuíam natureza consultiva, mas algumas como as da França

(Estado Gerais) e da Inglaterra (Parlamento) detinham poder de regular os impostos, o que,

conforme observa Mello (2000, p. 73), acabava repercutindo na política externa,

principalmente no que diz respeito à guerra.

A partir do século XIV, com o movimento renascentista, o florescimento do comércio,

o desenvolvimento das cidades e posteriormente com a reforma protestante, o poder da Igreja

foi gradativamente enfraquecendo, e os reis conseguiram impor sua autoridade a ela, bem

como aos senhores feudais. Estavam, então, forjadas as condições para ascensão do

absolutismo monárquico e o surgimento do Estado.

Apesar da inegável influência dos fatores mencionados na formação do Estado, o

principal requisito para sua configuração foi a idéia de soberania. Neste sentido, não se pode

olvidar o peso das idéias de pensadores como Nicolau Maquiavel e Jean Bodin no

delineamento desta nova ordem política.

Rompendo com o pensamento medieval marcado pela supremacia da Igreja, na obra O

Príncipe, escrita no início do século XVI, Maquiavel enfatiza o fato político real, procedendo

a desvinculação da política à moral cristã. Ao secularizar o poder político, o pensador também

evidencia a importância do controle da política interna e externa.

Já Bodin, convencido da necessidade de concentração de poder nas mãos do

governante, desenvolveu a doutrina da soberania. Para o autor de Os seis livros da República

de 1576, a soberania é um poder absoluto e perpétuo

, que possui atributos que só podem ser

exercidos pelo seu titular ou por quem dele receber delegação. Entre estes direitos exclusivos

do titular da soberania, Bodin inclui o direito de dar leis a todos em geral e a cada um em

particular e o direito de declarar a guerra ou de negociar a paz (BODIN, 1992, p. 72).

Tais concepções forneceram o substrato ideológico necessário para afastar os poderes

do papado, dos imperadores e dos senhores feudais, os quais concorriam com o poder do rei, e

consolidar o absolutismo monárquico.

Na esteira do pensamento dos autores mencionados, tanto a ordem interna como a

ação externa da unidade política foram totalmente dominadas pelo monarca soberano. O

poder dos reis era justificado por teorias que o atribuíam a forças divinas, de forma que os

mesmos não reconheciam nenhuma autoridade acima da sua, nem qualquer limitação para

suas ações.

Como o rei passa a identificar-se com o soberano, sendo o fundamento de toda a

ordem pública, não havia razão para que seus atos internos ou externos – formulação de leis

Absoluto porque não sofre qualquer limitação, e perpétuo porque não está sujeito à revogação (BODIN, 1992,

p. 72).

ou celebração de tratados - fossem aprovados por qualquer órgão. Além disso, de acordo com

os fundamentos teocráticos da soberania, o rei está limitado apenas pela instituição divina,

devendo prestar contas de seus atos somente a Deus.

Destarte, entre o final do século XV e as últimas décadas do século XVIII a ordem

internacional é controlada pelas monarquias absolutas, e como os reis concentraram todos os

poderes em suas mãos, conduziam os tratados sozinhos e em seu nome, sendo os povos

equiparados a menores ou incapazes (MEDEIROS, 1995, p. 27-28).

Nesta perspectiva, os tratados eram celebrados pelo rei como soberano e não pelo

Estado como agrupamento político. Visto como personificação do Estado, o monarca

representava externamente o reino, decidindo sozinho sobre os ajustes internacionais, já que

lhe era reconhecido o jus representationis omnimodae.

Foi durante o Renascimento que se desenvolveu o instituto dos plenos poderes, que

representa a habilitação dos agentes signatários para negociar e concluir tratados. Deste modo,

nos séculos XVI, XVII e XVIII o soberano ficava obrigado aos atos assinados pelos seus

plenipotenciários nos limites dos poderes que lhes tinham sido conferidos (MELLO, 2004, p.

216-217).

Quando os tratados eram negociados e subscritos pessoalmente pelos monarcas

absolutos, entravam em vigor imediatamente após sua assinatura (PODESTÁ COSTA, 1955,

p. 373), não sendo necessária a ratificação – pois o chefe de Estado era detentor de todos os

poderes.

Para que os tratados negociados pelos agentes do rei fossem considerados

obrigatórios, estes agentes deveriam estar munidos de plenos poderes. Como a decisão do

monarca era definitiva em relação à lei interna do reino, bastava a autorização aos

representantes para atuar em seu nome, para que com a assinatura destes, o acordo entrasse

em vigor (FENWICK, 1963, p. 495).

Com a utilização do instituto dos plenos poderes, desenvolveu-se também o uso da

ratificação como um meio de fiscalizar o plenipotenciário. Porém, a assimilação do

negociador do tratado a um mandatário fez com que a ratificação passasse a ser obrigatória

para o príncipe, a menos que o plenipotenciário houvesse excedido os poderes recebidos

(MELLO, 2004, p. 228). Conseqüentemente, o tratado ficava concluído com a assinatura e a

ratificação retroagia ao momento desta (PEREIRA; QUADROS, 2002, p. 200).

Neste contexto estabelecido, embora o monarca detivesse a prerrogativa de conduzir a

política externa, era comum a existência de colegiados em sua volta, como conselhos, Estados

Gerais, cortes e assembléias. No entanto, estes colegiados detinham apenas funções

consultivas, exercendo pouquíssimos poderes (MEDEIROS, 1995, p. 29) em virtude das

concepções absolutistas vigentes na época.

Na França, no começo do século XIV, a assembléia que já existia desde o século XIII

se desdobrou em duas instituições distintas: uma era o Parlamento propriamente dito, oriundo

da antiga curia regia; a outra, foram os Estados Gerais

. Estes foram convocados pela

primeira vez em 1302, pelo rei Felipe o Belo, que - pressionado pelas reivindicações da

aristocracia e pelas pretensões hegemônicas do papado - mandou que se elegessem para o

conselho real daquele ano, representantes da burguesia, do artesanato e do povo das cidades

(ANDRADE, 1984, p. 78-79).

Desde que os Estados Gerais surgiram, o rei solicitava seu parecer a respeito das

relações exteriores, mas suas recomendações tinham caráter essencialmente consultivo. A

imposição do consentimento dos Estados Gerais em relação aos compromissos internacionais

foi se estabelecendo em alguns casos, sobretudo em relação a tratados de paz e cessão de

território. Entretanto, o soberano francês jamais reconheceu aos Estados Gerais um direito de

sanção no terreno dos tratados, sendo inúmeros os exemplos de ajustes em que os reis

deliberavam sozinhos (MEDEIROS, 1995, p. 35-38).

Na verdade, nas decisões sobre a ação externa do Estado predominava a vontade do

rei, sendo que os tratados eram celebrados em seu nome e sob sua absoluta autoridade. O

monarca somente submetia os tratados aos Estados Gerais quando necessitava de sua

cooperação para o cumprimento de algum compromisso que havia assumido no ajuste

internacional.

Em geral, os órgãos representativos que surgiram em várias monarquias européias na

Idade Média estavam profundamente relacionados com a intenção da nobreza e da burguesia

nascente em participar das decisões políticas do reino e ter suas reivindicações atendidas. Em

virtude disto, a composição de tais órgãos era essencialmente aristocrática.

Na Inglaterra saxônica, as leis eram feitas pelo rei com a assistência de um conselho

de homens “prudentes”, que mais tarde transformou-se no Magnum Consilium. Este conselho

No antigo sistema político francês existiam ainda outros colegiados que eram ouvidos sobre assuntos do reino,

com a Assembléia de Notáveis, o Parlamento de Paris e os Parlamentos Provinciais, sendo que os dois últimos

eram essencialmente tribunais (MEDEIROS, 1995, p. 33).

resultou da necessidade do rei de convocar proprietários para fazer parte da assembléia e

aprovarem novas taxas, de forma a não perturbar-lhes autocraticamente a propriedade

(PINHO TAVARES, 1995, p. 247). Também há que se considerar as crescentes

reivindicações da aristocracia, que ameaçava rebelar-se em armas.

Nessa época a assembléia não legislava na Inglaterra, limitando-se apenas a aprovar

medidas geralmente relacionadas à tributação. Somente nos fins do século XV o Parlamento

supera sua função meramente consultiva e investe-se da autoridade legislativa, elaborando a

lei que o rei sancionava (PINHO TAVARES, 1995, p. 247).

Nos séculos XVII e XVIII o Parlamento inglês tornou-se bastante atuante, sobretudo

na função de elaborar as leis e aprovar as dotações orçamentárias. Em decorrência destas

funções, o soberano foi levado a depositar os tratados internacionais junto a esta assembléia

(MEDEIROS, 1995, p. 30).

As atribuições do Parlamento foram crescendo gradativamente no terreno dos

compromissos internacionais, de forma que os tratados que envolvessem subsídios financeiros

e cessão de território só poderiam ser firmados pelo rei com o seu consentimento

(MEDEIROS, 1995, p. 30). Os poderes de que dispunha o Parlamento inglês em relação à

política interna e externa são devidos principalmente a episódios históricos ocorridos na

Inglaterra que contribuíram para sua consolidação.

Com efeito, a Magna Carta de 1215 - que estabeleceu o princípio de que não haveria

taxação sem representação e impôs restrição ao rei em relação aos direitos dos barões -

representou um grande passo na limitação dos poderes monárquicos. Por sua vez, a Revolução

Gloriosa de 1688, em que o príncipe holandês Guilherme de Orange assumiu o trono da

Inglaterra com o consentimento popular, proporcionou maior participação do Parlamento nas

questões públicas.

A Revolução de 1688 foi a própria matriz do parlamentarismo na Inglaterra, pois

instituiu a divisão de poderes entre o monarca, a quem era reservada a administração, e o

Parlamento, que detinha a legiferação e a tributação. Como esta divisão de poderes exigia a

colaboração entre ambos, desde cedo os monarcas ingleses passaram a escolher seus ministros

no Parlamento, de forma a dar origem à figura do primeiro-ministro (FERREIRA FILHO,

2005, p. 145-146).

Como o Parlamento controlava o orçamento e a elaboração das leis, a execução dos tratados ficava

profundamente dependente de suas atribuições.

Em tempos mais próximos ao século XVIII, a regra do absolutismo em relação aos

acordos internacionais ainda teve outras exceções, como no caso do rei da Suécia Gustavo

Vasa (1523-1560) e seus sucessores que somente ratificavam os tratados concluídos com

outras potências estrangeiras após ter o apoio do Conselho Real (BLIX, apud MEDEIROS,

1983, p. 38).

Todavia, é forçoso reconhecer que a participação das assembléias nas decisões sobre

os tratados internacionais fugia à regra, visto que a condução da política externa na maioria

dos Estados europeus antes do século XVIII era feita pelos monarcas absolutos. Assim sendo,

no panorama geral vigorava o jus representationis omnimodae, isto é, o direito do chefe de

Estado de vincular por si só o Estado na esfera externa.

1.1.3 O Legislativo e os tratados a partir do século XVIII

Foi somente com a Revolução Americana, que culminou com a independência das 13

colônias britânicas e com a elaboração da Constituição adotada em 1787, que a situação

estabelecida no Ancien Régime foi alterada. Este episódio significou o rompimento decisivo

do povo norte-americano com o regime monárquico, estabelecendo-se o constitucionalismo e

um novo sistema de governo – o presidencialismo.

A Constituição dos Estados Unidos da América (EUA) de 1787 foi a primeira a

conceder ao Legislativo o controle sobre a ação externa do Estado. Os norte-americanos

estabeleceram que as negociações dos tratados devem ser realizadas pelo Presidente, mas a

decisão de aprovar ou não o conteúdo do ajuste internacional compete ao Senado (MELLO,

2000, p. 102).

O artigo II, seção 2, inciso 2, da Constituição dos Estados Unidos determina que o

Presidente poderá, mediante o conselho e o consentimento do Senado, concluir tratados, desde

que dois terços dos senadores presentes assim o decidam.

Os idealizadores da Constituição, percebendo a relevância das relações internacionais,

concluíram que o poder para celebrar tratados não poderia pertencer exclusivamente ao Poder

Executivo e nem ao Poder Legislativo (MELLO, 2000, p. 104) e estabeleceram um sistema de

cooperação entre os dois Poderes que passaram a dividir esta tarefa.

Mas, apesar da vanguarda da Constituição norte-americana em estabelecer a

participação do Legislativo na formação da vontade estatal em se obrigar por um tratado, foi

com a Revolução Francesa de 1789 que o controle parlamentar sobre os atos internacionais

evoluiu, vindo a ser adotadas por outros Estados várias soluções políticas e jurídicas que se

estabeleceram naquele momento (MEDEIROS, 1983, p. 28).

Antes de 1789, os poderes de deliberar a lei e de executá-la estavam confundidos.

Quando os Estados Gerais se converteram em Assembléia Nacional fizeram cessar esta

confusão, pois decidiram que o Poder Legislativo reside na Assembléia Nacional e que o

Poder Executivo não pode elaborar leis (OLIVEIRA FILHO, 1974, p. 18).

Os que levaram a termo a Revolução prezaram especialmente a doutrina da separação

dos poderes, preconizada pelo Barão de Montesquieu, e o pensamento político de Jean-

Jacques Rousseau, que se pauta na soberania da vontade geral.

Na esteira destas idéias, a noção de soberania que até então justificava o poder

absoluto do monarca é transferida para o povo, de forma que o monopólio da produção

normativa passa, doravante, para um dos Poderes do Estado formado pelos representantes do

povo: o Poder Legislativo. A lei deixa de ser a expressão da vontade do monarca no momento

em que o povo conquista o direito de elaboração da norma e passa a ser a expressão da

vontade geral.

Desta forma, dá-se a superação do poder individualizado do monarca absolutista e a

implantação do Estado constitucional. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de

1789 instituiu o princípio da separação dos poderes e estabeleceu que toda soberania reside na

nação. Posteriormente, a Constituição francesa de 1791 determinou que o Poder Legislativo

fosse delegado a uma Assembléia Nacional composta de representantes eleitos pelo povo

(BRITO, 1984, p. 123).

Em relação à ação externa do Estado, a Constituição de 1791 exigia a participação

parlamentar para todos os tratados, fazendo desta exigência uma condição essencial para a

validade internacional dos mesmos (ATHAYDE, 1970, p. 172). A representação do Estado

frente aos demais países permaneceu com o Poder Executivo, que possui a prerrogativa de

entabular negociações e firmar tratados, mas o mesmo deve submetê-los, posteriormente, ao

Parlamento, para só então, se devidamente aprovados pela Assembléia, concluí-los.

Na ótica dos primeiros constituintes franceses, um tratado obriga juridicamente o

Estado e por conseqüência os cidadãos, criando-lhes deveres, portanto, é assunto não apenas

dos governantes, mas também dos governados. Dentro desta concepção, os elaboradores das

sucessivas Constituições incluíram nestas a exigência de que a política exterior seja

controlada pelo povo através da Assembléia Nacional (MEDEIROS, 1983, p. 28-29).

A passagem para o regime democrático e representativo passa a impedir que os

tratados sejam concluídos em nome e no interesse dos reis. A partir de então, passou-se a

conceber os ajustes internacionais como tratados entre Estados e no interesses destes

(MEDEIROS, 1983, p. 27).

Toda essa transformação política não ocorreu, é claro, de forma espontânea ou

pacífica, mas foi obra de uma Revolução violenta impulsionada por movimentos populares

que lutaram contra o sistema instituído. A limitação dos poderes do governante na esfera

interna e também na externa resulta de um processo de amadurecimento de ideais

democráticos, que se tentou consolidar por meio de uma insurgência árdua e sangrenta.

É também com os movimentos políticos do século XVIII que a formação da vontade

estatal em obrigar-se pelo tratado fica sujeita às disposições constitucionais dos Estados. Isto

é, as Constituições passam a prever expressamente quais são os Poderes estatais que devem

participar da celebração dos tratados, como deve ocorrer o exercício desta competência e

quais são seus limites.

Desta previsão constitucional surge a competência para celebrar tratados

, que significa

“a competência dos Poderes constituídos do Estado para formar e declarar a vontade estatal

em assumir compromissos internacionais” (MEDEIROS, 1995, p. 136). É, destarte, aquela

competência que a ordem interna costuma partilhar entre o governo

e o Parlamento

(REZEK, 2000, p. 34).

Desta forma, ocorre o fim da teoria do jus representationis omnimodae que reconhecia

ao chefe de Estado poderes absolutos para obrigar o Estado através dos tratados

Também denominada de treaty-making power. No presente trabalho evita-se o uso da expressão treaty-

making power, pois, segundo Rezek (1993, p. 35), a mesma não oferece segurança conceitual já que é utilizada

pela doutrina e pela linguagem diplomática para significar três coisas diferentes: capacidade dos Estados ou

outras pessoas jurídicas de Direito Internacional para convencionar; competência para falar em nome do Estado

externamente, comprometendo-o; e o emprego da expressão afeto à ordem jurídica interna do Estado. Para

Rezek, a utilização mais correta da expressão se dá no último caso.

A expressão inglesa treaty-making power (poder de firmar tratados) foi utilizada pela primeira vez por Henry

Wheaton que teria estabelecido a distinção entre a capacidade internacional do Estado e a competência dos

Poderes constituídos do Estado para celebrar tratados (MEDEIROS, 1995, p. 145).

Nos governos presidencialistas é comum chamar-se de “governo” o Poder Executivo (SALDANHA, 1982, p.

55).

internacionais. Doravante, o Executivo possui a competência para declarar a vontade estatal

na esfera internacional, representando o país

, mas não a competência de por si só formar a

vontade do Estado em se obrigar pelos tratados, já que passa a compartilhá-la com o

Legislativo.

Frente a essas transformações, o instituto da ratificação também adquire um novo

sentido. Como a ratificação era usada pelos monarcas absolutos apenas para confirmar se seu

representante havia agido dentro dos poderes conferidos - sendo obrigatória para o príncipe a

não ser que o signatário tivesse se excedido - sua importância era bastante reduzida até então.

Nesta concepção não havia possibilidade de reflexão a respeito dos efeitos do tratado

negociado pelos signatários para posteriormente confirmá-lo: o príncipe não podia exercitar

esta faculdade porque a ratificação lhe era obrigatória e o Legislativo não tinha poder ou

sequer oportunidade de manifestar-se a respeito. Ademais, caso o próprio monarca tivesse

firmado o tratado, a ratificação não era utilizada, visto que o ajuste entrava em vigor somente

pela assinatura.

No século XVIII a doutrina já havia iniciado uma reação ao uso simplista da

ratificação, mas foi somente com a adoção do sistema constitucional, o qual restringiu os

poderes do Executivo a respeito da conclusão dos tratados, que a ratificação teve seu papel

modificado (MELLO, 2004, p. 228-229).

Passou-se a entender que o tratado só entraria em vigor com a troca dos instrumentos

de ratificação pelas partes contratantes, o que significaria que o tratado já teria sido aprovado

pelos Poderes do Estado cuja competência estaria prevista pela Constituição nacional

(SOARES, 1977, p. 254).

Nesta nova perspectiva da ratificação, o Poder Legislativo dispõe de oportunidade para

apreciar os ajustes negociados anteriormente pelo Poder Executivo, o qual somente irá

vincular o Estado ao tratado depois da devida aprovação parlamentar do acordo. Assim, de ato

obrigatório para o rei, a ratificação tornou-se ato discricionário do Parlamento.

Além disso, a ratificação passou a ser necessária para perfazer o tratado, já que este só

entra em vigor com a troca dos instrumentos de ratificação. Em conseqüência, não há que se

falar mais em efeito retroativo da ratificação, porquanto é a troca dos instrumentos de

ratificação, e não a assinatura, que vincula o Estado ao tratado.

Perante o Direito Internacional, os chefes de Estado, os chefes de Governo e os Ministros de Relações

Exteriores são considerados representantes do seu Estado. Esta regra é reconhecida pelo art. 7º da Convenção de

Viena sobre o Direito dos Tratados.

No século XIX o uso da ratificação generalizou-se, principalmente, com a atribuição

que as Constituições conferiram aos Parlamentos de aprovar os tratados negociados pelo

Poder Executivo (PODESTÁ COSTA, 1955, p. 373). Em última instância, a ratificação pelo

Legislativo também contribui para fortalecer o compromisso que se encontra consubstanciado

no texto do acordo, pois a sua aprovação pelos representantes do povo realça o caráter

obrigatório do tratado para os Estados-partes.

Diante das implicações do sistema constitucional forjado pelos movimentos

revolucionários do século XVIII, a prática dos tratados internacionais transformou-se. De um

ato simples, que concentrava sua titularidade no monarca, o qual poderia no máximo delegar

poderes a um agente para representá-lo na negociação dos tratados, converte-se num ato

complexo que necessita do concurso dos Poderes Executivo e Legislativo (BORJA, 2001, p.

30-31).

Entretanto, pode-se dizer que com as Revoluções burguesas houve, modernamente,

uma retomada da participação do Legislativo nos tratados internacionais, a qual se estabeleceu

em termos mais sólidos e com garantias decorrentes da previsão constitucional, pois,

conforme mencionado, em vários períodos históricos as assembléias tiveram participação, em

maior ou menor grau, nas decisões sobre assuntos da política externa.

É preciso reconhecer que a participação do Legislativo (considerando desde suas

formas rudimentares) nos acordos internacionais não se desenvolveu de forma ininterrupta.

Houve períodos em que sua atuação foi enfraquecida ou completamente negada, como por

exemplo, durante as autocracias em Roma e as monarquias absolutas na Europa, além disso, a

composição das assembléias muitas vezes teve caráter privilegiado.

Contudo, o que se salienta nesta situação é que a decisão sobre a ação estatal na ordem

internacional nunca foi totalmente encarada como atribuição exclusiva do Executivo, já que

nas mais diversas fases do desenvolvimento das sociedades políticas é possível constatar a

presença de corpos colegiados que denotam uma confrontação ao poder dos governantes.

E mesmo admitindo-se que as assembléias não possuíam a significação moderna de

representação do povo soberano, feita por meio de representantes democraticamente eleitos, a

participação das mesmas na ação externa do Estado revela uma constante tentativa de

limitação da atuação isolada do Poder Executivo

Neste sentido, Paulo de Figueiredo (1981, p. 94) sublinha que: “Os fatos surpreendidos na história da

Desta forma, ainda que se reconheça que a participação mais incisiva do Legislativo

tenha sido conquistada com as Revoluções do século XVIII, não se pode desconsiderar a

importância da existência e da atuação das assembléias na formação da teoria clássica dos

tratados, tanto no que diz respeito à ordem internacional quanto à ordem constitucional dos

Estados.

Conforme Brito (1984, p. 119) observa, a presença das assembléias na organização

política dos povos antigos identifica os antecedentes remotos do Parlamento e a convivência

de dois princípios envolvidos em suas lutas e em seus papéis: a resistência ao Príncipe; e uma

certa especialização funcional nas estruturas de governos. O primeiro princípio construirá,

sociologicamente, a idéia de legitimidade democrática; o segundo, pressupõe uma divisão

técnica de trabalho, em que se reflete a idéia anterior.

1.2 Limitações da participação do Legislativo na conclusão dos tratados

A partir do século XVIII, a divisão da competência para celebrar tratados entre o

Executivo e o Legislativo passou a ser a fórmula adotada constitucionalmente pela maior

parte dos Estados (MEDEIROS, 1983, p. 34). Assim, entre a assinatura do tratado e a

manifestação na ordem externa do consentimento do Estado em obrigar-se pelo tratado

impôs-se a ratificação, pela qual o Legislativo encontra oportunidade para apreciar o ajuste

negociado pelo Executivo e consentir ou não com a vinculação estatal ao compromisso

internacional.

Entretanto, ao lado da tese da absoluta necessidade de aprovação dos tratados pelo

Legislativo, logo se formou entendimento diverso e conflitante, que sustenta a conveniência

de subtrair da apreciação parlamentar certos acordos, tendo em vista a rapidez com que se

processam as relações entre os Estados (MEDEIROS, 1983, p. 136-137). Ou seja, julgou-se

necessária a autonomia do Poder Executivo na celebração de alguns tratados a fim de se

conferir maior celeridade à atuação estatal.

humanidade, a esse respeito, servem para mostrar que as assembléias constituem algo de inerente à natureza

política dos homens, os quais sempre revelaram uma vocação incoercível para participar da discussão e

condução dos problemas comuns às coletividades em que se integravam. O Parlamento não é, portanto, uma

criação arbitrária, e, sim, algo necessário, porque, em formas simples ou complexas, com maior ou menor vigor,

com funções amplas ou limitadas, sempre existiu, de algum modo, na organização política dos povos”.

1.2.1 Limitação decorrente de previsão constitucional

A Bélgica foi o primeiro Estado a apresentar uma alteração ao modelo de divisão de

competência para celebrar tratados estabelecido pelas Revoluções liberais. No artigo 68 da

sua Constituição de 1831, os belgas fizeram constar que (MEDEIROS, 1983, p. 35):

O rei comanda as forças de terra e de mar, declara a guerra, faz os tratados de

paz, de aliança e de comércio. Dará conhecimento dos mesmos às Câmaras,

simultaneamente, sempre que o interesse e a segurança do Estado o permitirem,

através das comunicações convenientes. Os tratados de comércio e aqueles que

possam criar gravames para o Estado ou aos belgas individualmente não

produzirão efeitos antes de terem recebido o assentimento das Câmaras.

Nenhuma cessão, troca ou agregação de território, poderá ser feita senão em

virtude de lei. Em nenhum caso, artigos secretos de um tratado poderão revogar

artigos de outro acordo em vigor.

De acordo com a Constituição belga, o rei tem competência para celebrar os tratados

de paz, de aliança e de comércio, e deverá dar conhecimento às Câmaras quando o interesse e

a segurança estatal o permitirem. No entanto, os tratados do comércio, ou aqueles que criam

gravames para o Estado ou vinculam individualmente os belgas, necessitam do consentimento

das Câmaras (MELLO, 2000, p. 107).

Estabeleceu-se, então, uma distinção: os tratados que podem ser concluídos pelo

Executivo sem a intervenção do Legislativo; e os tratados que necessitam da aprovação do

Legislativo (MELLO, 2004, p. 234). A partir desta diferenciação, o Executivo teve

reconhecido constitucionalmente um campo de ação totalmente independente no que tange à

celebração de tratados.

Logo, outros Estados conferiram ao Poder Executivo poder semelhante. A

Constituição francesa de 1875, por exemplo, passou a exigir a aprovação das Câmaras

somente para os tratados de paz, de comércio, os que comprometam as finanças do Estado e

para os relacionados ao estado das pessoas e ao direito de propriedade dos franceses no

estrangeiro (MEDEIROS, 1995, p. 107). A adoção pela França desta limitação da participação

do Legislativo nos tratados nos mesmos moldes da Constituição belga levou esse sistema de

divisão de competência a ser conhecido como belga-francês.

Na Grã-Bretanha também se seguiu o exemplo da Bélgica, sendo necessário a

intervenção parlamentar

sempre que um tratado precise, para sua execução, de medidas que

invadam a esfera de competência das Câmaras. É o que ocorre, por exemplo, com tratados

que imponham encargos financeiros (MEDEIROS, 1995, p. 108).

Este novo sistema fundamenta-se na intenção de submeter à aprovação do Legislativo

os tratados considerados mais importantes, como os que possuem repercussão nas normas

internas (alterando-as) e os que criam encargos para o Estado. Considerando inconciliáveis o

processo parlamentar de aprovação dos tratados e a necessidade de celeridade nas relações

internacionais modernas, determina-se que os tratados que não produzem os efeitos

mencionados possam ser concluídos exclusivamente pelo Executivo.

Desta forma, após a Constituição belga delinearam-se dois sistemas de aprovação dos

tratados pelo Legislativo: o que submete todos os tratados à aprovação parlamentar; e o

sistema belga-francês, que discrimina os tratados que são submetidos à aprovação parlamentar

(MELLO, 2000, p. 108), deixando, assim, uma margem para a ação exclusiva do Poder

Executivo.

Posteriormente, no século XX, a fórmula que limita a participação do Legislativo na

celebração dos tratados oriunda do sistema belga-francês foi aprimorada. De acordo com

Medeiros (1995, p. 221-222), com a interdependência dos Estados contemporâneos –

sobretudo depois do término da II Guerra Mundial – e a necessidade de resolver com

celeridade as questões da política externa, certos Estados decidiram enumerar na Constituição

os tratados que exigem a aprovação do Legislativo (lista positiva) ou os que não requerem

aprovação parlamentar (lista negativa).

A lista positiva limita a participação do Legislativo apenas à aprovação de tratados que

estiverem enumerados na Constituição. Este é o sistema adotado pela Constituição da França

de 1946, pela Constituição de Portugal de 1976 e pela Constituição da Espanha de 1978

(MEDEIROS, 1995, p. 230-232).

A Constituição da Espanha

de 1978 dispõe em seu artigo 94 que:

A prestação do consentimento do Estado para obrigar-se por meio de tratados ou

convênios requererá a prévia autorização das Cortes Gerais, nos seguintes

casos:

Neste caso a intervenção das Câmaras limita-se, em princípio, às medidas de execução interna dos tratados

(MEDEIROS, 1995, p. 108).

Citada de forma exemplificativa por Medeiros (1995, p. 232).

a) Tratados de caráter político;

b) Tratados ou convênios de caráter militar;

c) Tratados ou convênios que afetam à integridade territorial do Estado ou aos

direitos e deveres fundamentais, estabelecidos no Título I;

d) Tratados ou convênios que impliquem obrigações financeiras para a Fazenda

Pública;

e) Tratados e convênios que suponham modificações ou derrogação de alguma

lei ou exijam medidas legislativas para sua execução.

Já na lista negativa, a participação do Legislativo é necessária na aprovação de todos

os tratados, menos os que forem dispensados pela Constituição. A Constituição dos Países

Baixos, que foi revisada em 1983, adota este sistema, bem como a Constituição do Peru de

1979 e a do Chile de 1989 (MEDEIROS, 1995, p. 236-238).

A Constituição dos Países Baixos estabelece no artigo 91, inciso 1, que:

O Reino não se obrigará por tratados, nem tais tratados poderão ser

denunciados, sem prévia aprovação dos Estados Gerais. Os casos em que a

provação não é exigida serão especificados em lei.

Até a adoção da lei, foi mantido em vigor o artigo 62 da Constituição anterior (de

1972), que dispensava a provação parlamentar nos seguintes casos (MEDEIROS, 1995, p.

236):

a) quando se tratar de acordo já previsto em lei;

b) quando o acordo se referir exclusivamente à execução de outro já provado,

desde que a lei de aprovação não tenha qualquer reserva a esse respeito;

c) quando o acordo não acarretar obrigações pecuniárias consideráveis ao

Reino e tiver a duração máxima de um ano;

d) quando, em caso excepcionais de verdadeira urgência, for claramente

prejudicial aos interesses do Reino se o acordo não entrar em vigor antes da

aprovação do Parlamento.

O sistema de lista positiva ou negativa surgido no século XX - cujas origens são

encontradas no sistema belga-francês - representa a imposição de limitação constitucional à

participação do Legislativo na conclusão dos tratados. Ou seja, os Estados que adotam o

referido sistema prevêem em suas normas constitucionais categorias de tratados que podem

ser concluídos exclusivamente pelo Poder Executivo.

Assim, a despeito das conquistas das Revoluções burguesas, que estabelecem que para

uma norma ser considerada lei no território nacional deve ser aprovada pelos representantes

do povo, conforme afirma Medeiros (1995, p. 160), “vem se expandindo a idéia de que a

obrigatoriedade da submissão de todos os tratados ao Poder Legislativo é incompatível com a

intensidade das relações internacionais contemporâneas”.

Citando o estudo de Cot, Mello (2000, p. 317) salienta que na França os trabalhos

normativos concebem com grande restrição a evolução do controle parlamentar na política

externa, havendo uma desordem inacreditável na seleção dos tratados a serem submetidos ao

Parlamento.

Ocorre que nos países em que existe previsão constitucional de celebração de tratados

sem a aprovação parlamentar, geralmente não há uma distinção rigorosa dos ajustes

internacionais que dispensam a intervenção do Legislativo. Este é o caso da França, cuja

Constituição de 1958 prevê duas categorias de compromissos internacionais

: “tratados” e

“acordos internacionais”. Entretanto, a Carta constitucional não fornece um critério material

de determinação. Assim, nem o objeto de um compromisso, nem a sua importância permitem

afirmar que se está em presença de um “tratado” ou de um “acordo”

(DINH; DAILLIER;

PELLET, 1999, p. 139).

Na prática constitucional francesa, considera-se que cabe ao Executivo, sozinho,

decidir se o tratado deve ou não ser submetido à aprovação do Parlamento (MELLO, 2000, p.

319). Desta forma, como a Constituição não estabelece um limite claro dos ajustes

internacionais que podem ser concluídos sem a participação do Parlamento, acaba dando

espaço para que o Executivo decida autonomamente a respeito.

1.2.2 Limitação decorrente dos acordos executivos

Assim como várias Constituições modernas, as normas constitucionais dos Estados

Unidos (EUA) atribuem competência para celebrar tratados aos Poderes Executivo e

Artigos 52 a 55 da Constituição da França de 1958.

O artigo 53 da Constituição francesa fornece uma lista dos tratados que devem ser submetidos ao Parlamento,

na qual se incluem: os tratados de paz, os de comércio, os relativos à Organização Internacional, os que

emprenhem as finanças do Estado, os que modifiquem disposições de natureza legislativa, os que tenham por

objeto o estado das pessoas e os que comportem cessão, troca ou anexação de território. Entretanto, a lista deu

lugar a controvérsias sobre casos marginais, sendo que a tendência natural do Executivo é interpretar

restritivamente os critérios. Exemplo disto é a consideração do governo francês de que a expressão “tratados

relativos a Organizações Internacionais” aplica-se apenas aos tratados que criem Organizações Internacionais

investidas de poderes de decisão ou que imponham renúncias ou limitações da soberania à França (DINH;

DAILLIER; PELLET, 1999, p. 140).

Legislativo sem prever exceções. A Constituição norte-americana, em seu artigo II, seção 2,

inciso 2, confere ao Presidente o poder de celebrar tratados, mediante o conselho e o

consentimento do Senado, desde que dois terços dos senadores presentes assim o decidam.

No entanto, diante da dificuldade de se obter a maioria de dois terços dos votos dos

senadores, o Poder Executivo reagiu ao rigor constitucional desenvolvendo a prática

diplomática conhecida como acordos executivos (executive agreements), pela qual alguns

tratados são concluídos apenas pelo Presidente (DINH, DAILLIER; PELLET,1999, p. 136).

Rezek (1984, p. 127) esclarece que “acordo executivo é a expressão criada nos

Estados Unidos para designar aquele tratado que se conclui sob a autoridade do chefe do

Poder Executivo, independentemente do parecer e consentimento do Senado”.

Para muitos doutrinadores os acordos executivos se desenvolvem contra a letra da

Constituição

, mas uma vertente doutrinária considera que os fundadores da nação

reconheceram na Carta constitucional, elaborada em 1787, a possibilidade de conclusão de

acordos internacionais distintos dos tratados, sem aprovação do Senado (MEDEIROS, 1995,

p. 211).

O artigo I, seção 10, da Constituição norte-americana dispõe que:

1. Nenhum Estado poderá participar de tratado, aliança ou confederação [...]

3. Nenhum Estado poderá, sem o consentimento do Congresso, [...], concluir

qualquer acordo ou convênio com outro Estado ou potência estrangeira.

Baseada nos artigos acima transcritos, a doutrina sustenta que a diferença entre os

termos utilizados pelos constituintes teria sido deliberada: acordo (agreement) ou convênio

(compact) não podem ser interpretados com o mesmo sentido de tratado (treaty), aliança

(alliance) ou confederação (confederation) (MEDEIROS, 1995, p. 211).

A intenção do constituinte teria sido permitir todo tipo de acordo aceito pelo Direito

Internacional, e não limitar todos os compromissos externos ao processo formal previsto no

artigo II, seção 2, da Constituição. Portanto, nem todos os compromissos assumidos com

outros Países teriam que ser considerados tratados (MEDEIROS, 1995, p. 211). Conforme

esta interpretação, os acordos (agreements) poderiam ser concluídos pelo Presidente sem a

aprovação do Legislativo.

Assim, na terminologia norte-americana os ajustes que seguem as fases de negociação,

Neste sentido, manifesta-se Verdross (1976, p. 145).

assinatura e ratificação são denominados tratados (treaties); já os ajustes que se concluem sem

a intervenção do órgão competente para concluir tratados são denominados acordos

(agreements) (HALAJCZUK; DOMÍNGUEZ, 1978, p. 72).

Nota-se que nos primeiros há intervenção dos órgãos competentes para concluir

tratados (Presidente e Senado), enquanto que os segundos são concluídos pelo Ministro das

Relações Exteriores, por agentes diplomáticos, ou ainda pelo próprio Presidente – mas sem a

participação do Senado.

Alguns juristas discordam dessa interpretação dada à Constituição norte-americana.

Raoul Berger (apud MEDEIROS, 1995, p. 212), por exemplo, entende que ao prever que os

Estados federados podem celebrar acordos (agreements) e ao omitir a mesma autorização para

o Presidente, os constituintes pretenderam recusar-lhe tal poder.

Na visão de juristas como Berger, a tentativa de ver no poder para celebrar tratados

dos Estados federados, com o consentimento do Congresso, um poder análogo do Presidente

de também fazer tais acordos, sem o consentimento do Congresso, seria infundada. Ou seja, a

intenção dos constituintes teria sido limitar a ação do Presidente na área diplomática através

da exigência da aprovação do Senado para os compromissos internacionais (MEDEIROS,

1995, p. 212).

Também se tenta dotar os acordos executivos de uma base constitucional invocando-se

o fato de que o Presidente é o chefe supremo do Exército e da Marinha dos Estados Unidos,

que recebe os embaixadores e os Ministros e que deve velar pela fiel execução das leis.

Assim, em virtude desta habilitação, o Presidente poderia concluir sozinho acordos militares e

todos os acordos que julgar necessário para permitir aos EUA o cumprimento das obrigações

internacionais contraídas em tratados anteriores (DINH; DAILLIER; PELLET, 1999, p. 136).

Por algum tempo nos EUA dominou a opinião de que os acordos executivos só

poderiam ter valor político, sem criar Direito interno a ser aplicado pelos tribunais, porém em

1937 a Suprema Corte afirmou a obrigatoriedade destes acordos

(MELLO, 2000, p. 311),

considerando que só para os tratados (treaties) - e não para os acordos (agreements) - a

Constituição exige a aprovação do Senado (REZEK, 2004, p. 124).

Mello (2004, p. 235) observa que existem três posições sobre o fundamento da

obrigatoriedade dos acordos executivos: a) a defendida por Bittner, que sustenta serem eles

válidos porque se fundamentam em uma competência própria dos que o concluem; b) a de

A obrigatoriedade dos acordos executivos foi reconhecida no caso United States v. Belmont (MELLO, 2000,

p. 311).

Chailley, de que a obrigatoriedade decorre do Direito público do Estado, havendo uma

delegação tácita de competência feita pelo chefe de Estado; c) e a de P. Visscher, de que

existe um costume neste sentido.

Não há consenso entre os constitucionalistas norte-americanos sobre a esfera de

matérias a que se podem validamente estender os executive agreements. Alguns entendem que

referidos acordos só podem abranger matéria contida dentro dos poderes administrativos do

Executivo; outros, que eles poderão versar sobre qualquer questão que não abranja matéria

legislativa ou outra competência do Congresso (PEREIRA; QUADROS, 2002, p. 218-219).

A exposição feita pelo Secretariado da ONU sobre a prática norte-americana considera

que os acordos executivos abrangem três categorias: a) acordos concluídos com

consentimento do Congresso; b) acordos concluídos com governos estrangeiros que

dependam de sanção ou complementação específica a ser dada pelo Congresso; c) acordos

concluídos pelo Executivo dentro do seu poder constitucional (MELLO, 2000, p. 310).

Entretanto, conforme esclarece Mello (2000, p. 310), a última categoria constitui os

verdadeiros acordos executivos, sendo que os demais seriam melhor denominados de

“acordos legislativos executivos” – visto que nestes há participação do Congresso.

Medeiros (1995, p. 216) também concorda que os acordos celebrados pelo Executivo

que advém de prévia ou subseqüente aprovação do Congresso deveriam ser chamados de

“congressionais executivos”, ficando a denominação “executivos” reservada aos acordos

celebrados pelo Presidente sozinho, baseado em sua própria autoridade.

Guido Soares (2004, p. 208) nota que os chamados congretional executive agreements

(acordos congressionais executivos) são tratados celebrados pelo Executivo, após ter havido

uma autorização expressa do Congresso Nacional

, que se dá por meio de delegações de

poderes vigentes por um período curto e determinado e adstritas a assuntos que seriam da

competência daquele colegiado.

O mecanismo mencionado por Guido Soares diz respeito aos tratados celebrados pelo

procedimento fast track

- atualmente denominado Trade Promotion Authority (TPA). Neste

O artigo 1º, VIII, da Constituição norte-americana atribui ao Congresso competência para regular o comércio

com nações estrangeiras.

Como nos EUA há necessidade de intervenção do Congresso na aprovação dos tratados em matéria comercial,

há ampla atuação de grupos de pressão relacionados com setores sociais e empresariais que possivelmente serão

afetados pelos compromissos externos. Desta forma, a aprovação de tratados esbarra em alguns congressistas

que, independentemente de filiação partidária, defendem abertamente interesses locais. Apesar de o fenômeno

ser típico das democracias, nos EUA o poder dos grupos de pressão pode ser decisivo, principalmente em temas

caso há autorização para o Presidente negociar tratados comerciais conforme certos objetivos

a serem perseguidos e limites relacionados ao que pode ser concedido nas negociações, os

quais são previamente estabelecidos pelo Congresso. Além disso, o acordo firmado pelo

Presidente nestas circunstâncias ainda terá que ser aprovado pelo Congresso, mas sem

possibilidade de emendas.

Não é esta a situação que permeia a conclusão dos executive agreements (acordos

executivos), pois neste caso o chefe do Executivo conclui o tratado autonomamente, isto é,

sem apreciação prévia ou posterior da norma convencional pelo Poder Legislativo.

Assim, diferentemente dos Estados que possuem previsão constitucional de categorias

de tratados que dispensam aprovação do Legislativo, o governo dos EUA conclui tratados

sem aprovação parlamentar com base em três argumentos: tais acordos são implicitamente

autorizados pela Constituição; são considerados inerentes aos poderes constitucionais da

Presidência; e decorrem de um costume.

O número destes acordos aumenta ano a ano nos EUA, sendo que ajustes da mais alta

importância foram e são assinados sob a forma de executive agreements, o que torna

praticamente impossível precisar quais as matérias que exigem o procedimento formal, com o

consentimento do Senado, e quais podem se utilizar do procedimento simplificado

(ATHAYDE, 1970, p. 171).

Durante a Segunda Guerra Mundial, por exemplo, certas bases navais foram cedidas

pelos Estados Unidos à Grã-Bretanha através de acordos executivos (ATHAYDE, 1970, p.

171). O mesmo procedimento foi adotado para tratados importantíssimos como o acordo de

complexos e distantes da opinião pública. Esta situação fez com que o Congresso norte-americano passasse a

autorizar o Presidente a negociar e firmar acordos comerciais que são posteriormente aprovados ou não pelo

Congresso, sem possibilidade de emendas – trata-se da “via rápida” (fast track) (BARRAL, 2003, p. 20-21).

Com o objetivo de reduzir os poderes presidenciais, o Senador de Ohio, John Briker, apresentou, por várias

vezes (em 1951, 1952, 1953 e 1957) uma emenda destinada a submeter à autorização do Congresso todos os

acordos celebrados pelos Estados Unidos. Tal iniciativa consistiu na tentativa de democratizar completamente a

condução da política externa do país, inclusive associando-lhe a participação da Câmara dos Representantes que

tinha sido afastada quando da elaboração da Constituição. Contudo, a referida emenda – que ficou conhecida

como emenda Briker - foi rejeitada pelo Senado norte-americano (DINH; DAILLIER; PELLET, 1999, p. 137).

Os projetos apresentados pelos senadores L. M. Beentsen e J. Gleen em 1975 e o projeto Morgan-Zablocki em

1976 também constituem tentativas de reverter a fuga do controle parlamentar dos executive agreements.

Referidos projetos não permitem a entrada em vigor dos acordos executivos senão 60 dias após a sua tramitação

em ambas as Câmaras, ou apenas no Senado, e sob reserva de não existir voto desfavorável naquele prazo.

Entretanto, a margem de manobra do Executivo só sofreu alteração – mas de forma bastante branda - pela

Resolução 536 votada em 1978, que permite que a Comissão das Relações Externas do Senado possa, no decurso

de uma negociação, dar seu parecer ao governo sobre a escolha entre a forma de tratado ou de acordo executivo

(DINH; DAILLIER; PELLET, 1999, p. 137).

Yalta de fevereiro de 1945 e o ato final da Conferência de Paris de fevereiro de 1973 sobre a

cessação da guerra do Vietnã (DINH; DAILLIER; PELLET, 1999, p. 132).

A exemplo dos Estados Unidos, em outros países, em que as normas constitucionais

conservam as regras clássicas de divisão de competência para a celebração de tratados entre o

Executivo e o Legislativo, desenvolveram-se práticas diplomáticas desvirtuadas da

Constituição, através das quais o governo conclui tratados sem a devida aprovação

parlamentar (MEDEIROS, 1995, p. 199).

Em geral, nesses países são estimuladas interpretações dos textos constitucionais no

sentido de que certos acordos como os de interpretação, complementação ou execução de

tratados pré-existentes possam ser concluídos sem aprovação legislativa (MEDEIROS, 1995,

p. 227). Freqüentemente, o argumento utilizado para justificar a não submissão de certos

tratados ao Parlamento baseia-se em poderes inerentes do chefe do Poder Executivo, os quais

decorreriam da sua competência para representação do Estado na esfera externa.

Como observa Rodas (1973, p. 322-323), por serem tecnicamente simples, já que não

exigem outra formalidade que não a assinatura – ato a cargo do Poder Executivo -, os acordos

executivos multiplicaram-se em muitos países em que os governantes também passaram a se

preocupar em reduzir a apreciação do Poder Legislativo em determinados tratados.

1.3 O processo de conclusão dos tratados

Conforme Reuter (2001, p. 79-80), “se conclui um tratado quando os Estados

expressam sua intenção definitiva de contrair obrigações [...] Mas em um sentido mais geral

‘conclusão’ se refere a todo o conjunto de procedimentos que inclui diversos instrumentos, de

onde surgem os tratados internacionais”.

O Direito Internacional não estabelece uma forma especial para a conclusão

dos

ajustes internacionais, porém verifica-se que a celebração dos mesmos ocorre através de um

processo que está diretamente relacionado com a competência para concluir tratados, a qual é

regulada pelo Direito interno.

Os termos “celebração” e “conclusão” possuem a mesma significação, sendo, portanto, usados indistintamente

(GUARDIA; DELPECH, 1970, p. 192).

Conforme observa Menéndez (1995, p. 243), um acordo internacional celebrado por

Estados possui natureza de ato jurídico com valor simultâneo no Direito interno e no Direito

Internacional. É por isso que nos sistemas constitucionais nacionais estão em vigor normas de

Direito interno aplicável à matéria. Tais normas, em geral, indicam que órgãos do Estado têm

competência para formar e declarar a vontade estatal em obrigar-se por um tratado

internacional.

Ainda que o Direito Internacional manifeste tendência de disciplinar alguns aspectos

referentes à celebração dos tratados (o que é visível na Convenção de Viena), é no Direito

constitucional de cada Estado que se deve buscar a indicação dos órgãos que podem vincular

o Estado na esfera externa e a competência para o ato (PEREIRA; QUADROS, 2002, p. 186).

Considerando tal situação, pode-se observar que desde o expresso estabelecimento da

competência dos Poderes constituídos para celebrar tratados nas primeiras Constituições, o

Executivo deixa de deter a exclusividade na condução do processo de conclusão de tratados

de que gozara e passa a participar de somente algumas fases do processo. Ou seja, o

Executivo cede espaço de atuação diante do reconhecimento da competência do Legislativo

para participar da formação da vontade do Estado em obrigar-se pelos tratados.

1.3.1 Fases do processo de conclusão dos tratados

Os tratados internacionais são atos solenes, cuja conclusão requer a observância de

certas formalidades que buscam atender as exigências impostas pela ordem interna e também

pela ordem externa. Considerando tal premissa, são quatro as fases pelas quais os tratados

precisam passar para sua conclusão: negociação, assinatura, ratificação e manifestação do

consentimento.

Negociação é o momento em que os representantes do Poder Executivo dos Estados se

reúnem com a intenção de concluir um tratado, elaborando um texto escrito que é adotado por

todos os negociadores (MELLO, 2004, p. 225).

A aprovação do texto do tratado ocorre quando se alcança unanimidade entre os

Estados que participam da negociação, a menos que se trate de uma conferência internacional,

caso em que é preciso alcançar a maioria de 2/3 dos Estados presentes e votantes

Ao término dos trabalhos de negociação, tendo se alcançado a concordância sobre os

termos do tratado, ocorre a assinatura, que tem a função de autenticar o texto convencional

adotado pelos Estados contratantes. A assinatura não representa a obrigação do Estado em

relação ao tratado, mas atesta que as cláusulas pactuais estão de acordo com o que foi

negociado pelos representantes dos contratantes.

Apesar da assinatura não vincular o Estado ao tratado, nem significar obrigação de

futura vinculação, é preciso observar que de acordo com o artigo 18 da Convenção de Viena,

os Estados que assinam um compromisso internacional devem se abster dos atos que frustrem

o seu objetivo e a sua finalidade

Concluídas as fases de negociação e assinatura, dá-se prosseguimento ao processo de

conclusão com a realização da ratificação. No presente trabalho considera-se ratificação a

submissão do tratado negociado pelo Poder Executivo ao Poder Legislativo, para que este

último exercite sua competência para celebrar tratados, aprovando-o ou rejeitando-o.

No entanto, um breve exame no entendimento da doutrina sobre o tema mostra que a

ratificação tem sido tratada de maneira bastante equivocada, estabelecendo-se, assim, uma

considerável confusão em torno deste ato.

Pereira e Quadros (2002, p. 196-197), por exemplo, afirmam que ratificação é o ato

pelo qual “o órgão competente do Estado afirma a vontade deste de se vincular ao tratado cujo

texto foi por ele assinado”. Trata-se, na ponderação dos referidos autores (2002, p. 202), de

um ato realizado pelo chefe de Estado que pode depender de aprovação do órgão legislativo.

Da mesma forma, Sette Câmara (1952, p. 74) entende que a ratificação é o ato

unilateral de vontade pelo qual o chefe de Estado dá o seu assentimento à participação do país

no tratado. Para este internacionalista, os processos internos de aprovação do tratado não

devem ser confundidos com a ratificação, a qual ocorre na ordem internacional.

Salvo se os Estados presentes e votantes na conferência decidirem fixar uma regra de votação diferente. É o

que estabelece o artigo 9º da Convenção de Viena.

O artigo 18 da Convenção de Viena estabelece que:

“Um Estado deverá abster-se da prática de atos que frustrem o objetivo e a finalidade de um tratado, quando:

a) tendo assinado, trocado instrumentos que constituam um tratado sob reserva de ratificação, aceitação ou

aprovação, não tiver ainda manifestado sua intenção de não se tornar parte no tratado;

b) expressou seu consentimento em obrigar-se por um tratado, no período que precede a entrada em vigor do

tratado e desde que esta não tiver sido retardada indevidamente”.

Considerando que ratificação significa aprovação, ou mais precisamente, a

confirmação de um ato efetuado anteriormente, a doutrina considera que pelo ato de

ratificação o Executivo confirma, na esfera internacional, a assinatura do tratado - que é um

ato seu realizado anteriormente.

A despeito do entendimento da doutrina, convém esclarecer que através da ratificação

configura-se o exercício do poder reconhecido constitucionalmente ao povo - por obra das

Revoluções burguesas - de, por meio de seus representantes, decidir sobre as normas que lhe

impõe obrigações.

Com efeito, a ratificação é um ato realizado na ordem interna que se destina à

confirmação do texto do tratado elaborado pelo Executivo por ocasião da negociação e da

assinatura. Ou seja, pelo ato da ratificação, o Legislativo aprova o texto convencional que é

resultado de um ato anterior realizado pelo Executivo. Em última instância, verifica-se que o

ato de ratificação concorre para a formação do consentimento (ou vontade) do Estado em

obrigar-se pelo tratado.

A propósito, é importante não confundir a formação do consentimento do Estado em

obrigar-se por um tratado com a manifestação do consentimento na ordem internacional, que

lhe é posterior e constitui a última fase do processo de conclusão. A primeira situação envolve

a participação do Executivo (na negociação e na assinatura do texto tratado) e do Legislativo

(na ratificação do texto do tratado), de forma que com a soma das vontades destes dois órgãos

aperfeiçoa-se o consentimento do Estado.

Por outro lado, a segunda situação refere-se à expressão do consentimento estatal - o

qual foi formado anteriormente pelos Poderes competentes - na esfera internacional junto ao

(s) outro (s) Estado (s) contratante (s). Em suma, trata-se da notícia da ratificação. Neste caso,

o ato é realizado somente pelo Executivo, normalmente pelo chefe de Estado.

Nota-se que, evidentemente, a segunda situação está subordinada à primeira, pois

somente após a ratificação pelo Legislativo do ajuste internacional negociado pelo Executivo

é que o chefe de Estado manifesta o consentimento estatal na ordem externa, vinculando, por

fim, o Estado ao tratado.

Destarte, não é pela ratificação em si que o tratado torna-se obrigatório para as partes,

mas pela manifestação do consentimento estatal, a qual é expressa no instrumento de

ratificação (ou carta de ratificação). É com a troca dos instrumentos de ratificação pelas partes

contratantes - em caso de tratados bilaterais - ou com o seu depósito - em caso de tratados

multilaterais - que o tratado adquire a vigência na ordem internacional.

Diante desses esclarecimentos, é importante frisar que é a última fase do processo de

conclusão dos tratados - ou seja, a manifestação do consentimento do Estado - que ocorre na

esfera internacional (através da troca ou depósito dos instrumentos de ratificação). A

ratificação propriamente dita é ato de natureza interna, pois ocorre perante o Poder

Legislativo nacional.

1.3.2 Os acordos em forma simplificada

Conforme mencionado anteriormente, alguns Estados procuraram limitar

constitucionalmente a participação do Legislativo na conclusão dos tratados (sistema de lista

positiva ou negativa) e em outros, estabeleceu-se a prática diplomática de celebrar alguns

tratados sem aprovação parlamentar (acordos executivos).

Com base nestas limitações impostas à competência do Legislativo, os governos dos

Estados passaram a utilizar uma forma desvirtuada de celebração de tratados, a qual os

doutrinadores denominam “forma simplificada”.

Trata-se de uma simplificação do processo de conclusão de tratados pela qual ao invés

de se seguir as quatro fases do processo (negociação, assinatura, ratificação e manifestação do

consentimento), os ajustes internacionais são concluídos mediante a implementação das duas

primeiras fases somente. Nesta situação, não corre a intervenção do Poder Legislativo e o

tratado entra em vigor com a sua simples assinatura.

Ou melhor, o processo limita-se à negociação e à assinatura, de forma que esta última

manifesta o consentimento definitivo do Estado em obrigar-se pelo tratado (REUTER, 2001,

p. 87). Segundo Espada (1995, p. 310), os tratados em que se presta o consentimento

mediante a assinatura ou mediante a troca de notas

são chamados de “acordo em forma

simplificada”. Nesta situação não é necessário qualquer outro ato depois da assinatura, seja

ratificação, aceitação ou aprovação (DINH; DAILLIER; PELLET, 1999, p. 131).

A troca de notas consiste no intercâmbio de textos do tratado, de forma que cada Estado fica com o texto

assinado pelo outro.

Guardia e Delpech (1970, p. 223) entendem que os acordos em forma simplificada são

concluídos por negociadores, ministros e embaixadores, não havendo a intervenção direta dos

Poderes competentes para celebrar tratados. Entretanto, é preciso considerar que em muitos

casos estes acordos são celebrados pelo próprio Presidente – que na qualidade de chefe de

Estado geralmente detém poder para celebrar tratados – e mesmo que este não intervenha

sempre, pode fazê-lo se quiser (MEDEIROS, 1995, p. 207).

Na visão de Celso de Albuquerque Mello (2004, p. 225), o que caracteriza os acordos

em forma simplificada é o fato de não serem apreciados pelo Congresso. A respeito deste

entendimento, Medeiros (1995, p. 207-208) assevera que a falta de submissão ao Poder

Legislativo é um dos aspectos que marca o procedimento simplificado, contudo, lembra que

na França os acordos em forma simplificada entram em vigor no instante da assinatura, mas

posteriormente são submetidos à aprovação parlamentar.

É importante salientar que o mecanismo mencionado por Medeiros, usado para

conclusão de alguns tratados na França, deve ser considerado uma peculiaridade daquele país,

haja vista que, em geral, os Estados que utilizam o procedimento simplificado não submetem

o tratado ao Legislativo depois de colocá-lo em vigor pela assinatura.

Doutrinadores como André G. Pereira, Fausto de Quadros (2002, p. 185) e Charles

Rousseau (1966, p. 33) entendem que o que caracteriza fundamentalmente os acordos em

forma simplificada é a falta de ratificação.

Para Medeiros (1995, p. 205), a falta de ratificação também não é suficiente para

demarcar cabalmente os acordos em forma simplificada, visto que o Executivo poderia

ratificar o tratado sem submetê-lo previamente ao Legislativo

. Por isso, Medeiros (1995, p.

202) conceitua a forma simplificada como sendo o “processo [...] que elimina etapas do

processo solene (em geral suprime a aprovação parlamentar e a ratificação)”.

De qualquer forma, o fato é que por considerar que o Poder Executivo possui

competência para concluir sozinho determinados tratados, seus representantes utilizam esta

prática vinculando o Estado ao compromisso internacional sem oportunidade do Legislativo

se manifestar. Mesmo quando as Constituições prevêem expressamente a necessidade de

aprovação parlamentar para todos os tratados, os representantes do Executivo concluem

tratados sob a dita forma simplificada apoiando-se na teoria dos acordos executivos.

Medeiros usa a expressão “ratificação” no sentido de manifestação do consentimento estatal em obrigar-se

pelo tratado, realizada na esfera externa através da troca ou depósito dos instrumentos de ratificação.

Vários doutrinadores sustentam a regularidade dos tratados concluídos sem a

intervenção parlamentar e, assim como Mello (2004, p. 235), Dinh, Daillier e Pellet (1999, p.

133), consideram que os acordos em forma simplificada não são juridicamente inferiores aos

demais, mas possuem os mesmos efeitos.

Atualmente, muitos Estados - alguns até mesmo ignorando seus próprios requisitos

constitucionais para celebração de tratados - celebram compromissos internacionais

utilizando-se deste procedimento, de forma que muitas matérias são reguladas pelo Poder

Executivo sem intervenção parlamentar. Espada (1995, p. 312) salienta que, se inicialmente

esta prática era mais utilizada em acordos de natureza militar, atualmente interesses

econômicos, financeiros e inclusive questões de alta importância política têm sido objeto de

tratados celebrados através da forma simplificada.

Para Charles Rousseau (1966, p. 34), o grande desenvolvimento dos acordos em forma

simplificada se explica principalmente por motivos de ordem prática, como a simplicidade e a

rapidez do seu processo de conclusão.

Conforme informam Dinh, Daillier e Pellet (1999, p. 131), os acordos em forma

simplificada multiplicaram-se consideravelmente. Na França, por exemplo, em 60% dos

tratados concluídos foi utilizada a forma simplificada. Nos EUA a proporção é da mesma

grandeza. Segundo Mello (2004, p. 233), metade dos tratados publicados nos primeiros 465

volumes da coletânea de tratados da ONU, (United Nations Treaty Series), entraram em vigor

somente com a assinatura, ou seja, sem a aprovação do órgão Legislativo.

1.4 A competência para concluir tratados e a Convenção de Viena

1.4.1 A forma de manifestação do consentimento e as exigências da ordem interna

Historicamente, a troca ou o depósito dos instrumentos de ratificação tem sido a forma

de manifestar o consentimento em obrigar-se pelo tratado utilizada como regra geral pelos

Estados. Como já mencionado, o instituto da ratificação já era utilizado na Antiguidade,

servindo de instrumento de aprovação dos tratados pelo povo ou pelas assembléias e também

como forma de manifestação do consentimento dado ao tratado junto a outra parte

contratante. Na Idade Média, o uso da ratificação perdurou, passando, no entanto, a ser

prerrogativa dos monarcas.

Com as Revoluções do século XVIII, ao se reconhecer a necessidade de aprovação

parlamentar das normas que criam direitos e obrigações para o povo, o Poder Legislativo

também adquiriu a competência para a ratificação. Assim, com o constitucionalismo, a

ratificação passou a ser necessária para conferir validade aos tratados, tendo se generalizado

pelo costume e se consolidado no Direito Internacional e na jurisprudência (PODESTÁ

COSTA, 1955, p. 373).

Nesta perspectiva, a Convenção de Havana Sobre Tratados de 1928

- que representa

uma tentativa regional de codificação das normas sobre os tratados - considera que a

ratificação é a única forma de aceitação definitiva de um tratado ao estabelecer que:

Art. 5º Os tratados não serão obrigatórios senão depois de ratificados pelos

Estados contratantes, ainda que esta cláusula não conste nos plenos poderes

dos negociadores, nem figure no próprio tratado.

Podestá Costa (1955, p. 373) observa que os Estados têm encontrado na ratificação a

vantagem de poder examinar cuidadosamente as estipulações do tratado, de conhecer sua

repercussão na opinião pública e, só então, proceder ou não a sua confirmação.

Entretanto, hodiernamente, tem-se considerado que o Legislativo não está

acompanhando a dinâmica das relações internacionais e outras formas de manifestação do

consentimento estatal - como a assinatura - são reivindicadas pelos governos e pela doutrina.

Brotons (1987, p. 100), por exemplo, advoga que diante das exigências do comércio

internacional contemporâneo têm aparecido e prosperado outras formas de consentimento,

que são menos solenes, mais rápidas e igualmente satisfatórias para manifestar a vontade do

Estado em obrigar-se por um tratado.

Essas novas formas são reconhecidas pelo Direito Internacional através da Convenção

de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, a qual estabelece em seu artigo 11 que:

Art. 11. Meios de manifestar consentimento em obrigar-se por um tratado.

O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado pode manifestar-se

pela assinatura, troca de instrumentos constitutivos do tratado, ratificação,

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES. Convenção sobre Tratados. Disponível em:

<http://www2.mre.gov.br/dai/dipub.htm>. Acesso em: 13 mar. 2006.

aceitação, aprovação ou adesão, ou por quaisquer outros meios, se assim

acordado.

Como informa Brownlie (1998, p. 628), na elaboração da Convenção, em princípio a

Comissão do Direito Internacional (CDI) considerou que os tratados exigem a ratificação - ou

melhor, a troca ou depósito dos instrumentos de ratificação - como meio dos Estados

manifestarem o consentimento em obrigar-se por um tratado, admitindo algumas exceções.

Mas posteriormente a Comissão mudou de opinião, regulando a questão através da referência

à intenção das partes.

Nascimento e Silva (1971, p. 23-24) relata que por ocasião da definição dos artigos

que regulam a manifestação do consentimento surgiram controvérsias quanto à possibilidade

de um Estado vincular-se ao tratado pela assinatura. O professor Haroldo Valladão - consultor

jurídico do Ministério das Relações Exteriores brasileiro -, por exemplo, manifestou-se de

forma contrária a esta possibilidade.

Valladão alertava para o fato de que os tratados assinados pelos chefes de Estado, de

Governo ou Ministros das Relações Exteriores poderiam obrigar imediatamente os Estados

sem observância das disposições do Direito interno sobre sua aprovação (Congresso, Senado),

independentemente de ratificação (NASCIMENTO E SILVA, 1971, p. 24).

A posição que prevaleceu, no entanto, foi no sentido de admitir a vinculação do Estado

ao tratado pela assinatura. A respeito, Nascimento e Silva (1971, p. 25) destaca as

ponderações emblemáticas do delegado brasileiro de 1968, o embaixador Gilberto Amado que

declarou que “hoje em dia é necessário agir rapidamente e que os métodos pelos quais o

consentimento se manifesta são tão numerosos que a ratificação, aquela respeitável instituição

de séculos anteriores, não é tão importante”.

Para Accioly (1998, p. 28), a Convenção inovou no aspecto referente à manifestação

do consentimento, pois além de admitir a assinatura como meio de um Estado se obrigar por

um tratado, menciona outras formas, levando em conta certas particularidades de

determinados países.

Nascimento e Silva (1971, p. 24) afirma que a Convenção de Viena, através dos

artigos 12 e 14, coloca a assinatura e a ratificação (bem como a aceitação ou a aprovação) em

pé de igualdade, de forma que a assinatura só terá o efeito de vincular o Estado de imediato,

independente da ratificação, se o Estado interessado assim o desejar

Para a Convenção de Viena, que só se ocupa dos efeitos do tratado na ordem externa,

qualquer meio - assinatura, troca de instrumentos constitutivos (também chamada de troca de

notas), troca ou depósito dos instrumentos de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou

outros meios – escolhido para manifestar o consentimento estatal é apto para conferir vigência

ao tratado na esfera internacional.

Porém, ao contrário do que poderia parecer em princípio, os negociadores do tratado

não possuem liberdade irrestrita para escolher o meio de manifestar o consentimento do

Estado que representam, pois devem optar pelos meios que estejam em conformidade com as

suas normas constitucionais referente à competência para concluir tratados.

Conforme observa Paulo Nogueira Batista (1993, p. 53), frente ao Direito

Internacional, os Estados se obrigam juridicamente na forma ajustada pelos mesmos no

tratado celebrado, cabendo aos governantes estipular no momento da assinatura do tratado os

casos em que se tornará necessária a ratificação do ato pelo Poder Legislativo.

Ressalta-se que não se pretende discutir a legitimidade dos sistemas de repartição da

competência para concluir tratados adotados pelos Estados que limitam a participação do

Legislativo. Busca-se, porém, evidenciar as implicações dos referidos sistemas na validade do

tratado, tendo em vista a ordem interna e as disposições da Convenção de Viena.

Feita esta ressalva, é possível identificar as seguintes implicações:

“Artigo 12 - Consentimento em obrigar-se por um tratado manifestado pela assinatura

1. O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado manifesta-se pela assinatura:

a) quando o tratado disponha que a assinatura produz esse efeito;

b) quando fique estabelecido, de outra forma, que os Estados negociadores acordaram em dar à assinatura esse

efeito; ou

c) quando a intenção do Estado interessado em dar esse efeito à assinatura decorre dos plenos poderes de seu

representante ou tenha sido manifestada durante a negociação.

2. Para os efeitos do parágrafo 1:

a) a rubrica de um texto tem o valor de assinatura do tratado, quando fica estabelecido que os Estados

negociadores nisso acordaram;

b) a assinatura ad referendum de um tratado pelo representante de um Estado, quando confirmada por esse

Estado, constitui uma assinatura definitiva do tratado”.

“Artigo 14 - Consentimento em obrigar-se por um tratado manifestado pela ratificação, aceitação ou aprovação

1. O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado manifesta-se pela ratificação:

a) quando o tratado disponha que esse consentimento se manifeste pela ratificação;

b) quando fique estabelecido, de outra forma, que os Estados negociadores acordaram em que a ratificação

seja exigida;

c) quando o representante do Estado assine o tratado, sob reserva de ratificação;

d) quando a intenção do Estado de assinar o tratado, sob reserva de ratificação, decorra dos plenos poderes de

seu representante ou tenha sido manifestada durante a negociação.

2. O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado manifesta-se pela aceitação ou aprovação, em

condições análogas àquelas aplicáveis à ratificação”.

a) Se as normas constitucionais do Estado contratante atribuem competência para

celebrar tratados ao Executivo e ao Legislativo sem prever exceções à participação

parlamentar, a expressão do consentimento estatal só pode ocorrer por meio de troca ou

depósito dos instrumentos de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão

. Esta é também a

solução a ser adotada se houver previsão constitucional de limitações da participação

parlamentar, mas o tratado que está sendo celebrado não se inclui nos casos em que está

dispensada a atuação do Legislativo.

A aceitação e aprovação são termos que em tudo equivalem à ratificação

(DINH;

DAILLIER; PELLET, 1999, p. 127). Por sua vez, a adesão ocorre quando um Estado que não

participou das negociações de um tratado, já assinado por outros Estados, aceita formalmente

as suas disposições, vinculando-se ao mesmo.

Ocorre que tanto a ratificação - aceitação, aprovação - como a adesão pressupõem a

aprovação do compromisso internacional pelo Poder Legislativo

, de forma que o

consentimento do Estado só se manifesta em definitivo depois de cumprida a exigência

constitucional de aprovação parlamentar do acordo.

b) Por outro lado, a assinatura e a troca de notas

podem ser eleitas como forma de

expressar o consentimento em obrigar-se por um tratado se na ordem interna do Estado

contratante estiver prevista a não participação do Poder Legislativo para aquela categoria de

tratado que está sendo celebrado. Tal situação pode configurar-se no caso dos Estados que

adotam o sistema de lista positiva ou negativa.

Nessa situação Guardia e Delpech (1970, p. 227) consideram que a assinatura não é

utilizada como ato destinado à autenticação do texto do tratado, sujeito à ratificação posterior,

Com exceção de sistemas que possuem mecanismos peculiares, como é o caso do sistema francês em que

alguns tratados são postos em vigor apenas pela assinatura, porém são submetidos à aprovação parlamentar

posteriormente.

Para Brownlie (1998, p. 632), as expressões “aceitação” e “aprovação” não possuem uma terminologia

definitiva. Contudo, quando um tratado é expressamente aberto para assinatura “sujeito à aceitação” isto

equivale a estar “sujeito à ratificação”. Os termos “aceitação” e “aprovação” são entendidos no presente trabalho

como sendo sujeitos à aprovação parlamentar, seja prévia ou posterior.

A doutrina, de um modo geral, tem declarado que a adesão é estranha à ratificação, porém a prática

internacional tem consagrado a possibilidade de ratificação na adesão, talvez por reconhecer que o Executivo

muitas vezes não aguarda o referendo do Legislativo e se apressa em aderir ao tratado (MAZZUOLI, 2004, p.

100). Por outro lado, a adesão poderá ser efetuada mediante prévia aprovação parlamentar.

Usualmente, o procedimento da troca de notas traduz a opção das partes pelo procedimento breve

(simplificado), não havendo submissão do tratado ao Legislativo, desta forma, o consentimento do Estado se

expressa ao final da negociação. Nesta perspectiva, não é a assinatura em si que expressa o consentimento, mas a

transmissão das notas à parte co-pactuante (REZEK, 1984, p. 262).

mas representa a autenticação e a prestação do consentimento. Isto é, mediante a assinatura,

sem necessidade de posterior ratificação, o tratado vincula definitivamente o Estado.

Destarte, embora a Convenção de Viena reconheça a aptidão das várias formas de

manifestar o consentimento estatal, cabe aos representantes do Executivo verificar se o

sistema repartição de competência para concluir tratados adotado pelo seu Estado é

compatível com a escolha da assinatura ou da troca de notas como forma de manifestar o

consentimento.

1.4.2 A ordem internacional e a violação das exigências da ordem interna

Outra questão objeto de controvérsias por ocasião da elaboração da Convenção de

Viena refere-se aos efeitos dos acordos concluídos com violação das disposições

constitucionais sobre competência para concluir tratados – situação em que ocorre a chamada

inconstitucionalidade extrínseca

ou ratificação imperfeita.

É o que se dá, por exemplo, quando a ordem interna de um Estado estabelece a

submissão de todos os tratados ao Poder Legislativo, mas os representantes do Executivo

põem um tratado em vigor pela assinatura, ou seja, desviando-o da aprovação parlamentar que

deveria ocorrer na ratificação.

Em relação à ordem interna, não restam dúvidas quanto à inconstitucionalidade do

tratado concluído nestas condições. Já na ordem internacional, a questão motivou um debate

sobre a validade do tratado entre os adeptos da teoria constitucionalista e os da teoria

internacionalista.

Para a primeira teoria, que defende a soberania nacional, a observância das regras

constitucionais dos Estados é requisito essencial para a validade do tratado na esfera

internacional, pois é o Direito interno que estabelece os órgãos competentes para concluir

tratados (FRAGA, 1998, p. 34-35).

A teoria constitucionalista baseia-se na prevalência das disposições constitucionais

De outro lado, a inconstitucionalidade intrínseca ocorre quando o tratado respeita as normas internas de

conclusão de tratado (por exemplo: aprovação do Legislativo), mas o conteúdo de alguma norma contratual viola

a Constituição do Estado (MELLO, 2000, p. 344).

frente ao Direito Internacional

. Nesta concepção, se um acordo for celebrado em desatenção

às disposições constitucionais sobre a competência para concluir tratados, o mesmo será nulo

na ordem internacional.

Por outro lado, a teoria internacionalista procura reduzir a influência da Constituição

sobre a validade dos tratados, para garantir maior estabilidade nas relações convencionais.

Essa doutrina considera relevante apenas o cumprimento das regras referentes ao poder de

representar o Estado na esfera internacional, assim, se o tratado foi firmado com violação do

Direito interno, tal fato não teria conseqüências na ordem internacional (FRAGA, 1998, p.

39).

Assim sendo, segundo essa doutrina, as regras constitucionais de cada Estado são

irrelevantes para o Direito Internacional, importando-lhe apenas quem detém a competência

para expressar a vontade do Estado, que via de regra é o chefe de Estado.

Na visão de Dionísio Anzilotti (apud MEDEIROS, 1995, p. 251-252), a declaração do

chefe de Estado aos demais Estados contratantes de que as condições constitucionais foram

cumpridas é suficiente para que um tratado seja válido, não havendo o dever de um Estado

verificar a exatidão desta declaração. Segundo argumenta o internacionalista Fitzmaurice

(apud MEDEIROS, 1995, p. 253), é difícil aceitar que exista presunção de que um Estado

deva conhecer o Direito interno dos outros.

Ao considerar que a validade dos tratados depende unicamente da competência para

declarar a vontade estatal e não para formá-la, a teoria internacionalista possibilita concluir-se

pela validade internacional de acordos postos em vigor pela assinatura por Estados cuja

Constituição determina a aprovação de todos os tratados pelo Poder Legislativo.

Medeiros (1995, p. 251)

nota que a concepção internacionalista encontra inspiração

“na antiga regra da competência do chefe de Estado para concluir validamente tratados, o jus

representationis omnimodae, conferido pelo Direito Internacional”.

Tentando conciliar as teorias em confronto, surgiu a concepção eclética. Para os

defensores desta corrente, a alegação de um Estado de que o tratado celebrado é inválido por

ter sido concluído em desrespeito às suas normas constitucionais sobre competência só pode

A Convenção de Havana Sobre Tratados de 1928 adotou a teoria constitucionalista ao estabelecer que:

“Artigo 1º. Os tratados serão celebrados pelos poderes competentes dos Estados ou pelos seus representantes,

segundo seu Direito interno respectivo”.

ser aceita se a violação a essas normas for manifesta. Assim, só as restrições notórias à

competência para concluir tratados, a respeito das quais os outros Estados deveriam estar

informados, devem ser levadas em conta (MEDEIROS 1995, p. 256-257).

De acordo com Medeiros (1995, p. 263), a Convenção de Viena regulou a questão

adotando a teoria eclética em seu art. 46:

Seção II

Nulidade de Tratados

Art. 46 [...]

1. Um Estado não poderá invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se

por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu Direito interno

sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação seja

manifesta e diga respeito a uma regra de seu Direito interno de importância

fundamental.

2. Uma violação será manifesta caso seja objetivamente evidente, para qualquer

Estado que proceder, na matéria, de conformidade com a prática normal e de boa

fé.

A Convenção estabelece que, como regra geral, não é possível ao Estado invocar seu

Direito interno sobre competência para concluir tratados para escusar-se de um compromisso

internacional. Contudo, admite excepcionalmente esta possibilidade no caso de violação

manifesta de regra do Direito interno de importância fundamental. Por importância

fundamental só se pode deduzir que se trata de normas constitucionais.

Ainda consoante a Convenção, a violação do Direito interno quanto à competência

para concluir tratados será manifesta se for “objetivamente evidente, para qualquer Estado que

proceder, na matéria, de conformidade com a prática normal e de boa fé”. Ou seja, a violação

deve referir-se a normas constitucionais notórias, como as referentes ao sistema de divisão da

competência entre os Poderes constituídos.

Apesar do estabelecimento do artigo 46 da Convenção de Viena, alguns juristas,

partidários do internacionalismo radical, passaram a sustentar que as manifestações de

consentimento realizadas por chefe de Estado, chefe de Governo, Ministro das Relações

Exteriores ou Embaixadores são válidas mesmo se efetuadas em violação às normas

constitucionais, porque o artigo 7º, inciso 2 da Convenção, prevaleceria sobre o artigo 46

(MEDEIROS 1995, p. 263).

O artigo 7º da Convenção de Viena diz que:

1. Uma pessoa é considerada representante de um Estado para a adoção ou

autenticação do texto de um tratado ou para expressar o consentimento do

Estado em obrigar-se por um tratado se:

a) apresentar plenos poderes apropriados; ou

b) a prática dos Estados interessados ou outras circunstâncias indicarem que a

intenção do Estado era considerar essa pessoa seu representante para esses

fins e dispensar os plenos poderes.

2. Em virtude de suas funções e independentemente da apresentação de plenos

poderes, são considerados representantes do seu Estado:

a) os chefes de Estado, os chefes de Governo e os Ministros das Relações

Exteriores, para a realização de todos os atos relativos à conclusão de um

tratado;

b) os chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o

Estado acreditante e o Estado acreditado;

c) os representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou

organização internacional ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um

tratado em tal conferência, organização ou órgão.

No entendimento desses juristas, as declarações procedentes das pessoas mencionadas

no artigo 7º, inciso 2, da Convenção são válidas na ordem internacional independentemente

de se ter cumprido as normas internas sobre competência para concluir tratados porque o

artigo referido os considera representantes do Estado para expressar seu consentimento em

obrigar-se por um tratado.

Entretanto, conforme assevera Verdross (1976, p. 148), o princípio estabelecido no

referido artigo pressupõe que os órgãos competentes para declarar a vontade do Estado

possuam a necessária autorização jurídico-interna, pois é assim que a outra parte contratante

pode confiar na declaração. Mas, este pressuposto sucumbe se o outro Estado contratante

souber, ou deveria saber, que a declaração não corresponde à realidade.

A interpretação de Medeiros (1995, p. 264) é no sentido de que:

[...] o artigo 46 impõe limite à validade internacional dos atos dos representantes,

pois se a declaração do consentimento feita pelos mesmos violar

manifestadamente uma norma de importância fundamental do seu Direito Interno

relativa à competência para celebrar tratados, os Estados podem invocar tal

circunstância para obter a anulação dos tratados concluídos.

Convém lembrar que o Direito Internacional se ocupa em determinar quais são as

pessoas de Direito interno capazes de representar o Estado na órbita internacional, o que

corresponde ao poder de negociar, assinar os tratados e manifestar a vontade estatal.

Entretanto, não disciplina a competência para formar a vontade do Estado para obrigar-se pelo

tratado, já que esta matéria somente pode ser regulada pelo Direito constitucional de cada

Estado. Assim sendo, não se pode resolver a questão apoiando-se somente em regras de

Direito Internacional.

Mello (2000, p. 343) explica que a Convenção de Viena procura manter o equilíbrio

entre a segurança jurídica e o respeito à democracia, no sentido de não mais reconhecer o jus

representationis omnimodae. Pelo que se verifica, buscou-se, na referida Convenção,

harmonizar o Direito Internacional com a democratização da atuação estatal, não oferecendo

guarida ao comprometimento do Estado por ato exclusivo do Executivo em situação que

represente contrariedade às normas constitucionais.

Diante da adoção da teoria eclética pela Convenção de Viena, mesmo que a avença

internacional seja concluída pelo chefe de Estado ou por negociadores que representam o

Estado na esfera externa – os quais possuem autoridade para falar em nome do país - não se

pode desconsiderar as normas domésticas dos Estados que determinam a participação dos

representantes do povo na celebração dos tratados.

Em conseqüência, os Estados só poderão obrigar-se validamente no âmbito

internacional se forem cumpridas as suas normas constitucionais fundamentais referentes à

competência para concluir tratados, sob pena de nulidade do acordo, conforme previsto nas

disposições da Convenção

O reconhecimento da nulidade do tratado celebrado nestas condições é uma exceção à

regra de que para o Direito Internacional o Direito interno é um simples fato – visto que,

como regra geral, a Convenção de Viena proíbe que um Estado invoque as disposições de seu

Direito interno para tentar justificar o inadimplemento de um tratado. Assim, se o Executivo

violar os limites notórios de sua competência constitucional, pode ser declarada a nulidade do

acordo perante a ordem internacional

Nessa situação, o tratado não pode ser considerado concluído, pois é firmado sem a

intervenção de um dos Poderes que detém competência para o ato. Em virtude disso,

configura-se a sua nulidade relativa

, que pode ser invocada pelo Estado vítima do vício do

seu consentimento em obrigar-se pelo tratado.

Por conseguinte, vale frisar que a validez dos tratados não deve ser apreciada somente

segundo sua conformidade com o Direito Internacional no que tange à representação do

A jurisprudência internacional só possui um caso sobre o assunto, que foi entre a Costa Rica e a Nicarágua,

resolvido pela arbitragem, que consagrou a nulidade do tratado (MELLO, 2004, p. 240).

Além dos tratados concluídos sem a observância das normas constitucionais sobre a competência para

concluir tratados, são anuláveis também os tratados cujo consentimento ocorre viciado por erro, dolo e corrupção

do representante do Estado (arts. 46, 48, 49 e 50 da Convenção de Viena).

Ocorre nulidade absoluta em casos de coação sobre o representante do Estado ou sobre o próprio Estado (arts.

51 e 52 da Convenção de Viena).

Estado, mas é necessário respeitar também as disposições constitucionais sobre competência,

eis que estas são expressamente referenciadas pela Convenção de Viena, a qual exige sua

observância.

O fato da validade do tratado depender não apenas da observância de preceitos

internacionais, mas também de regras de Direito interno dos Estados, não afeta a autoridade

do Direito Internacional, visto que o próprio Direito das Gentes reconhece aos Estados a

competência para regular a matéria.

CAPÍTULO 2. A COMPETÊNCIA PARA CONCLUIR TRATADOS NO BRASIL

2.1 A capacidade e a competência para concluir tratados no Brasil

Segundo a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, todos os Estados

possuem capacidade para concluir tratados

. Tal capacidade diz respeito ao poder de

convencionar, o qual, além de ser reconhecido pelo Direito Internacional aos Estados

soberanos, também é atribuído às Organizações Internacionais

No Brasil, em face da adoção da forma republicana de governo, baseada na estrutura

federativa, é a União quem representa o Estado federal e exercita a capacidade para concluir

tratados de que goza o Estado brasileiro

. É esta a regra contida no artigo 21 da Constituição

Federal de 1988

, que determina que é da competência da União manter relações com outros

Estados e participar das Organizações Internacionais.

Assim, na esfera federativa, os entes federados (Estados-membros) são autônomos –

possuindo poder de auto-organização, ainda que limitado -, mas na esfera internacional a

União representa a unidade política do Estado brasileiro.

O Direito Internacional reconhece a capacidade para celebrar tratados somente aos

Estados soberanos, os quais gozam de personalidade jurídica internacional, enquanto os

Estados-membros de federação ou municípios, por carecerem de soberania, estão privados do

direito de convencionar.

Entretanto, conforme observa Carlos Roberto Husek (2004, p. 64), em certos casos

especiais os Estados-membros de uma federação também poderão concluir tratados se a

Constituição do Estado federal o permitir. É este o caso do Brasil, pois o artigo 52 da

Constituição de 1988 determina a competência do Senado para autorizar operações externas

de natureza financeira de interesses da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

“Art. 6. [...] Todo Estado tem capacidade para concluir tratados”.

Para Mello (2004, p. 214) deve-se reconhecer ainda, a capacidade de celebrar tratados dos beligerantes, da

Santa Sé e de outros entes internacionais, como Estados federados em certos casos especiais.

Darcy Azambuja (1190, p. 374) nota que do ponto de vista do Direito Internacional, o Estado Federal é visto

como um Estado simples, pois a soberania reside na União e não nos Estados-membros. É por isso que o direito

de representação, a nacionalidade, o território, o direito de guerra e paz, etc. são matérias de competência da

União.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. São Paulo:

Saraiva, 2002.

municípios

No que diz respeito à capacidade para concluir tratados destes entes, Mello (1987, p.

29) posiciona-se de forma contrária a que se reconheça tal possibilidade. Para o autor, a

conclusão de acordos externos pelos Estados membros da federação não é da essência do

federalismo, podendo ocorrer nesta situação a imposição de interesses externos através de

algum Estado federado, assim, a posição mais correta seria centralizar todas as relações

exteriores na União Federal.

Contudo, Mello (1987, p. 29) reconhece que, de qualquer forma, a responsabilidade do

Brasil no plano internacional por acordos concluídos pelos Estados-membros só surge se for

obedecido o que determina a Constituição, isto é, se for cumprida a exigência constitucional

de aprovação pelo Senado da operação financeira.

Neste contexto, é importante não confundir a capacidade para concluir tratados com a

competência para concluir tratados, a qual diz respeito ao poder de formar e de declarar a

vontade estatal em relação a um compromisso externo. Ao passo que a primeira é reconhecida

pelo Direito Internacional (sendo regulada pela Convenção de Viena), a segunda é

disciplinada pelo Direito interno de cada Estado, tendo surgido quando as Constituições

passaram a determinar os Poderes competentes para participar da celebração dos tratados

(Poderes constituídos).

Enquanto é possível deduzir que todo Estado soberano possui a capacidade para

concluir tratados, por outro lado, para saber quem detém a competência para concluir tratados

e como deve ocorrer o exercício deste poder, torna-se necessário verificar as disposições

constitucionais de cada Estado.

Ao proceder-se à análise das normas constitucionais brasileiras no que tange à

competência para concluir tratados, verifica-se que assim como em muitos países que adotam

o regime democrático, tanto a participação do Poder Executivo quanto do Poder Legislativo

são exigidas para o comprometimento internacional do Estado.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelece que:

“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

[...]

V - autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal,

dos Territórios e dos Municípios”.

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que

acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

Art.84. Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]

VIII - celebrar tratados, convenções ou atos internacionais, sujeitos a referendo

do Congresso Nacional;

2.2 A participação dos Poderes constituídos no processo de conclusão dos tratados

Como a celebração dos tratados pelo Estado brasileiro ocorre através da atuação do

Congresso Nacional e do Presidente da República, torna-se necessário estabelecer, à luz das

normas constitucionais, o momento em que cada um dos Poderes constituídos deve intervir no

processo de conclusão dos tratados, a extensão da sua competência e os efeitos de seus atos.

Em vista disso, passa-se a seguir à análise da participação dos Poderes estatais nos

atos realizados na esfera externa - negociação, assinatura e manifestação do consentimento -,

os quais geram efeitos na ordem internacional, bem como no procedimento realizado na

esfera interna - ratificação -, que se destina a conferir validade ao tratado e incorporá-lo à

ordem jurídica interna.

2.2.1 Negociação e assinatura: competência do Executivo

Como o Estado não pode por si só realizar ato algum, o país intervém na celebração

dos tratados por meio das pessoas que o representam. Conforme ensina Rezek (2000, p. 34-

35), a voz estatal externa é, por excelência, a voz do chefe de Estado, tendo a prática

internacional atribuído idêntica representatividade ao chefe de Governo.

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados estabelece em seu artigo 7º que

além do chefe de Estado e do chefe de Governo, também são considerados representantes do

Estado o Ministro das Relações Exteriores e o chefe de missão diplomática

Rezek (2000, p. 35) assinala que a representatividade do chefe de Estado ou do chefe

A Convenção de Viena, em seu artigo 7º, II, também faz referência aos representantes acreditados pelos

Estados perante uma conferência ou Organização Internacional ou um de seus órgãos, para a adoção de um

tratado em tal conferência, organização ou órgão.

de Governo pode ser reputada originária, visto que os mesmos por natureza detêm tal poder,

bem como a prerrogativa de outorgá-lo a outrem. Já o Ministro das Relações Exteriores detém

representatividade derivada, pois a possui desde que investido no cargo pelo chefe de Estado

ou pelo chefe de Governo.

Quanto ao chefe de missão diplomática, este tem representatividade presumida em

função da natureza de suas atividades, mas a mesma é limitada à negociação de tratados

bilaterais entre o Estado acreditante e o Estado acreditado. Não obstante, tanto o Ministro de

Relações Exteriores como o chefe de missão diplomática são considerados plenipotenciários

independentemente de apresentação de plenos poderes (REZEK, 2000, p. 36).

Além dos ocupantes dos cargos já mencionados, outras pessoas poderão ser admitidas

como representantes do Estado, mas desde que possuidoras da carta de plenos poderes, que é

expedida pelo chefe de Estado e endereçada ao governo do outro Estado contratante. Na

referida carta consta que o Presidente da República nomeia determinada pessoa como seu

plenipotenciário para assinar em nome do governo determinada convenção (HUSEK, 2004, p.

65).

A formulação clássica dos plenos poderes continha geralmente a promessa de o Estado

se obrigar definitivamente pelas estipulações negociadas, isto é, a promessa de ratificação.

Porém, hodiernamente, os plenos poderes não possuem mais este conteúdo, já que a

vinculação definitiva do Estado é ato livre (PEREIRA; QUADROS, 2002, p. 188).

De acordo com Rezek (2000, p. 35), o fato de os chefes de Estados presidencialistas

terem partilhada a competência para concluir tratados com o Legislativo e mesmo as

particularidades dos sistemas parlamentaristas – em que o chefe de Estado é mantido, em

regra, à margem do processo decisório – não prejudicam a plenitude da representatividade

exterior.

Pela adoção do sistema presidencialista, no Brasil as chefias de Estado e de Governo

se fundem na figura do Presidente da República, que além de representar o país perante a

comunidade internacional, também é responsável pela formulação da política externa estatal.

O artigo 84 da Constituição Federal de 1988 dispõe que:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]

VII - manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes

diplomáticos;

VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do

Congresso Nacional;

[...]

XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo

Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das

sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a

mobilização nacional;

XX - celebrar a paz, autorizado ou com referendo do Congresso Nacional;

[...]

XXII - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras

transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente;

Conforme o dispositivo constitucional, a atuação do Estado brasileiro na esfera

externa - seja nas relações com outros Estados, na celebração de tratados, ou na declaração de

guerra ou celebração de paz - ocorre por meio da figura do Presidente de República, ao qual

cabe estabelecer e impulsionar a direção da ação estatal.

No desempenho destas atribuições, o Presidente é auxiliado por outros membros do

Poder Executivo, sobretudo pelo Ministro de Relações Exteriores, que é o chefe do Ministério

das Relações Exteriores (MRE). O MRE também é conhecido como “Itamaraty”, o que

decorre da tradicional identificação do Ministério com a sua sede, denominada “Palácio

Itamaraty”.

Dentre outras funções, o MRE é responsável por colher informações necessárias à

formulação da política externa, promover sua execução depois que a mesma for fixada pelo

Presidente, bem como manter relações com Estados estrangeiros e Organizações

Internacionais

. O MRE estrutura-se por meio de vários departamentos e conta com órgãos

de coordenação, assessoria e apoio, sendo que seu órgão central é a Secretaria Geral das

Relações Exteriores

Desta forma, existe uma vasta estrutura organizacional no MRE destinada a assessorar

o Presidente da República na formulação da política exterior. Há que se considerar que a

política externa brasileira – assim como em qualquer outro Estado - está diretamente

condicionada à política interna praticada no país, sobretudo no que diz respeito aos assuntos

Conforme Decreto n.5.032, de 05/04/2004.

Para melhor auxiliar na estruturação da política externa, atentando para as peculiaridades de cada situação, a

Secretaria Geral das Relações Exteriores agrega a Sub-secretaria Geral Política, que por sua vez mantém vários

departamentos especializados em regiões geográficas - por exemplo, departamento das Américas do Norte,

Central e Caribe; departamento da Europa, departamento da África – e em determinados temas, como

departamento de meio ambiente e departamento de direitos humanos. Tais informações estão disponíveis no site

do Ministério das Relações Exteriores: <www.mre.gov.br.>. Acesso em: 13 out. 2005.

econômicos e financeiros, por isso, sua formulação deve ser necessariamente atribuição do

Poder Executivo.

Embora a Constituição brasileira atribua competência privativa ao Presidente da

República para iniciar e conduzir as negociações dos tratados, normalmente o chefe do

Executivo não realiza pessoalmente estas tarefas - em razão da própria natureza de suas

funções -, mas se faz representar por seus plenipotenciários.

Em geral, a negociação dos compromissos internacionais é realizada pela

representação diplomática do Brasil no país co-pactuante ou por representantes do Ministro

das Relações Exteriores. Nestas circunstâncias, os representantes brasileiros seguem as

instruções estabelecidas pelo Presidente e pelo Ministro de Relações Exteriores – aos quais se

costuma reservar o ato de assinatura do tratado.

Durante a negociação dos acordos ocorre a participação do Poder Executivo na

formação da vontade do Estado brasileiro em obrigar-se por um tratado. Tal participação

configura-se no fato de que o Presidente (pessoalmente ou através de seus plenipotenciários)

pode conduzir as negociações de forma a consubstanciar no texto do acordo os interesses que

considera relevantes para o país.

Trata-se de um poder discricionário, já que o Executivo possui ampla margem de

liberdade para formulação da política externa, observando, é claro, a sua conveniência e

oportunidade. A liberdade do Executivo em termos de direcionamento das negociações dos

tratados encontra, contudo, determinadas limitações decorrentes da previsão constitucional

dos princípios das relações internacionais.

De acordo com o artigo 4º da Constituição Federal de 1988:

Art. 4º. A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais

pelos seguintes princípios:

I - independência nacional;

II - prevalência dos direitos humanos;

III - autodeterminação dos povos;

IV - não-intervenção;

V - igualdade entre os Estados;

VI - defesa da paz;

VII - solução pacífica dos conflitos;

VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X - concessão de asilo político.

Parágrafo único – A República Federativa do Brasil buscará a integração

econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à

formação de uma comunidade latino-americana de nações.

A enumeração dada pela norma constitucional fornece diretrizes que devem inspirar a

ação do Estado brasileiro nas relações exteriores. Desta forma, o Executivo deve observar os

referidos princípios ao entabular negociações de ajustes com outros entes estatais ou

Organizações Internacionais

Feita esta ressalva, deve-se assinalar que a formulação da política exterior e, por

conseguinte, a negociação dos tratados são atribuições privativas do chefe do Executivo. O

Presidente da República como responsável pela orientação das relações exteriores é livre para

decidir quando, com que Estado e em que condições o Brasil inicia a negociação de um

tratado. Da mesma forma, pode decidir fazer parte de uma negociação coletiva, ou

interromper a qualquer momento a participação brasileira em alguma negociação em curso.

Na fase da negociação dos tratados, os representantes do Brasil e os do (s) outro (s)

Estado (s) contratante (s) buscam um entendimento na matéria de interesse comum,

elaborando um projeto de tratado. Segundo Velasco (1999, p.141) a negociação consiste na

prestação de propostas e contrapropostas por parte dos representantes, que são debatidas e

aceitas ou rechaçadas, ou ainda emendadas.

O objetivo principal da negociação é fixar o texto do tratado, o que resulta do acordo

entre os representantes dos Estados a respeito do conteúdo do ajuste internacional. É nesta

fase do processo de conclusão que são definidos os interesses jurídicos e políticos do Estado

brasileiro - bem como da outra parte contratante -, os quais são incorporados ao texto do

acordo.

Com a obtenção de um texto convencional escrito, procede-se a sua assinatura. A

assinatura dos representantes do Executivo tem o efeito de fixar e autenticar o texto do

acordo, não significando o consentimento do Estado brasileiro, pois a formação da vontade

estatal depende também da participação do Congresso Nacional.

Por ocasião da assinatura, é possível a apresentação de reservas ao tratado, desde que

o texto do acordo permita. A reserva consiste em uma declaração unilateral do Estado feita

com objetivo de excluir ou modificar os efeitos jurídicos de certas disposições do tratado em

Por outro lado, a previsão constitucional destes princípios também possibilita que os Poderes Legislativo e

Judiciário exerçam um controle sobre a execução da política externa formulada pelo governo. No caso de

contrariedade dos princípios fundamentais, o Parlamento pode realizar o controle não ratificando o tratado em

que a contrariedade se verificou, já o Judiciário pode declarar a inconstitucionalidade do ajuste internacional.

relação a si

. Da mesma forma que a negociação, a apresentação de reservas por ocasião da

assinatura é de competência do Executivo.

Encerrada a fase da assinatura, os agentes plenipotenciários retornam ao Brasil (no

caso da fase negocial ocorrer fora do país) e apresentam os resultados das negociações, ou

seja, o texto do tratado, ao Ministro das Relações Exteriores. Se este concordar com o produto

das negociações, elabora um projeto de mensagem ao Congresso Nacional, devidamente

justificado, anexando ao mesmo uma cópia do texto original do tratado traduzido e uma

exposição de motivos (SILVA, 2002, p. 89-90).

Este projeto de mensagem é submetido ao Presidente da República, visto que a

titularidade da competência para celebração de tratados é atribuída pela Constituição ao chefe

do Executivo. É o Presidente quem decide se o processo de conclusão do tratado prossegue -

com a transformação do projeto em mensagem ao Congresso Nacional - ou é interrompido, já

que pode mandar arquivar o produto das negociações, caso julgue-o insatisfatório.

A propósito, Mello (2004, p. 232) assevera que o Executivo só submeterá o tratado à

aprovação do Legislativo se houver interesse na ratificação, ficando isto a seu critério. Com

efeito, em decorrência da sua competência privativa estabelecida pela CF/88, o chefe do

Executivo desfruta do poder discricionário de, após a negociação do acordo, decidir sobre a

conveniência de enviar ou não o texto do tratado para aprovação do Legislativo, visto que não

está obrigado a dar prosseguimento ao processo de conclusão dos tratados

2.2.2 Ratificação: competência do Legislativo

Caso resolva dar prosseguimento à conclusão do tratado, o Presidente envia a

mensagem ao Congresso Nacional, juntamente com a cópia do texto do acordo e a exposição

dos motivos do Ministro de Relações Exteriores. Com a submissão do texto do tratado ao

Congresso Nacional, o Legislativo promove a terceira fase do processo de conclusão dos

tratados: a ratificação.

Conforme artigo 1º, d) da Convenção de Viena.

A única exceção a esta regra diz respeito às convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT). De

acordo com o artigo 19, § 5º, b, da Constituição da OIT, os membros da organização são obrigados a submeter os

projetos de convenção à autoridade competente para sua aprovação no prazo de um ano. Neste caso, a obrigação

decorre do compromisso assumido pelos Estados ao tornarem-se membros da referida Organização

Internacional.

A determinação do papel do Congresso Nacional na conclusão dos tratados é objeto de

muitos equívocos por parte da doutrina brasileira, o que resulta, sobretudo, de má

interpretação das normas constitucionais referentes à competência para concluir tratados, bem

como de considerações errôneas a respeito do instituto da ratificação. Assim, torna-se

imprescindível, desde logo, esclarecer a questão.

2.2.2.1 Significado da ratificação e competência para o ato

Em geral, os doutrinadores nacionais dedicados ao estudo do Direito Internacional

Público afirmam que depois de assinado, o tratado é submetido à aprovação do Legislativo, o

qual autoriza o chefe do Executivo a proceder a ratificação na ordem internacional. Desta

maneira, os doutrinadores brasileiros – da mesma forma que grande parte da doutrina

estrangeira – equivocam-se ao estabelecer o significado da ratificação e o titular da

competência para o ato.

Para Rezek (1984, p. 267) “ratificação é o ato unilateral com que o sujeito de Direito

Internacional, signatário de um tratado, exprime definitivamente, no plano internacional, sua

vontade de obrigar-se”.

Guido Soares (2004, p. 69-70) concebe a ratificação da seguinte forma:

[...] é um ato unilateral do Estado, que reafirma perante seu ou seus co-

participantes num tratado sua intenção de obrigar-se por ele; nos tratados

bilaterais, a ratificação perfaz-se perante o outro Estado-parte por uma nota

diplomática endereçada à missão diplomática estrangeira, ou perante a

Chancelaria do outro país, e nos tratados multilaterais, com uma nota diplomática

endereçada ao depositário do tratado [...].

Prosseguindo, o referido internacionalista ressalta que:

[...] Na prática brasileira, tanto a ratificação de tratados internacionais, que o país

assinou, quanto a adesão a tratados internacionais já em vigor, necessitam de

aprovação referendaria do Congresso Nacional (aprovação, ou seu sinônimo

referendo, mas nunca ratificação pelo Congresso Nacional!) [...].

Medeiros (1983, p. 46) sustenta categoricamente que “os órgãos legislativos não

ratificam tratados internacionais. Apenas os examinam, dando ou não o seu assentimento,

total ou parcialmente, segundo os diferentes sistemas constitucionais”.

Hildebrando Accioly (1998, p. 28-29) leciona que:

Ratificação é o ato administrativo mediante o qual o chefe de Estado confirma um

tratado firmado em seu nome ou em nome do Estado, declarando aceito o que foi

convencionado pelo agente signatário. Geralmente, só ocorre a ratificação depois

que o tratado foi devidamente aprovado pelo Parlamento, a exemplo do que

ocorre no Brasil, onde esta faculdade é do Congresso Nacional.

Nos conceitos adotados pelos autores, nota-se que estes identificam a ratificação com

o ato que na verdade consiste na manifestação do consentimento do Estado em obrigar-se pelo

tratado - o qual ocorre na ordem externa - e consideram que o papel do Congresso seria

aprovar o tratado antes do Executivo vincular o Estado ao compromisso externo

Aparentemente, esta confusão terminológica não teria conseqüências relevantes, eis

que apesar de atribuir erroneamente o poder para proceder a ratificação ao Executivo, o

entendimento da doutrina parece ter resguardado ao Legislativo o exercício da sua

competência para formar a vontade do Estado em obrigar-se pelo tratado antes da

manifestação do consentimento estatal.

Entretanto, surpreendentemente, os doutrinadores afirmam que mesmo com a

aprovação do texto do acordo pelo Congresso, o Executivo poderia desconsiderar a

deliberação do Legislativo e tomar a decisão final sobre a vinculação do Estado ao tratado.

Entendem, portanto, os autores que a decisão do Congresso que aprova o compromisso

internacional não teria força obrigatória.

Neste sentido, Rezek (1984, p. 326) afirma que após a negociação, “não pode o

Presidente da República [...] manifestar o consentimento definitivo, em relação ao tratado,

sem o abono do Congresso Nacional. Este abono, porém, não o obriga à ratificação”.

Da mesma maneira, Mello (2004, p. 231) sustenta que a aprovação do tratado pelo

Poder Legislativo não impede que o Executivo se recuse a concluir o tratado, pois a

ratificação é “um ato discricionário do Estado e, dentro dele, do Poder Executivo; o

Legislativo pode aprovar um tratado e o Executivo pode recusar-se a ratificá-lo”.

Verifica-se que, sendo a ratificação um ato discricionário, o equívoco da doutrina

Posicionamento diferente é o de José Carlos Magalhães (2000, p. 66), que considera que o processo de

ratificação tem dupla face: uma interna – referente à aprovação do tratado pelo Legislativo –, e outra externa –

que decorre dos mecanismos para produzir efeitos internacionais, como o depósito ou a troca dos instrumentos

de ratificação. Embora o referido autor reconheça que a ratificação pressupõe aprovação parlamentar do tratado,

equivoca-se ao sustentar que o procedimento para dar vigência internacional ao tratado também faria parte da

ratificação.

sobre a titularidade da competência para ratificar, que aparentemente seria inofensivo, conduz

à proposição de que caberia ao Executivo a decisão definitiva sobre a vinculação do Estado ao

tratado.

Primeiramente cumpre deixar claro que a ratificação é o ato de competência do

Legislativo pelo qual se perfaz a formação da vontade do Estado em vincular-se ao tratado.

Com efeito, já tendo ocorrida a negociação com a elaboração do projeto de tratado e tendo o

Presidente da República decidido enviá-lo ao Congresso Nacional (ocasião em que o

Executivo concorre para a formação da vontade do Estado), a ratificação possibilita ao

Legislativo a sua participação, de forma a aperfeiçoar a vontade estatal.

Não é outra a interpretação que se extrai do artigo 84 da Constituição.

Art.84. Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]

VIII - celebrar tratados, convenções ou atos internacionais, sujeitos a referendo

do Congresso Nacional; (grifou-se)

De acordo com as normas constitucionais brasileiras, a iniciativa da negociação dos

tratados junto a outros Estados ou Organizações Internacionais é da competência do

Presidente, mas a vontade do Estado para concluir o compromisso internacional só se

aperfeiçoa com a participação do Congresso Nacional. A regra contida no artigo 84, VIII,

acima transcrito, revela que a Constituição adotou um ato complexo para formar a vontade do

Estado.

Vem a lume, então, o magistério do professor Hely Lopes Meirelles (1997, p. 154) de

que o ato complexo “é o que se forma pela conjugação de vontades de mais de um órgão

administrativo. O essencial, nesta categoria de atos, é o concurso de vontades de órgãos

diferentes, para a formação de um ato único”.

No caso da formação da vontade do Estado para obrigar-se por um tratado, a mesma

resulta necessariamente da conjugação das vontades do Presidente e do Congresso. Nesta

situação, a ratificação é o instrumento pelo qual se realiza a participação ou, conforme a

terminologia da Constituição, o referendo do Congresso Nacional, exigido pelo citado artigo

84, VIII.

O significado do termo “referendo” é elucidado por Afonso Arinos de Melo Franco

(1957, p. 263) que o diferencia da autorização. Segundo o autor, a autorização consiste na

permissão anterior do Congresso para que o Presidente realize o ato, enquanto o referendo é a

aprovação do ato já realizado pelo Presidente.

O autor referido conclui que a própria Constituição se encarrega de fornecer o sentido

ao termo “referendo” ao estabelecer a competência exclusiva do Congresso para “resolver

definitivamente” sobre os tratados

. Deste modo, Afonso Arinos de Melo Franco (1957, p.

263) assinala que, na terminologia constitucional, “referendo” equivale a “resolver

definitivamente”.

Neste contexto, a ratificação é o instrumento pelo qual se resolve definitivamente. É

através da ratificação que o Legislativo aprova (ou referenda) o ato anterior do Executivo: o

texto do tratado (que resulta das negociações), tornando, assim, a vontade do Estado completa

e definitiva.

Não há que se falar em “abono” do Congresso Nacional - expressão utilizada

indevidamente por parte da doutrina –, pois se trata de termo genérico e totalmente estranho à

terminologia da Constituição. A fim de evitar confusões sobre o termo “ratificação” e sobre o

Poder competente para o ato é preciso ater-se ao seu significado fornecido pela própria Carta

constitucional, ou seja: aprovação ou referendo parlamentar.

2.2.2.2 Discricionariedade da ratificação

Outra imprecisão da doutrina que precisa ser esclarecida diz respeito à

discricionariedade da ratificação. Por perfazer a vontade do Estado em relação à vinculação a

um tratado, significando a decisão final a respeito, a ratificação é realmente um ato

discricionário como asseveram os doutrinadores, mas não de competência do Poder Executivo

como estes afirmam.

Não têm razão os internacionalistas brasileiros que sustentam que mesmo ocorrendo a

aprovação do tratado pelo Congresso, o Presidente poderia se recusar a concluir o tratado, não

manifestando o consentimento estatal junto ao (s) outro (s) contratante (s). A ratificação é ato

discricionário de competência exclusiva do Legislativo, visto que a norma do artigo 49, I, da

Constituição Federal é muito clara ao determinar que:

A conclusão de Afonso Arinos de Melo Franco (1957, p. 263) baseou-se no dispositivo constitucional que

corresponde ao atual artigo 49, I, da CF/88.

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que

acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

(grifou-se)

Diante da determinação cristalina do dispositivo constitucional indaga-se: Se a

Constituição atribui ao Congresso Nacional a competência para resolver de forma definitiva

sobre os tratados, como poderia o Executivo, mesmo depois da decisão referida pelo

Congresso, decidir sobre a vinculação do Estado ao compromisso internacional?

Mello (2000, p. 292) considera que a expressão “resolver definitivamente” é uma

imprecisão que tem sido repetida nas sucessivas Constituições brasileiras, pois, para o autor,

caso o Congresso aprove o tratado, quem resolve definitivamente é o Presidente. Também é

este o entendimento de Medeiros (1995, p. 117-118), que julga a referida expressão

inadequada e considera que o Congresso Nacional só resolve definitivamente sobre o tratado

quando o rejeita, ficando o Executivo, neste caso, impedido de concluí-lo.

Rezek (1984, p. 326-327) corrobora os argumentos de Accioly e afirma que a decisão

do Legislativo não obriga o Executivo porque compete ao Presidente da República manter

relações com Estados estrangeiros, e por isso mesmo este se encontra mais habilitado do que

o Congresso para avaliar se as circunstâncias aconselham ou não a vinculação do Estado ao

tratado.

Para Mirtô Fraga (1998, p. 57), não se pode dar a expressão “resolver definitivamente”

valor acima do seu real alcance. A autora entende que o Executivo só pode concluir o tratado

mediante prévia autorização do Congresso, mas aprovado o texto do acordo, não fica o chefe

do Executivo obrigado à sua ratificação, pois a palavra final neste caso deverá ser do

Presidente da República a quem compete, como órgão representativo do Estado nas relações

internacionais, celebrar tratado, obrigando o Brasil.

Apesar do esforço dos doutrinadores para justificar o suposto poder do chefe do

Executivo para tomar a decisão final sobre a vinculação do Estado ao tratado, observa-se que

não apresentam fundamento legal para a interpretação que fazem do artigo 49, I, da

Constituição. Aliás, nem poderiam fazê-lo, visto que seu entendimento contraria

flagrantemente o texto constitucional. O fato do Presidente da República ser

reconhecidamente o órgão representativo do Estado na esfera externa não lhe confere o poder

de tomar uma decisão que foi reservada constitucionalmente a outro órgão.

É forçoso concluir que a expressão “resolver definitivamente” do artigo 49, I, da

Constituição Federal quer dizer exatamente o que diz: é o Congresso Nacional quem possui a

competência exclusiva de resolver definitivamente sobre a vinculação do Estado ao tratado,

sendo-lhe a ratificação, portanto, um ato discricionário.

No referido dispositivo constitucional, o termo “definitivamente” refere-se ao

aperfeiçoamento da vontade estatal. A respeito, torna-se pertinente a lição de Hely Lopes

Meirelles (1997, p. 155) de que “o ato complexo só se aperfeiçoa com a integração da vontade

final”.

No caso da celebração dos tratados, ocorrendo a integração da vontade final - que é do

Congresso - com a vontade do Executivo que foi formada anteriormente, a vontade do Estado

brasileiro aperfeiçoa-se, tornando-se definitiva. Isto significa dizer: não passível de mudança.

Contando apenas com a vontade do Poder Executivo, o ato ainda não está completo,

visto que necessita da vontade do Legislativo para aperfeiçoar-se. É por isso que a

Constituição, ao determinar a competência para celebrar tratados, atribui competência

privativa ao Executivo e competência exclusiva ao Congresso.

Segundo Afonso Arinos de Melo Franco (1957, p. 262):

[...] a competência privativa de um poder não afasta a colaboração de outro para

a realização do ato. Muitas vezes, [...], esta colaboração é obrigatória, e o ato se

situa então entre os denominados juridicamente complexos. Já a competência

exclusiva de um poder, por sua natureza, afasta a colaboração de outros.

Ao passo que a primeira vontade necessita de complemento, a segunda é definitiva,

não admitindo qualquer alteração posterior ou partilha de competência. Assim, tendo o

Congresso Nacional ratificado um tratado que lhe tenha sido submetido, o Poder Executivo

não poderá modificar esta decisão recusando-se a manifestar o consentimento do Estado na

ordem internacional. Cabe frisar que caso houvesse a possibilidade do Executivo interferir na

decisão sobre a vinculação definitiva do Estado ao tratado, a competência do Congresso

deixaria de ser exclusiva.

Neste panorama, torna-se oportuno esclarecer que enquanto a ratificação é um ato

discricionário do Poder Legislativo, a manifestação do consentimento do Estado é um ato

administrativo vinculado do Poder Executivo.

Em se tratando da atuação da Administração Pública, todos os atos do Poder

Executivo devem se pautar pelo Princípio da Legalidade – esculpido no artigo 37 da

Constituição Federal -, de forma que este Poder só pode agir se houver permissão legal. De

acordo com a situação, a norma legal pode atribuir, ou não, certa liberdade à atuação da

Administração, estabelecendo, desta forma, um ato administrativo discricionário ou um ato

administrativo vinculado.

Segundo os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles (1997, p. 151):

Atos discricionários são os que a Administração pode praticar com liberdade de

escolha do seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua

oportunidade e do modo de sua realização. A rigor, a discricionariedade não se

manifesta no ato em si, mas sim no poder da Administração de praticá-lo pela

maneira e nas condições que repute mais convenientes ao interesse público.

Por outro lado, de acordo com o autor (1997, p. 150):

Atos vinculados, ou regrados, são aqueles para os quais a lei estabelece os

requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições

legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez

que sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para

a validade da atividade administrativa.

Ainda com referência aos atos vinculados, torna-se interessante atentar para a lição de

Bandeira de Mello (2002, p. 375), segundo a qual os atos vinculados são praticados pela

Administração “sem margem alguma de liberdade para decidir-se, pois a lei previamente

tipificou o único possível comportamento diante de hipótese pré-figurada em termos

objetivos”.

Assim, ao lado dos atos em que o administrador tem a possibilidade de valorar

subjetivamente a conveniência e a oportunidade da sua realização, existem outros, em que há

somente uma solução a ser seguida pela Administração, caso no qual se enquadra o ato da

manifestação do consentimento estatal em obrigar-se pelo tratado.

Por ocasião da manifestação do consentimento estatal já existe a prévia determinação

do único comportamento possível ao Executivo, o qual foi estabelecido de forma definitiva

pelo Congresso através da ratificação. Admitir que a decisão final sobre a vinculação ao

tratado fique ainda sujeita à apreciação subjetiva do governo significa sustentar que o

Executivo possa se impor contra a decisão tomada por órgão que detém competência

exclusiva para a matéria - o que seria um enorme contra-senso.

O Executivo não tem liberdade para - como dizem impropriamente os doutrinadores -

“ratificar” ou não um tratado que tenha sido enviado ao Congresso para referendo, mas deve

apenas dar cumprimento à vontade estatal que se completou com a decisão do Legislativo.

A discricionariedade de que desfruta o Presidente da República se verifica somente

nas fases de negociação e assinatura, ocasião em que o chefe do Executivo possui liberdade

para formular a política externa e para enviar ou não o texto do tratado negociado ao

Congresso. Nesta situação, a norma legal (artigo 84, VIII) estabelece que o chefe do

Executivo possui competência privativa para celebrar tratados, outorgando-lhe uma ampla

margem de liberdade para a implementação de tal ato.

No momento em que o texto do tratado negociado for submetido à aprovação

parlamentar, o Executivo, necessariamente, já terá exercitado sua participação na formação da

vontade do Estado e esgotado seu poder discricionário, restando, doravante, ao Legislativo a

tarefa de completar a vontade estatal através da sua participação.

Assim que for aperfeiçoada a vontade do Estado, pela atuação do órgão que detém

competência para resolver definitivamente a respeito, cabe ao Executivo apenas manifestá-la

na ordem internacional, pois não lhe assiste mais margem alguma de discricionariedade,

restando-lhe somente um comando uníssono que deve ser cumprido sob pena de violação da

Constituição.

Além do mais, não se justifica a pretensão de proporcionar ao Poder Executivo uma

terceira participação na formação da vontade do Estado, visto que nesta perspectiva se

estabelece um desequilíbrio tirânico entre os Poderes. Se depois da ratificação pelo Congresso

Nacional, o Executivo tivesse o poder de decidir sobre a vinculação definitiva do Estado ao

tratado, a participação do Legislativo no processo de celebração dos tratados prevista na

Constituição seria inócua.

Também é preciso considerar que se o Presidente da República resolveu enviar o texto

do tratado ao Congresso, fica evidenciado que possui interesse na ratificação e não seria

coerente negar-se a confirmar o tratado na esfera internacional após a aprovação do Poder

Legislativo.

Em face destas observações, verifica-se que, ao sustentar que a ratificação é ato do

Poder Executivo e que o referendo do Legislativo não o obriga a vincular o Estado ao tratado,

a doutrina subverte totalmente o texto do artigo 49, I, da CF/88, que estabelece a competência

do Congresso Nacional para resolver definitivamente sobre os tratados.

2.2.2.3 Natureza da ratificação

Sendo a ratificação um ato de Poder Legislativo que tem como função a resolução

definitiva sobre a vinculação do Estado ao tratado, cumpre concluir que se trata de um ato de

natureza interna.

Mas no que diz respeito à concepção da ratificação como ato do Legislativo, Rezek

(2000, p. 49) afirma que:

Parece [...] que a idéia da ‘ratificação’ do tratado como ato constitucional

doméstico, a cargo do parlamento ou de órgão outro, repousa sobre o nebuloso e

rude esquecimento de que o pacto internacional envolve diversos Estados

soberanos, não cabendo supor que uma ou mais soberanias co-pactuantes, já

acertadas com o governo do Estado de referência, tenham ficado na expectativa

de abono final do parlamento deste.

Nota-se que, em seu entendimento, o autor esquece que a decisão definitiva sobre a

conclusão de um tratado negociado pelo Executivo é um poder conquistado arduamente pelo

povo, de forma que as soberanias co-pactuantes devem sim ficar na expectativa da decisão

final do Parlamento do Estado. Tal situação não só é admissível como é indispensável, pois os

poderes absolutos do Executivo na conclusão de tratados há muito tempo foram derrogados.

Durante o absolutismo, os monarcas faziam uso da ratificação para confirmar os

tratados negociados pelos seus plenipotenciários. Como o rei possuía poder absoluto para

decidir sobre as normas que regiam o reino, fossem elas internas ou decorrentes de tratados, a

ratificação era ato de sua inteira competência. Com as Revoluções burguesas do século XVIII

quem adquire o poder de decidir sobre as normas - internas ou externas - é o povo, que

assume, então, a tarefa de ratificar os tratados através de seus representantes.

Ocorrendo a passagem para o regime democrático, a ratificação perdeu o caráter

retroativo que possuía durante o absolutismo – haja vista que a assinatura não tem mais o

condão de vincular o Estado ao ajuste – e assumiu a função de confirmar o texto do tratado

negociado pelos plenipotenciários. Por tudo isso, o instituto sofreu modificação quanto à

titularidade da competência para ratificar, convertendo-se de um ato do monarca para um ato

do povo.

Ou seja, com a substituição do titular da soberania, o povo ocupou a prerrogativa que

era do rei e, conseqüentemente, houve substituição do titular da competência para ratificar os

compromissos internacionais. É justamente por isso que a ratificação deixou de ser ato

obrigatório e tornou-se ato discricionário. Quando os plenipotenciários dos monarcas

negociavam o tratado, o texto do acordo assinado era concebido como ato do próprio

monarca, sendo-lhe obrigatória a ratificação – visto que nesta perspectiva o rei já teria

manifestado seu consentimento quanto à obrigação.

No entanto, quando a soberania passa a ser atribuída ao povo, ao negociar e assinar o

tratado os plenipotenciários não estão expressando integralmente a vontade do soberano, mas

apenas a intenção do Poder Executivo – um dos Poderes competentes para formar a vontade

estatal. A vontade definitiva sobrevém através da ratificação efetuada pelo Poder Legislativo,

sendo posteriormente manifestada na ordem externa.

Caso a ratificação continuasse a ser obrigatória se estaria negando toda a lógica das

Revoluções burguesas. De nada adiantaria reconhecer o povo como soberano e, portanto,

detentor do poder de estabelecer as leis, se o Legislativo estivesse obrigado a ratificar a

vontade do Executivo na celebração dos tratados. Por isso mesmo, não comete qualquer ilícito

internacional o Estado que - pelo fato do Legislativo não ratificar o acordo - não manifestar

seu consentimento em obrigar-se pelo tratado junto a outra parte contratante, embora tenha

ocorrido a assinatura do tratado.

Pelo que se verifica, o instituto da ratificação sempre esteve intimamente ligado ao

poder de comprometer de forma definitiva a unidade política aos compromissos

internacionais, cuja competência, a partir do surgimento do constitucionalismo, encontra-se

formalmente estabelecida pelas normas de Direito interno. É esta relação imbricada que

confere natureza interna à ratificação.

Apesar disso, muitos autores que consideram a ratificação um ato regulado pelo

Direito Internacional pretendem embasar o entendimento que dão a mesma (ato do Executivo

realizado na ordem externa) na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, a qual, em

seu artigo 2º, § 1º, b, dispõe que:

“Ratificação”, “aceitação”, “aprovação” e “adesão” significam em cada caso o ato

internacional assim chamado pelo qual um Estado estabelece no plano

internacional seu consentimento em obrigar-se por um tratado.

Evidentemente, tal pretensão não prospera, pois como a competência para concluir

tratados é matéria de Direito interno e a ratificação serve de instrumento para o exercício da

mesma por um dos Poderes constituídos (o Legislativo), não se pode atribuir ao Direito

Internacional a regulação deste instituto.

Ademais, o próprio Direito Internacional remete a regulação da matéria ao Direito

interno. A Carta da Organização das Nações Unidas (ONU)

prevê que a ratificação dos

tratados deverá ser feita de conformidade com os respectivos processos constitucionais dos

Estados. Tal previsão, estabelecida no artigo 43, III, e reafirmada nos artigos 108 e 109, II

do referido documento, reconhece a natureza interna do instituto da ratificação ao apontar a

competência dos Estados para determinar um dos pressupostos de validade dos tratados

2.2.2.4 Procedimento de ratificação dos tratados

Feitos os devidos esclarecimentos sobre a participação do Congresso Nacional na

conclusão dos tratados, torna-se necessário, doravante, examinar o procedimento adotado por

este órgão para a ratificação dos tratados. Considerando que com a integração do tratado ao

ordenamento jurídico interno a norma convencional gera direito e deveres a todos os

cidadãos, sua tramitação no Parlamento é muito semelhante ao trâmite dos projetos de lei

ordinária.

Inicialmente, o texto do tratado que o Presidente envia ao Congresso Nacional (por

meio de uma mensagem) é apresentado ao Presidente da Câmara dos Deputados, pois a

matéria é discutida e votada separadamente nas duas casas do Congresso - primeiro na

Câmara e depois no Senado Federal.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES. Carta das Nações Unidas. Disponível em:

<http://www2.mre.gov.br/dai/Home.htm>. Acesso em: 13 mar. 2006.

“Art. 43. 1. Todos os membros das Nações Unidas, a fim de contribuir para a manutenção da paz e da

segurança internacionais se comprometem a proporcionar ao Conselho de Segurança, a seu pedido e em

conformidade com o acordo ou acordos especiais, forças armadas, assistência e facilidades, inclusive direitos de

passagem, necessários à manutenção da paz e da segurança internacionais. [...]

3. O acordo ou acordos serão negociados o mais cedo possível, por iniciativa do Conselho de Segurança. Serão

concluídos entre o Conselho de Segurança e membros da Organização ou entre o Conselho de Segurança e

grupos de membros, submetidos à ratificação, pelos Estados signatários, em conformidade com os

respectivos procedimentos constitucionais”. (grifou-se)

“Art. 108. As emendas à presente Carta entrarão em vigor para todas as Nações Unidas, quando forem adotadas

pelos votos de dois terços dos membros da Assembléia Geral e ratificada de acordo com os seus respectivos

métodos constitucionais, por dois terços dos membros das Nações Unidas inclusive todos os membros

permanentes do Conselho de Segurança”. (grifou-se)

“Art. 109 [...]

2. Qualquer modificação à presente Carta, que for recomendada por dois terços dos votos da Conferência, terá

efeito depois de ratificada, de acordo com os respectivos métodos constitucionais, por dois terços dos

membros das Nações Unidas, inclusive todos os membros permanentes do Conselho de Segurança”. (grifou-se)

Além da necessidade da observação das normas internas de importância fundamental sobre a competência

para concluir tratados – a qual se constata no artigo 46 da Convenção de Viena - são condições de validades dos

tratados: a) capacidade e habilitação das partes; b) consentimento mútuo e válido e c) objeto lícito e possível.

Tanto a Câmara quanto o Senado possuem comissões especializadas ratione materiae,

cujas análises e pareceres antecedem a votação em plenário. Geralmente, o exame do tratado

costuma envolver, em ambas as casas, as Comissões de Relações Exteriores e de Constituição

e Justiça (REZEK, 2000, p. 65).

Na Câmara dos Deputados, após a leitura do texto do tratado em plenário, este é

encaminhado à Comissão de Relações Exteriores, que examina seus aspectos materiais, tais

como o mérito e se há vícios de consentimento. Na referida Comissão é elaborado um projeto

de decreto legislativo, que é encaminhado à Comissão de Constituição e Justiça e Redação.

Esta examinará os aspectos relativos à constitucionalidade, à legalidade, à regimentabilidade e

à técnica legislativa

(SILVA, 2002, p. 90-91).

Após a análise e aprovação do projeto de decreto legislativo pela Comissão de

Constituição e Justiça e Redação, o mesmo é encaminhado ao Plenário da Câmara para

votação. Caso o projeto seja rejeitado na Câmara, seu trâmite é encerrado. Por outro lado, se o

projeto receber aprovação, com ou sem emendas, será enviado para o Senado.

Na segunda casa do Congresso, o projeto será inicialmente encaminhado à Comissão

de Relações Exteriores e Defesa Nacional para receber seu parecer, sendo posteriormente

votado em plenário. Por maioria de votos, o Senado poderá (SILVA, 2002, p. 91):

a) rejeitar o projeto;

b) aprová-lo com emendas, o que gera o retorno do projeto para a Câmara, caso haja

mudança de mérito, a qual decide em caráter final, para que seja promulgado pelo

Presidente do Senado;

c) aprovar o projeto de decreto legislativo sem emendas, com a promulgação pelo

Presidente do Senado.

O êxito na Câmara e, em seguida, no Senado, significa que o tratado foi aprovado pelo

Congresso Nacional, sendo a decisão do Parlamento formalizada através do decreto

legislativo (REZEK, 2000, p. 65). Acrescenta-se, ainda, que sendo o decreto legislativo

espécie normativa de competência exclusiva do Congresso Nacional não está sujeito à sanção

do Presidente da República.

De acordo com a natureza do tratado, o mesmo poderá ser ainda encaminhado a outras Comissões para

análise.

Com sua aprovação, o decreto legislativo é promulgado pelo Presidente do Senado

que é o Presidente do Congresso Nacional

. Em seguida, o mesmo dirige um ofício ao

Presidente da República, dando-lhe ciência do fato (MEDEIROS, 1983, p. 113), encerrando,

assim, o procedimento de ratificação do tratado. Tal comunicação representa a ordem do

Legislativo para que o Executivo manifeste o consentimento do Estado em obrigar-se pelo

tratado na esfera internacional.

Posteriormente, o Presidente do Senado encaminha o decreto legislativo para

publicação no Diário do Congresso Nacional e no Diário Oficial da União (MEDEIROS,

1983, p. 113).

Pelo que se verifica, a única diferença entre a elaboração da lei e a ratificação do

tratado reside no fato de que a primeira, após o seu trâmite pelo Congresso, está sujeita ao

veto ou sanção presidencial, devendo, portanto, ser promulgada e publicada pelo Presidente

da República. Já na ratificação do tratado, como este é aprovado através de um decreto

legislativo, está dispensada a atuação do chefe do Executivo.

Caso o Executivo pretenda aderir a um tratado - situação em que não há participação

do país na etapa da negociação do compromisso internacional - também é necessário o

consentimento do Congresso Nacional, o que se dá pelo mesmo procedimento observado para

a ratificação do tratado.

Convém observar, ainda, que as reservas porventura apresentadas pelo Executivo na

assinatura do tratado também são submetidas à aprovação do Congresso Nacional. Além

disso, caso o Executivo pretenda apresentar alguma reserva por ocasião do depósito ou da

troca de instrumentos de ratificação, ou mesmo quando realizar uma adesão, deverá submetê-

la previamente ao Legislativo.

Indiferentemente do momento da apresentação de reservas pelo Executivo, seu

controle pelo Legislativo é sempre exigido, visto que as mesmas fazem parte do tratado, seja

excluindo a aplicação de disposições deste ou modificando-as através de interpretação.

Reservas ao tratado também poderão surgir por iniciativa do próprio Poder

Legislativo. Isto ocorre quando o Congresso aprova o texto do tratado com alguma reserva ou

emenda apresentada pelos parlamentares durante a análise do texto do acordo. A reserva surge

A competência funcional do Presidente do Senado para promulgar os decretos legislativos está prevista no

artigo 48, XXVIII, do Regimento Interno do Senado Federal.

Consoante o artigo 57, § 5º, da CF/88.

quando o tratado admite a sua modificação, já a emenda surge quando não está prevista esta

possibilidade

De qualquer forma, tratando-se de reservas ou de emendas, a faculdade do Congresso

de aprovar parcialmente o acordo resulta da sua competência para resolver definitivamente

sobre os tratados, que lhe é atribuída pelo artigo 49, I, da Constituição. A respeito do

entendimento de alguns doutrinadores de que o Congresso só poderia aprovar ou rejeitar o

tratado integralmente, Wilson Accioli de Vasconcellos (1976, p. 122) salienta que “resolver

definitivamente” não significa apenas aprovar ou desaprovar totalmente. Segundo o autor:

Aprovar totalmente, mesmo que, nessa aprovação, se englobem cláusulas

contrárias ao interesse nacional, seria contraproducente. Desaprovar totalmente,

mesmo que essa desaprovação importasse no julgamento de certas cláusulas

favoráveis às conveniências da política nacional, seria desaconselhável.

Acrescenta-se às argumentações do autor referido que não se pode pretender limitar a

competência do Congresso Nacional estabelecida pela Constituição. Assim sendo, caso o

Congresso apresente reservas, emendas ou rejeite as reservas formuladas pelo Executivo, este

último, ao manifestar o consentimento estatal na esfera externa, deverá fazê-lo em

conformidade com a decisão parlamentar

Esta amplitude da competência do Legislativo - calcada na competência para resolver

definitivamente sobre tratados - também se aplica à denúncia dos ajustes internacionais, a

qual somente poderá ser realizada pelo Executivo após passar pelo crivo do Congresso

Nacional.

2.2.2.5 A ratificação e a incorporação do tratado à ordem interna

Além de servir de instrumento para participação do Legislativo na formação da

vontade do Estado brasileiro em obrigar-se por um compromisso internacional, a ratificação

ainda desempenha outro papel importante na celebração dos tratados promovendo a sua

A distinção entre emenda e reserva não é fácil de ser feita. Parece que a melhor forma de caracterizá-las seja a

de partir do fato do tratado admitir ou não sua modificação: caso o tratado não admita surge a emenda; se

admitir, surge a reserva (MELLO, 2000, p. 308).

Qualquer adaptação feita pelo Legislativo no tratado será apresentada pelo Executivo no momento da

manifestação do consentimento estatal sob a forma de reservas. Caso o Legislativo apresente emendas ao tratado,

o Poder Executivo terá que submetê-las à apreciação da outra parte contratante.

incorporação ao ordenamento jurídico nacional.

Convém mencionar que a relação entre o tratado e a ordem jurídica interna tem gerado

intensas discussões entre duas correntes doutrinárias que possuem concepções contraditórias a

respeito da vigência do tratado na esfera nacional. Trata-se da polêmica “Dualismo x

Monismo”

A teoria Dualista baseia-se na existência de duas ordens independentes, uma nacional

e outra internacional, sendo que para o tratado - que é norma internacional - adquirir

aplicabilidade na ordem interna seria preciso transformá-lo em Direito interno. Ou melhor, as

regras decorrentes do compromisso internacional só podem ser inseridas no sistema jurídico

nacional através de uma lei interna.

De outro lado, a teoria Monista sustenta que os atos estatais na ordem externa

produzem efeitos tanto na ordem internacional como na ordem interna, pois ambas formariam

uma unidade de ordenamentos. Assim, para a teoria Monista, as normas dos tratados se

aplicam diretamente na ordem jurídica estatal, sem que haja necessidade de transformá-las em

Direito interno.

Não obstante as concepções apresentadas pelos monistas e dualistas, essa controvérsia

teórica tem sido considerada inútil por autores que, como Pereira e Quadros (2002, p. 87),

asseveram que o Estado tem a obrigação de conformar sua ordem interna às suas obrigações

internacionais, cabendo-lhe a escolha da forma técnica para o cumprimento de tal dever.

Desta forma, o deslinde da questão da relação do tratado com o Direito interno não se

dá através de teorias supostamente genéricas, mas por meio da verificação das normas

constitucionais de cada Estado. Por conseguinte, busca-se neste estudo verificar a solução

adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, sem o propósito de aprofundar a discussão

doutrinária entre monistas e dualistas.

Em atenção às normas constitucionais brasileiras referentes à celebração de tratados

(artigo 49, I, e artigo 84, VIII) verifica-se que a única exigência que a Constituição impõe

para a vigência do tratado no ordenamento jurídico interno é o referendo do Congresso

Nacional. Ou seja, para que o tratado, que é norma internacional, seja aplicado na esfera

nacional - criando direito e obrigações para os cidadãos – é preciso que seja ratificado pelo

Sobre Monismo e Dualismo vide SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de Direito Internacional Público. 2.

ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 201-205.

Legislativo.

É importante notar que pelo procedimento da ratificação não ocorre a transformação

do compromisso internacional em Direito interno. Embora a aprovação do tratado pelo

Congresso se formalize num decreto legislativo, tal procedimento não altera a natureza da

norma internacional, visto que por meio desta espécie normativa o tratado apenas recebe

aprovação parlamentar, sendo aplicado na ordem interna como tratado e não como lei interna.

Rezek (1984, p. 383) explica que os tratados “vigem internamente com sua roupagem

original de tratados, e nessa qualidade, e sob esse exato título, revogam direito anterior de

produção interna, tal como faria uma lei ordinária superveniente”.

A respeito, Mirtô Fraga (1998, p. 49) observa que fazendo expressa referência à

aplicação da norma convencional pelos tribunais, as sucessivas Constituições brasileiras,

implicitamente, determinam a aplicação do próprio tratado

. Acrescenta a autora que o

tratado não se confunde com a lei, pois eles têm processos de elaboração diversos. Para a

conclusão do primeiro é necessária a vontade de pelo menos outro Estado, já a lei em sentido

estrito emana de fonte interna – dos Poderes Executivo e Legislativo.

Para Mirtô Fraga (1998, p. 57), a intervenção do Legislativo na conclusão do tratado

se opera, sobretudo, em decorrência da função fiscalizadora que exerce sobre o Executivo,

não havendo na atuação do Congresso uma atividade legislativa capaz de gerar uma norma

interna e de transformar o tratado em Direito interno.

Assim, apesar do seu trâmite pelo Congresso, o tratado não pode ser considerado lei

em sentido estrito – norma elaborada conforme o processo legislativo

previsto na

Constituição para a lei formal, ou seja, aprovação pelo Legislativo e sanção por parte do

Executivo. Entretanto, parece não haver dúvidas de que o tratado torna-se lei em sentido

amplo - que é qualquer norma jurídica capaz de gerar direitos e obrigações que emana do

Estado através de um processo específico estabelecido.

Os artigos 102 e 105 da CF/88 estabelecem que:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

[...] III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a

decisão recorrida: [...] b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal”. (grifou-se)

“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

[...] III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais

Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência”. (grifou-se)

José Afonso da Silva (1994, p. 458) leciona que “processo legislativo é o conjunto de atos preordenados

visando a criação de normas de Direito”.

Isto ocorre porque o procedimento de ratificação realizado pelo Congresso confere ao

tratado caráter normativo perante a ordem jurídica nacional. Após sua formulação pelo

Executivo - em conjunto com o (s) outro (s) Estado (s) contratante (s) -, o texto do tratado

passa, na ratificação, por um procedimento bastante semelhante ao destinado à aprovação da

lei em sentido estrito, sendo aprovado pelas duas casas do Congresso e em seguida

promulgado.

À vista disso, o tratado passa a deter força de norma, devendo ser aplicado

internamente da mesma forma que a lei, uma vez que pelo referido procedimento, torna-se,

inegavelmente, lei em sentido amplo. Verifica-se, então, que se a atuação do Congresso não

transforma a norma internacional em Direito interno, por outro lado promove a sua

incorporação ao ordenamento jurídico nacional.

Com a aprovação parlamentar cumpre-se a condição de validade

do tratado perante a

ordem interna, pois neste ato fundem-se a vontade do Presidente e do Congresso,

aperfeiçoando a vontade estatal. Já com a promulgação pelo Presidente do Senado, o

compromisso internacional adquire executoriedade no ordenamento interno, visto que o ato da

promulgação atesta a existência de uma norma em decorrência do preenchimento das

formalidades exigidas para sua celebração, e ordena sua execução

Conseqüentemente, ratificado o tratado, opera-se a sua integração à ordem jurídica

brasileira, sendo prescindível para tal efeito qualquer outra providência posterior pelo Poder

Legislativo ou pelo Poder Executivo. A desnecessidade de edição de um novo ato legislativo

que reproduza a norma convencional foi reconhecida pelo Superior Tribunal Federal (STF)

em sua decisão no Recurso Especial n. 80.004/SE de 1977

No referido recurso, em que se revela o acolhimento de concepção dualista moderada

pela jurisprudência brasileira, o relator asseverou em seu voto que:

Não me parece curial que o Brasil firme um tratado, que esse tratado seja

aprovado definitivamente pelo Congresso Nacional, que em seguida seja

promulgado e, apesar de tudo isso, sua validade ainda fique dependendo de

novo ato do Poder Legislativo. [...] A objeção seria ponderável se a aprovação do

tratado estivesse confiada a outro órgão, que não o Congresso Nacional. Mas, se

a aprovação é ato do mesmo poder elaborador do direito escrito, não se

Conforme leciona Ferraz Júnior (1994, p. 202), “validade é uma qualidade da norma que designa sua

pertinência ao ordenamento, por terem sido obedecidas as condições formais e materiais de sua produção e

conseqüente integração no sistema”.

Consoante José Afonso da Silva (1994, p. 461) “o ato de promulgação tem, [...] como conteúdo a presunção

de que a lei promulgada é válida, executória e potencialmente obrigatória”.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 80.004, de 1977. RTJ n. 83, p. 809-848.

justificaria, que, além de solenemente aprovar os termos do tratado, o Congresso

Nacional ainda tivesse de confirmá-los, repetitivamente, em novo diploma legal.

Para fins de incorporação da norma internacional ao ordenamento nacional, também se

torna prescindível qualquer ato posterior do Poder Executivo porque o artigo 49, I, da

Constituição diz expressamente que compete ao Congresso Nacional “resolver

definitivamente” sobre os tratados. Ao determinar a competência exclusiva do Congresso para

determinadas matéria – entre elas os tratados – a Constituição as excluí do âmbito da lei

ordinária e lhes atribui a forma do decreto legislativo, cuja tramitação ocorre somente perante

o Poder Legislativo.

Pela utilização desta espécie normativa para aprovação do compromisso internacional

está dispensada a sanção presidencial – pois ao submeter o texto do acordo à aprovação

parlamentar o Presidente já terá expressado seu consentimento. Além disso, está dispensada

também a promulgação do tratado por parte do Presidente da República, a qual é exigida pela

Constituição no caso da elaboração da lei em sentido estrito.

De acordo com a lição do constitucionalista Ferreira Filho (2002, p. 250):

Cabe a promulgação, em princípio, ao Presidente da República por ser ato que

prepara a execução. É o que dispõe o artigo 66, § 7º, da Constituição, que se

aplica aos atos normativos em geral, salvo a emenda constitucional, o decreto

legislativo e a resolução. A promulgação da primeira cabe às mesas da Câmara

dos Deputados e do Senado (art. 60, § 3º). A do segundo, ao Presidente do

Senado Federal [...]. (grifou-se)

Porém, a doutrina internacionalista sustenta que mesmo depois de aprovado e

promulgado pelo Congresso Nacional, o decreto legislativo de aprovação do tratado ainda

precisa ser promulgado pelo Presidente da República, para só então, o acordo ser incorporado

à legislação interna brasileira. É este, por exemplo, o entendimento de Medeiros (1995, p.

470), Husek (2004, p. 77), Rodas (1980, p. 203), Guido Soares (2004, p. 226) e Accioly

(1948, p. 10).

Medeiros (1995, p. 470) afirma que é a Constituição, no artigo 84, IV, que prescreve

que compete privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar

as leis. A respeito desse entendimento, salienta-se desde logo que, conforme mencionado

anteriormente, as matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional não estão

sujeitas ao procedimento atribuído pela Constituição à lei em sentido estrito.

Tendo em vista que a aprovação das matérias de competência exclusiva do Congresso

não está sujeita à sanção ou veto presidencial – o que é indispensável à lei em sentido estrito –

não se torna necessária a promulgação destas normas pelo Presidente, pois, conforme ensina

Caio Mário da Silva Pereira (2004, p. 100-101) “a promulgação é feita pelo Presidente da

República como seqüência natural e imediata da sanção que lhe dê”.

No entanto, a jurisprudência brasileira também tem considerado necessária a

promulgação do tratado pelo Executivo, tendo assim se posicionado o STF na decisão do

Agravo Regimental referente à Carta Rogatória n. 8.279

. Em seu voto o Ministro Celso de

Mello diz que:

Não obstante a controvérsia doutrinária em torno do monismo e do dualismo [...],

torna-se necessário reconhecer que o mecanismo de recepção, tal como

disciplinado pela Carta Política brasileira, constitui a mais eloqüente atestação de

que a norma internacional não dispõe, por autoridade própria, de exeqüibilidade e

de operatividade imediatas no âmbito interno, pois, para tornar-se eficaz e

aplicável na esfera doméstica do Estado brasileiro, depende, essencialmente, de

um processo de integração normativa que se acha delineado, em seus aspectos

básicos, na própria Constituição da República.

[...]

Sob tal perspectiva, o sistema constitucional brasileiro - que não exige a edição

de lei para efeito de incorporação do ato internacional ao direito interno (visão

dualista extremada) - satisfaz-se, para efeito de executoriedade doméstica dos

tratados internacionais, com a adoção de iter procedimental que compreende a

aprovação congressional e a promulgação executiva do texto convencional (visão

dualista moderada).

Entendeu o Ministro Celso de Mello que a promulgação pelo Executivo seria uma

exigência prevista pela Constituição brasileira para a incorporação do tratado. No entanto,

como nota José Carlos de Magalhães (2000, p. 73), a Constituição não estabelece em qualquer

artigo que, para terem vigência no país, os tratados dependam da promulgação por meio de

decreto do Presidente da República. E por isso mesmo, diz o autor, o STF não foi capaz de

apontar em qual dispositivo fundamentou sua interpretação.

Nas palavras do professor José Carlos de Magalhães (2000, p. 73):

Não há referência alguma a tratado e muito menos a decreto do Executivo, que é

o meio pelo qual esse Poder regulamenta leis e expede ordens que vinculam a

administração federal, como se verifica do art. 84, IV, da Constituição. O

Congresso, ao ratificar o tratado, o faz por meio de decreto legislativo, pondo-o

em vigor no país, não havendo necessidade de decreto e promulgação pelo

Executivo, providência não prevista na Constituição.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Carta Rogatória 8.279. Relator Ministro Celso de Mello. 04 de maio de

1998. Informativo do STF 109. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/noticias/informativos>. Acesso em: 15

mar. 2006.

Segundo Rodas (1980, p. 200), a promulgação do decreto legislativo pelo Executivo

não passa de um costume brasileiro que segue a tradição portuguesa. O próprio tratado de

reconhecimento da Independência do Brasil foi promulgado após a troca dos instrumentos de

ratificação. O autor informa, ainda, que depois da independência continuou-se a seguir a

tradição lusitana, embora nenhum texto constitucional brasileiro faça referência à necessidade

de tal providência.

Nota-se que a Constituição só se refere ao tratado

, não mencionando em momento

algum o decreto executivo atualmente utilizado pelo MRE para promulgação e reclamado

pela doutrina e pela jurisprudência para efeito de incorporação da norma convencional ao

ordenamento jurídico.

Embora a Constituição não se refira diretamente ao decreto legislativo, pelo qual

ocorre a aprovação do texto do tratado, a necessidade de utilização desta espécie normativa

encontra respaldo na própria Carta constitucional, que determina a competência do Congresso

para resolver definitivamente sobre o tratado. Já em relação ao decreto executivo, não se pode

apontar qualquer previsão legal que justifique sua necessidade.

Assim, resta inferir que a processualista praticada no Brasil desde a independência até

os tempos atuais, que se baseia na promulgação do decreto legislativo pelo Poder Executivo,

não encontra respaldo nas normas legais.

Basta, portanto, o procedimento da ratificação para que o tratado seja incorporado ao

ordenamento jurídico nacional, de forma a posicionar-se ao lado das leis ordinárias e estar

apto a produzir os mesmos efeitos das leis em sentido estrito. A paridade do tratado com a lei

ordinária pode ser deduzida do disposto no artigo 102, III, b, da CF/88

que estabelece a

competência do STF para julgar mediante recurso extraordinário as ações cuja decisão

declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal

A Constituição só confere tratamento diverso aos tratados de direitos humanos, eis que

o novo § 3º do artigo 5º da Carta Fundamental (decorrente da emenda constitucional 45/04)

estabelece que: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem

Artigos 102, III, b e 105, III, a, da CF/88.

O artigo 102, III, b, da CF/88 consagra também a supremacia da Constituição sobre os tratados ao estabelecer

o controle de constitucionalidade dos mesmos.

O STF tem mantido o entendimento de que os tratados, uma vez recepcionados, têm status de lei ordinária.

Tal posicionamento ficou evidenciado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3/ DF.

aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos

dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Ultrapassa os objetivos deste trabalho a discussão sobre o conflito entre o tratado e o

Direito interno, no entanto, observa-se que no Brasil existem diversos acórdãos consagrando o

primado do Direito Internacional por meio de decisões que consideram que o tratado revoga

leis anteriores, mas não é revogado por leis internas posteriores. Entretanto, a tendência mais

recente no Brasil é a de um verdadeiro retrocesso na matéria, visto que no RE n. 80.004/SE o

STF estabeleceu que uma lei revoga o tratado anterior (MELLO, 2004, p. 130-131).

Por outro lado, a jurisprudência internacional têm sido constante em reconhecer a

supremacia do Direito Internacional sobre o Direito interno. A Corte Permanente de

Arbitragem manifestou-se favorável à aplicação do Direito Internacional sem levar em conta a

legislação interna em casos como: “Cia. de Navegação do Orenoco” (EUA – Venezuela, 25-

10-1910), Cia. Navegação Norueguesa (EUA – Noruega, 13-10-1922), caso “Landreau”

(EUA – Peru, 26-10-1922) e caso “Shufeldt” (EUA – Guatemala, 24-07-1930) (BOSON,

1958, p. 171-172).

Por sua vez, a Corte Permanente de Justiça Internacional afirmou em várias

oportunidades a prevalência das normas de Direito Internacional Público. No caso referente

aos “alemães na Alta Silésia polonesa”

, em 25-05-1926, a Corte declarou que diante do

Direito Internacional as leis nacionais são simples fatos; no caso “Zonas Francas”

, decidiu-

se que a França não poderia se prevalecer de sua legislação para restringir o valor de suas

obrigações internacionais; no parecer sobre as “comunidades greco-búlgaras”

, estabeleceu-

se como princípio geral, reconhecido do Direito Internacional, que nas relações entre

potências contratantes as disposições de uma lei interna não podem prevalecer sobre as do

tratado (BOSON, 1958, p. 173).

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Decisions of the Permanent Court of International Justice

(1922-1946). Disponível em: <http://www.icj-cij.org/icjwww/idecisions/icpij/>. Acesso em: 12 jan. 2006.

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Decisions of the Permanent Court of International Justice

(1922-1946). Disponível em: <http://www.icj-cij.org/icjwww/idecisions/icpij/>. Acesso em: 12 jan. 2006.

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Decisions of the Permanent Court of International Justice

(1922-1946). Disponível em: <http://www.icj-cij.org/icjwww/idecisions/icpij/>. Acesso em: 12 jan. 2006.

2.2.2.6 Vigência do tratado na ordem interna

É preciso observar ainda que, depois de incorporado, para que o tratado entre em

vigor

– podendo ser invocado pelos indivíduos e aplicado pelos Tribunais – precisa ser

publicado, já que conforme ensina Pinto Ferreira (1991, p. 397) “a força obrigatória da lei

começa com a publicação”. Por certo, a regra sobre a publicação é válida tanto para a norma

de produção doméstica quanto para os tratados internacionais.

De acordo com a praxe brasileira, para dar publicidade ao tratado, costuma-se publicar

o decreto executivo utilizado para promulgação do decreto legislativo. Segundo Rodas, a

Divisão de Atos Internacionais do MRE redige o decreto executivo que recebe a assinatura do

Presidente da República e do Ministro das Relações Exteriores e, em seguida, o mesmo é

publicado no Diário Oficial da União (RODAS, 1980, p. 204).

Todavia, assevera-se que, assim como a promulgação, a publicação pelo Poder

Executivo do decreto legislativo de aprovação do tratado também é desnecessária, pois ambos

os atos são de competência do Presidente do Senado (que age na qualidade de Presidente do

Congresso Nacional)

Segundo Pontes de Miranda (1967, p. 119), "decretos legislativos são as leis a que a

Constituição não exige a remessa ao Presidente da República para a sanção (promulgação ou

veto)”. Ora, se na edição das matérias objeto de competência exclusiva do Congresso não é

exigido o seu envio ao Poder Executivo para sanção ou promulgação, tampouco devem ser

para publicação.

O constitucionalista José Afonso da Silva (1994, p. 462) leciona que pela publicação

“se transmite a promulgação [...] aos destinatários da lei. [...]. Quem a promulga deve

determinar sua publicação.” Da mesma forma, Ferreira Filho (2002, p. 251) sublinha que é a

promulgação e não propriamente o ato normativo que se publica, logo compete publicação à

“Vigência é uma qualidade da norma que diz respeito ao tempo de validade, ao período que vai do momento

em que ela entra em vigor (passa a ter força vinculante) até o momento em que é revogada ou em que se esgota o

prazo prescrito para a sua duração” (FERRAZ JÚNIOR, 1994, p. 202).

Nesse sentido, José Carlos Magalhães (2000, p. 80) assevera que: “Nem se diga que a publicidade de qualquer

norma legal é de competência exclusiva do Presidente da República. Tal prerrogativa foi também conferida ao

Presidente do Congresso, como se verifica, por exemplo, no procedimento de rejeição a veto a projeto de lei,

quando o Presidente não a sanciona no prazo estabelecido na Constituição. Nesse caso, volta o projeto aprovado

ao Legislativo, cabendo ao Presidente do Congresso emitir decreto legislativo, pondo a lei em vigor no país [...]

Assim, não é verdade que a publicidade da norma legal compete exclusivamente ao Presidente da República,

pois, em certas hipóteses, tal competência é também atribuída ao Presidente ou ao Vice-Presidente do Senado”.

autoridade que promulga o ato

. Cabe, portanto, ao Presidente do Senado publicar o decreto

legislativo que promulgou anteriormente, de forma a tornar o tratado vigente e obrigatório na

ordem interna.

Na verdade, para que o tratado tenha vigência no sistema jurídico nacional, além da

publicação é necessário que seja satisfeito seu pressuposto de vigência, qual seja: estar em

vigor na ordem externa. Como a ratificação não é obrigatória, por mais que o Estado

brasileiro ratifique o tratado e publique-o na ordem interna, o mesmo pode jamais entrar em

vigor se o (s) outro (s) Estado (s) contratante (s) não manifestar seu consentimento em

vincular-se de forma definitiva ao ajuste.

Primeiramente torna-se necessário que, através de um ato externo, as partes

manifestem umas as outras sua intenção de obrigar-se pelo tratado. Somente depois de

efetivamente concluído na esfera externa - com a troca dos instrumentos de ratificação pelos

contratantes ou com o seu depósito - o compromisso internacional torna-se obrigatório e inicia

sua vigência na ordem interna. Tal situação, que pode parecer desajustada perante o

funcionamento lógico do sistema jurídico interno – no qual a publicação por si só confere

vigência à norma -, decorre das peculiaridades da elaboração das normas internacionais, as

quais envolvem diferentes entes estatais.

A situação é análoga à que ocorre quando um dos Estados contratantes denuncia o

tratado na ordem internacional, provocando, desta forma, o seu término também na ordem

interna - visto que cessa a sua condição de vigência

Por tudo isso, conclui-se que a prática brasileira - que tem sido exigida tanto pela

doutrina quanto pela jurisprudência - de edição, pelo Poder Executivo, de decreto executivo

para dar executoriedade e publicidade ao tratado internamente é desnecessária e equivocada.

A ratificação e a publicação do tratado pelo Poder Legislativo são os únicos procedimentos

que encontram amparo legal para fins de incorporação e vigência da norma convencional no

sistema jurídico nacional.

Ferreira Filho (2002, p. 251) diz que “embora não esteja isso expresso em parte alguma, tal deflui de ser a

publicação a comunicação da promulgação de um ato normativo”.

Além da denúncia, existem outras causas para o fim da vigência dos tratados como, por exemplo, o término do

prazo de vigência do acordo ou a sua execução integral.

2.2.3 Manifestação do consentimento: competência do Executivo

Não é a ratificação em si que confere vigor ao tratado, pois ela é ato de natureza

interna de competência do Poder Legislativo e por isso seus efeitos não se irradiam na esfera

internacional. Ademais, como lembra Rezek (1984, p. 265), o Parlamento nacional não tem

voz exterior para se comunicar com os outros Estados.

Destarte, o acordo só se aperfeiçoa, entrando em vigor na esfera externa, com a

manifestação da vontade do Estado em obrigar-se pelo tratado, que é feita pelo órgão que

representa o Estado brasileiro na ordem internacional através da carta ou instrumento de

ratificação.

Tal documento diz respeito à comunicação a (s) outra (s) parte (s) contratante (s),

feita pelo Presidente da República - que é a voz externa do Estado

- de que o Brasil se

obriga pelo tratado previamente negociado, já que houve consentimento do órgão interno

competente para formar a vontade estatal de forma definitiva.

A manifestação do consentimento do Estado em obrigar-se pelo tratado é um

pressuposto de vigência do tratado na ordem internacional. Sem ela o tratado não tem força

obrigatória, permanecendo simplesmente seu aspecto promissório - decorrente da assinatura -

perante a outra parte contratante.

A assinatura do acordo negociado é ato de natureza externa que confere ao outro

Estado contratante a simples expectativa de conclusão do tratado, desta forma, somente

depois da ratificação o Executivo poderá confirmar esta expectativa através do depósito ou da

troca dos instrumentos de ratificação, que também são atos de natureza externa.

A troca dos instrumentos de ratificação, que é usada em tratados bilaterais, consiste na

permuta das cartas de cada parte contratante. Tal ato geralmente é realizado no Ministério das

Relações Exteriores de um dos dois Estados contratantes, sendo consignado por uma ata ou

protocolo, lavrado em dois exemplares e assinado pelos representantes diplomáticos

(ACCIOLY, 1998, p. 31).

Já nos tratados multilaterais, ocorre o depósito dos instrumentos de ratificação. Neste

A competência para manifestar o consentimento estatal está dentro dos limites da função de representação

externa do Estado, que é exercida pelo Presidente da República em virtude do artigo 84 da CF/88 e das normas

da Convenção de Viena.

caso o Executivo envia a carta de ratificação para o governo de um Estado previamente

determinado pelo próprio tratado, o qual guarda o documento nos seus arquivos e comunica o

depósito aos demais contratantes (ACCIOLY, 1998, p. 31).

Efetuada a troca ou depósito dos instrumentos de ratificação, o tratado entra em vigor,

tornando-se obrigatório para os Estados-partes. Por fim, vale mencionar novamente que a

manifestação do consentimento do Estado em obrigar-se pelo tratado é um ato vinculado para

o Poder Executivo, de forma que, ao receber a comunicação do Presidente do Senado de que o

tratado foi ratificado, o Executivo deverá cumprir a obrigação implícita contida no ato.

2.3 O Brasil e as limitações da participação do Legislativo na conclusão dos tratados

Assim como a Constituição de 1988 exige a conjugação das vontades do Executivo e

do Legislativo para a formação da vontade do Estado em obrigar-se pelos compromissos

internacionais, as Constituições que a antecederam também continham tal previsão. Aliás,

este sistema de divisão de competência para concluir tratados vem sendo mantido nas Cartas

constitucionais desde a adoção da forma republicana pelo país.

A regra sobre a competência para comprometer o Estado na ordem internacional

somente foi estabelecida de forma diversa no Brasil durante o período do Império. Diante

disso, torna-se oportuno a realização de uma breve análise histórica para a visualização da

evolução das normas constitucionais brasileiras referentes à matéria.

2.3.1 Regulação da competência para concluir tratados no período imperial

A Constituição do Império de 1824 estabelecia em seu artigo 102 ser atribuição do

imperador:

[...]

X – Fazer tratados de aliança ofensiva e defensiva, de subsídio e comércio,

levando-os, depois de concluídos, ao conhecimento da Assembléia Geral,

quando o interesse e segurança do Estado o permitirem. Se os tratados

concluídos em tempo de paz contiverem cessão ou troca de território do Império

ou de possessões a que o Império tenha direito, não poderão ser ratificados sem

terem sido aprovados pela Assembléia Geral.

À luz dessas disposições, o imperador podia concluir tratados sem aprovação

parlamentar, sendo necessária a intervenção da Assembléia somente se o tratado versasse

sobre certas questões territoriais. Diante destes amplos poderes do Executivo, Mello (2000, p.

282-283) observa que as idéias da Revolução Francesa no sentido de controle das relações

internacionais pela representação popular estão quase inexistentes na Constituição imperial.

Para Medeiros, (1995, p. 73), a regra contida na Constituição de 1824 recebeu forte

influência da obra doutrinária de Benjamin Constant, a qual era conhecida por todos que

trabalharam no projeto da Constituição. A respeito das relações com outros Estados,

Benjamin Constant (apud MEDEIROS, 1995, p. 75) recomendava que:

O direito de paz e da guerra não pode, em uma monarquia, pertencer senão ao

poder real [...]. Para que a dignidade de um povo, governado monarquicamente,

fique em segurança, é necessário que a preservação dessa dignidade seja

confiada ao monarca, pois o nome que ostenta sobrevive das glórias ou das

humilhações do seu Reino

É preciso considerar que o grupo de homens públicos que participou da elaboração da

Constituição do Império era formado em sua maioria por partidários do regime monárquico

parlamentar e moderado. Por certo, havia os que preconizavam uma democracia avançada,

mas tal idéia era tida como extravagante. Muitos, como José Bonifácio, encaravam com

desconfiança, ou até repulsa, a herança ideológica da Revolução Francesa (MELO FRANCO,

1957, p. 227-228).

Assim, apesar da primeira Constituição brasileira adotar – ao menos teoricamente -

algumas premissas do liberalismo, como a separação dos poderes, a mesma estava ainda

atrelada em larga medida às proposições da monarquia absolutista

. É mister admitir que o

princípio da representação popular não encontrou condições para se efetivar plenamente no

país, tendo em vista a preeminência do Poder Executivo, cuja chefia estava a cargo do

imperador.

Esta supremacia sobre os Poderes do Estado era garantida especialmente pelo Poder

Moderador, que foi introduzido pela Constituição de 1824. Ocorre que a referida Carta

constitucional, além dos três Poderes, acrescia um quarto – Moderador – que era exercido

A única exceção ao poder real que Benjamin Constant admitia diz respeito a cláusulas que interferem na

condição ou nos direitos dos indivíduos no interior do Estado (MEDEIROS, 1995, p. 75).

No que se refere à participação da Assembléia nas questões territoriais, Mello (2000, p. 283) afirma que o

absolutismo de certo modo sempre aceitou esta restrição, pelo menos da França, visto que no século XVI já se

defendia a necessidade de plebiscito em caso de cessão de território.

pelo imperador para manter o equilíbrio e garantir o funcionamento regular dos outros

Poderes

Mas mesmo diante da concentração de poder avalizada constitucionalmente no

período imperial, o Parlamento reagiu à situação estabelecida reivindicando maior

participação na celebração dos tratados. De acordo com Cervo (1981, p. 6), após a

independência foi implantado o chamado “sistema de tratados”, pelo qual foram realizados

vários acordos com potências européias, concedendo-lhes vantagens desmedidas em

detrimento dos interesses nacionais. Tal situação provocou forte oposição do Parlamento e

concorreu para o desenvolvimento de uma corrente anti-tratados, que reivindicava para a

Assembléia o direito de aprovar os acordos de qualquer natureza.

Contudo, tanto no reinado de Pedro I como de Pedro II a regra sempre foi o imperador

ratificar os compromissos internacionais, dando somente notícia dos mesmos ao Legislativo

quando já estavam em vigor (MEDEIROS, 1995, p. 97). Aliás, seja em relação à política

externa ou à interna, o panorama estabelecido no Brasil imperial caracterizava-se pela

hegemonia do chefe do Executivo e a sua interferência nos Poderes.

2.3.2 Regulação da competência para concluir tratados no sistema republicano

A democratização da ação externa do Estado só foi alcançada com a proclamação da

República. Na primeira Constituição republicana, de 1891, foi conferido ao Presidente o

poder para celebrar os tratados, mas exigiu-se sempre o referendo do Congresso Nacional:

Artigo 34 – Compete privativamente ao Congresso Nacional:

[...]

12 – resolver definitivamente sobre os tratados e convenções com as nações

estrangeiras;

Artigo 48 – Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]

16 – entabular negociações internacionais, celebrar ajustes, convenções e

tratados, sempre ad referendum do Congresso [...].

Afonso Arinos de Melo Franco (1957, p. 244), referindo-se ao Poder Moderador, diz que ao se examinar a

biografia sobre D. Pedro I parece irrecusável que foi o próprio imperador quem fez constar na Constituição de

1824 a nova prerrogativa da Coroa, de modo a consolidar o seu poder pessoal face aos outros três Poderes.

Medeiros (1995, p. 118-119) considera que a imposição do assentimento do

Legislativo para os tratados não resultou da influência de nenhum modelo constitucional

estrangeiro, do qual pudessem ter sido copiadas as expressões usadas na Constituição

brasileira. Segundo o internacionalista, a regra sobre a competência para celebrar tratados

amadureceu no país através da própria experiência política, visto que durante o Império os

legisladores, preocupados com os acordos prejudiciais aos interesses nacionais, já haviam

percebido a necessidade de aprovação parlamentar dos compromissos externos.

Com algumas variações nos termos usados, as Constituições posteriores à de 1891

passaram a repetir o sistema de divisão de competência para celebrar tratados instituído pela

primeira Constituição republicana, estabelecendo que compete ao Presidente da República

celebrar tratados internacionais, com o referendo do Congresso Nacional:

Constituição de 1934:

Artigo 40 – É da competência exclusiva do Poder Legislativo:

a) resolver definitivamente sobre tratados e convenções com as nações

estrangeiras, celebrados pelo Presidente da República, inclusive os relativos à

paz;

Artigo 56 - Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]

6° - celebrar convenções e tratados internacionais ad referendum do Poder

Legislativo.

Constituição de 1937:

Art. 54 – Terá início no Conselho Federal a discussão e votação dos projetos de

lei sobre:

a) tratados e convenções internacionais;

Art. 74. Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]

VII – celebrar convenções e tratados internacionais, ad referendum do Poder

Legislativo;

Constituição de 1946:

Art. 66 - É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I – resolver definitivamente sobre os tratados e convenções celebrados com os

Estados estrangeiros pelo Presidente da República;

Art. 87. Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]

VII – celebrar tratados e convenções internacionais, ad referendum do Congresso

Nacional.

Constituição de 1967:

Art. 47 - É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I – resolver definitivamente sobre os tratados celebrados pelo Presidente da

República;

Art. 83. Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]

VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, ad referendum do

Congresso Nacional;

Pela Emenda Constitucional n. 1, de 1969, os dispositivos da Constituição de 1967

passaram a vigorar com a seguinte redação:

Art. 44 - É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I – resolver definitivamente sobre os tratados, convenções e atos internacionais

celebrados pelo Presidente da República;

Art. 81. Compete privativamente ao Presidente da República:

[...] VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, ad referendum do

Congresso Nacional;

Constituição de 1988:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que

acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

Art.84. Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]

VIII - celebrar tratados, convenções ou atos internacionais, sujeitos a referendo

do Congresso Nacional;

Pelo que se verifica, desde a proclamação da República nunca houve nas normas

constitucionais brasileiras a previsão de limitação da participação do Poder Legislativo na

conclusão dos tratados – como a estabelecida pelo sistema de lista positiva ou negativa. Claro

está que foram determinadas e mantidas, sucessivamente, regras baseadas no modelo de

divisão de competência para celebrar tratados estabelecido pelas Revoluções burguesas.

Para os comentaristas das primeiras Constituições republicanas, era pacífico o

entendimento de que havia necessidade de aprovação parlamentar para todos os tratados

celebrados pelo país. Neste sentido, manifestaram-se, por exemplo, João Barbalho, Paulo de

Lacerda, Carlos Maximiliano e Clóvis Beviláqua (MEDEIROS, 1983, p. 76-78).

Medeiros (1983, p. 76) salienta o entendimento dominante na época através das

observações de João Barbalho, que ao comentar a Constituição de 1891 frisou que:

[...] não é da alçada do poder executivo empenhar motu próprio a

responsabilidade da nação, criar-lhe compromissos, obrigá-la, ainda que em

permuta de vantagens, a ônus e encargos. Por isso ficou reservado ao

Congresso Nacional a ratificação dos ajustes, convenções e tratados feitos pelo

Presidente da República o que redunda em corretivo e garantia contra possíveis

abusos, contra a má compreensão e comprometimento dos altos interesses

nacionais.

2.3.3 As divergências doutrinárias acerca dos acordos em forma simplificada

Mesmo diante da expressa determinação da participação do Legislativo na celebração

dos tratados feita pelas consecutivas Cartas constitucionais, ao menos desde a Constituição de

1946 os doutrinadores brasileiros discutem sobre a possibilidade de o Executivo concluir

tratados sem aprovação do Congresso Nacional.

O debate sobre o tema delineou-se, inicialmente, com os doutrinadores Hildebrando

Accioly e Haroldo Valladão e, posteriormente, envolveu outros internacionalistas, bem como

alguns constitucionalistas brasileiros. Esta controvérsia resultou no surgimento de duas

correntes doutrinárias: uma que sustenta a validade dos acordos celebrados em forma

simplificada no sistema constitucional brasileiro; e outra que nega essa possibilidade.

Em um artigo publicado no “Boletim da Sociedade Brasileira de Direito

Internacional”

no ano de 1948, Accioly suscitou a questão ao discordar da opinião expressa

por Pontes de Miranda de que todos os atos internacionais deveriam ser obrigatoriamente

submetidos ao Poder Legislativo.

Referindo-se às normas da Constituição de 1946, Accioly (1948, p. 5-6) afirmou que a

determinação constitucional de aprovação parlamentar dos tratados não pode ser tomada em

termos absolutos, pois, segundo o autor, o Brasil pode fazer parte de atos internacionais sem

aprovação do Congresso em caso de acordos que não exigem ratificação. Para fundamentar a

suposta não-necessidade de ratificação, o autor menciona a prática norte-americana dos

acordos executivos, salientando que nos EUA há muito tempo segue-se a praxe de concluir

tratados dispensando-se a aprovação legislativa.

Accioly (1948, p. 7) entende que o princípio geral que deve predominar no assunto é o

da competência privativa dos órgãos constitucionais. Assim, caso a matéria envolvida no

ACCIOLY, Hildebrando. A Ratificação e a promulgação dos Tratados em face da Constituição Federal

Brasileira. In: Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Rio de Janeiro, n. 7, p. 5-11, jan./jun.

1948.

100

tratado seja da competência exclusiva do Legislativo, o tratado deve ser submetido à

ratificação, mas se o tratado versar sobre matéria de competência do Executivo, não há

necessidade de tal providência

A partir desta premissa, Accioly (1948, p. 8) sustenta que a ratificação não é exigida

nos seguintes atos internacionais: a) acordos que envolvam assuntos de competência privativa

do Poder Executivo; b) os concluídos por agentes ou funcionários que tenham competência

para isso, sobre questões de interesse local ou de menor importância; c) os que interpretem

cláusulas de um tratado já vigente; d) os que complementem cláusulas de um tratado pré-

existente; e) os de modus vivendi, quando se destinam-se apenas deixar as coisas no estado em

que se encontram ou estabelecer bases para negociações futuras; f) os ajustes para

prorrogação de tratado; g) declarações de extradição ou as promessas de reciprocidade em

matéria de extradições.

Consultado pelo Ministério das Relações Exteriores sobre a possibilidade do Brasil

concluir acordo sem aprovação legislativa, Horoldo Valladão (1950, p. 95-108) reagiu ao

posicionamento de Accioly, combatendo-o fortemente em um parecer que também foi

publicado no “Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional”

Inicialmente, em atenção às argumentações de Accioly sobre os acordos executivos,

Valladão (1950, p. 102) considera que pretender fundamentar a suposta desnecessidade de

ratificação para alguns tratados em uma prática norte-americana significa pedir ao Direito das

Gentes a solução de um problema de exegese da Constituição de um determinado país, o que

não parece aceitável. O autor (1950, p. 102) assevera que “a maior ou menor amplitude de

poderes de um país para negociar e assinar atos internacionais há de depender, evidentemente,

dos textos da Constituição e leis desse mesmo país”.

Sobre o sistema constitucional norte-americano, Valladão (1950, p. 107) lembra que

ao determinar a necessidade de aprovação legislativa, a Constituição dos EUA só faz menção

a “tratados”, tendo se considerado naquele país que o constituinte quis distinguir “treaties” de

ajustes de menos importância (agreements).

Accioly (1948, p. 8-9) entende que “nada obsta, porém, a que um tratado não dependente de tal aprovação seja

submetido à ratificação presidencial. Hyde assinalou esta circunstância, dizendo que um simples acordo

executivo (tal como é assim entendido, nos Estados Unidos) pode conter cláusula que contemple a sua

ratificação pelas partes contratantes, sem que isto indique obrigação, para o Presidente, de sujeitar o respectivo

instrumento à aprovação, ou ao ‘parecer e consentimento do Senado’ ”.

VALLADÃO, Haroldo. Necessidade de Aprovação pelo Congresso Nacional de Acordo Internacional. In:

Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Rio de Janeiro, n. 49/50, p. 111-112, jan./dez. 1969.

101

Também merece a atenção de Valladão (1950, p. 105) o sistema adotado por alguns

países, como França e Itália, que limitam constitucionalmente a participação do Legislativo,

exigindo a aprovação parlamentar somente para certa classe de tratados. Entretanto, o autor

(1950, p. 107) conclui ser “inaplicável entre nós a doutrina do Direito dos citados países da

Europa. Nem nos parece adaptável ao nosso Direito o sistema dos Estados Unidos”, pois no

Brasil o constituinte “foi radical: submeteu todos os ajustes, tratados e convenções ao

‘referendum’ do Congresso Nacional”

Valladão (1950, 96-99) afasta veementemente qualquer intenção de ver nos artigos

constitucionais brasileiros a possibilidade de dispensa do referendo legislativo para algum

tipo de compromisso internacional. Conforme o autor, o fato da Constituição de 1891

estabelecer a competência do Presidente da República para celebrar “ajustes”, “convenções” e

“tratados” ad referendum do Congresso e as Constituições seguintes (de 1934 e de 1946)

eliminarem a palavra “ajustes”, estabelecendo tal competência somente para “tratados” e

“convenções”, não limita a necessidade de aprovação parlamentar.

Para Valladão (1950, p. 99), nas Constituições posteriores à de 1891 ocorreu uma

unidade de redação pelo constituinte, que usa os termos “tratados” e “convenções” com

largueza de expressão. Ademais, o autor lembra que aos tratados dá-se, indiferentemente, a

denominação de convenção, acordos, pactos e ajustes internacionais

Quanto à alegada competência privativa dos Poderes para determinadas matérias,

Valladão (1950, p. 103-104) diz que a referida distinção não foi considerada pelos

constituintes republicanos, os quais não atentaram para a matéria ou para a importância dos

ajustes internacionais, mas quiseram subordinar o Executivo ao Legislativo em matéria de

política exterior. De acordo com Valladão (1950, p. 104), “tal distinção, separação de

atribuições com esse caráter, inexiste no Direito constitucional brasileiro”.

Diante destas ponderações, Accioly (1951, p. 22) replicou em outro artigo, afirmando

que nunca se entendeu no país que a aprovação do Congresso Nacional seria necessária ou

indispensável para todos os atos internacionais, pois já sob o regime da Constituição de 1891

A única exceção para a não aprovação pelo Legislativo admitida por Valladão (1950, p. 108) é a dos pactos

estipulados pelos chefes militares nos limites de suas atribuições.

Medeiros (1995, p. 116) observa que as expressões “tratados” e “convenções” surgiram do projeto da

Constituição de 1891 apresentado por Magalhães Castro, que decidiu usar termos redundantes porque na época

estas duas denominações eram muito utilizadas nos atos diplomáticos. À vista disto, Medeiros (1995, p. 117)

considera que Magalhães de Castro deve ter optado pela inclusão dos dois termos para expressar que qualquer

acordo que implicasse em direitos e obrigações para o Brasil necessita de aprovação parlamentar.

102

numerosos acordos teriam sido concluídos pelo governo brasileiro sem o preenchimento desta

condição.

Accioly (1951, p. 23-26) considera injustificado o argumento de que o constituinte

brasileiro pretendeu subordinar o Executivo ao Legislativo. Diz que não há na doutrina e na

jurisprudência internacionais princípio sobre a absoluta necessidade de ratificação dos

tratados, citando como exemplo de exceção à regra os acordos em forma simplificada. Cita,

ainda, a doutrina de vários internacionalistas – como Sette Câmara e Charles Rousseau - que

negam a absoluta necessidade de ratificação de todos os tratados.

O autor (1951, p. 31) também insiste na tese da competência privativa do Executivo

para celebrar certos acordos sem aprovação parlamentar, o que decorreria da competência do

Presidente da República para o exercício das relações com outros Estados. Por fim, Accioly

(1951, p. 33) afirma que:

Seja como for [...], o costume de muitos anos – ainda que se pretenda extra-

legem – é o de não se exigir a aprovação do Congresso Nacional para certos

atos internacionais, e [...] nisto, acompanhamos a corrente moderna e a melhor

doutrina.

Em um trabalho posterior, Accioly (1953, p. 59) volta a tratar do tema salientando que

não é razoável que acordos internacionais a respeito de mera rotina ou de natureza puramente

administrativa devam ser submetidos ao Poder Legislativo, visto que isto dificulta a ação do

Estado junto aos demais membros da comunidade internacional e representa até desperdício

de tempo.

Accioly (1953, p. 60) ainda considera lamentável que muitos membros do Senado

Federal sejam intransigentes sobre a questão e se mostrem dispostos a limitar a autoridade do

Poder Executivo no tocante à celebração de atos internacionais que versem sobre matéria de

competência privativa do chefe da nação.

Outros doutrinadores posicionaram-se ao lado da tese de Accioly, dentre eles, Geraldo

Eulálio Nascimento e Silva e João Hermes Pereira de Araújo. O primeiro acredita que

também não estariam sujeitos à ratificação os acordos que tratam de assunto de pequena

importância, como de matéria administrativa. Já Pereira Araújo entende que a supressão nas

Constituições posteriores à de 1891, das palavras “sempre” e “ajustes” criou as condições

para a superveniência de uma norma consuetudinária extra legem, no sentido de que os atos

103

internacionais de menor importância estariam dispensados da aprovação legislativa (RODAS,

1991, p. 34-35).

Por outro lado, acompanharam a pensamento de Valadão, defendendo a necessidade

de aprovação parlamentar de todos os tratados, doutrinadores como Afonso Arinos de Melo

Franco, Vicente Marotta Rangel e Themístocles Brandão Cavalcanti (MEDEIROS, 1995, p.

303).

Com a promulgação da Constituição de 1967, seguida da Emenda Constitucional n. 1

de 1969, a controvérsia doutrinária prosseguiu. A Carta de 1967 promoveu uma alteração de

termos - que foi mantida nas Cartas subseqüentes - ao referir-se a “tratados”, “convenções” e

“atos internacionais”

. Diante disso, Valladão (1969, p. 111) insiste em seu posicionamento,

salientando que usando a expressão “atos internacionais” a Constituição visou, justamente,

abranger todo e qualquer tratado internacional

Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1983, p. 375-376), em comentário à Constituição de

1969

, ressalta que pelas conseqüências internas, principalmente por importar, não raro, em

modificação das leis do país, os tratados só se aperfeiçoam no Direito interno perante sua

aprovação pelo Congresso Nacional. Além disso, para o referido constitucionalista, com a

introdução da expressão “atos internacionais” o constituinte quis reagir à tendência universal

de celebração de acordos pelo Executivo – situação em que há fuga do controle do

Legislativo.

Rezek (1984, p. 308) também se manifestou a respeito e observa que o grande

argumento de que se valem os defensores dos acordos sem aprovação parlamentar diz respeito

ao costume constitucional que teria se desenvolvido no país. Entretanto, assevera o autor, a

origem de uma norma constitucional costumeira pressupõe o silêncio ou ambigüidade do

Constituição de 1967:

“Art. 47 - É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I – resolver definitivamente sobre os tratados celebrados pelo Presidente da República”.

“Art. 83. Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]

VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, ad referendum do Congresso Nacional”.

(grifou-se)

Segundo Medeiros (1995, p. 398), ato internacional, na terminologia das Constituições brasileiras, é sinônimo

de acordo internacional. Salvo algumas opiniões doutrinárias, nunca se entendeu que o acréscimo dos “atos

internacionais” no texto constitucional representaria a obrigatoriedade de submissão ao Congresso de atos

unilaterais do Estado.

Emenda Constitucional n. 1 de 1969, que alterou a Constituição de 1967.

104

diploma fundamental, e não é este o caso do Brasil, pois a Constituição prevê expressamente a

necessidade de participação de ambos os Poderes para celebração de tratados.

Para Rezek (1984, p. 308), “não se pode compreender, portanto, e sob risco de fazer

ruir toda a lógica jurídica, a formação idônea de um costume constitucional contra a letra da

Constituição”. Além do mais, segundo o autor, não se configura o elemento psicológico

necessário para a formação do costume, pois o silêncio usual não perfaz a opinio júris, além

de se ver quebrado vez por outra por manifestações contrárias à prática.

Porém, apesar de criticar os argumentos utilizados para sustentar a validade dos

acordos em forma simplificada, Rezek (1984, p. 313) considera possível tal prática desde que

se abandone a pretensão de justificá-los como “assuntos da competência privativa do

Executivo”. Admite, desta forma, somente três das categorias elencadas por Accioly: a) os

acordos de interpretação de cláusulas de um tratado já vigente; b) os que decorrem de tratado

já vigente e são como seu complemento; c) e os modus vivendi, quando tem em vista apenas

deixar as coisas no estado em que se encontram ou estabelecer simples bases para

negociações futuras.

Entende o doutrinador (1984, p. 313, 319), que o primeiro e o último caso inscrevem-

se no domínio da diplomacia ordinária, ou seja, decorrem do poder – previsto

constitucionalmente - do Presidente da República de manter relações com Estados

estrangeiros. Mas, para enquadrar-se nesta previsão, os acordos devem satisfazer dois

requisitos: a reversibilidade (ser desconstituível por vontade unilateral) e sua execução deve

depender unicamente dos recursos orçamentários alocados às Relações Exteriores.

No segundo caso – acordos complementares - haveria um consentimento prévio do

Congresso Nacional se este abonar desde logo os acordos de especificação, de detalhamento e

de suplementação previstos no texto e deixados a cargo dos governos pactuantes (Rezek,

1984, p. 314).

Com a superveniência da Constituição de 1988, mantém-se a polêmica doutrinária

sobre a possibilidade de celebração de tratados unicamente pelo Executivo

, surgindo ainda

uma nova discussão em virtude da alteração de termos nas normas sobre a celebração de

Sob a vigência da Constituição de 1988, a tese da licitude dos acordos em forma simplificada é sustentada por

doutrinadores como Celso de Albuquerque Mello, Guido Soares, José Francisco Rezek, Cançado Trindade,

Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros. Defendem a compulsoriedade absoluta da deliberação do Legislativo para

todos os tratados Manoel Gonçalves Ferreira Filho, José Cretella Júnior, Pinto Ferreira, Luís Ivani Araújo, Oscar

Dias Corrêa, Elcias Ferreira da Costa e Roberto de Bastos Lellis (MEDEIROS, 1995, p. 383).

105

tratados. Pelo artigo 49, I, da Carta atual, foi acrescentado à regra sobre a competência do

Congresso para resolver sobre tratados a seguinte expressão: “que acarretem encargos ou

compromissos gravosos ao patrimônio nacional”

Para alguns autores, ao sujeitar à aprovação do Congresso os tratados que acarretam

encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, o artigo 49, I, teria estabelecido

uma restrição ao artigo 84, VIII - que exige que todos os tratados celebrados pelo Presidente

sejam submetidos ao referendo do Congresso.

Nesta mesma linha de interpretação, ao examinar a conclusão dos tratados no Direito

constitucional brasileiro, Sette Câmara (1989, p. 73) conclui que o Congresso Nacional só

teria competência exclusiva para decidir definitivamente sobre os tratados quando estes

acarretarem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. Para o doutrinador,

se o patrimônio nacional não for atingido, o Executivo pode concluir o tratado

independentemente de aprovação legislativa.

Mas, Medeiros (1995, p. 377), citando Roberto Campos, ressalta que é praticamente

impossível afirmar de antemão que um ato internacional não gera encargos ou compromissos

gravosos ao patrimônio nacional. Dado que as circunstâncias podem alterar-se, um acordo que

inicialmente não parece trazer ônus, pode se tornar oneroso. Além disso, não se pode

pretender entender o termo “gravoso” como essencialmente financeiro.

Para Rezek (2000, p. 60), a previsão de que compete ao Congresso resolver

definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais “que acarretem encargos ou

compromissos gravosos ao patrimônio nacional” não traz nenhuma inovação. Não há,

segundo o autor, compromisso internacional que não imponha ônus às partes, ainda que não

pecuniário. Na visão do doutrinador, a expressão constitucional referida preserva a

redundância terminológica e evita qualquer dúvida sobre o propósito abrangente do

constituinte.

Entretanto, apesar de reconhecer o caráter não-restritivo do artigo 49, I, da

Constituição de 1988, Rezek (2000, p. 62-63) manteve sua opinião manifestada sob a vigência

Constituição de 1988:

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou

compromissos gravosos ao patrimônio nacional”. (grifou-se)

“Art.84. Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]

VIII - celebrar tratados, convenções ou atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”.

106

da Constituição anterior, admitindo a possibilidade de conclusão de acordos executivos como

subproduto de tratado vigente e como expressão da diplomacia ordinária.

Ao comentar a regra do artigo 49, I, da CF/88, Medeiros (1995, p. 397) diz que

cumpre concluir que o legislador constituinte desejou estabelecer a obrigatoriedade da

aprovação do Congresso para os tratados internacionais, dando ênfase para aqueles que

acarretam encargos, gravames e ônus financeiro para o patrimônio nacional.

Medeiros (1995, p. 372) lembra que a redação do artigo 49, I, resulta de uma proposta

de emenda ao projeto de Constituição apresentada pelo constituinte Octávio Elísio, que a

justificou alegando que é imperiosa a aprovação congressual para os compromissos de

endividamento externo do país e não apenas para os tratados internacionais. Assim, pelo visto,

a intenção do constituinte foi de alargar, e não de restringir, a competência do Congresso

Nacional.

No entendimento de Medeiros (1995, p. 481), a fórmula que melhor se ajusta às

exigências da vida internacional, respeitando a Constituição, seria reiterar que os tratados são

sujeitos a referendo do Congresso Nacional, mas admitindo-se a celebração dos acordos em

forma simplificada quando: a) se destinem a executar, interpretar ou prorrogar tratados

preexistentes, que foram devidamente aprovados pelo Legislativo; b) forem estritamente

inerentes à rotina diplomática ordinária e puderem ser desconstituídos mediante comunicação

a outra parte, sem necessidade de denúncia.

Além de Accioly, Rezek e Medeiros, outros internacionalistas sustentam a legalidade

da conclusão de tratados somente pelo Poder Executivo sob a vigência da Constituição atual.

Celso de Albuquerque Mello, por exemplo, admite a validade da celebração de acordo em

forma simplificada nos acordos já apontados por Accioly por entender que é a posição que

melhor atende as finalidades práticas da questão. Além disso, o internacionalista salienta que

é inadmissível considerar que a Constituição tenha sido violada impunemente todos estes anos

(MELLO, 2004, p. 237).

Conforme Medeiros (1995, p. 386), Guido Soares também defende tal prática, por

considerar que existe um entendimento implícito entre o Executivo e o Legislativo de que os

acordos de implementação de outros mais gerais, que decorrem de tratados já aprovados pelo

Congresso, podem ser celebrados em forma simplificada.

107

Por outro lado, constitucionalistas como Manoel Gonçalves Ferreira Filho, José

Cretella Júnior e Pinto Ferreira insistem na interpretação das normas constitucionais no

sentido de reconhecer a exigência de submissão de todos os tratados à aprovação parlamentar.

Para Pinto Ferreira (1992, p. 570), por exemplo, a Constituição brasileira não acolhe os

acordos em forma simplificada, só sendo possível tal prática em caso de emenda

constitucional que discipline a matéria, como ocorre na França.

2.3.4 A posição e a prática do Ministério das Relações Exteriores

Na época do surgimento da discussão doutrinária a respeito dos tratados não

submetidos ao Legislativo – sob a vigência da Constituição de 1946 -, os juristas ligados ao

Ministério das Relações Exteriores seguiram o entendimento esboçado por Accioly (RODAS,

1991, p. 33).

O consultor jurídico do MRE Levi Carneiro (1951, p. 137-139), por exemplo, apesar

de ressaltar a desconformidade do sistema constitucional norte-americano – onde a prática dos

acordos executivos se originou – com o sistema brasileiro,

considera que certos acordos

podem ser celebrados exclusivamente pelo Poder Executivo tendo em vista sua competência

privativa. Levi Carneiro adere, então, à tese de Accioly, mas restringe a enumeração dos

tratados não sujeitos à aprovação parlamentar dada por este último, por considerá-la muito

ampla.

Para Levi Carneiro (1951, p. 141-142), deve-se limitar a abrangência da competência

privativa do Presidente a matérias que tenham importância secundária, sob pena de se

autorizar a invasão da competência do Poder Legislativo. Ele também afasta a possibilidade

de isenção da aprovação parlamentar nos casos de ajustes para interpretação, bem como de

prorrogação de tratados, por entender que correspondem a novos tratados.

Sob a vigência das Constituições posteriores, os consultores jurídicos do MRE

continuaram posicionando-se no sentido de admitir a conclusão de tratados sem aprovação

parlamentar, sendo que a justificativa apresentada para tal prática não raro recaiu sobre a

competência privativa do Executivo para tais atos, sobretudo em virtude da competência do

Para Levi Carneiro (1951, p. 137), a prática de acordos celebrados exclusivamente pelo Presidente provém,

nos EUA, de certas peculiaridades do regime constitucional que não encontram paralelo no Brasil.

108

Presidente da República para manter relações com Estados estrangeiros e de seu poder

regulamentar.

Segundo informa Medeiros (1995, p. 312, 427, 431), manifestaram-se a favor da

celebração de tratados sob a forma simplificada consultores como Franchini-Neto, Cançado

Trindade e Marotta Rangel.

A prática do Ministério das Relações Exteriores delineou-se no mesmo sentido das

opiniões dos seus consultores jurídicos. Segundo Accioly (1951, p. 22-23), ainda no regime

da Constituição imperial de 1891 muitos acordos foram concluídos pelo governo brasileiro

sem a aprovação do Poder Legislativo. Entre os casos citados pelo autor, destaca-se o acordo

com Portugal de 9 de maio de 1898 a respeito de permutação de encomendas postais sem

valor declarado e acordos para demarcação de fronteiras, realizados com vários países

vizinhos.

Sob a Constituição de 1934 e a de 1946, Accioly (1951, p. 27) menciona, por

exemplo, os acordos comerciais provisórios celebrados em 1936 com países como Alemanha,

Áustria, Colômbia, Cuba, Dinamarca, Equador, México, Suíça; o acordo de 23 de novembro

de 1935 com o Uruguai para intercâmbio de frutas; ajustes sobre créditos comerciais com

vários países em 1935 e 1936; o acordo com a Bolívia em 1936 sobre a criação de uma

comissão mista para estudo referente ao aproveitamento e exportação de petróleo boliviano;

os acordos de 1936 sobre instrução militar com os EUA e França.

No período compreendido entre 1946 e 1981 foram submetidos 693 atos

internacionais ao Congresso Nacional e 317 acordos foram celebrados em forma

simplificada

100

. Estes acordos concluídos sem aprovação parlamentar regulam várias matérias,

como: comércio, transportes aéreos, cooperação financeira, econômica e industrial,

demarcação de fronteiras, empréstimos ou arrendamentos de navios de guerra, pesca,

aproveitamento de recursos minerais brasileiros, investimentos, isenções fiscais, liquidações

de dívidas, instalação no território brasileiro de entreposto franco, etc. (MEDEIROS, 1983, p.

130-145).

A celebração de alguns destes acordos provocou grande impacto na opinião pública e

no próprio Congresso Nacional, como os Acordos do Roboré, entre Brasil e Bolívia, de 1958,

100

Medeiros (1983, p. 145) informa que esse número representa apenas amostra da prática dos acordos em

forma simplificada, pois baseia-se exclusivamente na Coleção de Atos Internacionais do MRE, a qual publica

expressiva quantia, mas não a totalidade dos ajustes internacionais celebrados pelo Brasil.

109

que envolveram a demarcação de limites. Na ocasião foram assinadas 20 notas reversais com

o governo boliviano e apenas uma foi submetida ao Congresso Nacional - mas somente dez

anos depois de estar produzindo efeitos! (MEDEIROS, 1983, p. 144-145).

Em 1984, a Divisão de Atos Internacionais do MRE elaborou um “Manual de

Procedimentos” no qual consignou que todos os atos multilaterais e grande parte dos

bilaterais dependem de aprovação do Congresso Nacional. Mas, segundo o Manual, está

dispensada esta providência no caso de acordo que tenha sido autorizado por outro anterior,

devidamente aprovado, ou que constitua sua execução, desde que não o modifique

(MEDEIROS, 1995, p. 310).

Sob a vigência da Carta constitucional de 1988, os acordos em forma simplificada

continuam a ser celebrados pelo governo brasileiro, sendo a maior parte deles referente a

ajustes complementares a tratados preexistentes (MEDEIROS, 1995, p. 431, 433).

Entre os anos de 1988 e 1993 foram submetidos ao Congresso Nacional 185 tratados,

enquanto o Executivo celebrou 182 acordos em forma simplificada, como por exemplo, o

acordo com a Bolívia sobre integração energética de 27 de julho de 1989; o acordo com o

Uruguai de 16 de julho de 1991 sobre o aproveitamento dos recursos naturais da Bacia do rio

Quaraí; o acordo com a Bolívia de 17 de fevereiro de 1993 para compra de gás boliviano

(MEDEIROS, 1995, p. 431-432).

No âmbito do Mercosul, vários acordos de complementação vêm sendo acertados

pelos negociadores brasileiros e têm sido internalizados via portarias ministeriais, sem a

manifestação Congresso Nacional (LUIZ OLAVO BATISTA, apud ALCÂNTARA, 2001, p.

16). Verificando-se a lista de atos internacionais na página do MRE na web

101

, é possível

constatar a grande quantidade de tratados celebrada pelo governo e posta em vigor sem a

edição de decreto legislativo.

Em geral, a formalidade para conclusão destes acordos limita-se a simples troca de

notas. Já no que tange à incorporação destes ajustes ao ordenamento jurídico nacional e à sua

vigência, Rodas (1991, p. 55) nota que enquanto os tratados aprovados pelo Congresso são

promulgados e publicados, em relação aos acordos em forma simplificada a promulgação é

dispensada, respeitando-se apenas a formalidade da publicação.

101

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES. Disponível em: <www.mre.gov.br >. Acesso em: 12 mar.

2006.

110

Além do número expressivo de tratados concluídos autonomamente pelo governo,

também chama a atenção o fato ressaltado por Medeiros (1995, p. 432) de que, ao contrário

do que recomenda o “Manual de Procedimentos” do MRE, nem sempre estes acordos versam

sobre matérias secundárias.

Pelo exposto, verifica-se que a posição do MRE firmou-se e se mantém no sentido de

que nem todos os acordos internacionais firmados em nome do Estado brasileiro

necessitariam de aprovação legislativa. Em suma, o Itamaraty assimilou as teses dos

defensores dos acordos em forma simplificada e tem seguido a referida prática já há muito

tempo.

111

CAPÍTULO 3. OS ACORDOS EM FORMA SIMPLIFICADA EM FACE DO

PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES ADOTADO PELA CONSTITUIÇÃO

BRASILEIRA

3.1 O princípio constitucional da separação dos poderes

Pelo que se infere do entendimento da doutrina nacional, apesar da Constituição

brasileira não prever limitação da participação do Poder Legislativo na conclusão dos

tratados, a prática dos acordos em forma simplificada, como limite à competência do

Congresso, seria admitida pelo sistema constitucional pátrio em razão da amplitude das

competências do Poder Executivo.

Assim, segundo a doutrina, os assuntos regulados através de acordos em forma

simplificada se enquadrariam nas competências atribuídas constitucionalmente ao chefe do

Poder Executivo, o que lhe permitiria concluir esses tratados autonomamente, sem submetê-

los ao referendo parlamentar.

Em se tratando das competências dos Poderes

102

, bem como de sua extensão e de seus

limites, é preciso considerar que ao estabelecê-los a Constituição brasileira tem por base a

teoria da separação dos poderes, que constitui um dos princípios fundamentais da República

Federativa do Brasil.

Neste sentido, em seu Título I (referente aos “Princípios Fundamentais”), artigo 2º, a

CF/88 estabelece que “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o

Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

A separação dos poderes importa na divisão das funções do Estado (função executiva,

função legislativa e função judiciária) entre os Poderes estatais (Poder Executivo, Poder

Legislativo e Poder Judiciário) e, para que estes últimos desempenhem as funções referidas, a

Constituição lhes atribui competências próprias

103

102

Os Poderes estatais são órgãos (Executivo, Legislativo e Judiciário) que exercem o poder político do Estado.

103

Por competência entende-se o poder de deliberação definitiva atribuído aos órgãos a fim de exercerem as

tarefas de que são constitucionalmente ou legalmente incumbidos. Além disso, a competência delimita o quadro

jurídico de atuação de um órgão em relação aos outros (CANOTILHO, 1995, p. 676).

112

Destarte, para verificar se a suposta competência do Executivo para celebrar acordos

em forma simplificada realmente encontra amparo no sistema constitucional brasileiro

cumpre analisá-la à luz do princípio da separação dos poderes, que foi adotado para regular a

distribuição do poder.

A fim de enfrentar com mais segurança a questão da prática dos acordos em forma

simplificada em face do referido princípio constitucional, torna-se imprescindível uma breve

análise da origem e do desenvolvimento da teoria da separação dos poderes. A retrospectiva

proposta permite evidenciar os reflexos da adoção dessa teoria no ordenamento jurídico

nacional, sobretudo, no que diz respeito à competência para concluir tratados.

3.1.1 Surgimento da teoria da separação dos poderes

Inicialmente, cumpre esclarecer que não é correto afirmar-se a “separação dos poderes

estatais”, pois o poder é sempre um só e todas as manifestações de vontade emanadas em

nome do Estado reportam-se a um querer único (BASTOS, 1999, p. 341). Na verdade o que

se divide não é poder do Estado, mas as funções estatais básicas, que são atribuídas a órgãos

independentes e especializados (PINHO, 2000, p. 50).

Seria mais adequado o uso da expressão “separação das funções”. Entretanto, como

Nelson Saldanha (1987, p. 84) nota, a distinção jurídica entre os conceitos de poder, função e

órgão não retirou o prestígio que a literatura conferiu ao termo “Poder” (“Poderes”) e à noção

de que as Constituições existem para realizar a “separação dos poderes”.

Já na Antiguidade a questão da divisão dos poderes foi objeto de reflexão, tendo

Aristóteles (2004, p. 199) observado a existência de diferentes partes em todo o governo: a

primeira delibera acerca dos negócios públicos; a segunda exerce a magistratura (espécie de

função executiva); e a terceira fornece a Justiça. Porém, o filósofo grego não aventou a

necessidade de distribuir as funções governamentais a órgãos distintos (FERREIRA FILHO,

2005, p.134).

Foi somente durante a evolução do Estado moderno que o tema da separação dos

poderes assumiu proporções definitivas (SALDANHA, 1987, p. 85). Na primeira

configuração do Estado (século XV), estabeleceu-se a unificação do poder, ou seja, o monarca

soberano concentrava todas as funções: a de legislar, a de julgar e a de administrar. Mais

113

tarde, o liberalismo forneceu o substrato teórico para a superação do Estado absoluto e o

surgimento do Estado liberal (SALDANHA, 1987, p. 25-26), de forma a consolidar a

limitação e divisão do poder.

O liberalismo preocupava-se com limitação da ação do Estado em face da liberdade

dos indivíduos e combatia a centralização do poder, pois o poder concentrado na pessoa do rei

equivaleria à ausência de liberdades pessoais por parte dos súditos. Na tarefa de desconcentrar

o poder para garantir a liberdade, o Estado liberal encontrou na Constituição o instrumento

jurídico adequado para promover a separação dos poderes – o que o converteu em Estado

constitucional

104

(SALDANHA, 1987, p. 37-38).

Foi neste contexto que a teoria da separação dos poderes, identificada por Aristóteles

na Antiguidade, foi retomada e aperfeiçoada nos séculos XVII e XVIII por filósofos liberais

como John Locke e Montesquieu, sendo enfim consagrada princípio fundamental do Estado

constitucional nas Revoluções burguesas do século XVIII.

3.1.1.1 A concepção de Locke

John Locke, autor do Segundo tratado sobre o governo civil, parte da noção de que

todo indivíduo possui direitos inatos e irrevogáveis

105

. O governo e a sociedade existem para

preservar esses direitos, os quais constituem uma limitação à autoridade de ambos (SABINE,

1964, p. 519).

No governo, Locke (2004, p. 106-107) identifica a existência de três Poderes: o

Legislativo, encarregado de fazer as leis; o Executivo, encarregado de executar as leis; e o

Federativo, incumbido das atribuições de declarar a guerra, fazer a paz, fazer e desfazer

alianças e resolver sobre outros assuntos externos

106

Os titulares dos poderes identificados são: o rei, a quem compete a função Federativa e

a função de execução das leis; e o Parlamento, que é considerado por Locke o poder supremo,

cabendo-lhe a função de elaborar as leis. A supremacia atribuída ao Parlamento está

104

As bases lançadas pelo constitucionalismo liberal produziram a noção de “Estado de Direito”, expressão que

indica um compromisso: um Estado que tem no Direito e em especial na Constituição seu fundamento e ao

mesmo tempo sua limitação (SALDANHA, 1987, p. 45).

105

Esses direitos são a vida, a liberdade e a propriedade de bens.

106

O pensador não distingue o Poder Judiciário por considerá-lo uma parte do Poder Executivo.

114

relacionada à concepção do pensador de que o governo deriva do consentimento dos

indivíduos (povo e nobreza), cujos representantes formam a assembléia parlamentar.

Para Locke (2004, p. 106), face à tendência humana de abusar do poder, o Legislativo

e o Executivo devem ficar sempre separados, pois se os mesmos que têm a missão de elaborar

as leis também possuírem a missão de executá-las é possível que se isentem da obediência às

leis que fazem e ainda as amoldem a favor de si mesmos.

Já em relação ao Poder Executivo e ao Poder Federativo, embora Locke (2004, p. 107-

108) reconheça que sejam distintos entre si, considera que devam ficar juntos. Segundo o

pensador, apesar do Poder Federativo ser de grande importância para o bem comum, é menos

suscetível de se orientar por leis preestabelecidas, devendo, portanto, ser deixado à prudência

e à sabedoria daqueles que gerenciam o bem público. Além disso, ambos os Poderes exigem a

força para o seu exercício, sendo quase impraticável entregá-los a pessoas que poderiam

divergir a respeito.

Sobre a distribuição de poder concebida por Locke, Bonavides (2004, p. 47) nota que

embora a doutrina do referido filósofo seja resultado da revolta com o absolutismo, suas

idéias ainda não representam exatamente um triunfo sobre o poder concentrado dos reis. Se

em seu discurso Locke manifesta-se em favor da soberania do Parlamento, em sua doutrina o

poder do rei não fica tão diminuído como se poderia supor, visto que além de atribuir o Poder

Executivo ao monarca, o pensador concede-lhe outra atribuição de suma importância,

referente às relações externas do Estado.

Não obstante, Locke (2004, p. 117) ainda atribui ao rei um terceiro poder que

denominou de “Prerrogativa” e que constitui o poder discricionário de fazer o bem público,

sem subordinar-se à lei, ou até mesmo agindo contra a lei

107

. No tocante à condução da

política externa, por exemplo, Locke (2004, p. 107) considera que o Poder Federativo não

pode ser exercido pelo Executivo apenas aplicando-se as leis, mas torna-se necessário um

campo próprio de atuação não subordinado a regras

108

107

Conforme Locke (2004, p. 116-117): “Sempre há muitos assuntos que a lei não cobre; e estes devem

logicamente ser confiados à descrição do Poder Executivo, para que os regule visando o bem público e vantagem

de todos. Em alguns casos é até conveniente que a própria lei ceda à primazia ao Poder Executivo [...]. Chama-se

Prerrogativa a este poder de agir pela discrição a favor do bem público, sem a prescrição da lei, e com

freqüência, até contra ela.” Locke (2004, p. 118-119) assevera que caso o rei exerça a Prerrogativa voltado para

interesses divorciados do povo, tal poder pode ser retomado.

108

Gough (1992, p. 199) percebe que não há ainda em Locke a idéia de governo limitado pela lei positiva, pois

para ele os limites ao governo são as leis de Deus e da natureza, que impõem o dever de governar em prol do

bem público.

115

Diante deste consentimento quanto à ação do monarca livre das leis, o desequilíbrio

entre os Poderes na doutrina de Locke fica ainda mais patente. Gough (1992, p. 193) esclarece

que quando Locke afirma que o Poder Legislativo constitui o poder supremo da comunidade,

é preciso considerar que no contexto deste filósofo a soberania só pode ser entendida como

termo legal e não no sentido de soberania do povo.

Não há em Locke a intenção de que o povo exerça regularmente a soberania política,

visto que no seu entendimento o poder do povo é exercido quando da criação do Estado, mas,

depois disto, permanece latente, a menos que uma revolução se torne necessária; já o governo

estabelecido é considerado sacrossanto enquanto cumpre seu dever (GOUGH, 1992, p. 197-

198, 201).

3.1.1.2 A concepção de Montesquieu

Com a obra do Barão de La Brède e de Montesquieu, O Espírito das leis, surge a

concepção tripartite das funções estatais, que conferiu à doutrina da separação dos poderes

uma formulação mais clara.

De acordo com Montesquieu (1998, p. 166-167), em cada Estado existem três espécies

de Poderes: o Legislativo, pelo qual se faz as leis; o Executivo das coisas que dependem do

Direito das Gentes, pelo qual se faz a paz e a guerra, envia e recebe embaixadas, estabelece a

segurança, previne as invasões; e o Executivo das coisas que dependem do Direito civil (o

qual Montesquieu chamou de Poder Judiciário), pelo qual se pune os crimes ou se julga as

demandas dos particulares

109

Segundo a famosa formulação de Montesquieu (1998, p. 168):

Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais, ou

de nobres ou do povo, exercesse estes três poderes: o de fazer as Leis, o de

executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as demandas dos

particulares.

A grande reflexão política do Barão de La Brède, que conduz ao princípio da

109

A princípio, o filósofo não determina a amplitude dos poderes a serem exercidos pelo Poder Executivo,

salientando apenas o poder de conduzir a política externa. Porém, em passagem posterior da sua obra,

Montesquieu (1998, p. 168) esclarece a questão, afirmando que compete ao Executivo executar as resoluções

públicas.

116

separação dos poderes, gira em torno da liberdade. Se uma única pessoa, singular ou coletiva,

detém o Poder Legislativo e o Executivo, deixa de haver liberdade, porque há o temor da

elaboração de leis tirânicas, sujeita à aplicação igualmente tirânica (BONAVIDES, 2003b, p.

138-139).

O Poder Legislativo deve ser exercido por representantes do povo (Câmara Baixa) e

pela nobreza (Câmara Alta). O Poder Executivo - no qual Montesquieu inclui o poder para

exercer a política externa - deve estar nas mãos do monarca, pois muitas vezes requer ação

instantânea. Já o Poder Judiciário, que não pode ser permanente, deve ser exercido por

pessoas do povo, contudo, os nobres não podem ser julgados por tribunais populares, mas por

tribunais de nobres (MONTESQUIEU, 1998, p. 171-174, 169).

Ao passo que Montesquieu demonstra a necessidade da separação dos poderes, julga

também necessário que os Poderes estatais sejam harmônicos e se limitem reciprocamente

(AZAMBUJA, 1990, p. 179). Neste sentido, Touchard (s/d, p. 181) adverte que a doutrina da

separação dos poderes não tem em Montesquieu o alcance que lhe é geralmente atribuído -

separação absoluta entre os poderes. O filósofo limita-se em afirmar que os Poderes

Legislativo, Executivo e Judiciário não devem concentrar-se nas mesmas mãos, mas em

momento algum preconiza a separação rigorosa entre eles, o que de fato não existia no regime

inglês

110

O objetivo de Montesquieu é alcançar o equilíbrio entre os Poderes. Para isso,

considera que cada um deles deve manter-se na sua esfera de competência e, para que não

ocorra abuso do poder, prevê um mecanismo de freios entre os Poderes, configurado nas

faculdades de “estatuir” (referente a atos inerentes à sua função) e de “impedir” (que permite

refrear os abusos de autoridade dos outros Poderes)

111

. Tal mecanismo traduziu-se no

chamado sistema de freios e contrapesos (checks and balances), adotado mais tarde pelos

revolucionários norte-americanos.

Em decorrência da faculdade de impedir, Montesquieu (1998, p. 180, 176) prevê, por

exemplo, que o Executivo intervenha na legislação através do veto e que o Legislativo

110

Quando Montesquieu escreveu O espírito das leis, embora o parlamentarismo não estivesse completamente

formado, o regime britânico já era um governo de gabinete, em que o monarca estava reduzido a um papel menor

que o do monarca francês (FERREIRA FILHO, 2002, p. 61).

111

“Chamo ‘faculdade de estatuir’ ao direito de ordenar por si, ou de corrigir o que foi ordenado por outrem.

Chamo ‘faculdade de impedir’ ao direito de tornar nula uma resolução tomada por outrem” (MONTESQUIEU,

1998, p. 174).

117

examine a forma com são executadas as leis que tiver feito. Fica clara, assim, a relatividade da

separação dos poderes em sua obra.

Montesquieu (1998, p. 171-172) diz que todo homem deve ser governado por si

mesmo e que o povo deveria ter o Poder Legislativo, mas considera que tal poder não pode

ser exercido pelo povo de forma direta, devendo ser escolhidos representantes para

desempenhar a tarefa. Para o filósofo, o povo não está apto para discutir os temas políticos e

tomar resoluções, pois não consegue desamarrar-se das paixões.

Ocorre que a intenção de Montesquieu é recuperar os privilégios da classe a que

pertence: a nobreza, por isso defende o fortalecimento do Parlamento – órgão em que a

nobreza tinha assento, dispondo inclusive de um papel moderador em relação à câmara de

representação do povo. Não obstante, sua doutrina foi absorvida pelos intelectuais da classe

emergente - burguesia – e reivindicada como organização política ideal

112

(CLÈVE, 2000, p.

26).

Embora Montesquieu, assim como Locke, proclamasse a necessidade de desconcentrar

o poder, recusando a idéia de poder divino dos reis e sustentando que o poder reside no povo,

sua doutrina não incluía a participação democrática dos cidadãos no processo político –

concepção que somente se desenvolveu a partir do surgimento de ideais democráticos, como o

que consagrou a noção de soberania popular.

3.1.1.3 Rousseau e a soberania popular

É Jean-Jacques Rousseau, em sua obra O Contrato Social, quem fornece a construção

teórica clássica sobre a democracia

113

ao defender a participação direita do povo no poder.

Para proteger a liberdade dos indivíduos, Rousseau propõe um “pacto social” que sujeita

todos à vontade geral (FERREIRA FILHO, 2002, p. 47-48).

112

Freqüentemente se diz que Montesquieu exprime a opinião dos meios parlamentares, entretanto esta

afirmação não é verdadeira. Seria correto dizer que os parlamentares fizeram sua arma de combate uma obra que

pendia mais para o lado da nobreza do que para o lado dos parlamentares (TOUCHARD, s/d, p. 183). “É assim

que o senhor de La Brède passa por fundador de um sistema que certamente quase o teria horrorizado”

(TOUCHARD, s/d, p. 183).

113

É importante salientar que a democracia clássica é essencialmente de ordem política, não tendo preocupação

de ordem econômica ou de previdência social, visa essencialmente a liberdade política, a participação do povo

na organização do poder por meio de eleições (BARTHÉLEMY; DUEZ, apud AZAMBUJA, 1990, p. 218-219).

118

O pacto estabelecido entre os indivíduos dá origem ao soberano, que é o povo, o qual,

com base na igualdade política, estabelece a vontade geral. Segundo Rousseau, a expressão da

vontade geral é a lei. Assim, somente o soberano - povo incorporado - possui legitimidade

para fazer as leis, porque ao se estar sujeito a elas se obedece a si mesmo e se mantém a

liberdade (CHEVALLIER, 1980, p. 167,172).

Conforme as ponderações do filósofo, o povo deve ser ao mesmo tempo parte ativa e

passiva. Deve ser o agente do processo de elaboração das leis e, simultaneamente, aquele que

obedece a essas mesmas leis, havendo uma conjugação perfeita de liberdade e obediência

(NASCIMENTO, 1998, p. 196).

Desta maneira, para Rousseau, o soberano deve ser o povo e não o governo. Os

governantes devem apenas executar as leis que são criadas legitimamente pelo povo, estando,

portanto, subordinados ao seu poder de decisão. Como a vontade geral é a única fonte de lei,

somente o povo pode decidir sobre direitos que lhe sejam atribuídos ou obrigações que lhe

sejam impostas

114

Emerge assim, o conceito de soberania popular, que importa em reconhecer que o

poder pertence ao povo e por ele deve ser exercido. O autor de O Contrato Social considera

que o poder precisa ser entregue ao seu titular legítimo, que não há de ser nunca o indivíduo,

nem uma parte da sociedade, mas o povo todo (BONAVIDES, 2004, p. 168). Segundo

Rousseau (s/d, p. 43), "somente a vontade geral pode por si só dirigir as forças do Estado,

segundo o fim de sua instituição, que é o bem comum”.

3.1.2 As Revoluções burguesas do século XVIII e a consagração do princípio da

separação dos poderes

É reconhecida a influência ideológica de Locke, Montesquieu e Rousseau nas

Revoluções burguesas do século XVIII (Revolução Americana e Revolução Francesa). Os

revolucionários estabeleceram o elo entre as concepções de separação dos poderes e soberania

114

O soberano, não pode ser considerado senão coletivamente, apesar de cada indivíduo ser portador de parte da

autoridade soberana (ROUSSEAU, s/d, p. 73). Rousseau (s/d p. 105) considera, ainda, que como a soberania

pertencente ao povo ela é inalienável e indivisível e, portanto, não pode ser objeto de representação.

119

popular, aperfeiçoando-as e engendrando a instituição do Estado constitucional da separação

dos poderes (Estado Liberal)

115

, que suplantou o Estado absoluto.

Na Revolução Americana, o fato de não haver nobreza ou Parlamento - que fossem

considerados opositores naturais do absolutismo - facilitou o estabelecimento de um governo

pelo próprio povo

116

(DALLARI, 1995, p. 126). Os revolucionários buscaram instituir uma

organização estatal baseada na representação política, com a eleição dos governantes pelo

povo,

117

e na desconcentração do poder, com a adoção da teoria da separação dos poderes.

Ao prever que o poder do Estado seja exercido pelos Poderes Executivo, Legislativo e

Judiciário, os formuladores da Constituição de 1787 estabeleceram também um mecanismo de

controle mútuo entre os três Poderes - sistema de freios e contrapesos (cheks and balances)

(KRAMNICK, 1993, p. 43-44). Inicialmente, o referido sistema chegou a receber algumas

críticas no sentido que se trataria de uma mistura indevida e perigosa das funções que

contradiz o princípio da separação dos poderes (KRAMNICK, 1993, p. 48-49).

Contudo, para Madison (1993, p. 332-333, 338) - um dos entusiastas da Constituição

Federal de 1787 - essa crítica só poderia ser proveniente da má interpretação da obra de

Montesquieu, eis que o filósofo não pretendeu dizer que os Poderes do Estado não devem ter

nenhuma “ingerência parcial” ou “controle” sobre os outros. O que deve ser observado é que

as funções propriamente pertencentes a um dos Poderes não sejam direta e completamente

administradas por nenhum dos outros dois.

De acordo com Madison (1993, p. 349) as interferências parciais mútuas entre os

poderes parecem ser a única fórmula adequada para manter a divisão do poder do Estado,

evitando, assim, o fortalecimento de um dos Poderes e a usurpação de funções proveniente da

atividade abusiva do poder. Desta solução decorre também a garantia do respeito aos direitos

do cidadão, visto que os Poderes convertem-se em freios uns dos outros.

Conforme observa o professor português Marcello Caetano (1996, p. 194-195), na

Constituição norte-americana encontra-se efetivamente a fórmula de especialização dos

Poderes e de recíproca limitação de seus poderes preconizada por Montesquieu. O Legislativo

115

Consoante Bonavides (2003a, p. 29), o Estado constitucional ostenta três modalidades desde seu surgimento

até os tempos correntes: a primeira é o Estado constitucional da separação dos poderes (Estado Liberal); a

segunda é o Estado constitucional dos direitos fundamentais (Estado Social); e a terceira é o Estado

constitucional da democracia participativa (Estado Democrático-Participativo).

116

O ambiente também foi propício para o surgimento do presidencialismo, já que não havia necessidade de

estatuir nenhum equilíbrio político entre forças do passado absolutista (BONAVIDES, 2003b, p. 142).

117

Embora o sufrágio estabelecido na época fosse restrito.

120

elabora as leis, mas o Senado pode impedir a nomeação de certos funcionários do governo e

intervém na conclusão dos tratados internacionais; o Executivo, confiado a um só homem,

exerce a execução das leis, de cuja elaboração ele não participa, mas pode revê-las antes de

promulgá-las; o Judiciário é independente, mas pode anular os atos ilegais do Executivo e os

inconstitucionais do Legislativo.

Pretendeu-se, assim, realizar a independência dos Poderes de forma que não houvesse

subordinação entre eles. Cada um deve manter-se na sua esfera de competências, e para evitar

o abuso de poder dentro desta esfera, estão previstas constitucionalmente as interferências

entre os Poderes.

Na Revolução Francesa de 1789, as idéias de descentralização do poder e participação

do povo na formação da vontade estatal foram absorvidas pela burguesia

118

, que desejava

tomar o poder político, até então privilégio do rei e da nobreza. Os revolucionários

consagraram a idéia de que a nação é o corpo político que detém a soberania (soberania

nacional) e a exerce através de seus representantes

119

Neste panorama, a separação dos poderes se converteu na doutrina de exercício da

soberania. Na Constituição de 1791 se estabeleceu que a soberania reside na nação, que é de

onde emana todo o poder. A nação delega o Poder Legislativo à Assembléia Nacional, o

Poder Executivo ao rei, e o Poder Judiciário aos juízes eleitos pelo povo (CAETANO, 1996,

p. 195-196).

Assim, os poderes que antes estavam concentrados nas mãos do monarca passam a ser

distribuídos entre os órgãos Legislativo, Executivo e Judiciário conforme as funções do

Estado: função de elaborar as leis, função de executar as leis e função de distribuir justiça.

Esta formulação tripartite do poder passa a ser considerada guardiã dos direitos do indivíduo

frente à arbitrariedade dos governantes, pois representa a democratização do poder estatal.

Os revolucionários franceses prezaram a separação dos poderes a ponto de estabelecer

na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1791, que: “Toda sociedade na qual

118

Os direitos reclamados pela burguesia foram generalizados doutrinariamente como ideais comuns a todos os

componentes do corpo social, mas a sua efetivação esbarrava na “completa ausência de condições materiais que

permitissem às massas transporem as restrições do sufrágio, e assim concorrer ostensivamente, por via

democrática, à formação da vontade estatal” (BONAVIDES, 2004, p. 42-44).

119

A concepção de Rousseau de que cada indivíduo é titular de uma fração da soberania (soberania popular) - a

qual não pode ser representada - cedeu lugar à idéia de que povo e nação formam uma só identidade dotada de

vontade própria, superior às vontades individuais que a compõem. Assim, a nação é concebida como um corpo

político que detém a soberania (soberania nacional) e a exerce por meio de representantes (BONAVIDES,

2003b, p. 131-132).

121

não esteja assegurada a garantia dos direitos do homem nem determinada a separação dos

poderes, não possui Constituição”.

Em face da doutrina da separação dos poderes, tornou-se patente a necessidade de

constituir um ramo autônomo do poder com a função específica de elaborar as leis. Esta

atividade, que era privilégio dos reis durante o absolutismo, foi posta na esfera de vontade dos

representantes dos governados, cujo local é o Parlamento (BONAVIDES, 2003a, p. 265-266).

Subjacente a essa alteração está a noção de que o povo tem direito de concorrer, pessoalmente

ou através de representantes, para a elaboração da lei, que nada mais é do que a vontade geral.

Por ser formado pelos representantes da nação, o Parlamento confere legitimidade à lei

que elabora, daí ter se estabelecido o monopólio normativo pelo Poder Legislativo (CLÈVE,

2000, p. 46), isto é, somente a este órgão foi reconhecido o exercício da função legislativa.

Em conseqüência, esse Poder ocupa posição destacada entre os demais, pois tanto o Executivo

como o Judiciário encontram-se submetidos à lei que o Legislativo elabora

120

Destarte, estruturou-se uma forma de organização de poder em que o Estado se limita

pela Constituição e o Poder Executivo, outrora possuidor de poderes absolutos que incluíam a

elaboração das leis e sua execução, doravante mantém-se limitado a competências restritas,

relacionadas à administração da lei.

3.2 A teoria da separação dos poderes e a competência para concluir tratados

3.2.1 A concepção de Locke, Montesquieu e Rousseau

Conforme se depreende da doutrina dos autores clássicos da teoria da separação dos

poderes, ao estabelecer as atribuições dos Poderes estatais, os mesmos consideram que a

política externa deve ser entregue aos cuidados dos governantes, ou seja, aos representantes

do Poder Executivo.

Para Locke, o Poder Federativo, referente às relações exteriores, necessita de um

espaço de atuação próprio (sem o controle das leis), além disso, como exige o uso da força,

120

Ferreira Filho (2002, p. 117) sublinha que, “a ‘separação dos poderes’ é inerente à supremacia do

Legislativo”.

122

não deve ser entregue a pessoas ou órgãos diferentes, mas somente ao Executivo.

Montesquieu (1998, p. 174) também entende que a condução da política exterior deve ser

atribuída ao Executivo, já que quase sempre necessita de uma ação instantânea.

No entanto, ao se interpretar o pensamento de Locke e de Montesquieu deve-se

considerar que sua base é eminentemente liberal, visando apenas a garantia da liberdade dos

indivíduos frente ao Estado. Ambos defendem a desconcentração do poder e a liberdade, mas

não atribuem ao povo o exercício do poder político – o que inclui o direito de decidir sobre a

política interna e também sobre a política externa do Estado

121

Locke (2004, p. 109) afirma que o poder pertence ao povo, mas este só o exerce no

momento da criação ou dissolução do governo. Já Montesquieu (1989, p.171) diz que o povo

deveria ter o poder de se governar, mas como não é capaz de exercitar tal poder, é melhor

entregá-lo a representantes - os quais, no contexto de Montesquieu, não devem ser entendidos

como representantes da soberania nacional, mas como os mais capazes, isto é, trata-se de uma

simples seleção (AZAMBUJA, 1990, p. 275).

Ocorre que tanto Locke quanto Montesquieu estavam atrelados a uma estrutura social

proveniente do sistema feudal, a qual se compunha de três estamentos - rei, nobreza e povo –

e, certamente, não pretendiam quebrar o equilíbrio político entre estes corpos concedendo o

poder ao povo.

Mas mesmo Rousseau, que proclama o direito do povo de participar da condução dos

negócios públicos e, sobretudo, de elaborar as leis a que se submete, julga que a política

externa deve ser atribuída ao Poder Executivo.

Rousseau (s/d, p. 45) entende que as decisões referentes à política externa não são atos

de soberania, pois não correspondem a uma lei, mas à aplicação da lei através de um ato

particular (ato de execução). Destarte, no entendimento do pensador, o povo, que é

encarregado de fazer as leis, não precisa participar das referidas decisões, que devem ser

tomadas pelo Executivo.

Sobre estas ponderações de Rousseau, Medeiros (1995, p. 178-179) observa que o

referido filósofo não notou a relação entre a política externa e a liberdade dos cidadãos, visto

que em seu contexto não há a percepção de que o tratado, por ser capaz de revogar leis

121

Nelson Saldanha (1987, p. 37) assinala que o liberalismo aceita que o povo não se governe, contanto que o

poder seja dividido e limitado em face dos direitos individuais.

123

internas, possui natureza normativa.

Em relação a esse contexto, são importantes as observações de Pedro Dallari (1994,

p.13-14), que, apoiado nas lições de Antônio Remiro Brotons e de Celso Lafer, ressalta a

tendência de que os assuntos internacionais, pelas suas particularidades, sejam considerados

próprios da alçada do Poder Executivo e não do Parlamento ou do conjunto da população.

Contribui para esta concepção o fato de que a diplomacia na Idade Moderna era atividade

sigilosa, que deveria ser desempenhada pelo Príncipe longe dos olhos das assembléias –

consideradas incapazes de agir rapidamente e manter segredo.

3.2.2 A solução adotada na Revolução Americana

Por ocasião da elaboração da Constituição dos EUA de 1787 - na Convenção de

Filadélfia - logo surgiu a necessidade de definir a que Poder estatal pertence a competência

para celebrar tratados. As primeiras sugestões recomendavam que tal poder deveria ser

prerrogativa do Executivo (MEDEIROS, 1995, p. 44).

Ocorre que dentre os pensadores que mais influenciaram os criadores da Carta

constitucional norte-americana (Founding Fathers) estão Locke e Montesquieu, para os quais

a política exterior deveria ser competência exclusiva do Poder Executivo (MELLO, 1976, p.

124).

No entanto, surgiu também o entendimento de que se o poder para celebrar tratados

fosse entregue ao Executivo, este assumiria poderes de monarca, além disso, alguns membros

da Convenção consideraram que o referido poder encerrava atribuições inerentes ao

Legislativo (MEDEIROS, 1995, p. 44).

Muitas das idéias que embasaram a Constituição norte-americana estão expostas nos

ensaios denominados O Federalista, que foram empreendidos por Alexander Hamilton, James

Madison e John Jay para persuadir os Estados independentes (ex-colônias), que estavam

124

organizados em forma de Confederação

122

, a ratificar a Carta constitucional, que criava uma

Federação

123

No número 75 de O Federalista, Hamilton (MADISON, et al., 1993, p. 465) assevera

que, embora vários autores incluam o poder para celebrar tratados na categoria dos poderes

executivos, ao se examinar cuidadosamente a situação conclui-se que tal tarefa está mais

imbuída de caráter legislativo do que de caráter executivo, entretanto a competência parece

não se encaixar estritamente na esfera própria de nenhum dos dois.

Hamilton (MADISON, et al., 1993, p. 465) observa que a essência da autoridade

legislativa é promulgar leis, isto é, prescrever normas para a regulação da sociedade, mas por

outro lado, a aplicação das normas e o emprego da força para defesa do Estado abrangem

funções do Executivo. A partir disso, Hamilton (MADISON, et al., 1993, p. 466) conclui que:

[...] o poder de fazer tratados não é uma coisa nem outra. Não se relaciona nem

com a aplicação de leis preexistentes, nem com a promulgação de novas leis, e

menos ainda com um emprego da força comum. Seu objeto são “contratos” com

nações estrangeiras que têm força de lei, mas essa força provém das obrigações

da boa-fé. Não são normas prescritas pelo soberano ao súdito, mas acordos

entre soberanos. O poder em questão parece, portanto, formar um setor à parte,

que não pertence propriamente nem ao Legislativo, nem ao Executivo. As

qualidades que mencionamos em outra passagem como indispensáveis ao trato

de negociações externas indicam o Executivo como o agente mais adequado

para essas transações; por outro lado, a enorme importância do valor e ação de

lei que têm os tratados recomenda fortemente a participação de todo o corpo

legislativo ou parte dele na tarefa de realizá-los.

Ou seja, percebeu-se que as negociações inerentes aos tratados justificam a

intervenção do Executivo, mas o efeito de lei do tratado pressupõe a participação do

Legislativo, que é o órgão competente para criar normas que devem ser obedecidas pelo povo.

Hamilton (MADISON, et al., 1993, p. 466) ainda nota os inconvenientes de se

entregar o poder para concluir tratados a apenas um dos Poderes estatais. Segundo o autor,

seria inseguro e imprudente para uma nação confiar interesses tão relevantes como as relações

internacionais à administração exclusiva do Presidente, o qual poderia agir arbitrariamente ou

visar interesses próprios. Por outro lado, confiar tal poder exclusivamente ao Legislativo seria

negar ao Presidente à condução de negociações externas.

122

Na Confederação cada um dos Estados-membros conservava sua soberania e independência. Havia uma

única instituição central que era o Congresso Continental, o qual possuía poucos poderes, dentre eles a condução

da política externa (KRAMNICK, 1993, p. 10).

123

A Federação consiste na instituição de um Estado Federal, que é formado pela união de vários Estados, que

perdem a soberania em favor da União Federal (AZAMBUJA, 1990, p. 368).

125

Hamilton sugeriu à Convenção Constitucional que no processo de celebração de

tratados se determinasse um relacionamento entre o Executivo e o Legislativo, com a

cuidadosa especificação da parcela de poder a ser exercida por cada um dos Poderes

(MEDEIROS, 1995, p. 44).

Por fim, o dispositivo que foi aprovado na Convenção de Filadélfia possui conteúdo

semelhante à proposta apresentada por Hamilton, tendo sido atribuído ao Presidente o poder

para celebrar tratados mediante o consentimento de dois terços dos membros do Senado

124

A solução adotada pelos norte-americanos em relação à competência para celebrar

tratados constitui claramente uma aplicação do sistema de freios e contrapesos inerente à

teoria da separação dos poderes – a qual serviu de base para a elaboração da Constituição dos

EUA. Trata-se de evitar o abuso do poder que poderia se estabelecer se apenas um dos

Poderes (Executivo ou Legislativo) detivesse a competência para conduzir as relações

internacionais

125

Segundo Louis Henkin (1978, p. 172-173), não se pode precisar se os revolucionários

julgavam que o poder para celebrar tratados constitui uma competência específica do

Executivo ou do Legislativo. Ou melhor, não é possível saber se na fórmula adotada se

estabeleceram freios e contrapesos em relação ao Poder Executivo ou ao Poder Legislativo. O

que ficou claro é que julgavam necessária a limitação deste poder para que não ocorresse

abuso, o que foi feito através do compartilhamento da referida competência.

3.2.3 A solução adotada na Revolução Francesa

Na elaboração da Constituição francesa de 1791, ao regular a competência para a

política externa, os franceses questionaram se tal poder constitui atribuição do rei ou do

Parlamento - isto é, do Poder Executivo ou do Poder Legislativo.

124

Ao atribuir ao Senado participação nas questões de política externa, os elaboradores da Constituição

americana também desejavam preservar o direito dos Estados ao aderirem à União, a fim de obterem o apoio dos

Estados menores, que temiam ser absorvidos numa organização forte (SCHWARTZ, 1966, p. 137). Isso explica

o fato de, nos EUA, não se submeter os tratados à Câmara dos Representantes, mas apenas ao Senado, que

agrega os representantes dos Estados federados.

125

Louis Henkin (apud MAZZUOLI, 2001, p. 35) assevera que o poder para celebrar tratados é uma autêntica

expressão do sistema de checks and balances e ressalta que ao atribuir este poder ao Executivo, mas somente

mediante o referendo do Legislativo, busca-se limitar e descentralizar o poder para celebrar tratados, prevenindo

o abuso desse poder.

126

Os defensores das prerrogativas do rei argumentaram que por serem numerosas e

públicas, as assembléias são pouco apropriadas às operações políticas externas, as quais

requerem continuidade e sigilo. Ressaltaram que se o rei, após efetuar as negociações, tivesse

que submetê-las à assembléia, haveria a constante incerteza por parte do outro Estado sobre

sua aprovação pelos parlamentares

126

(MEDEIROS, 1995, p. 58).

Por outro lado, constituintes como Pétion de Villeneuve argumentavam que se o povo

havia decidido banir a injustiça da administração interna, proibindo o Executivo de elaborar a

lei mais simples que fosse, por que se concederia ao rei o poder para concluir tratados, cujas

conseqüências são tão importantes? (MEDEIROS, 1995, p. 59).

No mesmo sentido, Robespierre salientou que a transferência da titularidade da

soberania estatal do rei para o povo importou em conseqüências óbvias para os tratados

internacionais, os quais só devem ser considerados lícitos ou concluídos com o consentimento

dos representantes do povo

127

(MEDEIROS, 1995, p. 60).

Já para outros constituintes, ao monarca deveria ficar reservado o direito de declarar a

guerra e reger tratados de paz, ao passo que os tratados de comércio deveriam ser concluídos

apenas com o consentimento da assembléia. (MEDEIROS, 1995, p. 60-61). Para D’Aiguillon,

assim como os demais direitos, o direito de paz e de guerra pertence à nação, sendo que cabe

ao rei apenas conduzir as forças armadas em caso de conflito (MELLO, 2000, p. 105).

Pelo visto, instalou-se uma certa confusão entre os constituintes a respeito do poder

para conduzir a política externa justamente porque tal tarefa possui natureza mista, envolve

tanto competência do Executivo quanto do Legislativo.

Após se estabelecer o consenso sobre a necessidade de intervenção do Legislativo em

todos os tratados - sobretudo para limitar as prerrogativas reais e em razão de sua legitimidade

para elaborar as leis - foi aprovada a seguinte regra (MEDEIROS, 1995, p. 65):

Competirá ao rei concluir e assinar com as potências estrangeiras todos os

tratados de paz, de aliança e de comércio, e outras convenções que julgar

convenientes ao bem do Estado, porém os referidos tratados e convenções não

terão efeito enquanto não forem ratificados pelo corpo legislativo.

126

Neste sentido manifestou-se o Conde de Sérent (MEDEIROS, 1995, p. 58).

127

Medeiros (1995, p. 60) destaca o seguinte questionamento lançado por Robespierre na ocasião: “Estamos

discutindo a propósito de um tratado? Qual tratado? Um pacto de família será um pacto nacional?”

127

A partir disso, ficou claro que os direitos de declarar a guerra, fazer a paz e concluir

tratados pertencem à soberania nacional e não são mais assuntos da competência exclusiva do

Poder Executivo (MELLO, 2000, p. 107).

3.3 A exclusão da participação do Legislativo brasileiro da conclusão dos tratados e o

princípio da separação dos poderes

Ao adotar o princípio da separação dos poderes, nos moldes recomendados por

Montesquieu e consagrados nas Revoluções burguesas, a Constituição brasileira de 1988

estabelece mecanismos de controle e de relacionamento entre os Poderes (sistema de freios e

contrapesos), a fim de evitar o surgimento de um Poder com força superior aos demais.

Por exemplo, apesar da função de elaborar as leis ser atribuição do Poder Legislativo,

o Presidente da República possui a iniciativa de leis (artigo 61), bem como poder de veto

sobre a legislação (artigo 66). Embora a função jurisdicional seja exercida pelo Judiciário, o

Executivo nomeia os Ministros dos tribunais superiores e o Legislativo aprova os nomes

indicados (art. 84, XIV e art. 52, III, “a”). O Legislativo possui competência para julgar o

Presidente por crime de responsabilidade (art. 51, I e 52, I) e o Poder Judiciário controla a

legitimidade dos atos do Executivo, bem como a constitucionalidade das leis elaboradas pelo

Congresso Nacional.

No que diz respeito à competência para celebrar tratados, a Constituição também

reproduz a regra consagrada nas Revoluções Americana e Francesa ao prever que tal poder

deva ser exercido pelos Poderes Executivo e Legislativo conjuntamente (artigos 49, I, e 84,

VIII). Trata-se de mais uma configuração do mecanismo de freios e contrapesos, peculiar ao

princípio da separação dos poderes, amplamente utilizado pela Constituição brasileira como

se mencionou.

É perante este esquema constitucional, embasado em fórmulas de distribuição de

poder que foram desenvolvidas sob a égide da teoria da separação dos poderes, que os

defensores dos acordos em forma simplificada pretendem a celebração de tratados por apenas

um dos Poderes competentes para o ato: o Poder Executivo.

Pretender que o Executivo conclua tratados autonomamente, excluindo a participação

do Legislativo, significa retirar o “freio” que garante o equilíbrio entre os Poderes no

128

exercício da competência para concluir tratados - o que configura flagrante contrariedade ao

princípio da separação dos poderes adotado pela CF/88.

É para evitar a ditadura de um Poder em relação à sua função específica que foi

instituído o sistema de freios e contrapesos. No caso da celebração dos ajustes internacionais,

para evitar o abuso do poder pelo Legislativo, o Executivo tem a competência para negociar o

tratado, definindo seu conteúdo. Por outro lado, para evitar o abuso pelo Executivo, o

Legislativo fiscaliza e ratifica o que foi negociado pelo governo.

Também é preciso considerar que subjacente à fórmula que compartilha a competência

para concluir tratados entre o Legislativo e Executivo está a presença das funções específicas

de cada um dos Poderes – as quais foram estabelecidas pela teoria da separação dos poderes -,

o que impede a exclusão de qualquer um deles da celebração dos compromissos

internacionais.

No tocante ao Poder Legislativo, a Constituição exige sua participação na conclusão

dos tratados em razão da atividade legislativa presente no ato. Deste motivo básico decorrem

outros, como a representação do povo exercida pelo referido Poder; a representação das

unidades da Federação exercida pelo Senado (que é uma das câmaras do Legislativo); e a

competência fiscalizadora do Legislativo.

3.3.1 A atividade legislativa presente na conclusão dos tratados

Ainda que os tratados internacionais sejam firmados entre Estados e visem a regulação

da conduta dos Estados-partes do compromisso, não se pode olvidar que seus efeitos se

estendem por todo o território dos contratantes, alcançando sua população.

Kelsen (1974, p. 427-433) assinala que na medida em que o Direito Internacional

regula a conduta dos Estados também regula a conduta humana. Segundo o autor, como todo

o Direito é essencialmente regulamentação da conduta humana, um dever jurídico ou um

direito subjetivo não podem ter por conteúdo senão a conduta humana.

Os tratados criam direitos e obrigações não somente na ordem externa, entre os

Estados-partes, mas também na ordem nacional, ou seja, entre os cidadãos dos Estados-partes,

o que lhes confere, ao mesmo tempo, o status de fonte de Direito Internacional e de Direito

129

interno

128

O tratado devidamente ratificado e que se encontra em vigor na esfera internacional

passa imediatamente a vigorar na ordem interna brasileira como uma lei federal do país.

Todos os Poderes estatais devem observá-lo e respeitá-lo, sob pena de responsabilização

internacional do Estado. O Executivo deve providenciar o cumprimento do acordado no

tratado. O Legislativo não pode legislar em sentido contrário até que o tratado seja

denunciado e, se necessário, deve elaborar leis que possibilitem sua execução. Já o Judiciário

deve aplicar o tratado em caso de demanda judicial que o invoque, pois os acordos podem ser

invocados por qualquer indivíduo nos tribunais nacionais.

O tratado internacional é inclusive considerado hierarquicamente superior às leis

estaduais, às leis delegadas, às medidas provisórias, às resoluções e ao decreto legislativo. Por

conseguinte, se as normas legislativas inferiores ao tratado lhe forem contrárias, as mesmas

são consideradas revogadas.

Sendo usado para criar normas (impondo obrigações e estabelecendo direitos à

população) e para revogar os dispositivos da legislação interna, o poder para celebrar tratados

envolve, manifestamente, atividade legislativa. Conseqüentemente, na elaboração dos

compromissos internacionais devem ser seguidas as formalidades prescritas internamente para

o processo legislativo. A fase do processo de conclusão dos tratados adequada para que se

cumpra esta exigência é a da ratificação, eis que esta se desenvolve na esfera interna do

Estado.

É no ato de ratificação que o Legislativo analisa o conteúdo e resolve definitivamente

sobre os tratados, utilizando o instrumento legislativo adequado, que é o decreto legislativo.

Neste procedimento, os tratados estão sujeitos a quase todos os mecanismos a que a lei interna

está submetida: são apreciados e votados pelo Parlamento, podem ser emendados, são

passíveis do controle preventivo da constitucionalidade, são promulgados e publicados – não

estando, porém, sujeito ao veto do Executivo, como ocorre com a lei interna.

É justamente a atividade legislativa presente na celebração dos tratados que exige a

participação incondicional do Poder Legislativo, cuja função específica, segundo a teoria da

separação dos poderes, é legislar

129

. Em conseqüência, não é possível excluir a fase da

128

Internamente, a aplicação do tratado está expressamente prevista na Constituição brasileira de 1988 (art.

102, III, e art. 105, III).

129

Conforme Mirtô Fraga (1998, p. 84), a aprovação do tratado pelo Congresso Nacional é autorização para que

130

ratificação do processo de conclusão de tratados, como se pretende na prática dos acordos em

forma simplificada, visto que importa em impedir que o Legislativo desempenhe sua

competência legislativa.

Além disso, é preciso considerar que a ratificação também constitui o mecanismo

constitucional para recepção dos tratados, ou seja, ao ratificá-los, o Legislativo realiza a

incorporação da norma internacional ao ordenamento jurídico interno – conferindo-lhe

executoriedade. Assim sendo, por excluir a fase da ratificação, a celebração de acordo em

forma simplificada também impossibilita a recepção da norma internacional.

3.3.2 A representação do povo

Desde a instituição do Estado constitucional baseado na separação dos poderes se

reconhece o princípio da soberania popular, segundo o qual o povo constitui a única fonte do

poder. Neste sentido, a Constituição brasileira de 1988, em seu artigo 1º, estabelece que:

Art. 1º. [...]

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de

representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

É certo que todos os poderes estatais – Executivo, Legislativo e Judiciário - são

representantes da soberania popular, através dos quais o povo exerce o poder. Porém,

considerando que em face do princípio da separação dos poderes coube ao Poder Legislativo a

função legislativa, que é a forma de exteriorizar a vontade geral, este órgão ocupa posição

privilegiada em relação aos outros no que diz respeito à representação.

Maria Garcia (1997, p. 94) assevera que “a representatividade é o instrumento político

do Poder Legislativo e, por seu intermédio, ele se torna o único dos poderes efetivamente

legítimo, originário da soberania popular”. Ainda segundo a autora (1997, p. 94), “[...] o

Legislativo [...] melhor reúne as idéias, diversidades e tendências existentes na sociedade. É o

mais genuíno dos Poderes governamentais: o que configura, efetivamente, o povo no poder –

ou o poder no povo”.

o Executivo vincule o Estado ao tratado, mas é também aquiescência à matéria nele contida. Para a autora, a

atuação do Legislativo: “É fiscalização dos atos do Executivo, mas é, também, uma exigência imposta pela

Constituição, em virtude da competência, que lhe é atribuída, em primeiro plano, de elaborar as normas

jurídicas. Por essa razão, determina a Lei Maior que, na aprovação dos acordos internacionais celebrados pelo

Presidente da República se observe processo, quase semelhante, ao da elaboração da lei ordinária”. (grifou-se)

131

Nelson Saldanha (1982, p. 63) explica que a democracia supõe um consenso popular,

que tende a aproximar a vontade dos governantes e a dos governados. Este consenso viabiliza-

se através da representação e, por conseguinte, relaciona-se com o papel do Legislativo, pois

“todo conteúdo normativo da ordem estatal supõe um trabalho legislativo, e a presença dos

órgãos legislativos confere à ordem estatal um traço de ligação com os cidadãos”.

Considerando que a nação só pode vincular-se aos tratados em conseqüência de sua

vontade, o Parlamento, que representa esta vontade, deve ter sempre assegurada sua

participação na formação do conteúdo dos ajustes internacionais. Como no Legislativo estão

representados interesses de diferentes setores sociais, a análise e a votação dos tratados por

este órgão garantem que o interesse da sociedade seja levado em conta de forma ampla na

política externa estatal.

Cabe aos representantes daqueles que irão obedecer às normas decorrentes do tratado

manifestar-se sobre seu conteúdo através da ratificação, devendo ser-lhes assegurada a

possibilidade de não referendar o tratado caso as obrigações dele provenientes não estejam em

conformidade com os interesses da nação

130

Na medida em que os acordos em forma simplificada excluem a fase de ratificação,

negam a possibilidade de manifestação dos representantes do povo, os quais são os únicos

capazes de conferir legitimidade às decisões referentes às relações exteriores em razão de que

sua palavra reflete a vontade popular.

Ainda que o chefe do Executivo também seja representante do povo e seja eleito pela

população, não se pode consentir com sua atuação exclusiva na celebração de tratados em

razão do déficit democrático que se configura na situação. Com efeito, não podem ser

consideradas legítimas normas internacionais que, embora sejam de interesse de todo o povo,

decorram exclusivamente do juízo do Presidente da República ou de seus representantes.

Considerando que o tratado é lei em sentido amplo, são oportunas as considerações de

Celso Ribeiro Bastos (1999, p. 186) no sentido de que:

A lei tem uma vinculação necessária com a participação do povo no processo de

sua elaboração, ainda que pela via da representação. Ademais, a lei, como

vontade do órgão legislativo, é sempre fruto de um colegiado, circunstância que

exclui a prepotência de um chefe isolado.

130

Conforme Arthur Machado Paupério (1976, p. 39), “os dois maiores direitos, mesmo, do cidadão, numa

democracia, são o de manifestar-se sobre os deveres e sacrifícios que lhe são impostos e o de não se ver obrigado

a obedecer sem que tenha sido ouvido”.

132

Vale lembrar que a falta de legitimidade das normas elaboradas autonomamente pelo

Poder Executivo é especialmente agravada no sistema de governo presidencialista – o qual é

adotado pela República brasileira.

No parlamentarismo, onde o Gabinete constitui a cúpula da maioria parlamentar e sua

expressão, a lei elaborada pelo referido órgão também exprime a vontade da maioria

parlamentar – ainda que indiretamente, pois o Gabinete é fruto da maioria parlamentar e está

na sua dependência (FERREIRA FILHO, 2005, p. 203).

Já no presidencialismo, o Presidente não está na dependência do Congresso nem

exprime, necessariamente, sua maioria. Desta forma, a delegação de poder legislativo em seu

favor opera uma concentração de poderes em suas mãos (FERREIRA FILHO, 2005, p. 203).

Ou seja, além da falta de legitimidade manifesta na situação, não se pode olvidar que a

elaboração de normas – sejam nacionais ou internacionais - por quem já detém a

administração do Estado representa concentração de Poder e dá margem à arbitrariedade.

A lei como vontade geral expressa pelo Parlamento constitui condição básica para a

democracia. No Brasil, é o Congresso Nacional quem concentra o exercício do poder

legislativo através de duas câmaras: Câmara de Deputados e Senado Federal. É importante

observar que a sistemática de passagem do projeto de lei pelas duas casas do Congresso

fornece tempo necessário para a reflexão mais profunda sobre o teor e o impacto da norma

que se pretende adotar – inclusive no que diz respeito aos compromissos internacionais.

3.3.3 A representação das unidades da federação

O federalismo é uma das vigas mestras sobre o qual se eleva a Constituição brasileira

(BASTOS, 1999, p. 281). Neste sentido, está previsto no artigo 1º da CF/88 que: “A

República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e

do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito [...]”.

A forma federativa de Estado é tão enfatizada pela lei maior a ponto de ser erigida em

cláusula pétrea (artigo 60, § 4º, I), sendo, portanto, inalterável até mesmo por via de emenda

constitucional (BASTOS, 1999, p. 281).

133

Estando profundamente atrelado à doutrina da separação dos poderes

131

, o federalismo

procura impedir a concentração do poder político através da sua partilha vertical, na qual as

competências executiva, legislativa e judiciária são divididas entre os Estados federados

132

e a

União.

No Estado federal, os Estados-membros se acham em parte sujeitos a um poder central

(Poder Federal), e em parte conservam sua independência, dispondo de poder de auto-

organização (BONAVIDES, 2003b, p. 181). A unidade desta organização é garantida pela

atribuição de soberania

133

somente ao Estado Federal, que expressa este poder na ordem

internacional através da União.

Co-existem, assim, o governo federal, do qual participam os Estados federados e o

povo, e os governos estaduais

134

. Foi para assegurar a participação dos Estados federados no

governo federal que foi organizado o Poder Legislativo bicameral: O Senado é o órgão de

representação dos Estados, enquanto que a Câmara dos Deputados é a “casa” em que o povo

se faz representar (DALLARI, 1995, p. 219) segundo os índices populacionais dos Estados.

Grandes ou pequenos, todos os Estados federados têm assegurada sua igual

participação na formação da vontade do todo, ou seja, do governo central. É a forma de se

manter o laço federativo (AZAMBUJA, 1990, p. 186).

A respeito, Bonavides (2003b, p. 181), buscando suporte nas observações de Georges

Scelle e de Le Fur, assinala que um dos princípios-chave do sistema federativo é a chamada

lei da participação. Segundo este princípio, os Estados-membros devem tomar parte no

processo de elaboração da vontade política válida para toda a organização federal, intervindo

com voz ativa nas deliberações em conjunto.

131

Dallari (1995, p. 218) assinala que foi orientando-se no princípio da separação dos poderes que os

constituintes norte-americanos, criadores do federalismo, estabeleceram a composição do governo federal.

132

No Brasil existe ainda a esfera governamental dos Municípios.

133

É importante ressaltar que a soberania pode ser compreendida sob dois aspectos: interno e externo.

Internamente a soberania reside no povo ou na nação, sendo exercida através dos três poderes do Estado

(Executivo, Legislativo e Judiciário), os quais estão limitados pelo Direito interno. Já no aspecto externo, perante

a sociedade internacional, a soberania é exercida pelos Estados, não havendo subordinação nem dependência

entre eles.

134

Neste contexto, o termo “governo” deve ser entendido como organização política e não como Poder

Executivo.

134

Essa participação no centro decisório garante, no dizer de Le Fur (apud BONAVIDES

2003b, p. 181), que os Estados-membros sejam parte tanto na criação como no exercício da

“substância mesma da soberania”

135

Darcy Azambuja (1990, p. 375) mostra como a vontade da União compreende a

vontade dos Estados-membros. Para o autor, o Legislativo federal é exemplo mais eminente

desta situação, visto que, nas duas câmaras que o compõe, os Estados estão representados: a

Câmara dos Deputados representa a população dos Estados, proporcionalmente, e no Senado

os Estados se representam em igualdade.

A partir desta observação, Azambuja (1990, p. 375) infere que: “desta sorte, uma lei

federal é, em substância, a vontade do Estado Federal, mas dessa vontade participam

integralmente os Estados-membros”. Acrescenta-se às ponderações do autor que a

participação das unidades federadas configura-se de forma mais enfática na atuação do

Senado, haja vista que, no processo legislativo brasileiro, o papel de casa revisora

desempenhado pela referida câmara visa garantir que as unidades da Federação tomem parte

na formação das leis

136

De forma semelhante ao que ocorre na elaboração da lei federal, quando o Congresso

Nacional participa da celebração dos tratados (através da ratificação) também está sendo

assegurada a vontade das 27 unidades federativas (26 Estados e o Distrito Federal) da

Federação brasileira

137

. Com isso se respeita a autonomia dos entes federados, que estão

representados no Senado, e se garante que as aspirações das diversas regiões nacionais sejam

levadas em conta nas decisões que dizem respeito a todo o país.

Portanto, ao exigir o referendo do Congresso Nacional aos tratados nos artigos 49, I, e

84, VIII, a Constituição está, dentre outras razões, levando em conta a necessidade de

participação das unidades federadas na formação da vontade do Estado brasileiro em obrigar-

se pelo tratado.

135

A propósito, Afonso Arinos de Melo Franco (1957, p. 63), citando Dicey, ressalta que os povos federalistas

desejam união e não a unidade, isto é, os cidadãos do país desejam constituir uma nação unida, mas nenhum

deles deseja renunciar à existência individual do seu Estado-federado.

De fato, é preciso considerar que cada unidade federada também possui interesses próprios - decorrentes da

realidade histórica, econômica e social da sua população -, os quais são assegurados por meio da eleição de

representantes para atuar no órgão legislativo federal (Senado), de forma que haja a acomodação democrática de

pretensões diferenciadas em uma única comunidade estatal.

136

Somente no caso de projetos de leis apresentados pelos senadores, a Câmara de Deputados atua como casa

revisora.

137

A Constituição brasileira de 1988, no artigo 46, diz que o Senado Federal se compõe de representantes dos

Estados e do Distrito Federal, elegendo cada um três senadores.

135

Assim, a prática dos acordos em forma simplifica não se harmoniza com o sistema

constitucional brasileiro, vez que - por importar na exclusão da participação do Congresso

Nacional e, por conseqüência, do Senado - a mesma impede que entes federados tomem parte

na formulação da política externa estatal. Trata-se, indubitavelmente, de quebra do equilíbrio

federativo.

Considerando que qualquer tratado internacional celebrado em nome da República

Federativa do Brasil envolve o interesse das 27 unidades federadas, não se pode conceber que

a decisão a respeito seja tomada exclusivamente pelo Presidente ou por seus representantes.

Nesta perspectiva, o Executivo confere ao Estado Federal brasileiro feição de Estado unitário,

o que significa atentar contra a forma federativa adotada pelo país - a qual é inclusive objeto

de cláusula pétrea.

3.3.4 A competência fiscalizadora do Legislativo

De acordo com o princípio da separação dos poderes, a função essencial do Poder

Legislativo é a elaboração das leis. Contudo, em decorrência do sistema de freios e

contrapesos, outras atribuições lhe são constitucionalmente conferidas para evitar o abuso do

poder pelos demais órgãos estatais. Dentre estas atribuições se inclui a competência

fiscalizadora.

Ocorre que diante do caráter peculiar do Poder Legislativo - formado por mandatários

do povo – este órgão passou a desempenhar um papel mais amplo na organização do Estado.

Sua competência tomou vulto porque em seu recinto democrático por excelência surgiu a

necessidade de crítica e de fiscalização dos atos governamentais para vigilância e defesa dos

interesses da coletividade (MENEZES, 1998, p. 260-261).

Tal propensão forjou um conceito segundo o qual “o Congresso é, na democracia

moderna, acima de tudo, o órgão crítico, onde a ação do governo passa pelos filtros da opinião

pública, manifestada na palavra dos representantes do povo” (MENEZES, 1998, p. 261).

Como a representatividade do Poder Legislativo é muito mais ampla do que a do Poder

Executivo, torna-se natural que o mesmo assuma uma atitude fiscalizadora, principalmente

em relação aos atos do governo.

O controle parlamentar sobre os atos fiscalizados visa sempre verificar a conformidade

136

da ação governamental a dois parâmetros: a) à Constituição e às leis em geral; e b) à

orientação política extravasada na Constituição e nas leis que traduzem as opções políticas

concretas (FERRAZ, 1994, p. 153).

São vários os mecanismos que a Constituição põe à disposição do Legislativo para

fiscalizar os demais Poderes: as Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, § 3º), a

interpelação de Ministros de Estado (art. 50), a fiscalização financeira e orçamentária da

União (art. 70 à 75), a fiscalização e controle dos atos do Poder Executivo (art. 49, X).

No tocante ao último mecanismo citado, a Constituição determina que:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

[...]

X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do

Poder Executivo, incluídos os da administração indireta.

Do referido dispositivo - que sujeita os atos do Executivo em geral à fiscalização do

Legislativo - decorre a submissão, ao crivo fiscalizador do Parlamento, dos atos do Executivo

referentes à política externa. Esse é um dos motivos pelos quais a Constituição, em seu artigo

49, I, atribui ao Legislativo a competência para resolver em definitivo sobre tratados

internacionais.

Segundo Vera Grillo (2000, p. 60), a atuação do Legislativo em relação à política

externa é acima de tudo uma tarefa política, haja vista que está ligada à análise de opções e à

formação da opinião pública a respeito. Fiscalizando e exercendo o controle político sobre os

atos do Executivo relativos à conclusão de tratados, o Legislativo assegura que o governo atue

em benefício do povo.

Desta forma, a participação do Legislativo na celebração dos tratados, além de derivar

da sua competência legislativa (já que tratado é lei em sentido amplo), também se opera em

razão de sua competência fiscalizadora.

É interessante notar que o dispositivo que determina a competência do Congresso

Nacional para resolver definitivamente sobre os tratados internacionais (art. 49, I, da CF/88)

pode sugerir que a competência fiscalizadora do Legislativo deva ser exercida a posteriori.

Ou seja, que o Congresso deva exercer apenas o papel de ratificador dos atos do Executivo, de

forma que a negociação dos acordos, que é ato anterior, fique somente sob a incumbência do

governo.

137

No entanto, embora a Carta constitucional não estabeleça expressamente mecanismos

para fiscalização da negociação dos tratados pelo Congresso Nacional, esta atividade deve ser

empreendida em razão da amplitude da competência fiscalizadora atribuída pelo artigo 49, X,

da Constituição ao Poder Legislativo.

Com efeito, a competência para fiscalizar proveniente do artigo 49, X, é atribuída ao

Legislativo de forma ampla, e por estarem inseridos nesta previsão legal os atos do Executivo

que dizem respeitos às relações internacionais, a fiscalização compreende tanto os atos

iniciais quanto os finais da celebração dos tratados.

Não se trata de ingerência na competência privativa do Executivo para negociar os

tratados, que é assegurada pelo artigo 84, VIII, mas de acompanhar a negociação realizada

pelo governo, fiscalizando-a no sentido de verificar se a direção em que está sendo conduzida

corresponde aos interesses do povo.

Contudo, apesar da abrangência dessa competência do Congresso Nacional, toda a

negociação dos tratados é tradicionalmente feita de forma exclusiva pelo Executivo, que

estabelece o conteúdo do acordo juntamente com o outro Estado contratante, delineando,

assim, a política exterior.

Nesta perspectiva, o papel do Legislativo revela-se bem menor do que o do Executivo,

visto que os tratados chegam “prontos” ao Congresso, não havendo mais espaço para

alteração de suas regras juntamente com a outra parte contratante – a menos que se inicie

nova negociação, em decorrência de emendas apresentadas pelos parlamentares.

Consoante constata Vera Grillo (2000, p. 60-61), o Poder Legislativo brasileiro age

com timidez no que tange à sua intervenção nas questões externas, não esgotando todas as

suas possibilidades de influência.

A Constituição atribui competência fiscalizadora para que o Congresso Nacional

ratifique os tratados e também para que acompanhe as negociações, de forma a não limitá-lo

ao papel de mero ratificador de acordos já negociados. Falta apenas a atitude do Congresso

Nacional no sentido de assumir sua competência em toda a sua amplitude

138

Vera Grillo (1986, p. 130-131) nota que, diferentemente do que ocorre no Brasil, nos EUA, tanto o Senado

quando o Congresso - que é competente para regulação do comércio com nações estrangeiras - desenvolvem

rígida fiscalização do Executivo no que diz respeito ao estabelecimento e condução das linhas da política

exterior. A autora salienta que os congressistas viajam freqüentemente a países estrangeiros como observadores

da situação local, para dar ao Congresso conhecimentos para traçar sua linha de conduta em certas questões

externas. Welber Barral (2003, p. 30) também assinala a preocupação existente entre os congressistas

138

Devidamente assinalada a importância e a abrangência da competência fiscalizadora

do Legislativo, vislumbra-se a inviabilidade da prática dos tratados em forma simplificada,

visto que, por importarem na exclusão da participação do Congresso Nacional, impedem o

exercício da referida competência

139

Se o Congresso geralmente não efetua a fiscalização da negociação dos tratados,

limitando-se a exercitar esta competência somente no momento da ratificação, nos acordos em

forma simplifica chega-se a situação extrema de completa supressão da fiscalização sobre os

atos do Executivo. Em conseqüência, a ação do governo fica inteiramente livre do controle

político referente à adequação das suas opções às aspirações populares, ou seja, ao bem

comum.

3.4 O enfraquecimento do Legislativo e a hipertrofia do Executivo

Apesar da posição privilegiada ocupada pelo Legislativo em razão da sua legitimidade

para elaborar as leis, o mesmo vem enfrentando enormes dificuldades para manutenção de

suas competências decorrentes do princípio da separação dos poderes.

Essa situação, que resulta no sistemático enfraquecimento do Poder Legislativo, está

relacionada ao fenômeno conhecido como hipertrofia do Executivo. Conforme nota Ferreira

Filho (2005, p. 157), à medida que o Legislativo abdica do exercício pleno de suas funções,

cresce aquele que prazerosamente as assume.

As origens do desequilíbrio entre os dois Poderes referidos remontam ao que a

doutrina chama de “evolução da teoria da separação dos poderes” e também estão vinculadas

ao abuso, por parte do Executivo, do poder legiferante que lhe foi atribuído de forma

excepcional.

americanos em garantir a presença do Congresso durante todo o processo de negociação do tratado, já que é no

momento da negociação que vários interesses setoriais são abordados e eventualmente garantidos. Neste

desiderato, ocorrem consultas por parte do Executivo junto a Comissões específicas do Congresso, ao Grupo de

Acompanhamento Congressual e, ainda, a comitês consultivos do setor privado (BARRAL, 2003, p. 24).

139

Não tramitando pelo Congresso Nacional, os tratados concluídos sob a forma simplificada ainda se furtam ao

controle prévio da sua constitucionalidade que é realizado pela Comissão de Constituição e Justiça (da Câmara e

do Senado) antes de sua entrada em vigor.

139

3.4.1 As alterações da teoria clássica da separação dos poderes

Durante o Estado liberal, a teoria da separação dos poderes foi adotada pelas

Constituições nacionais com o sistema de freios e contrapesos a ela inerente, respeitando-se,

porém, a regra da não-delegação, isto é, não se admitia que qualquer dos Poderes delegasse a

outro suas funções específicas

140

(FERREIRA FILHO, 2002, p. 115).

Mas com o advento do Estado social, o Parlamento passou a ser visto como inapto

para o exercício legislativo, em razão da necessidade de rapidez na implantação de políticas

públicas destinadas a satisfazer os direitos reivindicados pelos cidadãos. Passou-se, então, a

admitir, excepcionalmente, a delegação da função legislativa ao Poder Executivo (através das

leis delegadas), já que este órgão tornou-se o principal ator estatal no processo

intervencionista.

Recebida com muitas reservas inicialmente, a delegação de poderes foi aos poucos

penetrando nas Constituições, sendo, contudo, limitada quanto ao tempo e quanto à matéria

(DALLARI, 1995, p. 186). Porém, a tolerância em relação a um Executivo mais atuante

acabou contribuindo para o fortalecimento progressivo deste Poder estatal, que passou a

reivindicar outras formas excepcionais de legislar, como o decreto-lei e a medida provisória.

Mesmo com a crise do Estado social, que eclodiu na segunda metade do século XX, e

com a conversão do Estado ao neoliberalismo (espécie de resgate dos princípios liberais), o

Legislativo não conseguiu recuperar seu status de Poder supremo conferido pela doutrina

clássica da separação dos poderes.

A preocupação exacerbada com a liberalização da economia – peculiar ao

neoliberalismo - forçou a adequação das decisões políticas nacionais a projetos econômicos

de âmbito global e fez com que questões políticas e sociais passassem a ser conduzidas sob a

ótica essencialmente econômica. A estrutura administrativa daí proveniente conduziu ao

aumento das atribuições do Executivo e à conseqüente maior atuação do mesmo na seara

legiferante.

Neste contexto, difundiu-se uma interpretação da teoria da separação dos poderes que

concebe os três poderes estatais totalmente separados, de forma a desempenharem suas

140

A indelegabilidade da função legislativa era particularmente destacada, pois estava apoiada na idéia que

remonta a Locke de que o Poder Legislativo é tão somente delegado pelo povo, e os que o detêm não o podem

transferir a terceiros (FERREIRA FILHO, 2002, p. 115).

140

funções típicas sem interferir uns nos outros. Ou seja, ignora-se a relatividade da separação

dos poderes prevista por Montesquieu.

Em face desta interpretação rígida, o progressivo desfalque à regra da indelegabilidade

das funções específicas passou a ser proclamado necessário para que a referida teoria se

adapte à nova conjuntura econômica e social. Mas, se a delegação de poder legislativo ao

Executivo torna a ação estatal eficaz, não se pode desconsiderar as conseqüências disso.

Neste sentido, ainda que se conceba a delegabilidade da função legislativa ao

Executivo como “evolução” da teoria da separação dos poderes, torna-se manifesta a sua

contrariedade em relação à doutrina consagrada no século XVIII, pois possibilita a edição de

normas jurídicas por quem não possui a representatividade adequada para a elaboração da lei

e não foi eleito para esta finalidade.

3.4.2 A hipertrofia do Executivo

Com a intensificação das suas atribuições, o Executivo vem assumindo uma inegável

preponderância sobre os demais Poderes, sobretudo porque as formas excepcionais de

exercício da função legislativa que lhe foram concedidas se converteram em instrumentos de

abuso do poder.

No século XX, a progressiva depreciação dos Parlamentos e o conseqüente

fortalecimento do Executivo engendraram uma espécie de retorno à concentração de poderes,

doravante, em forma de totalitarismo. No Brasil, os efeitos mais agudos deste fenômeno

puderam ser sentidos durante a vigência do Estado Novo e do regime militar, situação em que

por alguns períodos o Congresso Nacional foi desativado e o Executivo assumiu seus poderes,

tanto no que diz respeito à legislação interna quanto aos compromissos internacionais

141

Para Bandeira de Mello (2002, p. 312), um dos motivos essenciais da hipertrofia do

Executivo brasileiro procede da crença difundida pelos economistas – que foram erigidos em

141

Em relação à política internacional, Rezek (1984, p. 332-333) lembra que:

“No Estado Novo [...] alguns tratados foram aprovados por decreto simples, outros por decreto-lei. Esta última

foi também a forma adotada pela junta governativa no recesso parlamentar compulsório de 1969. Em todos esses

casos observou-se um curioso processo de determinação da vontade nacional: o Executivo negociava e firmava o

compromisso. Analisava-o depois e, se disposto a ir adiante, editava o decreto ou decreto-lei aprobatório. Em

seguida, munido de sua própria aprovação, ratificava o tratado”.

141

“gurus da sociedade” pelo governo - de que as normas jurídicas podem transformar a

realidade infra-estrutural.

Foi com base nesta crença que os economistas se converteram em incentivadores de

um sistema de produção de regras jurídicas geradas pelo Executivo e influenciam a sociedade

a crer, como eles, que é preciso a todo instante produzir novas normas e de forma rápida, sem

os cerceios da tramitação e aprovação legislativa. Assim, foi se impondo uma generalizada

complacência com as violações do princípio da legalidade (BANDEIRA DE MELLO, 2002,

p. 312).

Os reflexos da crença mencionada por Bandeira de Mello manifestam-se

principalmente na utilização excessiva dos instrumentos legislativos do Poder Executivo - leis

delegadas e medidas provisórias - e o desrespeito às limitações para seu uso previstas na

Constituição brasileira

142

. Tais instrumentos legiferantes não apenas retiram a possibilidade de

rigorosa vigilância pelo Legislativo, mas impedem a tomada de decisões democráticas, já que

se estabelecem à margem do debate do órgão representativo (CAMPILONGO, 1997, p. 100).

A atividade legislativa do Executivo nestas circunstâncias não raro é justificada pela

alegada inaptidão do Poder Legislativo para exercer a função legiferante na sociedade técnica,

motivo pelo qual se considera que este Poder deve preocupar-se mais em fiscalizar os atos do

governo do que em legislar. O resultado, segundo Ferreira Filho (2005, p. 157), é que “hoje,

em todo o mundo, mais ‘legisla’ o Executivo do que o dito Legislativo”.

Em face da preponderância do Executivo, o filósofo italiano Giorgio Agamben (2004,

p. 18-19) afirma que o paradigma de governo atual é o estado de exceção

143

. Segundo o autor,

instituídos para fazer face às necessidades momentâneas (como no caso das duas guerras

mundiais e da emergência econômica), os poderes excepcionais do Executivo se expandiram

gradualmente, transformando os regimes democráticos. Assim, a progressiva erosão dos

poderes legislativos do Parlamento - o qual tem se limitado, com freqüência, a ratificar

disposições com força de lei promulgadas pelo Executivo - tornou-se a prática comum.

142

As leis delegadas são elaboradas pelo Presidente da República mediante solicitação de delegação ao

Congresso Nacional, o qual deve especificar o conteúdo e os termos do exercício da delegação (art. 68 da

CF/88). Já as medidas provisórias – que substituíram o decreto-lei - podem ser adotadas em caso de relevância e

urgência pelo Presidente da República, que deverá submetê-las de imediato ao Congresso Nacional (art. 62 da

CF/88).

143

Para Agamben (2004, p. 17) o estado de exceção “implica um retorno a um estado original ‘pleromatico’ em

que ainda não se deu a distinção entre os diversos poderes (Legislativo, Executivo, etc.). [...] o estado de exceção

constitui [...] um vazio de direito [...]”.

142

Na Itália, assim como em muitos outros países, não só se recorreu aos decretos de

urgência nos períodos de crise política, contornando, assim, o princípio constitucional de que

os direitos dos cidadãos não podem ser limitados senão por meio de lei, como os decretos-lei

passaram a constituir uma forma normal de legislação (AGAMBEN, 2004, p. 32).

Agamben (2004, p. 13) nota que, ainda que não se declare de forma expressa, uma das

práticas essenciais do Estado contemporâneo constitui a criação, voluntária, de um estado de

emergência permanente para justificar a transformação da ação “provisória” e “excepcional”

do Executivo em técnica de governo.

O governo também tem avançado sobre as competências do Poder Legislativo através

do poder regulamentar, que constitui o poder administrativo do chefe do Executivo para

determinar comandos que possibilitem a execução das leis

144

. Pelo regulamento o Executivo

não pode criar normatividade que inove na ordem jurídica, visto que em decorrência do

princípio da legalidade somente a lei obriga (SILVA, 1994, p. 372).

Porém, em razão da tecnicidade envolvida nas leis elaboradas pelo Legislativo e da

expansão da ação administrativa, o Executivo tem encontrado um amplo espaço para exercer

atividade legislativa sob a forma disfarçada de regulamento (geralmente expedido via

decreto)

145

. Até mesmo regulamentos independentes, ou seja, editados no espaço porventura

deixado vazio pelas leis vigentes, vêm sendo editados pelo Executivo, apesar de,

flagrantemente, criarem regras jurídicas novas

146

(FERREIRA FILHO, 2002, p. 162).

Esse crescimento das atribuições do Executivo acabou engendrando a tendência de

conceber como sinônimos os termos “governo” e “Estado”, pois tantas são as atividades

desempenhadas pelo Executivo que a população passa a identificá-lo como o próprio Estado.

Mas os dois termos não devem ser confundidos, pois se ao Estado incumbe três funções - a

legislativa, a executiva e a judiciária -, ao governo cabe o exercício de somente uma delas: a

executiva (SILVA, P. N. N., 1994, p. 26)

147

144

O poder regulamentar está previsto no artigo 84, IV, da CF/88. Segundo o dispositivo constitucional, cabe

privativamente ao Presidente da República expedir regulamentos para a fiel execução da lei.

145

Muitas vezes, é o próprio legislador que incita a criação de regras pelo Executivo ao editar leis vagas,

deixando margem legislativa a ser preenchida pelos regulamentos (FERREIRA FILHO, 2002, p. 162).

146

A tolerância em relação a esses regulamentos é justificada pela afirmação de que, “tendo a Constituição

previsto a intervenção do Executivo em determinada matéria, impondo o interesse público nessa intervenção, na

omissão do Parlamento cabia ao governo editar as regras convenientes, que a qualquer momento cederiam lugar

às que as Câmaras se lembrassem de elaborar” (FERREIRA FILHO, 2002, p. 162-163).

147

Além disso, para Paulo Napoleão Nogueira da Silva (1994, p. 25), enquanto o Estado é o representante de

toda a sociedade nacional, o governo representa somente uma facção política ou um segmento de pensamento

143

Essa confusão entre os termos facilita ainda mais o abuso do poder legiferante por

parte do Executivo, pois diante da impressão de que o governo é o próprio Estado, torna-se

mais fácil exercer as competências específicas do Poder Legislativo.

De certa forma, a hipertrofia do Executivo também está vinculada à adoção do sistema

presidencialista de governo, pois, como leciona Nelson Saldanha (1987, p. 117), na opção

parlamentarista os poderes se distribuem de forma a dar preeminência ao Legislativo

148

, já na

opção presidencialista ocorre uma clara primazia do Executivo.

Referindo-se ao presidencialismo, Arthur Machado Paupério (1976, p. 196-198) nota

que tal primazia se confirma diante da vasta gama de poderes conferidos ao Presidente pela

Constituição, por exemplo, o Poder Judiciário depende do Executivo para sua constituição e

seu funcionamento; o Presidente possui a prerrogativa de decretar o estado de sítio e de

suspender as garantias constitucionais; no sistema federal o chefe do Executivo pode decidir a

intervenção federal, etc.

149

Diante disto, Paupério (1976, p. 196) assevera que “o

presidencialismo passou a ser simplesmente um sistema de incondicionada supremacia do

Presidente”.

3.4.3 A hipertrofia do Executivo e a ação externa do Estado

A tendência do Executivo de alargar continuamente suas atribuições em detrimento

das competências do Legislativo também atinge a ação externa do Estado. Na seara da política

internacional, a hipertrofia do Executivo foi especialmente estimulada pela tecnocracia

estabelecida internamente, pois os responsáveis pelas decisões econômicas e financeiras são

tidos como os mais preparados para tomar decisões sobre a política interna e também sobre a

política internacional.

A partir da alegação de complexidade dos assuntos internacionais, passou-se a pregar

uma suposta legitimidade dos representantes do Executivo para decidir sobre o que é interesse

nacional na política externa. Por outro lado, os parlamentares são considerados incapazes de

político eventualmente predominante dentro da sociedade.

148

O Parlamentarismo constitui um sistema de governo onde a separação dos poderes é de certo modo negada.

149

Além disso, no sistema presidencialista não há possibilidade de responsabilização política do Presidente da

República, o qual – diferentemente do que ocorre no regime parlamentarista - somente pode ser responsabilizado

por ato tipificado como crime. Esta característica do presidencialismo disponibiliza ao governo um considerável

campo de ação passível de abusos de poder.

144

compreender a tecnicidade das relações internacionais e a “necessidade” de tomar decisões -

sobretudo econômicas - que possam contrariar os interesses de suas bases eleitorais.

Além disso, diante da intensificação das relações internacionais ocorrida nas últimas

décadas – provocada, sobretudo, pelo fenômeno da integração econômica - o Executivo

passou a ressaltar a necessidade de agilidade no trato internacional, bem como a suposta

inadequação do processo parlamentar para a aprovação dos tratados, pela demora inerente ao

trâmite legislativo.

Assim, o Congresso Nacional deixou de ser o local de ponderação e de decisão em

relação a muitos tratados, os quais são decididos em acertos realizados a portas fechadas entre

o governo e os técnicos da burocracia governamental. Nesta perspectiva, a democratização

das decisões, que envolve divergências de idéias e demanda um certo tempo para se alcançar

consenso, é vista como incompatível com o pleno desenvolvimento das relações

internacionais, sobretudo no tocante a temas relacionados à globalização econômica.

Medeiros (1995, p. 221) realça o entendimento predominante ao salientar que:

A democratização das relações internacionais, instrumentalizada pelo

fortalecimento do controle parlamentar da política externa e pela obrigatoriedade

da aprovação dos compromissos pelo Legislativo, faz com que o processo de

celebração de tratados se torne freqüentemente lento, complexo e fastidioso. O

formalismo e a morosidade dos procedimentos parlamentares travam o

desenvolvimento do Direito Convencional Internacional.

A ratificação dos tratados – fase em que o Poder Legislativo exerce sua competência

para concluir tratados – tornou-se alvo privilegiado de críticas, tanto que muitos doutrinadores

proclamam a perda da importância da ratificação no Direito Internacional. Neste sentido,

Mello (2004, p. 233) afirma que:

[...] a ratificação, no seu sentido tradicional de ato do Executivo após aprovação

do tratado pelo Legislativo, se encontra em decadência [...] na Convenção de

Viena a assinatura passou a ter praticamente o mesmo valor da ratificação. O

Legislativo não se adaptou às novas exigências da vida internacional e o

Executivo procura fugir ao seu controle. Balladore Pallieri observa que se está

processando uma “revolução” no sentido de se abandonar o respeito “à

competência interna dos órgãos”.

Na verdade, a própria confusão que se estabeleceu na doutrina a respeito do

significado da ratificação - que forja a noção deturpada de que compete ao Executivo a

145

decisão definitiva sobre o tratado - decorre em grande parte da interpretação das normas

constitucionais contagiada pelo fenômeno universal da hipertrofia do Poder Executivo.

Todos estes aspectos produzem uma situação favorável para que o governo brasileiro

faça uso da prática dos acordos em forma simplificada, que instiga a ação isolada do

Executivo na seara internacional mediante a supressão da fase de ratificação – o que

representa o alijamento do Poder Legislativo da celebração dos tratados.

3.5 A (in)competência do Executivo para concluir tratados sem a participação do

Legislativo

Para sustentar a conformidade dos acordos em forma simplificada com o sistema

constitucional brasileiro, os defensores desta prática invocam supostos poderes implícitos do

chefe do Executivo, poderes fundados no uso do seu poder regulamentar e ainda poderes

oriundos da competência privativa do Executivo.

Entretanto, o entendimento de que o Poder Executivo pode, por competência própria,

concluir tratados internacionais autonomamente se revela insustentável à luz da distribuição

de competências realizada pela Constituição Federal, mormente diante das reservas de

competências do Poder Legislativo.

3.5.1 A indelegabilidade das competências exclusivas do Congresso Nacional

Conforme mencionado, além do Poder Legislativo, o Poder Executivo também exerce

a função legislativa no ordenamento brasileiro, seja por delegação do Legislativo (leis

delegadas), seja fazendo uso da permissão que lhe é dada diretamente pela Constituição

(medidas provisórias) - ou mesmo de forma disfarçada, através do seu poder regulamentar.

No entanto, é preciso ter em conta que embora a regra da não-delegação, inerente à

teoria da separação dos poderes, tenha sido flexionada para permitir a atividade legislativa do

Executivo, a mesma não foi abandonada. Segundo Bandeira de Mello (2002, p. 318):

[...] a indelegabilidade, enquanto princípio constitucional, resulta diretamente,

ainda que de modo implícito, do art. 2º do Texto Magno, de acordo com o qual:

“São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o

146

Executivo e o Judiciário”. É que, sendo certo e indiscutido que os três Poderes

existem precisamente para apartar as funções que lhes são correspondentes, se

puderem delegar uns aos outros as que lhes são próprias, a tripartição

proclamada pela Lei maior não estaria nela ou por ela assegurada.

Canotilho (1995, p. 690-691) ensina que, embora a separação dos poderes não seja

absoluta, deve-se entender que “a uma função corresponde um titular principal”, sendo

necessário manter este “núcleo essencial” que caracteriza o referido princípio e que está

absolutamente protegido pela Constituição. Portanto, a nenhum Poder podem ser atribuídas

funções das quais resulte o esvaziamento das funções especialmente atribuídas a outro.

O constitucionalista português ressalta que “o princípio da separação dos poderes

exige, a título principal, a correspondência entre órgão e função e só admite exceções quando

não for sacrificado seu núcleo essencial” (CANOTILHO, 1995, p. 691).

Isso significa dizer que, embora o Poder Executivo também exerça função legiferante

(de forma atípica), o Poder Legislativo continua sendo o órgão legislativo por excelência,

cabendo-lhe elaborar as leis. E, para que o “núcleo essencial” não seja violado, a atividade

legislativa do Executivo deve ser sempre excepcional e limitada - com o estabelecimento de

matéria específica para o exercício normativo e de limite temporal

150

. Não pode haver

delegação ampla e genérica da função legislativa, o que importaria no esvaziamento da função

essencial do Poder Legislativo.

Além disso, desta necessidade de se resguardar a função essencial do Legislativo,

também decorre a indelegabilidade de certas matérias que, pela sua relevância, a Constituição

reserva ao Poder Legislativo.

Neste sentido, ao disciplinar a lei delegada, a Constituição brasileira de 1988

estabelece que:

Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que

deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do

Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou

do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação

sobre:

I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia

de seus membros;

II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos. (grifou-se)

150

Em relação às leis delegadas, a CF/88 determina que o Congresso Nacional deva especificar o conteúdo e os

termos do exercício da delegação (art. 68). No tocante às medidas provisórias, a Carta constitucional prevê que

estas podem ser adotadas em caso de relevância e urgência (art. 62).

147

Por interpretação lógico-sistemática conclui-se que as matérias que não são objeto de

delegação também não poderão ser disciplinadas através de medidas provisórias (SILVA,

1994, p. 465). Destarte, qualquer normativa do Executivo que regule matéria que a

Constituição reputou indelegável é inconstitucional.

Em atenção ao parágrafo 1º do artigo 68 acima transcrito, verifica-se que não podem

ser objeto de delegação “os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional”. Com esta

disposição legal, o referido dispositivo remete ao artigo 49 da Carta constitucional, no qual

está estabelecida a competência exclusiva do Congresso. Dentre os vários atos arrolados no

artigo 49, está previsto que:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que

acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

Ou seja, a Constituição inclui entre os assuntos reservados à regulação pelo Congresso

Nacional a resolução definitiva sobre os tratados. Assim procedendo, o constituinte pretendeu

proteger esse ato do exercício do poder normativo por parte do Executivo.

Ocorre que no rol protegido da delegação (art. 68, § 1º), no qual se inclui a resolução

definitiva sobre os tratados (por força do art. 49, I), o constituinte preteriu a tão proclamada

exigência da rapidez na atuação estatal - que reclama a atividade normativa pelo Executivo -

em razão da importância para a sociedade das matérias arroladas. A Constituição exige que ao

se regular assuntos tão relevantes se cumpra o procedimento parlamentar, garantindo, assim,

sua discussão democrática no seio do órgão representativo da vontade popular.

Ademais, em relação à indelegabilidade de competências previstas no artigo 68, § 1º,

Ferreira Filho (2005, p. 204) observa que “trata-se de disposições que, sobretudo, marcam os

poderes de controle e fiscalização geral do Congresso, relativamente ao Poder Executivo, e,

assim, não poderiam ser entregues de modo algum ao próprio fiscalizado”.

Ao estabelecer a indelegabilidade dos atos de competência exclusiva do Congresso

Nacional, o referido diploma legal exclui totalmente a possibilidade de que o Executivo

regule os tratados, seja por via de lei delegada, seja por medida provisória, seja por via do seu

poder regulamentar – independentemente da relevância do tema ou da urgência.

As matérias elencadas no artigo 49 da Constituição têm como instrumento normativo

148

adequado o decreto legislativo, que é de competência exclusiva do Congresso Nacional, e por

isso mesmo não está sequer sujeito à sanção presidencial (BASTOS, 1999, p. 364).

3.5.1.1 O poder regulamentar do Executivo

Para os defensores da prática dos acordos em forma simplificada, ao aprovar um tratado,

o Congresso Nacional estaria também aprovando futuros acordos complementares dele

procedentes, para sua interpretação, detalhamento, suplementação de cláusulas e prorrogação

de prazo. Tais acordos envolveriam assuntos administrativos, ditos de pouca importância,

podendo, portanto, ser regulados pelo Executivo

151

via decreto (trata-se do chamado decreto

regulamentar, ou decreto executivo), dispensando-se a ratificação parlamentar.

Pelo visto, pretende-se incluir a celebração de tratados nas situações acima descritas

no âmbito do poder regulamentar do Executivo – poder administrativo do chefe do Executivo

de facilitar a execução das leis.

No entanto, como se depreende do que foi mencionado anteriormente sobre a

indelegabilidade das matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional, a referida

pretensão não se sustenta. A celebração de tratados pelo Executivo - independentemente do

assunto abordado - no uso do seu poder regulamentar importa em delegação tácita de

competência que é indelegável. O disciplinamento da matéria contida nos tratados há que ser

feito necessariamente por lei, ou seja, por ato do Parlamento, em razão da reserva legal

contida no § 1º do artigo 68.

Além disso, como José Afonso da Silva (1994, p. 372) ensina, o poder regulamentar

não é poder legislativo, portanto, através dele o Executivo não pode criar direitos e obrigações

que inovem a ordem jurídica. Somente a lei possui tal poder, vez que conforme o princípio da

legalidade, expresso na CF/88, em seu art. 5º, II: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de

fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

Apontando as diferenças entre lei e regulamento, Bandeira de Mello (2002, p. 328-

330) adverte que por mais que o regulamento provenha de autoridade eletivamente investida,

não se aproxima da lei no tocante às garantias democráticas que esta proporciona. A lei

151

Neste sentido, manifestam-se, por exemplo, Rezek (1984, p. 313-318), Accioly (1953, p. 59), Medeiros

(1995, p. 481) e Celso de Albuquerque Mello (2004, p. 237).

149

provém de um órgão colegial, que agrega várias tendências ideológicas e se submete a um

trâmite que torna possível o conhecimento público das suas disposições, propiciando a

fiscalização social.

Por outro lado, os regulamentos são elaborados em gabinetes fechados, sem

publicidade e livres de qualquer fiscalização da sociedade. Sua produção se faz apenas em

função das diretrizes estabelecidas por uma pessoa - o chefe do Poder Executivo

(BANDEIRA DE MELLO, 2002, p. 330).

Por estabelecem reciprocidade de obrigações, encargos ou vantagens para o país, isto

é, por serem usados para criar direitos e obrigações novos, os acordos em forma simplificada

constituem afronta ao princípio da legalidade esculpido na Constituição

152

. Os atos

internacionais regulados por meio dessa prática são, inclusive, passíveis de sustação pelo

Legislativo, pois o artigo 49, V, da CF/88 diz que:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

[...]

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder

regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. (grifou-se)

Também é preciso ter em conta que a inclusão de qualquer ato internacional ao

ordenamento jurídico brasileiro depende da sua recepção, que ocorre através da ratificação

pelo Poder Legislativo. No Brasil, vigem os mecanismos e os procedimentos clássicos do

Direito Internacional Público no que tange à aplicação das normas internacionais, assim,

exige-se o ato de incorporação para que os órgãos da soberania se manifestem a respeito.

Na situação em que o Executivo conclui tratados utilizando-se de seu poder

regulamentar, providenciando apenas a publicação da norma convencional na ordem interna

(via decreto executivo), a exigência de incorporação dos tratados é totalmente preterida. Ora,

é inconcebível que normas internacionais se imponham ao Estado brasileiro, soberano que é, à

sua revelia, ou seja, sem a manifestação do órgão estatal competente para a recepção das

referidas regras.

Em conseqüência, os tratados celebrados pelo governo brasileiro sob a forma

simplificada não adquirem validade na esfera interna, posto que não são adequadamente

incorporados ao ordenamento jurídico nacional.

152

Como a lei é a vontade geral e o Legislativo é o órgão competente para elaborá-la, o princípio da legalidade

serve de arma contra a arbitrariedade e o autoritarismo dos governantes, garantindo, assim, a conservação do

princípio da soberania nacional.

150

3.5.1.2 A explicação contra a teoria: os “poderes implícitos” do Executivo

Outro argumento utilizado no ensejo de alcançar tolerância em relação aos acordos em

forma simplificada diz respeito à tese de que estes tratados seriam concluídos pelo chefe do

Executivo com base em poderes implícitos (ou inerentes), que derivariam de sua autoridade

para representar a nação externamente, por ser o chefe das forças armadas e por ser o

condutor da política externa.

Ao que parece, este posicionamento busca apoio na teoria desenvolvida nos EUA para

justificar a celebração de tratados sem aprovação parlamentar naquele Estado. Conforme

informa Canotilho (1995, p. 681), a teoria dos poderes inerentes ou competências implícitas

(ou ainda, competências não-escritas) remonta ao Direito constitucional norte-americano e

utiliza-se das seguintes idéias:

a) poderes decorrentes ou emergentes (resulting powers): poderes que derivam de uma

leitura conjunta de todos ou alguns do poderes conferidos especificamente pela Constituição;

b) poderes implícitos (implied powers): poderes não expressamente mencionados na

Constituição, mas adequados ao alcance dos fins e tarefas constitucionalmente atribuídos aos

órgãos estatais;

c) poderes inerentes ou essenciais (inherent or essential powers): poderes

indispensáveis ao exercício de funções políticas soberanas.

De acordo com Canotilho (1995, p. 681), a partir destas idéias se conseguiu naquele

país um alargamento do quadro de competências dos órgãos do Estado, ultrapassando as

limitações formalmente individualizadas no texto da Constituição.

A respeito dos poderes implícitos do sistema jurídico norte-americano, Vasconcelos

(1994, p. 28) afirma que a não referência a um elenco específico de competências do Poder

Executivo na Constituição, ao contrário do que se passa com o Congresso, foi interpretada

como não restrição do Executivo às atribuições explicitas. A partir disso, entendeu-se que se

estaria diante do reconhecimento de uma competência genérica de poderes implícitos do

Executivo, apenas sujeitos às proibições e limites estruturais da Constituição.

Foi desta construção doutrinária que se extraiu o argumento a favor da legitimidade de

151

delegações vastas de autoridade ao Presidente a quem, singularmente, incumbe a capacidade

para falar como representante da nação (VASCONCELOS, 1994, p. 29).

Ainda conforme Vasconcelos (1994, p. 28-29), esta tese foi muito influente no

domínio das relações exteriores, tendo servido de base para a Suprema Corte reconhecer o

exercício de poderes pelo Executivo mesmo que não se fundamentem em lei ou em preceito

constitucional. A invocação de “prerrogativas do Executivo” pelo Presidente permitiu-lhe

alargar sua intervenção, sobretudo no que diz respeito aos acordos executivos (executive

agreements), ultrapassando a necessidade de prévia ratificação senatorial dos tratados

internacionais (VASCONCELOS, 1994, p. 33).

Não obstante, Canotilho (1995, p. 681) alerta que a força normativa da Constituição é

incompatível com a existência de competências não previstas constitucionalmente – salvo nos

casos em que a própria Carta constitucional autorizar o legislador a alargar o rol das

competências.

O máximo que se pode admitir é uma complementação das competências

constitucionais através da interpretação sistemática e teleológica e da integração. Trata-se, não

de alargar, mas de concretizar competências já atribuídas ou preencher alguma lacuna

constitucional. Contudo, não se pode, neste caso, “subverter a separação e a interdependência

dos órgãos da soberania constitucionalmente estabelecida, estando em especial excluída a

possibilidade de eles afetarem poderes especificamente atribuídos a outros órgãos”

(CANOTILHO; MOREIRA, 1991, p. 191-192).

Quando a Constituição regula de determinada forma a competência dos Poderes, estes

devem manter-se no quadro de competências que lhes foi constitucionalmente assinalado, não

sendo possível modificar-se por via interpretativa a coordenação e o equilíbrio de poderes

inerente ao referido quadro (CANOTILHO, 1995, p. 680).

Em atenção às observações do doutrinador português acima citado, logo se vislumbra

a impossibilidade de aceitação da teoria dos poderes implícitos em relação à celebração de

tratados no ordenamento jurídico brasileiro. Primeiramente, verifica-se que a competência

para resolver definitivamente sobre os tratados está claramente conferida pela Constituição,

com exclusividade, ao Congresso Nacional, não havendo qualquer espaço vazio em relação a

esse poder para que o Executivo se arrogue competente.

Além disso, torna-se evidente que a conclusão de tratados unicamente pelo chefe do

152

Executivo afeta poderes expressamente atribuídos pela Constituição ao Legislativo, o que

significa, no dizer de Canotilho (1991, p. 191), “subverter a separação dos poderes”.

3.5.1.3 Matéria de competência privativa do Executivo

Em relação à tese de que o Poder Executivo poderia concluir tratados sem aprovação

parlamentar se o ajuste versar sobre matéria de sua competência privativa,

torna-se muito

esclarecedora a lição de Haroldo Valladão (1950, p. 104) – que apesar de referir-se à

Constituição de 1946, também se ajusta à Constituição vigente. Ao manifestar-se sobre a

forma de celebração de acordo relacionado à dívida externa brasileira, Valladão diz

categoricamente que:

O critério proposto por Hildebrando Accioly de distinguir entre os tratados que

versassem matéria exclusiva do Poder Legislativo e matéria privativa do Poder

Executivo, levaria a sérias dificuldades em assunto que deve ser preciso, dada

sua altíssima relevância: validade dos atos internacionais firmados pelo Brasil.

É “exclusiva” do Poder Legislativo, além das atribuições básicas referentes à

administração federal propriamente dita, especificadas no artigo 65, I a VIII,

orçamento, tributos, dívida pública, cargos públicos e vencimentos, operações de

crédito e emissões, fixação de forças, transferência de sede do Governo Federal,

limites do território nacional, toda a legislação concernente a bens do domínio

federal e a “todas as matéria da competência da União”, art. 65, IX, art. 5º, I a XV,

letra “a” a “r” etc.

É todo o âmbito do Governo Federal.

E assim o acordo em causa, fls. 2, Acordo de Pagamento, Acordo de Resgate da

Dívida Externa Brasileira, é matéria de competência “exclusiva” do Poder

Legislativo art. 65, III, versando como versa sobre a dívida pública federal e os

meios de solvê-la.

Será possível considerar a matéria de um acordo daquela natureza “privativa” do

Poder Executivo?

Para isto seria preciso fixar um limite à atividade legislativa no assunto,

estabelecendo-se que, a partir de um certo marco, a atribuição de estabelecer

normas sobre a dívida pública federal cessaria para o Poder Legislativo e

começaria, privativamente, para o Poder Executivo.

Tal distinção, separação de atribuições com esse caráter, inexiste do Direito

constitucional brasileiro.

Na Constituição vigente, a regulação das matérias em geral também está devidamente

atribuída ao Poder Legislativo, que é o órgão encarregado de elaborar as leis. Nota-se, por

exemplo, que o artigo 48 da CF/88 diz que cabe ao Congresso Nacional dispor sobre todas as

matérias de competência da União.

Ao Executivo, a Constituição reserva competências administrativas e, de forma

excepcional, atividade legislativa limitada e condicionada. Mas, como já se assinalou, nesta

153

competência legislativa do Executivo não se pode incluir a resolução sobre tratados, seja qual

for a matéria objeto do ajuste internacional, em razão da indelegabilidade das competências

exclusivas do Congresso Nacional.

Tampouco existe no Direito brasileiro a discriminação de categorias de tratados que

possam ser concluídos somente pelo Executivo, tal como ocorre nos países que adotam o

sistema de lista positiva ou negativa. Como observado por Valladão (1950, p. 103-104), o

constituinte sempre pretendeu o amplo controle do Congresso Nacional sobre o Presidente da

República nas relações internacionais, indiferentemente da matéria ou da importância dos

ajustes internacionais.

3.5.2 A usurpação de competência legislativa na conclusão de acordos em forma

simplificada

Dentre as várias razões para a exigência incondicional da participação do Poder

Legislativo na celebração dos tratados apontadas neste trabalho, destaca-se uma delas, de cuja

preeminência decorrem as demais: a função legislativa presente no ato. Foi principalmente

pretendendo proteger a função típica do Legislativo da ação do Executivo que o constituinte

estabeleceu a competência exclusiva do Congresso Nacional para resolver definitivamente

sobre os tratados, bem como a indelegabilidade da mesma.

Assim procedendo, o constituinte não deixou margem alguma para que o Executivo

pudesse resolver sobre os tratados, de forma que, como ficou evidenciado nas observações

anteriores, não se pode pretender incluir este poder na esfera de competência do Poder

Executivo. Disto resulta, necessariamente, a constatação de que a prática dos acordos em

forma simplificada não encontra amparo no sistema constitucional brasileiro.

De acordo com a teoria da separação dos poderes, as interferências de um Poder na

esfera de competência do outro somente é tolerada na forma estabelecida pela Constituição.

Afora as exceções previstas na Carta constitucional, quando um poder exerce funções típicas

do outro, configura-se a ruptura do esquema de divisão de poderes.

Considerando esta premissa, nota-se que na medida em que na conclusão de acordos

em forma simplificada o Executivo passa a assumir competência reservada

constitucionalmente ao Congresso Nacional (resolver definitivamente sobre tratados) ocorre

154

usurpação de competência legislativa protegida por reserva legal (art. 49, I, da CF/88).

Ou seja, a prática dos acordos em forma simplificada representa a invasão da

competência do Poder Legislativo e o exercício da mesma pelo chefe do Executivo, em

flagrante violação da fórmula constitucional de distribuição de poder

153

. É importante notar

que, por assim agir, o Presidente da República incorre em crime de responsabilidade, previsto

do artigo 85 da CF/88:

Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que

atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:

[...]

II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério

Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; (grifou-se)

O desequilíbrio entre os poderes desencadeado pelos acordos em forma simplificada

também se manifesta no fato de que esta prática permite ao Executivo decidir quais os

tratados devem ser submetidos à aprovação parlamentar e quais devem ser concluídos

somente pelo governo. Isto é, o Executivo decide, sem o controle de qualquer outro órgão e

sob critérios vagos e questionáveis (como, o referente às ditas “matérias de menor

importância”, ou “matérias secundárias”), se um tratado deve ou não passar pelo crivo do

Congresso Nacional.

Tal expediente também parece espelhar-se na prática norte-americana dos acordos

executivos, pois, segundo Schwartz (1966, p, 138-139), nos EUA entende-se que o Executivo

pode utilizar-se tanto dos tratados que devem ser aprovados pelo Senado quanto de atos que

não necessitam ser ratificados, sendo que a determinação de qual dos dois processos deve ser

empregado é uma questão de conveniência prática ou expediente político e não de Direito

constitucional ou Internacional.

No entanto, o exercício deste expediente pelo Executivo brasileiro constitui um poder

discricionário incompatível com o ordenamento jurídico nacional no que diz respeito à

competência para celebrar tratados. Ora, se a Constituição diz que cabe exclusivamente ao

Congresso Nacional resolver definitivamente sobre os tratados, como poderia o chefe do

Executivo decidir quais os tratados devem receber aprovação parlamentar?

A preservação das funções de cada órgão estatal deve ser mantida sob pena de admitir-

153

Um tratado celebrado exclusivamente pelo Executivo representa um espaço normativo que o Legislativo foi

impedido de regular e em relação ao qual não poderá exercer livremente suas atribuições legislativas

posteriormente, já que de acordo com a melhor doutrina, a lei ordinária não revoga o tratado que lhe é anterior.

155

se o abuso de poder e a dominação de um Poder em relação a outro, violando-se, desta forma,

o princípio da separação dos poderes - que foi elevado à cláusula pétrea, incluindo-se no

núcleo inalterável da Constituição Federal (artigo 60, § 4º, III).

Não obstante ter sofrido modificações ao longo do tempo, a teoria da separação dos

poderes não pode ser negada ou considerada superada. O temor quanto ao abuso do poder que

tanto inspirou os formuladores desta doutrina continua presente, tendo se manifestado na

tendência de concentração de poder nas mãos do Executivo.

Não se pode olvidar que a democratização das instituições estatais implica,

inevitavelmente, a limitação do poder com a separação das funções do Estado. A propósito,

Nelson Saldanha (1987, p. 113) pondera que:

O que a divisão ou separação entre funções governamentais garante é, em

primeiro termo, que se evite a concentração de atribuições, ou seja, o governo

autocrático. A separação, cumprida efetivamente como ordenação constitucional,

protege os súditos contra o arbítrio e lhes oferece uma visão clara das

competências de cada órgão. Dir-se-á que a visão clara a e ausência de arbítrio

não asseguram por si sós o bem comum, mas isso se responderá dizendo que o

arbítrio e a obscuridade também não o asseguram.

A teoria da separação dos poderes continua sendo imprescindível para a defesa dos

direitos do indivíduo perante o Estado e, conseqüentemente, para a garantia da democracia.

Quando ocorre desequilíbrio entre os Poderes estatais, abrem-se as portas para instalação de

formas despóticas do exercício do poder, que conduzem à tirania e à opressão

154

. Neste

sentido, vale lembrar a célebre lição de Montesquieu (1998, p. 167), extremamente válida

para o contexto atual e, ao mesmo tempo, tão negligenciada:

Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura, o Poder

Legislativo é reunido ao Poder Executivo, não há liberdade. Porque pode temer-

se que o mesmo monarca ou o mesmo Senado faça leis tirânicas para executá-

las tiranicamente.

3.5.3 A inconstitucionalidade formal dos acordos em forma simplificada

Por não respeitarem as disposições estabelecidas na Constituição para a celebração dos

tratados, os acordos em forma simplificada são inconstitucionais e assim podem ser

154

Como alerta Dallari (1995, p. 182), “quando se pretende desconcentrar o poder, atribuindo o seu exercício a

vários órgãos, a preocupação maior é a defesa da liberdade dos indivíduos, pois quanto maior for a concentração

de poder, maior será o risco de um governo ditatorial”.

156

declarados por estarem sujeitos ao controle da constitucionalidade

155

, conforme determina o

artigo 102, III, da CF/88

156

De acordo com Ferreira Filho (2005, p. 34), o controle da constitucionalidade

(verificação da adequação de um ato jurídico à Constituição) envolve tanto a verificação de

requisitos substanciais quanto formais. Os primeiros dizem respeito à conformidade aos

direitos e garantias consagrados na Constituição. Já os requisitos formais se referem à

competência do órgão que editou a norma, bem como ao procedimento observado na sua

edição, ou seja, a forma, os prazos, o rito.

A inconstitucionalidade dos acordos celebrados apenas pelo Executivo vislumbra-se

diante dos requisitos formais, posto que os mesmos são concluídos em violação às disposições

constitucionais sobre a competência para o ato (a Constituição exige a participação do

Legislativo) e sobre o procedimento estabelecido (o tratado deve ser apreciado e votado nas

duas casas do Congresso Nacional e promulgado, ou seja, deve ser ratificado pelo

Legislativo).

Além de serem inconstitucionais perante a ordem interna, os tratados concluídos pelo

governo brasileiro sem ratificação parlamentar também podem ser declarados nulos perante a

ordem internacional, eis que a ratificação é um pressuposto de validade do tratado tanto na

ordem interna como na ordem externa.

Com efeito, na ordem internacional, a Convenção de Viena sobre o Direito dos

Tratados prevê em seu artigo 46 a nulidade dos tratados concluídos por Estados em violação

manifesta das suas normas constitucionais fundamentais referentes à competência para

concluir tratados

157

. Desta forma, o Direito Internacional também reconhece que as decisões

dos representantes dos Estados em nível externo devem passar, internamente, pelo crivo dos

órgãos democráticos.

Como a Constituição brasileira exige o referendo do Legislativo para a conclusão dos

compromissos internacionais sem prever exceções, a manifestação do consentimento do

155

Até o momento, a questão não foi submetida ao Supremo Tribunal Federal.

156

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

[...] III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a

decisão recorrida: [...] b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal”. (grifou-se)

157

Celso de Albuquerque Mello (2000, p. 343) lembra que os EUA não ratificaram a Convenção de Viena sobre

o Direito dos Tratados justamente em razão do artigo 46, vez que ele seria também aplicável aos acordos

executivos (executive agreements) – os quais são praticados pelo governo daquele país sem que haja previsão

constitucional.

157

Estado brasileiro em se obrigar por um tratado deverá ocorrer através da troca ou depósito do

instrumento de ratificação (ou adesão se for o caso)

158

Em caso de tratado concluído apenas pela assinatura, ou seja, somente pela atuação do

Executivo (acordo em forma simplificada), o ajuste será nulo perante a ordem internacional

por descumprimento manifesto das normas constitucionais sobre a competência para concluir

tratados – trata-se da ratificação imperfeita ou inconstitucionalidade extrínseca, já mencionada

anteriormente.

No tocante aos efeitos da nulidade do tratado perante o (s) outro (s) Estado (s)

contratante (s), Magalhães (2000, p. 60) observa que embora o tratado seja declarado nulo

perante a ordem internacional, o Estado não responde pelo seu descumprimento exatamente

em virtude dessa nulidade - isto é, o país não incorre em responsabilidade internacional, pois

quem celebrou o tratado não tinha competência constitucional para comprometer o Estado

159

3.5.4 O comportamento do Legislativo perante a celebração dos acordos em forma

simplificada

Entre os parlamentares brasileiros, pouco se tem feito para contestar a prática dos

acordos em forma simplificada. Em geral, a reação do Legislativo à prática do Executivo de

subtrair tratados da sua aprovação consiste na inclusão no corpo de alguns decretos

legislativos de aprovação de tratado uma cláusula prevendo a necessidade de novo referendo

parlamentar para atos posteriores que possam resultar em revisão ou modificação do acordo.

Entretanto nem todos os decretos legislativos recebem a inserção da cláusula

referida

160

. Ocorre que embora muitos parlamentares reafirmem a compulsoriedade da

deliberação do Legislativo para qualquer tratado celebrado pelo Executivo, outros consideram

que a aprovação de acordos complementares a um tratado já ratificado representa sobrecarga

158

A aceitação e aprovação também podem ser utilizadas, mas se entendidas como sendo sujeitas à aprovação

parlamentar, seja prévia ou posterior.

159

Diferentemente do que ocorre com a inconstitucionalidade intrínseca do tratado (violação dos requisitos

substanciais), pois, neste caso, quem firma e ratifica são autoridades competentes para isso, podendo

caracterizar-se um ilícito pelo qual o Estado deve responder (MAGALHÃES, 2000, p. 60).

160

A respeito, Medeiros (1995, p. 410) informa, a título de exemplo, que entre 1988 e 1993, dos 185 tratados

submetidos ao Congresso 130 tiveram inserido em seu texto a ressalva sobre a necessidade de que novos ajustes

celebrados em decorrências dos tratados ratificados necessitariam de novo referendo parlamentar. Assim, em

relação a 55 tratados os parlamentares não tomaram tal providência.

158

ao Parlamento e gera morosidade na implantação dos tratados.

Realizando interpretação restritiva, e indevida, do artigo 49 da CF/88, esses

parlamentares entendem que somente os tratados complementares que acarretem encargos

gravosos ao patrimônio nacional precisariam de referendo do Legislativo.

Destarte, as deliberações do Congresso no momento da apreciação dos tratados têm

variado: algumas admitem a celebração de acordos complementares em forma simplificada,

mas, simultaneamente, ocorrem decisões no sentido de sujeitar ao crivo do Legislativo todos

os tratados complementares, independentemente da matéria ou relevância. Na prática, fica a

critério de cada relator ou de algum parlamentar propor a inserção do preceito que exige

referendo para os acordos complementares no decreto legislativo que aprova o tratado.

(MEDEIROS, 1995, p. 480-481).

Contudo, como nota Medeiros (1995, p. 481), se o Executivo não está obrigado a levar

ao conhecimento do Congresso os acordos em forma simplificada que celebra o Parlamento

não tem como fiscalizar o cumprimento do preceito inserido nos decretos legislativos que

exige o referendo legislativo para os tratados complementares. Em conseqüência, tratados

importantes podem ser excluídos da apreciação do Poder Legislativo.

Diante desta situação, embora os artigos 49, I, e 84, VIII, da CF/88 sejam inequívocos

em relação à necessidade de aprovação parlamentar para todos os tratados internacionais,

passou-se a entender que a regulação da competência para conclusão dos tratados na

Constituição brasileira estaria estabelecida de forma ambígua, sendo necessária sua alteração

para torná-la mais clara.

Surgiram, assim, algumas proposições no sentido de estabelecer categoricamente a

necessidade de aprovação parlamentar para todos os tratados internacionais. É este o caso, por

exemplo, da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº. 23, de 2002, de autoria do senador

Antonio Carlos Júnior, que propõe a alteração do artigo 49, I, da CF/88 no seguinte sentido:

Art. 49 [...]

I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que

acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, bem

como sobre sua alteração ou denúncia pelo chefe do Poder Executivo.

Ou seja, além de reafirmar a necessidade de referendo parlamentar para todos os

tratados internacionais, ressaltando esta obrigatoriedade em relação aos acordos

complementares, a proposta, que se encontra em tramitação, também explicita a necessidade

159

de aprovação da denúncia dos tratados pelo Congresso Nacional.

Mas parece que a preocupação dos parlamentares em termos de participação do

Legislativo na política externa está mais voltada ao exercício da competência fiscalizadora no

momento da negociação dos tratados. O senador Eduardo Matarazzo Suplicy, por exemplo,

apresentou o Projeto de Lei n. 189, de 2003

161

, sugerindo que o Parlamento estipule

previamente limites e diretrizes para as negociações internacionais que o Executivo pretenda

iniciar.

No mesmo sentido tramitam pelo Congresso Nacional a Proposta de Emenda à

Constituição n. 52, de 2001, apresentada pelo senador Roberto Requião e a Proposta de

Emenda à Constituição n. 18, de 2003, de autoria do senador Aloizio Mercadante

162

Tal sistemática possibilitaria ao Executivo antecipar a reação do Congresso a respeito

de determinados temas, para que pudesse direcionar as negociações de forma a evitar

possíveis confrontos com a vontade dos parlamentares no momento da ratificação do tratado.

Ademais, como destacam os parlamentares, se viabilizaria a maior amplitude da fiscalização

legislativa sobre os atos do Executivo

163

Por outro lado, alguns parlamentares entendem que seria necessário alterar a regra

estabelecida no artigo 49, I, da CF/88 a fim de se definir certos acordos que não necessitariam

de aprovação parlamentar, por versarem sobre matéria de importância secundária, em geral,

de caráter administrativo, ou sobre matéria de competência privativa do Poder Executivo.

Com este propósito, foi apresentado um Anteprojeto de Resolução, em 1991, pelo

embaixador Paulo Nogueira Batista, a pedido do deputado Ulysses Guimarães – presidente da

Comissão de Relações Exteriores da Câmara na época (MEDEIROS, 1995, p. 453-457).

Embora tal proposta não tenha tramitado formalmente pelo Congresso, vale salientar que a

mesma diferenciava “acordos legislativos” (que incidem sobre matéria regulada por lei

federal) de “acordos executivos” (que incidem sobre matéria de competência exclusiva do

Poder Executivo) e sugeria que o Congresso Nacional resolvesse definitivamente somente

161

SENADO FEDERAL. Atividade Legislativa. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 20

mar. 2006.

162

SENADO FEDERAL. Atividade Legislativa. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 20

mar. 2006.

163

No entanto, cumpre ressaltar que a sistemática sugerida pelos parlamentares não pode implicar delegação da

competência do Legislativo referente à resolução dos tratados, já que a mesma é indelegável. Mesmo diante da

fixação de limites para a negociação, não pode ser eliminada a obrigatoriedade da submissão dos tratados ao

Congresso, o qual não pode ficar adstrito a ratificar o tratado, pois de acordo com suas competências pode não

ratificá-lo ou apresentar emendas, caso entenda necessário.

160

sobre os ditos “acordos legislativos”.

O ex-deputado José Dirceu também propôs alteração da regra sobre a competência

para celebrar tratados através da Proposta de Emenda à Constituição n. 122, de 1999

164

, a qual

se encontra arquivada. Dentre outras alterações propostas ao artigo 49, I, a referida PEC

sugeria que fossem excetuados da aprovação parlamentar os acordos em forma simplificada

que sejam inerentes à rotina diplomática, de forma que a decisão sobre o ato pudesse incluir

ressalvas, emendas e cláusulas interpretativas.

Conforme o autor da PEC n. 122:

Dado o grande número desses acordos executivos, julgamos conveniente

excepcioná-los da apreciação legislativa. Caso isto não fosse feito, o Congresso

Nacional seria inundado com matérias totalmente irrelevantes, o que prejudicaria

a rotina diplomática ordinária, a operacionalização de acordos importantes e o

próprio processo legislativo.

Mais recentemente, a questão voltou a ser cogitada na Proposta de Emenda à

Constituição n. 34, de 2003

165

, de autoria do senador Efraim Morais, que se encontra em

tramitação no Congresso Nacional. Para o senador, diante da dinâmica das relações

internacionais brasileiras, caracterizada pela intensificação dos elos comerciais e políticos, a

processualística de apreciação dos atos internacionais pelo Parlamento encontra-se defasada

em relação às necessidades do país.

Assim, o parlamentar sugere que a alteração do artigo 49, I, da CF/88 no sentido de

excetuar-se da necessidade de aprovação parlamentar os tratados que visem executar ou

interpretar obrigações e direitos estabelecidos nos tratados anteriores, os que ajustem

prorrogação de tratados e os que tenham natureza administrativa.

A Proposta de Emenda n. 34 também sugere a inclusão de novos parágrafos no artigo

49, para que seja determinado que se dê conhecimento prévio ao Congresso Nacional sobre os

tratados em negociação pelo Executivo, e que o referendo parlamentar possa ser dispensado

por lei que autorize o governo a firmar tratados sobre temas nela discriminados

166

164

CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projetos de lei e outras proposições. Disponível em:

<http://www.camara.gov.br>. Acesso em: 20 mar. 2006.

165

SENADO FEDERAL. Atividade Legislativa. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 20

mar. 2006.

166

A PEC n. 34 foi subscrita por parlamentares como, Rodolpho Tourinho, Marco Maciel, Ney Suassuna,

Leonel Pavan, Sérgio Guerra, Osmar Dias, Gilberto Mestrinho, Heráclito Fortes e Paulo Otávio.

161

Destarte, acompanhando o entendimento da doutrina nacional, alguns parlamentares

entendem que os acordos em forma simplificada são necessários para a eficiência da ação

estatal diante da dinamicidade das relações internacionais. Mas não se pode olvidar que, ao

pretender limitar a participação do Congresso Nacional, o Poder Executivo passa a exercer

poderes atribuídos constitucionalmente ao Legislativo em razão da adoção do princípio da

separação dos poderes.

Por tratar-se de um dos pilares da organização política, a Constituição veda qualquer

proposição que tenda a abolir o referido princípio:

Art. 60. [...]

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais (grifou-se)

Referindo-se ao texto do artigo 60, § 4º, acima transcrito, José Afonso da Silva (1994,

p. 61) ensina que:

É claro que o texto não proíbe apenas emendas que expressamente declarem:

“fica abolida a federação ou a forma federativa de Estado” [...] “passa a vigorar a

concentração de Poderes’”, ou ainda “fica extinta a liberdade religiosa” [...]. A

vedação atinge a pretensão de modificar qualquer elemento conceitual da

Federação, ou do voto direto, ou indiretamente restringir a liberdade religiosa, ou

de comunicação ou outro direito e garantia individual; basta que a proposta de

emenda se encaminhe ainda que remotamente, “tenda” (emendas tendentes, diz

o texto) para a sua abolição.

Exemplificando, José Afonso da Silva (1994, p. 61) diz que atribuir a qualquer dos

poderes competência que a Constituição só outorga a outro importará tendência a abolir o

princípio da separação dos poderes.

Tendo em vista que através dos acordos em forma simplificada se atribui ao Poder

Executivo competência reservada constitucionalmente ao Legislativo, qualquer proposição

que pretenda a regulamentação dos acordos em forma simplificada constitui tentativa de

abolir a separação dos poderes. Emendas à Constituição ou outras formas de proposições

neste sentido não devem receber aprovação do Congresso Nacional, já que são flagrantemente

inconstitucionais.

Neste contexto, vislumbra-se que a ausência de reação enérgica do Legislativo em

relação à limitação da sua competência representa, em última instância, adesão à retórica do

162

governo e da doutrina de que a atuação parlamentar não é compatível com o campo das

relações internacionais, cujas decisões exigem celeridade e conhecimentos técnicos.

Entretanto, essa alegada inaptidão do Poder Legislativo não pode ser aceita para

justificar a supressão da legitimação democrática das decisões sobre política externa, pois o

Congresso Nacional tem à sua disposição prerrogativas e mecanismos que fazem jus às suas

atribuições constitucionais de “resolver de forma definitiva sobre os tratados” e “fiscalizar e

controlar os atos do Poder Executivo”.

As duas casas do Congresso Nacional possuem em sua estrutura organizacional

Comissões temáticas que, por corresponderem a áreas específicas de interesse, tornam mais

eficiente a atuação legislativa na apreciação dos projetos de leis. Embora, dependendo do seu

conteúdo, os projetos de decretos legislativos de aprovação dos tratados possam passar por

várias Comissões, os mesmos são mais freqüentemente encaminhados à Comissão de

Constituição e Justiça e, sobretudo, à Comissão de Relações Exteriores, cujo campo temático

abrange especificamente os instrumentos de política externa.

Antes de ser apreciado em plenário – tanto na Câmara quanto no Senado – o tratado é

analisado por estas Comissões

167

, que discutem o projeto de decreto legislativo e emitem

pareceres técnicos. Desta forma, tendo por base os relatórios das Comissões, o processo de

votação em plenário torna-se muito mais ágil (GRILLO, 2000, p. 54).

Caso surjam dúvidas em relação ao conteúdo do tratado ou mesmo em relação a temas

próprios do contexto das relações internacionais - que sejam relevantes para a resolução sobre

o ajuste em apreciação -, os parlamentares podem convocar o Ministro das Relações

Exteriores para fornecer informações e esclarecimentos. Tal prerrogativa lhes é assegurada

pelo artigo 50 da Constituição:

Art. 50. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas

Comissões poderão convocar Ministro do Estado ou quaisquer titulares de órgãos

diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem,

pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando

em crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada.

Os parlamentares ainda podem tomar ciência da amplitude das questões envolvidas

nos tratados mediante o exercício da competência fiscalizadora atribuído pela Constituição ao

167

A Comissão de Constituição e Justiça e a Comissão de Relações Exteriores estão presentes em ambas as

casas do Congresso Nacional.

163

Poder Legislativo. A competência para fiscalizar os atos do governo permite que os

parlamentares acompanhem a negociação dos tratados de forma a obter subsídios para melhor

julgar o ajuste que lhes é apresentado pelo Executivo e, se julgarem necessário, apresentar

emendas ao compromisso internacional.

Ainda em relação à tramitação dos decretos legislativos de aprovação de tratados, vale

lembrar que a Câmara dos Deputados dispõe de condições para o trâmite mais rápido dos atos

internacionais, pois as normas de seu Regimento Interno

168

determinam o regime de

urgência

169

no caso de proposições que versem sobre os instrumentos de política externa.

Por outro lado, embora se reivindique celeridade na tramitação dos tratados, cabe

observar que a demora característica do procedimento parlamentar - apontado pelos

governantes como óbice à política internacional - pode ser concebida como salutar na medida

em que propicia amplamente a ponderação e o debate democrático das normas a que o povo

deve se submeter.

Seja como for, o Congresso Nacional está em condições de exercer plenamente suas

atribuições referentes aos atos internacionais. Mas, pelo visto, o Legislativo tem preferido

abrir mão de suas competências legislativa e fiscalizadora a fazer uso das prerrogativas e

mecanismos de que dispõe, os quais possibilitam sua influência efetiva na política externa do

país. Diante dessa recusa do Congresso em exercer suas competências, o Executivo vai

ocupando espaço e exercendo-as indevidamente, subvertendo assim, a separação dos poderes

adotada na Constituição brasileira.

Ao fazer vistas grossas para a invasão de sua competência exclusiva - tolerando que o

Executivo conclua tratados sem a sua participação - o Congresso Nacional também está se

esquivando de sua obrigação constitucional de zelar pela sua competência legislativa, prevista

no artigo 49, XI da CF/88

170

168

CÂMARA DOS DEPUTADOS. Legislação. Regimento Interno. Disponível em:

<http://www.camara.gov.br>. Acesso em: 28 mar. 2006.

169

De acordo com o Regimento Interno da Câmara dos Deputados:

“Art. 151. Quanto à natureza de sua tramitação podem ser:

I - urgentes as proposições:

j) oriundas de mensagens do Poder Executivo que versem sobre acordos, tratados, convenções, pactos,

convênios, protocolos e demais instrumentos de política internacional, a partir de sua aprovação pelo órgão

técnico específico, através de projeto de decreto legislativo, ou que sejam por outra forma apreciadas

conclusivamente”.

170

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

[...]

XI - zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes”.

164

A conseqüência desta negligência do Parlamento já é bem conhecida: a

preponderância do Poder Executivo e o enfraquecimento da democracia. Por isso mesmo, a

usurpação da competência legislativa deveria ser evitada a todo custo pelo órgão que está em

condições de fazê-lo e que foi criado para representar e defender os interesses do povo: o

Poder Legislativo.

165

CONCLUSÃO

A teoria da separação dos poderes constitui o fundamento da regra sobre a

competência para concluir tratados prevista na Constituição brasileira, a qual exige tanto a

participação do Poder Executivo quanto do Poder Legislativo na celebração dos ajustes

internacionais (artigos 49, I, e 84, VIII, da CF/88).

É em decorrência da referida teoria que se evidenciam as funções típicas de cada um

destes Poderes presentes no ato de celebração dos tratados: o efeito de lei do ajuste

internacional denota a função legislativa e, por outro lado, a condução das negociações do

tratado junto a outros entes estatais denuncia a função executiva.

Essa situação que envolve a dualidade de órgãos competentes para uma mesma tarefa

foi resolvida com a aplicação do mecanismo de freios e contrapesos, inerente à doutrina da

separação dos poderes. Desta forma, na medida em que cada Poder exercita suas

competências específicas durante a celebração dos tratados, também age como “freio” do

outro, evitando o abuso do poder.

Com a divisão da referida competência entre os dois órgãos estatais busca-se a

desconcentração do poder para garantir que a conclusão dos tratados não seja utilizada como

instrumento de opressão dos cidadãos pelo Estado - haja vista que quanto maior a

concentração de poder, maiores são as oportunidades de surgimento de governo autoritário.

No entanto, o princípio constitucional da separação dos poderes vem sendo duramente

desfigurado, sobretudo, pela adesão do Estado aos ditames do neoliberalismo, os quais

fomentam a hipertrofia do Poder Executivo e o enfraquecimento do Poder Legislativo,

engendrando o desequilíbrio entre os Poderes.

Em razão da percepção da realidade política e social essencialmente sob a ótica

econômica, própria da doutrina neoliberal, reivindica-se cada vez mais competência

legiferante para o Poder Executivo – apontado como o mais apto para atender rapidamente a

demanda legislativa proveniente da estrutura administrativa estabelecida.

Destarte, muitas normas jurídicas são elaboradas por este órgão sem a discussão

democrática peculiar ao processo parlamentar. Disto resulta a restrição do direito do povo de

decidir sobre as normas que lhe são impostas e o avanço progressivo sobre competências

específicas do Poder Legislativo.

166

O fenômeno da hipertrofia do Executivo ultrapassa as barreiras da regulação da ordem

interna e alcança também as decisões sobre a política estatal externa. Neste panorama,

retóricas como a necessidade de celeridade no trato internacional e a inaptidão do Parlamento

para lidar com temas técnicos envolvidos nos tratados (principalmente os oriundos da

globalização econômica) têm servido de argumento para a limitação da participação do

Legislativo na celebração dos compromissos internacionais.

As manifestações mais evidentes da hipertrofia do Poder Executivo na seara

internacional podem ser identificadas no desvirtuamento do significado do ato de ratificação e

na prática dos acordos em forma simplificada – ambos destinados a propiciar a ação

autocrática do governo na esfera externa.

No que tange à ratificação, apesar da Carta constitucional estabelecer claramente a

competência exclusiva do Poder Legislativo para “resolver definitivamente sobre os tratados”

(art. 49, I), apregoa-se a competência do Poder Executivo para efetuar a ratificação,

atribuindo-lhe, assim, a última palavra sobre a vinculação do Estado aos compromissos

internacionais.

Esta subversão do dispositivo constitucional ocorre através da identificação da

ratificação com o ato que corresponde à manifestação do consentimento do Estado em

obrigar-se pelo tratado. Porém, este ato, que é de competência do Poder Executivo, não inclui

nenhum poder de decisão, servindo apenas para expressar, na esfera externa, a vontade do

Estado formada previamente.

Ratificar equivale a referendar o ato, que na terminologia da Constituição significa

“resolver definitivamente sobre o tratado”: ato de natureza interna de competência do

Congresso Nacional. Trata-se de ato discricionário do Poder Legislativo, que por ser o órgão

estatal competente para elaborar as leis também deve resolver sobre as normas internacionais

a que o povo se submete.

A resolução sobre os tratados contida na ratificação é imposta ao Executivo como ato

administrativo vinculado, pois neste caso não lhe resta margem alguma de escolha da forma

de atuação. O governo fica, portanto, adstrito ao cumprimento da decisão parlamentar,

devendo manifestar na ordem externa a decisão definitiva do Estado sobre a vinculação ao

tratado.

A discricionariedade de que desfruta o Executivo é para negociar os compromissos

167

internacionais com outros Estados e para enviar ou não o texto do tratado negociado ao

Congresso Nacional. Contudo, uma vez que o ajuste é encaminhado ao Parlamento e, sendo

ratificado pelos parlamentares, o governo não pode se impor contra a decisão do Poder

competente para o ato.

Assim, em termos de compromisso internacional, o Executivo pode dar a primeira

palavra (durante a fase de negociação), mas não a última - como pretendem seus porta-voz -,

haja vista que esta, por representar o comprometimento do Estado, foi reservada com

exclusividade ao Congresso Nacional.

Além de subverter a regra do artigo 49, I, da Constituição, o desvirtuamento do

significado do ato de ratificação também conduz à afirmação de que seria a promulgação do

tratado pelo Poder Executivo que promoveria a sua incorporação ao ordenamento jurídico

interno. Porém, a análise do instituto da ratificação e dos dispositivos da Constituição sobre a

competência para concluir tratados revela que a recepção dos compromissos internacionais se

opera no procedimento de ratificação parlamentar - o qual lhes confere caráter normativo

perante a ordem jurídica nacional.

Pelo visto, para o Executivo, a participação do Legislativo na conclusão dos tratados

representa um obstáculo doméstico à condução da política externa que precisa ser superado.

Na tentativa de remover esse “empecilho” o governo também faz uso dos acordos em forma

simplificada, concluindo ajustes internacionais com a exclusão da fase da ratificação e,

conseqüentemente, da participação do Legislativo.

Entretanto, é preciso considerar que a exigência de ratificação parlamentar dos

acordos resulta da competência exclusiva do Congresso Nacional para resolver

definitivamente sobre os tratados, a qual está protegida da ação do Executivo em razão da sua

indelegabilidade prevista no artigo 68, § 1º, da CF/88.

Diante da previsão de não-delegação da competência mencionada, o Executivo está

impedido pela Carta constitucional de decidir de forma definitiva sobre qualquer acordo - seja

por meio dos instrumentos legiferantes que lhe foram atribuídos, seja por meio do seu poder

regulamentar. Tal decisão só pode ser tomada através de decreto legislativo, que é o

instrumento normativo adequado para a promulgação dos atos de competência exclusiva do

Congresso Nacional.

Esta reserva de competência do Poder Legislativo feita pela Constituição decorre

168

essencialmente da função legislativa presente no ato de celebração de tratados, pois os

acordos concluídos pelo país são aplicados no ordenamento jurídico interno com força de lei.

Considerando que, consoante os fundamentos do Estado constitucional, o povo é o titular da

soberania, a criação de direitos e obrigações para os cidadãos há de depender,

necessariamente, da anuência do Poder Legislativo, que representa a vontade popular para a

finalidade de elaborar a lei.

Ademais, ao estabelecer a referida reserva a Constituição também está considerando a

competência fiscalizadora do Legislativo em relação aos atos do governo, bem como a

necessidade de participação das unidades federadas da República Federativa do Brasil

(representadas no Senado) nas decisões válidas para toda a organização federal.

Com a exclusão da fase de ratificação parlamentar, o Executivo conclui tratados

autonomamente, exercendo, assim, a competência (reservada ao Legislativo) para resolver

definitivamente sobre tratados. Em conseqüência, o Poder Executivo passa a dispor de uma

forma disfarçada e inconstitucional de fazer lei, isentando-se, ainda, do controle político

exercido pelo Legislativo através da fiscalização dos seus atos.

Por representar flexibilização indevida da especialização funcional do Poder

Legislativo de forma a dar azo à usurpação de competência legislativa, a prática dos acordos

em forma simplificada constitui ato atentatório ao princípio da separação dos poderes,

revelando-se, portanto, incompatível com o sistema constitucional brasileiro.

Ocasionando evidente déficit democrático nas decisões sobre a política externa, a

conclusão de tratados sem a participação do Legislativo assemelha-se aos ajustes concluídos

com base no jus representationis omnimodae – teoria que vigorava antes da consagração do

princípio da separação dos poderes e que reconhecia ao chefe de Estado poderes absolutos

para obrigar a unidade política mediante tratados internacionais.

Com efeito, os compromissos externos decorrentes da ação isolada do Executivo são

concluídos longe da presença dos representantes do povo e instrumentalizados via decreto

pelo chefe do Executivo, passando, portanto, despercebidos pela opinião pública e impondo-

se como ato perfeito e acabado. Trata-se de controle centralizado das decisões internacionais

que subjuga a regra reconhecida pelos Estados ditos democráticos de que somente o povo

pode decidir sobre as normas que criam direitos e obrigações.

169

Um dos pressupostos fundamentais da democracia é a prevalência da vontade popular

- a qual emerge no seio do Parlamento. Na situação em que o governo faz sua vontade

prevalecer sobre a vontade do povo não existe democracia.

Destarte, embora a participação dos representantes do povo na conclusão dos

compromissos internacionais seja uma das maiores conquistas democráticas das Revoluções

burguesas, esta máxima vem sendo depreciada em face do fenômeno da hipertrofia do

Executivo e das conseqüentes limitações impostas à participação do Poder Legislativo nos

acordos.

É assim que o Congresso Nacional brasileiro vem assistindo ao progressivo desfalque

de uma das suas mais importantes competências constitucionais: o poder para resolver

definitivamente sobre os tratados. Esta situação se agrava ainda mais pelo fato de que os

parlamentares praticamente não têm oferecido resistência ao comprometimento externo do

Estado pela ação exclusiva do governo.

Ao tolerar que o Executivo conclua tratados sem a sua participação, o Congresso

Nacional abre mão de sua competência por meio de uma delegação tácita de poderes (os quais

são indelegáveis!). Por sua vez, em razão da sua índole expansionista que tende a ocupar os

espaços deixados vazios pelos outros Poderes, o Executivo passa a exercer a atividade

legislativa presente na celebração dos tratados, em detrimento da competência do órgão cuja

função específica é elaborar as leis.

Corroborando o discurso sobre a inaptidão do Parlamento para a realização da política

externa, alguns parlamentares ainda pretendem a regulação constitucional dos acordos em

forma simplificada, o que representa flagrante contrariedade ao princípio da separação dos

poderes.

Os acordos em forma simplificada realmente constituem um instrumento que

possibilita a atuação ágil do governo no campo das relações internacionais. Porém, ao admitir

essa prática, o Legislativo negligencia suas competências legislativa e fiscalizadora,

propiciando o exercício de um poder ilimitado pelo Executivo - já que este órgão fica livre do

“freio” que impede o abuso do poder para celebrar tratados.

Nenhuma garantia de respeito aos interesses do povo pode ser esperada de um governo

que edita suas próprias normas jurídicas, pois o exercício da competência para elaborar as leis

por quem já detém o poder de executá-las tende a torná-lo onipotente.

170

Montesquieu já notava que todo detentor do poder tende a abusar do mesmo - daí a

preocupação do filósofo em atribuir cada função do poder estatal a um órgão diferente. À

vista disso, a centralização do poder para concluir tratados nas mãos do Executivo representa

um retrocesso perigoso que aponta para o autoritarismo.

A hegemonia do Poder Executivo no que tange às decisões sobre a política estatal

externa pode ser evitada se o Poder Legislativo zelar pela sua competência legiferante

presente na decisão definitiva sobre os tratados - dever constitucional que o referido órgão

tem plenas condições de cumprir.

O resguardo desta competência torna-se imprescindível ao se considerar que, pelo fato

do Legislativo representar a vontade geral, a sua participação na conclusão dos tratados

garante que a política externa seja realizada com base nos interesses nacionais.

Apesar de todas as imperfeições da atuação dos integrantes do Parlamento - que

indicam a necessidade da instituição de formas de controle destes atos -, o Poder Legislativo

continua sendo o único órgão capaz de viabilizar a participação do povo na ação externa do

Estado, de forma a tornar legítimos os atos internacionais atribuídos à República Federativa

do Brasil.

Somente o empenho dos parlamentares no sentido de garantir a participação irrestrita

do Congresso Nacional na celebração dos tratados pode possibilitar que, em relação à política

externa, a regra “o poder emana do povo” e o princípio da separação dos poderes deixem de

ser apenas conceitos teóricos previstos na Constituição.

Isto significa dizer que o fim da disparidade entre o “deve ser” (previsão

constitucional de que cabe ao Congresso Nacional resolver definitivamente sobre os tratados)

e o “ser” (prática dos acordos em forma simplificada pelo governo) depende do exercício

pleno das competências constitucionais do Poder Legislativo.

171

REFERÊNCIAS

ACCIOLY, Hildebrando. A Conclusão de Atos Internacionais no Brasil. In: Boletim da

Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Rio de Janeiro, n. 17/18, p.58-63, jan./dez.

1953.

______________. Ainda o Problema da Ratificação dos Tratados, em face da Constituição

Federal Brasileira. In: Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Rio de

Janeiro, n. 13, p. 20-33, jan./dez. 1951.

______________. A Ratificação e a promulgação dos Tratados em face da Constituição

Federal Brasileira. In: Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Rio de

Janeiro, n. 7, p. 5-11, jan./jun. 1948.

______________; SILVA, G. E. do Nascimento e. Manual de Direito Internacional Público.

13. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 1998.

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. Trad. Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo, 2004.

ALCÂNTARA, LUCIO. Os parlamentos e as relações internacionais. In: Revista Brasileira

de Política Internacional, Brasília, n. 44, p. 13-21, 2001.

ANDRADE, Almir de. A evolução política dos parlamentos e a maturidade democrática. In:

Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 81, p. 61-118, jan./mar. 1984.

ARISTÓTELES. Política. Trad. Torrieri Guimarães. São Paulo: Marins Claret, 2004.

ATHAYDE, Aristides Severo. O papel do Parlamento em matéria de ratificação de tratados.

In: Revista de Direito Internacional Público, RT, n. 13, p. 168-175, jul./set. 1970.

AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 28. ed. São Paulo: Globo, 1990.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. São

Paulo: Malheiros Editores, 2002.

BARRAL, Welber. A TPA e as Negociais Multilaterais. In: BARRAL, Welber (Org.).

Negociações Comerciais Multilaterais: a Trade Promotion Authority e os interesses

brasileiros. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2003. p. 17-32.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

BATISTA, Paulo Nogueira. Modernização e democratização da negociação internacional. In:

172

Política Externa, São Paulo, n. 1, v. 2, p. 47-59, jun./jul./ago. 1993.

BODIN, Jean. Los seis livros de la República. Trad. Pedro Bravo Gala. 2. ed. Madrid:

Tecnos, 1992.

BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2003b.

______________. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

______________. Teoria do Estado. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2003a.

BORJA, Sérgio Augusto Pereira de. Teoria Geral dos Tratados – Mercosul: a luta pela união

Latino-Americana. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2001.

BOSON, Gerson de Britto Mello. Curso de Direito Internacional Público. v. 1. Belo

Horizonte: Livraria Bernardo Alvarez, 1958.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de

1988. São Paulo: Saraiva, 2002.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Carta Rogatória 8.279. Relator Ministro Celso de Mello.

04 de maio de 1998. Informativo do STF 109. Disponível em:

<http://www.stf.gov.br/noticias/informativos>. Acesso em: 15 mar. 2006.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 80.004, de 1977. RTJ n. 83 p.

809-848.

BRITO, Luiz Navarro de. História dos Parlamentos: um esboço. In: Revista de Informação

Legislativa, Brasília, n. 21, p. 119-128, jan./mar. 1984.

BROTONS, Antonio Remiro. Derecho Internacional Público. v. 2. Madrid: Tecnos, 1987.

BROWNLIE, Ian. Principles of Public International Law. 5. ed. New York: Oxford

University Press, 1998.

CAETANO, Marcello. Manual de Ciência Política e Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra:

Almedina, 1996.

CAMARA DOS DEPUTADOS. Legislação. Regimento Interno. Disponível em:

<http://www.camara.gov.br>. Acesso em: 28 mar. 2006.

CAMARA, José Sette. A conclusão dos tratados internacionais e o Direito constitucional

brasileiro. In: Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Brasília, n. 69/71, p.

56-75, 1987-1989.

173

______________. A importância da ratificação no processo de conclusão dos tratados

internacionais. In: Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Rio de Janeiro,

n. 15/16, p. 74-100, jan./dez. 1952.

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e Democracia. São Paulo: Max Limonad, 1997.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1995.

______________; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra

Editora, 1991.

CARNEIRO, Levi. Acordos por Troca de Notas e Aprovação pelo Congresso Nacional. In:

Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Rio de Janeiro, n. 13/14, p. 129-

142, jan./dez. 1951.

CERVO, Luiz Amado. O Parlamento Brasileiro e as Relações Exteriores: 1826-1889.

Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1981.

CHACON, Vamireh. História institucional do Senado do Brasil. Brasília: Senado Federal,

1997.

CHEVALLIER, Jean-Jaques. As grandes obras políticas: de Maquiavel a nossos dias. Trad.

Lydia Christina. 3. ed. Rio de Janeiro: Livraria Agir, 1980.

CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2. ed. São Paulo: RT,

2000.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 19. ed. São Paulo:

Saraiva, 1995.

DALLARI, Pedro. Constituição e Relações Exteriores. São Paulo: Saraiva, 1994.

DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional Público. 4.

ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999.

ESPADA, Césareo Gutiérrez. Derecho Internacional Publico. Madrid: Trotta, 1995.

FENWICK, Charles G. Derecho Internacional. Buenos Aires: Libros Cientificos, 1963.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão,

dominação. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994.

FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Conflito Entre Poderes: o Poder Congressual de sustar

atos normativos do Poder Executivo. São Paulo: RT, 1994.

174

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira. 3. ed. São

Paulo: Saraiva, 1983.

______________. Curso de Direito Constitucional. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

______________. Do Processo Legislativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. v. 3. São Paulo: Saraiva,

1992.

______________. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1991.

FIGUEIREDO, Paulo. O Poder Legislativo nas civilizações desaparecidas. In: Revista de

Informação Legislativa, Brasília, n. 71, p. 43-94, jul./set. 1981.

FRAGA, Mirtô. O Conflito Entre Tratado Internacional e Norma de Direito Interno: estudo

analítico da situação do tratado na ordem jurídica brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

GARCIA, Maria. Tratados internacionais. Denúncia. Necessidade da participação do Poder

Legislativo: O Princípio Constitucional da Tripartição dos Poderes. In: Revista dos Tribunais,

n. 21, p. 92-97, out./dez. 1997.

GOUGH, J. W. A separação dos Poderes e a soberania. In: QUIRINO, Célia Galvão;

SOUZA, Maria Teresa Sadek R. de. (Org.). O pensamento político clássico: Maquiavel,

Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau. São Paulo: T.A. Queiroz, 1992. p. 183-205.

GRILLO, Vera Terezinha de Araujo. A política externa: privilégio do Poder Executivo? In:

Política e Estratégia, n. 01, v. IV, p. 129-135, jan./mar. 1986.

______________. A separação dos Poderes no Brasil: Legislativo x Executivo: uma análise a

partir dos discursos Congressistas sobre assuntos de política externa de 1975 a 1985.

Blumenau: Ed.da FURB; Itajaí: Ed. da Univali, 2000.

GRUPPI, Luciano. Tudo começou com Maquiavel. Trad. Dario Canali. Porto Alegre: L&PM

Editores, 1980.

GUARDIA, Ernesto de La; DELPECH, Marcelo. El Derecho de los Tratados y la

Convencion de Viena de 1969. Buenos Aires: La Ley, 1970.

HALAJCZUK, Bohdan T.; DOMÍNGUEZ, María Teresa Del R. Moya. Derecho

Internacional Publico. Buenos Aires: Ediar, 1978.

HENKIN, Louis. A Constituição e as Relações Exteriores. In: HARMON, M. Judd (Org.).

175

Trad. Elcio Gomes Cerqueira. Ensaios Sobre a Constituição dos Estados Unidos. Rio de

Janeiro: Forense-Universitária, 1978. p. 163-185.

HUSEK, Carlos Roberto. Curso de Direito Internacional Público. 5. ed. São Paulo: LTr,

2004.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Arménio Amado Editor, 1974.

KRAMNICK, Isaac. Apresentação. In: MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY,

Jonh. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. Os artigos federalistas. Rio de Janeiro: Nova

Fronteira, 1993. p. 1-86.

LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. Trad. Alex Marins. São Paulo: Martin

Claret, 2004.

MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY, John. Os Artigos Federalistas. Trad.

Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.

MAGALHÃES, José Carlos de. O Supremo Tribunal Federal e o Direito Internacional: uma

análise crítica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O Poder Legislativo e os Tratados Internacionais: o treaty-

making power na Constituição brasileira de 1988. In: Revista de Informação Legislativa, n.

150, p. 27-53, abr./jun. 2001.

______________. Tratados Internacionais (com comentários à convenção de Viena de 1969).

2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004.

MEDEIROS, Antônio Paulo Cachapuz de. O Poder de Celebrar Tratados: Competência dos

poderes constituídos para a celebração de tratados, à luz do Direito Internacional, do Direito

Comparado e do Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Sergio A. Fabris Editor,

1995.

______________. O Poder Legislativo e os Tratados Internacionais. Porto Alegre: IARS e

L&PM Editores, 1983.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros,

1997.

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 15. ed. Rio de

Janeiro: Renovar, 2004.

176

______________. Direito Constitucional Internacional: Uma introdução. 2. ed. Rio de

Janeiro: Renovar, 2000.

______________. Os Tratados na Constituição. In: BONAVIDES, Paulo; et al. As

Tendências Atuais do Direito Público: Estudos em homenagem ao Prof. Afonso Arinos. Rio

de Janeiro: Forense, 1976. p. 121-166.

______________. Constituição e Relações internacionais. In: DOLINGER, Jacob (Org.). A

nova Constituição e o Direito Internacional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987. p. 19-37.

MELO FRANCO, Afonso Arinos de. Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro:

Forense, 1957.

MENÉNDEZ, Fernando M. Mariño. Derecho Internacional Público. 2. ed. Madrid: Editora

Trotta, 1995.

MENEZES, Aderson de. Teoria Geral do Estado. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Cláudia Servilha. Manual de Metodologia da Pesquisa

no Direito. São Paulo: Saraiva, 2003.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES. Carta das Nações Unidas. Disponível em:

<http://www2.mre.gov.br/dai/Home.htm>. Acesso em: 13 mar. 2006.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES. Convenção de Viena sobre o Direito dos

Tratados. Disponível em: <http://www2.mre.gov.br/dai/dtrat.htm>. Acesso em: 13 mar.

2006.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES. Convenção sobre Tratados. Disponível

em: <http://www2.mre.gov.br/dai/dipub.htm>. Acesso em: 13 mar. 2006.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES. Disponível em: <www.mre.gov.br>.

Acesso em: 12 mar. 2006.

MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. t. 3. São Paulo: RT, 1967.

MONTESQUIEU. O Espírito das Leis. 5. ed. Trad. Pedro Vieira Mota. São Paulo: Saraiva,

1998.

NASCIMENTO E SILVA, G. E. do. Conferência de Viena sobre o Direito dos Tratados. Rio

de Janeiro: Ministério das Relações Exteriores, 1971.

NASCIMENTO, Milton Meira do. Rousseau: da servidão à liberdade. In: WEFFORT,

177

Francisco (Org.). 9. ed. v. 1. Os clássicos da Política: Maquiavel, Hobbes, Locke,

Montesquieu, Rousseau, “O Federalista”. São Paulo: Editora Ática, 1998. p. 187-199.

NUSSBAUM, Arthur. Historia del Derecho Internacional. Madrid: Editorial Revista de

Derecho Privado, 1949.

OLIVEIRA FILHO, João de. Legislativo: Poder Autêntico. Rio de Janeiro: Forense, 1974.

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Decisions of the Permanent Court of

International Justice (1922-1946). Disponível em: <http://www.icj-

cij.org/icjwww/idecisions/icpij/>. Acesso em: 12 jan. 2006.

PAUPÉRIO, Arthur Machado. Teoria Democrática do Poder. v. 1. Rio de Janeiro: Pallas,

1976.

PEREIRA, André Gonçalves; QUADROS, Fausto de. Manual de Direito Internacional

Público. 3. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2002.

PINHO TAVARES, Íris Eliete Teixeira Neves de. A legitimação do Parlamento para a função

fiscal. In: Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 126, p. 245-248, abr./jun. 1995.

PINHO, Rodrigo César Rebello. Da Organização do Estado, dos Poderes e Histórico das

Constituições. v. 18. São Paulo: Saraiva, 2000.

PODESTÁ COSTA, L. A. Derecho Internacional Público. 3. ed. Buenos Aires: Tipográfica

Editora Argentina, 1955.

REUTER, Paul. Introducción al Derecho de Los Tratados. 2. ed. México: FCE, 2001.

REZEK, J. Francisco. Direito dos Tratados. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

______________. Parlamento e tratados: o modelo constitucional do Brasil. In: Revista de

Informação Legislativa, Brasília, n. 162, p. 121-148, abr./jun. 2004.

______________. Direito Internacional Público. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

RODAS, João Grandino. A publicidade dos tratados internacionais. São Paulo: RT, 1980.

______________. Os acordos em forma simplificada. In: Revista da Faculdade de Direito,

São Paulo, v. LXVIII, p. 319-340, 1973.

______________. Tratados internacionais. São Paulo: RT, 1991.

ROUSSEAU, Charles. Derecho Internacional Público Profundizado. Trad. Delia Garcia

178

Daireaux. Buenos Aires: La Ley, 1966.

ROUSSEAU, Jean Jacques. O contrato social: Princípios de Direito Político. Trad. Antônio

de P. Machado. Rio de Janeiro: Tecnoprint, s/d.

SABINE, George. História das Teorias Políticas. v. 2. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura,

1964.

SALDANHA, Nelson. O Estado moderno e a separação dos poderes. São Paulo: Saraiva,

1987.

______________. O que é Poder Legislativo. São Paulo: Editora Brasiliense, 1982.

SCHWARTZ, Bernard. Direito Constitucional Americano. Trad. Carlos Nayfeld. São Paulo:

Forense, 1966.

SENADO FEDERAL. Atividade Legislativa. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>.

Acesso em: 20 mar. 2006.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. São Paulo:

Malheiros Editores, 1994.

SILVA, Paulo Napoleão Nogueira da. A Chefia do Estado. São Paulo: RT, 1994.

SILVA, Roberto Luiz. Direito Internacional Público. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

SOARES, Guido Fernando Silva. Agreements – Executive Agreements – Geentlemen´s

Agreements. In: Enciclopédia Saraiva do Direito. v. 5. São Paulo: Saraiva, 1977.

______________. Curso de Direito Internacional Público. 2. ed. v. 1. São Paulo: Atlas, 2004.

STADTMÜLLER, Georg. Historia del Derecho Internacional Publico. Madrid: Aguilar,

1961.

TAVARES, Francisco de Assis Maciel. Ratificação de Tratados Internacionais. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2003.

TOUCHARD, Jean. História das idéias políticas. v. 2. Mira Sintra: Europa-América, s/d.

VALLADÃO, Haroldo. Aprovação de Ajuste Internacionais pelo Congresso Nacional. In:

Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Rio de Janeiro, n. 11/12, p. 95-108,

jan./dez. 1950.

______________. Necessidade de Aprovação pelo Congresso Nacional de Acordo

179

Internacional. In: Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Rio de Janeiro, n.

49/50, p. 111-112, jan./dez. 1969.

VASCONCELLOS, Wilson Accioli de. O Congresso Nacional e o Treaty-Making Power. In:

Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 50, p. 115-122, abr./jun. 1976.

VASCONCELOS, Pedro Carlos Bacelar de. A separação dos poderes na constituição

americana: do veto legislativo ao Executivo unitário – a crise regulatória. Coimbra: Coimbra

Editora, 1994.

VELASCO, Manuel Diez de. Instituciones de Derecho Internacional Publico. Madrid:

Tecnos, 1999.

VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Publico. Trad. Antônio Truyol y Serra. 6 ed.

Madrid: Aguilar, 1976.

Livros Grátis
( http://www.livrosgratis.com.br )
 
Milhares de Livros para Download:
 
Baixar livros de Administração
Baixar livros de Agronomia
Baixar livros de Arquitetura
Baixar livros de Artes
Baixar livros de Astronomia
Baixar livros de Biologia Geral
Baixar livros de Ciência da Computação
Baixar livros de Ciência da Informação
Baixar livros de Ciência Política
Baixar livros de Ciências da Saúde
Baixar livros de Comunicação
Baixar livros do Conselho Nacional de Educação - CNE
Baixar livros de Defesa civil
Baixar livros de Direito
Baixar livros de Direitos humanos
Baixar livros de Economia
Baixar livros de Economia Doméstica
Baixar livros de Educação
Baixar livros de Educação - Trânsito
Baixar livros de Educação Física
Baixar livros de Engenharia Aeroespacial
Baixar livros de Farmácia
Baixar livros de Filosofia
Baixar livros de Física
Baixar livros de Geociências
Baixar livros de Geografia
Baixar livros de História
Baixar livros de Línguas

Baixar livros de Literatura
Baixar livros de Literatura de Cordel
Baixar livros de Literatura Infantil
Baixar livros de Matemática
Baixar livros de Medicina
Baixar livros de Medicina Veterinária
Baixar livros de Meio Ambiente
Baixar livros de Meteorologia
Baixar Monografias e TCC
Baixar livros Multidisciplinar
Baixar livros de Música
Baixar livros de Psicologia
Baixar livros de Química
Baixar livros de Saúde Coletiva
Baixar livros de Serviço Social
Baixar livros de Sociologia
Baixar livros de Teologia
Baixar livros de Trabalho
Baixar livros de Turismo
 
 