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UNIVERSIDADE ESTADUAL DE PONTA GROSSA
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA E PÓS GRADUAÇÃO
MESTRADO EM CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
ALLAN RICARDO GUIMARÃES PORTO
A POSSIBILIDADE DE UM DIREITO PENAL LIBERAL E GARANTISTA NA
MODERNIDADE CONTEMPORÂNEA
Texto para qualificação da Dissertação
apresentada como requisito para obtenção
de grau de Mestre no curso Grossa, tendo
como área de concentração Sociedade,
Direito e Cidadania e como linha de
pesquisa o Estado e Políticas Públicas.
Orientador: Prof. Dr. José Robson da Silva.
PONTA GROSSA
2006
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2
ALLAN RICARDO GUIMARÃES PORTO
Mestrado em Ciências Sociais Aplicadas
A POSSIBILIDADE DE UM DIREITO PENAL LIBERAL E GARANTISTA NA
MODERNIDADE CONTEMPORÂNEA
Dissertação apresentada como requisito
para obtenção de grau de Mestre no curso
de Mestrado em Ciências Sociais Aplicadas
da Universidade Estadual de Ponta Grossa,
tendo como área de concentração
Sociedade, Direito e Cidadania e como linha
de pesquisa o Estado e Políticas Públicas.
Orientador: Prof. Dr. José Robson da Silva.
PONTA GROSSA
2006
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ALLAN RICARDO GUIMARÃES PORTO
TERMO DE APROVAÇÃO DA DISSERTAÇÃO
APRESENTADA COMO EXIGÊNCIA PARA
OBTENÇÃO DO TÍTULO DE MESTRE EM
CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS PELA
UNIVERSIDADE ESTADUAL DE PONTA
GROSSA NO CURSO DE MESTRADO EM
CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS.
A POSSIBILIDADE DE UM DIREITO PENAL LIBERAL E GARANTISTA NA
MODERNIDADE CONTEMPORÂNEA
BANCA EXAMINADORA
Orientador: JOSÉ ROBSON DA SILVA
PROFESSOR DOUTOR DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE PONTA GROSSA
Examinadora: DIRCÉIA MOREIRA
PROFESSORA DOUTORA DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE PONTA GROSSA
Examinadora: LÚCIA CÔRTES DA COSTA
PROFESSORA DOUTORA DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE PONTA GROSSA
Suplente: SILVANA SOUZA NETTO MANDALOZZO
PROFESSORA DOUTORA DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE PONTA GROSSA
PONTA GROSSA, 29 DE JUNHO DE 2006.
4
A meu pai, ALLAN, exemplo de homem, de
responsabilidade e trabalho, meu porto
seguro; e a minha mãe, ANA MARIA,
exemplo de mulher, de quem herdei o gosto
pela leitura e pelo magistério, suporte da
minha existência, dos meus sonhos e da
minha realidade; a vocês, meu amor e
gratidão eternos, por terem-me preparado
para a vida.
A CARLOS EDUARDO e JOÃO PAULO,
pelas tardes de verão, pelas noites de trovão,
enfim, por poder chamar-lhes, a cada um, de
irmão. Meu amor eterno, o que também
estendo as minhas cunhadas CRISTIANE e
PAULA.
A minha namorada ANA PAULA, dona do
meu coração, pela sublime e incondicional
capacidade de, com amor e resignação, ter-
me cedido infindáveis horas que eram suas
por direito. Sua paciência e seu
companheirismo fazem parte inseparável
desse trabalho. Meu amor eterno.
E, acima de tudo, a DEUS, fonte eterna e
inesgotável de luz, amor, sabedoria e justiça.
O começo e o fim de tudo. Meu amor eterno.
5
AGRADECIMENTOS
Ao Professor Doutor JOSÉ ROBSON DA SILVA, meu
professor, orientador e, acima de tudo, um grande amigo,
pela condução, pelas lições, orientações e sugestões que
tanto enriqueceram este trabalho. Minha gratidão,
admiração e assunção de uma dívida eterna.
Às Professoras Doutoras DIRCÉIA MOREIRA, LÚCIA
CÔRTES DA COSTA e SILVANA SOUZA NETTO
MANDALOZZO que, tão gentis e prontamente aceitaram
fazer parte da banca examinadora, motivo de especial
orgulho e grande honra. Meu eterno agradecimento.
Ao Professor Doutor PAULO CÉSAR BUSATO, dileto
amigo e mentor pelos caminhos do Direito Penal, por tão
amavelmente ter disponibilizado sua biblioteca particular e
várias horas de seu escasso tempo para que esse trabalho
se concretizasse. Minha eterna gratidão.
À Professora Mestra ÂNGELA DE QUADROS
MONGRUEL, especial amiga, que em muito contribuiu,
desde a confecção do projeto de pesquisa, também
disponibilizando obras de seu acervo pessoal. Meu eterno
agradecimento.
6
Bem Aventurado aquele que teme ao Senhor
e anda nos seus caminhos.
Pois comerás do trabalho de suas mãos; feliz
serás e te irá bem.
A tua mulher será como a videira frutífera
aos lados da tua casa; os teus filhos como
plantas de oliveira à roda da tua mesa.
Eis que assim será abençoado o homem que
teme ao Senhor.
O Senhor te abençoará desde Sião, e tu verás
os bens de Jerusalém em todos os dias da tua
vida.
E verás os filhos de teus filhos, e a paz sobre
Israel.
Salmo 128
7
RESUMO
Esta pesquisa tem por objetivo estudar o Direito Penal que se presencia no cenário social
atual, tido por moderno. Partindo-se da idéia de que o Estado teve sua gênese centrada na
racionalidade do homem, dentro da tese defendida por Jean Jacques Rousseau, pensa-se no
Estado moderno e as suas modificações a partir da Revolução Francesa, para se estabelecer
que modelo de Estado se tem atualmente, sobretudo, no Brasil. Tomando-se por base a noção
de modernidade, pensa-se em alguns contornos da globalização e as suas possíveis
repercussões sócio-econômicas e político-jurídicas, notadamente, jurídico-penais. A partir da
idéia de que a sociedade atual vive sob o signo da insegurança, traduzida na maximização da
noção de risco e de um individualismo exagerado, que acaba por atomizar o indivíduo, busca-
se trazer os movimentos que se apresentam para adaptar o Direito Penal à sociedade atual.
Das idéias de flexibilização e administrativização do Direito Penal, representadas pelas
propostas de velocidade e satelitária, aos movimentos de endurecimento total ou de abolição
do Direito Penal, o que se pretende sustentar é a viabilidade de um Sistema Penal que,
inserido em um contexto moderno, possa manter seu núcleo rígido, centrado na tutela dos
bens jurídicos fundamentais, cuja noção deve ser buscada a partir dos valores inseridos na
Constituição, entendida esta como limite negativo daquele. Através de uma revisão de
literatura, nacional e estrangeira, busca-se sustentar a tese de que o Direito Penal vem
assumindo funções simbólicas e promocionais, impulsionadas por um discurso oficial apoiado
na mídia, que acaba por elevá-lo à categoria de fonte de expectativas, sobretudo, esperando-se
dele uma resposta para a questão da insegurança generalizada, erigida à condição de demanda
social crescente. Dessa assertiva, busca-se conhecer as razões que levam o Direito Penal a
experimentar uma hipertrofia até então desconhecida que, em muito, pode estar se ocorrendo
pela política do Estado de implementação do ideário neoliberal. Diante de uma tentativa de se
aproximar do fenômeno da expansão penal a partir de múltiplos fatores, visa-se sustentar a
viabilidade, no atual momento histórico, de um Direito Penal mínimo e garantista, entendido
como um sistema de garantias do indivíduo contra as possíveis ingerências e desmandos
estatais.
Palavras-chave: Direito penal mínimo. Expansão penal.. Garantismo penal. Sociedade de
risco
8
ABSTRACT
This research has for objective to study the Criminal law that if observe in the current social
scene, had for modern. Breaking itself of the idea of that the State had its origin centered in
the rationality of the man, inside of the thesis defended for Jean Jacques Rousseau, thinks
about the modern State and its modifications from the French Revolution, to establish itself
that model of State if has currently, over all, in Brazil. Being overcome for base the modernity
notion, one thinks about some contours of the globalization and its possible partner-economic
and politician-legal repercussions, over all, legal-criminal. From the idea of that the current
society lives under the sign of the unreliability, translated the maximization of the risk notion
and of an exaggerated individualism that finishes for atomizing the individual, one search to
bring the movements that if present to adapt the Criminal law to the current society. Of the
ideas of flexibility and administration of the Criminal law, represented for the proposals of
speed and satellite systems, to the movements of total hardening or abolition of the Criminal
law, what it is intended to support is the viability of a Criminal System that, inserted in a
modern context, can keep its rigid nucleus, centered in the guardianship of the basic legal
goods, whose notion must to be searched from the inserted values in the Constitution,
understood as negative limit of that one. Through a revision of literature, national and foreign,
one search to support the promotional thesis of that the Criminal law comes assuming
symbolic functions and, stimulated for a supported official speech in the media, that finish for
raising it the category of source of expectations, over all, expecting of it a reply for the
question of the generalized unreliability, erected to the condition of increasing social demand.
Of this assertive one, one search to know the reasons that take the Criminal law to try a
hypertrophy until then unknown that, in very, it can be if occurring for the politics of the State
of implementation of the new liberal ideas. Ahead of an attempt of if approaching to the
phenomenon of the criminal expansion from multiple factors, it is aimed at to support the
viability, at the current historical moment, of a minimum and guarantee Criminal law,
understood as a state system of guarantees of the individual against the possible mediations
and disobediences.
Keywords: Minimum criminal law. Criminal expansion. Society of risk. Guarantee
criminal law.
9
SUMÁRIO
RESUMO ............................................................................................................................
7
ABSTRACT........................................................................................................................
8
SUMÁRIO ..........................................................................................................................
9
INTRODUÇÃO ................................................................................................................
11
1. O CONTEXTO SOCIAL E O DIREITO PENAL NA
MODERINIDADE ....................................................................................................
14
1.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ...............................................................................
14
1.2 O DIREITO PENAL A PARTIR DO ESTADO LIBERAL................................
17
1.2.1 Delimitação do conceito de Direito Penal liberal.................................................
17
1.2.2 Aproximação histórica do Direito Penal liberal a partir do conceito de Estado
Liberal ................................................................................................................ 21
1.3 O AFASTAMENTO DO DIREITO PENAL LIBERAL NA
MODERNIDADE ......................................................................................................
42
1.3.1 A razão da hipertrofia penal ................................................................................
44
1.3.2 A administrativização do direito penal ................................................................
51
1.3.3 A proposta do sistema satelitário de FRANCESCO PALAZZO ........................
55
1.3.4 A proposta de SILVA SÁNCHEZ e o Direito Penal de terceira
velocidade............................................................................................................
58
1.3.5 O surgimento do Direito Penal de Emergência ou do Pan-penalismo ................
64
2. DELINEAMENTOS PARA UM DIREITO PENAL
CONSTITUCIONALMENTE ORIENTADO ..................................................
68
2.1 PRINCÍPIOS INFORMADORES DO DIRIETO PENAL LIBERAL ..............
68
2.1.1 Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal .....................................................
70
2.1.1.1 Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia .............................................
71
2.1.1.2 Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta ..............................................
72
2.1.1.3 Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta ...............................................
73
2.1.1.4 Nullum crimen, nulla poena sine lege certa .................................................
75
2.2.2 Princípio da Intervenção Mínima ........................................................................
76
2.2.2.1 A fragmentariedade do Direito Penal ..........................................................
78
2.2.2.2 A subsidiariedade do Direito Penal .............................................................
79
2.2.3 Princípio da Lesividade ou da Ofensividade .......................................................
80
2.2.4 Princípio da Proporcionalidade ...........................................................................
82
2.2.5 Princípio da Dignidade da pessoa humana ..........................................................
85
2.2.6 Princípio da Culpabilidade ..................................................................................
87
2.2.7 Princípio da Insignificância .................................................................................
88
2.2 DAS MISSÕES (FUNCÕES) DO DIREITO PENAL NO ESTADO
SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO ..................................................
90
3. PELA MANUTENÇÃO DA TUTELA EXCLUSIVA DO BEM
JURÍDICO .....................................................................................................................
99
3.1 APROXIMAÇÃO HISTÓRICA DO BEM JURÍDICO ......................................
103
10
3.1.1 A concepção de Feuerbach ................................................................................. 104
3.1.2 A concepção de Birnbaum .................................................................................. 105
3.1.3 A concepção de Binding ..................................................................................... 107
3.1.4 A concepção de Von Liszt .................................................................................. 108
3.1.5 O conceito metodológico de bem jurídico .......................................................... 109
3.2 AS CONCEPÇÕES SOCIOLÓGICAS DE BEM JURÍDICO ............................
112
3.2.1 A concepção de Amelung ...................................................................................
112
3.2.2 A concepção de Jakobs ....................................................................................... 114
3.2.3 A concepção de Habermas ..................................................................................
114
3.2.4 A concepção de Hassemer ...................................................................................
116
3.3 AS CONCEPÇÕES CONSTITUCIONALISTAS DE BEM JURÍDICO .........
117
3.3.1 A Constituição como limite positivo do Direito Penal ....................................... 121
3.3.1.1 O Direito Penal como instrumento de tutela de direitos fundamentais .......
122
3.3.1.2 O Direito Penal como potencial espelho da Constituição ...........................
124
3.3.2 A Constituição como limite negativo do Direito Penal .......................................
125
3.4 A OPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO COMO LIMITE NEGATIVO DO
DIREITO PENAL ......................................................................................................
127
4. DO DIREITO PENAL LIBERAL E GARANTISTA E DOS
MOVIMENTOS CONTRAPOSTOS ...................................................................
132
4.1 O SIMBOLISMO PENAL COMO FOMENTADOR DOS MOVIMENTOS
DE POLÍTICA CRIMINAL .....................................................................................
132
4.2 DO MOVIMENTO DA LEI E DA ORDEM ........................................................
138
4.3 DO ABOLICIONISMO PENAL ............................................................................
141
4.4 DO MINIMALISMO RADICAL ...........................................................................
147
4.5 OPÇÃO PELO
DIREITO PENAL MÍNIMO, GARANTISTA E LIBERAL ..
151
4.6 DO MOMENTO ATUAL DO DIREITO PENAL NO ESTADO BRASILEIRO ......
155
CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................................
159
REFERÊNCIAS ..............................................................................................................
162
11
INTRODUÇÃO
É comum que os autores de Direito Penal tendam a defini-lo como um conjunto de
princípios e normas legalmente estabelecidas que descrevem condutas tidas por intoleráveis e
graves, na medida em que lesam ou expõem à lesão os bens jurídicos qualificados como
essenciais ao indivíduo e à sociedade, estabelecendo, concomitantemente, a conseqüência
jurídica – pena ou medida de segurança, pela prática destas condutas. Embora tal conceito
agregue e traduza o princípio da legalidade, como forma de garantir a liberdade do cidadão;
não se pode deixar de reconhecer que se trata de uma concepção meramente formal do tema,
despreocupada com questões que permeiam o Direito Penal e que não se deixam conhecer
nesta definição.
De fato, quando ao afirmar que o Direito Penal é, sobretudo, um conjunto de normas
que tem na lei a sua fonte imediata de cognição, e essa é objeto de exercício da soberania do
Estado, a primeira indagação que cabe se fazer é em que Estado se está pensando.
Pensar o Direito Penal dissociado do Estado que o maneja seria adotar uma abordagem
descontextualizada da realidade. Sem embargo, nestes termos, partir-se-ia de um pressuposto
bastante duvidoso: de que o Direito Penal positivado traduz os interesses sociais e, portanto,
estaria legitimado. É dizer, o Direito Penal seria legitimado a partir de uma concepção
meramente formal e, por certo, acrítica.
Esta pesquisa busca não pensar o Direito Penal a partir de um prisma tão-somente
formal. Ao contrário: entende-se que a abordagem deste ramo do Direito não pode ser feita
sem que se tenha em mente as configurações do Estado que o maneja, bem como, o momento
social em que o mesmo está inserido. Assim, inicialmente, pensa-se o Direito Penal a partir
das configurações que lhe foram dadas pelo Estado moderno, o que acabou se dando com o
nascimento do Estado Liberal; ainda que se afirme que tal Direito Penal foi um produto
fabricado pelos interesses da burguesia. Por outro lado, busca-se definir o que se deva
entender por Direito Penal liberal, contextualizando-o a partir do Estado Liberal, sustentando
que, na modernidade, o Direito Penal muito pouco tem de liberal, ou seja, vem
12
paulatinamente afastando-se de seu núcleo rígido e clássico, o que se constata através de
propostas de administrativização, tais como o sistema de velocidades e satelitário sugeridos,
respectivamente, por Jesús Maria Silva Sánchez e Francesco Palazzo, o que acaba por
possibilitar o surgimento de um Direito Penal de emergência, também conhecido como pan-
penalismo.
Em um segundo momento, procurar-se-á delinear os princípios informadores do
Direito Penal liberal, princípios estes que acabam por estabelecer o núcleo rígido e inafastável
deste ramo do Direito, ou seja, o que se pretende é trazer à baila as bases que, uma vez
observadas, acabam por dar contornos garantista e mínimo ao Direito Penal, o que acaba por
ocorrer quando se aborda a função que o Direito Penal deva desempenhar dentre os
mecanismos de controle social de que pode lançar mão o Estado.
No capítulo terceiro, após fixar-se a tese de que a função do Direito Penal é a
exclusiva tutela de bens jurídicos tidos por fundamentais para o indivíduo e para a própria
sociedade, buscar-se-á enfrentar a teoria do bem jurídico para, então, sustentar-se que o
conceito de bem jurídico, objeto da tutela penal, deve ser buscado a partir de um prisma
constitucional, mais especificamente, o que se pretende sustentar é que a Constituição deve
postar-se como um limite negativo do Direito Penal.
Por fim, pretende-se sustentar que o Direito Penal, nos termos em que vem sendo
manejado pelo Estado, tem assumido feições extremamente simbólicas, o que dá azo ao
surgimento de movimentos que se contrapõem à idéia de um Direito Penal mínimo e
garantista, defendida nesta pesquisa.
Assim, busca-se sustentar a tese de que o Direito Penal não pode mais ser visto, ou
entendido, como simples produto do Iluminismo do século XVIII; mas deve ser pensado
contextualizando-o com o momento histórico que se vivencia. É dizer, o Direito Penal deve
ser pensado tomando-se em conta a modernidade e, com ela a globalização, embora não se
defenda a globalização como um fenômeno exclusivamente moderno.
Busca-se sustentar que, na modernidade, que se reputa contemporânea, como quer
Jock Yong, ou reflexiva, como defende Ulrich Beck, o Direito Penal tem assumido funções
que não são suas e que acabam por lhe conferir um caráter meramente simbólico e
promocional.
Pensa-se, a despeito da modernidade e de todas as suas conseqüências e repercussões
no campo sócio-econômico e político-jurídico, ser possível defender-se, ainda, um Direito
13
Penal mínimo e garantista, a partir da observância de seus princípios limitadores e da defesa
da idéia de que sua função é a tutela de bens jurídicos de especial importância para o
indivíduo e para a própria sociedade.
O desvio destes limites que se pretende impor ao Direito Penal, sobretudo, em uma
sociedade que, informada pelo signo da insegurança, padece de uma histeria coletiva, tem
levado ao surgimento de propostas de flexibilização, de afrouxamento das garantias deferidas
ao indivíduo contra o poder de punir do Estado, dando azo ao surgimento do fenômeno
conhecido como expansão do Direito Penal, caracterizado, sinteticamente, por uma
incontinência tipológica e exasperação da resposta penal.
O que se objetiva, desta forma, é defender a viabilidade de um Direito Penal mínimo e
garantista, centrado na tutela do bem jurídico, a partir da idéia de que a Constituição funciona
como limite negativo do Direito Penal e, limitado por princípios básicos que decorrem,
inexoravelmente, da legalidade e da dignidade pela pessoa humana, contrapondo-se, assim, a
quaisquer movimentos ou tendências que pretendam, ora flexibilizar ou abolir, ora maximizar
o Direito Penal.
14
1. O CONTEXTO SOCIAL E O DIREITO PENAL LIBERAL
1.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Quando se pensa o Direito Penal, no modelo que o Estado lhe empresta, enfim, em sua
fisiologia, no processo pendular de criminalização e descriminalização, parece ser importante
fixar-se, desde logo, de que modelo de Estado se está cogitando, e de que contexto social se
está falando, sob pena do estudo mostrar-se descontextualizado da realidade.
De fato, o Direito Penal, ao determinar normas de condutas coercitivamente e, com
isto, padronizar certos comportamentos, não pode ser compreendido senão, em referência e a
partir do sistema social em que está inserido
1
.
Uma abordagem tão somente dogmática
2
do Direito Penal deixaria, em muito, a
desejar, vez que, se constituiria em uma aproximação estéril do objeto de estudo, haja vista
ser a dogmática penal orientada e informada pela Política criminal
3
que, em última análise,
nada mais é do que parte da própria política geral desenvolvida pelo Estado
4
, sobretudo,
quando este Estado define-se como um Estado Democrático de Direito
5
.
1
QUEIROZ, P. S. Direito penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 08.
2
O dogmatismo jurídico vê a vontade da lei e do legislador como um dogma, limitando o estudo do Direito aos
textos jurídicos positivados, característica típica do positivismo jurídico que teve seu ápice com a obra de
Kelsen, que defendia que “a Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo – do Direito positivo em
geral, não de uma ordem jurídica especial [...] Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de
todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o princípio metodológico fundamental.” In: KELSEN, H.
Teoria pura do direito. 6ª ed. Trad. João Baptista Machado. Coimbra: Armênio Amado Editora, 1984, p. 17.
3
“Política criminal pode ser definida como o conjunto de princípios e recomendações para a reforma ou
transformação da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação”. In: BATISTA, N.
Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 8ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 34.
4
BUSATO, P. C. Direito Penal e ação significativa: uma análise da função negativa do conceito de ação em
direito penal a partir da filosofia da linguagem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 172.
5
Conforme dispõe o preâmbulo constitucional, bem como o art. 1º, da Constituição Federal. No sentido da
colocação, também é o entendimento de Queiroz, ao afirmar que: “o direito penal deve encarregar-se de
converter em proposições jurídicas, gerais e obrigatórias, o saber criminológico esgrimido pela política
criminal, segundo o perfil e limites próprios de um Estado Democrático de Direito, sobretudo porque um
direito penal que se pretende democrático deve ser criminologicamente fundado e politicamente orientado
(funcional).” In: QUEIROZ, P.S., op. cit, p. 07.
15
Assim, a partir do momento que se reconhece que os contornos dados ao Direito Penal
tratam-se de uma opção política do Estado, conhecer este Estado que maneja o Direito Penal
e, a partir de que momento histórico o Direito Penal passou a ser utilizado como mecanismo
de controle social
6
, como parte da política estatal, parece ser absolutamente pertinente à
determinação do modelo de Direito Penal de que está se cogitando
7
.
Aliás, nesse sentido, acentua QUEIROZ
8
, quando afirma:
Afinal, definir, ou não, determinadas situações como delituosas, submetendo-as, ou
não, à pena, constitui uma opção política do Estado, variando segundo seu interesse
maior ou menor em reprimir certos comportamentos. O estado apela à pena quando
tal lhe convém, politicamente. Como bem disse FOUCAULT, o direito penal integra
a “anatomia política”, faz parte de sua “tática política”, do “Estado”,
acrescentaríamos.
Parece correto poder-se afirmar que o Direito Penal, nos moldes em que é hoje
conhecido, começou a ser construído a partir das idéias iluministas, que alcançaram seu
apogeu com as revoluções do século XVIII, mais especificamente, com a Revolução
Francesa, de 1789.
Assim, desde logo, fixa-se, como marco histórico de referência, o Direito Penal que
surge contemporaneamente ao Estado Liberal. Com isso, não se pretende defender a tese de
que o Direito Penal anterior àquele que surgiu, fruto da repercussão do ideário iluminista, não
mereça atenção, muito menos se defende a idéia de ser este momento histórico da gênese do
Estado. Senão que se trata do marco donde se passa a pensar o Direito Penal, com as
configurações e determinações que lhe foram dadas pelo pensamento iluminista, sobretudo,
porque é a partir de tal momento histórico que o Estado passa a encontrar, efetivamente, reais
limites ao seu direito de punir, leia-se, ao jus puniendi.
Por outro lado, firma-se, como marco teórico de referência, a opção por um Direito
Penal mínimo e garantista
9
. Por Direito Penal mínimo entende-se um direito maximamente
6
“Sustenta-se que sob o conceito de controle social compreendem-se todos os recursos que uma sociedade
determinada dispõe para convir sobre a submissão de determinados comportamentos de seus membros a um
conjunto de regras e princípios estabelecidos e estabelecer suas respostas em caso de transgressão.” In:
BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M. Introdução ao direito penal: fundamentos para um sistema penal
democrático. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 76-77.
7
Aliás, nesse sentido, vale a lembrança da lição de Batista que afirma existir uma “marcante congruência entre
os fins do Estado e os fins do direito penal, de tal sorte que o conhecimento dos primeiros, não através de
fórmulas vagas e ilusórias, como sói figurar nos livros jurídicos, mas através do exame de suas reais e
concretas funções históricas, econômicas e sociais, é fundamental para a compreensão dos últimos.” In:
BASTISTA, N., op. cit., p. 22-23.
8
QUEIROZ, P. S. Funções do direito penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001, ibid., p. 31.
9
Todavia, não é de se esquecer da advertência de Ferrajoli, de que o modelo garantista corresponde a um
modelo limite, altamente idealista, visto que, de fato, nunca foi realizado na sua plenitude e, possivelmente,
nunca o seja nestes termos. A respeito vide FERRAJOLI, L. Direito e razão: teoria do garantismo penal.
16
condicionado e maximamente limitado às situações de absoluta necessidade, correspondendo,
assim, “não só ao máximo grau de tutela de liberdade dos cidadãos frente à potestade punitiva
do Estado, senão também a um ideal de racionalidade e certeza, razão pela qual não terá lugar
a intervenção penal sempre que sejam incertos ou indeterminados os seus pressupostos.”
10
Por
garantismo penal entende-se a tutela dos direitos tidos por fundamentais para o cidadão, cuja
proteção, ainda que contra a vontade de muitos, acaba por justificar a intervenção jurídico
penal
11
.
Em outras palavras é dizer, o que se pretende é demonstrar que o Direito Penal
justifica-se quando se presta a minimizar a violência arbitrária imposta à sociedade, o que
acaba por se dar quando as garantias penais e processuais de um Direito Penal mínimo são
observadas pelo Estado. Em síntese, o que se defende, é um Direito Penal legitimado
12
pela
intervenção mínima, e voltado à tutela das garantias do cidadão em face do abuso poder de
punir do Estado.
Como bem lembra QUEIROZ
13
, trata-se de um Direito Penal
Mínimo, porque a vocação libertária do constituinte de 1988 é manifesta, conforme
demonstra seu amplíssimo rol de direitos e garantias individuais (art. 5º), de sorte
que, sendo a liberdade a regra, a não-liberdade, a exceção, medidas constritivas da
liberdade, em especial as de caráter penal, devem constituir a exceção das exceções,
é dizer, devem ser o último recurso de defesa da juridicidade. Garantístico, porque,
por maior que seja o interesse do Estado em reprimir determinadas condutas, tal
somente será legítimo quando respeitadas, formal e materialmente, as garantias
penais e processuais constitucionalmente consagradas.
Ainda, embora sobre a questão se volte a discorrer, para que se possa falar em um
Direito Penal que atenda aos postulados garantistas e mínimo e, portanto, que se legitima
dentro de um Estado Social e Democrático de Direito, é necessário se identificar a função ou,
como preferem outros, a missão, a ser desempenhada por tal ramo do Direito. Assim, fixa-se
um outro marco teórico de referência, ao se defender a tese de que a função do Direito Penal é
a tutela de bens jurídicos, já que tal idéia, que acaba por se constituir quase que em um
Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavarez e Luiz Flávio Gomes. Colaboração: Alice
Bianchini, Evandro Fernandes de Pontes, José Antonio Siqueira Pontes e Lauren Paoletti Stefanini. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 33.
10
QUEIROZ, P. S., op. cit., p. 76.
11
QUEIROZ, P. S., ibid., p. 76.
12
Aliás, a respeito da legitimação do Direito Penal vale a lição de Ferrajoli, quando acentua que: “O problema
axiológico da justificação volta a identificar-se, pois, como na época iluminista, com o problema das garantias
penais e processuais; ou seja, aquele das técnicas normativas mais idôneas para minimizar a violência
punitiva e, aquele de exponenciar ao máximo a tutela dos direitos, que são precisamente objetivos – jamais
perfeitamente realizáveis, de fato amplamente irrealizados, mas, contudo, não totalmente irrealizáveis – que,
por si só, justificam o direito penal.” . In: FERRAJOLI, L., op. cit., p. 276.
13
QUEIROZ, P. S. Introdução Crítica... op. cit., p. XX.
17
verdadeiro axioma
14
, surgiu com o Direito Penal moderno, o que se deu com o nascimento do
Estado Liberal.
De fato, “sem a presença de um bem jurídico de proteção prevista no preceito
punitivo, o próprio Direito Penal, além de resultar materialmente injusto e ético-socialmente
intolerável, careceria de sentido como tal ordem de direito.”
15
A abordagem merece atenção na medida em que, partindo-se do pressuposto que o
Direito Penal tenha como missão
16
primeira tutelar bens jurídicos e, ainda, tomando-se em
conta que se vive em um Estado Social e Democrático de Direito, a tutela penal não pode, em
absoluto, vir dissociada do pressuposto do bem jurídico.
1.2 O DIREITO PENAL LIBERAL A PARTIR DO ESTADO LIBERAL
1.2.1 Delimitação do conceito de Direito Penal liberal
Diante da constatação de que existem dúvidas quanto ao Direito Penal ter,
efetivamente, um caráter liberal, muitos advogam que ele nunca existiu, daí porque a tentativa
de resgatá-lo não passaria de um saudosismo anacrônico e ucrônico.
Contudo, parece que a leitura que se deve fazer não pode ser de tal forma simplista. Há
que se definir, com o máximo de precisão possível, o que se entende por Direito Penal liberal,
justamente porque, é a banalização deliberada na utilização do termo que acaba levando a
uma utilização abusiva e, portanto, deletéria, posto que, é a vulgarização da expressão, a tal
ponto da mesma a ser entendida como carente de qualquer substrato fático, que dá margem às
dúvidas e críticas quanto à existência de um Direito Penal liberal.
Assim, parece visível a necessidade de uma real delimitação do que significa um
Direito Penal com tais feições. Não obstante, resta claro também a necessidade de se fixar a
possibilidade de sua implementação; senão total, de modo tal, que se poste como um
14
A respeito vide PRADO, L. R. Bem jurídico-penal e constituição. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003.
15
PRADO, L. R., ibid., p. 21.
16
É de se colocar que alguns preferem utilizar o termo função do Direito Penal. No capítulo 2 enfrentar-se-á a
divergência existente na doutrina quanto à terminologia mais adequada a ser utilizada.
18
obstáculo a quaisquer tentativas que visem um Direito Penal flexibilizado em suas garantias,
administrativizado na sua aplicação e simbólico nas suas funções (missões).
Não é de se estranhar que BATISTA
17
tenha dúvidas quanto a ter o Direito Penal um
caráter liberal, ou seja, de constituir-se num sistema de garantias do indivíduo. De fato, desde
o surgimento do Estado moderno, que ocorreu após as revoluções que permearam o século
XVIII, nunca se conseguiu uma implementação total e efetiva do Direito Penal com tais
determinações; o que não significa dizer que este nunca tenha sido buscado ou aplicado, ainda
que parcialmente, no que se convencionou denominar de Estado moderno.
Parece que razão não assiste ao ceticismo de SILVA SÁNCHEZ
18
que, ao afirmar que
tal Direito Penal nunca se verificou na prática e, uma busca pela sua reconstrução seria
absolutamente infundada, deveria o cientista do Direito Penal buscar soluções atuais que
satisfizessem a demanda social por segurança, ainda que isso implique em flexibilização do
Direito Penal, aproximando-o sensivelmente do Direito Administrativo. Como adverte
SICA
19
:
A administrativização do Direito Penal, ou a volta ao Direito Administrativo,
também é conseqüência notável da orientação pan-penalística. Aqui a pena é
utilizada para reforçar valores do direito privado ou administrativo. O Direito Penal
perde seu caráter subsidiário e passa a se instrumentalizar não em função da
proteção do bem jurídico, e sim para reforçar, com a intimidação penal, uma
disciplina preventiva já estruturada pelo Direito privado ou pelo Administrativo.
Essa técnica de normatização casuística e/ou de reenvio do Direito Penal de
Emergência amplia indiscriminadamente a área de criminalização para a tutela de
interesses difusos e para condutas distantes da ofensa ao bem jurídico. Perde-se,
assim, a função limitadora.
Na medida em que a sociedade, em razão de uma histeria coletiva mais ou menos
generalizada, exige mais segurança, o Estado, insidiosamente, responde a essa demanda social
17
BATISTA, N., op. cit., p. 11.
18
“Ante os fenômenos que vêm sendo constatados e que redundam em uma progressiva expansão do Direito
Penal, há quem advogue pela volta ao Direito Penal liberal, um Direito centrado na proteção dos bens
essencialmente personalistas e do patrimônio, com estrita vinculação aos princípios de garantia. A intenção
que rege tal proposta é, sem dúvida, a de recuperar sua configuração como um Direito de garantia dos
cidadãos diante da intervenção repressiva do Estado. Sem embargo, como tem sido afirmado por outros, nessa
pretensão se dão elementos não somente anacrônicos, senão precisamente ucrônicos. Efetivamente, o Direito
Penal liberal, que certos autores pretendem reconstruir agora, na realidade nunca existiu como tal. Por um
lado, porque tal reconstrução ignora a presença naquele de uma rígida proteção do Estado, assim como de
certos princípios de organização social. Por outro lado, porque a rigidez das garantias formais que nele era
possível observar não representava senão o contrapeso do extraordinário rigor das sanções imponíveis.” In:
SILVA SÁNCHEZ, J. M. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-
industriais. Série As ciências criminais no século XXI, vol. 11. Trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 136.
19
SICA, L. Direito penal de emergência e alternativas à prisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.
84.
19
com uma inflação legislativa sem precedentes na história do Direito Penal
20
, o que não
somente cria obstáculos para que se possa pensar em alternativas ao Direito Penal, mas
também, dificulta a construção de um projeto de Direito Penal liberal, portanto, mínimo e
garantista, na medida em que se incute no imaginário coletivo uma eficácia dissuasória –
bastante discutível – da pena. Resumidamente crescem não só os crimes e as penas, mas
também e, sobretudo, as sensações de insegurança, ineficácia do sistema e impunidade.
Não parece ser correta a tese de que o Direito Penal liberal nunca foi implementado no
Estado moderno. Silva Sánchez não só equivoca-se, como é contraditório ao defender um
Direito Penal flexibilizado de segunda velocidade que se colocaria ao lado de um Direito
Penal de primeira velocidade, em que estariam observadas todas as garantias e princípios
jurídico-penais. Ora, é de se questionar: que Direito Penal de primeira velocidade seria este,
em que a flexibilidade ou administrativização estariam terminantemente vedadas, senão o
próprio Direito Penal liberal?
Equivoca-se, portanto, o penalista espanhol porque, ao tentar fundamentar sua tese, faz
tábua rasa do Direito Penal já existente que é liberal; talvez não implementado na sua
plenitude, na sua totalidade; mas por certo, centrado nas diretrizes liberais que desabrocharam
em meados do século XVIII, que acabaram criando um cipoal de garantias para o indivíduo
contra eventuais desmandos e possíveis abusos do poder estatal. Não é outra a razão pela qual
o autor esposa a idéia de uma flexibilização em parte do Direito Penal, ou seja, é porque o que
já se tem é de nítida configuração garantista e liberal.
Entretanto é de se chamar a atenção para o uso abusivo e deletério do termo Direito
Penal liberal. Em razão de o termo ser confuso é que, usado de forma tendenciosa, torna-se
perigoso, e serve à implantação de uma ideologia que acaba por justificar a própria expansão
do Direito Penal. Aliás, nesse sentido, ZAFFARONI e PIERANGELI
21
advertem nos
seguintes termos:
Para esclarecer a problemática, fundamentalmente temos que distinguir dois
sentidos bem diferentes: o direito penal liberal como sinônimo de direito penal do
Estado de Direito (que é quase uma expressão técnica) e o direito penal como direito
penal do Estado “gendarme”. Se por “Estado de direito” entendemos aquele que
autolimita a autoridade, em que todos estão submetidos à lei de modo mais ou
menos racional, ou aspirando a que assim o seja; e por “Estado gendarme”
entendemos aquele que responde a uma concepção política que pretende reduzir a
ingerência do Estado à sua mínima expressão em todas as ordens – particularmente
20
Sobre a digressão histórica do Direito Penal vide FÜHRER, M. R. E. História do Direito Penal: crime natural
e crime plástico. São Paulo: Malheiros, 2005.
21
ZAFFARONI, E. R., PIERANGELI, J. E. Manual de direito penal brasileiro – parte geral. 5ª ed., rev. e
atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 316.
20
na econômica, baseada na afirmação dogmática de que, entregues ao seu próprio
arbítrio, as coisas tendem a recompor-se por si mesmas (Laissez faire, laissez
passer) –, observaremos que ambos os conceitos são totalmente diferentes e, a nosso
juízo, antitéticos.
Problema é que a expressão Direito Penal liberal, ao admitir duas conceituações que se
excluem mutuamente, dá margem para que sejam intencionalmente confundidas. Dessa
maneira, ou seja, através de uma via argumentativa propositadamente equivocada, pode-se
atacar o Direito Penal liberal inerente a um Estado de Direito, fazendo-o confundir-se com o
Direito Penal autoritário, podendo vir a caracterizar, assim, um Estado gendarme que, de
forma acrítica, é absorvido pelo imaginário popular como sendo “o” Direito Penal.
Diante da possibilidade de que uma possível confusão seja finalisticamente orientada,
ZAFFARONI e PIERANGELI
22
, deixam claro o que se deva entender por Direito Penal
liberal quando afirmam:
Deve ficar claro que o direito penal do Estado de Direito ou direito penal de Direitos
Humanos (“direito penal liberal” em sentido técnico), tem entre suas principais
características o respeito à autonomia ética, a delimitação bastante precisa do poder
público, a seleção racional dos bens jurídicos penalmente tuteláveis, a
previsibilidade das soluções, a racionalidade, humanidade e legalidade das penas
etc.
Sabe-se, por outro lado que, apesar do Direito Penal liberal ser também conhecido
como Direito Penal dos Direitos Humanos, não é factível dizer-se que ele realiza plenamente
estes direitos. Nenhum direito penal positivo tem o condão de fazê-lo. Todavia, o Direito
Penal Liberal é voltado para tal realização; objetivo que não se encontra no Direito Penal
autoritário característico de um Estado gendarme.
Embora já tenha sido exposto acima, o Estado gendarme, o Estado de polícia, o Estado
de gestão, cuida de se abster ao máximo das relações sócio-econômicas, limitando-se a
intervir somente na manutenção dos limites para que o jogo de forças acomode, de forma
natural, as relações sociais. Ora, dessa forma, tal Estado termina por reduzir o indivíduo a um
valor de troca, segundo a lei ou lógica do mercado, não garantindo as condições necessárias
para que busque e alcancem a sua auto-realização pessoal.
Através de um engodo perpetrado pelas instâncias do poder que, incutindo uma visão
distorcida ou fragmentada da realidade, quando não falsa, manipulam a opinião pública,
muitas das vezes, contando com o apoio da mídia, quando não, da própria sociedade
23
, este
22
ibid., p. 316.
23
É de se lembrar aqui da advertência feita por Alice Bianchini que afirma que em muitos casos os problemas
“decorrem de comportamentos advindos da própria sociedade, posto que a reação social acaba servindo como
elemento influenciador ou mesmo determinante no processo de. elaboração legislativa...”. In: BIANCHINI,
A., op. cit., p. 17.
21
Estado gendarme tende a descambar para o Estado autoritário, ou seja, nesse sentido, “o
Estado gendarme é uma das formas que conduz à negação do Estado de Direito.”
24
Assim, o que se pretende demonstrar é que, a partir do surgimento do Estado Liberal,
o Direito Penal que o acompanhou até a modernidade contemporânea, embora tenha se
definido como liberal, pouco pode ser visto como um instrumento de garantias contra
eventuais desmandos do poder estatal; o que não significa dizer que se deva abandonar a luta
pela sua realização, o que o legitima não só dentro de um Estado de Direito; mas sobretudo,
dentro de um Estado Democrático e Social de Direito.
1.2.2 Aproximação histórica do Direito Penal liberal a partir do Estado liberal
É entendimento majoritário que o Direito Penal liberal, com o seu modelo de
garantias, foi idealizado pelo Iluminismo do século XVIII
25
, atendendo aos interesses da
burguesia, que se insurgia frente às arbitrariedades dos regimes monárquicos absolutistas
(ancien règime). BATISTA
26
bem expõe que:
O direito penal iluminista, resultado das lutas da burguesia que culminaram na
Revolução Francesa, se legitima como instrumento da defesa da sociedade civil,
frente a um estado (absolutista) que atuava factual e normativamente com total
arbitrariedade e discricionariedade. Em contrapartida, o direito penal deve
constituir-se de um sistema de técnicas que assegure as liberdades individuais frente
ao poder político.
Também BUSATO
27
acentua que “por isso, se entende necessário partir de recordar
que o modelo de garantias proposto pelo Iluminismo é essencialmente baseado no interesse
burguês.” No mesmo sentido, é a lição de SIRVINSKAS
28
, quando afirma que sendo o
24
ZAFFARONI, E. R., PIERANGELI, J. E., op. cit., p. 317.
25
“O movimento iluminista determina uma visão radicalmente diferente da sociedade e de logo da problemática
penal. Tem-se, pois, que, mais que uma corrente de idéias, vem a ser uma atitude cultural e espiritual de
grande parte da sociedade da época, cujo objetivo é a difusão do uso da razão para dirigir o progresso da vida
em todos os seus aspectos [...] Na filosofia penal iluminista, o problema punitivo estava completamente
desvinculado das preocupações éticas e religiosas; o delito encontrava sua razão de ser no contrato social
violado e a pena era concebida somente como medida preventiva.” In: PRADO, L. R. Bem jurídico-penal e
constituição. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 28.
26
op. cit., p. 12.
27
op cit., p. 172.
28
SIRVINSKAS, L. P. Introdução ao estudo do direito penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 35.
22
pensamento iluminista um processo revolucionário de idéias, de cunho filosófico
29
, acabou
por influenciar profundamente o Direito Penal do século XVIII.
Partindo-se da idéia, já esposada acima, de que o Direito Penal, em última análise, é
parte da política geral de um Estado
30
para a consecução dos seus fins, pensa-se ser
importante clarificar alguns pontos identificadores do Estado Liberal, para que, então, possa-
se entender qual era o Direito Penal à época.
Ainda, para que não se gere confusão, Estado é tratado aqui, como algo distinto de
sociedade civil
31
. BOBBIO entende ser mais fácil obter um conceito de sociedade civil a
partir de uma definição negativa, diante do fato de seu significado moderno ter nascido da
contraposição entre uma esfera política e outra não política
32
. Assim, entendem-na como
sendo “o lugar onde surgem e se desenvolvem os conflitos econômicos, sociais, ideológicos,
religiosos, que as instituições estatais têm o dever de resolver ou através da mediação ou
através da repressão.”
33
Feitas estas considerações, a origem do Estado Liberal tem início na decadência do
desgastado sistema totalitário característico dos Estados Absolutistas. A isto, some-se o fato
de que, a Revolução Industrial
34
, que marca a passagem da forma de produção feudal e,
29
Aliás, a respeito vale a lembrança de que o Iluminismo “foi uma concepção filosófica que se caracterizou por
ampliar o domínio da razão a todas as áreas do conhecimento humano. O Iluminismo representou uma
tomada de posição cultural e espiritual de parte significativa da sociedade da época, que tinha como objetivo a
difusão do uso da razão na orientação do progresso da vida em todos os seus aspectos.” In: BITENCOURT,
C. R. Tratado de direito penal – parte geral, vol. 1. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 32
30
Embora não se pretenda oferecer nenhuma definição acabada de Estado, até porque tal missão seria
intelectualmente bastante árdua, toma-se emprestada a definição oferecida por Dallari, para quem, Estado é “a
ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território. Nesse
conceito, se acham presentes todos os elementos que compõem o Estado, e só esses elementos. A noção de
poder está implícita na de soberania, que, no entanto, é referida como característica da própria ordem jurídica.
A politicidade do Estado é afirmada na referência expressa ao bem comum, como a vinculação deste a um
certo povo e, finalmente, a territorialidade, limitadora da ação jurídica e política do Estado, está presente na
menção a determinado território.” In: DALLARI, D. A. Elemento de teoria geral do estado. 14ª ed. São
Paulo: Saraiva, 1989, p. 100-101.
31
A menção reveste-se de importância na medida em que não se desconhece que a orientação de corte
jusnaturalista, onde sociedade civil era pensada como aquilo que hoje é conhecido como Estado, isto é, a
sociedade civil era tida como sinônimo de Estado, a entidade antiética e contraposta ao estado da natureza. In:
BOBBIO, N. Estado, governo e sociedade: para uma teoria geral da política. 9ª ed. Trad. Marco Aurélio
Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2001, p. 38.
32
ibid., p. 34.
33
ibid., p. 35-36.
34
Importante destacar que a Revolução Industrial não se deu de forma abrupta; senão que foi um processo que
perdurou por aproximadamente três séculos, se firmando, de fato, na segunda metade do século VXIII.
Outrossim, deve ficar claro que aqui não há qualquer reducionismo ou determinismo econômico, mas
somente o reconhecimento de uma variável, que dentre outras tantas, contribuiu para o ocaso do Absolutismo.
23
portanto, servil, à capitalista
35
, acarretou uma sentida transformação socioeconômica que
acabou criando condições para uma mudança cultural.
O Estado Liberal, nasceu em meados do século XVIII, apoiado na Revolução
Industrial, na independência norte-americana e na Revolução Francesa de 1789, fruto da
racionalidade do homem, centrado nos conceitos de direito natural, do humanismo e do
igualitarismo, orientado pela ausência do Estado nas questões atinentes à vida privada do
indivíduo. É a partir deste momento que se começou a estabelecer limitadores ao poder de
punir do Estado. E, infelizmente, é a partir deste mesmo momento que se começou a observar
o desvirtuamento de um Direito Penal voltado para a garantia das liberdades individuais do
cidadão.
O liberalismo pode ser entendido, em síntese, como a política pela qual o Estado deve
somente propiciar as condições para que o indivíduo possa realizar, de forma independente, os
seus projetos pessoais; ou seja, não compete ao Estado impor-se ao indivíduo, fazendo
prevalecer os seus interesses ou projetos em detrimento dos daquele. Portanto, o pensamento
liberal apregoa o não intervencionismo estatal na esfera da sociedade civil, leia-se, na esfera
individual. O Estado deveria ater-se a legislar e, ao fazê-lo, primar por modelos hipotéticos,
abstratos e impessoais, conferindo, assim, a possibilidade ao indivíduo de se autodeterminar
com maior liberdade. A idéia central, portanto, era a crença de que a economia e,
conseqüentemente, o mercado, deveria estar fora do alcance da política estatal, a fim de que a
liberdade individual fosse preservada.
Esse arcabouço ideológico passou a ser rezado fielmente pelos detentores do capital
que ansiavam por se desvencilhar do julgo absolutista. MALUF
36
bem dá uma noção das
bases teóricas do Estado Liberal, quando expõe:
Quer sob a forma de monarquia constitucional, quer sob a forma republicana, a
organização traduzia os ideais que empolgaram o mundo ao tempo das revoluções
populares inglesa, norte-americana e francesa: soberania nacional, exercida através
do sistema representativo de governo; regime constitucional, limitando o poder de
mando e assegurando a supremacia da lei; divisão do poder em três órgãos distintos
(Legislativo, Executivo e Judiciário) com limitações recíprocas garantidoras das
liberdades públicas; separação nítida entre o direito público e o direito privado;
neutralidade do Estado em matéria de fé religiosa; liberdade, no sentido de não ser o
homem obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
igualdade jurídica, sem distinção de classe, raça, cor, sexo ou crença; igual
oportunidade de enriquecimento e de acesso aos cargos públicos, às conquistas da
35
De fato, a Revolução Industrial acaba por se constituir no divisor de águas entre a forma de produção servil,
inerente ao feudalismo e, em muito mantida pelo Absolutismo, e a forma de produção capitalista,
característica do Estado Liberal.
36
MALUF, S. Teoria gera do estado. 20ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 129.
24
ciência e à cultura universitária; não-intervenção do poder púbico na economia
particular...
Desse modo, o capitalismo que se precipitava, fundamentado nas idéias
contratualistas
37
de Estado e, no constitucionalismo, fez oposição às monarquias absolutistas,
em nome de uma reforma igualitária, em que reinava o império da lei. É dizer, o respeito à lei
passou a ser a pedra de toque, o centro nevrálgico do novo Estado, limitado, agora, pelo
princípio da legalidade
38
.
Se, por um lado, o que se viu com o surgimento do Estado Liberal foi uma política de
não-intervencionismo estatal no campo sócio-econômico; por outro, no campo político-
jurídico, o que se percebeu foi o surgimento de um Estado de Direito meramente formal, de
vertente liberal e individualista. É, no dizer de FIGUEIREDO DIAS
39
:
Um Estado subordinado a esquemas rígidos de legalidade formal e processual, mas
alheio à valoração das conexões de sentido, dos fundamentos axiológicos e das
intenções de justiça material ínsitos nos conteúdos definidos através daqueles
esquemas.
Embora não se possa negar que tal Estado trouxe grande contribuição no combate
contra o absolutismo monárquico, a verdade é que carecia de substrato social. CAPEZ
40
traça,
com precisão, as linhas deste Estado de Direito ou, como preferem alguns, deste Estado
Legal, ao afirmar que:
Pela concepção jurídico-positivista do liberalismo burguês, ungida da necessidade
de normas objetivas inflexíveis, como único mecanismo para conter o absolutismo
monárquico, considerava-se direito apenas aquilo que se encontrava formalmente
disposto no ordenamento legal, sendo desnecessário qualquer juízo de valor acerca
do seu conteúdo. A busca da igualdade se contentava na generalidade e
impessoalidade da norma, que garante a todos um tratamento igualitário, ainda que a
sociedade seja totalmente injusta e desigual.
Em outras palavras é dizer, o Estado Liberal, Estado Formal de Direito ou Estado
Legal sustentava que todos são iguais, haja vista ser a lei a mesma para todos. Diante disso,
não se admitia uma intervenção do Estado no plano concreto e social, posto que este já teria
feito a sua parte ao assegurar a todos as mesmas oportunidades, do ponto de vista legal e
37
O Estado Liberal vem centrado na tese contratualista, do pacto social entre os homens. Como lembra Führer,
“através do contrato social os indivíduos deixam de exercer uma parcela mínima de suas liberdades,
depositando-a no Estado, para promover a segurança e possibilitar o exercício da parcela maior de liberdade,
que mantiveram consigo.” In: FÜHRER, M. R. E. História do Direito Penal: crime natural e crime plástico.
São Paulo: Malheiros, 2005, p. 52. No mesmo sentido Sica acentua que a repercussão do contratualismo no
Direito Penal é visível, posto que, “a fundamentação do ius puniendi nas bases do contrato social permeou
toda a formação da chamada racionalidade penal moderna.” In: SICA, L. Direito penal de emergência e
alternativas à prisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 25.
38
SIRVINSKAS, L. P., op. cit., p. 35.
39
DIAS, J. F. Questões fundamentais do direito penal revisitadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.
29.
40
CAPEZ, F. Curso de Direito Penal – parte geral, vol. 1. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, 08.
25
formal. Assim, o Estado deveria abster-se de interferir nas relações sócio-econômicas
deixando que a sociedade se regulasse por si mesma.
Portanto, o que acaba por se verificar é que o Estado Liberal, tornou-se um observador
impávido e, supostamente, imparcial, posto que, ao estabelecer a liberdade individual e a
igualdade (vista somente sob o prisma formal, ou em sentido negativo
41
) deveria abster-se de
qualquer ingerência no campo sócio-econômico. No dizer de MALUF
42
, o que o Estado
Liberal propiciou foi o surgimento de um anfiteatro de lobos e cordeiros.
Parece correto se poder afirmar que, a necessidade de se eliminar o absolutismo
monárquico que, ao mesmo tempo, em que espoliava a liberdade individual, sustentava os
privilégios de uma nobreza ociosa e negava segurança e estímulo às atividades econômicas,
levou a uma concepção individualista da sociedade e do indivíduo frente ao Estado. A
aspiração máxima era a realização de valores e interesses individualmente considerados e,
para tanto, era absolutamente indispensável à contenção do poder do Estado através de uma
nova estruturação de seus organismos. A imposição ao Estado de um mecanismo de
contenção de poder, destinado a assegurar um mínimo de ação estatal, legava aos próprios
indivíduos a tarefa de promoção de seus interesses.
Contudo, questão é, que o liberalismo deu azo a um Estado de Direito meramente
formal, o que equivale a um Estado legal, desobrigado de implementar políticas públicas
tendentes à realização dos ideais democráticos defendidos pelo Iluminismo. Este Estado de
Direito por certo que não podia atender aos anseios sociais, não fora estruturado, muito menos
aparelhado para tanto, bem como, não havia interesse da classe política dominante neste
sentido.
Dito de outra forma. O Estado Liberal, ao defender o império da lei, fê-lo somente de
modo que fossem satisfeitos os interesses da classe política que ascendia ao poder, a
burguesia detentora do capital incipiente e, por que não, insipiente
43
. Não era do interesse
desta classe que a liberdade e a igualdade fossem realizadas na prática. Melhor atendia os
propósitos do capitalismo liberal um Estado meramente legal, em que a liberdade ganhasse
41
Liberdade, segundo uma conotação negativa, consiste na ausência de entraves ou interferências externas do
poder público. Em outras palavras, a liberdade negativa apregoa a não-intervenção, a abstenção do Estado nos
assuntos referentes à esfera individual.
42
Sem dúvida, eram anti-humanos os conceitos liberais de igualdade e liberdade. Era como se o Estado reunisse
num vasto anfiteatro lobos e cordeiros, declarando-os livres e iguais perante a lei, e propondo-se a dirigir a
luta como árbitro, completamente neutro. Perante o Estado não havia fortes ou fracos, poderosos ou humildes,
ricos ou pobres. A todos, ele assegurava os mesmos direitos e as mesmas oportunidades... op. cit., p. 131.
43
Insipiente é sinônimo de sem juízo, ignorante.
26
ênfase em relação ao seu contraposto, a igualdade
44
que, vista somente sob o aspecto formal,
nada mais faz do que fomentar desigualdades
45
. Nesses termos, já se afirmou que o Estado
Liberal somente seria realizável em uma coletividade de deuses, jamais em uma coletividade
de homens
46
.
As bases em que se estruturava o Estado Liberal – liberdade e igualdade, não passava
de uma ficção, haja vista que a tão desejada igualdade não foi, muito menos é uma realidade.
Sempre existiram, quiçá sempre existirão, grupos dominantes e grupos dominados ou
marginalizados
47
. O fato é estrutural e não conjuntural; tampouco pode ser atribuído única e
exclusivamente ao Estado Liberal.
Assim, se na teoria o Estado Liberal mostrou-se viável; o mesmo não ocorreu na
prática; posto que, inadequado e desaparelhado, o Estado era incapaz de oferecer respostas
plausíveis para os problemas e anseios sociais que se avolumavam em ordem crescente. A
ficção do Estado Liberal, calcado no dogma da oferta e da procura e na teoria da ordem
natural
48
era incapaz de lidar com questões de ordem social. O que, de fato, o Estado Liberal
produzia, eram indivíduos teoricamente livres, mas materialmente dominados pelos donos do
capital e senhores dos meios de produção.
Por outro lado, essas determinações do Estado Liberal deram azo ao surgimento de um
indivíduo fortemente atomizado e altamente competitivo, preocupado, narcisisticamente, com
a satisfação dos próprios desejos e interesses; quer fosse o acúmulo de capital pela burguesia;
quer fosse a luta pela subsistência e sobrevivência do proletariado, nos quais valores como o
da solidariedade e o da fraternidade se enfraqueceram.
Tal fenômeno, que ficou conhecido como individualismo
49
, foi fomentado pelo
próprio Estado, na medida em que, o fato era aceito e reconhecido como uma realidade;
contudo, a partir do ponto de vista do indivíduo, isto é, da preeminência do individual sobre o
44
BUSATO, P. C., op. cit., p. 179.
45
BUSATO, P. C., ibid., p. 179.
46
A colocação é feita por MALUF, S., op. cit., p. 130.
47
Desconhece-se uma sociedade onde o princípio da igualdade é exercido na sua íntegra, fazendo parte e
regulando as estruturas sociais. A sociedade socialista idealizada por Marx, da mesma forma, somente se
mostrou viável na teoria, posto que, na prática na se observou nenhuma sociedade de matiz socialista onde
tenha sido implantada uma igualdade de forma a pautar as diretrizes estatais.
48
Tal teoria é representada pela célebre colocação atribuída a Gournay – “laissez-faire, laissez-passer, et le
monde va la lui même.” que, em tradução livre, quer dizer – deixar fazer, deixar passar, o mundo caminha por
si mesmo.
49
O individualismo caracteriza-se pela supremacia do indivíduo em relação à sociedade e ao Estado a que
pertence.
27
coletivo. Em outras palavras, lembra MALUF
50
, “embora consentido que o fim da sociedade é
a felicidade comum, não reconhece os direitos da sociedade contra os direitos individuais.”
Logo, parece não restarem dúvidas de que o Estado Liberal encontrou sustentação em
um sistema de valores em que os direitos individuais passavam para o primeiro plano
hierárquico
51
. Os conceitos de liberdade e igualdade eram visivelmente elitistas, atendendo,
desse modo, as classes dominantes. A liberdade, assim entendida, atuando nos setor sócio-
econômico, somente poderia levar ao privilégio das classes abastadas. Assim, tudo aquilo que
o Estado Liberal havia apregoado e defendido, redundou em conquistas e privilégios para as
classes economicamente dominantes.
A sociedade ganhou em periculosidade. Os indivíduos passaram a não mais se pautar
pelas normas mandamentais de conduta, dando vez a uma clara anomia jurídica
52
. As fissuras
sociais eram visíveis e estavam expostas. Não é de se estranhar que a classe marginalizada
reagisse de forma violenta. ZAFFARONI e PIERANGELI
53
a respeito expõem:
Mas, durante esse processo, a população concentrada nas cidades se tornava
perigosa; como não tinha trabalho e tinha fome, desprendeu-se dos controles sociais
feudais, nada tinha a perder e estava geograficamente no mesmo lugar em que se
concentravam as riquezas. A riqueza e a miséria concentravam-se nas cidades. Os
crimes aumentavam. Era necessário apelar a um controle social exemplar, de
contenção.
Diferente não é a leitura que MALUF
54
faz deste momento histórico, quando afirma
que “as multidões espoliadas, oprimidas, sem lar, sem agasalhos, sem pão, sem fé em Deus,
que o infortúnio faz desaparecer do coração dos homens, começam a reagir de forma violenta
contra as injustiças sociais.”
50
op. cit., p. 319.
51
ZAFFARONI, E. R., PIERANGELI, J. H., op. cit., p. 250.
52
Anomia é utilizada aqui no sentido que lhe empresta Ralf Dahrendorf e não segundo a noção que Durkheim
tem do termo. Interessa aqui a colocação de ARRUDA JR., E. L. de. Direito, marxismo e liberalismo:
ensaios para uma sociologia crítica do direito. Florianópolis: Cesusc, 2001, p. 132/134, quando afirma: “O
autor não define anomia como Durkheim, ou seja, como sinal de ausência de novas normas para conflitos
novos. Atribui outro sentido ao termo anomia, na medida em que a considera como expressão de ausência de
efetividade das normas jurídicas já existentes... Dahrendorf vê como anômico o fenômeno social que já não
mais se sujeita às tradicionais e velhas normas sociais, quiçá em virtude de as lutas de classes clássicas não
encontrarem guarida num contrato social de molde liberal.” Com efeito, pode-se conceituar anomia como o
descrédito na efetividade das normas jurídicas e sociais por intermédio de crises econômicas ou políticas.
Esse fenômeno, que pode ser qualificado como um colapso, ocorre quando o indivíduo já não mais é capaz,
em virtude de sua posição social, de se pautar pelos valores da sociedade. A anomia é, em verdade, uma
característica própria das sociedades modernas e, o Estado Liberal é o marco do Estado moderno. Observe-se
que a questão da anomia não gira necessariamente em torno da incidência de violações às normas, mas
sobretudo, da incapacidade da sociedade ou de uma classe social de se relacionar com a norma.
53
op. cit., p. 249.
54
op. cit., p. 131.
28
Jean Paul Marat, ao admitir a tese contratualista do Estado, defendia a idéia de que os
homens se reuniam em sociedade para garantirem os seus direitos. Contudo, na medida em
que o contrato era rompido pela violência e submissão de uns poucos contra a maioria, essa
última era despojada da parte que lhe cabia, da merecida contraprestação. Diante desse
rompimento unilateral do contrato, argumentava e questionava o médico francês, citado
ZAFFARONI e PIERANGELI
55
:
Através das gerações, a falta de qualquer freio ao aumento das fortunas, foi o que
fez com que uns enriquecessem a custa dos outros, e que um pequeno número de
famílias acumulasse a riqueza, enquanto uma enorme massa foi caindo na
indigência, vivendo numa terra ocupada pelos outros, e sem ter acesso a um
quinhão. Perguntava-se se, em tal situação, os indivíduos que não obtinham da
sociedade mais do que desvantagens, estavam obrigados a respeitar as leis, e
respondia categoricamente: “Não, sem dúvida. Se a sociedade os abandona,
retornam ao estado da natureza e recobram pela força, os direitos que somente
alienaram para obter vantagens maiores; toda autoridade que se lhes oponha será
tirânica e o juiz que os condene à morte não será mais que um simples assassino.”
Diante desta nova conjuntura social, a classe dominante necessitava que o Estado se
predispusesse a adotar novas táticas, novas estratégias para fazer frente às convulsões sociais
que despontavam, objetivando a assimilação, por todo o corpo social, da ideologia dominante,
criando, assim, o discurso da hegemonia, ainda que tal hegemonia fosse conquistada a custa
da submissão forçada daqueles que não a aceitavam.
O Estado observador já não mais interessava à nova classe dominante, leia-se, à
burguesia. Necessitava-se, agora, de um Estado regulador e limitador, posto que, a ideologia
do contratualismo, que serviu à burguesia para fazer oposição à nobreza; por certo, não
alcançaria o mesmo resultado frente ao proletariado. É dizer, os donos de capital necessitavam
de um Estado que lhes conferisse liberdade para continuarem em sua corrida pelo acúmulo de
capital e que, ao mesmo tempo, se mostrasse eficaz na contenção do nível de insatisfação
social que advinham das classes dominadas. Dito de outra forma, o que os detentores do
capital buscavam era um Estado mínimo no intervencionismo econômico e social; contudo,
máximo na repressão àqueles que se opusessem à ideologia liberal dominante.
O Estado deveria limitar sua atuação ao policiamento e manutenção da ordem posta, já
que, o Estado Liberal se construíra sob o dogma da supremacia da lei. Nesse sentido, é a lição
de BUSATO
56
:
As revoluções, frutos da ascensão da classe burguesa, trouxeram uma perspectiva de
valorização individual do ser humano, protegendo os indivíduos contra as
arbitrariedades estatais, mudando o centro de atenção da organização estatal e de
55
op. cit., p. 257.
56
BUSATO, P. C., op. cit., p. 173-174.
29
outro lado impondo o império da lei como forma de estabelecimento de uma
estrutura que visava recuperar os direitos dos cidadãos politicamente excluídos.
Ora, não se pode olvidar, portanto, que o Estado Liberal não se pautasse pela
legalidade. Por óbvio que se pautava. Questão é que o corpo legal era instituído para manter e
fomentar as oportunidades dos detentores do capital em detrimento da classe proletariada, que
se pretendia subjugar. Mais uma vez, socorre-se em MALUF
57
, que expõe:
O Estado superintende a ordem jurídica, abstendo-se de qualquer intervenção que
não seja para restabelecer a ordem violada e punir as transgressões das leis.
Pressupõe o Estado que todos os indivíduos são livres e iguais em direitos,
prerrogativas e oportunidades, podendo enfrentar a luta pela vida, com as suas
conseqüências naturais. O Estado não pode intervir criando privilégios para uns em
detrimento de outros. Sua função é de policiamento da ordem jurídica. É o Estado-
Polícia – L’État Gendarme – como diziam os franceses.
Dessa forma, o Estado Liberal, assumia uma função de policiamento do cumprimento
das leis postas. Assim entendido, passa a ser visto como o Estado Gendarme, que nada mais é
do que o fruto de uma concepção política caracterizada pela redução da ingerência estatal à
sua mínima expressão em todos os níveis, notadamente, no econômico e no social, centrado
na afirmação ideológica, erigida ao status de dogma, de que entregues ao seu próprio arbítrio,
as coisas tenderiam a estabilizar-se por si mesmas.
O que apregoava a ideologia liberal, idealizadora deste Estado Gendarme, é que o
Estado deveria abster-se ao máximo de intervir nas relações econômico-sociais, preocupando-
se somente para que os limites das lutas sociais, centradas na livre disputa, não fossem
excedidos, o que levaria, inexoravelmente, a uma acomodação natural. Vale aqui a
advertência de ZAFFARONI e PIERANGELI
58
:
O Estado gendarme termina fazendo do homem um valor de troca no mercado
porque, ao não procurar realmente garantir a cada um as condições elementares à
sua auto-realização individual, o que consegue é negar a liberdade quanto ao âmbito
real de autodeterminação, limitando-se a conceder uma liberdade abstrata, fictícia,
que só pode ser desfrutada pelo poderoso. O grupo economicamente poderoso
resiste a todos os embates e, mesmo quanto este âmbito abstrato de liberdade põe
em perigo a sua estabilidade, cancela-o, proibindo o direito de greve, o direito de
expressão e, finalmente, sancionando as idéias, o pensamento. Por essa via, o seu
direito penal passa a ser um direito penal autoritário, pois termina descobrindo o seu
caráter puramente garantidor de um grupo econômico.
Em síntese, o Estado Liberal defendia a opulência do individualismo, sob a égide da
legalidade, em detrimento do corpo social e de seus anseios. Um Estado de policiamento, que
emprestava atenção tão-somente à manutenção da ordem jurídica, ainda que esta ordem, ao
57
op. cit., p. 320.
58
op. cit., p. 317.
30
difundir injustiças sociais, levasse à anomia jurídica
59
; despreocupado com os problemas
sócio-ético-econômicos, possibilitando que o fiel da balança do equilíbrio econômico
pendesse vertiginosamente em favor de uma minoria privilegiada, incentivando o incremento
da luta entre capital e trabalho, que acabaria por desembocar em atos de violência da massa
proletariada; sobretudo, diante da incitação levada a efeito pelas idéias socialistas.
Nesse contexto, a Política Criminal desenvolvida pelo Estado Liberal de Direito
60
era
injusta e de quase nenhuma influência sobre a dogmática positivista
61
. Por outro lado, o
Direito Penal, a despeito de pautar-se pelo princípio da legalidade, que cobrava leis genéricas
e impessoais, trazia consigo uma alta carga de injustiça social. A respeito é o vaticínio de
CAPEZ
62
, quando afirma que:
É perfeitamente possível um Estado de Direito, com leis iguais para todos, sem que,
no entanto, se realize justiça social. É que não existe discussão sobre os critérios de
seleção de condutas delituosas feitos pelo legislador. A lei não reconhece como
crime uma situação preexistente, mas, ao contrário, cria o crime. Não existe
necessidade de se fixar um conteúdo material para o fato típico, pois a vontade
suprema da lei é dotada de poder absoluto para eleger como tal o que entender,
sendo impossível a discussão acerca de seu conteúdo.
Acredita-se que não seria exagero argumentar que o Estado Liberal somente não tenha
falhado naquilo que sub-repticiamente sua ideologia defendia – o acúmulo de capital a
qualquer custo. Nesse sentido, é a lição de MALUF
63
:
Deve-se o fracasso do Estado Liberal ao fato de ter ele atuado estritamente no plano
político-jurídico, sem disciplinar a ordem sócio-econômica. Essencialmente
individualista, desconheceu os direitos da sociedade. Falhou até mesmo no seu
individualismo por desconhecer o homem-operário, materialmente fraco e premido
no meio social por insuperáveis dificuldades de ordem econômica. Profundamente
libertário e igualitário, declarou que todos os indivíduos possuem os mesmos
direitos e as mesmas possibilidades, de sorte que ao Estado competia apenas policiar
59
Essa palavra deriva do grego anomia, que significa sem lei e conota iniqüidade, impiedade, injustiça e
desordem. Todavia, o termo é utilizado aqui no significado que lhe emprestou Robert Merton, que definia a
anomia como “um colapso na estrutura cultural, ocorrendo particularmente onde há uma bifurcação aguda
entre as normas e objetivos culturais e as capacidades, socialmente estruturadas, dos membros do grupo de
agir de acordo com essas normas e objetivos.” In: OUTHWAITE, W. BOTTOMORE, T., com a consultoria
de Ernest Geller, Robert Nisbet, Alain Touraine; editoria da versão brasileira, Renato Lessa, Wanderley
Guilherme dos Santos. Trad. Eduardo Francisco Alves, Álvaro Cabral. Dicionário do pensamento social do
século XX. Rio de Janeiro: Jorge Zahar editor, 1996, p. 21.
60
De fato, na medida em que o Estado Liberal de Direito determinava que todos estão submetidos ao império da
lei, cujo conteúdo ficava em aberto, a garantia da limitação à impessoalidade e à não-violação de garantias
individuais mínimas, acabava por se constituir em uma garantia inócua. Nesse sentido CAPEZ, F., op. cit., p.
09.
61
Aliás, neste contexto histórico, social e econômico, a Política Criminal era relegada para um segundo plano, na
medida em que ficava limitada pela sistemática jurídico-positiva, conforme lembra Dias ao afirmar que: No
que toca, porém, a uma incidência direta sobre o direito penal, tanto a política criminal, como a criminologia
só podiam alcançar dentro de um certo ordenamento jurídico-positivo, subordinadas à aparelhagem conceitual
e à plenitude sistemática daquele e sem que sobre o sistema e os seus conceitos pudessem exercer qualquer
influência direta. In: DIAS, J. F., op. cit., p. 29.
62
loc. cit., p. 08-09.
63
op. cit., p. 219/321.
31
a ordem pública. A vida social e econômica deveria desenvolver-se naturalmente, à
mercê das iniciativas individuais, de conformidade com as leis do liberalismo
econômico, a lei da oferta e da procura, a da livre concorrência, etc., as quais
conduziriam a sociedade, fatalmente, a uma ordem ideal desejada por todos...Como
orientação política do Estado o liberalismo econômico falhou completamente. A
liberdade desenfreada favoreceu o domínio econômico, conduziu as massas obreiras
à escravidão e à miséria... A felicidade que Rousseau dizia ser o patrimônio de todos
os homens tornou-se um odioso privilégio das classes abastadas. A todos, como
observou Louis Blanc, era dado o direito, mas não o poder de ser livre.O
liberalismo, assim, perdeu-se na exaltação do homem soberano, do homem que
deveria realizar o seu destino por si mesmo, desvinculado do meio social. Minadas
as bases e fendida a estrutura social do Estado individualista, surgiram à tona as
conseqüências funestas dos seus erros: miséria econômica da grande maioria ao lado
da excessiva riqueza de poucos, anarquia política, desorganização social,
desintegração da família, involução cultural, descrença e desespero, tudo a
contribuir para uma fragorosa débâcle do Estado liberal.
Por óbvio que um Estado que concebia a liberdade nos moldes aqui vazados não podia
prosperar. E assim, o Estado Liberal deparou-se em uma encruzilhada: reformar-se ou
perecer, na medida em que deixara, em muito, de alcançar os objetivos a que inicialmente
havia se proposto. Razão assiste a BUSATO
64
quando afirma:
É também certo que o avanço do modelo de Estado fulcrado na idéia de produção e
valorização do indivíduo através do filtro de igualdade perante a lei, resultou
incapaz de alcançar os propósitos proclamados pelo idealismo iluminista, em
especial o princípio de igualdade, abrindo passo à contestação do modelo e às
progressivas exigências do proletariado.
Na mesma linha de raciocínio, ZAGREBELSKY
65
esclarece que “en realidad, aunque
aquel Estado pudiera ser ‘liberal’ para la case política de la que era expresión, no podía serlo
para su antogonista histórico, el proletariado.”
Verdade é que o Estado Liberal agonizava, assolado por constantes crises econômicas
e de recessões, bem como, deparava-se com uma crise de legitimidade que, invariavelmente,
levava a anomia, originada do antagonismo entre as representações no poder, eminentemente
oligárquicas, com os princípios da liberdade e da igualdade e, sobretudo, da incapacidade das
políticas liberais para oferecerem respostas plausíveis aos anseios sociais do proletariado.
Diante da incessante pressão social, o arcabouço ideológico do Estado liberal teve que
ser revisitado. Impôs-se a mudança de discurso. O Estado já não mais poderia limitar-se ao
policiamento e manutenção da ordem posta. Em outras palavras, o Estado não podia ser mais
tão-somente de Direito ou legal, haveria de se preocupar com as questões sociais e dar-lhes
respostas viáveis, ainda que, para tanto, houvesse que lançar mão do intervencionismo. Bem
64
op. cit., p. 176.
65
ZAGREBELSKY, G. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta – Comunidad de
Madrid, 2003, p. 49. Em tradução livre – “na realidade, ainda que aquele Estado pudesse ser liberal para a
classe política da qual era a expressão, não poderia sê-lo para o seu antagonista histórico, o proletariado.”
32
lembra BUSATO
66
que “o ideário liberal tem que revisar seu acento e tratar de olhar para trás,
para o seu próprio discurso.”
O momento histórico e as pressões sociais exigiam uma mudança, não apenas
conjuntural; mas sobretudo, estrutural no Estado. E elas vieram na forma de uma intervenção
direta do Estado nas questões sócio-econômicas, que acabariam por dar origem ao Estado
Social de Direito.
Assim, “na iminência de perecer, o Estado Liberal transigiu diante de certas verdades
irrecusáveis pregadas pelo socialismo, e evoluiu cedendo lugar ao Estado social.”
67
A
passagem do Estado Liberal para o Estado Social se dá no período pós-guerra
68
, dando espaço
para que a ideologia keynesiana do Estado do bem-estar social ou Estado providência
ganhasse destaque de primeiro plano.
Cabe aqui um esclarecimento propício. Embora a ideologia do welfare state tenha
ganhado destaque com as lições de John M. Keynes
69
, notadamente, após o término da 2ª
Grande Guerra, não é verdade que somente se possa falar em Estado do bem-estar social a
partir deste momento histórico
70
.
A origem do Estado do bem-estar social remonta a segunda metade do século XIX.
Entretanto, neste período, essa nova orientação não encontrava fundamentos sólidos; ao
contrário, se verificavam inúmeras tendências diversas e mesmo conflitantes entre si.
Contudo, com o advento da 2ª Grande Guerra, constatou-se uma mobilização da sociedade
civil, um esforço de guerra, por assim dizer, terreno fértil para que as idéias do welfare state
se multiplicassem não só durante o conflito, mas para além dele.
Observa-se, então, que o Estado de Direito formal e, portanto, meramente legal, de
vertente liberal e individualista, foi substituído, na teorização das doutrinas do Estado, pelo
paradigma do Estado Social. É no dizer de DIAS
71
, um Estado que:
... atenua as exigências de legalidade formal (quando todavia as não abandona,
pondo em risco a salvaguarda dos direitos da pessoa) em favor da promoção e da
66
op. cit., p. 178.
67
MALUF, S., op. cit., p. 300.
68
A referência aqui diz respeito ao término da 2ª Guerra Mundial.
69
John Maynard Keynes foi um dos mais árduos defensores do pensamento do bem-estar social, tendo suas
idéias sido aplicadas sistematicamente até meados dos anos 70, quando a economia global entrou em
profunda recessão.
70
Lembra-se aqui da lição de OUTHWAITE, W., et al., quando afirma que “a idéia de que o estado tem um
papel especial na promoção do crescimento e do bem-estar material antecede a Keynes em muitos séculos,
mas o keynesianismo forneceu uma base intelectual racional para um tipo de projeto de Estado nunca antes
tentado pelo capitalismo.” In: OUTHWAITE, W.; BOTTOMORE, T., op. cit., p. 408.
71
op. cit., p. 30.
33
realização das condições de desenvolvimento harmônico e equilibrado do sistema
social. Se, no paradigma antecedente, era o domínio absoluto da legalidade formal-
processual sobre o social, agora, ao contrário, é a hora do predomínio absoluto do
social e de um certo menosprezo pelo jurídico.
O Estado Social de Direito, sustentado pelo keynesianismo, não só deveria intervir,
mas deveria assumir um papel de liderança, passando a interferir de forma decisiva nas
questões políticas, sociais e econômicas, em razão de se acreditar que as economias
capitalistas liberais fracassaram no que respeita a propiciarem um crescimento sustentado,
posto que, o mercado não dispunha de ferramentas hábeis para afastar eventuais crises
econômicas, o desemprego maciço, nem a inflação.
O welfare state, seria, por assim dizer, um capitalismo avançado, embora o próprio
Keynes, não raras vezes, tenha sido tachado de socialista. Isto é, definia-se como uma
alternativa ao capitalismo liberal e ao socialismo puro e simples
72
. Nesses termos, o Estado do
bem-estar social pode ser definido, na visão de MALUF
73
, como eclético, isto é, liberal na
sua estrutura e socialista em seu programa de ação:
O Estado moderno, eclético, liberal na sua estrutura e socialista no seu programa de
ação, apresenta-se como uma democracia orgânica. Ao lado da declaração dos
direitos fundamentais do homem, traz a declaração dos direitos fundamentais da
sociedade. Encara o homem sob um duplo aspecto: como pessoa humana, titular de
direitos naturais respeitáveis, e como unidade do corpo social, sujeito a
determinados deveres e obrigações perante a sociedade.
O que parece ser a proposta do Estado Social de Direito é a manutenção das estruturas
econômico-capitalistas, com a intervenção estatal para corrigir eventuais distorções. Assim,
pensa-se no Estado como um aparelhamento de equilíbrio, coordenando as atividades
essenciais e implementando a justiça social
74
que, somente pode ser alcançada quando se leva
a efeito uma ampla promoção, material e concreta, de valores tais como a dignidade, a
liberdade e a igualdade, de tal sorte que o indivíduo possa exercer plenamente os seus direitos
fundamentais, propiciando o livre e mais completo desenvolvimento de sua personalidade
75
e
de suas capacidades.
Logo, o que se constata é uma mudança paradigmática quanto às funções a serem
desempenhadas pelo Estado. Já não bastava mais um Estado centrado no legalismo asséptico;
buscava-se um ente que tivesse o condão de intervir na realidade sócio-econômica,
72
O keynesianismo pareceu oferecer, por assim dizer, uma “terceira via” entre o capitalismo, do laissez-faire,
laissez-passer, e o socialismo radical defendido pelos seguidores de Marx.
73
op. cit., p. 301.
74
MALUF, S., ibid., p. 301.
75
PRADO, L. R., op. cit., p. 77.
34
estabelecendo as bases de equilíbrio necessárias para o desenvolvimento, não só do homem;
mas também, da própria sociedade. Nesse sentido, cabem as ponderações de BUSATO
76
:
Em atenção ao crescimento de exigências sociais e da pretensão de efetiva
realização da pretendida igualdade material, os Estados passaram a ampliar o âmbito
de sua intervenção reguladora das diferenças sociais e recuperadora das perdas
derivadas da limitação exclusivamente legal, que conduzia a acentuar as diferenças,
já que pessoas naturalmente desiguais em termos de recursos eram submetidas à
igualdade de oportunidades. Já não bastava o limite legal, mas era necessário dotar-
lhe de uma dimensão social... Convém ter em conta que o Estado Social não perde a
característica de ancoragem constitucional estabelecida pelo modelo de Estado
liberal ou de Direito... Aparece, pois, O Estado assistencialista e regulador, ou seja,
o “Estado social de Direito”, cujas características principais são uma ampliação da
intervenção na economia e na organização social, com vistas a proporcionar uma
melhor distribuição de condições básicas de vida para a generalidade dos cidadãos.
Assim, quando se pensa no Estado Social de Direito, não se pretende um novo modelo
de Estado, mas de levar a cabo a implementação das propostas do modelo iluminista. Logo, o
objetivo é de se preservar e manter as garantias e conquistas, com os necessários ajustes
sociais.
77
Desse modo, tal Estado haveria de ser necessariamente flexível e evolucionista para
acompanhar o dinamismo da modernidade e fazer frente aos novos problemas e anseios que
se apresentam no panorama social.
78
Por outro lado, o Estado Social de Direito não pode prescindir ou abandonar as
estruturas econômicas do capitalismo, adotando-se um discurso marxista
79
; mas aprimorar tais
estruturas para que as mesmas se prestem a promover a inserção social de todos os indivíduos,
mediante a adoção da liberdade e igualdade enquanto valores materiais, que acabarão dando o
tom de todo o discurso estatal. Nesse sentido, PRADO
80
se posiciona nos seguintes termos:
... no Estado Social, as estruturas econômicas do capitalismo subsistem, mas são
admitidas intervenções públicas no sentido de corrigir eventuais distorções –
propiciando condições de liberdade e de igualdade que o indivíduo muitas vezes não
pode conseguir isoladamente. Busca-se promover amplamente os valores supremos
da dignidade, liberdade e igualdade, de forma material e concreta, no sentido de
propiciar a todos os indivíduos o exercício efetivo dos direitos fundamentais e o
livre e pleno desenvolvimento da personalidade.
Não obstante os objetivos desejados por este modelo de Estado, no que respeita ao
Direito Penal, a situação pouco modificou. Deveras, Muñoz Conde, citado por BATISTA
81
,
pontua, com precisão, que o direito e o Estado “não são expressões de um consenso geral de
76
op. cit., p. 177.
77
BUSATO, P. C., ibid., p. 179-180.
78
MALUF, S., op. cit., p. 301.
79
Nesse sentido, clarifica BUSATO ao afirmar que “não se trata de adotar um discurso marxista, ainda que se
admita que a filosofia marxista deixou o legado da proposta de uma igualdade material como referência...
senão do aproveitamento de parte de suas premissas, enquanto melhoramento do pensamento filosófico que o
precedeu.” In: BUSATO, P. C., op. cit., p. 179.
80
op. cit., p. 77.
81
op. cit., p. 56.
35
vontades, e sim reflexões de um modo de produção, formas de proteção de interesses de
classe, da classe dominante no grupo social ao qual esse direito e esse estado pertencem.”
É dizer, em uma sociedade formada por classes com interesses antagônicos, o Estado,
como sistema de órgãos que regulam a sociedade politicamente organizada, acaba ficando sob
o domínio daqueles que detêm o processo econômico, na qualidade de proprietários do
capital, os senhores dos meios de produção.
Como visto acima, o Estado Social de Direito não abandonou as bases do capitalismo,
mas pretendia, através dele, propiciar uma maior inserção social, garantindo a todos um
mínimo de previdência social e uma melhor distribuição de condições básicas de vida para os
indivíduos em geral. Contudo, esse novo modelo de Estado continuou atrelado aos dizeres
capitalistas, lembre-se que o próprio Keynes definia-se como um capitalista avançado.
O Estado Providência, ao propiciar a inserção social do indivíduo, passou a exigir, em
contrapartida, um certo padrão comportamental atrelado a certas regras de conduta, leia-se, de
consumo. O Direito Penal, então, volta-se contra aqueles que não adotavam tal padrão de
comportamento, ou seja, a despeito do Estado ter propiciado a sua inserção social, não
respondiam aos níveis de consumo exigidos e, o crime, passa a ser visto como uma
manifestação patológica individual, isto é, a marginalidade passa a ser entendida como
“desvio social” individual
82
, já que o Estado Providência havia extirpado as causas sociais da
criminalidade. Nesse sentido, é a lição de ZAFFARONI e PIERANGELI
83
:
Este Estado necessita controlar a produção e o consumo, porque se baseia em um
permanente aumento de produção que requer padrões de consumo constantes e
crescentes. É um sistema que se retroalimenta e que requer a chamada “sociedade de
consumo”: não pode haver “Estado do bem-estar” sem “sociedade de consumo”.
Isto leva a que o controle social se oriente para aqueles que não respondem aos
padrões de consumo e de produção (“dissidentes ocidentais”, como os “hippies”, as
“contraculturas”, as “seitas auto-suficientes” etc.). Todas estas costumam ser
consideradas manifestações patológicas. O raciocínio cai no simplismo: se através
do “Estado do bem-estar” neutralizaram-se as “causas” sociais do delito, o delito
que resta é manifestação de uma patologia individual.
O que se observa, portanto, é que o Estado Providência exigia um padrão
comportamental centrado em uma suposta unidade cultural, de constatação bastante discutível
nas complexas sociedades modernas. Aliás, “está suficientemente demonstrado que a aparente
unidade cultural não é mais que uma sensação provocada pelos meios de comunicação de
massa, que pretendem controlar a conduta em relação ao consumo.”
84
82
Nesse sentido DIAS, J. F., op. cit., p. 31.
83
op. cit., p. 300.
84
ZAFFARONI, E. R, PIERANGELI, J. H., ibid., p. 303.
36
A difusão desta ilusão da unidade cultural como uma realidade levou o Direito Penal
e, a própria Criminologia, a definir como crime todo comportamento que, desatendendo a esta
suposta unidade cultural que se sintetizava no consumo, pautava-se por outras regras. Tais
comportamentos passaram a ser qualificados de patológicos ou desviados, isto é, o desviance
criado pela criminologia norte-americana e rapidamente assimilado por outros Estados
85
.
Nestes termos, o Estado do bem-estar social não levou a cabo uma real ampliação do
ideário iluminista ao Direito Penal, isto é, o Direito Penal deste modelo de Estado também se
afastava dos princípios liberais, sendo pouco sustentável a tese de que o Direito Penal do
Estado Providência tivesse reais feições garantistas ou que se pautasse pelo primado da
intervenção mínima.
De fato, na medida em que se incutiu no senso comum a idéia de que o Estado, através
de programas de inserção social, extirpara as causas sociais do delito, o criminoso passa a ser
visto como um “desviado” e o delito como um “desvio social”. Problema é que, o que se viu
foi somente uma mudança terminológica, que muito pouco ajudou a implementação das
garantias do indivíduo contra os desmandos estatais, na medida em que “ao invés de eliminar
um desvalor (o jurídico), oculta-o sob outro valor que só quer parecer objetivo, mas que é
bem subjetivo...”
86
, é dizer, o Estado estava livre para criminalizar toda e qualquer conduta
que não obedecesse o padrão comportamental imposto pelo próprio Estado que, em verdade,
continuava atendendo os interesses das oligarquias capitalistas.
Diante desse panorama, é conatural admitir-se que o Estado Providência tenha
direcionado o controle social institucional punitivo a inclinar-se para o idealismo, como forma
de discurso para “controlar o crescente temor de suas populações frente à diminuição das
possibilidades de consumo, à ameaça de destruição física e às propostas de formas de vida
alternativas para a sociedade de consumo.”
87
É dizer, o Direito Penal do Estado do bem-estar social, ao substituir crime por desvio,
criminoso por desviado e, pautar-se por uma suposta unidade cultural que estaria a determinar
os objetivos socialmente fomentados e os meios lícitos postos à disposição do indivíduo para
alcançá-los, afastou-se de seu substrato fático-objetivo, qual seja, a tutela de bens jurídicos
essenciais ao indivíduo e à sociedade, tornando-se perigosamente subjetivo, suscetível de ser
85
DIAS, J. F., op. cit., p. 31.
86
ZAFFARONI, E. R, PIERANGELI, J. H., op. cit., p. 303.
87
ZAFFARONI, E. R, PIERANGELI, J. H., ibid., p. 329
37
orientado pela noção de unidade cultural imposta pela sociedade dominante que, em verdade,
eram os detentores do capital.
Contra a concepção keynesiana de Estado, Friedrich Auguste Hayek
88
propôs uma
nova orientação política, social e ideológica, dando origem ao neoliberalismo, defendendo em
síntese, a não-intervenção do Estado na economia, sob pena de se atentar não apenas contra a
liberdade econômica, mas sobretudo, contra a liberdade política do indivíduo.
O neoliberalismo afirma que a liberdade é decorrência do desenvolvimento de um
mercado livre. Por essa razão, os neoliberais se contrapõem às políticas socialistas, posto que,
“o socialismo equivale à abolição da iniciativa privada e da propriedade privada dos meios de
produção, e à criação de um sistema de ‘economia planificada’ no qual o empresário que
trabalha visando ao lucro é substituído por um órgão central de planejamento.”
89
O que Hayek propôs foi uma nova visão para o liberalismo, o neoliberalismo, se bem
que não se possa confundir ou mesmo tomar um pelo outro
90
. A proposta, consistia,
basicamente, na alegação de que a economia deveria ficar fora do âmbito da interferência
88
Hayek foi ganhador do prêmio Nobel de economia, autor da obra O caminhão da servidão e signatário do
grupo de economistas que ficou conhecido como Sociedade de Mont Pèrelin.
89
HAYEK, F. A. O caminho da servidão. 4ª ed. Trad. Anna Maria Capovilla, José Ítalo Stelle, Liane de Morais
Ribeiro. Rio de Janeiro: Expressão e Cultura: Instituto Liberal, 1987, p. 55.
90
Aliás, a própria terminologia adotada – neoliberalismo – dá margem a que se questione o que existia antes
desse novo liberalismo e, além, no que se constituiu o liberalismo para que se possa afirmar que se está diante
de um modelo sócio-econômico e político-jurídico verdadeiramente novo. Com efeito, a própria origem do
liberalismo é diferente da origem do neoliberalismo. Enquanto ao primeiro pode se emprestar um caráter
revolucionário, posto que idealizado como reação ao sistema feudal; o segundo surge como conseqüência do
malogro do welfare state, ganhando fôlego com a queda do socialismo no leste europeu. Embora não se negue
que ambos partilham da idéia ser o mercado o único alocador de salários e capital, de combaterem barreiras
comerciais que impeçam a livre circulação de bens, de trabalho e de capital, de defenderem uma auto-
regulamentação do mercado, existem pontos onde se constatam visíveis diferenças entre as ideologias. Neste
sentido, Petras, esboça os principais traços distintivos principais de cada ideologia ao afirmar que: “... em
termos do contexto em que surgem, são bem diferentes. O liberalismo e suas doutrinas de livre comércio
combateram as restrições pré-capitalistas. O neoliberalismo luta contra o capitalismo sujeito às influências do
sindicalismo (o chamado Estado do bem-estar social). Não obstante ambos defenderem as economias
exportadoras, especializadas em produtos de suas ‘riquezas nacionais’, sob o liberalismo isso envolvia o
desmantelamento das unidades agrícolas auto-suficientes... enquanto que os neoliberais de hoje prejudicam a
indústria nacional, pública e privada...O liberalismo foi forçado pelo movimento a aceitar a legislação
trabalhista, a previdência social e as empresas públicas; o neoliberalismo prejudica o movimento trabalhista,
elimina a legislação social e representa um retorno à fase inicial do liberalismo, anterior à existência dos
sindicatos e dos partidos dos trabalhadores. O liberalismo estimulou o crescimento das cidades e dos
complexos urbano-industriais; o neoliberalismo prejudica as cidades, transformando-as em enormes
favelas...” In: PETRAS, J. Neoliberalismo: América Latina, Estados Unidos e Europa. Blumenau: EFURB,
1999, p. 17. Não parece correto se poder afirmar que o neoliberalismo seja o mesmo liberalismo dos séculos
XVIII e XIX com um novo arranjo. Na verdade, é possível, inclusive questionar-se se existe um “liberalismo
novo” diante das diferenças existentes entre as ideologias. Logo, se liberalismo e neoliberalismo possuem
pontos de contato, não se pode olvidar que também possuam nítidas diferenças.
38
política, daí porque, não se admitia a substituição da concorrência, expressão de liberdade, por
um sistema de planejamento, conforme se extrai da seguinte passagem de sua obra
91
:
o liberalismo econômico é contrário à substituição da concorrência por
métodos menos eficazes de coordenação dos esforços individuais. E
considera a concorrência um método superior, não somente por constituir, na
maioria das circunstâncias, o melhor método que se conhece, mas sobretudo
por ser o único método pelo qual nossas atividades podem ajustar-se umas às
outras sem a intervenção coercitiva ou arbitrária da autoridade. Com efeito,
uma das principais justificativas da concorrência é que ela dispensa a
necessidade de um ‘controle consciente’ e oferece aos indivíduos a
oportunidade de decidir se as perspectivas de determinada ocupação são
suficientes para compensar as desvantagens e riscos que a acompanham.
Afirmavam, os neoliberais, que uma economia dirigida e planificada ganharia,
inevitavelmente, traços ditatoriais que não se aplicariam somente à economia, mas que
alcançariam os mais diversos interesses individuais, a tal ponto que a liberdade econômica
pregada pelos modelos socialistas seria tão somente no sentido de libertar o indivíduo de
resolver seus problemas econômicos, os quais ficariam a cargo de um terceiro que imporia
uma solução. Por outro lado, a concepção de igualdade idealizada pelos socialistas deveria ser
obtida através de uma aceitação generalizada das decisões tomadas por aqueles que
detivessem o poder autoritário. Dessa forma, a igualdade socialista nada mais seria do que
uma Weltanschauung
92
, formando assim uma sociedade baseada numa única concepção do
mundo, a socialista.
Diante de todas as implicações negativas do Estado de bem-estar social que, para os
neoliberais era visceralmente socialista, as críticas e advertências apontavam para as
conseqüências que poderiam advir de uma política econômica reguladora e de um aumento
com gastos sociais. Tal processo, acabaria por redundar em uma brutal redução no lucro das
empresas e desencadearia um processo inflacionário sem precedentes, o que acabaria gerando
uma crise mundial das economias de mercado
93
.
Diante de tal situação, os neoliberais propuseram, por assim dizer, um pacote de
medidas que, adotado, restauraria, paulatina e naturalmente a ordem das coisas
94
.
ANDERSON
95
, identifica precisamente o ideário neoliberal quando afirma:
91
op. cit., p. 58
92
Literalmente, traduzindo-se do alemão, significa “visão do mundo”.
93
ANDERSON, P. Balanço do Neoliberalismo. In: SADER, Emir e GENTILI, Pablo (orgs.). Pós-
neoliberalismo: as políticas sociais e o Estado democrático. 3ª ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1996, p. 10-
11.
94
Observe-se que os neoliberais não deixaram de buscar suas raízes no liberalismo do século XVIII e, a política
do laissez-faire, laissez-passer era adotada por todos como condição indispensável.
95
loc. cit., p. 11.
39
O remédio, então, era claro: manter um Estado forte, sim, em sua capacidade de
romper o poder dos sindicatos e no controle do dinheiro, mas parco em todos os
gastos sociais e nas intervenções econômicas. A estabilidade monetária deveria ser a
meta suprema de qualquer governo. Para isso seria necessária uma disciplina
orçamentária, com a contenção dos gastos com bem-estar, e a restauração da taxa
‘natural’ de desemprego, ou seja, a criação de um exército de reserva de trabalho
para quebrar os sindicatos. Ademais, reformas fiscais eram imprescindíveis, para
incentivar os agentes econômicos. Em outras palavras, isso significava reduções de
impostos sobre os rendimentos mais altos e sobre as rendas. Desta forma, uma nova
e saudável desigualdade iria voltar a dinamizar as economias avançadas, então às
voltas com uma estagflação, resultado direto dos legados combinados de Keynes e
Beveridge, ou seja, a intervenção anticíclica e a redistribuição social, as quais
haviam tão desastrosamente deformado o curso normal da acumulação e do livre
mercado. O crescimento retornaria quando a estabilidade monetária e os incentivos
essenciais houvessem sido restituídos.
Em uma análise sintética, pode-se dizer que os neoliberais professam um capitalismo
desregulamentado, livre de ingerências estatais, comandado por leis de mercado impostas
pelas empresas transnacionais e pelas diretrizes dos Estados hegemônicos. Para tanto,
afirmam a indispensabilidade de uma reforma econômica que, segundo PETRAS
96
, significa
“reduzir o bem-estar social e fornecer subsídios sociais aos investidores privados,
especialmente para os exportadores.”
Questão é que, o que acabou se verificando é que o neoliberalismo foi muito além de
uma possível solução para a contenção da crise da década de 70. A ideologia neoliberal
ganhou contornos de fundo político para além da simples crise econômica que assolava o
cenário mundial no referido período
97
.
Face às metas propostas pela ideologia neoliberal, não se pode deixar de pensar que tal
modelo de Estado tenha retomado alguns dos aspectos mais tacanhos, anacrônicos e limítrofes
do antigo Estado Liberal clássico que visa, em última análise, senão absorver; colocar sob seu
julgo toda e qualquer aspiração de cunho social tendente a diminuir as desigualdades sócio-
econômicas experimentadas pela maioria dos indivíduos, desigualdades estas que são tidas
não só como efeitos concomitantes à implementação do ideário neoliberal, mas sobretudo,
como efeitos desejados, ainda que não defendidos expressamente.
Por outro lado, o neoliberalismo tem dado azo ao surgimento de um Direito Penal
extremamente preventivo, funcional e administrativizado, cuja máxima expressão são os tipos
penais de perigo abstrato para a tutela de bens jurídicos difusos ou coletivos, o que acaba
abrindo espaço, por exemplo, para o surgimento dos tipos penais de acumulação, conforme
96
PETRAS, J., op. cit., p. 21.
97
ANDERSON, P., op. cit., p. 11.
40
adiante se tratará. À implementação de um Estado neoliberal tem correspondido a
implementação de um Estado Penal e, neste sentido é a lição de WACQUANT
98
:
A penalidade neoliberal apresenta o seguinte paradoxo: pretende remediar com um
“mais Estado” policial e penitenciário o “menos Estado” econômico e social que é a
própria causa da escalada generalizada da insegurança objetiva e subjetiva em todos
os países, tanto do Primeiro como do Segundo Mundo. Ela reafirma a onipotência
do Leviatã no domínio restrito da manutenção da ordem pública – simbolizada pela
luta contra a delinqüência de rua – no momento em que este afirma-se e verifica-se
incapaz de conter a a decomposição do trabalho assalariado e de refrear a
hipermobilidade do capital, as quais, capturando-a como tenazes, desestabilizam a
sociedade inteira.
De fato, o discurso oficial conta com duas faces bem distintas. Se, por um lado, o
Estado vem sendo convertido à ideologia do mercado, o que acaba levando-o a diminuir suas
prerrogativas sócio-econômicas; por outro, incrementa a sua prerrogativa pela manutenção da
segurança que, “subitamente é relegada à mera dimensão criminal.”
99
É dizer, a miséria e a
extinção do Estado Social tem como contrapartida a grandeza e a prosperidade do Estado
Penal.
Bem lembra YONG
100
, que “a contribuição da precariedade econômica e da
insegurança ontológica é uma mistura extremamente inflamável em termos de resposta
punitiva à criminalidade e da possibilidade de criar bodes expiatórios.” De fato, as sociedades
neoliberais, em que pese o enriquecimento oriundo da industrialização, e a brasileira não foge
dessa regra, continuam caracterizadas por uma expressiva desigualdade social e pela pobreza
de massa que, ao se combinarem, alimentam o aumento vertiginoso da criminalidade
101
. Esse
aumento da criminalidade, gerado pela exclusão social, tem alimentado o medo público, o que
acaba levando, por assim dizer, a um padrão de comportamento de evitação
102
.
Quer parecer, portanto, que o Estado neoliberal não apenas deixou de implementar o
ideário iluminista ao Direito Penal como, de regra, tem propositadamente procurado dificultar
e mesmo ridicularizar qualquer tentativa dessa implementação.
98
WACQUANT, L. As prisões da miséria. Trad. André Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar editor, 2001, p. 07.
99
WACQUANT, L., ibid., p. 07.
100
YONG, J. A sociedade excludente: exclusão social, criminalidade e diferença na modernidade recente. Trad.
Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p. 36.
101
WACQUANT, L., op. cit., p. 08. No mesmo sentido Petras afirma que “bem abaixo de toda a estrutura social
encontra-se o crescente exército de lúmpen-proletariado engajados em atividades ilegais como tráfico de
entorpecentes, contrabando, assassinatos e assaltos. O crime está fugindo ao controle nas principais cidades
latino-americanas com o advento das políticas do livre mercado.” In: PETRAS, J., op. cit.., p. 32.
102
Com efeito, faz parte do ideário popular que, por exemplo, as favelas dos grandes centros do país são lugares
proibidos e, portanto, que devem ser evitados a todo custo, diante do perigo que representam para o cidadão,
leia-se, para o cidadão incluído no sistema de produção e consumo neoliberal.
41
O mito do progresso e do desenvolvimento econômico
103
, cujo alcance era tido como
uma real possibilidade, decantada pela ideologia neoliberal não ocorreu e, sobretudo, esta
visão não se coaduna com a necessidade de implementação de políticas sócio-econômicas que
propiciem o acesso de uma grande maioria de desprivilegiados aos meios de produção e de
consumo. Mais, não se coaduna com a obrigação estatal de oportunizar aos indivíduos as
condições para que tenham acesso aos meios básicos que lhes faculte a implementação de
suas condições de cidadãos e, concomitantemente, lhes empreste respeito e dignidade,
inerentes à pessoa.
Ao se afirmar que o modelo de Direito Penal liberal, portanto, garantista e mínimo,
não teve seus princípios implementados na sua totalidade, a partir do surgimento do Estado
Liberal, não significa dizer que se deva afastar desta busca, sobretudo, quando se pensa em
um Estado Democrático e Social de Direito, em que todo e qualquer procedimento de decisão
política adotada pelo Estado deve ser pensado a partir da garantia e preservação dos direitos
fundamentais. Nesse sentido é a lição de BUSATO
104
:
Nesse processo de mudança de foco, o instrumento de controle social mais gravoso
que maneja o Estado, o Direito penal, deve receber configuração idêntica. O Direito
penal do Estado social e democrático de Direito deve perceber a necessidade de
preservação dos princípios, mas mais do que isso, deve estar ajustado à preservação
real dos princípios que representam garantias individuais dos cidadãos, dentro de
uma idéia de que uma teoria do direito representa o amálgama social de ajuste entre
as pretensões individuais e coletivas. Além disso, deve firmar-se como uma
referência contra os abusos que costuma ser perpetrados sob o falso discurso de
igualdade formal e de liberdade que se traduzem em exploração do próximo... Por
isso já não é suficiente que simplesmente se dê cumprimento ao ideário de
princípios burguês, mas se faz necessária uma reinterpretação crítica na própria
preservação de tais princípios.
Quer parecer, portanto, que a questão fundamental é dar efetividade ao projeto
democrático, com a maximização da proteção do cidadão e a minimização da violência,
projeto este no qual o Direito Penal tem condições de emprestar uma modesta contribuição, na
medida em que a intervenção jurídico-penal é traumática, violenta e negativa.
Já não se trata, pois, tanto de se filiar a qualquer posição acerca da manutenção do
Estado Providência ou do regresso do Estado Liberal, travestido de neoliberalismo, mas de
caracterizar este Estado como fomentador de justiça social, levando a cabo a implementação
real e efetiva dos princípios iluministas e, dentro desse contexto, redimensionar o próprio
103
Faz-se referência aqui a expressão mito, no sentido de que o discurso ideológico neoliberal que permeia as
ações político-jurídicas e sócio-econômicas do Estado é ilusão e está longe de ser realizado, se é que algum
dia o será. Nesse sentido é a obra de FURTADO, C. O mito do desenvolvimento econômico. 3ª ed. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1996.
104
op. cit., p. 182-183.
42
Direito Penal, a partir da constatação de que se trata de um sistema de violência seletiva e
discriminatória, “máxime quando é esse mesmo Estado, por ação e/ou omissão, em grande
parte co-responsável pelas gravíssimas disfunções que sob seu cetro vicejam e pelos
dramáticos conflitos que daí derivam.”
105
O que se busca, portanto, é um Direito Penal que, dentro de um Estado Democrático e
Social de Direito, esteja devidamente legitimado, o que acaba por se dar quando é
condicionado pela sua capacidade de realizar sua função protetora. Aliás, nesse sentido é o
magistério de BIANCHINI
106
, quando aponta que:
A legitimidade do sistema penal em um Estado social e democrático de direito,
encontra-se condicionada à sua capacidade de alcançar funções protetoras, no
sentido de diminuir a violência que medra na sociedade (seja ela privada ou estatal),
ao mesmo tempo em que cumpre fins de garantia formal e material a ele assinalados,
sem que, com isto, extrapole os limites estabelecidos por este tipo de Estado.
O que se pretende demonstrar é que o Direito Penal na atualidade que, pensa-se
ainda ser moderna
107
, vem afastando-se ainda mais das diretrizes liberais que deveriam
informá-lo, o que acaba não só deslegitimando-o, mas também, macula, visceralmente, o
próprio Estado, na medida em que não se coaduna com as funções que se espera sejam
desenvolvidas, tanto por um , quanto por outro.
1.3 O AFASTAMENTO DO DIREITO PENAL LIBERAL NA MODERNIDADE
Dentro deste contexto de modernidade, de uma globalização orientada pelo
neoliberalismo
108
, entendido como a nova roupagem do capitalismo moderno; de uma
105
QUEIROZ, P. S. Direito penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. XX.
106
op. cit., p. 141.
107
A respeito vide ROUANET, S. P. Mal-estar na modernidade. São Paulo: Companhia das Letras, 1993,
HARVEY, D. Condição pós-moderna. 8ª ed. São Paulo: Ed. Loyola, 1999, GIDDENS, A. As
conseqüências da modernidade. Trad. Raul Fiker. São Paulo: Editora UNESP, 1991, GOMES, L. F.,
BIANCHINI, A. O direito penal na era da globalização. Série As ciências criminais no século XXI, vol. 10.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, SILVA SÁNCHEZ, J. M. A expansão do direito penal: aspectos da
política criminal nas sociedades pós-industriais. Série As ciências criminais no século XXI, vol. 11. Trad.
Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, SICA, L. Direito penal de
emergência e alternativas à prisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
108
A respeito vide PETRAS, J. Neoliberalismo: América Latina, Estados Unidos e Europa. Blumenau: EFURB,
1999, SANTOS, B. S. Os processos da globalização. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (org.). A
globalização e as ciências sociais. 2ª ed. São Paulo: Cortez, 2002, SANTOS, J. V. T (org.). Violência em
tempo de globalização. São Paulo: Hucitec, 1999, SANTOS, M. Por uma outra globalização: do
pensamento único à consciência universal. 9ª ed. Rio de Janeiro: Record, 2002, GOMES, L. F. BIANCHINI,
A. O direito penal na era da globalização. Série As ciências criminais no século XXI, vol. 10. São Paulo:
43
sociedade que se acha reflexiva e que identifica, com maior precisão, os riscos que a
cercam
109
; de indivíduos extremamente atomizados que, ao mesmo tempo em que exigem que
lhe sejam respeitadas a autonomia e a liberdade, com as repercussões que dela advenham,
reconhecem-se incapazes de gerir os riscos causados pela conduta de outros e, por isso,
clamam por um ente maior capaz de administrar tais riscos; e de um Estado que, lançando
mão dos seus meios de controle social, apresenta-se como habilitado para gerenciar estes
riscos que escapam ao controle individual, é que deve ser pensado o Direito Penal, na medida
em que ele próprio é um dos meios de controle social.
Assim, o que se pretende, agora, é estabelecer algumas características do Direito Penal
nesse estado conjuntural – outros diriam estrutural, bem como, debruçar-se sobre um
fenômeno, aceito quase que unanimemente pela doutrina mais sensível às mudanças sócio-
jurídico-penais, conhecido como expansão
110
(expansionismo) ou hipertrofia
111
do Direito
Penal, que leva a uma inflação incontida tanto da criminalização primária, quanto da
criminalização secundária.
Por outro lado, diante dessa inflação desproporcional do Direito Penal e, tomando-se
por substrato a base social em que a mesma se dá, não faltam propostas para justificar ou
propor uma “modernização” do Direito Penal, para atender aquilo que muitos denominam de
demanda por segurança social, sensibilidade aos reclamos sociais, ou defesa dos interesses
comuns.
Inicialmente, parece ser incontestável que o Direito Penal, nesta fase de modernidade,
que pode ser vista como contemporânea, sofre um processo de expansão. É certo que existiu
e, existe um movimento pendular entre a descriminalização e a neo-criminalização
112
. Porém,
Revista dos Tribunais, 2002, ANDERSON, P. Balanço do Neoliberalismo. In: SADER, Emir e GENTILI,
Pablo (orgs.). Pós-neoliberalismo: as políticas sociais e o Estado democrático. 3ª ed. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 1996, BENJAMIN, C., et. al. A opção brasileira. Rio de Janeiro: Contraponto, 1998, CASTRO, C. H.
A globalização: definição, efeitos e possibilidades no direito. 1ª ed. Curitiba: Scherer Ltda., 2001,
DAHRENDORF, R. O conflito social moderno: um ensaio sobre a política da liberdade. Trad. Renato
Aguiar, Marco Antonio Esteves da Rocha. Rio de Janeiro: Jorge Zahar editor, 1992.
109
A respeito vide BECK, U. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Tradução Jorge Navarro,
Daniel Jiménez e Maria Rosa Borrás. Barcelona: Paidós Básica, 1998 e La sociedad Del riesgo global.
Tradução Jesús Alborés Rey. Madrid: Siglo Veintiuno de España Editores, 2002.
110
O termo é utilizado por Silva Sánchez. In: SILVA SÁNCHEZ, J. M. A expansão do direito penal: aspectos
da política criminal nas sociedades pós-industriais. Série As ciências criminais no século XXI, vol. 11. Trad.
Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
111
O termo é utilizado por Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini. In: GOMES, L. F. BIANCHINI, A. O direito
penal na era da globalização. Série As ciências criminais no século XXI, vol. 10. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
112
A respeito, Claus Roxin não desconhece o minimalismo com que a Escola de Frankfurt pretendeu responder à
criminalização vivida nos tempos modernos. In: ROXIN, C. La evolución de la política criminal, el
44
é de se notar, com bastante clareza, que o processo de aumento da quantidade de tipos penais
e o reiterado incremento quantitativo e qualitativo das penas, têm ocupado um espaço maior
do que aquele que é deixado para trás pelo abandono de tipos penais anacrônicos e de
interpretações pouco consentâneas com a realidade social moderna.
Isso fica bastante evidente tanto no âmbito da criminalização primária, pelos projetos
de lei que se avizinham sempre no sentido de agravamento das penas e da criação de tipos
penais novos, quanto no âmbito da criminalização secundária, em que o Poder Judiciário vem
recepcionando acriticamente este processo de expansão, mantendo uma posição pragmática e,
sobretudo, positivista, abrindo espaço, por vezes, a críticas nem sempre bem fundamentadas.
Assim, a expansão ou hipertrofia penal vem se apresentando, tanto no que concerne ao
aumento da pena, que tem sido utilizada como instrumento de intimidação, veículo de um
direito penal simbólico, quanto na criação de novos tipos penais de duvidosa necessidade,
sobretudo diante dos bens jurídicos que tais tipos estariam a tutelar.
No que respeita à criação de novos tipos penais, basta uma ligeira passagem de vista
pelos compêndios legislativos para que se possa concluir que a legislação penal avança, a
passos largos, para muito além do Código Penal, compondo o que já se qualificou de um
verdadeiro “cipoal legislativo”. Desse modo pode-se compreender as razões que moveram
FERRAJOLI
113
. a tomar a defesa de um “princípio de reserva do Código”. Isso demonstra que
o fenômeno da incontinência típica penal não é exclusivamente brasileiro. De todo modo, a
profusão de tipos contidos, por exemplo, na lei dos crimes contra o meio ambiente, no novo
código de trânsito, na nova lei de armas, são exemplos claros de como pode ser negativa uma
prolixidade de tipificação.
Assim, parece importante que, inicialmente, se dê os contornos desta hipertrofia ou
expansão do Direito Penal, sobretudo, pensando-se no modelo de Estado e sociedade em que
o mesmo está inserido.
1.3.1 A razão da Hipertrofia Penal
Derecho penal y el proceso penal. Tradução para o español de Carmen Gomez Rivero e María Del Carme
García Cantizano. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 89 e segts.
113
A respeito vide FERRAJOLI, L. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi
Hassan Choukr, Juarez Tavarez e Luiz Flávio Gomes. Colaboração: Alice Bianchini, Evandro Fernandes de
Pontes, José Antonio Siqueira Pontes e Lauren Paoletti Stefanini. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
45
Como já dito, parece ser incontestável admitir-se que o Direito Penal experimenta um
alargamento de suas fronteiras, notadamente na última década do século XX e início do
século XXI, desconhecido até então.
Em que pese este processo ou fenômeno ter acentuado-se na modernidade
contemporânea, não é dela exclusivo. Cesare Bonesana, o MARQUÊS DE BECCARIA
114
, já
advertia no século XVIII:
É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve
procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão
a arte de proporcionar aos homens o maior bem-estar possível e preserva-los de
todos os sofrimentos que se lhe possam causar... Se se proíbem aos cidadãos uma
porção de atos indiferentes, não tendo tais atos nada de nocivo, não se previnem os
crimes: ao contrário, faz-se que surjam novos, porque se mudam arbitrariamente as
idéias ordinárias de vício e virtude, que antes se proclamam eternas e imutáveis...
Ora, quanto mais se estender a esfera dos crimes, tanto mais se fará que sejam
cometidos, porque se verão os delitos multiplicar-se à medida que os motivos de
delitos especificados pelas leis forem mais numerosos, sobretudo se a maioria dessas
leis não passar de privilégios, isto é, para um pequeno número de senhores.
Infelizmente o que se presencia nessa modernidade contemporânea é exatamente o que
Beccaria já profetizava séculos atrás. Este processo de difusão e profusão é conhecido como
expansão do Direito Penal ou hipertrofia. Cabe aqui procurar identificar possíveis
características deste fenômeno do Direito Penal, posto que, a partir da verificação destas
transformações se poderá chegar ao raciocínio de que o Direito Penal da modernidade
contemporânea globalizada em muito pouco se aproxima do Direito Penal liberal clássico, do
Direito Penal como reduto intocável dos direitos e garantias do indivíduo contra um possível
abuso do Estado ou das classes dominantes.
Na medida em que o Direito Penal se expande e abandona as suas reais funções
(alguns preferem utilizar o termo missões), abre caminho para que abusos sejam perpetrados
contra a liberdade individual, no mais das vezes, com um velado apoio da própria sociedade
que, por (des) informação trazida à baila pelo consenso midiático ideologicamente orientado,
reconhece no Direito Penal o melhor, senão o único mecanismo de controle social.
Em outras palavras, em uma sociedade que vive sob o signo do risco global, a
segurança, como quer SILVA SÁNCHEZ
115
, “se converte em pretensão social à qual se supõe
que o Estado e, em particular, o Direito Penal, devem oferecer uma resposta.”
Contudo, não se pode incorrer no erro de pensar que o fenômeno da expansão ou da
hipertrofia é um mal em si mesmo, ou é informado única e exclusivamente por interesses
114
BECCARIA, C. Dos delitos e das penas. Trad. Flório de Angelis. Bauru/SP: EDIPRO, 2001, p. 98-99.
115
op. cit., p. 40.
46
escusos e pouco nobres. Seria, de fato, uma abordagem bastante equivocada do fenômeno se
assim o fizesse. Na verdade, é possível se pensar em duas facetas do fenômeno, e a
desconsideração de quaisquer delas pode levar a uma leitura equivocada do mesmo.
O processo de expansão do Direito Penal está visceralmente atrelado ao processo de
expansão dos direitos humanos. Por isso mesmo, não se pode afirmar que este fenômeno seja
novo e tampouco isolado. Apenas a título de exemplificação, observe-se a Lei nº 9.605/98 –
Leis dos Crimes Ambientais. Verifica-se, nesse caso em particular, uma atenção renovada e
intensificada emprestada ao meio ambiente, o que Bobbio, citado por SORJ
116
entende como a
quarta geração de direitos, associada à ecologia:
tende a expandir-se a outras áreas e inclui uma série de novos sujeitos em que
passou a ser subdividido o cidadão (para além do cidadão-trabalhador) e de objetos
que se tornam titulares de direito, o que complica as relações com a questão
tradicional do direito que é o indivíduo responsável por seus atos. Entre esses
objetos cabe mencionar o meio ambiente, ...
Partindo-se da premissa de que ao Direito Penal incumbe a função (missão) de
proteção dos bens jurídicos mais caros e fundamentais à incolumidade do indivíduo e da
própria sociedade, parece estar acima de divergências que o fenômeno da expansão obedeça,
pelo menos em parte, ao surgimento de novos bens jurídicos ou de uma revalorização de bens
que já existiam. Como explica SILVA SÁNCHEZ
117
,
As causas da provável existência de novos bens jurídico-penais são, seguramente,
distintas. Por um lado, cabe considerar a conformação ou generalização de novas
realidades que antes não existiam – ou não com a mesma incidência –, e em cujo
contexto há de viver o indivíduo, que se vê influenciado por uma alteração
daquelas... Por outro lado, deve aludir-se à deterioração de realidades
tradicionalmente abundantes que em nossos dias começam a manifestar-se como
bens escassos, aos quais se atribui agora um valor que anteriormente não lhes
correspondia, ao menos de modo expresso.
A isso o autor chama de “expansão razoável do Direito Penal” o que levaria à alusão
– caso o autor não o fizesse expressamente – que, ao lado dessa, existiria uma “expansão
desarrazoada do Direito Penal”. É de se fazer um comentário que se julga oportuno.
Não se cuidará, nesse trabalho, de analisar o campo em que a expansão penal é tida
como necessária e fundamentada nos princípios clássicos do Direito Penal liberal, diante do
surgimento ou revalorização de bens jurídicos. Como já dito, o processo de alargamento dos
limites do Direito Penal é próprio da evolução e da complexidade, inerentes ao Estado e à
própria sociedade. Nesse sentido, GOMES e BIANCHINI
118
expõem que:
116
op. cit., p. 104.
117
op. cit., p. 27.
118
op. cit., p. 39.
47
A hipertrofia do Direito Penal não é um fenômeno novo e tampouco isolado: é fruto
de uma evolução histórica progressiva e segue pari passu a evolução da idéia do
Estado de Direito, que nasce com pretensão de submeter o Estado ao Direito. O
Direito Penal foi se hipertrofiando na medida em que o Estado foi crescendo e
ganhando novas missões.
Essa pesquisa preocupa-se tão-somente com a dita “expansão desarrazoada”, ou
“hipertrofia irracional”
119
do Direito Penal existente na modernidade contemporânea.
Embora os autores acima citados tenham feito uso das expressões “desarrazoada” e
“irracional”, não é de se pensar que, a seu ver, o fenômeno de tal expansão seria órfão de
razão em seu processo de construção. Há, por certo, um pensar racional que impulsiona e
dirige todo esse processo de incontinência jurídico-penal. O que é de se questionar, portanto, é
qual é a razão que fundamenta este processo.
De fato, vive-se e pensa-se em um momento de crise. Uns pensam na crise sob um
aspecto global, estrutural, permanente
120
; outros se debruçam somente sobre parte da crise,
analisando-a no Direito Penal
121
. Todavia, parece que a crise tem o seu cerne no discurso da
razão. É a própria razão que está em crise, e que possibilita antever um novo irracionalismo,
muito mais preocupante que o que outrora se experimentou.
O novo irracionalismo é dissimulado, sub-reptício, travestido de razão que, em
verdade, é uma nova forma de irracionalismo, está comprometida com o poder, justifica-o e
lhe dá sustentáculo.
Tenta-se, a todo custo, desvalorizar, menosprezar a razão crítica, sob a alegação de que
seria um instrumento de repressão e não o elemento de liberdade. Não se pode mais contentar
com uma razão sistêmica, instrumental, conforme afirma ROUANET
122
:
Mas há um núcleo de verdade no novo irracionalismo: o conceito clássico de razão
deve ser efetivamente revisto. Depois de Marx e Freud, não podemos mais aceitar a
idéia de uma razão soberana, livre de condicionamentos materiais e psíquicos.
Depois de Weber, não há como ignorar a diferença entre uma razão substantiva,
capaz de pensar fins e valores, e uma razão instrumental, cuja competência se esgota
no ajustamento de meios e fins. Depois de Adorno, não é possível escamotear o lado
repressivo da razão, a serviço de uma astúcia imemorial, de um projeto imemorial de
dominação da natureza e sobre os homens. Depois de Foucault, não é lícito fechar os
olhos ao entrelaçamento do saber e do poder. Precisamos de um racionalismo novo,
fundado numa nova razão.
119
A expressão foi cunhada por Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini. In: GOMES, L. F., BIANCHINI, A. O
direito penal na era da globalização. Série As ciências criminais no século XXI, vol. 10. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002.
120
SANTOS, M., op cit., p. 35.
121
SILVEIRA, R. M. J. Direito penal supra-individual: interesses difusos. Série Ciência do direito penal
contemporânea, vol. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
122
ROUANET, S. P. As razões do iluminismo. São Paulo: Companhia das Letras, 1987, p. 12 op. cit. p. 12.
48
O que contemporaneamente espera-se e exige-se é uma razão crítica e autocrítica. A
verdadeira razão, por assumir esta configuração, é ciente dos seus limites, percebe o espaço
irracional em que se encontra e pode, desde logo, dele libertar-se. ROUANET
123
, em duas
passagens, expressa exatamente o que se pretende afirmar nesse trabalho. Na primeira, traça o
perfil da razão que há de se impor, a qual denominou de razão sábia, quando afirma:
Numa primeira aproximação, diríamos que o novo racionalismo exige uma razão
capaz de crítica e de autocrítica. Ela é capaz de crítica na medida em que reconhece
sua competência para lidar com o mundo normativo, desafiando o grande interdito
positivista, pelo menos tão antigo quanto Hume, que a condenava a trabalhar
exclusivamente com o mundo dos fatos. Ela submete à sua jurisdição o reino dos
valores e avalia a maior ou menor racionalidade das normas. Ela se considera
competente, também, pra denunciar a desrazão travestida de razão, numa crítica cujo
modelo foi fornecido por Marx, quando mostrou a presença da razão oficial de uma
relação de poder infiltrada, e por Freud, que nos ensinou a decifrar o desejo nos
interstícios do discurso manifesto. E é capaz de autocrítica, na medida em que
reconhece sua vulnerabilidade ao irracional; ou o irracional proveniente da falsa
consciência – incapacidade socialmente condicionada de conhecer –, ou o irracional
sedimentado no inconsciente e que tenta continuamente sabotar a objetividade do
pensamento...
Após esta aproximação bastante precisa da razão capaz de crítica e autocrítica trata,
ROUANET
124
, de estabelecer um comparativo entre o que denominou de razão louca e esta
razão sábia:
... A primeira é uma razão que abdica de suas prerrogativas críticas, inclusive da
prerrogativa de desmascarar a pseudo-razão, a serviço do poder, e do desejo, e é
uma razão narcísica, ingênua e arrogante ao mesmo tempo, que, por desconhecer o
irracional que a cerca, torna-se presa dele. A razão sábia é a que identifica e critica a
irracionalidade presente no próprio sujeito cognitivo e nas instituições externas,
assim como nos discursos que se pretendem racionais – as ideologias.
Ora, o que se percebe, portanto, é que a maior parte da expansão do Direito Penal é
irracional ou desarrazoada na medida que centrada em um discurso irracional, fantasiado de
verdadeira razão. Entretanto, dizer-se que essa expansão não é orientada por uma razão, ou
que não é obra da racionalidade do homem, seria incorrer em grave equívoco. Por certo que o
é.
A questão é que tal razão manipulada pelos detentores do poder, é sistêmica e acrítica.
Fala-se que a racionalidade é o leme condutor das decisões do Estado e que, qualquer discurso
que se oponha a esta premissa é subversivo, impróprio e perigoso. Esta razão, intimamente
atrelada ao poder, escamoteia a realidade, fazendo com que seja apreendida de um único
prisma, o oficial, viciado e tendencioso, corrompido por aqueles que pretendem uma
perpetuação do “status quo” elitista. Desmerecer a racionalidade crítica é, sem sombra de
123
ibid., p. 12.
124
ibid., p. 13.
49
dúvidas, uma maneira eficiente de manter-se as estruturas e divisões de classe já postas. Nesse
sentido, ROUANET
125
, aduz:
Ora, desvalorizar a alta cultura é a forma mais segura de extinguir a consciência
crítica, pois é ela que alimenta a reflexão questionadora e a vontade de transformar o
mundo... Não há meio mais eficiente de perpetuar as estruturas sociais do elitismo
que expurgar a cultura capaz de devassa-lo e combate-lo. Por outro lado, idealizar a
cultura de massas e a indústria cultural eletrônica é fechar os olhos ao que ela tem de
alienante. Estimula-se, em nome do antielitismo, uma intoxicação das consciências
cujo efeito mais direto será extinguir qualquer desejo de abolir a base social do
elitismo... Enfim, confundir a cultura de massas com a cultura popular é o modo
mais competente de liquidar com a cultura popular: não é a literatura clássica que
ameaça a literatura de cordel, e sim a novela das oito. O populismo eletrônico não é
diferente do populismo em geral: em todos os casos, ele sabota o povo e consolida
as estruturas da desigualdade.
Assim, o que se experimenta nos dias atuais é uma razão tecnocrática, louca,
sistêmica, que se coaduna com o discurso do poder, que age em duas frentes: achincalha com
a razão crítica, tendo-na por subversiva e corruptora, ao mesmo tempo em que confunde a
cultura de massa com a cultura popular, o que permite a manutenção e a perpetuação das
estruturas postas. A razão, comprometida com o poder, é nociva, porque convence. Convence
porque permite o alastramento do discurso irracional falseado de consciência ou porque
possibilita que o irracional sedimentado no inconsciente do indivíduo se avive e turve sua
capacidade pensamento.
É neste contexto que se deve pensar na expansão do Direito Penal. Por certo, ela é
racional. O fenômeno é orientado por uma razão que falseia a realidade, que não permite ou
desestimula qualquer outro abordagem do tema. Uma razão que leva o indivíduo a acreditar
que Direito Penal é a solução para a questão da violência, da insegurança e da criminalidade
reinantes no país.
Deste modo, não seria equivocado afirmar-se que o próprio Estado e a elite dominante
– se é que, de fato, existe uma diferença entre eles, apoiados por uma faceta sensacionalista da
mídia, fazem surgir no ideário popular a sensação de insegurança que demanda uma solução
por parte das instâncias do poder.
Tais instâncias, então, respondem, inflando o Direito Penal com novos tipos penais ou
exasperando a pena dos tipos penais já existentes; ou seja, entregasse ao Direito Penal uma
função que não lhe cabe, para o qual ele não está aparelhado: o resgate da segurança social.
O problema da violência é social, não jurídico. O discurso político, ideologicamente
orientado, faz confundir a necessidade de intervenção com a necessidade de intervenção
125
ibid., p. 19-20.
50
jurídico-penal. Todavia, a própria experiência empírica tem demonstrado que um aumento de
Direito Penal, quer no aspecto da criação de novos tipos, quer no aspecto do exacerbo das
penas, não correspondeu uma redução de criminalidade.
Na verdade, o próprio Estado está manipulando a realidade dos fatos, distorcendo a
visão que a opinião pública possa fazer desta realidade, seja através das suas próprias
instâncias, seja em parceria com a mídia, posto que não se pode negar que o Direito Penal é a
resposta mais rápida (e ineficiente) que se pode dar à sociedade e acaba levando-a a uma falsa
e efêmera sensação de segurança. Nesse sentido é a lição de SILVA SÁNCHEZ
126
:
Não é infreqüente que a expansão do Direito Penal se apresente como um produto
de uma espécie de perversidade do aparato estatal, que buscaria no permanente
recurso à legislação penal uma (aparente) solução fácil aos problemas sociais,
deslocando ao plano simbólico (isto é, ao da declaração de princípios, que
tranqüiliza a opinião pública) o que deveria resolver-se no nível de
instrumentalidade (da proteção efetiva).
Diante dessa assertiva, muitos autores têm sugerido reformas ou mudanças de
paradigma para que o Direito Penal possa adaptar-se a nova realidade da modernidade
contemporânea globalizada. Fala-se em administrativização de parte do Direito Penal (mais
especificamente de certos tipos penais), em sistema penal satelitário, em Direito Penal de
terceira velocidade.
Ao que parece, tais propostas pretendem atender à demanda oriunda da histeria
coletiva causada por uma sociedade levada à (des) informação de forma propositada pelo
Estado, pela classe político-econômica dominante, por uma parcela da mídia e, por que não,
por ela própria, o que propicia o surgimento daquilo que SICA
127
denominou de Direito Penal
do terror ou pan-penalismo.
Em que pese tais propostas buscarem uma acomodação entre o Direito Penal e o
Estado neoliberal globalizado; não se pode deixar de pensar que, em verdade, ao se permitir a
sua adoção, está-se rendendo a má utilização que vem sendo feita do Direito Penal.
A proposta aqui é manter-se o Direito Penal com seu núcleo rígido, garantista e
assecuratório dos direitos e liberdades individuais e não lhe permitir uma flexibilização que,
em última análise, levaria a própria flexibilização dessas garantias e liberdades individuais.
126
op. cit., p. 23.
127
SICA, L. Direito penal de emergência e alternativas à prisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
51
Portanto, a seguir, pretende-se demonstrar que tais propostas não merecem prosperar,
posto que se afastam da visão liberal e garantista que deve nortear todo o Direito Penal
128
e,
permitem que, paulatinamente, sejam flexibilizadas as garantias e liberdades do indivíduo
que, não se estranhe, coaduna-se perfeitamente com a visão de um Estado Gestor, um Estado
de policiamento.
1.3.2 A Administrativização do Direito Penal
O Direito Penal, do final do século passado e início desse século, muito pouco pode
ser taxado de liberal, sobretudo diante do paradoxo que se observa na sociedade e no Estado
moderno contemporâneo: diante da exigência de um Estado mínimo na esfera econômico-
social pretende remediar como um Estado máximo na esfera político-jurídica, ou seja, ao lado
de um “menos Estado”, levanta-se um “mais Estado”
129
, esse com o objetivo de assegurar a
viabilidade do primeiro. Essa configuração do Estado tem causado boa parte da violência
experimentada hoje.
Assim, pode-se dizer que o próprio Estado, quando se orienta pela globalização
neoliberal, fomenta a disseminação da violência, a qual acaba se institucionalizando. Neste
sentido, Alberto Silva Franco, ao prefaciar a obra de BIANCHINI
130
:
O poder econômico globalizado, que diviniza o mercado, a concentração e a
mobilidade dos capitais e que coloca a informação e a comunicação a serviço do
sistema – o poder político minimizado diante do poder econômico que
instrumentaliza o poder midiático – provoca, ao mesmo tempo, a debilitação do
Estado e o devastador alargamento da faixa de exclusão social. Enquanto, de um
lado, para retirar todo e qualquer obstáculo à decantada liberdade de mercado,
procede-se a uma verdadeira flexibilização de direitos dos cidadãos, deixando cada
um desarmado e sem capacidade reativa diante das empresas transnacionais; de
outro, em nível penal, assiste-se a uma verdadeira lufada de criminalização. A
globalização produziu numa proporção geométrica o aumento da miséria, a
expansão da faixa de marginalidade, o fluxo progressivo do desemprego, o
crescimento de uma juventude sem projetos de vida, o medo, a desesperança e a
violência. Quais as técnicas de abordagem que podem ter cabimento, por parte do
legislador, contra multidões de descartáveis, de pobres, de excluídos, de ninguéns?
128
Sobre o garantismo penal vide FERRAJOLI, L. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula
Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavarez e Luiz Flávio Gomes. Colaboração: Alice Bianchini, Evandro
Fernandes de Pontes, José Antonio Siqueira Pontes e Lauren Paoletti Stefanini. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
129
As expressões são utilizadas por Wacquant. In: WACQUANT, L. As prisões da miséria. Trad. André Telles.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar editor, 2001.
130
BIANCHINI, A. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. Série As ciências criminais no século
XXI, vol. 7. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 13.
52
Como conter tudo isso, se o Estado deve ser mínimo; intervir cada vez menos na
área social e não criar embaraços à economia de mercado? A resposta está sendo
dada, sem dúvida, na construção de um novo sistema penal: o da incriminação da
pobreza... De um lado, tem o significado simbólico de punir expansivamente a falta
de lealdade ao livre mercado; de outro, tenta evitar sua perturbação e busca sua
preservação, antepondo-o aos valores, direitos e garantias do cidadão... Nunca como
no momento atual, produziu-se tantas normas penais abrangentes, tantas penas
exasperantes. Nunca se desrespeitou tanto o esquema legitimador da intervenção
penal do Estado Social e Democrático de Direito.
Com efeito, o Estado, a fim de manter as condições favoráveis para o livre mercado,
está se antecipando na tutela dos interesses que o poder econômico julga necessário de
proteção. WACQUANT
131
, assevera que “à uma atrofia deliberada do Estado social
corresponde uma hipertrofia distópica do Estado penal: a miséria e a extinção de um tem
como contrapartida direta e necessária a grandeza e a prosperidade insolente do outro.”
Ora, percebe-se, então, que já não se trata de tutelar penalmente bem jurídico
específico – individual ou supra-individual
132
– mas sim, um contexto, uma dada realidade,
um sistema informado por condições propícias para que a lógica de mercado se desenvolva e
dissemine. De fato, bem coloca SILVA SÁNCHEZ
133
que:
Essa orientação à proteção de contextos cada vez mais genéricos (no espaço e no
tempo) da fruição dos bens jurídicos clássicos leva o Direito Penal a relacionar-se
com fenômenos de dimensões estruturais, globais ou sistêmicas, no que as
aportações individuais, autonomamente contempladas, são, ao contrário, de
“intensidade baixa”.
O Direito Penal clássico que, pela sua própria configuração subsidiária e fragmentária,
reagia “a posteriori” diante de uma lesão ou ameaça de lesão a um bem jurídico
individualmente focalizado, se antecipa, torna-se preventivo
134
, convertendo-se em um Direito
de gestão punitiva de riscos gerais, isto é, o Direito Penal ganha ares de Direito
Administrativo, vale dizer, é administrativizado
135
.
Não se pretende aqui debater sobre as teorias que vêem uma diferenciação entre ilícito
civil de ilícito penal, sejam as qualitativas, sejam as quantitativas, até mesmo porque, entende-
se que nenhumas, nem outras se prestam como critérios confiáveis à diferenciação. O decisivo
131
op. cit., p. 80
132
Sobre a tutela penal de bens supra-individuais vide SILVEIRA, R. M. J. Direito penal supra-individual:
interesses difusos. Série Ciência do direito penal contemporânea, vol. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003.
133
op. cit., p. 114.
134
Para tanto basta se observar o número de tipos penais de perigo abstrato ou presumido ou mesmo de tipos
penais onde o bem jurídico supostamente tutelado se quer é posto em perigo que foram criados nos últimos
anos, em uma clara demonstração de que o Direito Penal tornou-se excessivamente preventivo e antecipador.
Sobre a questão vide SILVA, A. R. I. Dos crimes de perigo abstrato em face da constituição. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003.
135
Luiz Flávio Gomes quando analisa essa tendência do Direito Penal utiliza-se da mesma expressão que Silva
Sánchez. In: GOMES, L. F., BIANCHINI, A. O direito penal na era da globalização. Série As ciências
criminais no século XXI, vol. 10. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
53
parece ser o critério teleológico, isto é, a finalidade perseguida tanto pelo Direito Penal,
quanto pelo Direito Administrativo sancionador. Conforme acentua SILVA SÁNCHEZ
136
:
O primeiro persegue a proteção de bens concretos em casos concretos e segue
critérios de lesividade ou periculosidade concreta e de imputação individual de um
injusto próprio. O segundo persegue a ordenação, de modo geral, de setores da
atividade... Por isso não tem por que seguir critérios de lesividade ou periculosidade
concreta, senão que deve preferencialmente atender a considerações de afetação
geral, estatística; ainda assim, não tem por que ser tão estrito na imputação, nem
sequer na persecução (regida por critérios de oportunidade e não de legalidade).
Em outras palavras, o poder de polícia de que dispõe o Estado na gestão setorial,
detém-se na manutenção da globalidade sistêmica do modelo posto, e induz a previsão de
infrações e sanções de caráter geral. Na verdade, esse poder de polícia é, em última análise,
um reforço da ordinária gestão administrativa. Por certo, esta não é, nem pode ser, a missão
ou a função do Direito Penal. Não é a isto que ele se presta.
Todavia, não se pode olvidar que a política penal do Estado está proliferando
indiscriminadamente ilícitos administrativos com etiquetamento penal, ou seja, está-se
criando tipos penais de condutas com nenhuma ou pouca ofensividade
137
.
Na medida em que se afasta ou se menospreza o conceito de bem jurídico penalmente
tutelável, abre-se espaço para que se proliferem tipos penais que não passam de ilícitos
administrativos
138
.
Por outro lado, não se pode deixar de perceber que o Direito Administrativo
sancionador é um direito de dano cumulativo ou, de dano que deriva da repetição, o que
dispensa uma análise sobre a potencialidade lesiva da conduta sobre determinado bem
jurídico específico, preocupando-se com uma análise global e estatística da repercussão que
uma reiteração de determinada conduta poderia produzir para o sistema. Em outras palavras, o
Direito Administrativo trabalha com probabilidades.
Ora, pensar-se em transferir esta análise de probabilidade para o Direito Penal,
significaria admitir-se tipos penais de probabilidade, não de dano – esses tipos penais já
existem (crimes de perigo abstrato e concreto) –, mas de perigo. Observe-se que esta conduta
que eventualmente pudesse ser praticada pelo indivíduo careceria, desde logo, de relevância
136
op. cit., p. 116.
137
GOMES, L. F., BIANCHINI, A., op. cit., p. 48.
138
“Para esse anômalo e preocupante quadro de indescritível hipertrofia, ou seja, de aumento gradual e constante
do número de ilícitos penais, não há dúvida de que também muito contribui a ausência da individualização de
um substrato material do conceito de bem jurídico com capacidade não somente para distinguir com
segurança o ilícito penal do administrativo, senão sobretudo, para limitar as decisões (seletivas) do legislador
no momento da criminalização primária (leia-se: no momento da tipificação formal da conduta).” In:
GOMES, L. F., BIANCHINI, A., ibid., p. 43.
54
penal, leia-se, careceria de lesividade ou de periculosidade, pelo que seria absolutamente
inadmissível sua criminalização primária. Como aduz SILVA SÀNCHEZ
139
:
Mas é inadmissível como critério para imputação penal de responsabilidade a um
determinado sujeito, pelo concreto significado da conduta isolada que tenha
realizado; pois uma sanção assim fundamentada não deixa de ser, da ótica do Direito
Penal, uma sanção ex iniuria tertii. Nela não há possibilidade de introduzir
elementos de lesividade concreta: nem lesão, nem perigo concreto, nem perigo
abstrato entendido como perigo realmente existente, constatável na conduta em
virtude de um juízo ex ante. Simplesmente, perigo presumido, perigo estatístico ou –
ainda melhor – perigo global.
Embora todos os inconvenientes que uma administrativização do Direito Penal possa
causar, verdade é que não são poucas as leis que tendo nítido caráter extrapenal, atrelam a
determinadas condutas indesejáveis para a manutenção do sistema, uma figura típica. Essa
indesejada aproximação e confusão teleológica do Direito Penal com o Direito Administrativo
sancionador, tem contribuído em muito para a inflação do primeiro, com uma visível redução
progressiva do espaço de liberdade do indivíduo. Nesse sentido, é a lição de FIGUEIREDO
DIAS
140
:
Se, apesar de ser assim, todo esse direito continua a se conter no âmbito penal, onde
convive (mal) com as categorias tradicionais de “crimes” e das “contravenções”,
então está aí, em toda a plenitude, o fenômeno da hiper-criminalização e de uma
legislação penal extravagante, de caráter administrativo e de conteúdo econômico-
social, cada vez mais abundante e a breve trecho indominável tanto do ponto de
vista político-criminal, como dogmático.
Infelizmente, a manutenção dessa tendência no Direito Penal, não só propicia, e dá
causa ao expansionismo penal, mas também, “constitui uma presunção contra reo, a qual em
princípio, não constitui base suficiente para imputação”
141
, daí porque, deve ser combatida a
todo custo, sob pena do Direito Penal acabar realmente se transformando em uma ferramenta
de manipulação e não mais de orientação do comportamento individual, o que é
absolutamente inaceitável em um Estado Social Democrático de Direito.
O que parece restar claro, da proposta de administrativização do Direito Penal, é a
possibilidade de se sancionar penalmente condutas individuais quando estas, por si só, não
representam nenhuma potencialidade lesiva a qualquer bem jurídico, dando origem ao que
SILVA SÁNCHEZ
142
denomina de delitos de acumulação, “cuja relevância penal se pretende
assentar na adoção de uma perspectiva aparentemente alheia ao modo de pensar do penalista.”
139
op. cit., p. 117.
140
DIAS, J. F. Questões fundamentais do direito penal revisitadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.
171.
141
SILVA SÁNCHEZ, op. cit., p. 118.
142
ibid., p. 121.
55
Portanto, já não mais se trata de considerar a conduta isoladamente – esta de per si é
irrelevante, mas de se conjecturar na hipótese dessa conduta ser praticada por uma pluralidade
de indivíduos
143
. Problema é que essa conjectura levaria à criminalização e ao sancionamento
do indivíduo que tivesse praticado uma conduta que, como já dito, isoladamente, em nada
comprometeria o bem jurídico que pretensamente estaria a se tutelar.
Ademais, “na medida em que a acumulação de tais atos concretos pode realmente
produzir conseqüências lesivas, entende que se deve sustentar não somente sua tipicidade
formal, senão a própria tipicidade material.”
144
Em arremate, resta claro que tal ponto de vista afronta diretamente o princípio da
proporcionalidade, na medida em que não há uma lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico
que possa ser atribuída à conduta (isolada) do agente. A tentativa que alguns fazem de
equiparar os delitos cumulativos a uma espécie de autoria acessória é absolutamente
inadequada na medida em que nesses casos (de autoria acessória) está-se diante de um único
fato sobre o qual a conduta do indivíduo tem relevância causal.
Ao contrário, nos assim denominados delitos de acumulação, existiriam várias
condutas que se projetariam sobre uma pluralidade de fatos que, todavia, isoladamente seriam
indiferentes penais. Somente da perspectiva da reiteração ou acumulação dessas condutas, por
indivíduos diferentes, é que se poderia pensar em uma lesividade sobre o fenômeno, agora
visto sob uma ótica global.
O Direito Penal, em que pese aqueles que defendam a sua administrativização, não
pode lançar mão de ilações, conjecturas, presunções ou estatísticas para autorizar, quer a
criminalização primária, quer a secundária. Esta visão afronta flagrantemente os princípios e
garantias individuais assegurados por um Estado Democrático e Social de Direito.
1.3.3 A proposta do Sistema Satelitário de FRANCESCO PALAZZO
Francesco Palazzo, penalista italiano, procurando dar uma resposta à ventilada
administrativização desavisada do Direito Penal, propôs a construção de um sistema jurídico
143
Essa perspectiva estaria inserida no raciocínio contido na expressão “What if everybody did it?”.
144
SILVA SÁNCHEZ, op. cit., p. 122.
56
satelitário
145
que, de antemão, em muito se aproxima ao sistema em que Silva Sánchez antevê
a possibilidade da criação de um Direito Penal de terceira velocidade.
Palazzo parte da idéia da necessidade de uma maciça descriminalização de condutas
típicas, propondo um grande corte na tipologia penal. Contudo, a essa destipificação ou
descriminalização não corresponderia um hiato, uma ausência de controle jurídico. O que o
autor propõe é a criação de um sistema jurídico satelitário, formado por três grandes núcleos,
conforme expõe GOMES e BIANCHINI
146
:
Em suma, teríamos (nesse sistema jurídico satelitário) o Direito penal tradicional
com todas as suas garantias penais e processuais (fundado, ademais, na pena de
prisão), um Direito sancionador jurisdicionalizado, mas com uma flexibilização
nessas garantias (para permitir a punição da pessoa jurídica, a transação penal,
flexibilização da imputação objetiva etc., porém nunca a pena de prisão) e, por
último, um Direito administrativo (para infrações irrelevantes) aplicado por
autoridades administrativas.
De antemão, resta claro que a proposta do professor italiano pressupõe,
concomitantemente, um processo de descriminalização associado a uma jurisdicionalização
destas condutas descriminalizadas, o que daria ensejo ao referido Direito sancionador.
Entende-se que a proposta de Palazzo peca em dois pontos cruciais. Ao sugerir a
descriminalização de condutas típicas com a jurisdicionalização das mais relevantes, com a
flexibilização das garantias inerentes ao Direito Penal clássico, não se pode deixar de
reconhecer que tal processo corresponderia a uma funcionalização e desformalização do
Direito Penal liberal, no intuito de atender aos interesses do poder político-econômico, pondo
em risco o próprio núcleo rígido e intangível do Direito Penal que, nada mais é do que as
garantias e liberdades que ele assegura ao indivíduo. Nesse sentido, Alberto Silva Franco,
citado por PASCHOAL
147
:
No Brasil, Alberto Silva Franco alerta que a funcionalização e a desformalização do
Direito Penal suprimem garantias, levando a um eficientismo que objetiva a busca
da eficácia do controle repressivo sem nenhuma ética. O autor aponta ainda que a
funcionalização e a desformalização do Direito Penal estão relacionadas com sua
utilização promocional e simbólica, utilização que coloca o Direito Penal
garantístico sob o risco de desaparecimento.
Com efeito, BUSATO e HUAPAYA
148
asseveram que “a formalização constitui,
ademais, uma garantia de liberdade”, de tal modo que a formalização do Direito Penal
145
Conforme aduz Luiz Flávio Gomes, tal proposta foi defendida por Palazzo no Congresso de Direito Penal
promovido pelo Instituto Nacional de Ciências Criminais – IBCCrim
146
op. cit., p. 67-68.
147
PASCHOAL, J. C. Constituição, criminalização e direito penal mínimo. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 40.
148
BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M. Introdução ao direito penal: fundamentos para um sistema penal
democrático. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003, p. 82-83.
57
constitui “os limites ao ius puniendi estatal se reconhecem porque sua missão consiste em
formalizar o ‘controle social jurídico’ a fim de libertá-lo, dentro do possível, da
espontaneidade, da surpresa, do conjunturalismo e da subjetividade.”
De fato, o Direito Penal liberal e garantista é um instrumento perfeitamente regrado,
seguro, previsível, e, portanto, controlável em todas as suas fases
149
, o que não se pode dizer
de um sistema que seria desformalizado pela flexibilização das garantias asseguradas
constitucionalmente ao indivíduo.
Não obstante, é de duvidosa sustentação que o termo jurisdicionalização não possa – e
não venha a ser utilizado como reincriminação, num eufemismo que obscureceria o real
significado da adoção da proposta de Palazzo. Ter-se-ia, um “direito penal” com toda a sua
malha repressiva (exceto a pena privativa de liberdade – o que em nada minimiza a proposta,
na medida em que é baste questionável que tal sanção alcance algum resultado prático para o
sistema) despojado de suas garantias. SILVA SÁNCHEZ
150
, sensível a essa possibilidade,
aduz que:
Assim pode-se afirmar que, ante os movimentos sociais clássicos de restrição do
Direito Penal, aparecem cada vez com maior claridade demandas de uma ampliação
de proteção penal que ponha fim, ao menos nominalmente, a angústia derivada da
insegurança. Ao questionar-se essa demanda, nem sequer importa que seja preciso
modificar as garantias clássicas do Estado de Direito: ao contrário, elas se vêem às
vezes tachadas de excessivamente rígidas e se apregoa sua flexibilização.
A isso se associe o fato de que a grande maioria dos indivíduos que compõem a
sociedade entende-se como uma vítima em potencial de um crime, jamais como autor
potencial. Ora, na medida em que o indivíduo reconhece-se como vítima, não é de se
estranhar que admita cordialmente, quando não exija, a redução das garantias que jazem no
arcabouço penal. Também não é de se estranhar o discurso de que o Direito Penal é a “Magna
Charta” do delinqüente
151
, que as penas são brandas e que o processo penal é excessivamente
demorado e burocratizado. Esse é o discurso do neopunitivismo
152
ideologicamente
fundamentado em uma razão louca, que sustenta o discurso oficial.
Não obstante, Palazzo ainda propõe que, para as infrações insignificantes fossem
reservadas as sanções administrativas, aplicadas por autoridades administrativas. Todavia,
parece que falta coerência à proposta.
149
BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., ibid., p. 84.
150
op. cit., p. 41.
151
SILVA SÁNCHEZ, ibid., p. 51.
152
Sobre o tema vide YONG, J. A sociedade excludente: exclusão social, criminalidade e diferença na
modernidade recente. Trad. Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002.
58
Ora, se a infração penal, abstratamente considerada, é – ou deveria ser – estabelecida
tomando-se por base o bem jurídico lesado ou ameaçado de lesão pela conduta concreta
praticada pelo indivíduo, na medida em que se qualifica tal conduta de insignificante é porque
a mesma, ou sequer expõe o bem jurídico a perigo de lesão, ou porque uma eventual lesão que
possa produzir é ínfima e, portanto, estaria afastada a tipicidade material da mesma e a
questão seria mais bem resolvida pela adoção do princípio da insignificância ou da bagatela.
Sendo assim, se a conduta não conta com tipicidade material, pensar-se em sanção
para a mesma, seria punir não pensando no bem jurídico, mas na manutenção do sistema, o
que redunda naquilo que já foi esposado acima quanto à administrativização do Direito Penal.
Quer parecer que este último núcleo proposto por Palazzo seria, de fato, a total
flexibilização do Direito Penal, que já não mais estaria orientado pelos princípios
constitucionalmente assegurados, senão pelos critérios de oportunidade e conveniência
inerentes à própria Administração Pública, o que, deveras, não pode ser razoavelmente
sustentado.
A inviabilidade da proposta e a sua porosidade parecem restar claras e sua defesa é,
como já dito, deixar-se seduzir e sucumbir ao discurso oficial que provém da racionalidade
sistêmica.
1.3.4 A proposta de SILVA SÁNCHEZ e o Direito Penal de Terceira Velocidade
Quando o penalista espanhol Jesús-María Silva Sánchez afirma que, diante da
constatação de um Direito Penal de fisiologia voltada para a administrativização, com
decrescente rigidez nas regras de criminalização e na flexibilização dos princípios jurídico-
penais de garantia, é possível defender-se a configuração de diversos sistemas jurídicos de
imputação do fato ao indivíduo, em muito se aproxima do sistema satelitário proposto por
Palazzo. Aliás, são do próprio SILVA SÁNCHEZ
153
as seguintes palavras:
Com efeito, considero possível sustentar a idéia de que a configuração dos diversos
sistemas jurídicos de imputação do fato ao sujeito, assim como a das garantias gerais
a cada sistema, têm clara dependência das suas conseqüências jurídicas, sua
configuração e sua teleologia. Expresso de outro modo: nem em todo o sistema
jurídico deve haver as mesmas garantias, nem em todo o sistema de Direito
sancionatório tem que haver as mesmas garantias, nem sequer em todo o sistema
153
op. cit., p. 137-141.
59
sancionatório penal há que exigirem-se as mesmas garantias, pois as conseqüências
jurídicas são substancialmente diversas.... Na minha opinião, contudo, e
aparentemente ao contrário da proposta do “Direito Penal da Intervenção”, não
haveria nenhuma dificuldade em admitir esse modelo de menor intensidade
garantística dentro do Direito Penal, sempre e quando – isso sim – as sanções penais
previstas para os ilícitos não fossem de prisão.
A proposta de Silva Sánchez parece fundamentar-se em premissas equivocadas, que
acabam por avalizar o discurso oficial da necessidade da utilização do Direito Penal como
prima, senão, unica ratio, o que por si só, já constitui uma grave ofensa aos princípios da
fragmentariedade e subsidiariedade
154
do Direito Penal. Parte o autor da tese de que o Direito
Penal liberal, que se tenta estabelecer jamais existiu e, portanto, as tentativas de sua
implementação seriam anacrônicas e ucrônicas
155
. De fato, o Direito Penal liberal, inspirado
nos mais nobres princípios do iluminismo, jamais chegou a ser implantado na sua íntegra em
qualquer sociedade pós-iluminista. Mas aí é de se questionar: diante de uma dificuldade, que
realmente existe, e não se nega, da implementação do ideário iluminista ao Direito Penal,
como arcabouço das garantias do indivíduo, é de se abandonar essa caminhada para adotar
uma solução mais fácil, mais cômoda, intermediária quem sabe?
Quer parecer que não. FERRAJOLI
156
, defensor austero de um Direito Penal
garantista, expõe que: ”talvez a verdadeira utopia de hoje não seja a alternativa ao direito
penal, mas sim, o próprio direito penal e as suas garantias, não o abolicionismo, mas o
garantismo, mesmo se inevitavelmente parcial ou imperfeito.”
Portanto, a questão não é a de se reviver algo que, de fato, nunca existiu, mas lutar e
defender para que o Direito Penal se aproxime o máximo daquele modelo ideal previsto pelo
iluminismo e hoje defendido pelo garantismo.
Ao se manter a ciência jurídico-penal nesses trilhos, somando-se esforços para que não
se ceda diante da pressão dos discursos comodistas que atendem aos interesses daqueles que
pretendem uma flexibilização das garantias individuais, na medida em que estas se constituem
em um obstáculo para uma efetiva, ampla e definitiva implantação do Estado gendarme, quem
sabe, no futuro, o Direito Penal não realize seu objetivo maior, a promoção da sua extinção,
por desnecessidade.
154
Esses dois princípios são corolários do princípio do Direito Penal mínimo ou de Intervenção Mínima,
conforme se tratará no capítulo seguinte.
155
O autor aqui se refere a utopia aplicada à história, ou seja, ao exercício mental de pensar na história como
poderia ter sido, desconsiderando-se como de fato ocorreu.
156
op. cit., p. 276.
60
De fato, pretensão máxima do Direito Penal é que ele mesmo não precise ser aplicado.
Nesse sentido, é o vaticínio de RADBRUCH
157
, que já mencionava:
O desenvolvimento do direito penal está destinado a dar-se, um dia, para além já do
próprio direito penal. Nesse dia, a sua verdadeira reforma virá a consistir não tanto
na criação dum direito penal melhor do que o actual, mas na dum direito de
melhoria e de conservação da sociedade: alguma coisa melhor que o direito penal e,
simultaneamente, de mais inteligente e mais humano que ele.
Essa pretensão pode até parecer utópica, inatingível, excessivamente romântica
poderiam dizer alguns, mas nem por isso deve deixar de ser perseguida a todo custo. O
esmorecimento
158
e a concessão de espaço dos cientistas do Direito Penal, em um momento
em que fica nítido que a “intelligentsia” estatal vai no sentido de aumentar a ingerência do
aparato repressivo público, avançando, inclusive sobre o círculo intangível das liberdades e
garantias individuais, é extremamente perigoso e de conseqüências inimagináveis.
O que autor espanhol propõe – e por certo ao fazê-lo não está se coadunando com o
discurso oficial, embora evidentes os equívocos da sua tese – é estabelecer o que ele próprio
denominou de velocidades para o Direito Penal. Assim, no seu entender, pode-se pensar em
um direito de primeira, segunda e terceira velocidades
159
.
Resumidamente, o Direito Penal de primeira velocidade seguiria o modelo clássico de
imputação e limitação pelos princípios garantistas, reservado que estaria, para os crimes aos
quais se assinalam penas privativas de liberdade. Assim, uma vez constatada a necessidade da
fixação da pena de prisão diante da lesividade ou potencialidade lesiva da conduta em relação
ao bem jurídico, o Direito Penal deveria manter o seu núcleo rígido sem quaisquer
flexibilizações.
Por outro lado, propõe um Direito Penal de segunda velocidade, um direito “menos
pretensioso no que se refere às garantias materiais e processuais, mas, ao mesmo tempo,
disporia de sanções menos intensas que as penais tradicionais.”
160
Este Direito Penal
moderno, na visão do autor, teria uma vocação intervencionista e regulamentadora, centrado
nas penas pecuniária e restritiva de direitos. Seria, então, uma modernização – leia-se
administrativização – do Direito Penal, com uma sentida flexibilização das garantias,
157
RADBRUCH, G. Filosofia do direito. Trad. Cabral de Moncada, 6ª ed. Coimbra: Armênio Amado Editor,
sucessor, 1979, p. 324.
158
Silva Sánchez parece resignar-se diante do que ele entende ser uma expansão para a qual não se consegue
impor limites quando afirma “por um lado, como foi sendo demonstrado, que será difícil frear uma certa
expansão do Direito Penal, dadas a configuração e aspirações das sociedades atuais.” In: SILVA SÁNCHEZ,
J. M., op. cit., p. 142.
159
É de se colocar que o autor toma o termo velocidade por eficiência e efetividade.
160
SILVA SÁNCHEZ, ibid., p. 140.
61
materiais e processuais, no intuito de que o mesmo pudesse fazer frente à demanda social pela
segurança. Aliás, SILVA SÁNCHEZ
161
justifica a sua tese na pretensão social afirmando que,
“não parece que a sociedade atual esteja disposta a admitir um Direito Penal orientado ao
paradigma do ‘Direito Penal mínimo’. Mas isso não significa que a situação nos conduza a
um modelo de Direito Penal máximo.” Oferece, assim, uma via secundária, o Direito Penal de
segunda velocidade, administrativizado e flexibilizado.
Ora, o que propõe Silva Sánchez, portanto, é uma administrativização do Direito Penal
que atenderia a razão sistêmica que informa o discurso oficial de insegurança e de
necessidade de aumento do direito repressivo para a contenção da violência institucionalizada.
A tal razoabilidade a que se refere o autor, em muito pouco se aproxima da razão crítica tão
defendida por Rouanet e, de fato, é uma razão que fundamenta e justifica o sistema, inclusive
autorizando a flexibilização do núcleo rígido do Direito Penal para crimes cuja previsão de
pena não fosse a privativa de liberdade.
Não é de se concordar com a tese do penalista espanhol. Embora não se pretenda
afirmar que o discurso do autor tenha sido motivado para atender aos interesses oficiais
escusos; não se pode deixar de reconhecer que se parte de premissas equivocadas e, senão
desconsidera, tende a aceitar, possíveis conseqüências que podem advir da sua adoção.
Primeiramente, esquece-se que o Direito Penal é apenas um dos meios de controle
social de que dispõe o Estado e, de duvidosa eficácia na grande maioria das hipóteses de
tensões ou conflitos sociais. Em outras palavras, o Direito Penal, não é o primeiro, não é o
único e, certamente, não é o melhor instrumento de controle social
162
à violência de pode que
lançar mão o Estado
163
.
161
ibid., p. 145.
162
Franco Garelli, citado por Sica, define controle social como “o conjunto de meios de intervenção acionado
por cada grupo social a fim de induzir os próprios membros a se conformarem às normas que a caracterizam,
de impedir e desestimular os comportamentos contrários às mencionadas normas, de restabelecer condições
de conformação, também em relação a uma mudança do sistema normativo.” In: SICA, L. Direito penal de
emergência e alternativas à prisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
163
Sobre essa afirmação vide: BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica ao direito penal: introdução à
sociologia do direito penal. 2ª ed. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de
Criminologia, 1999; BATISTA, N. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 8ª ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2002; BIANCHINI, A. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. Série As ciências criminais
no século XXI, vol. 7. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M.
Introdução ao direito penal: fundamentos para um sistema penal democrático. Rio de Janeiro: Lumen Júris,
2003; FERRAJOLI, L. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan
Choukr, Juarez Tavarez e Luiz Flávio Gomes. Colaboração: Alice Bianchini, Evandro Fernandes de Pontes,
José Antonio Siqueira Pontes e Lauren Paoletti Stefanini. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002;
PASCHOAL, J. C. Constituição, criminalização e direito penal mínimo. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003; QUEIROZ, P. de S. Do caráter subsidiário do direito penal: lineamentos para um direito penal
62
Ademais, vivendo-se em uma sociedade de risco, conforme aduziu Ulrich Beck, de
insegurança sentida por indivíduos atomizados e que se identificam como potenciais vítimas
de crimes – essas expressões são do próprio Silva Sánchez –, é de se esperar que esse Direito
Penal de segunda velocidade não fique limitado aos crimes que não estabeleçam penas
privativas de liberdade.
Com efeito, se a sociedade passar a aceitar essa flexibilização das garantias com uma
possível celeridade processual, o que redundaria em uma resposta mais rápida – não
necessariamente mais eficaz – do Estado àquele que cometa um crime, essa mesma sociedade
exigirá, em curto espaço de tempo, que as mesmas regras alcancem também e, sobretudo, os
crimes apenados com outras espécies de pena que não a privativa de liberdade. Pensar-se de
outra forma, isto sim, seria utopia. Tal fato é atestado pelo próprio SILVA SÁNCHEZ
164
quando, referindo-se ao Direito Penal de terceira velocidade, aduz:
No capítulo anterior ficaram caracterizadas as que, a meu juízo, seriam as “duas
velocidades” do Direito Penal. Uma primeira velocidade, representada pelo Direito
Penal “da prisão”, na qual haver-se-ia de manter rigidamente os princípios político-
criminais clássicos, as regras de imputação e os princípios processuais; e uma
segunda velocidade, par os casos em que, por não se tratar já de prisão, senão de
penas de privação de direitos ou pecuniárias, aqueles princípios e regras poderiam
experimentar uma flexibilização proporcional a menor intensidade da sanção. A
pergunta que há que elaborar, enfim, é se é possível admitir uma “terceira
velocidade” do Direito Penal, na qual o Direito Penal da pena de prisão concorra
com uma ampla relativização de garantias político-criminais, regras de imputação
e critérios processuais.
O autor aceita, é certo que com reservas e reduzido a um espaço mínimo, esse Direito
Penal de terceira velocidade, em que ao lado da previsão de penas privativas de liberdade,
concorreriam princípios materiais, processuais e normas de imputação menos restritas, leia-se
flexibilizadas, em situações excepcionais, diga-se de emergência. Não se estranhe se, o
indivíduo questionado sobre essa possibilidade, não respondesse com uma outra pergunta: e
daí, qual é o problema?
Problema é que, em tais termos, já não mais se teria um Direito Penal de normas
penais incriminadoras informadas pelos critérios da generalidade, impessoalidade e
abstratariedade
165
; senão que seria um Direito Penal extremamente casuístico, mais
mínimo. 2ª ed. ver. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2002; ZAFFARONI, E. R., PIERANGELI, J. E.
Manual de direito penal brasileiro – parte geral. 5ª ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
164
op. cit., p. 148.
165
Sobre as características da norma penal vide JESUS, D. E. Direito penal – parte geral, vol. 1. 23ª ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2003; MIRABETE, J.F. Manual de direito penal – parte geral. 21ª ed. rev. e atual
por Renato N. Fabbrini. São Paulo: Atlas, 2004; CAPEZ, F. Curso de Direito Penal – parte geral, vol. 1. 7ª
ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004; MESTIERI, J. Manual de direito penal – parte geral. Vol. 1. Rio
63
preocupado com o indivíduo, do que com o fato em si, ou seja, um Direito Penal “do inimigo”
que tantas atrocidades já permitiu
166
.
Por outro lado, quando o autor espanhol admite que em situações excepcionais de
emergência seria de se aceitar este Direito Penal de terceira velocidade
167
, é impossível não se
fazer uma correlação com o pan-penalismo ou Direito Penal de Emergência a que se refere
SICA
168
.
Diante disso, parece ser difícil a aceitação de um sistema penal de velocidades, como
quer Silva Sánchez, ora defendendo uma flexibilização dos princípios, garantias e normas de
imputação flexibilizadas em troca de uma não previsão de penas privativas de liberdade, ora
resignando-se com uma suposta situação de excepcional necessidade – tal critério é por
demais genérico e duvidoso – que estaria a autorizar a flexibilização dos princípios, garantias
e normas de imputação mesmo quando a previsão fosse de penas privativas de liberdade.
Em outras palavras, não se vê como se possa defender um sistema satelitário ou de
velocidades, pois tanto em um, quanto em outro, o que se pugna é pela administrativização do
Direito Penal em detrimento das garantias jurídico-penais estabelecidas pelo Direito Penal
clássico de origem iluminista.
Não é, em arremate, de se defender uma flexibilização do Direito Penal no que diz
respeito às garantias que o mesmo assegura ao indivíduo, venha ou não acompanhada de uma
vedação à imposição de penas privativas de liberdade, até mesmo porque isso seria
reconhecer que a gestão penal da insegurança alimenta-se de seu próprio fracasso, ou seja, a
violência institucionalizada geraria insegurança que daria causa ao Direito Penal
administrativizado, que por sua vez, geraria mais violência e assim sucessivamente, em um
processo de retro-alimentação do sistema.
de Janeiro: Forense, 1999; QUEIROZ, P. S. Direito penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 200;
JÚNIOR, M. R. Instituições de direito penal: parte geral. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
166
A respeito vide: MUÑOZ CONDE, F. EDMUND MEZGER e o direito penal de seu tempo: estudos sobre
o direito penal no nacional-socialismo. Trad. Paulo César Busato. 4ª ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen
Juris.
167
“Tratando-se de reações ajustadas ao estritamente necessário para fazer frente a fenômenos excepcionalmente
graves, que possam justificar-se me termos de proporcionalidade e que não ofereçam perigo de contaminação
do Direito Penal “da normalidade”, seria certamente o caso de admitir que, mesmo considerando o Direito
Penal da terceira velocidade um ‘mal’, este se configura como ‘mal menor’. In: SILVA SÁNCHEZ, J. M., op.
cit., p. 151.
168
SICA, L. Direito penal de emergência e alternativas à prisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
64
1.3.4 O surgimento do Direito Penal de Emergência ou do Pan-penalismo
Na atual conjuntura da sociedade, não é de se estranhar que o Direito Penal pretenda-
se um direito de emergência, de efeitos meramente simbólicos. Conforme atesta SICA
169
:
O terreno fértil para o desenvolvimento de um Direito Penal simbólico é uma
sociedade amedrontada, acuada pela insegurança, pela criminalidade e pela
violência urbana. Não é necessária estatística para afirmar que a maioria das
sociedades modernas, e do Brasil dramaticamente, vive sob o signo da insegurança...
Dados estatísticos e informações distorcidas ou mal entendidas sobre a “explosão da
criminalidade” criam um estado irrefletido de pânico, fundado em mitos e
“fantasmas.”... ante a escalada do crime, todos sentem-se vulneráveis, vítimas em
potencial. Esse estado de catarse psicossocial, fruto da proliferação da idéia de
violência, põe todos em estado de beligerância. Todos contra o “inimigo”... o quadro
de pânico, de fobia, vitimiza a sociedade: “a expectativa do perigo iminente faz com
que as vítimas potenciais aceitem mais facilmente a sugestão ou a prática da punição
ou do extermínio preventivo dos supostos agressores potenciais.”
Tratando-se o medo de um fator natural ao homem, a expansão do Direito Penal não
pode estar relacionada única e exclusivamente a ele. Na verdade, é a forma como o medo vem
sendo potencializado pelo “discurso da violência” que, cegando o discernimento do indivíduo,
afasta-o da racionalidade, é que acaba por ser, também, uma das causas da hipertrofia penal e
acaba, em última análise, reafirmando a onipotência do Leviatã. Como coloca SICA
170
:
O medo, como sentimento natural, tem um objeto determinado, mas, multiplicado e
vivido coletivamente, gera angústia, diante da qual o perigo se torna mais temível
quanto menos claramente identificado, angústia cuja definição de Delumeuau se
encaixa com perfeição no objeto desse trabalho: sentimento global de insegurança.
O que se pode aduzir é que, conforme pontua Sérgio Moccia, boa parte da expansão
do Direito Penal é causada pelo emocionalismo, excessivamente aumentado pelo
sensacionalismo midiático, e pela opção política equivocada em fundamentar o sistema penal
em bases de tendências autoritárias, demagógicas e expansivas
171
.
O resultado é que se alargam vertiginosamente os limites opressivos, reduzindo-se o
Direito Penal aos seus fins meramente punitivos. Com efeito, cabe aqui a lição de SICA
172
que, “ao lidar com as angústias mais prementes da população, o legislador penal, desidioso ou
astuto e desobrigado de atender qualquer desígnio de Política Criminal (inexistente), cede à
tentação populista de oferecer o Direito Penal como panacéia de todos os males que a
afligem.”
169
op. cit., p. 77-78.
170
ibid., p. 82.
171
SICA, L., ibid., p. 82.
172
ibid., p. 82.
65
Ora, não se pode deixar de considerar que a violência, em que tanto se fundamenta o
Estado para hipertrofiar o Direito Penal, contando para isto, com o apoio do discurso
midiático que permite que chegue ao indivíduo somente parte da realidade; senão uma
realidade falseada, em boa parte, é ocasionada pelo próprio Estado, visto que, essa violência
não deixa de ser inerente à adoção de um sistema sócio-econômico de capitalismo neoliberal.
Nesse sentido, é o vaticínio de WACQUANT
173
:
A penalidade neoliberal apresenta o seguinte paradoxo: pretende remediar com um
“mais Estado” policial e penitenciário o “menos Estado” econômico e social que é a
própria causa da escalada generalizada da insegurança objetiva e subjetiva em todos
os países... E isso não é uma simples coincidência: é justamente porque as elites do
Estado, tendo se convertido à ideologia do mercado vinda dos Estados Unidos,
diminuem suas prerrogativas na frente econômica e social que é preciso aumentar e
reforçar suas missões em matéria de “segurança”, subitamente relegada à mera
dimensão criminal.
Ora, conforme já dito, parece ficar claro que o problema da violência, em boa parte,
não é jurídico, mas social; daí porque a intervenção jurídico-penal do Estado em nada, ou em
muito pouco, contribui para a redução desta violência
174
, na medida em que trata de combater
somente as conseqüências, não as causas estruturais dessa violência, as quais são muito mais
profundas e estão enraizadas no próprio seio de uma sociedade que padece de uma grave
vertebração social, na qual se encontram visíveis desigualdades de condições e oportunidade
de vida.
Parece não ser possível negar que à implementação do ideário neoliberal, que traz no
seu bojo uma incrementação do espaço de miséria, corresponda a um discurso jurídico-penal
tendente a encobrir graves problemas sociais e a própria realidade genocida ínsita ao sistema.
Então, já não mais se cuida de minimizar ou reduzir a miséria que advenha da implantação de
políticas econômicas neoliberais, mas de dar um tratamento penal a esta miséria que,
“paradoxalmente, decorre precisamente do enfraquecimento da capacidade e intervenção
social do Estado e do abandono de suas prerrogativas.”
175
Diante da histeria coletiva da violência crescente – entendida como delinqüência
crescente –, aceita-se, de bom grado, por um Estado que, mercantilizando as relações sociais
em nome de uma lógica de mercado, propicia uma abundância de leis penais casuísticas,
173
op. cit., p. 07.
174
É de se lembrar aqui da lição de Batista, quando afirma que “a missão do direito penal é a proteção de bens
jurídicos, através da cominação, aplicação e execução da pena. Numa sociedade dividida em classes, o direito
penal estará protegendo relações sociais (ou “interesses”, ou “estados sociais”, ou “valores”) escolhidos pela
classe dominante, ainda que aparentem certa universalidade, e contribuindo para a reprodução dessas
relações. Efeitos sociais não declarados da pena também configuram, nessas sociedades, uma espécie de
“missão secreta” do direito penal.” In: BATISTA, N., op. cit., p. 116.
175
WACQUANT, L., op. cit., p. 141.
66
emotivas, promocionais, administrativizadas e exasperadas em relação à pena e, de todo
simbólicas, o que acaba redundando em uma ineficácia e inoperatividade práticas do sistema.
Com efeito, não é possível se afirmar que a um aumento da tipologia penal ou da
exacerbação da pena dos tipos penais existentes tenha correspondido uma redução da
violência, vista como criminalidade. Aliás, é de se ir mais longe. Não se pode, inclusive,
através de dados estatísticos, fazer qualquer correlação entre a expansão do Direito Penal e a
diminuição da criminalidade, precisamente porque não existem dados confiáveis que dêem
conta, ainda que aproximadamente, da criminalidade real experimentada pela sociedade,
diante do fenômeno conhecido por cifra negra
176
.
Na medida, então, que já não se pode atestar que à expansão corresponda uma redução
da violência – leia-se criminalidade – o Estado tem um discurso autojustificante pronto. Trata-
se de distribuir culpa para que o Estado continue agindo dessa forma. SICA
177
bem lembra
que,
Certamente o discurso penal reagirá dizendo que o “problema é estrutural”, que a
fraqueza é dos órgãos judiciais, policiais e fiscais, culpados pelo fracasso da lei.
Nessa ótica, a lei está dentro do planejamento “racional” e o que “deturpa a teoria é
a prática”. Mas, não pode ser racional, um sistema teorizado sem considerar a
realidade social. Não há como negar: vive-se em perene emergência.
Discorda-se do autor somente quando diz que o sistema não é racional. Conforme já
afirmado acima, entende-se que o sistema é sim racional; ainda que se trate de uma razão
sistêmica, funcional, louca, como prefere Rouanet.
Assim, a leitura que se pode fazer desse cenário conjuntural é a seguinte: a uma
sensação de insegurança excessivamente sentida pela sociedade, que chega às raias do pânico,
o Estado responde com um Direito Penal de emergência, com o pan-penalismo. Problema é
que, o Estado, ao agir assim, gera ainda mais violência, quer porque o próprio Direito Penal já
se trata de uma violência em si, quer porque o modo como é utilizado é extremamente
desproporcional à realidade e, conseqüentemente, incrementa ainda mais a violência. Enfim,
176
A cifra negra, também conhecida com cifra oculta, revela que nem todos os crimes; senão flagrante minoria é
efetivamente percebida pela sociedade. A respeito vide BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica ao
direito penal: introdução à sociologia do direito penal. 2ª ed. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro:
Instituto Carioca de Criminologia, 1999; BATISTA, N. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 8ª
ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002; BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M. Introdução ao direito penal:
fundamentos para um sistema penal democrático. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003; QUEIROZ, P. de S. Do
caráter subsidiário do direito penal: lineamentos para um direito penal mínimo. 2ª ed. ver. e atual. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002, dentre outros.
177
op. cit., p. 87.
67
trata-se o Direito Penal de violência a serviço do controle da violência. É de se lembrar aqui
das palavras de Vera Andrade citadas por QUEIROZ
178
, quando afirma que
Falar de direito penal é falar, inevitavelmente, de violência, mas não apenas da
violência que é materializada pelos fatos considerados delituosos (homicídio,
latrocínio, estupro), como também é falar da violência que é o próprio direito penal
e seus modos de atuação, pois ele é em si mesmo violência seletiva, desigual, e de
discutível utilidade, de sorte que tão grave e importante quanto o controle da
violência é a violência do controle (VERA ANDRADE). A pena de morte, as penas
privativas de liberdade, as prisões cautelares, por exemplo, distinguem-se do
homicídio e do seqüestro pelo só fato de que aqueles constrangimentos estão
autorizados pelo direito, enquanto estes últimos não, ou seja, a pena de morte e as
medidas privativas da liberdade outra coisa não são senão autênticos homicídios e
seqüestros levados a cabo pelo Estado legalmente.
Enfim, trata-se, o Direito Penal, de violência a serviço do controle da violência.
Melhor dizendo, é a resposta violenta do Estado a um ato violento do indivíduo e disto não se
pode descuidar, sob pena do Direito Penal passar muito à margem das suas reais e legítimas
funções.
Nesta linha de raciocínio, o estudo do fenômeno conhecido como Direito Penal de
Emergência ou pan-penalismo revela toda a incoerência e insensatez de um sistema jurídico-
penal que se imagina racional e que acaba reduzindo-se a sua menor expressão, a punitivista.
Nesse sentido, é o entendimento de Sergio Moccia, citado por SICA
179
:
Paradoxalmente, quanto mais o cárcere demonstra-se falido, mais aumenta a
demanda. As razões podem ser diversas, mas, essencialmente, isso se verifica
porque ainda está radicado o equívoco – que a jurisprudência tendencialmente
auxilia – da equação do cárcere igual a justiça, a que se acrescenta aquele
complemento que, quanto mais severa é pena, mais se realiza a justiça.
Em arremate, reitera-se a defesa por um único Direito Penal, o liberal, de base mínima
e garantista, que tem na luta pela contenção da violência o sinônimo da luta pela afirmação
dos direitos humanos. Diante desse ponto de partida, não é de se olvidar que, à redução do
Direito Penal deva corresponder, necessariamente, o incremento das possibilidades de atuação
de outras instâncias de controle social, reservando-se para o Direito Penal um papel de
figurante, de segundo plano, secundário, enfim, subsidiário. No capítulo seguinte, procurar-
se-á demonstrar que o Direito Penal liberal, mínimo e garantista é viável e inerente a um
Estado Democrático e Social de Direito.
178
QUEIROZ, P. S. Funções do direito penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal. Belo
Horizonte: Del Rey, 200, p. 117.
179
op. cit., p. 89.
68
2. DELINEAMENTOS PARA UM DIREITO PENAL
CONSTITUCIONALMENTE ORIENTADO
2.1 PRINCÍPIOS INFORMADORES DO DIREITO PENAL LIBERAL
Inicialmente, para que se possa passar ao estudo particularizado de cada um daqueles
que se reputa os mais importantes princípios informadores do Direito Penal Liberal, toma-se
emprestado lição de REALE
180
, para definir princípios como sendo
certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais
asserções que compõem dado campo do saber... verdades fundantes de um sistema
de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido
comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter excepcional,
isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.
Cuida-se, portanto, de adotar a expressão “princípio” em seu significado lógico,
somente não se esquecendo que o mesmo também pode ser tratado sob um enfoque ético, o
que não é o caso nesse momento. Mais especificamente, refere-se aqui aos princípios
monovalentes
181
que informam o Direito Penal liberal, ou seja, aqueles que valem e se
aplicam ao Direito Penal ou, pelo menos, deveriam ser aplicados.
Não obstante, é possível, ainda, pensar-se em uma conceituação para princípios,
partindo-se de sua natureza jurídica, que é normativa e, de sua função, que é a realização o
tanto quanto possível de algo, de acordo com as possibilidades jurídicas e fáticas. Nesse
sentido, é a lição de SIRVINSKAS
182
, ao referir-se a Galdino Júnior e Gomes Canotilho:
Em outras palavras, princípios são normas que exigem a realização de algo, da
melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fácticas e jurídicas. Os
princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termos de tudo ou nada;
180
REALE, M. Lições preliminares de direito. 18ª ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 299.
181
É de se destacar que os princípios admitem serem classificação em omnivalentes, plurivalentes e
monovalentes. A respeito vide REALE, M. Lições preliminares de direito. 18ª ed., rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 1991. Não obstante, é de se deixar claro que os princípios admitem outras inúmeras classificações
conforme lembra Sirvinskas. In: SIRVINSKAS, L. P. Introdução ao estudo do direito penal. São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 95.
182
SIRVINSKAS, L. P. Introdução ao estudo do direito penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 91.
69
impõem a optimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a
reserva do possível, fáctica ou jurídica.
Desta definição copilada pelo autor em questão, fica claro que os princípios não
podem ser aplicados diretamente ao caso concreto como acontece com a regra ou norma
jurídica
183
, mas lhe dão conteúdo axiológico.
Por outro lado, partindo-se do pressuposto de que os princípios aplicáveis ao Direito
Penal liberal encontram-se expressa ou implicitamente consignados no Texto
Constitucional
184
, não seria nem um pouco prudente dissociar-se o estudo do Direito Penal do
estudo do Direito Constitucional. Na verdade, é através dos princípios que se estabelece o
conteúdo valorativo da norma, isto é, os princípios prestam-se a estabelecer uma relação, uma
ponte, entre as normas constitucionais e infraconstitucionais
185
.
Sendo assim, passa-se a verificar os princípios que se reputa de efetiva aplicação para
um Direito Penal de contornos mínimos, liberais e garantistas, posto que “não há que se falar
em direito penal sem existência desses princípios inseridos no bojo das Constituições
modernas ou no próprio Código Penal.”
186
Ora, em verdade, ao defender-se um Estado democrático e social de direito, está-se
defendendo um modelo de Estado garantista para o cidadão em suas relações sociais
187
e isto
se dá porque ao Estado de direito associa-se o princípio da legalidade, ao Estado social
associa-se à necessidade social da intervenção penal e ao Estado democrático exprime a idéia
do Estado a serviço da proteção dos interesses do indivíduo. Nesse sentido é o vaticínio de
Mir Puig, citado por BUSATO e HUAPAYA
188
, quando afirma:
O princípio de Estado de Direito impõe o postulado da submissão da potestade
punitiva ao Direito, o que dará lugar aos limites derivados do princípio da
legalidade. A idéia de Estado social serve para legitimar a função de prevenção na
medida em que seja necessária para proteger a sociedade. Isto implica já vários
limites que giram em torno da exigência da necessidade social da intervenção penal.
Por último, a concepção do Estado Democrático obriga na medida do possível a pôr
o Direito penal a serviço do cidadão, o que pode se ver como fonte de certos limites
183
Não é de se confundir norma jurídica com princípios, na medida em que esses têm como características: a)
um grau de abstração sensivelmente elevado; b) um grau de determinabilidade sensivelmente reduzido para
sua aplicação ao caso concreto; c) caráter de fundamentalidade; d) proximidade da idéia de direito; e)
natureza normogenética. A respeito vide CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional e teoria da
constituição. 4ª ed., Coimbra: Ed. Almedina, 2000, p. 1124-1125.
184
Esses princípios são conhecidos por princípios penais fundamentais, ou princípios penais jurídico-
constitucionais. A respeito vide: BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M. Introdução ao direito penal:
fundamentos para um sistema penal democrático. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003.
185
SIRVINSKAS, L. P., op. cit., p. 93.
186
SIRVINSKAS, L. P., ibid., p. 103.
187
BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 142.
188
ibid., p. 143-144.
70
que se associam ao respeito de princípios como os de dignidade humana, igualdade
e participação do cidadão.
Em síntese, o que se está querendo afirmar é que, o reconhecimento de um Estado
democrático e social de direito implica necessariamente o reconhecimento de que o Direito
Penal conta como uma série de limites oriundos desse próprio modelo de Estado e que se
consubstanciam em uma série de princípios, verificados a seguir.
2.2.1 Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal
O princípio da legalidade ou da reserva legal, de assento constitucional
189
, exterioriza-
se no brocardo latino nullum crimen nulla poena sine lege
190
, constitui uma real limitação ao
poder de punir do Estado, significando, em outras palavras, que tanto a norma penal
incriminadora quanto a sua respectiva sanção são matérias reservadas ou função exclusiva da
lei
191
.
Esse princípio representa, a um só tempo, a garantia do indivíduo contra abusos do
poder estatal e demarcação de que a coerção penal somente se dá através da lei, constituindo-
se, assim, na pedra angular de todo o ordenamento jurídico-penal, sobretudo, em um Estado
Democrático e Social de Direito
192
.
Historicamente o princípio da reserva legal surgiu da “concepção jurídico-positivista
do liberalismo burguês, ungida da necessidade de normas inflexíveis, como único mecanismo
para conter o arbítrio do Absolutismo monárquico”
193
. Assim, o princípio surge com a
revolução francesa e exprime, na seara penal, “o mais importante estágio do movimento então
ocorrido na direção da positividade jurídica e da publicização da reação penal”
194
. Pode-se
afirmar, portanto, que o princípio da legalidade tem sua gênese atrelada à gênese do próprio
Estado de Direito.
189
Art. 5º, II, da CF – “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”,
sendo que a sua versão penal encontra-se no inciso XXXIX, do mesmo artigo 5º, da CF, com a seguinte
redação: “não existe crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.”
190
Esse brocardo latino foi cunhado em meados do século XIX, por Paul Johann Anselm FEUERBACH.
191
TOLEDO, F. A. Princípios básicos de direito penal. 4ª ed. atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 1991, 21. Aliás,
existia um conflito doutrinário quanto à possibilidade de medida provisória versar sobre matéria penal, diante
da mesma contar com força de lei. Tal divergência foi extirpada de nosso ordenamento jurídico pela edição da
Emenda Constitucional nº 32/01, que vedou expressamente a possibilidade das medidas provisórias versarem
sobre matéria penal, conforme o disposto no art. 62, § 1º, II, da CF.
192
SIRVINSKAS, L. P., op. cit., p. 105.
193
CAPEZ, F. Curso de Direito Penal – parte geral, vol. 1. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 07.
194
BATISTA, N., op. cit., p. 65.
71
Todavia, seu real significado e alcance transcendem o momento histórico que o
produziu e condicionou, sendo certo poder se afirmar que tal princípio é absolutamente
indispensável e inultrapassável em qualquer sistema penal que se pretenda racional e justo.
TOLEDO
195
lembra que este princípio já foi objeto de várias interpretações, de fluxos
e refluxos, de marchar se contramarchas, sendo que contemporaneamente a concepção do
princípio se dá através do que se convencionou denominar de “função de garantia da lei
penal”, o que acaba por provocar o desdobramento do princípio da legalidade em quatro
outros princípios, que serão abordados individualmente a seguir.
2.2.1.1 Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia
Tal desdobramento do princípio da legalidade determina a necessidade de lei penal
incriminadora anterior à prática do fato.
A regra é que toda lei rege fatos futuros e, a lei penal não foge a isso. Ou seja, o
princípio constitui-se em verdadeiro obstáculo à retroatividade da lei penal incriminadora,
identificando-se, normalmente, com a expressão “anterioridade da lei penal” que, como
lembram BUSATO e HUAPAYA
196
, é “a expressão principiológica da condição de
precedência da previsão abstrata à situação de fato, proibindo a criação de tipos com a
finalidade de alcançar fatos do passado.”
O que se tem, assim, é uma proteção ao indivíduo, através da segurança, da certeza
jurídica de que não será surpreendido com uma imputação penal posterior à ao tempo do fato.
Logo, não há que se falar em crime sem prévia lei disciplinando determinada conduta como
inaceitável, anti-social e ofensiva à moral e aos bens mais caros de determinada sociedade
197
,
ou seja, se constitui o princípio, em uma reação às leis ex post facto.
Por outro lado, o princípio encerra ainda a obrigatoriedade de que as condutas
tipificadas como crime estejam inseridas em uma lei em sentido estrito. Já não mais se discute
a possibilidade de medidas provisórias ou qualquer outro ato normativo poder instituir tipos
penais. A CF, em seu artigo 62, § 1º, II, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 32/01
expressamente vedou a possibilidade da medida provisória, a despeito de contar ela com força
de lei, versar sobre matéria penal.
195
op. cit., p. 22.
196
op. cit., p. 163.
197
SIRVINSKAS, L. P., op. cit., p. 105.
72
Por fim, é de se notar que a vedação à irretroatividade da lei penal não é absoluta.
Poderá ela retroagir quando, de alguma forma, beneficiar o acusado
198
, ressalvadas as
hipóteses de leis temporárias ou excepcionais que contam com ultratividade
199
.
2.2.1.2 Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta
Conforme já dito, tanto a Constituição Federal quanto o Código Penal
200
são claros ao
estabelecerem que somente a lei pode definir o que se entenda por crime, ficando vedado,
dessa forma, a possibilidade de qualquer outra fonte do Direito Penal estabelecer condutas
típicas. Em outras palavras, a única fonte formal ou de conhecimento do Direito Penal, diante
do princípio da reserva legal é a lei
201
.
Logo, da “afirmação de que só a lei pode criar crime e penas, resulta, como corolário,
a proibição da invocação do direito consuetudinário para a fundamentação ou agravação da
pena, como ocorreu no direito romano e medieval.”
202
. Os costumes
203
, os princípios gerais do
direito, a equidade, podem ser fontes diretas de conhecimento de outros ramos do Direito;
mas não do Direito Penal. Para esse, somente a lei é tida como fonte de cognição direta.
Dessa assertiva não se deve cometer o equívoco de, precipitadamente, afirmar-se que
os costumes não desempenham nenhum papel de relevância no Direito Penal
204
. É certo que
os costumes cumprem função de destacado relevo sobretudo no esclarecimento dos tipos
penais, como excludente supralegal de ilicitude, da atenuação da pena ou mesmo da culpa
205
.
Observe-se que em tais casos, não há que se falar em ofensa ao princípio da legalidade, posto
que, aqui, o direito consuetudinário não estaria agravando; antes melhorando, de alguma
forma, a situação do acusado.
Todavia, esse entendimento não pode levar a conclusão de que o direito
consuetudinário teria função derrogatória. Em outras palavras, os costumes não têm o condão
198
Conforme art. 5º, XL, da CF e art. 2º, do CP.
199
Conforme art. 3º, do CP.
200
Art. 5º, XXXIX, da CF e art. 1º, do CP.
201
MIRABETE, J. F. Manual de direito penal – parte geral. 21ª ed. rev. e atual. por Renato N. Fabbrini. São
Paulo: Atlas, 2004, p 46.
202
TOLEDO, F. A., op. cit., p. 25.
203
Entende-se por costume o “conjunto de normas de comportamento a que as pessoas obedecem de maneira
uniforme e constante, pela convicção de sua obrigatoriedade jurídica. Por obediência uniforme entende-se a
prática de atos da mesma espécie. Por constante, entende-se a sua reiteração de forma continuada, por período
mais ou menos longo.” In: JESUS, D. E., op. cit., p. 27.
204
TOLEDO, F. A., op. cit., p. 25.
205
Refere-se aqui de costume in bonan partem.
73
de derrogar a lei
206
. Não se pode admitir que o desuso da norma produzisse o efeito de
derrogá-la.
2.2.1.3 Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta
A lei penal, para que respeite o princípio da reserva legal, há de ser estrita e certa. A
isso os alemães chamam de mandato de determinação, que se dirige ora ao legislador (lex
certa), ora ao juiz (lex stricta)
207
. Como afirma QUEIROZ
208
, o mandato de determinação fixa
A máxima taxatividade possível e de real vinculação do juiz à lei é, como diz Sílva
Sánchez, um objetivo irrenunciável para o direito penal de um Estado Democrático
de Direito, que implica a máxima precisão das mensagens do legislador e a máxima
vinculação do juiz a tais mensagens quando das suas decisões. Trata-se, portanto, de
um princípio de legitimação democrática das intervenções penais como garantia da
liberdade dos cidadãos derivada do princípio da divisão dos poderes.
Resta claro destas colocações que é vedado o uso da analogia para fundamentar ou
agravar a pena (analogia in malam partem). A analogia, entendida como uma forma de auto-
integração do sistema, de supressão de lacunas involuntárias, pressupõe a inexistência de
norma legal específica.
Partindo-se da idéia de que a analogia consiste na aplicação, a uma hipótese não
prevista em lei, a disposição relativa a um caso semelhante
209
, concluindo a respeito de um
caso particular o que se aplica a outro assemelhado
210
, deve restar certo que não pode ser
utilizada para a criação de crimes ou exacerbação de penas. Nesse sentido, é a lição de
Zaffaroni, citado por BUSATO e HUAPAYA
211
:
Se por analogia em Direito Penal se entende completar o texto legal na forma de
entende-lo como proibindo o que a lei não proíbe, considerando antijurídico o que a
lei justifica, ou reprovável o que não se reprova, ou em geral punível o que não se
pune, baseando a conclusão em que proíbe, não justifica ou reprova condutas
similares, este procedimento de interpretação queda absolutamente vedado no
campo da elaboração científico-jurídica do Direito Penal.
Com efeito, “salta aos olhos a total inaplicabilidade da analogia, perante o princípio da
legalidade, a toda e qualquer norma que defina crimes e comine ou agrave penas, cuja
206
Nesse sentido é o art. 2º, § 1º, da LICC (Lei de Introdução ao Código Civil).
207
BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 165.
208
QUEIROZ, P. S. Direito penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 24.
209
MIRABETE, J. F., op. cit., p. 47.
210
TOLEDO, F. A., op. cit., p. 26.
211
op. cit., p. 169.
74
expansão lógica, por qualquer processo, é terminantemente vedada.”
212
Todavia, dois
esclarecimentos se fazem absolutamente necessários.
Primeiramente não é de se confundir analogia com interpretação extensiva ou mesmo
com interpretação analógica, essas duas últimas absolutamente aceitas em matéria penal,
ainda que para agravar a condição do acusado.
Como visto, diz-se que analogia é forma de auto-integração da ordem legal que supre
as lacunas involuntárias do sistema. Por interpretação extensiva entende-se o meio de
interpretação da lei penal, utilizado quando a lei contemplar a hipótese, embora, por
deficiência na redação do texto, tenha-se uma falsa idéia de que não a estaria compreendendo.
Por interpretação analógica é um meio de interpretação determinado pelo próprio texto legal.
É permitida “toda vez que uma cláusula genérica se segue a uma fórmula casuística, devendo
entender-se que aquela só compreende os casos análogos aos mencionados por esta.”
213
Ou
seja, nesse último caso, é o próprio texto legal que determina que se aplique analogicamente o
preceito.
Assim, é possível verificaram-se nítidas diferenças entre interpretação extensiva e
analogia e entre essa e interpretação analógica. Na interpretação extensiva, o intérprete
conclui que a lei contém disposição para o caso concreto, mas como o texto é defeituoso
procura-se adaptá-lo a “mens legis”. A lei por um defeito, disse menos do que o legislador
queria, mas a situação é alcançada por ela, devendo para tanto, interpretar-se extensivamente
o dispositivo legal. A vontade da lei cogita de contemplar o caso examinado, mas o seu texto
diz menos que o pretendido, não o compreendendo à primeira vista. Já na analogia, ao
contrário, parte-se do pressuposto de que a lei não contém a disposição precisa para o caso
concreto, mas o legislador cuidou de caso semelhante ou de matéria análoga. Para esta, a lei é
precisa, correspondendo à “mens legis”, diz exatamente o que o legislador queria dizer.
Por outro lado, no que respeita à diferença entre interpretação analógica e analogia,
cabe destacar que a primeira é uma forma de interpretação admitida quando expressamente a
lei determinar sua utilização, o que deixa claro que existe vontade da norma de alcançar os
casos análogos. Está expresso na lei a sua utilização. Já a analogia, é forma de integração.
Não existe na lei vontade de compreender os casos análogos.
212
BATISTA, N., op. cit., p. 75.
213
JESUS, D. E., op. cit., p. 46.
75
Por fim, como lembram BUSATO E HUAPAYA
214
, o que se veda no Direito Penal é
a utilização da analogia em desfavor do acusado (in malam partem) e não aquela que de
alguma forma o beneficie (in bonam partem).
Assim, o que o princípio da legalidade veda é, em verdade, o uso da analogia que, de
alguma forma comprometa ou agrave a situação do acusado, não se constituindo em restrição
ou obstáculo à utilização da analogia que favoreça ou beneficie o indivíduo.
2.2.1.4 Nullum crimen, nulla poena sine lege certa
Ainda, como corolário do mandato de determinação, a lei penal deve ser certa, isto é,
“não deve deixar margens a dúvidas nem abusar do emprego de normas muito gerais ou tipos
incriminadores genéricos, vazios.”
215
Essa colocação redunda na afirmação que as leis penais devem ser formuladas da
maneira mais clara, inequívoca e exaustiva possível
216
, a fim de que seus destinatários – o
cidadão e o juiz – possam dela conhecer.
Verdade assiste à BATISTA
217
quando afirma que “formular tipos penais genéricos
ou vazios, valendo-se de cláusulas gerais ou conceitos indeterminados ou ambíguos, equivale
teoricamente a nada formular, mas é prática e politicamente muito mais nefasto e perigoso.”
Com razão, na medida em que o tipo penal é impregnado com termos dúbios, de pouca
precisão, que permitem uma inexorável incerteza, é despojado da necessária segurança
jurídica que permita ao indivíduo e ao juiz, de antemão, identificarem qual é a conduta
permitida e qual é a que adentra ao campo da ilicitude penal. BUSATO e HUAPAYA
218
lembram da lição de Cobo Del Rosal e Vives Antón, que afirmam:
A clareza e taxatividade são imprescindíveis condições da segurança jurídica. Mas,
para que se possa falar de segurança jurídica, é preciso, ademais, que se haja
determinado de antemão que condutas constituem delitos e quais não, e que penas
são aplicáveis a cada caso. E também resulta indispensável que essa determinação
seja levada a cabo pelo legislador, pois, do contrário, os cidadãos ficam à mercê dos
juízes ou do Governo.
214
“Costuma-se distinguir entre analogia in malam partem e analogia in bonam partem, entendendo-se a primeira
como extensiva da punibilidade, e a segunda, como restritiva da mesma. Esta última estaria legitimada na
interpretação da lei penal, portanto é possível. Tudo com a finalidade de favorecer ao acusado estendendo
analogicamente as circunstâncias atenuantes ou excluintes de responsabilidade.” In: BUSATO, P. C.,
HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 170.
215
TOLEDO, F. A ., p. 29.
216
BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 165.
217
op. cit., p. 78.
218
op. cit., p. 165-166.
76
Todavia, a despeito dos riscos e das dificuldades que tipos penais vagos e imprecisos
possam trazer, na medida em que fazem tábua rasa da segurança jurídica, observa-se uma
tendência no legislador penal pátrio de abusar da ambigüidade e da imprecisão. Sobre a
questão, bem lembra ZAGREBELSKY
219
que “hoy sería problemático proponer de nuevo con
carácter general la doble regla que constituía el sentido del principio de legalidad: libertad del
particular en línea de principio, poder limitado del Estado en línea de principio.”
Verdade é que não se pode olvidar que exista uma tendência deliberada, por parte do
legislador, de utilizar termos ambíguos e imprecisos, o que leva ao reconhecimento de uma
renúncia implícita a sua missão de definir os comportamentos típicos
220
.
O atual Direito Penal tende para uma cada vez maior dissociação da técnica de
tipificação penal do princípio da lex certa, o que não deixa dúvidas de que o que se pretende é
uma flexibilização na possibilidade de punição, ainda que isso passe a representar tão somente
um mero exercício de poder, na medida em que esse Direito Penal mostra-se carente de
efetividade
221
.
Dessa breve incursão ao princípio da reserva legal, fica claro que é o princípio basilar
de todo um Direito Penal libera e democraticamente orientado, pelo que a falta de observância
aos seus preceitos dá azo a que se crie um arremedo de Direito Penal, algo que em muito
pouco lembra a verdadeira função desse meio de controle social.
2.2.2 Princípio da Intervenção Mínima
Partindo-se do pressuposto de que o Direito Penal é somente mais um dos meios de
controle social de que dispõe o Estado e, dada à violência que lhe é ínsita, deve ser sempre a
última das etapas de controle. Em outras palavras, o Direito Penal deve ser o último recurso
de que deve lançar mão o Estado, jamais o primeiro e muito menos o único. Diante dessa
configuração, é necessário que tal ferramenta seja limitada. Nesse sentido, é o vaticínio de
BATISTA
222
, citando Roxin e Quintero Olivares, em alusão à pena, quando afirma que
219
op. cit., p. 34. Em tradução livre: “hoje seria problemático promover de novo com caráter geral a dupla regra
que constituía o principio da legalidade: a liberdade do particular em linha de princípio, o poder limitado do
Estado em linha de princípio.”
220
BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 166.
221
Sobre a efetividade do Direito Penal e puro exercício de poder vide ZAFFARONI, E. R., PIERANGELI, J. E.
Manual de direito penal brasileiro – parte geral. 5ª ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
222
op.cit., p. 84.
77
E, de fato, por constituir ela, como diz Roxin, a “intervenção mais radical na
liberdade do indivíduo que o ordenamento jurídico permite ao estado” entende-se
que o estado não deva “recorrer ao direito penal e sua gravíssima sanção se existir a
possibilidade de garantir uma proteção suficiente com outros instrumentos jurídicos
não-penais.”
Sabe-se que, historicamente, a intervenção estatal na esfera das liberdades individuais
do cidadão dentro do Estado Absolutista era praticamente irrestrita. Havia uma intervenção
exageradamente excessiva, a ponto de BECCARIA
223
ter insurgido-se contra esse estado de
coisas, nos seguintes termos:
Se se proíbe aos cidadãos uma porção de atos indiferentes, não tendo tais atos nada
de nocivo, não se previnem os crimes: ao contrário, faz-se que surjam novos, porque
se mudam arbitrariamente as idéias ordinárias de vício e virtude, que antes se
proclamam eternas e imutáveis... Ora, quanto mais se estender a esfera dos crimes,
tanto mais se fará que sejam cometidos, porque se verão os delitos multiplicar-se à
medida que os motivos de delitos especificados pelas leis forem mais numerosos,
sobretudo se a maioria dessas leis não passar de privilégios, isto é, para um pequeno
número de senhores.
Assim, não se trata de equívoco a afirmação de que o princípio em questão é fruto da
ascensão da burguesia, que reagira contra o sistema penal absolutista
224
.
O que deve ficar claro da menção a esta limitação ao poder de punir do Estado é que
esse poder somente estará legitimado quando se constituir no meio necessário para a tutela de
determinado bem jurídico, diante da sua importância para o indivíduo ou para a própria
sociedade. Se outras formas de proteção se mostram eficazes para a proteção do bem jurídico
em questão, a criminalização mostra-se incorreta, porque ilegítima.
No mesmo sentido, García-Pablos de Molina, citado por BUSATO e HUAPAYA
225
,
afirma que “o princípio da intervenção mínima expressa graficamente um ulterior limite
político-criminal do ius puniendi. Um limite coerente com a lógica do Estado social, que
busca o maior bem-estar com o menor custo social de acordo com um postulado utilitarista.”
O próprio BECCARIA
226
, já no século XVIII, fazia menção a essa preocupação com o
bem estar do indivíduo, quando defendia que
É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo o legislador sábio deve
procurar antes impedir o mal do que repara-lo, pois uma boa legislação não é senão
a arte de proporcionar aos homens o maior bem-estar possível e preservá-los de
todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos
males desta vida.
223
op. cit., p. 99.
224
BATISTA, N., op. cit., p. 84.
225
op. cit., p. 182.
226
op. cit., p. 98.
78
O princípio da intervenção mínima, com a sua construção centrada no contratualismo
e utilitarismo que informaram o movimento reacionário contra o absolutismo, abre espaço
para que se pense em outros dois princípios que, podem até ser entendidos como facetas,
características ou desdobramentos do primeiro, mas que com esse não se confundem
227
. Está-
se falando dos princípios da fragmetariedade e da subsidiariedade, os quais se enfrenta a
seguir.
2.2.2.1 A fragmentariedade do direito penal
É pacífico que o Direito Penal não empresta sua tutela a todo dos bens jurídicos. Em
verdade, constitui-se em um sistema descontínuo, protegendo somente os bens mais
importantes para o indivíduo e para a sociedade e, somente contra as violações mais
indesejadas
228
. Daí ser correto dizer-se que a proteção oferecida pelo Direito Penal se dá sob o
signo da fragmentariedade. Em outras palavras, que se concentra “não sobre o todo de uma
realidade, mas sobre fragmentos dessa realidade de que cuida, é dizer, sobre interesses
jurídicos relevantes cuja proteção penal seja absolutamente indispensável.”
229
Trata-se de uma característica altamente positiva do Direito Penal, até mesmo porque,
muito Direito Penal equivale a nenhum Direito Penal
230
ou seja, na medida em que tudo é
objeto de criminalização, o Direito Penal se vê banalizado e carente de uma suposta
motivação dissuasória.
Muñoz Conde, citado por BITENCOURT
231
afirma, com justeza, que o caráter
fragmentário do Direito Penal é apresentado
Sob três aspectos: em primeiro lugar, defendendo o bem jurídico somente contra
ataques de especial gravidade, exigindo determinadas intenções e tendências,
excluindo a punibilidade da prática imprudente de alguns casos; em segundo lugar,
tipificando somente parte das condutas que outros ramos do Direito consideram
antijurídicas e, finalmente, deixando, em princípio, sem punir ações meramente
imorais, como a homossexualidade ou a mentira.
227
Como lembra Sirvinskas “o princípio da intervenção mínima não se confunde com o princípio da
subsidiariedade, tampouco com o princípio da fragmentariedade. O primeiro princípio, como se viu, refere-se
à intervenção estatal na vida do cidadão. Tal fato só deve ocorrer quando for rigorosamente necessário. Já o
segundo princípio se aplica, em caráter subsidiário, quando se esgotarem os outros instrumentos
intimidatórios. O caráter fragmentário, por seu turno, constitui a seleção dos tipos penais mais importantes
para a intervenção estatal na tipologia penal.” In: SIRVINSKAS, L. P., op. cit., p. 114.
228
BIANCHINI, A., op. cit., p. 53.
229
BIANCHINI, A., ibid. p. 53.
230
BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 183.
231
BITENCOURT, C. R. Tratado de direito penal – parte geral, vol. 1. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 13.
79
Com efeito, é inconcebível se pensar que o Direito Penal pudesse regular todas as
condutas tendentes a produzir qualquer tipo de ofensa a interesses jurídicos, daí porque sua
tutela deve recair somente sobre as condutas mais relevantes que ponham em risco a
convivência harmônica da própria sociedade. Assim, o Direito Penal é voltado para a tutela de
uma parcela da realidade, protegendo fragmentos dos interesses jurídicos
232
.
2.2.2.2 A subsidiariedade do direito penal
Todavia, não basta que o Direito Penal se ocupe tão somente dos ataques mais
violentos contra os bens jurídicos mais caros para o indivíduo e para a sociedade. A sua
intervenção somente se justifica como “imperativo de necessidade”, isto é, somente quando
outros meios de controle social se mostrarem ineficazes ou não existirem.
Nesses termos o Direito Penal não pode ser visto como a prima, sola ou unica ratio;
senão que, em verdade, é a ultima e extrema ratio, ou seja, sua atuação deve se dar, sempre,
de forma subsidiária, diante do esgotamento, ineficácia ou inexistência de outros meios de
controle social.
A lição de Nelson Hungria, citado por SILVA
233
, dá bem a idéia do que se quer aqui
defender:
Somente quando a sanção civil se apresenta ineficaz para reintegração da ordem
jurídica, é que surge a necessidade da enérgica sanção penal. O legislador não
obedece a outra orientação. As sanções penais são o último recurso para conjurar a
antinomia entre a vontade individual e a vontade normativa do Estado. Se um fato
ilícito, hostil a um interesse individual ou coletivo, pode ser convenientemente
reprimido com sanções civis, não há motivo para a reação penal.
O que se esposa, então, é que o recurso à intervenção penal deve ser de tal ordem que,
esteja justificada quando se tratar de um imperativo de necessidade, na medida em que
constitui a extrema e ultima ratio e, por isso, é subsidiário. Nesse sentido, é lapidar a lição de
QUEIROZ
234
quando afirma:
Logo, se a imposição da pena não é um sucesso metafísico, mas uma amarga
necessidade de uma sociedade de seres imperfeitos, segue-se que essa intervenção
somente se justifica, se resulta absolutamente necessária, é dizer, à medida que não
se possa dela realmente prescindir, ou ainda, à medida que não se possa garantir
melhor e mais eficaz proteção por instrumentos menos violentos. É só quando não
resulte demonstrada a sua inutilidade para dissuadir, pois, do contrário, não haverá
relação lógica entre meio (direito penal) e fim (prevenção de delitos).
232
JESUS, D. E., op. cit., p. 10.
233
SILVA, A. R. I. Dos crimes de perigo abstrato em face da constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 118.
234
QUEIROZ, P. S., op. cit., p. 102.
80
Pensar de outro modo, seria ver no Direito Penal uma missão que não lhe cabe, para a
qual não foi aparelhado. Não é de se esquecer da lição de García-Pablos Molina, citado por
BUSATO E HUAPAYA
235
, quando afirma que:
O direito penal não é o recurso mais idôneo e eficaz para prevenir o delito, não é
tampouco, a resposta natural e primária, nem a solução mesmo! Mais direito penal
não significa menos delito... A pena não convence, dissuade ou atemoriza. Reflete
mais a impotência, o fracasso e a ausência de soluções que a convicção e a energia
necessárias para abordar os problemas sociais.
Enfim, é possível estabelecer-se um raciocínio de imbricação entre a fragmentariedade
e a subsidiariedade, na medida em que ambas as características representam facetas do
princípio da intervenção mínima, sem conduto, confundirem-se com o todo, de tal sorte que,
tomando por base tais princípios, não seria equivocado defender a tese de que o Direito Penal
possa ser pensado como o controle do intolerável, somente e na exata medida em que se fizer
necessária a sua utilização pelo esgotamento, ineficácia ou inexistência de outros meios
menos violentos que possam regular tais situações de conflito ou tensão social intoleráveis.
2.2.3 Princípio da Lesividade ou da Ofensividade
Inicialmente cumpre ressaltar que tal equiparação entre lesividade e ofensividade não
conta com a concordância de toda a doutrina, nacional e estrangeira, haja vista que, boa parte
dela vê nítida diferença entre os princípios
236
.
Contudo, para efeitos desse estudo, e até mesmo porque se, de fato, tratam-se de
princípios distintos, verdade é que ambos informam um Direito Penal liberal, não se adentrará
nessa discussão, apenas salientando que se filia àqueles que não estabelecem diferença entre
lesividade e ofensividade.
Esse princípio da ofensividade, como bem lembra BATISTA
237
, “transporta para o
terreno penal a questão geral da exterioridade e alteridade (ou bilateralidade) do direito”.
235
op. cit., p. 188.
236
Entre aqueles que não vêem diferença entre os princípios encontram-se Luigi Ferrajoli, Alberto Silva Franco,
Francesco Palazzo, Ângelo Roberto Ilha da Silva, Paulo de Souza Queiroz, dentre outros. Entendo que os
princípios são distintos perfilam-se, exemplificativamente, Maurício Antonio Ribeiro Lopes, Luiz Flávio
Gomes, Luís Paulo Sirvinskas. A respeito vide: FERRAJOLI, L. Direito e razão: teoria do garantismo penal.
Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavarez e Luiz Flávio Gomes. Colaboração: Alice
Bianchini, Evandro Fernandes de Pontes, José Antonio Siqueira Pontes e Lauren Paoletti Stefanini. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; SILVA, A. R. I. Dos crimes de perigo abstrato em face da
constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003; SIRVINSKAS, L. P. Introdução ao estudo do direito
penal. São Paulo: Saraiva, 2003; QUEIROZ, P. S. Direito penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva,
2001; GOMES, L. F. Princípio da ofensividade no direito penal. Série As ciências criminais no século
XXI, vol 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
81
Dito de outra forma, somente podem ser elevados à categoria de comportamentos criminosos
aqueles lesivos a um bem jurídico – individual ou difuso – tidos como indispensáveis para a
auto-realização do indivíduo e da própria coletividade.
Resta claro, portanto, o princípio parte da noção de bem jurídico, sendo conhecido
também como princípio da exclusiva proteção do bem jurídico
238
,o que consiste na
“consideração de que toda incriminação deva ter por finalidade a proteção de bens jurídicos
de lesões ou exposições a perigo, ou seja, o modelo legal deve descrever uma conduta que
seja apta a vulnerar um bem merecedor de tutela penal”
239
.
Diferente não é a lição de Claus Roxin quanto defende que o Direito Penal não deve se
preocupar com comportamentos imorais ou pecaminosos, sob pena de extrapolar seus limites,
quando lembrado por BATISTA
240
:
Só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas
e que não é simplesmente um comportamento pecaminoso ou imoral; (...) o direito
penal só pode assegurar a ordem pacífica externa da sociedade, e além desse limite
nem está legitimado nem é adequado para a educação moral dos cidadãos.
Nessa ordem de raciocínio, é possível se afirmar que o princípio em questão veda a
criminalização de condutas puramente internas ou, se externa, meramente imorais,
pecaminosas, escandalosas ou diferentes, na medida em que, em tais situações, não se pode
identificar a ofensividade que, em última análise, legitima a intervenção jurídico-penal.
Ao tratar da lesividade, BATISTA
241
destaca quatro funções que o mesmo haveria de
cumprir: a) proibição de incriminação de uma atitude interna; b) proibição de uma conduta
que não exceda o âmbito do próprio autor; c) proibição de incriminação de simples estados ou
condições existenciais e; d) proibição de incriminação de condutas desviadas que não afetem
qualquer bem jurídico.
Não é difícil de se perceber que as funções a que se refere Nilo Batista são verdadeiras
garantias do indivíduo contra possíveis ingerências ou desmandos penais praticados pelo
Estado.
Com efeito, lembrando que o Direito Penal é um direito penal do fato; e não um
direito penal do autor, não seria concebível que, em um Estado Democrático de Direito, o
237
op. cit., p. 91.
238
QUEIROZ, P. S., op. cit., p. 36. Embora o princípio também seja conhecido por tal designação, prefere-se o
termo lesividade ou ofensividade, reservando a expressão “exclusiva proteção do bem jurídico” para delimitar
a função (missão) reservada ao Direito Penal.
239
SILVA, A. R. I., op. cit., p. 92-93.
240
loc. cit., p. 91.
241
ibid., p. 92-94.
82
indivíduo fosse punido pelo que pensa, pela maneira como conduz sua vida ou por
comportamentos, ainda que esses atentem contra o senso de moral e pecado da coletividade;
senão que a criminalização deva recair sobre condutas que exponham ou lesem bens jurídicos
fundamentais.
Sendo assim, é de se concordar com GOMES
242
, quando afirma que o referido
princípio
Constitui uma séria e garantista alternativa a qualquer outro modelo de Direito penal
pura ou primordialmente subjetivo (“subjetivista”), seja ele de cunho repressivo ou
voluntarístico (Direito penal de vontade), seja ele de índole claramente preventiva
ou da periculosidade.
Em arremate, se defender uma ingerência penal em hipótese em que não houve ofensa
a um bem jurídico é se reconhecer que aí não se tem de um Estado Democrático de Direito
que, dentre outras, caracteriza-se pelo respeito à dignidade e liberdade do indivíduo e que,
portanto, assume uma função instrumental, na medida em que não tem um fim em si mesmo;
senão estando a serviço do bem-estar coletivo.
2.2.4 Princípio da Proporcionalidade
A observância desse princípio, que também é conhecido como princípio da proibição
do excesso ou princípio da razoabilidade encontra assento na exigência do respeito à
dignidade humana, foi objeto de estudo de BECCARIA
243
, que concluiu ser do interesse
comum, não só que o indivíduo não cometesse crimes; mas também, que se estabelecesse uma
proporcionalidade entre o mal perpetrado pelo delito e o mal a ser perpetrado pela imposição
da pena.
Em outras palavras, a pena deve ser a eficaz e suficiente ao delito praticado, de modo
tal que se torne proporcional à gravidade do crime levado a efeito
244
. Isso se dá diante do fato
do princípio em questão estar estritamente ligado ao mandamento de otimização do respeito a
todo direito fundamental
245
.
242
GOMES, L. F. Princípio da ofensividade no direito penal. Série As ciências criminais no século XXI, vol
6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 12.
243
“O interesse de todos não é somente que se cometam poucos crimes, mas ainda que os delitos mais funestos à
sociedade sejam os mais raros. Os meios que a legislação emprega para impedir os crimes devem, pois, ser
mais fortes à medida que o delito é mais contrário ao bem jurídico e pode tornar-se mais comum. Deve, pois
haver uma proporção entre os delitos e as penas.” In: BECCARIA, C., op. cit., p. 66.
244
SIRVINSKAS, L. P., op. cit., p. 123.
245
QUEIROZ, P. S., op. cit., p. 25.
83
Pode-se dizer, então, que à gravidade do fato deve corresponder a gravidade da pena,
sob risco do Direito Penal quedar-se deslegitimado. Com efeito, uma sociedade que tolera
uma criminalização excessiva permite um Estado extremamente invasivo, que cerceia
vertiginosamente a liberdade individual.
Ora, como lembra CAPEZ
246
, o princípio baseia-se em uma relação de custos e
benefícios sociais, já que o ônus da pena
é compensado pela vantagem de proteção do interesse tutelado pelo tipo
incriminador. A sociedade vê limitados certos comportamentos, ante a cominação da
pena, mas também desfruta de uma tutela a certos bens, os quais ficarão sob a
guarda do Direito Penal... Somente se pode falar na tipificação de um
comportamento humano, na medida em que isto se revele vantajoso em uma relação
de custos e benefícios sociais. Em outras palavras, com a transformação de uma
conduta em infração penal impõe-se a toda coletividade uma limitação, a qual
precisa ser compensada por uma efetiva vantagem: ter um relevante interesse
tutelado penalmente.
Por outro lado, é possível decompor-se esse princípio da proporcionalidade ou
razoabilidade em outros três subprincípios ou elementos: a) princípio da adequação ou da
idoneidade; b) princípio da necessidade ou da exigibilidade; e c) princípio da
proporcionalidade em sentido estrito
247
.
Pelo primeiro, sendo o fim do Direito Penal a prevenção geral e especial
248
do
comportamento socialmente indesejado, no intuito de se proteger os bens jurídicos
fundamentais, é indicativo de que a norma deve estar apta a satisfazer ao reclamo que a
ensejou. Em outras palavras, há de existir uma relação de adequação lógica entre o meio
proposto – que é o Direito Penal – e o fim colimado – que é a prevenção dos delitos.
Em conseqüência, na medida em que a pena mostrar-se inadequada
249
ao fim proposto,
há de ser infirmada diante de sua inutilidade, já que não se constitui no meio idôneo para
prevenir – de forma geral ou especial – a ocorrência daquela conduta criminalizada, ou seja,
246
CAPEZ, F., op. cit., p. 21-22.
247
SILVA, A. R. I., op. cit., p. 103.
248
Quanto ao objetivo da pena é dominante o entendimento contemporâneo de que se prestam tanto à prevenção
geral, quanto à prevenção especial, isto é, modernamente predominam as chamadas teorias unificadas. Nesse
sentido, Juarez Cirino afirma que “as modernas teorias unificadas da pena criminal representam uma
combinação das teorias isoladas, realizada com o objetivo de superar as deficiências individuais da cada
teoria, mediante fusão das funções declaradas ou manifestas de retribuição, de prevenção e de prevenção
especial da penal criminal... Atualmente, as teorias unificadas predominam na legislação, na jurisprudência e
na literatura penal ocidental...”. In: SANTOS, J. C. Teoria da pena: fundamentos políticos e aplicação
judicial. Curitiba: ICPC; Lúmen Júris, 2005, p. 12
249
Isso significa reconhecer que o juízo que deve ser feito é negativo, “significando com isso que apenas quando
a medida restritiva se mostra inadequada a alcançar o objetivo proposto é que deverá ser infirmada.” In:
SILVA, A. R. I., op. cit., p. 104.
84
não está apta a alcançar o objetivo que lhe foi assinalado. A pena deixar, nesses termos, de ter
razão de ser, perdendo todo o seu substrato teleológico.
Pelo segundo, partindo-se do pressuposto de que o Direito Penal é o meio mais
violento de que dispõe o Estado para exercer coerção sobre a liberdade dos cidadãos, somente
pode ser utilizado na medida em que se mostre indispensável essa utilização, sob pena de não
se coadunar com os princípios informadores de um Estado Democrático e Social de Direito.
Vale lembrar aqui da lição de Romagnosi, citado por QUEIROZ
250
, quando declara
que
uma pena só será justa unicamente quando seja necessária para afastar os delitos da
sociedade, e só na medida em que seja necessária para este fim, e ainda, que uma
pena que resulte ineficaz para conseguir seu fim, que consiste em refrear o delito no
coração dos malvados, longe de ser necessária, não seria em relação ao seu fim,
senão um puro nada.
Não se pode deixar de reconhecer aqui os nítidos traços da subsidiariedade do Direito
Penal, como ultima e extrema ratio da política criminal e que, ainda, o juízo de averiguação
251
da necessidade da pena, pressupõe, a adequação da mesma, haja vista que uma pena
inadequada, por certo, será desnecessária.
Por fim, o terceiro subprincípio ou desdobramento do princípio em questão, determina
que o mal que representa a pena deve corresponder à gravidade decorrente do delito. Dito de
outra forma, “tal princípio requer um juízo de ponderação entre a carga de privação ou
restrição de direito que a pena comporta e o fim perseguido com a incriminação e com as
penas em questão.”
252
.Essa proporcionalidade em sentido estrito não deve ser observada tão
somente na criminalização primária; mas também, na criminalização secundária e na
execução da pena
253
, o que leva à conclusão que esse princípio tem como destinatário não só o
legislador, mas também o juiz e os órgãos de execução penal.
Essa afirmação leva ao entendimento de que este desdobramento principiológico veda
que tanto a criminalização primária, quanto a criminalização secundária – proporcionalidade
abstrata e concreta, respectivamente – prescindam de uma relação axiológica com o fato
pensado na sua totalidade, devendo ser observado também quando o Estado exercitar sua
pretensão executória.
250
op. cit., p. 27.
251
A averiguação da necessidade, ao contrário da adequação, “deve ser feita mediante um juízo positivo, no qual
o intérprete deve afirmar ser a medida imprescindível.” In: SILVA, A. R. I., loc. cit., p. 104.
252
QUEIROZ, P. S., op. cit., p. 28.
253
Refere-se aqui à proporcionalidade legislativa ou abstrata, proporcionalidade judicial ou concreta e à
proporcionalidade executória, respectivamente. A respeito vide QUEIROZ, P. S., ibid., p. 28.
85
Por fim, fica-se com a lição de BECCARIA
254
que, na conclusão de sua obra, afirmou
que “para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser essencialmente
pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias dadas,
proporcional ao delito e determinada por lei.” Quer parecer que maior acerto não se poderia
encontrar do que este das palavras do marquês.
2.2.5 Princípio da Dignidade da pessoa humana
Não pode causar espécie que o Direito Penal, sobretudo em um Estado Democrático
de Direito, deva orientar-se pelo respeito à dignidade do indivíduo. Como lembra Mir Puig,
citado por BIANCHINI
255
, que é a afronta a essa dignidade
Como limite material primeiro a ser respeitado por um Estado democrático, o que
vai fixando tópicos à dureza das penas e agonizando a sensibilidade pelo dano que
causam em quem as sofre. Ainda que o Estado, e até a coletividade em geral, possa
utilizar-se de penas cruéis para defender-se, a isto se opõe o respeito à dignidade de
todo homem – também o delinqüente –, que deve ser assegurada em um Estado para
todos. Um Estado que se pretenda democrático há que impregnar seu direito penal
de um conteúdo que respeite a imagem do cidadão como dotado de uma série de
direitos derivados de sua dignidade humana, da igualdade (real) dos homens e de
sua faculdade de participação da vida social.
Em verdade já não cabe mais em um Estado Democrático e Social de Direito a
aplicação indiscriminada da (des) proporcionalidade destituída de conteúdo axiológico e
teleológico, como aquela denunciada na Lei de Talião e ensinada no Código de
Netzahuatcóyolt
256
. Como lembra García-Pablos de Molina, citado por QUEIROZ
257
,
O princípio da humanidade ratifica e corrige os resultados de uma aritmética penal
talonária, baseada na aplicação mecânica do princípio da proporcionalidade.
Entretanto, supera e transcende a própria idéia de proporcionalidade, porque não só
supõe o rechaço de certas penas e conseqüências jurídicas inumanas, como também
determina compreensão do processo penal, da execução de penas e inclusive de
política criminal.
Com efeito, não se deve esquecer que o Direito Penal somente alcança a sua
efetividade na medida em que está capacitado para garantir externamente um espaço para a
auto-realização humana, ou seja, “a garantia de disponibilidade daquilo que se considera que
pode ser necessário para realizar-se em coexistência.”
258
254
op. cit., p. 104.
255
op. cit., p. 113.
256
Tal código, extremamente severo e inflexível, regia o Direito Penal asteca.
257
op. cit., p. 31.
258
ZAFFARONI, E. R., PIERANGELI, J. H., op. cit., p. 348.
86
Assim, o princípio da dignidade humana assume lugar de destaque dentro da ordem
jurídica, “conferindo unidade teleológica e axiológica”
259
a todas as normas jurídicas, na exata
medida em que o “Estado e o Direito não são fins, mas apenas meios para a realização da
dignidade do Homem.”
260
Dentro dessa ordem de raciocínio não soaria estranha a afirmação de que o Direito
Penal tem uma fundamentação antropológica, daí porque o princípio da dignidade da pessoa
humana deve ser de estrita observância. Nesse sentido, ZAFFARONI e PIERANGELI
261
preceituam que:
para que o direito penal tenha efetividade, será necessário que respeite a condição
humana: que sirva ao homem a partir de um reconhecimento do ser do homem. Isto
é a fundamentação antropológica. O direito penal efetivo deverá estar
antropologicamente fundamentado.
Por outro lado, não se pode olvidar que o Direito Penal não se presta a conferir
liberdade ao indivíduo, mas sim a assegurar aquela que lhe é inerente. Dessa forma, lembram
ZAFFARONI e PIERANGELI
262
,
Será mais liberador e estará mais antropologicamente fundado (será mais eficaz)
quanto menos opções frustre e mais escolhas facilite, quanto menos vezes condene
Antígona e quanto mais vezes a entregue à sua consciência, quanto menos vezes
perturbe a realização da autenticidade dos cidadãos.
Dessas colocações, pode-se concluir que a pena, enquanto instrumento necessário e
adequado, não pode ferir ou macular a dignidade do delinqüente, posto que, há muito tempo a
pena deixou de ser um espetáculo público do sofrimento e do desespero de Damiens
263
. Por
outro lado, a pena não pode deixar de conhecer o condenado enquanto pessoa e, aí reside o
fundamento da humanidade da pena
264
.
O que o princípio da humanidade ou da dignidade da pessoa humana postula da pena é
uma racionalidade e uma proporcionalidade, de tal sorte que não pode ela “exaurir-se num rito
de expiação e opróbrio, não pode ser uma coerção puramente negativa.”
265
Desta forma, qualquer pena que não se paute pela estrita necessidade e racionalidade,
em nada se distingue da vindita privada, e tende a desconsiderar a condição de ser humano do
delinqüente, de tal sorte, que um Estado que se define como democrático, social e de direito
259
QUEIROZ, P. S., loc. cit., p. 31.
260
QUEIROZ, P. S., ibid., p. 31.
261
op. cit., p. 349.
262
ibid., p. 351.
263
A respeito vide FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: história das violências nas prisões. 26ª ed. Trad. Raquel
Ramalhete. Petrópolis/RJ: Vozes, 2002.
264
BATISTA, N., op. cit., p. 99.
265
BATISTA, N., ibid., p. 100.
87
não pode prescindir de um Direito Penal antropológico, humanístico, sob pena de poder ser
tachado de arremedo de Estado, ante a sua incapacidade de apresentar soluções para os
conflitos sociais que conflitem com a condição humana.
2.2.6 Princípio da Culpabilidade
Inicialmente, embora seja importante destacar que a expressão “culpabilidade” pode
ser entendida não em um; mas em pelo menos três sentidos diversos
266
, é no sentido de
conceito contrário à responsabilidade objetiva que tradicionalmente a doutrina identificou
como princípio da culpabilidade
267
, pelo que se restringirá a analisá-lo nestes termos.
Dessa forma, a culpabilidade determina a subjetividade da responsabilidade penal, isto
é, não é possível uma criminalização secundária no Direito Penal baseada tão-somente no
desdobramento causal entre uma conduta e um resultado de lesão ou perigo de lesão a um
bem jurídico penalmente tutelado.
268
É necessária a culpabilidade.
Em outras palavras, “a causação de um resultado sem intencionalidade ou sem
negligência, em situação de não cognoscibilidade da produção desse resultado, não pode
constituir crime, diante do pressuposto da responsabilidade subjetiva.”
269
É dizer, o agente
somente poderá ser responsabilizado pelo perigo ou lesão que a sua conduta eventualmente
tenha provocado em relação a um bem jurídico penalmente tutelado se tiver obrado com dolo
ou culpa; caso contrário, tratar-se-á de responsabilidade penal objetiva, que não se coaduna
com o um Direito Penal democrático, como lembra REALE JÚNIOR
270
:
A pertinência da ação, por meio da intencionalidade ou da previsibilidade, vem a ser
uma exigência de um Direito Penal democrático, em favor da segurança jurídica,
extirpando-se qualquer resquício de responsabilidade objetiva própria do direito
barbárico.
Todavia, é exatamente aí que reside um dos grandes problemas do princípio. O
conceito de culpabilidade encontra-se em constante crise, tendo convertido-se, para muitos em
266
Bitencourt lembra que a culpabilidade pode ser entendida como fundamento da pena; como elemento de
determinação ou medição da pena e como conceito negativo à responsabilidade objetiva. In: BITENCOURT,
C. R., op. cit.; p. 14.
267
BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 171.
268
BATISTA, N., op. cit., p. 104.
269
JÚNIOR, M. R. Instituições de direito penal: parte geral. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 40.
270
ibid., p. 41.
88
uma categoria metafísica, supérflua e nociva. Muñoz Conde, citado por BITENCOURT
271
, dá
bem a noção da dificuldade quando aduz que culpabilidade:
Não é uma qualidade da ação, mas uma característica que se lhe atribui, para pode
ser imputada a alguém como seu autor e faze-lo responder por ela. Assim, em última
instância, será a correlação de forças sociais existentes em um determinado
momento que irá determinar os limites do culpável e do não culpável, da liberdade e
da não liberdade... não é uma categoria abstrata ou aistórica, à margem, ou contrária
às finalidades preventivas do Direito Penal, mas a culminação de todo um processo
de elaboração conceitual, destinado a explicar porque, e para que, em um
determinado momento histórico, recorre-se a um meio defensivo da sociedade tão
grave como a pena, e em que medida se deve fazer uso desse meio.
Dessa forma, parece restar claro que não existe uma culpabilidade em si,
individualmente considerada, mas uma considerada em relação aos demais membros da
sociedade.
Verdade é que, em arremate, um Direito Penal que se jacte liberal não pode prescindir
da noção do princípio da culpabilidade, devendo esse ser mantido com todo o conteúdo
dogmático e garantista que deriva do conceito de culpabilidade sem, conduto, adentrar-se ao
mérito de discutir qual seria o conteúdo do referido conceito
272
.
3.2.7 Princípio da Insignificância
O princípio da insignificância pode ser visto como ser entendido como uma
conseqüência direta do princípio da proporcionalidade, na medida em que “não se justifica
que o direito penal incida sobre comportamentos insignificantes.”
273
Tal princípio, ao contrário, dos anteriores, destina-se diretamente ao juiz
274
já que é ele
quem realiza a criminalização secundária. Observe-se que, ainda que o legislador tenha por
objetivo criminalizar somente as condutas mais graves contra os bens jurídicos mais
importantes, pode ocorrer que, no caso concreto, haja subsunção meramente formal de uma
conduta absolutamente irrelevante, diante do caráter de generalidade e abstratariedade
inerentes à lei penal. Assim, diante do princípio da insignificância. Em outras palavras, a
conduta do agente conta com tipicidade formal, mas não existe tipicidade material, ou seja,
271
BITENCOURT, C. R., op. cit., p. 13-14.
272
A respeito vide BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M. Introdução ao direito penal: fundamentos para um
sistema penal democrático. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003 e SILVA, A. R. I. Dos crimes de perigo
abstrato em face da constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
273
QUEIROZ, P. S., op. cit., p. 30.
274
“Por meio do princípio da insignificância (ou bagatela), o juiz, à vista da desproporção entre a ação (crime) e
a reação (castigo), fará um juízo (valorativo) acerca da tipicidade material da conduta, recusando curso a
comportamentos que, embora formalmente típicos (criminalizados), não o sejam materialmente, dada a sua
irrelevância.” In: QUEIROZ, P. S., ibid., p. 30.
89
ainda que a conduta se amolde ao modelo abstrato descrito na lei penal incriminadora, a
eventual lesão ou perigo dela que venha a que venha ser submetido o bem jurídico tutelado é,
inexoravelmente, irrelevante, não merecendo a atenção do Direito Penal.
Esse princípio foi pensado primeiramente por Claus Roxin
275
, e acaba fundamentando-
se na da teoria social da ação
276
, na medida em que essa teoria “exprime o pensamento de que
ações no contexto da ordem social histórica da vida são ações socialmente adequadas – e,
portanto, atípicas, ainda que correspondam à descrição do tipo legal.”
277
Com efeito,
MIRABETE
278
expõe que:
Para os adeptos da teoria social da ação também não haveria nessas hipóteses uma
conduta típica. A ação socialmente adequada não é necessariamente modelar, de u
ponto de vista ético, dela se exigindo apenas que se situe dentro da moldura do
comportamento socialmente permitido e não se pode castigar aquilo que a sociedade
considera correto.
A despeito do Direito Penal brasileiro adotar a teoria finalista da ação
279
, admite a
conciliação desta com a teoria social, caso contrário, o princípio seria inaplicável no país.
Diante da compatibilidade do princípio com o ordenamento jurídico-penal brasileiro, é de se
questionar qual seria a sua natureza, sua função e que efeitos decorreriam de sua adoção.
QUEIROZ
280
traz boa parte da resposta ao aduzir que se trata
De um instrumento de interpretação restritiva, fundada na concepção material do
tipo penal, por intermédio do qual é possível alcançar, pela via judicial e sem fazer
periclitar a segurança jurídica do pensamento sistemático, a proposição político-
criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente
típicas, não atingem de forma relevante os bens jurídicos protegidos pelo direito
penal. E é realmente preciso ir além do convencional automatismo, que, alheio à
realidade, à gravidade do fato, à intensidade da lesão, perde-se e se desacredita na
persecução de condutas de mínima ou nenhuma importância social.
Quanto ao efeito produzido pela adoção desse princípio, é dominante o entendimento
de que exclui a tipicidade; senão a formal, por certo a material, pelo que condutas
insignificantes são atípicas frente a um Direito Penal que adota os princípios da
fragmentariedade, subsidiariedade, lesividade, proporcionalidade e dignidade da pessoa
275
BITENCOURT, C. R., op. cit., p. 19.
276
Essa teoria foi idealizada por Eb. Schmidt com o intuito de “afastar do conceito causal de ação a excessiva
influência do naturalismo, ainda na década de 30”. In: BITENCORT, C. R., ibid., p. 158.
277
SANTOS, J. C. A moderna teoria do fato punível. 2ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p. 37.
278
op. cit., p. 119.
279
Embora ainda se adote a teoria finalista da ação idealizada por Welzel, não é de se esquecer que a mesma tem
sofrido severas críticas de vários penalistas de renome. A respeito vide: SANTOS, J. C. dos. A moderna
teoria do fato punível. 2ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002; BUSATO, P. C. Direito Penal e ação
significativa: uma análise da função negativa do conceito de ação em direito penal a partir da filosofia da
linguagem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; ZAFFARONI, E. R., PIERANGELI, J. E. Manual de direito
penal brasileiro – parte geral. 5ª ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004; JÚNIOR, M. R.
Instituições de direito penal: parte geral. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
280
QUEIROZ, P. S., op. cit., p. 30-31.
90
humana, deve estar voltado tão-somente às condutas mais graves que expõem ou lesam os
bens jurídicos mais caros tanto para o indivíduo quanto para a sociedade, respondendo com a
sanção necessária e proporcional, na medida em que outros meios de controle social não
possam exercer a proteção, sempre tomando em conta o respeito pela pessoa do delinqüente.
Assim, pode-se dizer que tal Direito Penal é digno de um Estado Democrático e Social de
Direito.
Com o exposto, o que se pretendeu defender foi que, ao se falar de Direito Penal é
imperioso que se estabeleçam princípios norteadores e limitadores da intervenção estatal, sem
os quais esse instrumento de controle social descambaria para autoritarismo. Por certo que,
não se teve nenhuma pretensão de esgotar-se os princípios capazes de informar o
ordenamento-jurídico penal, mas tão somente que, através dos ora elencados é possível; a um
defender-se um Direito Penal liberal de base garantista; a duas, que tais princípios acabam por
se constituir na porta de acesso para se indagar qual é a efetiva função (missão) do Direito
Penal não são, o que se enfrentar logo a seguir.
2.2 DAS MISSÕES (FUNÇÕES) DO DIREITO PENAL LIBERAL NO ESTADO
DEMOCRÁTICO E SOCIAL DE DIREITO
Partindo-se do pressuposto de que o Direito Penal, se quiser ajustar-se à conformação
política a que está sujeito e, sobretudo, se quiser reclamar um mínimo indispensável de
legitimação, “não poderá pretender realizar propósitos teocráticos, transcendentais ou
simplesmente simbólicos”
281
, mormente diante da afirmação de que em um Estado
Democrático e Social de Direito são o Estado e o Direito que se prestam a servir o homem, e
não o contrário, já que não são um fim em si mesmo, senão um meio para a auto-realização do
indivíduo, é de se indagar quais são as funções reservadas para um Direito Penal que se jacta
liberal e garantista. Em outras palavras, o que se procura indagar e, eventualmente, aventurar-
se em uma resposta, é quanto a que fins devem ser buscados pelo Estado quando maneja o
Direito Penal.
Contudo, inicialmente cabe um esclarecimento. A doutrina, de um modo geral, toma
os termos missão e função praticamente um pelo outro. Entretanto, quer parecer que essa
281
QUEIROZ, P. de S., op. cit., p. 19.
91
aproximação terminológica e conceitual é fruto de um equívoco que, ao passar desapercebido,
acaba sendo reproduzido sem uma reflexão mais detida.
Com efeito, parece que razão assiste a BUSATO e HUAPAYA
282
quando lecionam
que:
Em primeiro lugar devemos precisar que a doutrina majoritária costuma empregar a
palavra “função” do direito penal para justificar o que o direito penal tem que
refletir no plano do “dever ser”. Sem embargo, a acepção do termo não é bem
empregada, porquanto na linguagem sociológica se entende por função a soma das
conseqüências objetivas de uma coisa, o que em direito penal seriam os efeitos
objetivamente reais, ainda que não desejados, do sistema. Por isso a utilização do
termo “missões” para denominar as conseqüências queridas e buscadas pelo sistema
penal. Com efeito, a distinção é prudente na medida em que é facilmente constatável
que as “funções” do Direito penal nem sempre coincidem com suas “missões”. A
tarefa de jurista, de operador ou estudioso do Direito penal consiste, sobretudo, em
tentar aproximar, tanto quanto possível, as funções das missões do Direito Penal.
Ademais, é sumamente importante ter claro o que são as missões e funções do
Direito penal, não só para permitir sua adequada interpretação crítica, senão também
para dar uma configuração correspondente com tais fins à dogmática jurídico-penal.
É dizer, das missões que se atribua ao Direito penal se determina a configuração que
deve ter seu aspecto objetivo e das funções que se reconheça ao Direito penal
depende da visão crítica do próprio sistema.
Assim, emprestar-se-á o termo missão para os fins ou metas declaradas pelo Direito
Penal e que acabam por legitimá-lo, enquanto reservar-se-á a expressão função para aquelas
metas que, embora não declaradas, mas latentes ou ocultas, são as que realmente se verificam
e acabam por deslegitimar o sistema penal
283
. Logo, por “função do Direito Penal devemos
entender exclusivamente as conseqüências (acessórias) não desejadas, mas reais do sistema e
por missão, fins ou metas, as conseqüências queridas e procuradas oficialmente pelo
sistema.”
284
Ainda, entende-se que um outro reparo deva ser entabulado antes que se discorra
especificamente sobre a missão do Direito Penal. É usual que alguns autores
285
entendam que
discutir a missão do Direito Penal redundaria em discutir a missão da pena. É dizer, discutir
os fins da pena, seria, portanto, discutir a própria missão do Direito Penal.
Não parece, contudo, ser essa a melhor orientação. A discussão acerca da missão que
se espera seja cumprida pelo Direito Penal não pode ficar circunscrita à discussão das
282
op. cit., p. 30.
283
QUEIROZ, P. de S. Funções do direito penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001, p 11-12.
284
GOMES, L. F., op. cit., p. 45-46.
285
“Por isso se pode dizer, sem exagero, que a questão dos fins das penas constitui, no fundo, a questão do
destino do direito penal.” In: DIAS, J. de F. Questões fundamentais do direito penal revisitadas. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 89. No mesmo sentido, QUEIROZ, P. de S. Funções do direito penal:
legitimação versus deslegitimação do sistema penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
92
finalidades específicas que se pretenda obter com a pena, notadamente, a pena privativa de
liberdade. Como lembra SICA
286
, é
importante, porém, afastar a costumeira e propositada confusão entre fins da pena e
missão (fim) do Direito Penal, própria do endereçamento “racional” que apresenta a
pena como conseqüência certa e necessária do crime e como única resposta ofertada
pelo Direito Penal, para solucionar os conflitos em seu âmbito.
Com efeito, é lapidar a colocação de BATISTA
287
quando aduz que:
Já se observou que “uma teoria da pena é sempre uma teoria do direito penal” e que
“o debate científico-político sobre a pena se transforma no debate sobre todo o
direito penal”; a sabedoria chinesa chama o código penal de “lei da pena” (xing fa).
Discutir os fins do Direito Penal deveria ser, portanto, discutir os fins da pena – e,
no entanto, não é. Quando se fala nos fins (ou “missão”) do direito penal, pensa-se
principalmente na interface pena/sociedade e subsidiariamente num criminoso antes
do crime; quando se fala nos fins (objetivos, ou funções) da pena, pensa-se nas
interferências criminoso depois do crime/pena/sociedade.
Assim, não se pode deixar de dar razão àqueles que criticam a tese de que discutir o
Direito Penal é discutir a pena. Por certo que a Teoria da Pena merece tratamento especial na
seara penal; contudo, não se pode reduzir o estudo da missão penal a ela, sobretudo diante da
lição de Rusche e Kirchheimer, citado por SICA
288
, quando afirmam que a pena ou punição
“como tal não existe, existem somente sistemas de punição concretos e práticas criminais
específicas.”
Dessa assertiva, é sintomática a conclusão de que se a pena, em si mesma, não existe,
mas somente ganha espaço no cenário penal a partir da prática de um fato definido como
crime, é porque se trata de um instrumento do qual lança mão o Direito Penal para a
consecução de suas missões. De outra forma, seria admitir que a missão do Direito Penal seria
a de aplicar a pena!
O equívoco, talvez deliberado como quer Sica, não pode permear ou mesmo nortear o
discurso acerca das missões do Direito Penal, embora seja compreensível. Na medida em que
a discussão sobre as missões do Direito Penal parece perder seu substrato fático – a aplicação
da pena – muitos vão dizer que o discurso ficaria vazio, tornando-se metafísico, destituído de
finalidade prática. Não é verdade. Bem lembra QUEIROZ
289
, citando Silva Sánchez que,
A questão dos fins do direito penal adquire uma transcendência nova quando se
adota um método teleológico-funcionalista do delito na elaboração das categorias
dogmáticas e do próprio sistema da teoria do delito com todo seu aparato conceitual,
por isso converte a discussão dos fins do direito penal, tradicionalmente considerada
286
SICA, L., op. cit., p. 55.
287
op. cit., p. 111.
288
loc. cit., p. 55.
289
op. cit., p. 12.
93
como matéria especulativa, em algo de substancial transcendência prática, que
repercute diretamente na resolução dos casos penais.
Diante disso, pode-se dizer que, embora visceralmente ligados, os fins da pena não são
os mesmos fins do Direito Penal. Dito de outra forma, as missões do Direito Penal não podem
limitar-se às missões que se possa esperar sejam cumpridas pela aplicação da pena,
especificamente, da pena privativa de liberdade.
Feitas essas colocações iniciais é possível agora se pensar em quais seriam, de fato e
de direito, as missões das quais se encarrega – ou deveria se encarregar – o Direito Penal.
Welzel vê o Direito Penal como um mecanismo de reforço dos valores ético-sociais da
atitude interna, isto é, ao Direito Penal seria deferida a missão de influenciar a consciência do
indivíduo para, pedagogicamente, voltá-la à proteção dos bens jurídicos tidos como
essenciais
290
. Aliás, são do próprio Welzel as seguintes palavras, quando citado por BUSATO
e HUAPAYA
291
:
Mais essencial que a proteção de determinados bens jurídicos concretos é a missão
de assegurar a real vigência (observância) dos valores da consciência jurídica; eles
constituem o fundamento mais sólido que sustenta o Estado e a sociedade.
Parece que a tese de Welzel pode assim ser resumida: já que o Direito Penal volta-se
para a tutela de determinados bens jurídicos tidos como os mais caros para o indivíduo e para
a sociedade, a sua missão se constituiria precipuamente em incutir nos indivíduos os valores e
a importância de tais bens jurídicos que, dessa forma, estariam garantidos. Em outras
palavras, o Direito Penal protegeria os bens jurídicos somente de uma forma indireta ou
mediata, na medida em que sua real missão seria introjetar na mente do indivíduo a convicção
da importância de aludidos bens.
Contudo, não parecer ser o Direito Penal revestido de tal missão. A introjeção, no
indivíduo, da convicção da importância e do valor de determinados bens jurídicos não pode
ficar a cargo do Direito Penal. Essa função pedagógica está reservada para outras esferas de
controle social, tais como a família, a escola, a religião; mas não ao Direito e, muito menos,
ao Direito Penal. A formação do arcabouço ético-valorativo do indivíduo não pode ficar a
cargo do Direito Penal. Nesse sentido é a lição de DIAS
292
, quando acentua que:
Não é função do direito penal nem primária, nem secundária tutelar a virtude ou a
moral: quer se trate da moral estatalmente imposta, da moral dominante, ou da
moral específica de um qualquer grupos social. Para isso não está o direito penal –
como ordem terrena que tem de respeitar a liberdade de consciência da cada um e só
290
BUSATO, P. C., HUAPAYA. S. M., op. cit., p. 38.
291
ibid., p. 37.
292
DIAS, J. F., op. cit., p. 60.
94
pode valer como uma triste necessidade num mundo de seres imperfeitos que são os
homens – de modo algum legitimado. Nem, por outro lado, os instrumentos de que
se serve para a sua atuação – as penas e as medidas de segurança – se revelam
adequados par fazer valer no corpo social as normas da virtude e da moralidade.
Nem, ainda por outro lado, para aplicação de um direito penal com um tal sentido se
encontram legitimados os magistrados e os tribunais, por isso que instâncias
legitimadas para castigo do pecado e da imoralidade só podem ser, a divindade e a
consciência individual. Uma concepção deste teor é, pois, absolutamente inadequada
à estrutura e às exigências (mesmo, ou sobretudo, às exigências éticas!) das
sociedades democráticas e pluralistas dos nossos dias… por isso que uma tal função
de “promoção” se deve reservar prioritariamente a meios não penais de política
social, sendo ínfimo (se é que é algum…) o papel que legitimamente se pode aí
atribuir ao direito penal.
Por outro lado, Günther Jakobs vê no Direito Penal a missão de confirmação do
reconhecimento normativo, na medida em que ele se prestaria a confirmar o reconhecimento
normativo e preservar a confiança na norma
293
. Dizendo de outra forma, segundo Jakobs, a
função primária do Direito Penal seria a “estabilização contrafática das expectativas
comunitárias na validade da norma violada.”
294
Essa função defendida por Jakobs não satisfaz, ainda que se deva reconhecer que, uma
vez protegendo-se bens jurídicos, a norma tenda a estabilizar-se. Entretanto, essa possível
estabilização da norma é um efeito secundário e não a razão de ser do Direito Penal. Nesse
sentido, portanto, não é de se discordar do autor que partindo do funcionalismo sistêmico
apregoa que não se possa entender como missão do Direito penal a tutela de bens jurídicos,
senão que sua missão seria, em verdade, “reafirmar a vigência da norma, devendo equiparar-
se, a tal efeito, vigência e reconhecimento.”
295
Ao se defender como missão do Direito Penal a revalidação da vigência da norma,
Jakobs parte de um pressuposto absolutamente contrário àquele proposto por ZAFFARONI e
PIERANGELI
296
, de que o Direito Penal deve ser antropologicamente fundado, isto é, que
deve ter por base o indivíduo. Ora, por certo, o centro do Direito Penal deve ser o indivíduo e
não a norma
297
, ou mesmo a manutenção do sistema, como pretende Jakobs.
Entende-se que a tese do catedrático alemão possa assim ser condensada: na medida
em que o indivíduo praticasse a conduta desviada erigida à categoria de crime, estaria
desautorizando a norma penal e, com isso gerando conflito social, na medida em que levaria à
insegurança pelo desrespeito à norma mandamental de conduta que, em última análise, seria o
sustentáculo de todo o sistema. Assim, no seu entender, a infração normativa é uma
293
BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 39.
294
DIAS, J. F., op. cit., p. 131.
295
BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 40.
296
op. cit., p. 348 e seguintes.
297
BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., loc. cit., p. 40.
95
“desautorização da norma. Esta desautorização dá lugar a um conflito social na medida em
que se põe em tela de juízo a norma como modelo de orientação.”
298
Na medida em que, para Jakobs, o Direito Penal teria uma função estabilizadora da
norma, justamente porque “a sociedade não é nenhuma instância para a conservação e muito
menos para a maximização de bens”
299
, é de se lembrar da lição de DIAS
300
:
A exasperada “normatização”, que nesta afirmação se reconhece, da idéia da
estabilização da norma e do restabelecimento nela da confiança comunitária implica,
porém, um perigoso resvalamento da pena e do direito penal em direção a uma
função meramente simbólica... Função social primária do direito penal é, na
verdade, a tutela dos bens jurídicos, sendo a idéia da estabilização das expectativas
comunitárias apenas uma forma plástica de tradução daquela idéia essencial.
Por outro lado, é possível vislumbrar-se algo ainda mais perigoso na concepção
jakobsiana. Na medida em que se admite uma mudança de paradigma e o Direito Penal,
deixando de ser visto em relação ao indivíduo, passa a ser pensado em relação e para a
manutenção do sistema, estaria apto a autorizar e justificar qualquer tipo de sistema estatal,
mesmo os autoritários. Com efeito, ao se trazer o Direito Penal para o centro das teorias
sistêmicas e, partindo-se da idéia de que o delito é uma disfuncionalidade, o Direito Penal
torna-se extremamente maleável e tolerante, servindo de sustentáculo para qualquer modelo
econômico, político ou ideológico, arauto da manutenção e evolução do sistema a qualquer
custo. Por certo, não pode ser essa a missão de um do Direito Penal que se define liberal e
garantista.
A posição majoritária da doutrina especializada é que a missão primeira do Direito
Penal é a proteção dos bens jurídicos diante da possibilidade de ameaça ou efetiva lesão. Sem
embargo, como já visto, ainda que se possa falar na orientação daqueles que vêem no Direito
Penal um mecanismo de reforço de valores ético-sociais da atitude interna (Welzel) ou
mesmo, um mecanismo de confirmação do reconhecimento da norma (Jakobs), é assente o
entendimento do Direito Penal como mecanismo de proteção dos bens jurídicos, ainda que tal
posicionamento não esteja a salvo de críticas
301
.
298
BUSATO, P. C., HUAPAUA, S. M., ibid., p. 40.
299
DIAS, J. F., op. cit., p. 131.
300
DIAS, J. F., ibid., p. 131.
301
Não se
desconhece a crítica entabulada pela teoria do labeling approach, dentre outras, à idéia da missão do
Direito Penal ser a proteção de bens jurídicos. Baratta, defensor dessa teoria, entende que o “caráter
fragmentário do direito penal perde a ingênua justificação baseada sobre a natureza das coisas ou sobre a
idoneidade técnica de certas matérias, e não de outras, para ser objeto de controle penal. Estas justificações
são uma ideologia que cobre o fato de que o direito penal tende a privilegiar os interesses das classes
dominantes, e a imunizar do processo de criminalização comportamentos socialmente danosos típiocos dos
indivíduos a elas pertencentes, e ligados funcionalmente à existência da acumulação capitalista, e tende a
96
Em que pese não se poder deixar de considerar que, conforme afirma a teoria do
labeling approach, o sistema penal é estigmatizante
302
, nem por isso é de se deixar de
considerar como missão primordial do Direito Penal a seleção e proteção dos bens jurídicos
mais caros à sociedade e ao indivíduo. Se essa missão vem sendo alcançada ou não – quer
parecer que não – não serve de fundamento para se afirmar que se deva buscar uma outra
missão para o Direito Penal, na medida em que vem sendo ele utilizado de forma
ideologicamente orientada para a manutenção dos privilégios de uma minoria, como já se
referia BECCARIA
303
.
É de se ressaltar que um Direito Penal liberal e garantista não pode afastar-se dessa
missão
304
. Como lembra PRADO
305
, “sem a presença de um bem jurídico de proteção prevista
no preceito punitivo, o próprio Direito Penal, além de resultar materialmente injusto e ético-
socialmente intolerável, careceria de sentido...”. É dizer, deixar-se de reconhecer como missão
do Direito Penal a seleção e tutela de bens jurídicos tidos por essenciais é retirar-lhe a base em
que está centrado, afrouxando ou mesmo extirpando o vínculo que mantém com a realidade é,
em última análise, afastar-lhe do seu referencial empírico.
Questão é que um Direito Penal ao qual se defere, como missão exclusiva, a seleção e
proteção de bens jurídicos, prescinde de certos pressupostos como bem lembra Juarez Cirino,
citado por BATISTA
306
:
Na proteção dos interesses e necessidades (conhecidos como valores) essenciais
para a existência do indivíduo e da sociedade, têm certos pressupostos, como as
noções de unidade (e não de divisão) social, de identidade (e não de contradição) de
classes, de igualdade (e não de desigualdade real) entre os componentes das classes
sociais, e de liberdade (e não de opressão) individual.
Assim, o problema não está em se atribuir ao Direito Penal a missão de tutela dos bens
jurídicos, mas sim, na sociedade em que esse Direito Penal deverá desempenhá-la. Se essa
não vem sendo desempenhada a contento, isso não pode ser atribuído ao Direito Penal, de tal
dirigir o processo de criminalização, principalmente, para formas de desvio típicas das classes subalterna.” In:
BARATTA, A., op. cit., p. 165.
302
“Lemert desenvolve particularmente essa distinção, de modo a demonstrar como a reação social ou a punição
de um primeiro comportamento desviante tem, freqüentemente, a função de um ‘commitment to deviance’,
gerando, através de uma mudança da identidade social do indivíduo assim estigmatizado, uma tendência a
permanecer no papel social no qual a estigmatização o introduziu.” In: BARATTA, A., ibid., p. 89.
303
BECCARIA, C., op, cit., p. 99.
304
“Um Direito penal preocupado tão-só na estabilização normativa não é capaz de justificar a aplicação da pena
sem voltar-se ao próprio umbigo. De outro lado, um Direito penal com pretensões de absoluta determinação
de padrões ético-sociais torna a pena um instrumento de imposição absolutista. Assim, o fim de proteção de
bens jurídicos aparece como mais adequado às propostas político-criminais de um Estado social e
democrático de Direito.” In: BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 70.
305
PRADO, L. R. Bem jurídico-penal e constituição. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p. 21.
306
op. cit., p. 116.
97
sorte que as críticas que possam recair sobre a teoria da exclusiva proteção do bem jurídico
são, ao que parecem, destituídas de um enfoque macro-social, na medida em que não se pode
esperar do Direito Penal que primeiro reorganize a sociedade
307
, para que depois faça valer
sua missão. Não é disso que se trata. Nesse sentido, assevera BATISTA
308
que:
Podemos, assim, dizer que a missão do direito penal é a proteção de bens jurídicos,
através da cominação, aplicação e execução da pena. Numa sociedade dividida em
classes, o direito penal estará protegendo relações sociais (ou “interesses” ou
“estados sociais”, ou “valores”) escolhidos pela classe dominante, ainda que
aparentem certa universalidade, e contribuindo para a reprodução dessas relações.
Efeitos sociais não declarados da pena também configuram, nessas sociedades, uma
espécie de “missão secreta” do direito penal.
Contudo, como já dito, aos problemas de fragmentação social, de desrespeito
incontido pela liberdade e pela igualdade material, de desrespeito pela dignidade humana, do
desmoronamento do arcabouço moral, da perda dos valores maiores em nome da acumulação
de capital, não se pode ver no Direito Penal o instrumento para dar uma resposta. É dizer, é
equivocado se pensar no Direito Penal como a ferramenta apta a fazer frente a essa demanda
social.
É justamente porque o Direito Penal não é esse aparato sacro-santo que alguns
vendem, outros pensam e muitos gostariam que fosse, para debelar os reclamos sociais é que,
no mais das vezes, sua missão é questionada e desdenhada chegando alguns a defender a tese
de que se o Direito Penal não cumpre com a sua missão, agora se leia função, não há razão
nenhuma que justifique a sua existência.
Não é verdade. O que muitos têm feito é confundir, talvez como já dito,
deliberadamente, a missão do Direito Penal, emprestando-lhe ares simbólicos que acabam
redundando, invariavelmente, na constatação de sua ineficácia. Mas com razão. Essa função
que pretendem emprestar ao Direito Penal não é a sua missão.
Sua missão primeira, que se deixe claro de uma vez por todas, é a seleção e tutela de
bens jurídicos e nada mais! Quaisquer outras missões das quais, porventura, possa o Direito
Penal se ocupar serão acessórias, secundárias, de segundo plano.
Nessa ordem de idéias, percebe-se que o estudo sobre a teoria do bem jurídico ganha
realce de primeira grandeza, haja vista que se constituiria em retórica pura, discurso vazio se
307
Como lembra Leonardo Sica, “para os leigos, assim como para os estudantes dos primeiros anos de Direito, o
Direito Penal é o protótipo do Direito a que o sentimento de Justiça dos homens está umbilicalmente ligado...
Em dias caracterizados pela mudança de valores, erosão das normas e aumento da criminalidade, o Direito
Penal passa a atuar como ‘fonte de expectativas’, como forma de restaurar a ordem e reprimir o crime...”. In:
SICA, L. op. cit., p. 54-55.
308
ibid., p. 116.
98
apregoar que a missão do Direito Penal seja a seleção e tutela de bens jurídicos se não se
precisar com o máximo de exatidão possível o deva ser entendido como tal.
Daí porque o próximo capítulo pretende debruçar-se justamente sobre o estudo da
teoria do bem jurídico, sem que se pretenda exaurir o tema, na medida em que, conforme se
verificará, é possível se afirmar que a teoria da exclusiva proteção do bem jurídico conta mais
com dúvidas do que com certezas.
99
3. PELA MANUTENÇÃO DA TUTELA EXCLUSIVA DO BEM
JURÍDICO
Como visto anteriormente, reina, no Direito Penal, o entendimento de que sua missão
deve limitar-se à proteção de bens jurídicos. Essa assunção, mais ou menos unânime, da tarefa
de tutela de bens jurídicos traz à baila a necessidade de se definir o que deva ser entendido por
bem jurídico, na medida em que o mesmo ganha posição de visível destaque na ciência penal,
a ponto de se afirmar que defender sua importância constituir-se-ia em mera redundância.
Nesse sentido, PRADO
309
, destacando a posição de Polaino Navarrete, assevera que:
O bem jurídico possui uma transcendência ontoaxiológica, dogmática e prática que
em certo sentido é basilar e, por isso, indeclinável. De sua essência, entidade e
conteúdo depende, não já a estruturação técnica, senão a própria existência do
ordenamento punitivo de qualquer Estado de cultura. Como bem ressalta, “destacar
o valor do bem jurídico no Direito Penal constitui tarefa tão supérflua como
desnecessária. O reconhecimento daquele representa um pressuposto básico e
preeminente em sua justificação. Um Direito Penal que ab initio não se propusera,
finalmente, em essência, a garantir a proteção dos valores mais transcendentes para
a coexistência humana, seria um Direito Penal carente de base substancial e não
inspirado nos princípios de Justiça sobre os quais deve-se assentar todo
ordenamento jurídico, e, enquanto tal, imprestável para regular a vida humana em
sociedade.”
Deveras, fica claro que a evolução histórica do Direito Penal trouxe consigo a
cristalização da proteção dos bens jurídicos como sua função, leia-se, missão, nuclear
310
.
Dessa assertiva da importância do bem jurídico, decorre uma tarefa, da qual, o estudioso do
Direito Penal não pode se furtar: a de precisar, com a maior exatidão possível, o que deva ser
entendido por bem jurídico, na medida em que ele se posta como o marco delimitador da
intervenção penal. É dizer, a tarefa de se conceituar bem jurídico deve ser perseguida de
forma incansável pelo operador do Direito Penal, sob pena de privar esse ramo da ciência
jurídica de sua matriz limitadora.
309
PRADO, L. R., op. cit., 25-26.
310
SICA, L., op. cit., p. 70.
100
Sem embargo, como lembra SEVERINO
311
, “o conceito é a imagem mental por meio
da qual se representa um objeto, sinal imediato do objeto representado, sendo que o conceito
garante referência direta ao objeto real.” Ainda, toma-se de assalto a lição de
MENDONÇA
312
, para que, “a função dos conceitos é a de representar a realidade ou aspectos
da realidade.” Diante disso, não se pode deixar de reconhecer que uma possível imprecisão
conceitual de bem jurídico, sobretudo, uma visível dificuldade na formulação de um conceito
material retira o Direito Penal de seu prumo, deixando-o sem timoneiro.
Ademais, o sucesso ou insucesso de uma pesquisa científica, em boa parte, se dá pela
importância emprestada aos conceitos relativos ao objeto de estudo. Nesse sentido,
SEVERINO
313
, aduz que:
a relevância da definição no trabalho científico em geral está no fato de ela permitir
exata formulação das questões a serem debatidas. Discussões sem clara definição
dos temas discutidos não levam a nada. Aprender a bem definir as coisas de que se
trata é uma exigência fundamental.
Pode-se dizer, então, que quanto menos se sabe sobre os conceitos relativos ao objeto
de estudo, quanto mais amplo é o universo de fenômenos alcançados por esses mesmos
conceitos. O que se tem, assim, é que a precisão conceitual está para a extensão do fenômeno
estudado numa relação inversamente proporcional. Logo, para que se possa precisar com
exatidão os fenômenos, objeto do estudo científico, é imperioso que o cientista empreste a
devida atenção à conceituação dos mesmos, posto que, através de uma conceituação acurada e
cuidadosa pode obter-se os limites corretos do objeto de estudo, no caso, do bem jurídico e de
suas funções
314
.
Por outro lado, não se defende aqui a crença em conceitos imutáveis, fechados e
acabados, abrangentes da totalidade empírica, haja vista que, por melhor que possa ser a
pesquisa desenvolvida e por mais adjetivos que se possam endereçar ao seu autor; não se
concebe que alguém, ou alguma pesquisa possa conhecer, a um só tempo, todas as facetas da
311
SEVERINO, A. J. Metodologia do Trabalho Científico. 21ª ed. rev. e ampl.. São Paulo: Ed. Cortez, 2000, p.
188.
312
MENDONÇA, N. D. O Uso dos Conceitos: Uma questão de interdisciplinaridade. 4ª ed. rev. e atual.
Petrópolis: Vozes, 1994, p. 16.
313
op. cit., p. 189.
314
Sobre as funções desempenhadas pelo bem jurídico vide PRADO, L. R., Bem jurídico-penal e constituição.
3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 60-61 e BUSATO. P. C., HUAPAYA, S.
M. Introdução ao direito penal: fundamentos para um sistema penal democrático. Rio de Janeiro: Lumen
Júris, 2003, p. 72-74; SILVA, A. R. I. da. Dos crimes de perigo abstrato em face da constituição. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 38-43.
101
realidade. Sem embargo, a realidade não é apreendida em sua totalidade; senão que se percebe
aspectos da mesma
315
.
Não obstante, o pesquisador não deve limitar-se à busca por uma precisão conceitual
do fenômeno apontado; mas também, emprestar o devido cuidado ao vocabulário empregado
na construção do conceito. Com efeito, pondera SEVERINO
316
que:
De fato, o conhecimento científico exige um vocabulário de segundo nível, ou seja,
um vocabulário técnico. Para o pensamento teórico da ciência ou da filosofia, não
bastam os significados imediatos da linguagem comum. Às vezes são mantidos os
mesmos termos, mas as significações são alteradas, com uma compreensão bem
definida. Em certo sentido, estudar, aprender uma ciência é, de modo geral, acender
ao vocabulário técnico, familiarizando-se com ele, habilitando-se a manipulá-lo e
superando assim o vocabulário comum.
Embora não se possa deixar de reconhecer a necessidade inarredável de se utilizar uma
linguagem científica condizente, tal exigência não pode ser levada às últimas conseqüências,
sob pena de redundar em exibicionismo gramatical e, sobretudo, macular a própria pesquisa
científica, justamente pela dificuldade da transmissão de conhecimento, isto é, da veiculação
da pesquisa, da comunicação, sem a qual, a pesquisa científica perde seu objetivo. Nesse
sentido, é a lição de GIL
317
, quando defende que:
A simplicidade, paradoxalmente, constitui uma das qualidades mais difíceis de serem
alcançadas na redação de um relatório ou monografia. É comum as pessoas
escreverem mais para impressionar do que para expressar. Também há os que julgam
indesejável empregar linguagem familiar num trabalho científico.Essas posturas são
injustificáveis. Devem ser utilizadas apenas as palavras necessárias. O uso de
sinônimos pelo simples prazer da variedade deve ser evitado. Também se deve evitar
o abuso de jargões técnicos, que tornam a prosa pomposa, mas aborrecem o leitor.
Convém lembrar que excesso de palavras na confere autoridade a ninguém; muitas
vezes constitui artifício para encobrir a mediocridade.
Dentro dessa idéia, da necessidade de se construir os conceitos de tal forma que
possam expressar e delimitar, com a máxima fidelidade, o objeto da pesquisa e, de fazê-lo
servindo-se de uma linguagem técnica, porém, sem enveredar pela soberba da prolixidade
inútil e, absolutamente dispensável, é que se pensa no conceito de bem jurídico-penal.
315
MENDONÇA, N. D., op. cit., p. 18.
316
op. cit., p. 189. Importa destacar que o autor classifica o vocabulário em três níveis: o primeiro, que seria o
vocabulário corrente, comum, utilizado pela comunidade social, assimilado pela experiência pessoal da
cultura e não apropriado à vida científica. O segundo, que seria, justamente, o vocabulário técnico, voltado
para o pensamento teórico das ciências e da filosofia. E o terceiro, que seria que seria no caso dos conceitos
adquirirem um sentido específico no pensamento de determinado autor ou sistema de idéias.
317
GIL, A. C. Como elaborar Projetos de Pesquisa. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 165.
102
Em uma primeira aproximação, deve ficar claro que bem jurídico não se confunde
com o objeto material do crime. Esse é concreto, perceptível sensorialmente; aqueles são
valores ideais da ordem social
318
.
Por outro lado, é assente na doutrina que a conceituação de bem jurídico é um dos
temas mais polêmicos e abertos da seara penal, a ponto de afirmar-se que, diante da falta de
imbricação quanto ao conceito, faltar acordo quando se trata de definir o que se deve entender
por bem jurídico
319
.
Com efeito, a tarefa de precisar o que se entenda por bem jurídico é intelectualmente
bastante exigente e, ao que parece, ainda não vencida, como lembra DIAS
320
:
A noção de bem jurídico (seja ela embora, como já se vê, uma noção fulcral de toda
a nossa disciplina) não pôde, até o momento presente, ser determinada – e talvez
jamais o venha a ser – com uma nitidez e segurança que a permita converter em
conceito fechado e apto à subsunção, capaz de traçar, para além de toda a dúvida
possível, a fronteira entre o que legitimamente pode e não pode ser criminalizado.
Pois bem, o que resta clarificado até o momento é que a conceituação do que se deva
entender por bem jurídico constitui-se no centro nevrálgico da possibilidade de limitação do
poder de punir estatal. Nesse sentido, é o vaticínio de BUSATO e HUAPAUYA:
Entretanto, o princípio da necessidade da intervenção corre o risco de ser demasiado
abstrato e vago, pelo que requer uma base concreta de sustentação, que assinale
quais são as balizas e limites fundamentais do sistema. Assim, não basta o princípio
da necessidade da pena, resulta indispensável apontar o que é efetivamente
protegido... Com efeito, o princípio do bem jurídico estabelece um limite material à
potestade punitiva estatal, pois impede que se estabeleçam delitos e penas que não
tenham em sua estrutura de base a proteção a um bem jurídico.
Diante disso, é imperiosa a necessidade de se revisitar as concepções de bem jurídico
que se apresentaram no decorrer da história do Direito Penal e da própria sociedade. Uma
aproximação histórica da evolução do instituto é importante na medida em que, é através dela,
que se pode almejar uma conceituação, senão definitiva, ao menos mais precisa sobre bem
jurídico penal.
318
“Os bens jurídicos não hão de entender-se como objetos acessíveis à percepção sensorial, mas são valores
ideais da ordem social nos que descansam a segurança, o bem-estar e a dignidade da coletividade. Em troca, o
objeto real sobre o qual recai a ação pode apresentar-se em distintas formas: como unidade psíquico-corporal
(corpo ou vida de uma pessoa), como valor social (honra do ofendido), como valor econômico (patrimônio),
como coisa (animal suscetível de caça) e como situação real (atitude de uso de um objeto). O bem jurídico e o
objeto da ação se referem um ao outro como idéia e manifestação, mas hão de manter-se separados
conceitualmente.” JESCHECK, H. H. Tratado de Derecho Penal. 4ª ed. Tradução para o espanhol de José
Luis Manzaranes Samaniego. Granada: Comares, 1993, p. 234.
319
SALOMÃO, H. E. A tutela penal e as obrigações tributárias na constituição federal. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001, p. 25.
320
DIAS. J. F., op. cit., p. 62.
103
Importante salientar, que o objetivo visado a seguir é tão-somente retratar, de forma
sucinta, o caminhar histórico, não necessariamente evolutivo, do conceito de bem jurídico,
sem, contudo, pretender esgotar o tema, haja vista que tal desiderato excederia em muito os
contornos desse trabalho.
3.1 APROXIMAÇÃO HISTÓRICA DO BEM JURÍDICO
Anteriormente ao Iluminismo, o que se verifica em relação às limitações que,
porventura pudessem existir em relação ao Direito Penal, era uma situação de caos estrutural,
de anarquia generalizada e institucionalizada. Os crimes eram estabelecidos de forma
casuística, quando não “a posteriori”, ao bel prazer da vontade do soberano.
Com a Revolução Francesa, impulsionada pelo Iluminismo, centrado, também, nas
idéias de legalidade e racionalidade do homem, pensou-se em impor reais limites ao poder de
punir do Estado que, até então se apresentava como o Leviatã, de Hobbes, capitaneado pelo
príncipe maquiavélico, conforme convinha ao Ancien Règime.
Ademais, nesse período, o delito era identificado com o conceito de pecado, vale
dizer, os crimes eram vistos como laesae majestatis
321
, o que levava a eticização do ilícito,
diante da confusão reinante entre o poder temporal e o poder espiritual, ou seja, de um Estado
visivelmente teocrático.
É com o jusnaturalismo e, depois, sobretudo, com o Iluminismo que se deu a
secularização – a divisão entre delito e pecado. Nesse sentido, é a lição de GOMES
322
:
Da primazia do subjetivo passa-se à preponderância do objetivo. Do Estado
teocrático chega-se ao modelo de Estado laico e liberal fundado em valores até hoje
reconhecidos e relevantes... Com a separação histórica entre religião e Estado (leia-
se: com o processo de secularização), o Direito Penal só se justifica para defesa da
ordem externa, não para o aperfeiçoamento interno das pessoas. O Direito não está
destinado a sancionar intenções, senão as lesões (ofensas) aos interesses protegidos
legalmente.
Portanto, é a partir da disseminação do ideário iluminista
323
que interessa, de fato, um
pensar histórico do bem jurídico.
321
Com efeito, na medida em que o soberano era o representante de Deus na terra, qualquer conduta que fosse
contrária aos interesses do Estado, leia-se,do soberano, era, acima de tudo, uma conduta contra a vontade de
Deus.
322
GOMES, L. F. Princípio da ofensividade no direito penal. Série As ciências criminais no século XXI, vol
6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 81.
104
3.1.1 A concepção de Feuerbach
Conforme adverte Maria da Conceição Ferreira Cunha, “embora a paternidade do
conceito de bem jurídico tenha sido atribuída pela historiografia a Birnbaum, há quem
entenda que as raízes deste conceito se podem encontrar no período do iluminismo
criminal.”
324
Com efeito, embora o conceito de bem jurídico, com esse nome, não faça parte
da doutrina liberal clássica iluminista
325
, é praticamente unânime entre os doutrinadores ter
sido Paul Johann Anselm FEUERBACH, “o primeiro estudioso a limitar o recurso do Direito
Penal à proteção de um direito subjetivo ou de interesse afeto a um sujeito específico.”
326
Feuerbach, buscando se contrapor ao abuso e arbitrariedade com que o Direito Penal
era implementado a sua época, intencionou buscar um limite ao “jus puniendi” do Estado.
Para o jurista alemão, o crime representaria uma ofensa ou lesão a um direito subjetivo, o que
acabou ficando conhecido como “teorema feuerbachiano”, representado na expressão delito =
violação de um direito subjetivo.
Vê-se, na concepção de Feuerbach, uma nítida tentativa de aplicação da teoria
contratualista ao Direito Penal
327
, portanto, de cunho civilista, certamente diante da influência
de Savigny, de quem foi discípulo. Nesse sentido, aduz SILVEIRA
328
que:
Segundo ele, conforme o fim do próprio Estado, este só poderia intervir penalmente
quando fosse presente um delito que viesse a lesionar algum direito dos cidadãos.
Emergia o Estado, pois, como garante das condições da vida em comum. Assim,
segundo sua definição de ‘penas jurídicas’, considerava-se como núcleo de cada
delito a lesão aos direitos subjetivos dos membros da sociedade burguesa. Sem uma
lesão a esses direitos, não haveria crime a ser punido. Necessário, pois, que fosse a
conduta a ser punida, socialmente danosa.
No mesmo sentido SILVA
329
, esclarece que “nesse contexto Feuerbach constitui
figura expoente. Para ele, que representa o pensamento de alguns escritores da época, o crime
323
“O entendimento hoje praticamente unânime, segundo o qual qualquer indagação acerca da legitimidade da
intervenção penal tem, como ponto de partida, a função do direito penal de proteção (fragmentária) a bens
jurídicos tem raiz embrionária no século das luzes, que constitui um momento histórico cultural da maior
repercussão na História. A teoria do bem jurídico começou a ser construída no início do século XIX, quando,
a partir das idéias iluministas, passou-se a buscar uma concepção material do delito.” In: SILVA, A. R. I. da.,
op. cit., p. 29-30.
324
SALOMÃO, H. E., op. cit., p. 25.
325
GOMES, L. F., op. cit., p. 71.
326
PASCHOAL, J. C., op. cit., p. 26.
327
PRADO, L. R., op. cit., p. 29. No mesmo sentido, Renato Silveira afirma que Feuerbach teria fundado “seu
pensamento no contrato social, tinha para si que os homens, ante a inseguridade social que se supõe, decidem
organizar-se em sociedade e confiar, ao Estado, a conservação da nova ordem criada.” In: SILVEIRA, R. M.
J., op. cit., p. 37-38.
328
ibid., p 38.
329
SILVA, A. R. I. da, op. cit., p. 30.
105
era uma ofensa ou uma lesão de um direito subjetivo.” Ainda, o pensamento iluminista da
época é bem sintetizado por GOMES
330
, quando lembra que:
O delito como ofensa a direitos subjetivos (do indivíduo ou da república [da
coletividade), a danosidade social e a necessidade da pena refletem o conteúdo
essencial dos limites da intervenção estatal, cuja missão principal é a de assegurar a
coexistência entre os seres humanos, que somente podem ser sancionados quando a
conduta cause uma lesão a direitos (subjetivos) de outra pessoa (com isso fica
impedido a punição de atos puramente imorais ou pecados).
Tal teoria, não obstante tenha trazido um significativo avanço para a ciência penal na
busca por uma limitação do poder do Estado frente ao indivíduo, haja vista que estabeleceu
um claro distanciamento do direito penal teocrático e do absolutismo esclarecido, deixando de
entender o crime como um atentado a Deus, que tinha no monarca o Seu representante, como
visto, tinha uma essência eminentemente civilista, pelo que não demorou a ser alvo de
críticas, sobretudo, diante do fato de que em inúmeras figuras penais, “a realidade valorada
pelo legislador como digna de garantia penal, nada tem que ver, em essência, com o conceito
estrito de direito subjetivo”
331
como, de fato, ocorrem com os crimes contra a economia,
contra a segurança pública, contra a saúde pública, os crimes de perigo comum, etc.
3.1.2 A concepção de Birnbaum
A paternidade da idéia de “bem jurídico”
332
e, conseqüente, da teoria do bem jurídico é
atribuída a Johann Michael Franz BIRNBAUM que, ao rechaçar a tese de que o delito é uma
ofensa a um direito
333
, observou ser decisivo que a proteção jurídico-penal recaísse sobre um
bem encontrado diretamente no mundo do ser, leia-se, na realidade
334
. Essa mudança de
paradigma na visão do objeto de tutela, alterou, por completo, o Direito Penal que até então se
conhecia.
330
GOMES, L. F., p. 73.
331
SALOMÃO, H. E., op. cit., p. 26.
332
É de se observar que Birnbaum nunca se referiu expressamente ao termo bem jurídico. Nesse sentido, aduz
Renato de Mello Jorge Silveira que, “em verdade, Birnbaum não chega a utilizar-se da expressão ‘bem
jurídico’, mas, sim, de uma série de outras expressões de tipo descritivo, as quais se identificam com esse
conceito. Entretanto, graças a tais formulações é que lhe foi atribuída à paternidade da idéia de ‘bem
jurídico.” In: SILVEIRA, R. M. J., op. cit., p. 41.
333
“Foi Birnbaum quem rechaçou a tese de que o delito é a lesão de um Direito, pois o Direito não pode ser
diminuído nem subtraído; isso pode suceder somente com o que é objeto de um direito, isto é, um bem que
juridicamente nos pertence e que nasce da própria natureza ou pelo resultado do desenvolvimento social. Se o
delito quer considerar-se como lesão, este não deve estar referido a direitos, senão a bens que pertencem aos
cidadãos e que o Estado é chamado a proteger.” In: BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 53.
334
PRADO, L. R., op. cit., p. 32.
106
A tese de Birnbaum foi uma tentativa de superar o problema prático, criado pela
concepção do delito como ofensa a um direito subjetivo, na medida em que, “os direitos,
enquanto tais, afirmava-se, não podiam ser lesionados nem postos concretamente em perigo.
Exclusivamente o bem, em sua realidade existencial, pode sê-lo.”
335
A refutação entabulada por Birnbaum em relação à subjetivação do delito, levou-o a se
afastar dessa tese em três pontos, como lembra PRADO
336
:
Na configuração do conceito de bem comum, na ampliação do fim do Estado e na
renúncia de extrair a doutrina do objeto do delito dos postulados das condições da
vida em sociedade, como haviam feito o iluminismo e o liberalismo originário.
O que se pode afirmar, portanto, é que Birnbaum foi o responsável por uma
materialização do objeto de proteção do Direito Penal
337
, situando os bens jurídicos mais além
do Direito e do Estado
338
. Em verdade, o Estado não criava os bens jurídicos, apenas lhes
emprestava proteção e aí recaiu a crítica à teoria.
O problema que reside na tese de Birnbaum é se, manteve a linha liberal do
pensamento iluminista, dando uma continuidade à idéia de limitação do “jus puniendi” do
Estado ou se, ao contrário, abandonou a configuração garantista limitadora do poder de punir
do Estado
339
.
A despeito de alguns entenderem que a tese do jurista alemã se deu numa relação de
continuidade como o pensamento iluminista limitador
340
, parece que razão assiste àqueles que
vêem uma ruptura, na medida em que, segundo o entendimento de Hormazábal Malarée,
citado por GOMES
341
,
O bem na construção de Birnbaum não é mais que um objeto valorado e que o
sujeito valorante é o Estado, pode-se concluir que a teoria do bem surge como um
instrumento restaurador do Estado, que conquista a possibilidade de incriminar toda
conduta que julgue perturbadora da estabilidade social.
Com efeito, sendo o bem portador de um valor preexistente ao Direito e ao Estado,
determinar quando esse bem estaria a merecer a tutela penal, é dizer, em que momento o bem
passa a ser visto como um bem jurídico-penal ficaria a cargo do sujeito que o valora e, pois,
335
GOMES, L. F., op. cit., p. 75.
336
PRADO, L. R., loc. cit., p. 32.
337
PASCHOAL, J. C., op. cit., p. 28.
338
BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 53.
339
GOMES, L. F., op. cit., p. 75.
340
Esse é o entendimento de Michael Marx e Manuel da Costa Andrade.
341
loc. cit., p. 75. Nesse sentido, também é a posição de Renato de M. J. Silveira, quando coloca que, “consoante
sua formulação, bem não era mais do que um objeto valorado pelo próprio Estado, aparecendo, pois, como
um instrumento deste Estado, que levaria a permissão de incriminação de toda a conduta que pudesse
perturbar as novas condições sociais que se delineavam na Restauração.” In: SILVEIRA, R. M. J., op. cit., p.
40.
107
de uma decisão de caráter político
342
, na medida em que o sujeito valorante seria o próprio
Estado.
Todavia, a despeito do inconveniente apontado na teoria de Birnbaum, não é de se
desmerecer seu estudo, mormente porque, foi a partir dele que se alcançou “uma configuração
técnica do bem jurídico, dando forma abstrata ao objeto de proteção da lei penal”
343
, o que
permitiu uma sistematização da teoria do bem jurídico.
3.1.3 A concepção de Binding
Com a transposição do método positivista, próprio das ciências naturais, para as
ciências sociais, tem-se início o positivismo-jurídico, que limitava o estudo do Direito ao
direito positivado. Passa-se a se ter uma perspectiva totalmente depurada de quaisquer
considerações metafísicas ou filosóficas, daí porque, não se pode negar que se tratava de uma
visão sem qualquer capacidade crítica, em que o objeto deixa de ser a idéia e passa a ser a
matéria vista sem qualquer tipo de valoração.
É neste contexto que Karl BINDING desenvolve a tese de um iusracionalismo
positivista, no qual o bem jurídico seria um estado valorado pelo legislador. Em outras
palavras, na visão de Binding, citado por SALOMÃO
344
, bem jurídico seria
Tudo o que em si mesmo não é um direito, mas que aos olhos do legislador é de
valor como condição da vida sã da comunidade jurídica, em cuja manutenção
incólume e livre de perturbações tem ela, segundo seu pensamento, interesse, de
forma que procura com suas normas defender-se da não desejada lesão ou perigo.
Pode-se dizer, portanto, que Binding definia como bem jurídico tudo o que era criado
pela norma como tal, ou seja, era o direito positivo que criava o bem jurídico. É dizer, caberia
ao legislador eleger aquilo que seria elevado à categoria de bem jurídico-penal. Com isso,
Binding desenvolveu um conceito de bem jurídico puramente formal, abandonando qualquer
pretensão de estabelecer uma legitimação material, bem como “desprezando também qualquer
função orientadora e crítica, uma vez que passa a ser um conceito imanente ao sistema.”
345
Percebe-se, então, que na concepção de Binding, o bem jurídico perde seu caráter
limitador, na exata medida em que passa a depender do caráter limitador da norma e, essa por
342
SALOMÃO, H. E., op. cit., p. 28.
343
SALOMÃO, H. E., ibid., p. 28.
344
ibid., p. 29.
345
PASCHOAL, J. C., op. cit., p. 31.
108
sua vez, ficava a cargo do legislador, leia-se, do Estado
346
. Importante, portanto, não era o
efetivo valor atribuído a determinado bem pela sociedade ou a efetiva necessidade de protege-
lo, senão que o valor emprestado pelo legislador, ou seja, o decisivo era a escolha feita pelo
legislador que, inclusive, poderia ser aleatória, absolutamente desvinculada da realidade
social.
Assim, “a fonte de criação do bem jurídico e de sua norma de tutela se encontra tão-
somente limitada ao aspecto lógico-normativo. O que realmente importa é a resolução
legislativa de proteger juridicamente um bem.”
347
A conclusão que se pode extrair da tese de Binding vem bem expressada no raciocínio
de SALOMÃO
348
, quando afirma que:
Para essa concepção, além de o indivíduo encontrar-se diante do Estado, em total
estado de submissão, o bem jurídico não possui conteúdo tal que possa limitar o
direito de punir ou criticar o ordenamento jurídico posto; assim, parece-nos válida a
assertiva de que a norma e o bem jurídico, na concepção de Binding, cumpre a
função de “legitimação do poder coativo, podendo chegar a cobrir com um manto de
legalidade a arbitrariedade estatal.”
Todavia, se todas as críticas endereçadas à teoria de Binding são merecidas, seria um
grave equívoco não lhe apontar um ponto positivo. Foi Binding o primeiro a fazer alusão ao
caráter fragmentário do Direito Penal, na medida em que reconhecia que nem todos os bens
receberiam tutela penal, mas somente aqueles que o legislador entendesse merecedores
349
.
3.1.4 A concepção de Von Liszt.
Embora Franz VON LISZT também tenha concebido o bem jurídico de uma
perspectiva positivista, o fez em um sentimento diferente do de Binding. Partindo de um
positivismo naturalista, ou como preferem outros dentro de um naturalismo sociológico, Von
Liszt “ultrapassou a barreira da lei, para buscar, na sociedade, os bens passíveis de serem
protegidos pelo Direito Penal, ou seja, os bens jurídicos penais.”
350
Segundo Von Liszt, o bem jurídico, epicentro de toda a teoria geral do delito, constitui
uma realidade válida em si mesmo, cujo conteúdo axiológico não fica a cargo do legislador
351
,
346
BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 54.
347
PRADO, L. R., op. cit., p. 33.
348
op. cit.,p. 30.
349
“Quem registrou pela primeira vez o caráter fragmentário do direito penal foi Binding, em seu Tratado de
Direito Penal Alemão Comum – Parte Especial (1896)...”. In: BATISTA, N., op. cit., p. 86.
350
PASCHOAL, J. C., op. cit., p. 33.
351
PRADO, L. R., op. cit., p. 35.
109
sendo preexistente à atividade legislativa. É dizer, conforme expõem BUSATO e
HUAPAYA
352
:
Para Liszt, os bens jurídicos estão além do ordenamento jurídico: estão na vida, e o
que faz o Direito é oferecer-lhes proteção por intermédio de suas normas, elevando-
os, desta maneira, às categorias de bens jurídicos.
Em outras palavras, os bens estariam na vida e seriam alçados à categoria de jurídicos
quando o Direito assim o pretendesse; contudo, não eram criados por esse último; tão-
somente valorados por ele. Para Liszt, era a vida, e não o Direito, quem produz o interesse;
mas só a tutela jurídica é que lhe emprestaria a qualidade de bem jurídico
353
.
Sem embargo, observa-se, então, uma divergência real entre as orientações de Binding
e Von Liszt, entabuladas por GOMES
354
, embora ambas deixassem a critério único do Estado
o que haveria de ser considerado como bem jurídico, através da positivação:
Se para Binding a definição de bem jurídico é exclusivamente jurídica, uma criação
livre do legislador (intra-sistemático), para Von Liszt não existiria essa liberdade
absoluta porque o interesse vital que o Direito transforma em bem jurídico está
presente nas relações sociais. De qualquer modo, como cabe à norma a missão de
elevar o bem da vida à condição de bem jurídico, não há dúvida de que se está diante
de um juízo de valor do Estado.
Portanto, ainda que por um caminho indireto, a tese de Von Liszt não se diferenciava
substancialmente
355
da de Binding, haja vista que, caberia sempre ao Estado, em última
análise, estabelecer quais seriam os bens jurídicos, ficando para uma discussão secundária e
pouco produtiva, se tais bens já existiam na vida, como defendia Von Liszt, ou se eram
criados pelo direito, como queria Binding.
Verdade é que, as concepções positivistas acerca do bem jurídico não satisfizeram,
sobretudo, diante da incapacidade de fornecerem um conceito material e seguro do mesmo,
tendo sido objeto de questionamentos contundentes, em que verdades positivas, tidas, até
então, como absolutas, eram revisitadas e criticadas.
3.1.5 O conceito metodológico de bem jurídico
352
op. cit., p. 54.
353
SILVEIRA, R. M. J., op. cit., p. 44.
354
op. cit., p. 78.
355
“Equanto a maior parte dos autores identifica uma flagrante diferença entre o posicionamento de Binding e
Liszt, Hernán Hormazábal Malarée critica a ambos, asseverando que tanto um quanto o outro, por meios
diversos (aquele pela norma, esse pelo interesse social), objetivavam não limitar, mas legitimar o ius puniendi
estatal...” In: PACHOAL, J. C., op. cit., p. 34.
110
Com o início do século XX surgem orientações espiritualistas, de corte
transcendentalista. Inicia-se uma revalorização dos ideais iluministas, como reação à certeza
das leis que impulsionavam o positivismo. O relativismo de Kant ganha novamente espaço,
rebatizado de neokantismo
356
.
Estabeleceu-se uma nova orientação, que acaba por conceber o bem jurídico segundo
uma concepção metodológica ou teleológico-metodológica. O bem jurídico, passa a ser visto
como “um valor abstrato, de cunho ético-social, tutelado pelo direito penal: valor ideal da
ordem social juridicamente protegido.”
357
Concretiza-se, como lembra GOMES
358
,
a instrumentalização política do conceito de bem jurídico, que não só perde
inteiramente sua capacidade de limitar o ius puniendi, senão que progressivamente
vai se esvaziando, se espiritualizando (em outras palavras: os objetos da proteção
penal não existem como tais; são produtos de um pensamento jurídico específico).
Um dos expoentes dessa corrente foi Richard Hoing que, em 1919, defendeu a tese de
que o bem jurídico deveria ser concebido “como puro produto do reflexo jurídico, é dizer, tem
origem normativa e se confunde com a própria ratio da norma.”
359
Em outras palavras, bem
jurídico “é o fim reconhecido pelo legislador nos preceitos penais individuais em sua fórmula
mais sucinta.”
360
Dessa forma, o bem jurídico foi reduzido a uma simples categoria interpretativa,
despojando-o do núcleo do injusto e retirando-lhe, desde logo a capacidade crítica, dogmática
e, sobretudo, limitadora do poder de punir estatal
361
. Nessa ordem de idéias, o bem jurídico é
concebido como um valor cultural, perdendo todo o seu conteúdo material.
São deste período as Escolas de Marbung e a Escola Subocidental Alemã ou Escola de
Baden que, em síntese, guardadas as suas peculiaridades, partilhavam da mesma noção de
bem jurídico. Para GOMES, “a noção de bem jurídico, nesse período, resulta ‘espiritualizada’
ou ‘volatizada’. É supérflua porque o bem jurídico já não revela a essência do delito, seu
substractum, senão exclusivamente a ratio da lei.”
362
BUSATO e HUAPAYA bem resumem o efeito desse pensamento neokantiano, com
algumas variantes, não se negue, sobre o conceito de bem jurídico, ao afirmarem, com justeza
356
SILVEIRA, R. M. J., op. cit., p. 46-47.
357
PRADO, L. R., op. cit., p. 37.
358
op. cit., p. 78-79.
359
GOMES, L. F., ibid., p. 79.
360
BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 55.
361
O bem jurídico “assim concebido, volatiza-se dentro do complexo normativo, sem que possa cumprir sua
função essencial de crítica ou de restrição ao poder de legislar, em grande medida, por buscar legitimação da
lei penal ou do ius puniendi do Estado no reconhecimento geral.” In: PRADO, L. R., op. cit., p. 38.
362
op. cit., p. 79.
111
que, “em resumo, o bem jurídico quedava reduzido a uma categoria interpretativa, simples
ratio legis dos preceitos particulares, com o qual perde sua função garantista e sua incidência
no âmbito da dogmática.”
363
Esse retrocesso na concepção do bem jurídico, levado a efeito pelo ideário neokantista,
que acabava por negar a função garantista do bem jurídico, deu azo, na Alemanha, à Escola de
Kiel, a qual entendia que o delito não ofendia ou expunha a ofensa bens jurídicos; senão que
se tratava de uma violação de deveres, sendo que o conceito de bem jurídico era inútil e
absolutamente dispensável. As idéias concebidas por essa Escola de Kiel acabaram,
infelizmente, por dar sustentação teórica ao regime nacional-socialista da Alemanha da
década de 30, que acabaria eclodindo, anos mais tarde, no nazismo.
A sintetização do pensamento daqueles que se alinhavam dentro do prisma
neokantiano é feita com precisão por SILVEIRA
364
, ao afirmar que:
é de se ter, pois, que o neokantianismo pretende equiparar valor e fim, renunciando à
busca da função garantista liberal do bem jurídico, centrando sua atenção no
rendimento teleológico do conceito, ou seja,a em sua capacidade de criação de um
critério de interpretação a partir de seu fim (valor) protegido.
Verdade é que o conceito metodológico de bem jurídico se constituiu em uma reação
contra a visão legalista e positivista de Binding e Von Liszt, entendendo existir no conceito
em questão uma vertente visivelmente teleológica oriunda da própria especificidade do
mundo jurídico, o que acaba colocando como uma entidade referencial da realidade, na
medida em que é alçado a uma mera categoria ou fórmula interpretativa dos tipos penais. Tal
entendimento foi duramente criticado por DIAS
365
, quando aduz que:
Uma tal compreensão do bem jurídico deve hoje ser rejeitada em absoluto. Com ela,
na verdade, o conceito, ao se tornar intrasistemático, perde completamente – contra
os seus melhores propósitos – a ligação a qualquer teleologia político-criminal e
deixa de poder ser visto como padrão crítico de aferição da legitimidade da
criminalização; perde, numa palavra, todo o seu interesse para a determinação do
conceito material de crime... A atribuição ao bem jurídico de uma função puramente
hermenêutica significaria sempre, deste modo, o seu esvaziamento de conteúdo e a
sua transformação num conceito legal-formal que nada adianta face à fórmula
conhecida (e respeitável) da interpretação teleológica da norma.
Após o fim da Segunda Guerra Mundial e, sobretudo, diante da mácula deixada pela
ideologia nazista, que se apoderou das idéias desenvolvidas pela Escola de Kiel , verifica-se
uma revalorização, uma reaproximação do conceito de bem jurídico. Volta-se novamente,
como já haviam feito Birnbaum e Von Liszt, a se procurar e definir os limites do direito de
363
op. cit., p. 56/57.
364
op. cit., p. 48.
365
op. cit., p. 64.
112
punir do Estado, o que somente pode ser feito diante de um conceito material de crime e, por
via de conseqüência, de bem jurídico. Dá-se início a uma nova fase do Direito Penal
contemporâneo, surgindo concepções sociológicas e constitucionalistas de bem jurídico que,
dada suas relevância, serão tratadas em tópicos próprios.
3.2 AS CONCEPÇÕES SOCIOLÓGICAS DE BEM JURÍDICO
As correntes sociológicas partem do pressuposto de que bem jurídico só pode ser
aquilo que, antes de tudo, é um bem e, que sua fonte reside entre os bens tidos vitais e
culturais de determinado agrupamento social
366
.
De fato, vários juristas
367
foram seduzidos por uma concepção sociológica do próprio
Direito, o que deu azo ao surgimento de uma igual teoria sociológica do bem jurídico. Dentre
esses juristas, é possível destacar-se as concepções de Amelung, Jakobs, Habermas,
Hassemer.
3.2.1 A concepção de Amelung
Amelung fundamenta sua teoria funcionalista na danosidade social. Pensando na
sociedade como um “complexo de sistemas de interações, competindo ao Direito conferir-lhes
estabilidade e, assim, garantir a funcionalidade do sistema”
368
, entende que o essencial para a
determinação do conceito material de crime e, por via de conseqüência, do conceito de bem
jurídico, é a disfuncionalidade sistêmica de alguns comportamentos que deveriam ser
combatidos através do Direito Penal
369
.
Problema é que, quando Amelung, ancorando-se nas premissas sociológico-
funcionalistas, trazidos à baila pelas teorias sistêmicas de Durkheim, Parsons e Luhmann, joga
a questão da conceituação de bem jurídico para o centro dessas teorias, passando o mesmo a
ser entendido dentro de uma ancoragem de disfuncionalidade sistêmica, o que importa já não
366
BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 60.
367
No Brasil é possível citar, dentre aqueles que concebem um conceito sociológico de bem jurídico, Aníbal
Bruno, Heleno Cláudio Fragoso, Francisco de Assis Toledo. A respeito vide BIANCHINI, A., op. cit., p. 39-
42.
368
SALOMÃO, H. E., op. cit., p. 33.
369
DIAS, J. F., op. cit., p. 66.
113
é mais a proteção do ser humano por ele próprio, mas em razão e para a manutenção do
sistema. Nesse sentido, SILVEIRA
370
traz à colação a passagem onde Amelung
expressamente defende esse ponto de vista:
o postulado de que o Direito Penal tem de assegurar as condições de convivência
humana não significa, de acordo com a concepção aqui desenvolvida, que a pessoa
tenha de ser protegida por ela própria, mas apenas por causa da sociedade (...). Uma
vez que toda a solução de problemas tem os seus custos, é pensável a solução de um
problema do sistema à custa da tutela da pessoa e, se necessário, mediante o
sacrifício da existência de cidadãos individuais (...)
É de clareza meridiana, portanto, que o conceito de bem foi jogado em uma crise
quando se pretendeu entendê-lo como uma mera disfuncionalidade sistêmica, sobretudo,
porque tal conceito permitia uma “grande capacidade de adaptação a qualquer modelo
econômico ou político ou ideológico”
371
, posto que se tratava de um funcionalismo acrítico
que não se preocupava em conhecer e questionar a ordem jurídica posta, aceitando-a como tal.
Cabe aqui a advertência entabulada por Terradillos Basoco, citado por BUSATO e
HUAPAYA
372
, quando aduzem que:
Se só a idéia de disfuncionalidade a respeito da estrutura social é o critério
determinante do exercício do ius puniendi, podem subordinar-se as necessidades do
indivíduo às sociais até o extremo de estar justificada a eliminação dos seres
humanos inúteis ou molestos, por se esta funcional... se é funcional o respeito a
certas regras e a certos objetivos, e a discrepância se castiga penalmente, os riscos
de criminalização de amplas minorias, e não só de subordinação do indivíduo, são,
pois, evidentes, como evidente é a tendência, só controlável acudindo a instâncias
alheias ao Direito Penal, à transformação deste em mero instrumento de
consolidação da ordem dada.
Em síntese, entre os valores da pessoa humana e da sociedade, Amelung empresta
visível destaque ao segundo, porque o que realmente importa à teoria do sistema social é a
manutenção e defesa das condições de sobrevivência do sistema.
373
A teoria sociológica, de visível neutralidade jurídica, acaba por definir crime como um
obstáculo ao funcionamento do sistema social sem indicar, contudo, o que deva ser
concretamente objeto de tutela penal, o que retira a função limitadora
374
do bem jurídico,
delegando ao legislador a função de escolher todo e qualquer bem que entenda merecedor de
proteção.
370
op. cit., p. 48.
371
GOMES, L. F., op. cit., p. 83.
372
op. cit., p. 61-62.
373
SALOMÃO, H. E., op. cit., p. 33.
374
“sem contar o aspecto decisivo, ou seja, que uma perspectiva meramente sociológica não pode ser capaz de
sugerir parâmetros de criminalização (potencialmente) vinculantes em sede legislativa.” Conforme lembra
Fiandaca, citado por Heloisa Estellita Salomão. In: SALOMÃO, H. E., ibid., p. 34.
114
3.2.2 A concepção de Jakobs
Günther Jakobs, defensor de um funcionalismo sistêmico levado às últimas
conseqüências, despreza por completo a necessidade de uma definição de bem jurídico, haja
vista que retrocede para um Direito Penal meramente formal e, portanto, possivelmente
arbitrário. Na visão de Jakobs, o Direito Penal tem por escopo único proteger a própria
norma
375
. Nesse sentido, é a lição de GOMES
376
, quando aduz que:
No campo penal destaca-se nessa linha a obra de Jakobs (que é o representante de
maior significado, na atualidade, da teoria funcionalista sistêmica), para quem a
pena não repara bens, senão que confirma a norma. O Direito Penal não pode reagir
a uma lesão ao bem jurídico, senão ao rompimento da norma. O Direito Penal
protege a vigência das normas.
O que se constata da tese de Jakobs
377
é que a missão do Direito Penal é resistência à
defraudação das expectativas, é dizer, a missão é defender a norma, o que acaba por permitir
que se chegue a conclusão, não só de que o bem jurídico não reúne qualquer conotação
axiológica, crítica ou mesmo limitadora, mas também, de que o crime é visto como um fato
antinormativo (prescindindo, portanto, de uma antijuridicidade ou ilicitude material),
permitindo, então, a criação de um Direito Penal não apenas arbitrário, mas simbólico e
ilimitado. Importante a crítica entabulada por GOMES
378
, quando lembra que:
Uma teoria positivista com uma dimensão tão neutra (funcionalista), ao não definir
previamente a forma específica de seu funcionamento nem o sistema social ao qual
será útil, não somente pode permitir o arbítrio punitivo, senão que, tal como
assinalou como grande propriedade Muñoz Conde, “conduz à substituição do
conceito de bem jurídico pelo de funcionalidade do sistema social, perdendo assim,
a Ciência do Direito Penal o último apoio que fica para a crítica do Direito penal
positivo.”
Não é de se aceitar o funcionalismo sistêmico e formal proposto por Jakobs, sobretudo
diante de um possível perigo de ampliação antiliberal da intervenção jurídico-penal
379
, o que
acabaria por chocar-se com um Estado Democrático e Social de Direito.
3.2.3 A concepção de Habermas
375
PASCHOAL, J. C., op. cit., p. 31.
376
op. cit., p. 83.
377
“A contribuição que faz o direito penal para a manutenção da estrutura social e estatal se realiza na garantia
da vigência das normas já que desta maneira contribui à coesão social assegurando a não defraudação das
expectativas.” In: SALOMÃO, H. E., op. cit., p. 35.
378
ibid., p. 84.
379
PASCHOAL. J. C., op. cit., p. 38.
115
Habermas parte da idéia de ser necessário a implementação, no Direito Penal, da teoria
do consenso, já que a criminalização de uma conduta se justificaria e legitimaria quando
procedente de um consenso intersubjetivo e racional que, para o autor é um critério de
verdade
380
.
Segundo ele, portanto, somente esse consenso racional estaria apto para indicar quais
bens e interesses – gerais e particulares – seriam merecedores de tutela penal
381
.
Contudo, ainda que a teoria do consenso proposta por Habermas mereça ser
respeitada, há dois reparos
382
que merecem ser lembrados: um de ordem prática, outro de
ordem substancial. Em relação ao primeiro, dificilmente se conseguirá a situação de consenso
ideal que é pressuposto da legitimação de Habermas. No que tange ao segundo, o consenso
pode ser entendido como um meio para se alcançar a verdade e a justiça; todavia, é
equivocado confundi-lo como essa mesma verdade ou justiça.
Assim, embora não se possa tirar a razão do autor quando estabelece como meio ideal,
para que se pudesse determinar quais bens merecem tutela penal, uma situação ideal que
permitisse um consenso ideal, isento de dominação, quer parecer que tal situação não
abandonou o mundo do dever-ser e, dificilmente a alcançará o mundo do ser. Ademais,
quando Habermas afirma que o consenso é um critério de verdade, não se pode deixar de dar
razão a Maria C. F. Cunha e Heloísa E. Salomão, na medida em que o consenso racional pode
ser um, e talvez até seja o meio para se alcançar a verdade e a justiça, mas sujeito à falhas, não
pode ser com elas confundido.
380
“Habermas, por sua vez, entende que a legitimidade de uma decisão reside no consenso social que lhe
sustenta e que somente é possível dentro de uma situação ideal de diálogo, isto é, em uma situação em que
todos os destinatários das normas tenham as mesmas oportunidades de participação (diálogo isento de
dominação) e sejam apenas motivados pela procura de uma decisão racional. Dentro desse quadro, caberia ao
Direito Penal a garantia dos pressupostos que tornassem possível essa situação ideal de diálogo.” In:
SALOMÃO, H. E., op. cit., p. 35.
381
“O critério de legitimidade das decisões reside, segundo ele, no consenso social advindo de uma situação
ideal de diálogo... Diante disso, a criminalização somente seria legítima quando baseada em um consenso
racional intersubjetivo ou se, não havendo consenso, tivesse a hipótese de suscitá-lo.” In: SILVEIRA, R. M.
J., op. cit., p. 49.
382
Nesse sentido é a posição de Heloísa Estellita Salomão, referindo-se a Maria da Conceição Ferreira da Cunha,
nos seguintes termos: “Conforme indica Cunha, duas ordens de reservas podem ser feitas à concepção de
Habermas. A primeira delas, de ordem prática, diz respeito à dificuldade prática em se conseguir uma
situação ideal de diálogo que conduza os participantes a intervenções imparciais. A segunda, por sua vez, de
cariz substancial, relaciona-se com a distinção entre Verdade e Justiça e os meios para atingi-las. O consenso
é um meio de atingir a Verdade e a justiça, mas não se deve confundir. Como meio, está sujeito a falhas.
Assim, conclui ela, “não nos parece correto dizer que é no consenso racional que se baseia a Verdade, mas
sim que o consenso é uma (ou é a) via legítima para se atingir a Verdade.” In: SALOMÃO, H. E., loc. cit., p.
35.
116
3.2.4 A concepção de Hassemer
Um outro conceito de bem jurídico de cunho sociológico foi encetado por Winfried
Hassemer, um dos expoentes da Escola de Frankfurt, fundado na tradição liberal, defende um
afastamento da simples proteção do sistema, desconsiderando-se os indivíduos que o
integram
383
. Para Hassemer, o imprescindível é a real verificação de uma danosidade social
que acabaria por legitimar a intervenção punitiva do Estado.
Com efeito, “para Hassemer, o que importa não é a posição objetiva do bem e da
conduta lesiva, mas a valoração subjetiva, com as variantes dos contextos social e cultural.”
384
É dizer, a seleção de bens jurídicos deve estar centrada em uma hierarquia de valores, bem
como, na constatação das reais e concretas necessidades da sociedade
385
, devendo, portanto,
os bens jurídicos serem considerados desde um prisma político-criminal geral
386
.
Dessa forma, Hassemer retoma os postulados de Von Liszt, procurando-se estabelecer
limites em relação aos critérios da intervenção penal
387
, já que, não só com o conceito
metodológico de bem jurídico, mas também com as versões sociológicas de Amelung e
Jakobs, o bem jurídico havia perdido esse seu caráter limitador. Sem embargo, o legislador já
não está tão livre para criminalizar aquilo que lhe prouver, mas ao contrário, fica vinculado,
ainda que discricionariamente, a uma escala de valores
388
.
Outros tantos autores que defendem um conceito de bem jurídico de corte sociológico
poderiam ser citados, todavia, entende-se que os que aqui foram mencionados refletem bem o
núcleo comum da referida concepção sociológica.
Por mais que tenham se esforçado, as teorias sociológicas não se mostram capazes de
apresentar um conceito material de crime e, conseqüentemente, de bem jurídico, quer tenham
utilizado a disfuncionalidade sistêmica de Amelung ou da defesa da norma de Jakobs, quer
tenha se socorrido na noção de danosidade social de Hassemer ou no consenso social
legitimador de Habermas.
383
GOMES, L. F., op. cit., p. 82. É de se observar, portanto, que Hassemer parte de uma perspectiva monista de
bem jurídico para formular sua tese. Sobre o monismo e o dualismo no conceito de bem jurídico vide
BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 66-69.
384
PRADO, L. R., op. cit., p. 40.
385
GOMES, L; F., loc. cit., p. 82.
386
SILVEIRA, R. M. J., op. cit., p. 49.
387
SILVEIRA, R. M. J., ibid., p. 49.
388
GOMES, L. F., op. cit., p. 82.
117
Em arremate, problema é que, no momento em que se buscou definir o bem jurídico
segundo uma orientação sociológica, o cientista do Direito Penal viu-se diante de uma
dificuldade, ao que parece, intransponível, residente justamente na imprecisão de termos tais
como danosidade social, disfuncionalidade sistêmica, defesa da norma ou mesmo consenso
social o que, por permitir uma abrangência assaz ampla, levando dessa forma o conceito de
bem jurídico a não cumprir com as missões que dele espera-se sejam cumpridas em um
Estado Democrático de Direito, notadamente, a missão garantidora dos direitos naturais
individuais e a missão limitadora do poder de punir estatal.
Não é de se afirmar que o Direito Penal, em que a teoria do bem jurídico ocupa espaço
de destaque, deva estar desvinculado dos demais conceitos das ciências sociais, ou com ela
não deva interagir. Em absoluto. O que se pugna aqui, é que os conceitos sociológicos de bem
jurídico não reúnem idoneidade para impor o limite necessário ao legislador ordinário, bem
como, ao mesmo tempo, se constituir no bastião dos direitos individuais garantidos pela
Constituição.
3.3 AS CONCEPÇÕES CONSTITUCIONALISTAS DE BEM JURÍDICO
Procurando estabelecer-se critérios capazes de se imporem concretamente frente ao
poder de criação de tipos penais do legislador ordinário, através de um conceito de bem
jurídico que revele alguma segurança, é que surgiram as teorias constitucionalistas
389
.
Partem tais teorias do raciocínio de que sendo os bens jurídicos encontrados na
sociedade e apenas identificados pelo legislador como tais, quando reconhecidos pela lei,
entendem que é na Constituição que tais bens devem encontrar-se refletidos. Nesse sentido,
PASCHOAL
390
lembra que,
Da idéia de que se deve buscar o bem jurídico penal na sociedade, começaram a
surgir teorias segundo as quais é a Constituição que reflete os referidos bens, ou
seja, tendo-se em vista o fato de a Constituição ser o documento que alberga os
389
“Em um Estado Democrático e Social de Direito, a tutela penal não pode vir dissociada do pressuposto do
bem jurídico, sendo considerada legítima, sob a ótica constitucional, quando socialmente necessária. Isso vale
dizer: quando imprescindível para assegurar as condições de vida, o desenvolvimento e a paz social, tendo em
vista o postulado maior da liberdade – verdadeira presunção de liberdade e da dignidade humana.” In:
PRADO, L. R., op. cit., p. 70.
390
op. cit., p. 49.
118
valores mais caros para uma dada sociedade, é nela que o legislador deverá se pautar
quando da escolha dos bens a serem protegidos pelo Direito Penal.
De fato, o bem jurídico protegido deve ter, ainda que por via oblíqua, dignidade
constitucional. “É inconcebível que o direito penal outorgue proteção a bens que não são
amparados constitucionalmente, ou que colidam com os valores albergados pela Carta, já que
é nela que são inscritos os valores da sociedade que a produz.”
391
Nesse contexto, o bem jurídico ganha contornos de unidade de função social, tendo a
norma constitucional como parâmetro basilar. É dizer, a Constituição seria, assim, o
referencial hábil que facultaria ao bem jurídico desempenhar sua missão crítica e limitadora
do jus puniendi do Estado, transformando-o em verdadeira garantia do indivíduo. Vale aqui se
destacar a lição de GOMES
392
:
O sistema axiológico subscrito pela norma fundamental do Estado supõe uma
verdadeira referência material para qualquer norma imigrante do ordenamento
jurídico. A construção e interpretação de todos e de cada um dos componentes
normativos do sistema devem ser orientados pela exigência indiscutível de que o
conteúdo de ditas normas, incluindo as penais, evidentemente, se ajuste, para que
conte com validade material, ao predicado no sistema de valores que,
definitivamente, determina o verdadeiro alcance e significado do texto
constitucional.
Em outras palavras, as teorias constitucionalistas vêem na Constituição a última
fronteira; fronteira essa que o legislador ordinário infraconstitucional não pode ultrapassar sob
pena de, agindo em descompasso com o Texto Maior, descambar para a ilegitimidade
constitucional. É dizer, a Constituição põe-se, então, como um delimitador de terreno da lei
penal e, a invasão desse espaço acarreta, inexoravelmente, o reconhecimento da
inconstitucionalidade da lei incriminadora
393
. Com efeito, como lembra SILVA
394
:
A Constituição, em seu aspecto de – assim prensamos possa ser rotulado – força
motriz propulsora de irradiações vinculantes decorrente de seus valores
fundamentais, visa a proporcionar a concretização destes no âmbito normativo
infraconstitucional, cujo especial interesse para nós é a positivação irrogada pelo
direito penal e mais ainda no delineamento dos bens jurídico-penais.
391
BIANCHINI, A., op. cit., p. 43.
392
op. cit., p. 88.
393
“Nesse contexto, a noção de bem jurídico emerge dentro de certos parâmetros gerais de natureza
constitucional, capazes de impor uma certa e necessária direção restritiva ao legislador ordinário, quando da
criação do injusto penal. A tarefa legislativa há de estar sempre que possível vinculada a determinados
critérios reitores positivados na Lei Maior que operam como marco de referência geral ou de previsão
específica – expressa ou implícita – de bens jurídicos e a forma de sua garantia. Há, por assim dizer, uma
limitação nomológica em relação à matéria. A linha reguladora constitucional de ordem hierarquicamente
superior deve servir para impor contornos inequívocos ao direito de punir.“ In: PRADO, L. R., op. cit., p. 90-
91.
394
op. cit., p. 44.
119
Parece restar claro, então, que o ponto de partida para uma definição de bens jurídico-
penais, demanda reconhecer-se a Constituição, e os princípios nela encetados, como uma
restrição prévia na eleição desses bens.
Esse apego à Constituição não é despropositado. A trajetória histórica da construção
de um conceito material de bem jurídico-penal permite constatar-se a busca, desde o início,
por um referencial de segurança e limitador frente ao direito de punir do Estado. Partindo-se
da idéia de que o Direito Penal tem por missão precípua a tutela de bens, essa somente será
alcançada na medida em que se puder fixar, ainda que não de forma cabal
395
, o que deva ser
entendido por bem jurídico-penal. A mera afirmação de que ao Direito Penal incumbe a tutela
de bens, sem a preocupação de definir-se o que e quais são esses bens, em nada contribuem
para a limitação da atividade punitiva do Estado. Ao contrário, uma noção vaga e imprecisa
de bem jurídico abre espaço para que o Estado passe a tutelar penalmente tudo aquilo que
bem entender, levando o Direito Penal não só à deslegitimação, a vulgarização, mas
atribuindo-lhe feições meramente simbólicas
396
. Esse referencial, é visto por vários como
sendo a Constituição. Nesse sentido, é o vaticínio de PRADO
397
:
O legislador ordinário deve sempre ter em conta as diretrizes contidas na
Constituição e os valores nela consagrados para definir os bens jurídicos, em razão
do caráter limitativo da tutela penal. Aliás, o próprio conteúdo liberal do conceito de
bem jurídico exige que sua proteção seja feita tanto pelo Direito Penal como ante o
Direito Penal. Encontram-se, portanto, na norma constitucional, as linhas
substanciais prioritárias para a incriminação ou não de condutas. O fundamento
primeiro da ilicitude material deita, pois, suas raízes no Texto Magno. Só assim a
395
“Na realidade, não se pode alcançar uma definição exclusiva e exaustiva da noção de bem jurídico. O que
significa que uma teoria do bem jurídico dificilmente pode nos dizer positivamente – e não adiantaria nada
que nos dissesse – que uma determinada proposição penal é justa enquanto protege um determinado bem
jurídico. Pode nos oferecer, unicamente, uma série de critérios negativos de deslegitimação – que não são
somente a irrelevância ou o esvaziamento do bem tutelado, senão, também, a desproporção com as penas
previstas, a possibilidade das penas na consecução de uma tutela eficaz., ou, inclusive, a ausência de lesão
efetiva por ocasião da conduta proibida – para afirmar que uma determinada proibição penal ou a punição de
uma concreta conduta proibida carecem de justificação, ou a tem escassamente... isto é tudo o que se pede à
categoria ‘bem jurídico’, cuja função de limite ou garantia consiste precisamente no fato de que a lesão de um
bem deve ser condição necessária, embora não suficiente, para justificar sua proibição e punição como
delito.”In: FERRAJOLI, L., op. cit., p. 377.
396
Sobre a função simbólica do Direito Penal vide BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 43-46.
Importa, ainda, lembrar a lição de Figueiredo Dias, quanto essa função simbólica ou promocional do que se
possa pretender atribuir ao Direito Penal. “... ao direito penal não deve caber uma função promocional que o
transforme, de direito – que historicamente sempre terá sido, mas que pelo menos seguramente o foi a partir
da época das Luzes – de proteção de direitos fundamentais, individuais e coletivos, em instrumento de
governo da sociedade. Uma tal função não estaria de acordo com o fundamento de legitimação da intervenção
como ultima ratio da política social, nem com as exigências de salvaguarda do pluralismo e da tolerância
conaturais às sociedades democráticas hodiernas, pelo contrário, uma tal função conduziria inexoravelmente,
de forma imediata ou a prazo, a converter o direito penal em instrumento de ideologia político-social, em
fator de uma qualquer taumaturgia social; conduziria, isto é, à renovação, sob uma vestge nova, do velho
integralismo penalístico e se reduziria, deste modo, a um ‘novo’ processo palingenético.” In: DIAS, J. F., op.
cit., p. 73
397
op. cit., p. 92-93.
120
noção de bem jurídico pode desempenhar uma função verdadeiramente restritiva. A
conceituação material de bem jurídico implica o reconhecimento de que o legislador
eleva à categoria de bem jurídico o que já na realidade social se mostra como um
valor. Essa circunstância é intrínseca à norma constitucional, cuja virtude não é
outra que a de retratar o que constitui os fundamentos e os valores de uma
determinada época. Não cria os valores a que se refere, mas se limita a proclamá-los
e dar-lhes um especial tratamento jurídico.
Contudo, se existe certa unanimidade quanto a ser a Constituição o marco referencial
para a busca de um conceito de bem jurídico, dentro de um Estado Democrático e Social de
Direito; a mesma não existe no que respeita em que moldes a Constituição se constituiria
nesse marco.
Em outras palavras é dizer que não existe acordo quanto à função da Constituição na
delimitação e conceituação de bem jurídico. Para alguns seria possível a criminalização de
toda conduta que não se opusesse ao Texto Constitucional, mesmo que o bem tutelado pelo
Direito Penal não estivesse amparado expressamente pela Constituição
398
. Outros, entretanto,
entendem que o legislador ordinário somente poderia criminalizar condutas que atentassem
contra bens reconhecidos pela Constituição e, portanto, jurídico-constitucionais
399
. Nesse
sentido, se entende que o legislador ordinário seria livre para incriminar qualquer conduta que
atentasse contra qualquer bem que fosse reconhecido pela constituição, prescindindo-se de
uma escala de valoração entre os bens, bastando que esses se encontrassem em terreno
constitucional
400
. Ainda, mais restritivamente, defende-se a tese de que somente seriam
passíveis de criminalização as condutas que atentassem contra bens fundamentais do
indivíduo previstos constitucionalmente. Para esse posicionamento, o Direito Penal deveria
limitar-se à proteção de direitos fundamentais, embora nem todo direito fundamental necessite
da tutela penal
401
.
Diante da discrepância
402
ou, se preferir, divisão, quanto à missão a ser desempenhada
pela Constituição que, ao que parece, está centrada na maior ou menor vinculação entre o
conteúdo e a construção da norma penal incriminadora e os valores constitucionais
403
, torna
398
Concepção da Constituição como limite negativo do Direito Penal.
399
Concepção da Constituição como limite positivo do Direito Penal.
400
Concepção do Direito Penal como potencial espelho da Constituição.
401
Concepção do Direito Penal como instrumento de tutela de direitos fundamentais.
402
Dessa discrepância é possível extrair-se um substrato comum, embora não seja prudente esquecer que ela
existe, conforme lembra Janaína C. Paschoal, quando aduz que “o que, a princípio, se objetiva com a análise
do Direito Penal em consonância com o texto constitucional é limitar o poder punitivo estatal, pois, como
visto, ou se propugna que a criminalização não pode ser contrária aos valores constitucionais ou que apenas o
que está albergado na Constituição pode ser objeto de proteção penal, ou, ainda, de forma mais restrita, que
apenas o que é reconhecido pela Constituição como direito fundamental pode ser protegido pelo Direito
Penal.” In: PASCHOAL, J. C., op. cit., p. 67.
403
SALOMÃO, H. E., op. cit., p. 37.
121
necessária uma rápida incursão sobre cada uma destas concepções para que, ao final, possa-se
optar por uma delas.
3.3.1 A Constituição como limite positivo do conceito de bem jurídico
Inicialmente é de se colocar que a terminologia aqui adotada não conta com uma
aceitação pacífica por todos os autores. Não raro, prefere denominar essa concepção de
“teorias constitucionais de caráter restrito”.
404
Entretanto, entende-se que a referência à
terminologia “Constituição como limite positivo”, já de início permite uma melhor
aproximação da missão a ser desempenhada pela Carta Magna, daí porque, na linha defendida
por PASCHOAL
405
, pensa-se na Constituição como limite positivo de aferição do bem
jurídico.
Essa teoria defende a idéia de que somente poderiam ser protegidos penalmente os
bens que, de alguma forma, refletissem valores constitucionais. Como lembra BIANCHINI
406
,
... apenas na Constituição poderiam ser buscados os bens jurídico-penais, os quais,
por conseguinte, haveriam de representar os bens relevantes socialmente, já que
contidos na Carta Maior. Dois são os valores colocados em causa: liberdade de
opção legislativa e concreção constitucional.
É dizer, enquanto o legislador constituinte buscar os bens jurídico-penais na
sociedade, ao legislador ordinário infraconstitucional caberia tão somente sacá-los da
Constituição
407
. Comungando desse entendimento, SILVA SÁNCHEZ
408
aduz que:
... o Direito Penal reflete a ordem social, de maneira que sua legitimação deriva da
legitimidade das normas cuja vigência assegura... adoção da teoria que centraliza a
função do Direito Penal na proteção da vigência das normas não implica na
eliminação do esforço em prol de uma legitimação material da proteção – associada
a conseqüências jurídico-penais – de referidas normas... Sob a perspectiva do delito
como lesão da vigência da norma, a busca dos critérios nucleares de identidade da
sociedade que se plasmariam nas expectativas normativas essenciais, assim como
dos critérios de sua tangibilidade mediante condutas concretas, acaba projetando-se
sobre a constituição política do sistema social de que se trate. Assim é
materialmente satisfatório e, ademais, concorda com o dado formal-prático de que,
nos sistemas do constitucionalismo moderno, somente podem impugnar-se preceitos
penais quando resultam inconstitucionais por defeito ou por excesso.
404
É o caso de Luiz Régis Prado, Heloísa Estellita Salomão, Luiz Flávio Gomes.
405
PASCHOAL, J. C., op. cit., p. 49-68.
406
BIANCHINI, A., op. cit., p. 48.
407
PASCHOAL, J. C., op. cit., p. 49.
408
SILVA SÁNCHEZ, J. M., op. cit., p. 108-109.
122
Contudo, os partidários dessa concepção não chegam a um consenso sobre como
exatamente a Constituição se constituiria nesse limite positivo do Direito Penal e do bem
jurídico. Em verdade, a tese de que a Constituição serviria como um limite positivo de
aferição do bem jurídico conta com um desdobramento que merece atenção, na medida em
que a adoção de uma ou outra variante corresponde a uma inflexibilidade maior ou menor
desse limite positivo. Daí porque é possível, dentro da concepção positiva, pensar-se no
Direito Penal como instrumento de tutela de direitos fundamentais ou, ainda, como potencial
espelho da Constituição.
3.3.1.1 O Direito Penal como instrumento de tutela de direitos fundamentais
Dentre as concepções que vêem a Constituição como limite positivo do Direito Penal,
por certo, o entendimento que ora se verifica é, dentre eles, o mais restritivo.
Tal posição entende que para que o Estado possa dispor de seu aparato repressivo, não
é suficiente que a lei penal não entre em rota de colisão com a Constituição; para além, a
medida coercitiva deve mirar condutas que atentem contra bens constitucionalmente
reconhecidos. Isso se dá porque qualquer medida coercitiva manobrada pelo Estado atingirá a
esfera de liberdade individual da pessoa.
Com efeito, na medida em que a liberdade, dada a sua relevância tanto para o
indivíduo quanto para o Estado Democrático e Social de Direito, é um bem
constitucionalmente assegurado, o bem cuja lesão ou ameaça de lesão possa ensejar a
privação daquela há, necessariamente, de contar com a mesma relevância e dignidade
constitucionais
409
. É dizer, a tutela penal do bem há de ser merecida constitucionalmente
O que se percebe, portanto, é a defesa da tese de que entre a ordem jurídico-
constitucional e a ordem legal – jurídico-penal – deva existir uma relação de mútua referência
axiológica, não necessariamente no sentido de identidade ou recíproca cobertura, mas de
analogia material. Nesse sentido, é a posição de DIAS
410
, pelo que se traz à colação:
Com uma via para a alcançar só se depara quando se pensa que os bens do sistema
social se transformam e se concretizam em bens jurídicos dignos de tutela penal (em
bens jurídico-penais) através da ordenação axiológica jurídico-constitucional...
Relação que não será de “identidade”, ou mesmo só de “recíproca cobertura”, mas
de analogia material, fundada numa essencial correspondência de sentido e – do
ponto de vista da sua tutela – de fins. Correspondência que deriva, ainda ela, de a
409
PASCHOAL, J. C., ibid., p. 50.
410
DIAS, J. F., op. cit., p. 66-67.
123
ordem jurídico-constitucional constituir o quadro obrigatório de referência e, ao
mesmo tempo, o critério regulativo da atividade punitiva do Estado. É nesta
acepção, e só nela, que os bens jurídicos protegidos pelo direito penal se devem
considerar concretizações dos valores constitucionais expressa ou implicitamente
ligados aos direitos e deveres fundamentais. É por essa via – e só por ela em
definitivo – que os bens jurídicos se “transformam” em bens jurídico dignos de
tutela penal ou com dignidade jurídico-penal.
Outra autora que defende tal posição é a portuguesa Maria da Conceição Ferreira
Cunha, ao afirmar, que essa concepção positiva acaba por possibilitar uma maior
concretização dos limites potenciais da Constituição, “exigindo uma harmonização entre os
valores penais e os valores constitucionais, ao proibir a penalização de condutas que não
lesem (ou, pelo menos, coloquem em perigo) valores constitucionais.”
411
Assim, somente
poderia haver criminalização na hipótese de tutela de valores constitucionalmente
reconhecidos, ainda que de forma implícita.
No Brasil, essa posição é adotada por Maurício Antônio Ribeiro Lopes, o qual entende
que o Direito Penal deve limitar-se à proteção de direitos fundamentais, embora nem todo
direito fundamental careça de tutela penal
412
. Também PASCHOAL
413
é partidário desse
entendimento, o que resta claro na sua opção quando aduz que:
... deve-se apontar ser mais coerente a concepção segundo a qual a Constituição
exerce uma limitação positiva sobre o Direito Penal, devendo-se, ainda mais
restritivamente, limitar a tutela penal àqueles bens de natureza fundamental, já que,
pelo menos formalmente, tudo pode ser alçado ao nível constitucional. Assim, deste
ponto em diante, passar-se-á a tomar a Constituição sob o referido prisma, ou seja,
como limite positivo do Direito Penal, que deve ficar restrito à proteção de direitos
fundamentais.
Em síntese, de acordo com esse entendimento, somente os bens constitucionalmente
reconhecidos como fundamentais para dada sociedade é que seriam dignos de tutela penal
414
.
É dizer, o Texto Constitucional deve funcionar como uma espécie de “nível de prescrições
específicas (explícitas ou não), a partir das quais se encontram os objetos de tutela e a forma
pela qual deve se revestir, circunscrevendo dentro de margens mais precisas as atividades do
legislador infraconstitucional.”
415
Cabe, ainda, ressaltar que essa concepção vem aceitando algumas mudanças não mais
se exigindo que os bens fundamentais que merecem receber tutela penal estejam previstos
411
SALOMÃO, H. E., p. 59.
412
PASCHOAL, J. C., op. cit., p. 64.
413
ibid., p. 68.
414
Trata-se de uma tentativa de equacionar um conflito de direitos entre os do agressor e os da vítima e da
sociedade. Em outras palavras, “só se poderá restringir direitos fundamentais do primeiro quando tiverem sido
atingidos os direitos igualmente fundamentais da segunda.” In: BIANCHINI, A., op. cit., p. 47.
415
PRADO, L. R., op. cit., p. 65.
124
expressamente no Texto Constitucional, senão que também aqueles reconhecidos
implicitamente são merecedores da mesma proteção
416
.
3.3.1.2 O Direito Penal como potencial espelho da Constituição
Uma segunda posição, dentro da tese de que a Constituição funcionaria como um
limite positivo ao Direito Penal e ao conceito de bem jurídico, é aquela que vê o Direito Penal
como potencial espelho da Constituição. Tal posição caracteriza-se por contar com uma
flexibilização em relação à anterior.
Foi defendida, dentre outros, por Franco Bricola, penalista italiano e principal
expoente dessa teoria
417
. Bricola entende que o critério a ser utilizado para restringir a
criminalização de condutas seria a constatação de que a Constituição atribui valor
preeminente à liberdade pessoal, de tal sorte que, como afirma SALOMÃO
418
... a sanção penal somente pode ser adotada em virtude da lesão de um bem, senão
de igual valor àquele sacrificado (a liberdade pessoal), ao menos dotado de
relevância constitucional. Além disso, quando o constituinte estabeleceu específicas
restrições à liberdade pessoal, o fez sempre em função da tutela de valores
constitucionais. Ora, o mesmo deve valer a fortiori para a mais grave forma de
restrição, que é exatamente a sanção detentiva.
O que defende tal posição é que todo e qualquer bem que for alçado ao nível
constitucional pode ser objeto de tutela penal, independentemente do lugar que ocupe na
escala de valores constitucionais. Isso significa dizer que a Constituição conta com uma
potencialidade limitadora da atividade legislativa ordinária de seleção de bens jurídicos, na
medida em que se exige uma harmonização axiológica entre os bens penais e os bens
constitucionais, de tal modo que não possam ser criminalizadas condutas que não lesionem ou
não exponha a perigo de lesão esses últimos. Como bem lembra BIANCHINI
419
:
De acordo com as teorias sob tal perspectiva, ao legislador penal não é dada a
prerrogativa de contrariar a ordem constitucional (seus princípios e valores). Além disso,
416
“É certo que muitos dos autores que condicionam a tutela penal à lesão de um direito fundamental admitem
que referidos direitos sejam não só explícita, mas também implicitamente albergados no texto constitucional.”
In: PASCHOAL, J. C., op. cit., p. 65.
417
“... indubitavelmente seu principal expoente foi Bricola, que, ao definir o delito como um fato previsto de
forma taxativa na lei e idôneo para ofender um valor constitucionalmente significativo, sustenta a
legitimidade da sanção penal somente diante da presença de uma violação de um bem que, ainda que não
tenha o grau de relevância da liberdade pessoa que é sacrificada, está ao menos dotada de significação
constitucional. Disse se conclui que o ilícito penal pode concretizar-se exclusivamente m uma intolerável
lesão a um valor constitucionalmente relevante.” In: GOMES, L. F., op. cit., p. 89.
418
SALOMÃO, H. E., op. cit., p. 62.
419
op. cit., p. 47-48.
125
somente poderiam ser criminalizados os bens que, de alguma forma, refletissem valores
constitucionais. Assim, apenas na Constituição poderiam ser buscados os bens jurídico-
penais, os quais, por conseguinte, haveriam de representar os bens relevantes socialmente, já
que contidos na Carta Maior.
Sem embargo, Medina Guerrero, ao asseverar ser impossível identificar qualquer
objetivo carente de cobertura constitucional, lembra que a limitação de direitos fundamentais
– principalmente a liberdade – pelo Direito Penal, somente se justificaria quando “necessária
à proteção de outros direitos e bens constitucionalmente protegidos, independentemente de
qualquer natureza fundamental.”
420
Nesse passo, é possível se concluir que tal teoria tomou a ordem de valores
constitucionais como ponto de referência na busca de uma definição de bem jurídico. É dizer,
se procurou ver na “Constituição um padrão de referência da valoração social a respeito dos
seus interesses e nesse filtro embasar sua seleção de bens jurídicos.”
421
Em síntese, o que tanto a concepção do Direito Penal como instrumento de tutela de
direitos fundamentais quanto à concepção do Direito Penal como potencial espelho, enquanto
desdobramentos da teoria da Constituição como limite positivo, apregoam é que somente os
bens dotados de dignidade constitucional devem ser objeto de proteção penal e, por
conseguinte, é o Texto Maior o manancial em que devem ser buscados, ora somente os
interesses fundamentais, ora quaisquer interesses, independentemente da ordem de valoração,
desde que albergados constitucionalmente.
3.3.2 A Constituição como limite negativo do bem jurídico
Da mesma forma que se sucede com a teoria anterior, não se encontra aqui um
consenso na terminologia a ser adotada. Alguns preferem se referir a essas teorias como
“teorias constitucionais amplas”
422
ou “teorias de caráter geral”
423
ou, ainda, “concepções de
420
PASCHOAL, J. C., op. cit., p. 62.
421
BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 58.
422
BIANCHINI, A., op. cit., p. 44.
423
PRADO, L. R., op. cit., p. 62.
126
caráter geral”
424
. Pelas mesmas razões aduzidas anteriormente, adota-se e se prefere falar em
“Constituição como limite negativo do bem jurídico.”
425
Para essa teoria ou conjunto de teorias, o Direito Penal se relacionaria com a
Constituição quando essa fosse tomada como seu limite negativo. É dizer, o bem jurídico-
penal contaria com validade e legitimidade caso não se incompatibilizasse com o quadro de
valores encerrados no Texto Constitucional
426
. Em outras palavras, como lembra
PASCHOAL
427
,
Importa dizer que toda criminalização que não desrespeite frontalmente o texto
constitucional será admitida, ainda que o valor (ou bem) tutelado não esteja
albergado na Constituição, significando que, nessa concepção, não se exige para a
criminalização que a Constituição tenha reconhecido a dignidade do bem a ser
protegido pelo Direito Penal.
Desse modo, perceber-se que a Constituição também é utilizada como parâmetro para
a definição de bem jurídico, não como querem as teorias restritivas, na medida em que não se
exaure a tutela penal na proteção dos bens albergados constitucionalmente, sejam
fundamentais ou não. Bem lembra Pietro Nuvolone, citado por BIANCHINI
428
que:
Se é indubitável que os bens expressamente tutelados pela Constituição (...)
caracterizam interesses primários, também é verdade que não exaurem, por sua
natureza, os interesses suscetíveis de tutela penal. É claro que a incriminação da
lesão de tais interesses será constitucionalmente legítima, mas não será ilegítima a
incriminação da lesão de outros interesses, desde que não esteja contrariando os
garantidos pela Constituição.
Assim, é dizer que a Constituição funciona como limite negativo do Direito Penal
quando determina que a criminalização de condutas ofensivas a bem jurídicos possa se dar a
cargo do legislador, desde que tal criminalização não ofenda ou se contraponha aos valores e
princípios assegurados constitucionalmente. Em outras palavras, não há necessidade de que os
bens que se pretendam tutelar encontrem-se expressa ou implicitamente inseridos na Carta
Magna – não é indispensável que possuam relevância constitucional – bastando que entre
criminalização da conduta que lese ou ameace de lesão tais bens e a Constituição não se
estabeleça uma rota de colisão.
Nesse sentido, à Constituição caberia o papel de funcionar tão-somente como ponto de
referência negativo
429
para o reconhecimento do bem jurídico, isto é, que não somente os bens
inseridos no Texto Constitucional poderiam ser objeto de tutela penal; mas também todos
424
SALOMÃO, H. E., op. cit., p. 38.
425
PASCHOAL, J. C., op. cit., p. 55; BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 89.
426
GOMES, L. F., op. cit., p. 96.
427
op. cit., p. 55.
428
op. cit., p. 46.
429
BUSATO, P. C.; HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 89.
127
aqueles cuja criminalização não afrontasse os princípios e valores constitucionais inerentes a
um Estado Democrático e Social de Direito. É de lembrar aqui de GOMES
430
, quando cita
Aguado Correa:
A norma fundamental (Grundnorm), assim, “não viria a impor a tutela de
determinados bens jurídicos, senão que serve de ponto de referência para a
construção do sistema penal, não podendo proteger valores irreconciliáveis com a
Constituição. O papel que desempenharia a Constituição seria de mero papel
negativo que permitiria excluir da proteção determinados bens.”
Em síntese, o que pode se afirmar é que, segundo essa linha de raciocínio, a
Constituição seria um referencial negativo e não um catálogo exaustivo
431
que, antes de
determinar quais bens poderiam merecer a tutela penal, estaria a determinar para quais bens a
proteção penal estaria defesa, justamente porque uma eventual tentativa de se dar uma
resposta penal a uma conduta que atentasse contra esses últimos padeceria do pecado da
inconstitucionalidade, na medida em que estaria afrontando os princípios e valores maiores da
Carta Magna. Parece, então, ser esta última posição a mais coerente e que, pelos motivos que
se passará a aduzir, conta com a nossa preferência.
3.4 A OPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO COMO LIMITE NEGATIVO DO BEM
JURÍDICO
Em que pesem as críticas
432
que possam ser dirigidas a uma concepção da
Constituição como limite negativo do Direito Penal e do bem jurídico, quer parecer ser ela a
430
op. cit., p. 97.
431
“A constituição não oferecerá um catálogo exaustivo de forma expressa. Portanto, há que se tutelar, além dos
bens constitucionalmente relevantes assinalados de forma expressa, somente aqueles valores que não se
puserem em contradição com ela, observando-se as vedações a incriminações nela contidas expressa ou
implicitamente.” In: SILVA, A. R. I., op. cit., p. 88. No mesmo sentido Nilo Batista afirma que “não há um
catálogo de bens jurídicos imutáveis à espera do legislador, mas há relações sociais complexas que o
legislador se interessa em preservar e reproduzir... Em qualquer caso, o bem jurídico não pode formalmente
opor-se à disciplina que o texto constitucional, explícita ou implicitamente, defere ao aspecto da relação
social questionada, funcionando a Constituição particulamente como um controle negativo...” In: BATISTA,
N., op. cit., p. 95-96.
432
É por exemplo a lição de Maria C. F. Cunha, que entende que “deste modo, a Constituição deixaria ampla
margem de operatividade ao legislador penal, apenas lhe pondo limites formais e o limite material da não
incompatibilidade com os seus princípios e valores...” Também, José F. F. Costa afirma que tal concepção
deixaria um amplo espaço livre para o legislador ordinário que permitiria o surgimento de “novos” bens
jurídicos. Alice Bianchini também aponta que o problema “destas teorias resume-se na inexistência de um
limite suficiente para o poder criminalizador, deixando em aberto a indispensável garantia de restrição da
tutela penal a valores visivelmente fundamentais para a comunidade.” In: BIANCHINI, A ., op. cit., p. 45-46.
Ainda, Janaína C. Paschoal entende que o entendimento da Constituição como limite negativo do Direito
Penal em nada “o diferencia dos demais ramos do Direito; pois também em sede de Direito Civil, Comercial,
128
mais coerente e que conta com os fundamentos mais sólidos e, aliás, conta com a aceitação da
maioria da doutrina
433
.
Inicialmente, não se pode deixar de considerar que a sociedade, da onde se extrai os
bens tidos por essenciais e, por isso mesmo, sujeitos à tutela penal na medida em que ela se
fizer necessária, não é uma realidade estática; pelo contrário é dinâmica e, sobretudo dialética,
daí porque é obrigação do Direito, não só do Direito Penal, de acompanhar esse dinamismo,
esse fluxo e refluxo das relações sociais, o que só pode ser alcançado na medida em que o
Direito contém com uma certa elasticidade, uma certa maleabilidade. Desse modo a opção
pelo bem jurídico digno de tutela penal deve ser dar dentro dessa realidade e não
sedimentado, de forma absoluta dentro da Constituição
434
, criando por assim dizer, uma
“teologia” da Constituição
435
.
Com efeito, é dentro da dialética social que se impõe um pensar constante, realizado
por todo o corpo social, na eleição dos bens jurídicos merecedores da tutela penal e não
delegar essa atividade única e exclusivamente ao legislador constituinte, cristalizando essa
eleição em um único momento – o da elaboração do Texto Constitucional. De la Mata
Barranco, citado por GOMES
436
, aduz que o bem jurídico deve ser concebido
No âmbito de uma relação social dialética, como instrumento que garanta o
desenvolvimento da pessoa ao permitir-lhe uma participação dentro do âmbito
político-social do qual faz parte. Âmbito no qual juridicamente a Constituição
representa o marco geral de referência que define os direitos fundamentais e uma
organização político-social concreta. Isso não significa entender que é a
Constituição que determina que bens jurídicos hão de proteger-se pelo Direito
Penal; mas sim que serve de parâmetro para reconhecer ditos bens no sistema social.
Não há como negar que nem todos os bens que merecem tutela penal encontram-se na
Constituição. Essa é muito mais um ponto de referência
437
, obrigatório, é verdade, para a
eleição dos bens jurídico-penais, que fica a cargo do legislador ordinário de acordo com as
Tributário etc. o legislador não pode elaborar leis que contrariem o texto constitucional, sob pena de
inconstitucionalidade.” In: PASCHOAL, J. C., op. cit., p. 56-57.
433
SALOMÃO, H. E., op. cit., p. 82.
434
Ademais não é de se olvidar que nem sempre as normas constitucionais refletem os interesses primordiais das
sociedades em que estão inseridas. Nesses termos não só a eleição do bem jurídico passível de tutela penal
estaria em contradição com as aspirações sociais, mas também a própria Constituição não estaria conectada
com a realidade que, pretensamente, estaria disciplinando. A respeito vide BUSATO, P. C., HUAPAYA, S.
M., op. cit., p. 59-60.
435
A Constituição “não pode ser tida como um sistema fechado, pois que conduziria a uma ‘teologia da
Constituição’, mas como um sistema aberto.” In: BIANCHINI, A., op. cit., p. 44.
436
op. cit., p. 93.
437
“A Constituição só constitui uma fonte de referência, mas tampouco estabelece os limites à seletividade ou
hierarquização, já que a sociedade evolui de maneira vertiginosa. Com isso a presença de novos riscos e suas
valorações jurídicas e apreciações de índole ideológica, ética ou política determinam mudanças jurídico-
penais que não vão, necessariamente, decorrer de alterações valorativas no campo constitucional.” In:
BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 92.
129
necessidades que se apresentam diante da mutabilidade social. De fato, a Constituição deve
ser vista como um quadro axiológico do qual o legislador ordinário não pode se afastar no
momento na criminalização de condutas, mas isso não significa dizer que o legislador deva
ficar restrito a esses valores encetados na Constituição.
Essa limitação do legislador ordinário aos valores reconhecidos constitucionalmente
como sendo os únicos a guiar a seleção dos bens jurídicos acabaria por levar a um
estrangulamento social
438
, na medida que deixaria de se reconhecer a eventual necessidade de
emprestar tutela penal a outros bens ou valores que, ou não foram reconhecidos
constitucionalmente ou, o que é ainda mais graves, não existiam à época da elaboração da
Constituição. Com efeito, como bem lembra BIANCHINI
439
,
Essas teorias buscam acolher as rápidas transformações sociais que, face ao
ineditismo, não foram contempladas na Constituição, evitando que se estabeleça um
déficit na relação do direito penal com a realidade e sua mutabilidade. Sempre novas
demandas de tutela, vindas de modos de organização social que a modernidade
pede, de invenções e de progressos científicos, da sofisticação das relações
comerciais, do fenômeno da globalização, poderão ser atendidas pelo direito penal,
mesmo porque muitos desses valores para os quais se reclama proteção, já estão
contemplados implicitamente na Constituição, ou se encontram em pressuposta e
necessária relação com seus valores explícitos.
Não bastasse isso, o entendimento de que a Constituição seria o limite positivo do
Direito Penal já que, para que se agredisse a liberdade do indivíduo este haveria de ter
praticado uma conduta que agredisse ou ameaçasse de lesão um bem da mesma envergadura
da liberdade pessoal, acabaria levando a situações bastante incomuns. Sem embargo, bastaria
que o agente optasse por violar um bem de escala valorativa inferior à liberdade para que se
fosse obrigado a franquear a seu favor a condição delituosa. Isto é, aquele que praticasse um
delito contra o patrimônio – furto, por exemplo – jamais poderia ser alcançado em sua
liberdade pela mão punitiva do Estado, na medida em que o patrimônio sabidamente está em
um patamar hierarquicamente inferior à liberdade
440
.
Ademais, mesmo que se pretendesse sustentar a Constituição como limite positivo,
esbarrar-se-ia em um obstáculo que, ao que parece, seria de difícil transposição. Partindo-se
do pressuposto de que a Constituição encerraria o arcabouço dos bens que devam receber
tutela penal estabelecendo, portanto, uma obrigação ao legislador infraconstitucional de
criminalizar as condutas que atentassem contra esses bens, como exigir que o legislador
ordinário se desincumbisse de tal obrigação. Desconhece-se que o ordenamento jurídico
438
GOMES, L. F., op. cit., p. 97.
439
op. cit., p. 45.
440
SILVA, A. R. I., op. cit., p. 48.
130
vigente conte com algum instrumento suficientemente idôneo para obrigar o legislador
infraconstitucional a criminalizar esta ou aquela conduta, na medida em que ofende ou expõe
a perigo de ofensa este ou aquele bem reconhecido expressa ou implicitamente pela
Constituição.
Seria, por assim dizer, que a Constituição estabelece os bens dignos de tutela penal e,
concomitantemente, exige do legislador ordinário que criminalize as condutas que atentem
contra esses bens; contudo, o momento e a forma de criminalização ficariam ao alvedrio do
próprio legislador ordinário, haja vista que não se disporia de ferramentas para compulsá-lo a
criminalizá-las. Parece que esta é mais uma razão para se reconhecer que a Constituição não
contém o leque de bens dignos de tutela penal, não oferece um catálogo exaustivo dos
mesmos e, por isso as teorias que defendem tal entendimento pecam não só pelo excesso de
rigorismo, mas também pela absoluta inviabilidade prática de seus postulados.
Assim é de se concordar que existe um estreito vínculo entre a Constituição e o Direito
Penal e, que tal vínculo será tanto mais plausível quanto menos rígido vier configurado. É
dizer “a Constituição não é a única fonte de seleção dos bens jurídicos, ainda que
necessariamente seja o seu ponto (supremo) de referência...”
441
De fato, não se pode defender a posição de que somente os direitos fundamentais ou
reconhecidos constitucionalmente seriam merecedores de tutela penal. Outros tantos bens,
ainda que não contemplados no Texto Constitucional podem estar a necessitar de tutela
jurídico-penal, desde que, “sejam socialmente relevantes e compatíveis com o quadro
axiológico-constitucional.”
442
Nesse sentido, vale a lição de Mendez Rodríguez, citado
textualmente por GOMES
443
:
A Constituição não proporciona critérios de orientação positiva que
marquem o que deve ser bem jurídico com caráter prévio à sua
consagração normativa, mas sim proporciona critérios interpretativos
com relação ao alcance do bem jurídico uma vez que este foi elevado
à regulação positiva.
Em arremate, pensa-se se possível afirmar que a Constituição é, ela também,
fragmentária, posto que, elenca somente parte dos bens que, dada a sua importância estaria a
merecer tutela jurídico-penal, sem contudo, esgotar esse rol. Abordada desde um prisma
axiológico-teleológico, a Constituição deve ser vista como uma referência, como o ponto de
partida, mas jamais como o ponto de chegada na eleição dos bens jurídico-penais.
441
GOMES, L. F., op. cit., p. 97.
442
GOMES, L. F., ibid., p. 103.
443
ibid., p. 103.
131
O que resta claro é que, mesmo se tomando a Constituição como limite negativo do
Direito Penal e do bem jurídico-penal, um conceito de bem jurídico que satisfaça a todas as
expectativas e, sobretudo, permita que se delimite exatamente a função do Direito Penal, está
longe de ser alcançado, o que acaba por colaborar para o surgimento de movimento que ora
defendem a idéia de uma máxima criminalização e penalização, ora sustentam a tese de uma
total descriminalização e despenalização, por entenderem que o Direito Penal não oferece
segurança já que nem ao menos consegue definir, com precisão, qual seja sua missão.
No capítulo seguinte, pretende-se demonstrar que um Direito Penal liberal e garantista
não só é viável, como deve ser buscado, sem que se deixe seduzir por propostas de
maximização, minimalização ou abolicionistas.
132
4. DO DIREITO PENAL LIBERAL, MÍNIMO E GARANTISTA E DOS
MOVIMENTOS CONTRAPOSTOS
4.1 O SIMBOLISMO PENAL COMO FOMENTADOR DOS MOVIMENTOS DE
POLÍTICA CRIMINAL
Tanto o Direito Penal liberal e garantista, representado pelo Direito Penal mínimo,
quanto o abolicionismo, o minimalismo, etc são movimentos de Política Criminal
444
que se
apresentam na modernidade contemporânea. Antes que sobre eles se debruce, parece ser
necessário responder à indagação de se, e até que ponto, a Política Criminal tem colaborado
para a expansão do Direito Penal.
Pelo que até agora se aduziu, parece ficar claro que se defende a viabilidade de um
Direito Penal mínimo, liberal e garantista, em contraposição a outros movimentos que
procuram, ora legitimar ao extremo, ora deslegitimar por completo a utilização do Direito
Penal como instrumento de controle social. Quer parecer que um Direito Penal, de índole
liberal e garantista é, ainda, viável, mesmo em uma sociedade moderna com as feições que se
pretendeu demonstrar.
Em verdade, a questão aqui foge da mera discussão dogmática do Direito Penal para
adentrar basicamente no campo da Política Criminal
445
que, em última análise, nada mais é do
que a própria política geral desenvolvida pelo Estado para o combate à criminalidade. Sendo
assim, deve-se tomá-la na sua vertente crítica e a partir de uma visão crítica
446
, haja vista que,
444
Por movimentos de Política Criminal entendem-se aqueles que se ocupam da política de autação do Estado
contra a criminalidade. Nesse sentido, vide FÜHRER, M. R. E. História do Direito Penal: crime natural e
crime plástico. São Paulo: Malheiros, 2005, op. cit., p. 82.
445
“Política criminal pode ser definida como o conjunto de princípios e recomendações para a reforma ou
transformação da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação”. In: BATISTA, N. p. 34.
446
Como lembra Alessandro Baratta, “a razão crítica descobre a racionalidade funcional das contradições do
sistema, mas não as considera como se fossem suscetíveis de serem resolvidas no interior do sistema, através
de aperfeiçoamentos ideológicos e melhoramentos técnicos. Assumindo a ideologia jurídica como objeto de
133
é através da opção política que o Direito Penal ganha seus contornos. Em outras palavras, o
Direito Penal adquire sua fisiologia a partir das diretrizes políticas determinadas pelo Estado.
Nesse sentido, pontua DIAS
447
, ao afirmar que:
Se o aparelho conceitual da dogmática jurídico-penal deve ser determinado a partir
de proposições político criminais; e se desta forma, por outro lado, é à política
criminal que pertence definir as fronteiras da punibilidade – então, sem por isso
perder sua intenção especificamente (e diria mais: autenticamente) jurídica, a
política criminal surge como uma ciência transpositiva, transdogmática e trans-
sistemática face a um qualquer direito penal positivo. A sua função última consiste
em servir de padrão crítico tanto do direito constituído, como do direito a constituir,
dos seus limites e da sua legitimação. Nesse sentido se deverá compreender a minha
afirmação de que a política criminal oferece o critério decisivo de determinação dos
limites da punibilidade e constitui, deste modo, a pedra-angular de todo discurso
legal-social da criminalização/descriminalização.
Portanto, é através da verificação de que modelo de Política Criminal
448
lança mão o
Estado é que se poderá identificar qual movimento encontra-se destacado. Por outro lado, da
constatação da Política Criminal manuseada pelo Estado pode-se verificar se ela é ou não,
também, um dos fatores da incontinência penal que se tem observado contemporaneamente.
A despeito do Estado, apoiado em um discurso midiático ideologicamente orientado,
esforçar-se em incutir a visão de um Estado Social e Democrático de Direito
449
, não parece
que tal discurso corresponda à realidade, ou pelo menos, não corresponda à totalidade dela.
Este Estado, que se jacta social, usa mal o Direito Penal, banalizando-o através de sua
dessacralização. Sob os auspícios de uma sociedade formada por indivíduos passivos mais do
que ativos que acabam por se identificarem muito mais como potenciais vítimas
450
do que
como potencias agentes de um crime, e sob a falsa argumentação de que sua intervenção no
campo social se dá em nome do bem comum, o Estado a tudo pretende regular e, para tanto,
conhecimento, a razão crítica produz uma perspectiva de política criminal que se coloca no exterior da
mesma.” In: BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica ao direito penal: introdução à sociologia do
direito penal. 2ª ed. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia, 1999,
p. 214.
447
op. cit., p. 42.
448
Maximiliano Führer lembra que se pode falar em três modelos de Política Criminal: a autoritária, a totalitária
e a liberal. In: FÜHRER, M. R. E., op. cit., p. 82.
449
“... que tipo de Estado democrático liberal é este, que além de ser incapaz de proteger seus cidadãos da
criminalidade, põe uma faixa cada vez maior da sua população sob supervisão penal? Que espécie de contrato
social livre existe entre o Estado e cidadão e entre um cidadão e outro quando os guetos se tornaram áreas em
que o toque de recolher vigora à noite para mulheres e velhos, quando a coerção do Estado é um suplemento
necessário à vida cotidiana?” In: YOUNG., J., op. cit., p. 56-57.
450
“Mas, ante a escalada do crime, todos sentem-se vulneráveis, vítimas em potencial. Esse estado de catarse
psicossocial, fruto da proliferação da idéia de violência, põe todos em estado de beligerância. Todos contra o
‘inimigo’.” In: SICA, L., op. cit., p. 78. Vide também SILVA SÁNCHEZ, J. M. . A expansão do direito
penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Série As ciências criminais no século
XXI, vol. 11. Trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
134
serve-se do Direito Penal. Nesse sentido, é de se lembrar da lição de Sgubii, citado por
GOMES e BIANCHINI
451
:
O intervencionismo e o direcionismo do Estado Social e assistencial produziram um
“emaranhado de leis” e, sobretudo, [incrementaram] a hipertrofia do Direito penal.
O Estado pretende disciplinar tudo e regular tudo; e recorre ao instrumento penal
sempre com maior freqüência e [particularmente] em áreas novas: seja para valer-se
do instrumento penal em razão de sua forte carga simbólica, seja pra utilizar a
potente eficácia coercitiva concreta (pessoal e real), seja por comodidade, no sentido
de declarar como infração penal uma conduta indesejável; [o Direito Penal] é
certamente a via mais fácil e atrativa. O espaço de liberdade dos particulares se
reduz progressivamente; o Direito penal perde seu caráter fragmentário para
converter-se em instrumento totalitário; fragmentário agora é a liberdade.
Este Direito Penal que se conhece modernamente traz consigo duas características
bastante visíveis: é hiperinflacionado é inoperante
452
, o que acaba por redundar que a sua
utilização vem se dando de forma simbólica que, na verdade, nada mais é do que a própria
deslegitimação do Direito Penal.
Não se pode deixar de reconhecer que, em muito, essa utilização pouco parcimoniosa
do Direito Penal se deva ao objetivo da implementação do ideário neoliberal, mesmo quando
o discurso oficial se contraponha, ao menos formalmente, a essa consecução. Mas dá
implementação do ideário neoliberal decorrem efeitos concomitantes secundários, aos quais o
Estado é chamado a disciplinar através de sua mais contundente ferramenta. Estabelece-se um
paradoxo
453
, uma contradição: ao mesmo tempo em que o Estado deve sair do cenário sócio-
econômico, é exigido dele que interfira na realidade social a fim de que sejam mantidas as
condições ideais para o desenvolvimento do mercado.
Em outras palavras, é dizer, o mercado necessita do Direito Penal e, portanto, faz dele
um produto e vende-o, através da mídia a uma sociedade consumista
454
que, sob o signo do
medo e da insegurança passa a acreditar que o Direito Penal é o “salvador da pátria” e, se
ainda não salvou, é por conta e culpa da má vontade dos políticos, em não criarem leis mais
duras e com penas maiores, e dos juízes por não aplicarem com maior rapidez e severidade o
tipo penal ao caso concreto. Há, assim, uma apostasia a qualquer outro meio de controle
451
GOMES, L. F., BIANCHINI, A., op, cit., p. 58-59.
452
“Continuam válidas, por conseguinte, todas as críticas dirigidas contra a hipertrofia do Direito penal
precisamente porque sua natural conseqüência (o outro aspecto do mesmo fenômeno) consiste em causar sua
inoperatividade, com todos os prejuízos que isso provoca para a prevenção geral (e à própria reputação do
Direito penal).” In: GOMES, l. F., BIANCHINI, A ., ibid. p. 59.
453
“A terceira evolução do modelo de Estado orienta-se segundo as linhas neoliberais, que apresentam o
seguinte paradoxo: é mínimo no concernente ao controle da economia, da finanças etc. mas é máximo no que
concerne ao Direito Penal.” In: GOMES, L, F., BIANCHINI, A ., ibid., p. 63.
454
Não se pode olvidar, contudo, que a mídia tem seu trabalho consideravelmente facilitado pelo indivíduo e
pela própria sociedade. Nesse sentido, lembra Jock Young que “o público sempre se interessou por crimes e
comportamentos monstruosos, da histeria de Jack, o Estripador, no século XIX, até os nossos dias.” In:
YOUNG, J., op. cit., p. 172.
135
social que, porventura, pudesse ser mais indicado para fazer frente aos conflitos sociais. Nesse
sentido, é a lição de GOMES e BIANCHINI
455
:
O uso perverso do Direito penal, na era informacional e globalizada vem se
acentuando. A mídia retrata a violência como um “produto” de mercado. A
criminalidade (e a persecução penal), assim, não somente possui valor para uso
político (e, especialmente, para uso “do” político), senão que é também objeto de
autênticos melodramas cotidianos que são comercializados com textos e ilustrações
nos meios de comunicação. São mercadorias da indústria cultural. Grande parcela da
responsabilidade pela banalização da violência e do Direito Penal se deve aos
políticos e aos meios de comunicação. A constatação irrefutável é esta:
definitivamente o Direito Penal, na era da globalização, transformou-se em produto
(valioso) de mercado. Os políticos e os meios de comunicação “vendem-no” como
se fosse uma mercadoria. E para isso adotam todas as técnicas de mercado: pesquisa
do medo da população, pesquisa dos anseios populares, marketing, intensa oferta do
produto, especulação com o pânico e o terror, aproveitamento dos momentos de
histeria coletiva contra a insegurança pública, promessa de resolução imediata dos
problemas etc.
Resultado de tudo isto é que, o Direito Penal é erigido à fonte de expectativas
456
, para
a qual ele não foi, não é e, até onde se sabe, jamais será aparelhado
457
. A lei penal acaba por
assumir uma função promocional, de que através da aplicação de uma pena – principalmente a
privativa de liberdade – se obterá segurança e proteção. Nada mais equivocado e ilusório
458
.
Com efeito, como adverte BARATTA
459
,
As decisões orientam-se não tanto no sentido de modificar a realidade, senão no
sentido de modificar a imagem da realidade nos espectadores: não tanto a satisfazer
as reais necessidades e a vontade política dos cidadãos, senão a seguir a corrente da
chamada opinião pública... as funções simbólicas tendem a prevalecer sobre as
funções instrumentais. O déficit de tutela penal real de bens jurídicos é compensado
pela criação, junto ao público, de uma ilusão de segurança e de um sentimento de
confiança no ordenamento e nas instituições que têm uma base real cada vez mais
fragilizada: com efeito, as normas continuam sendo violadas e a cifra negra das
infrações permanece altíssima, enquanto as agências de controle penal seguem
(iludindo) com tarefas instrumentais de impossível realização: pense-se na defesa da
ecologia, na luta contra a criminalidade organizada, no controle de
toxicodependências e na mortalidade no tráfego automotor.
455
ibid., p. 75-76.
456
“O Direito Penal, mercê de sua forte carga emocional, tornou-se fonte de expectativas para a solução dos
grandes problemas políticos e sociais, ante o fracasso de outras esferas de controle social ou ante a própria
ausência de políticas destinadas a garantir prestações públicas essenciais à população…” In: SICA, L., op.
cit., p. 73.
457
De fato, o Direito Penal foi instituído para a tutela de bens jurídicos. Todavia, como lembra Loïc Wacquant,
pede-se mais dele atualmente. Pede-se para “combater o mal da exclusão social e seus efeitos destrutivos,
responder aos sofrimentos povoados pela inatividade, a precariedade social e o sentimento de abandono,
colocar um freio na vontade de destruir para mostrar que existimos.” In: WACQUANT, L. op, cit., p. 129.
458
“A ‘fuga para o direito penal’ significa muitas vezes que a sociedade ilude as suas tarefas criadoras de cariz
político-social.” In: ROXIN, C. Problemas fundamentais de direito penal. Trad. Ana Paula S. L.
Natscheradetz. Lisboa: Veja, 1993, P. 59.
459
BARATTA, A. Funções instrumentais e simbólicas do direito penal. Lineamentos de uma teoria do bem
jurídico. Trad. Ana Sabadell. RBCCrim, nº 5. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 22.
136
E nesse passo, a mídia
460
tem função decisiva, como lembra SICA
461
, quando afirma
que, “em tempos de instituições tíbias e forte comunicação de massa, em que o ‘ser’ e o
‘dever ser’ são substituídos pelo ‘parecer’, essa função torna-se primordial. Aliás, a simbiose
entre mídia e justiça penal é o móvel dessa nova forma de justificação da (abusiva)
intervenção penal.”
Questão é que, ao que parece, a Política Criminal que vem sendo implementada pelos
Estados modernos, e dessa generalização não escapa o Estado brasileiro, resume-se a uma
Política Penal tão somente, ainda que orientada racionalmente, esquecendo-se que, dentre
todos os meios de que a primeira dispõe, o Direito Penal é, seguramente, o mais inadequado
deles
462
.
De fato, não é de se confundir Política Criminal com Política Penal
463
. A primeira trata
de uma política geral de transformação social e institucional, enquanto que a segunda se
ocupa em dar uma resposta criminal limitada ao âmbito do exercício da atividade punitiva
estatal.
464
Resta claro, portanto, que a Política Criminal não se limita, nem poderia se limitar,
ao estudo da viabilidade ou não da implementação da infração penal. Vai além, o que busca,
de fato, é a implementação, se é que isso é possível, de um sistema penal harmônico.
Assim, observa-se que o Estado, aproveitando-se da histeria coletiva criada ora pela
própria sociedade, ora pela mídia sensacionalista e pelas instituições estatais, toma de assalto
o cenário social, bombardeando-o com tipos penais que, diante de sua visível natureza
simbólica e promocional, convertem-se em meios difusores de insegurança e impunidade, ao
mesmo tempo em que induzem a sociedade a exigir ainda mais Direito Penal para que possa
desfrutar de alguns momentos, ainda que efêmeros e ilusórios, de segurança e tranqüilidade.
Nesse sentido, lembra BIANCHINI
465
:
... investindo-se em um desforço, que só é engodo, de construir um “modelo-álibi”
por meio do qual tranqüiliza-se um tanto a opinião pública, sem que, efetivamente,
460
“Sem os meios de comunicação de massa, a experiência direta da realidade social permitiria que a população
se desse conta da falácia dos discursos justificadores...” In: ZAFFARONI, E. R. Em busca das penas
perdidas. Trad. Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceição. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 128.
461
op. cit., p. 74.
462
A respeito vide BARATTA, A., op. cit., p.201.
463
“Impõe-se, assim, a necessária distinção programática entre política penal e política criminal, entendendo-se a
primeira como uma resposta à questão criminal circunscrita ao âmbito do exercício da função punitiva do
Estado (lei penal e sua aplicação, execução da pena e das medidas de segurança), e entendendo-se a segunda,
em sentido amplo, como política de transformação social e institucional. Uma política criminal alternativa é a
que escolhe decididamente esta segunda estratégia, extraindo todas as conseqüências da consciência, cada vez
mais clara, dos limites do instrumento penal. Entre todos os instrumentos de política criminal o direito penal
é, em última análise, o mais inadequado.” In: BARATTA, A., ibid., p. 201.
464
SILVEIRA, R. M. J., op. cit., p. 161.
465
op. cit., p. 20.
137
resolva-se o problema para o qual o direito penal foi, com recurso quase único,
instado a atuar.
Nisso se constitui, basicamente, o caráter simbólico do Direito Penal bastante presente
nas sociedades contemporâneas. Trata-se, em verdade, de um mecanismo de representação e
distorção da realidade
466
, bem como se constitui em uma forma do Estado fugir de suas
responsabilidades sociais
467
. Vale aqui a lição de ZAFFARONI e PIERANGELI
468
, para
quem:
Se tudo isso já não bastasse, a função nitidamente instrumental do Direito Penal
ingressa numa fase crepuscular cedendo passo, na atualidade, à consideração de que
o controle penal desempenha uma função puramente simbólica. A intervenção penal
não objetiva mais tutelar, com eficácia, os bens jurídicos considerados essenciais
para a convivencialidade, mas apenas produzir um impacto tranqüilizador sobre o
cidadão e sobre a opinião pública, acalmando os sentimentos, individual ou coletivo,
de insegurança.
Conduzido por esse viés simbólico e retórico, o Direito Penal dá margem a que alguns
defendam-no de forma contundente e que outros o ridicularizem com veemência, ante a sua
inoperância e ineficiência que acabam levando-o a sua própria deslegitimação. Está-se aqui
falando, precipuamente, do movimento da Lei e da Ordem
469
e do movimento abolicionista
470
do Direito Penal.
Não é de se estranhar que este Direito Penal simbólico
471
esteja a fundamentar
movimentos contrapostos. Ora, para aqueles que pretendem do Direito Penal a finalidade de
dar uma satisfação à opinião pública
472
, por certo que o simbolismo lhes é precioso. Por outro
466
SILVEIRA, R. M. J., op. cit., p. 172.
467
“Aliás, além de reconhecer-se o perigo da utilização do Direito Penal com fins promocionais, já é admitida a
falácia que essa utilização enseja, na medida em que a resposta penal a uma determinada demanda social nada
mais é que uma forma de fugir à responsabilidade de atender efetivamente a essa demanda.” In: PASCHOAL,
J. C., op. cit., p. 126. No mesmo sentifo, aduz Alice Bianchini que “outro malefício ligado a esta situação é
representado pelo fato de que a articulação de uma aparência de eficácia, fundada em medidas fáceis de
política crimianl destinada a acalmar uma demanda social, desobriga o Estado de compor programas
estruturais de política-social.” In: BIANCHINI, A., op. cit., p. 126.
468
op. cit., p. 10.
469
“Muito presente é, portanto, o simbolismo penal nos chamados movimentos da ‘Lei e Ordem’... o aumento da
criminalidade, acompanhado por uma significativa abordagem exploratória por parte da mídia, incrementou a
valorização do sistema punitivo-repressivo. Alegando seus defensores que a violência e a criminalidade
somente podem bem ser combatidas com um recrudescimento da lei penal, forma-se verdadeiro movimento
social de falaciosa nomenclatura de ‘Lei e Ordem’, hoje tão em voga.” In: SILVEIRA, R. M. J., ibid., p. 169.
470
“Assim, não raras vezes, despreza-se a tudo e a todos, para que se venha a valorizar, quase que
exclusivamente, a importância penal ante a opinião pública. Perde-se a confiança dogmática no que se tem
cientificamente por certo, não podendo cumprir suas funções de proteção, a função simbólica do Direito Penal
acaba por obstaculizar a função instrumental deste, ilegitimando a integralidade do próprio sistema.” In:
SILVEIRA, R. M. J., ibid., p. 173.
471
“Um Direito penal simbólico com a função de engano não cumpre a tarefa de uma política criminal legítima e
estanca a confiança da população na Administração da Justiça.” In: GOMES, L. F., BIANCHINI, A., op. cit.,
p. 106.
472
“O que importa, para a função simbólica, é manter um nível de tranqüilidade da opinião pública, fundado na
impressão de que o legislador se encontra em sintonia com as preocupações que emanam da sociedade.
Criam-se, assim, novos tipos penais, incrementam-se penas, restringem-se direitos sem que, substancialmente,
138
lado, o abolicionismo acaba por usar o mesmo simbolismo como forma de achacar o pouco
que resta de dignidade e legitimidade do Direito Penal. Contudo, quer parecer que o caminho
a ser percorrido não pode ser de tal ordem radical, extremado, mas se buscar um Direito Penal
que se coadune com um Estado Democrático e Social de Direito e, entende-se que tal Direito
Penal deva ser aquele de intervenção mínima, de cariz liberal e garantista, conforme adiante
se pretende demonstrar.
4.2 DO MOVIMENTO DA LEI E DA ORDEM
Não se pode negar que o uso simbólico
473
do Direito Penal atende aos objetivos do
movimento conhecido como “Da lei e da ordem”. A idéia-força desse movimento reside em
que o “caráter sagrado dos espaços públicos é indispensável à vida urbana e, a contrário, que a
desordem na qual se comprazem as classes pobres é o terreno natural do crime.”
474
Trata-se, em verdade, de um movimento que teve origem nos Estados Unidos da
América, mais precisamente, em Nova York, que defende um Direito Penal de intervenção
máxima, centrado na idéia de que todas as condutas ilícitas ou desviantes, por mais
insignificantes que o sejam, são dignas de criminalização e apenamento exemplar. É o
surgimento de um neo-retribucionismo, não mais pensado em função do caráter preventivo
geral negativo da pena, senão pensado agora em função do funcionamento e manutenção do
sistema
475
.
Para tanto, as penas devem ser mais longas e, de preferência, deve-se evitar a
possibilidade de progressão de regime ou mesmo a concessão de benefícios. Ainda, o
tais opções representem perspectivas de mudança no quadro que determinou a alteração (ou criação)
legislativa. Produz-se a ilusão de que algo foi feito.” In: BIANCHINI, A., op. cit., p. 124. Ainda, lembram
Zaffaroni e Pierangeli, que “o mais importante era apenas acalmar a coletividade amedrontada, dando-lhe a
impressão de que o legislador estava atento à problemática da criminalidade violenta e oferecia, com presteza,
meios penais cada vez mais radicais para sua superação.” In: ZAFFARONI, E. R., PIERANGELI, J. H., op.
cit., p. 11.
473
“De fato, a incapacidade do Direito Penal de concretizar os direitos sociais faz com que sua utilização
promocional se transforme em verdadeira medida simbólica. Deve-se lembrar que o uso promocional e/ou
simbólico do Direito Penal condiz com o discurso da ‘law and order’, criticado até no país que o exporta.” In:
PASCHOAL, J. C., op., cit., p. 126.
474
WACQUANT, L., op. cit., p. 25.
475
FÜHRER, M. R. E., op. cit., p. 101.
139
processo penal deve ser otimizado
476
, a fim de garantir uma rápida aplicação da pena.
WACQUANT
477
, bem dá uma noção do que representa esse movimento:
De Nova York, a doutrina da “tolerância zero”, instrumento de legitimação da
gestão policial e judiciária da pobreza que incomoda – a que se vê, a que causa
incidentes e desordens no espaço público, alimentando, por conseguinte, uma difusa
sensação de insegurança, ou simplesmente, de incômodo tenaz e de inconveniência
–, propagou-se através do globo a uma velocidade alucinante. E com ela a retórica
militar da “guerra” ao crime e da “reconquista” do espaço público...
O que se tem visto, é a gestação e a disseminação de um modelo de Direito Penal
absolutamente cruel e que faz tábua rasa, dentre outros
478
, do princípio da dignidade da pessoa
humana. Não se trata, em verdade, de um Direito Penal efetivo, mas de puro exercício do
poder
479
.
O discurso do movimento da Lei e da Ordem é sedicioso
480
, na medida em que
dissemina a idéia de que quanto mais se punir severamente, quanto menos ocorrerão os
crimes
481
. Contudo, não se observa nenhuma preocupação com as razões que levam o
indivíduo a cometer uma conduta tipificada como crime. Aliás, segundo esse movimento,
dessa preocupação não pode se ocupar o sistema penal, não lhe pertence e lhe é estranho.
Cabe aqui a lição de WACQUANT
482
, quando lembra que:
Um sistema judiciário não tem que se preocupar com as razões que levam alguém a
cometer um crime. A justiça está aí para punir os culpados, indenizar os inocentes e
defender os interesses dos cidadãos que respeitam a lei. Em termos claros, o Estado
não deve se preocupar com as causas da criminalidade das classes pobres, à margem
de sua “pobreza moral” (o novo “conceito” explicativo em voga), mas apenas com
as suas conseqüências, que ele deve punir com eficácia e intransigência.
Ora, um Direito Penal que se apresenta com tais vestes, joga o indivíduo para o último
plano de atenção. Longe de ser um Direito Penal antropologicamente orientado, é um Direito
476
Quando se fala em otimização processual está se querendo dizer que os partidários desse movimento
defendem uma flexibilização progressiva das garantias processuais, para que as condutas sejam apuradas e
apenas o quanto antes.
477
op. cit., p. 30.
478
Leia-se aqui os princípios da proporcionalidade, da fragmentariedade, da subsidiariedade, da insignificância,
da culpabilidade, para não se alongar excessivamente a lista.
479
Sobre a diferença entre Direito Penal efetivo, Direito Penal não efetivo e puro exercício do poder vide
ZAFFARONI, E. R., PIERANGELI, J. H., op. cit., p. 347-359.
480
“A falácia cosmética concebe a criminalidade como um problema superficial da sociedade, que pode ser
tratado com aplicação do ungüento apropriado, e não como uma doença crônica da sociedade como um todo.
Essa atitude engendra uma criminologia cosmética, que vê a criminalidade como uma mancha possível de ser
removida do corpo com o tratamento adequado, pois, sem ela, esse corpo é saudável e tem pouca necessidade
de reconstrução... Por isto, ela inverte a causalidade: a criminalidade causa problemas para a sociedade, em
vez de a sociedade causar o problema da criminalidade...” In: YOUNG, J., op. cit., p. 191.
481
“Em outras palavras, passou-se a apostar na aplicação pertinaz da lei, em todos os casos e rigorosamente, para
transmitir a mensagem de inevitabilidade da resposta penal e gerar a crença na eficácia do sistema. Como se
vê, esta doutrina coloca em terceiro plano a exasperação da reprimenda, para dedicar-se a aplicar a lei ao
maior número de casos possível, deixando claro que existe um preço para o crime, e que ele será
inevitavelmente cobrado.” In: FÜHRER, M. R. E., op. cit., p. 102.
482
op,. cit., p. 50.
140
Penal que visa a manutenção e a reprodução do sistema posto. Aliás, seria discutível,
inclusive, se falar que tal movimento expressa alguma forma de Direito.
Com efeito, na medida em que o Direito Penal, é posto para tutela e regular os
interesses, a partir do enfoque do indivíduo
483
, não parece ser possível se defender tal
movimento como uma forma de aplicação de um “direito” penal. É muito mais, como já dito,
um exercício de puro poder do Estado, do que algo voltado à “garantia externa de um âmbito
de auto-realização humana, isto é, à garantia de disponibilidade daquilo que se considera que
pode ser necessário para realizar-se em coexistência.”
484
Quer parece que, em definitivo, o movimento da Lei e da Ordem é uma grande
propaganda enganosa que supervaloriza o uso e a idoneidade do Direito Penal
485
e que, a
médio e longo prazo fará com que a sociedade resvale para uma situação ainda mais tensa,
conflitante e caótica e, em si mesma, informada por um paradoxo: uma demanda popular
crescente pelo sistema penal defendido por este movimento, em um exato momento em que é
declinante a necessidade dele
486
.
Essa demanda de necessidade se dá diante do uso simbólico e promocional do Direito
Penal. Sem embargo, não se pode negar que o Estado entenda ser o Direito Penal o caminho
mais fácil para “conter” os reclamos sociais, ainda que se trate de um Direito Penal
desproporcional, recheado de leis abusivas e penas exacerbadas e, sobretudo, ineficaz
487
para
combater a tão aludida criminalidade
488
. Legislar em matéria penal não parece contar com
483
Aqui se deixa claro a opção pela teoria monista personalista em relação ao bem jurídico. Por monismo
personalista deve-se entender que a escolha dos bens que serão passíveis de tutela jurídico-penal deve ser feita
a partir da perspectiva do indivíduo, ainda que essa tutela deva recair sobre bens difusos ou coletivos “lato
sensu”. Nesse sentido, “somente seria possível o reconhecimento do delito contra o meio ambiente ou a
relação de consumo na medida em que isso representasse um efetivo dano ou perigo a interesses individuais.”
A respeito vide BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 66-69.
484
ZAFFARONI, E. R., PIERANGELI, J. H., op. cit., p. 348.
485
“Ainda na perspectiva de um tal ‘uso alternativo’ do direito penal é preciso resguardar-se de supervalorizar a
sua idoneidade... Além disso, é preciso evitar cair em uma política reformista e ao mesmo tempo
‘panpenalista’, que consiste em uma simples extensão do direito penal, ou em ajustes secundários de seu
alcance, uma política que poderia produzir também uma confirmação da ideologia da defesa social, e uma
ulterior legitimação do sistema repressivo tradicional, tomado na sua totalidade.” In: BARATTA, A., op. cit.,
p. 202.
486
YOUNG, J., op. cit., p. 85.
487
“Por parecer ser imediatamente mais eficaz, o Estado muitas vezes atual utilizando o meio de controle social
mais drástico: o direito penal (política criminal). Entretanto, os limites da política criminal em sentido amplo
são muito mais largos do que os que correspondem só ao direito penal. O Estado pode empregar medidas de
política social extrapenais (Política Criminal em sentido estrito) que pretendam incidir sobre o fenômeno
delitivo ou sobre os comportamentos desviados que na maioria das vezes são mais eficazes que o próprio
recurso do direito penal no campo legislativo.” In: BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 18.
488
Não se pretende discutir aqui o que se deva entender por criminalidade; mas apenas se deixa de lembrança a
advertência entabulada por Nilo Batista de que é o próprio Estado que cria o crime, para depois combatê-lo.
In: BATISTA, N., op. cit., p. 21.
141
nenhuma dificuldade maior. A incontinência penal que se tem observado vale como prova
inequívoca do alegado.
A dificuldade reside, tudo está a indicar, no reconhecimento, por parte das instâncias
estatais, que falharam e falham na implementação de políticas sociais que, presume-se, de
modo muito mais eficaz poderiam se contrapor à criminalidade. Não é de olvidar que
programas sociais básicos – leia-se, educação, saúde, lazer, – associados a uma política
econômica comprometida em propiciar condições para que o indivíduo se auto-realize,
produziriam efeitos muito mais contundentes sobre a criminalidade do que o manejo
incontido e inconseqüente do Direito Penal.
Um Direito Penal que se movimente sobre tais bases em muito pouco pode contribuir
com a sociedade e com o próprio indivíduo, se é que não lhes presta um desfavor. Não há,
salvo melhor juízo, qualquer possibilidade de tal Direito Penal alcançar os fins que se esperam
deles partindo-se dos postulados iluministas. Não foi pensado nestes termos, senão em uma
forma de acomodar o tecido social, criando-se as condições necessárias para que a lógica de
mercado
489
, que ora absorve o indivíduo, porque um potencial consumidor, ora expele esse
mesmo indivíduo porque já não pode mais receber o adjetivo de consumidor. Esse Direito
Penal se presta, portanto, a dar sustentáculo a uma sociedade que é, ao mesmo tempo,
antropofágica e antropoêmica, em um processo contínuo de canibalismo e bulimia social
490
.
4.3 DO ABOLICIONISMO PENAL
Em sentido diametralmente oposto se apresenta o movimento conhecido como
Abolicionismo Penal
491
, embora também esteja centrado no simbolismo que impregna o
Direito Penal moderno. Com efeito, na medida em que se utiliza indiscriminadamente do
489
“… a classe dominante está interessada na contenção do desvio em limites que não prejudiquem a
funcionalidade do sistema econômico-social e os próprios interesses e, por conseqüência, na manutenção da
própria hegemonia no processo seletivo de definição e perseguição da criminalidade…” In: BARATTA, A.,
op. cit., p. 197.
490
A respeito vide YOUNG, J., op. cit., p. 91-144.
491
Conforme expõe Ferrajoli, somente deve-se considerar como abolicionistas as “doutrinas axiológicas que
acusam o direito penal de ilegítimo, ou porque moralmente não admitem nenhum tipo de objetivo como capaz
de justificar as aflições que o mesmo impõe, ou porque consideram vantajosa a abolição da forma jurídico-
penal da sanção punitiva e a sua substituição por meios pedagógicos ou instrumentos de controle do tipo
informal e imediatamente social.” In: FERRAJOLI, L., op. cit., p. 200.
142
Direito Penal e este não se mostra apto a solucionar os problemas sociais, sobretudo, da
violência e da criminalidade, é porque ele é absolutamente prescindível na sociedade.
Em verdade, não se pode afirmar que o Abolicionismo seja um movimento
homogêneo que prega o niilismo penal
492
, objetivando não só deslegitimar a aplicação da
pena e, mas sobretudo, do próprio Direito Penal.
493
O abolicionismo, “recusa consistência
científica a todas as premissas sobre que descansa o direito penal, e propõe, por isso, não
apenas a extinção da penal, nem do direito penal, mas a imediata abolição de todo o sistema
de justiça penal.”
494
Fundamentado na Criminologia da Reação Social, em especial na Criminologia
Interacionista ou Teoria do Etiquetamento ou, ainda, Teoria do Labeling Approach
495
, nega o
sistema penal por entendê-lo como pernicioso e ilegítimo, propondo a sua imediata
eliminação
496
.
Segundo entendem os defensores dessa teoria, o crime não se constitui em uma
realidade ontológica, objetiva, mas é criado pela avaliação humana.
497
Cabe a lembrança de
BARATTA
498
, o qual afirma que “a criminalidade não existe na natureza, mas é uma
realidade construída socialmente através de processos de definição e de interação. Nesse
sentido, a criminalidade é uma das ‘realidades sociais’.” Em verdade, tais conceitos são
buscados na teoria do Labeling Approach, para quem, tanto o criminoso, quanto à
criminalidade não são realidades naturais, mas “uma realidade social que não se coloca como
preconstituída à experiência cognoscitiva e prática, mas é construída dentro desta experiência,
mediante os processos de interação que a caracterizam.”
499
É dizer, a criminalidade e o
desvio, não “denotam qualidades naturais, mas culturais, no sentido de que resultam de
492
Niilismo é aqui tomado como a negação a toda crença e autoridade. Doutrina política segundo a qual as
condições apresentadas pela organização social são tão más que justificam a sua destruição,
independentemente de qualquer programa construtivo. In: AURÉLIO, C. Dicionário contemporâneo da língua
portuguesa, vol. 4, 3ª ed., Rio de Janeiro: Delta, p. 2506.
493
“O abolicionismo penal constitui um conjunto um tanto heterogêneo de doutrinas, teorias e postulados ético-
culturais, cuja característica comum é a negação de qualquer justificação ou legitimidade externa à
intervenção punitiva do Estado sobre a desviança.“ In: FERRAJOLI, L., op. cit., p. 201.
494
QUEIROZ, P. S., op. cit., p. 92.
495
A respeito vide BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica ao direito penal: introdução à sociologia do
direito penal. 2ª ed. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia, 1999.
496
FÜHRER, M. R. E., op. cit., p. 86-87.
497
“O crime, ou desvio, não é uma coisa “objetiva” que lá está, mas um produto de definições socialmente
criadas: o desvio não é inerente num item de comportamento, mas é aplicado a ele pela avaliação humana.”
In: YOUNG, J., op. cit., p. 67.
498
op. cit., p. 108. Afirma, ainda, Baratta que, “utilizando o paradigma da reação social e considerando, portanto,
a criminalidade, não como uma qualidade natural de comportamentos ou de sujeitos, mas como uma
qualidade que é atribuída através de processo de definição por parte das instâncias oficiais ou da opinião
pública...”. In: BARATTA, A., ibid., p. 216-217.
499
BARATTA, A., ibid., p. 86-87.
143
processos de definição que se desenvolvem no interior do mecanismo ideológico pelo qual
tem lugar a reprodução da realidade social.”
500
Em outras palavras, o conceito de crime, segundo os abolicionistas, não é operacional,
vez que é a lei que cria, que define o que se deva entender por crime. Portanto, não se trata de
um conceito que deva ser buscado na realidade das coisas, senão na realidade social.
Por outro lado, enfatizam os defensores do abolicionismo que, por mais que o Estado
se esmere em criar tipos penais, o sistema penal apenas consegue identificar e atuar sobre uma
parcela exígua dos crimes que são praticados diariamente. É dizer, “a diferença entre o
número de crimes efetivamente praticados .... e o número de delitos submetidos à efetiva
atuação do sistema penal é abismal”
501
, o que estaria a deslegitimar o sistema diante de sua
inoperância e ineficácia. A essa diferença ente a criminalidade real e a percebida pelo sistema
penal, convencionou-se chamar de cifra negra. Com efeito, como lembra QUEIROZ
502
:
Argúi-se que, se se tiver em conta os números da criminalidade oculta (não
registrada), ou seja, a soma de crimes diariamente praticados e que, a despeito disso,
passa ao largo do conhecimento ou da atuação do sistema penal – quer porque
desconhecida, quer porque não identificados os seus autores, quer porque
alcançados seja pela prescrição, quer porque objeto de composição extrajudicial,
quer porque não provados etc –, verificar-se-á que a criminalidade registrada,
investigada, processada e objeto de condenação e execução penal é irrisória,
desprezível. É a imunidade, assim, e não a penalização, a regra no modo de
funcionamento do sistema penal.
Diante deste fato, os abolicionistas questionam a razão de ser manter um sistema que
somente esporadicamente reage, cuja atuação, caso pudesse ser constatada empiricamente
503
,
seria absolutamente desprezível. Ora o sistema penal seria assim um mal absolutamente
desnecessário, na medida em que não passaria de um instrumento de produção e reprodução
das relações de desigualdade, da conservação da escala social vertical e das relações da
exploração do homem pelo homem, que caracterizam o sistema capitalista neoliberal
504
.
Em verdade, segundo os defensores desse movimento, o desvio da conduta seria
produzido pela própria sociedade, na medida em que seriam os grupos sociais dominantes é
500
BARATTA, A., ibid., p. 218.
501
QUEIROZ, P. S., op. cit., p. 62
502
ibid., p. 63.
503
“De modo algum está provado que o sistema penal previna condutas criminais por parte dos que não tenham
delinqüido, porque é claro que os criminalizados aumentam ou diminuem independentemente das variantes do
sistema. Por outro lado, a estatística criminal não pode esclarecer-nos a este respeito, porque não se pode
sustentar seriamente que a estatística sirva para indicar o número de delitos cometidos (criminalidade real),
um dado que é inalcançável, circunstância que não se oculta com a invenção do termo ‘cifra negra’, porque
esta é tão ‘negra’ que ninguém jamais pode calculá-la.” In: ZAFFARONI, E. R., PIERANGELI, J. H., op.
cit., p. 73
504
BARATTA, A., op. cit., 207.
144
que determinariam arbitrariamente as condutas típicas
505
, ao contrário do que apregoava a
Criminologia Positivista de Lombroso e Garafalo
506
. Assim, o criminoso, o autor de um
comportamento desviante, seria uma pessoa etiquetada, é dizer, seria uma pessoa sobre a qual
os grupos sociais que detêm o poder colocariam um etiqueta de criminoso, nada além disso.
Por outro lado, afirmam que o sistema penal é criminógeno, ou seja, o próprio sistema
penal, “em vez de coibir determinadas condutas, cria, em verdade, um clima propício não só
para que tais condutas se proliferem, como também para que outras atividades criminosas
vicejem.”
507
, além de selecionar a sua clientela dentre as camadas menos privilegiadas da
pirâmide social
508
.
Diante dessas argumentações, os abolicionistas
509
acreditam que, não somente o
Direito Penal, mas o sistema penal como um todo é inteiramente dispensável, sobretudo,
diante da constatação de que opera criminalizando condutas ao acaso, se é que se possa falar
que são as condutas criminalizadas e não o próprio indivíduo
510
, gerando um efeito
estigmatizante. Ademais, afirmam que o sistema penal atua de forma repressiva, reativa, ao
invés de agir de forma preventiva e, quando o faz, alcança somente uma pequena parcela dos
crimes efetivamente praticados na sociedade, já que a maior parte dos crimes passa à margem
do controle estabelecido pelo sistema penal.
Em que pesem as argumentações abolicionistas; não parecem que as mesmas mereçam
prosperar. De fato, a redução da repressividade do sistema penal é algo que deve ser
perseguido constantemente. Contudo, parece não ser abstratamente viável que a resolução dos
conflitos sociais possa prescindir de uma via punitiva
511
. Trata-se de uma visão calcada em
um moralismo utopista, em que não se pode deixar de reconhecer traços bem visíveis do
505
Embora Baratta não possa ser definido como um abolicionista, cabe aqui sua lição quando afirma que o
sistema penal é “um sistema cada vez mais capilar e totalizador de controle do desvio, através de instrumentos
administrados por uma autoridade superior e distante das classes sobre as quais, sobretudo, esse aparato
repressivo exerce a própria ação.” In: BARATTA, A., ibid, p. 206.
506
FÜHRER, M. R. E, op. cit., p. 87.
507
QUEIROZ, P. S., op. cit., p. 65.
508
“Realmente as classes subalternas são aquelas selecionadas negativamente pelos mecanismos de
criminalização. As estatísticas indicam que, nos países de capitalismo avançado, a grande maioria da
população carcerária é de extração proletária, em particular, de setores do subproletariado e, portanto, das
zonas sociais já socialmente marginalizadas como exército de reserva pelo sistema de produção capitalista.”
In: BARATTA, A., op. cit., p. 198.
509
Os expoentes desse movimento são Louk Hulsman, Thomas Mathiesen e Nils Christie.
510
Para os abolicionistas, o Direito Penal toma a pessoa como uma variável independente e não como uma
variável dependente das situações. Com efeito, “a lei penal trabalha com imagens falsas, pois se baseia em
ações, ao invés de interações, funda-se em sistemas de responsabilidade biológica e não em sistemas de
responsabilidade social.” In: QUEIROZ, P. S., op. cit., p. 103.
511
ZAFFARONI, E. R., PIERANGELI, J. H., op. cit., p. 340.
145
anarquismo e do holismo
512
. As premissas em que se fundamenta o discurso abolicionista
parte de pressupostos de duvidosa verificabilidade, já que centrados na mitologia do Estado
natural ou da sociedade idílica. Com razão, adverte FERRAJOLI
513
:
Todas as doutrinas possuem um duplo efeito. Primeiramente, os modelos de
sociedade por elas perseguidos são pouco atraentes de uma sociedade selvagem, sem
qualquer ordem e abandonada à lei natural do mais forte, ou, alternativamente, de
uma sociedade disciplinar, pacificada e totalizante, onde os conflitos sejam
controlados e resolvidos, ou, ainda, prevenidos, por meio de mecanismos ético-
pedagógicos de interiorização da ordem, ou de tratamentos médicos ou de
onisciência social e, talvez, policial... Por enquanto me limitarei a salientar que o
caráter antitético dos dois projetos evidencia-lhes o vício comum da utopia e da
regressão, vale dizer, de uma espécie de projeção no futuro de duas correspondentes
e opostas mitologias do “Estado natural”, isto é, da sociedade sem regras,
abandonada ao bellum omnium contra omnes, e daquela idílica sociedade primitiva
ainda não contaminada por conflitos intersubjetivos... Esta esterilidade de projetos...
é fruto da inconsistência lógica e axiológica de ambos os projetos jusnaturalistas que
se encontram na base das duas opostas versões do abolicionismo, ou seja, aquela do
“princípio amoral” do egoísmo, que regularia a sociedade do bellum omnium, e
aquela do “princípio moral” da auto-regulamentação social que marca a sociedade
pacificada e sem Estado.
Sem embargo, a base da tese abolicionista é calcada em verdades falseáveis, na
medida em que parte da idéia de uma sociedade boa e de um Estado bom, que dariam azo a
modelos desregulados ou auto-regulados respectivamente. Contudo, tais modelos não
oferecem “nenhuma contribuição à solução dos difíceis problemas ligados à limitação e ao
controle do poder punitivo.”
514
Em verdade, negam a existência e a manutenção deste poder,
posto que entendem-no como ilegitimado e desnecessário. FERRAJOLI
515
, é enfático na
crítica final que dirige ao abolicionismo, quando preconiza que:
O abolicionismo penal – independentemente dos seus intentos liberatórios e
humanitários – configura-se, portanto, como uma utopia regressiva que projeta,
sobre pressupostos ilusórios de uma sociedade boa ou de um Estado bom, modelos
concretamente desregulados ou auto-reguláveis de vigilância e/ou punição, em
relação aos quais é exatamente o direito penal – com o seu complexo, difícil e
precário sistema de garantias – que constitui, histórica e axiologicamente, uma
alternativa progressista.
Com efeito, é de se observar que a tese abolicionista traz consigo um risco intrínseco.
Na medida em que se pugna pela possibilidade de uma sociedade disciplinada, que precederia
à abolição do Direito Penal, não é de se olvidar que juntamente com esta abolição, estar-se-ia
abolindo, também, com todo o arcabouço de garantias que, ainda que não implementados na
sua inteireza, ou mesmo, esquecido em alguns momentos, são inerentes ao sistema penal.
512
“Moralismo utopista e nostalgia regressiva por modelos arcaicos e ‘tradicionais’ de comunidades sem direito,
consituem, por derradeiro, também os traços característicos do atual abolicionismo penal, pouco original em
relação à tradição anárquica e holística.” In: FERRAJOLI, L., op. cit., p. 202.
513
ibid., p. 203.
514
FERRAJOLI, L. ibid., p. 203.
515
ibid., p. 275.
146
FERRAJOLI
516
alerta para este possível efeito colateral concomitante que é inerente à tese
abolicionista, quando adverte que:
... a defesa do direito penal equivale à defesa da liberdade física de transgredir, vez
que vetada “deonticamente” e não materialmente impossibilitada. E o direito penal,
com aparente paradoxo, configura-se como uma técnica de controle que garante,
com a liberdade física de infringir a lei pagando o preço da pena, a liberdade de
todos.
Em outras palavras, à abolição do Direito Penal equivaleria a abolição da própria
liberdade e, na sua ausência. O hiato deixado pelo Direito Penal seria ocupado por poderes
soberanos de tipo absoluto e despótico, sem limites, isto é, não regulados nem limitados por
normas e garantias
517
.
Ademais, ainda que os abolicionistas possam apoiar-se na lição RADBRUCH
518
, não
é possível se pensar na substituição do Direito Penal por algo melhor do que ele, sem que
antes a própria sociedade seja elevada a algo melhor do que ela é hoje. Nesse sentido, lembra
BARATTA
519
que, “substituir o direito penal por qualquer coisa melhor somente poderá
acontecer, quando substituirmos a nossa sociedade por uma sociedade melhor.” Assim, esta
transição ou transformação defendida pelos abolicionistas não é tão simples ou linear como
pode parecer.
Neste sentido, quer parecer que os abolicionistas são feridos de morte pela
advertência, bastante ponderada, alinhavada por BARATTA
520
, quando sentencia que:
Por isso, uma política criminal alternativa coerente com a própria base teórica não
pode ser uma política de “substitutivos penais”, que permaneçam limitados a uma
perspectiva vagamente reformista e humanitária... Seria muito perigoso para a
democracia e para o movimento operário cair na patranha, que atualmente lhe é
armada, e cessar de defender o regime de garantias legais e constitucionais que
regulam o exercício da função penal do Estado de direito.
Por outro lado, não se pode pensar que, a uma ausência de Direito Penal não
corresponderia outra espécie de controle repressivo dos conflitos sociais. Por certo que
existiria, apenas desvencilhado das amarras impostas pelas garantias asseguradas ao indivíduo
pelo próprio Direito Penal quando constitucionalmente orientado. Com razão, seria apenas
516
ibid., p. 273.
517
FERRAJOLI, L., ibid., p. 274.
518
“O desenvolvimento do direito penal está destinado a dar-se, um dia, para além já do próprio direito penal.
Nesse dia, a sua verdadeira reforma virá a consistir não tanto na criação dum direito penal melhor do que o
actual, mas na dum direito de melhoria e de conservação da sociedade: alguma cisa melhor que o direito penal
e, simultaneamente, de mais inteligente e mais humano do que ele.” In: RADBRUCH, G., op. cit., p. 324.
519
op. cit., p. 207.
520
BARATTA, A., ibid., p. 201/206.
147
uma troca de terminologia, uma “fraude de etiquetas”, como lembra QUEIROZ
521
, ao afirmar
que:
... pois, que continuaria a existir, ainda que com nome diverso, um direito
sancionador, também seletivo e discriminatório, já que não desapareceriam as
estruturas do Estado que lhe dão vigência, porém, e o que é pior, sem garantia
alguma.
É possível se afirmar, portanto, que os abolicionistas nada fazem além de criticar o
sistema penal sem, contudo, oferecerem uma alternativa positiva ao sistema hoje existente. É
dizer, são incapazes de ser mais do que negativos, até mesmo porque, não apresentam nenhum
modelo alternativo, apenas procurando desmerecer o sistema penal. E nem poderia ser
diferente. Não se conhece suficientemente o sistema penal para lhe apresentar possíveis
alternativas. Assim, o abolicionismo pode ser resumido, na visão de Cohen, citado
expressamente por QUEIROZ
522
, como “uma mescla peculiar do altamente concreto, do
profundamente visionário e de um alto nível de especulação epistemológica”.
Com efeito e em arremate, a crítica direcionada ao Direito Penal pelos abolicionistas,
parece que, em verdade, é uma crítica dirigida contra todo o sistema social mesmo
523
, embora
não se conheça nenhuma corrente abolicionista do Direito Civil, do Direito Tributário, do
Direito do Trabalho, ou mesmo do Direito Administrativo, e por isso peca, faltando-lhe
coerência epistemológica.
4.4 DO MINIMALISMO RADICAL
Esse movimento, que toma por marco a Criminologia Crítica
524
, também é conhecido
por abolicionismo mediato, embora não possa ser confundido com o movimento anterior
525
,
devendo ser entendido somente como um passo intermediário para a completa abolição do
521
QUEIROZ, P. S., op. cit., p. 111.
522
ibid., p. 111-112.
523
“Cabe redargüir, ainda, que, em verdade, a crítica abolicionista não é propriamente uma crítica ao subsistema
penal, mas ao sistema social mesmo. E toda crítica que se lhe faz vale, inteiramente, para todo e qualquer
subsistema de controle social, decorrentemente. O direito civil, o direito do trabalho, o direito tributário, por
exemplo, são tão seletivos, tão violadores de garantias constitucionais e podem ser tão violentos quanto o
direito penal. Nem por isso se conhece uma teoria abolicionista do direito civil, trabalhista ou tributário. A ser
coerente, o abolicionismo teria que se estender a todo controle social, a começar pelos controles jurídicos não-
penais, não se limitando ao direito penal.” In: QUEIROZ, P. S., ibid., p. 112-113.
524
A respeito vide BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica ao direito penal: introdução à sociologia do
direito penal. 2ª ed. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia, 1999.
525
“... vem sendo definido como uma forma atenuada do Abolicionismo Penal...” somente se justificando como
um estágio intermediário visando a extinção do Direito Penal. In: FÜHRER, M. R. E., op. cit., p. 95.
148
sistema penal. Aliás, nesse sentido, trata-se de uma proposta que merece contar com o apoio
de todos que discursam pela deslegitimação do sistema penal, todavia não como meta
insuperável, senão como passo ou trânsito para o abolicionismo total
526
.
Ao lado de Zaffaroni, BARATTA
527
é adepto deste movimento, o que fica claro de sua
lição, quando se destaca que:
O critério guia do movimento das classes subalternas em uma sociedade em
transição não pode consistir, simplesmente, em deslocar a força e o impacto do
processo de criminalização, de certos tipos de situação para outros... O princípio
cardeal de uma política criminal alternativa não é a criminalização alternativa, mas a
descriminalização, a mais rigorosa redução possível do sistema penal. Isso não
significa, resulta útil repeti-lo, um desinteresse pelos problemas sociais “objetivos”.
Mas uma forte relativização do momento “penal” ou “correcional”, uma construção
alternativa com vista a intervenções institucionais e comunitárias mais adequadas às
necessidades e aos interesses importantes, em uma sociedade em transição. Entre a
idéia de uma forte redução do sistema penal e de todo o sistema de controle social e
o “catecismo da não-interferência” há, como se viu, uma grande distância.
Os minimalistas radicais partem de alguns mesmos pressupostos dos abolicionistas,
mas evitam incorrer na inconsistência característica do abolicionismo.
Partindo-se da idéia de que o Sistema Penal tem, em última análise, a função de
conservar e reproduzir a realidade social existente
528
, o que os minimalistas radicais propõem
é uma reforma da própria estrutura social e não somente do Direito Penal
529
, é dizer, a
proposta é para uma “política de grandes reformas sociais e institucionais para o
desenvolvimento da igualdade, da democracia, de formas de vida comunitária e civil
alternativas e mais humanas.”
530
Partindo-se da distinção entre Política Criminal e Política Penal
531
, os minimalistas
radicais entendem que a melhor Política Criminal é uma política não-penal que, deixando de
lado o paradigma sintomatológico ou etiológico-explicativo, preocupem-se em buscar uma
526
ZAFFARONI. E. R., op. cit., p. 83.
527
BARATTA, A ., op. cit., p. 219-220. Aliás, o próprio autor define-se como um “abolicionista realista”, e
serve-se de uma idéia reguladora que ele próprio denomina de “utopia concreta”, o que não significa a
“rejeição de toda reforma possível no presente, para esperar o futuro de uma sociedade que haja superado o
uso da pena, mas afirmar um critério segundo o qual orientá-la, e mediante o qual possam medir-se as
escolhas de política criminal.” In: BARATTA, A ., ibid., p. 222.
528
BARATTA, A., ibid., p. 221.
529
Como já dito, não basta uma reforma consistente na abolição do Direito Penal se se mantém as estruturas
sociais em que esse Direito Penal está inserido. É dizer, mais do que uma reforma penal, o que se precisa é de
uma reforma da própria sociedade. A respeito vide nota nº 705.
530
BARATTA, A., ibid., p. 201.
531
A respeito vide BARATTA, A., ibid., p. 201.
149
possível resposta a partir de um novo prisma
532
. Nesse sentido, BARATTA
533
defende a
construção de uma teoria materialista (econômico-política) da desviação, quando afirma:
Construir uma teoria materialista (econômico-política) do desvio, dos
comportamentos socialmente negativos e da criminalização, e elaborar as linhas de
uma política criminal alternativa, de uma política das classes subalternas no setor do
desvio: estas são as principais tarefas que incumbem aos representantes da
criminologia crítica, que partem de um enfoque materialista e estão convencidos de
que só uma análise radical dos mecanismos e das funções reais do sistema penal, na
sociedade, tardo-capitalista, pode permitir uma estratégia autônoma e alternativa no
setor do controle social do desvio, ou seja, uma “política criminal” das classes
atualmente subordinadas.
Com efeito, os minimalistas radicais insurgem-se contra a utilização do paradigma
etiológico
534
no estudo da Criminologia, o que acaba por corroborar o sistema posto,
concedendo ares de perpetuidade ao Sistema Penal. Na medida em que não só o Direito Penal,
mas o Sistema Penal como um todo, deve ser pensado como relativo e provisório, uma
Política Criminal que busca suas bases em uma Criminologia orientada por tal paradigma
dificilmente poderia superar o obstáculo de se pensar em uma profunda reforma social e,
conseqüentemente, uma reforma penal.
532
A proposta é de uma “mudança de paradigma”, conforme defende Baratta, ao obtemperar que “sobre a base
do paradigma etiológico a criminologia se converteu em sinônimo de ciência das causas da criminalidade.
Este paradigma com o qual nasceu a criminologia positivista perto do final do século passado, constitui a base
de toda a criminologia ‘tradicional’, mesmo de suas correntes mais modernas...” In: BARATTA, A., ibid, p.
209. O paradigma que deve informar a Criminologia, que acabará orientando, conseqüentemente, a Política
Criminal, não pode ter o seu objeto restringido ao simples estudo do delito e do delinqüente, mas, para além
disso, deve ocupar-se, também, da reação e do controle social aos mesmos. Em outras palavras, a
Criminologia não pode restringir-se à racionalidade ou a justiça da ordem legal e das instituições que
integram o sistema penal, objeto típico de uma Criminologia positivista informada por um paradigma
sintomatológico ou etiológico-explicativo, que supõe uma noção ontológica de criminalidade, entendida,
assim, como uma realidade pré-constituída às definições e, portanto, também à reação social, institucional ou
não institucional, que põe em marcha essas definições. Desta forma, não pode cingir-se, a Criminologia
crítica, ao estudo da realidade oficial, tomando por dada a ideologia dominante, que acaba por dar sustentação
e legitimação à ordem estabelecida. Para além disso, o que propõe os defensores de uma Criminologia Crítica
é que, mais do que o estudo das causas dadas pelo sistema, para o surgimento do delito e do delinqüente,
questione-se e investigue-se até onde o próprio sistema não fomenta, ele mesmo, tais fenômenos, ou seja, até
onde o próprio sistema pode ser adjetivado de criminógeno, ou seja, que sejam incluídos como objeto de
estudo da Criminologia a reflexão sobre as normas jurídicos ou sociais, a ação das instâncias oficiais, a reação
social respectiva, bem como, os mecanismos institucionais e sociais através dos quais se realiza a definição de
certos comportamentos qualificados de criminosos. A respeito vide também BATISTA, N. Introdução
crítica ao direito penal brasileiro. 8ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002; QUEIROZ, P. S. Direito penal:
introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001.
533
ibid., p. 197.
534
“A criminologia tradicional etiológica, mesmo em suas versões mais atualizadas (através da aproximação
‘multifatorial’) tem, por natureza, uma função imediata e diretamente auxiliar em relação ao sistema penal
existente e à política criminal oficial. Seu universo de referência e seu horizonte de ação lhe são impostos,
sempre, pelo sistema penal existente. É por isso que está obrigada a tomar emprestado do sistema penal a
definição de seu próprio objeto de investigação: a ‘criminalidade’ enquanto definida pelas normas e as
estatísticas, os ‘criminosos’ como indivíduos selecionados e estigmatizados (e, assim, disponíveis para a
observação clínica) através da instituição da prisão.” In: BARATTA, A., ibid., p. 215.
150
Enfim, o que parece ser a proposta dos minimalistas radicais é que a relativização do
Direito Penal enquanto técnica de construção e resolução dos problemas sociais, até a sua
abolição, deve se dar dentro de uma perspectiva maior extrapenal, de reconstrução da própria
questão social, é dizer, mais do que uma reconstrução, relativização e superação do Direito
Penal, deve-se pensar, antes, em uma reconstrução dos próprios contornos da sociedade
535
.
Contudo, em que pesem as bases em que se sustentam os minimalistas, pelos menos
algumas críticas podem lhes ser dirigidas. De fato, não se pode deixar de reconhecer que o
discurso minimalista contém um paradoxo: ao mesmo tempo em que critica o Direito Penal,
exige a sua preservação
536
, ainda que de forma residual e estratégica, o que equivale a dizer
que o próprio minimalismo relegitima o Direito Penal.
Por outro lado, a mesma crítica encetada contra os abolicionistas cabe aqui para os
minimalistas radicais. Ainda que defendam a tese que, num primeiro momento o Direito Penal
é necessário e deveria ser mantido, mesmo que de forma reduzida, verdade é que ao pugnarem
pela sua abolição futura, defendem a institucionalização de outros mecanismos de controle
social que
537
; em verdade, poderiam ser tão ou mais violentos e arbitrários do que o próprio
Direito Penal e, o que é mais temeroso, nada está a indicar que seriam preservadas as
garantias jurídico-penais que, mesmo vacilantes, acabam por estabelecer os limites de punir
do Estado.
Por fim, embora não se possa deixar de considerar que, de fato, uma reforma ou
redimensionamento do Direito Penal em muito pouco contribuiria para uma mudança na
fisiologia do corpo social, na medida em que a alteração da estrutural social deve ser pensada
sob uma perspectiva macro e não micro, os minimalistas sustentarem a tese da abolição
mediata do Sistema Penal, que seria precedido de uma ampla reestruturação sócio-econômica,
somente se esquecem de explicar como e quando tal abolição se daria, é dizer, a tese do
minimalismo radical poder ser identificada com pura futurologia
538
.
535
BARATTA, A., op. cit., p. 221.
536
“Um primeiro perfil refere-se à ampliação e ao reforço da tutela penal, em áreas de interesse essencial para a
vida dos indivíduos e da comunidade: a saúde, a segurança no trabalho, a integridade ecológica etc. trata-se de
dirigir os mecanismos da reação institucional para o confronto da criminalidade econômica, dos grandes
desvios criminais dos órgãos e do corpo do Estado, da grande criminalidade organizada.” In: BARATTA, A.,
ibid., p. 202.
537
“A segunda precisão é que, se é verdade que falar de superação do direito penal não significa, certamente,
negar a existência de formas alternativas de controle social do desvio, que não é uma exigência exclusiva da
sociedade capitalista...” In: BARATTA, A., ibid., p. 206.
538
QUEIROZ, P. S., op. cit., p. 113.
151
4.5 OPÇÃO PELO DIREITO PENAL LIBERAL, MÍNIMO E GARANTISTA
De tudo o que até o momento foi defendido, entende-se que seja possível se falar na
viabilidade da manutenção de um Direito Penal mínimo, garantista e liberal, embora tal tarefa
não seja das mais fáceis, chegando FERRAJOLI
539
a afirmar que um tal modelo de Direito
Penal seria a verdadeira utopia.
Ocorre que, o Direito Penal nos moldes vazados pelo garantismo constitui-se em um
modelo-limite, apenas tendencialmente satisfatível, jamais perfeitamente; cuja finalidade é
muito mais condicionar e vincular e, conseqüentemente, deslegitimar o exercício incontido do
poder punitivo do Estado, do que permiti-lo ou legitimá-lo
540
. Nessa ordem de raciocínio,
deve ficar claro que o Direito Penal mínimo, quer dizer, “condicionado e limitado ao máximo,
corresponde não apenas ao grau máximo de tutela das liberdades do cidadão frente ao arbítrio
punitivo, mas também a um ideal de racionalidade e de certeza.”
541
Com efeito, enquanto o Direito Penal máximo, incondicionado e ilimitado,
caracteriza-se não só pela sua excessiva severidade, mas também é sobretudo pela incerteza e
imprevisibilidade, restando claro que se configura como um sistema não controlável
racionalmente, diante da ausência de limites conhecidos para o exercício da potestade
punitiva; o Direito Penal mínimo e garantista orienta-se pela limitação e condicionamento,
vale dizer, a sua utilização somente se dará em casos racionalmente estipulados a partir de
parâmetros de limitação previamente conhecidos, o que acaba por propiciar que o indivíduo
não seja surpreendido
542
.
Como já afirmado acima, a intervenção jurídico-penal somente se justifica e legitima
quando o Estado não disponha de outros meios de controle social ou, quando esses já tiverem
se esgotado ou, ainda, quando se mostrarem ineficazes para trazer acomodação social e;
mesmo assim, tal intervenção somente deve se dar nos casos dos ataques mais violentos
539
“Talvez a verdadeira utopia de hoje não seja a alternativa ao direito penal, mas sim, o próprio direito penal e
as suas garantias, não o abolicionismo, mas o garantismo, mesmo se inevitavelmente parcial e imperfeito.” In:
FERRAJOLI, L., op. cit., p. 276.
540
FERRAJOLI, L., ibid., p. 74.
541
FERRAJOLI, L. ibid., p. 83.
542
Em outras palavras é dizer, “a certeza perseguida pelo direito penal máximo está em que nenhum culpado
fique impune, à custa da incerteza de que também algum inocente possa ser punido. A certeza perseguida pelo
direito penal mínimo está, ao contrário, em que nenhum inocente seja punido à custa da incerteza de que
também algum culpado possa ficar impune.” In: FERRAJOLI, L., op. cit., p. 84-85. Com efeito, como lembra
Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya, “um direito penal como garantias se converte em um
instrumental ‘perfeitamente regrado’ e, por conseguinte, ‘seguro’, ‘previsível’ e perfeitamente ‘controlável’
em absolutamente todas as suas etapas.” In: BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 84.
152
contra os bens de maior relevância. Em outras palavras, o Direito Penal deve “intervir
somente quando a convivência se torna insuportável sem que o faça.”
543
Fora dessas hipóteses
não se justifica a intervenção penal estatal.
Verdade que a proposta do Direito Penal mínimo e garantista enfrenta a árdua tarefa
de oferecer um sistema geral de garantias
544
, calcado na tutela das liberdades do indivíduo
frente à possibilidade de inúmeras formas de arbitrariedades que podem ser levadas a cabo
pelo Estado, particularmente perigosas quando se exteriorizam e concretizam através do
Direito Penal, o que vem se constatando ante a flagrante incontinência legislativa na esfera
penal que se tem observando, sobretudo nas últimas duas décadas, que tem sua base centrada
nas idéias e concepções de um Direito Penal de intervenção máxima (neo-retribucionismo), de
intervencionismo estatal generalizado na esfera jurídica do indivíduo, sobrepujando as
garantias e liberdades adquiridas com o Iluminismo e, supostamente, mantidas por um Estado
Democrático de Direito.
O que se pretende ao se defender a viabilidade de um Direito Penal garantista que,
entendido como um dos meios de controle social
545
de que pode dispor o Estado, que se opõe
à tendência atual de atribuir-lhe uma conotação punitiva cada vez maior, ainda que simbólica
e promocional
546
é que, a contenção do Direito Penal dentro de um núcleo rígido de garantias
que devem ser buscadas, sobretudo no Texto Constitucional é um projeto que possibilita uma
estabilização do tecido social e, ao mesmo tempo, permite que o Estado continue exercendo o
“controle do intolerável”, sem que com isso sejam questionadas a sua legitimidade e
autoridade.
Portanto, resta claro que o Direito Penal mínimo e garantista não é avesso à
manutenção do sistema penal, muito menos pugna pela sua extinção, nem mesmo se
contrapõe à pena; apenas vê o Direito Penal como a lei de proteção do mais débil ou do mais
fraco
547
, é dizer, o Direito Penal deve se constituir em um arcabouço de garantias individuais
fundamentais.
543
BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., ibid., p. 42.
544
“Um sistema penal é justificado se, e somente se, minimiza a violência arbitrária na sociedade. E atinge tal
objetivo à medida que satisfaz as garantias penais e processuais do direito penal mínimo.” In: FERRAJOLI,
L.., op. cit., p. 276.
545
Aliás, cabe ressalvar que o Direito Penal é somente um subsistema inserido no sistema global de controle
social e, por certo não é o mais importante, muito menos o mais eficaz. A respeito do Direito Penal como
instrumento de controle social vide BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 78-82.
546
SICA, L., op. cit., p. 29.
547
“... a lei penal se justifica enquanto lei do mais fraco, voltada para a tutela dos seus direitos contra a violência
arbitrária do mais forte.” In: FERRAJOLI, L., op. cit., p. 270
153
Em outras palavras é dizer, a necessidade política do Direito penal se justifica
enquanto mecanismo de tutela dos direitos fundamentais, pois, é aí que se lhe definem os
limites que o justificam e autorizam. Sem tais limites, o Direito Penal tende a descambar para
o autoritarismo inerente ao mero exercício de poder e, por outro lado, na medida em que seja
desapossado de sua credibilidade passe a fomentar um regresso a vindita privada.
Importante ressalvar que não se está defendendo o Direito Penal como um meio de
proteção do delinqüente, ou como seu salvo-conduto. Com efeito, é lapidar a lição de
TOLEDO
548
quando afirma que:
O problema – assim pensamos – não reside na questão de ser ou não ser benevolente
com o crime (ninguém razoavelmente poderia sê-lo), mas de saber como conte-lo
dentro de limites socialmente toleráveis, de modo sério e verdadeiramente eficiente.
Sem retórica que a nada têm conduzido. Sem leis que ficam no papel e não são
executadas.
Sem embargo, o que defende o Direito Penal mínimo e garantista é que o sistema
penal não se renda à prática de criação de leis oportunistas e casuisticamente encomendadas
por uma pesquisa de opinião pública
549
. O que a proposta combate é uma Política Criminal
que é muito mais uma satisfação pública ou, melhor dizendo, o que se combate é uma Política
de gestos para a opinião pública; o que se combate é o excesso do recurso penal, que acaba
banalizando-o e que, invariavelmente, tende a desmoralizá-lo por completo; o que se combate
é a desformalização ou, se preferir, a dessacralização do Direito Penal que, infelizmente conta
com o aval social
550
, levando-o a um pragmatismo eficientista, mediante a sua
funcionalização. A respeito cabe a advertência encetada por GOMES
551
, quando aduz:
A funcionalização do Direito penal se dá quanto temos a combinação mais terrível
que se pode imaginar (Direito penal com privação da liberdade sem as devidas
garantias), que é a mais autoritária e a mais deplorável e é justamente a adotada nos
dias atuais pelo legislador. Isso coincide com o Direito penal do inimigo, tal como
descreveu Jakobs: pena de prisão (a mais longa possível) sem respeitar as garantias
mínimas (penais ou processuais ou execucionais). O que importa na atualidade é o
pragmatismo eficientista: as leis e o processo devem ser os mais práticos possíveis,
para se alcançar o máximo de eficiência na atividade repressiva.
O que esse movimento busca, em última análise, é resgatar a dignidade e o respeito
que devem informar o Direito Penal, sobretudo, porque não se “coaduna com um Estado
548
TOLEDO, F. A., op. cit., p. X.
549
“A legislação fabricada à medida dos acontecimentos, estabelecendo pena para as condutas ao sabor do
clamor popular, não leva à igualdade, e sim a uma nova forma de distorção já identificada como fenômeno de
neocriminalização que de fato está ocorrendo na sociedade moderna.” In: BUSATO, P. C., HUAPAYA, S.
M., op. cit., p. 45.
550
“O mais preocupante é que essa tendência conta com ampla possibilidade de expansão, visto que, em geral,
está acobertada pela ‘legitimação’ popular. Isso conduz os políticos e a mídia a satisfazerem (sempre) esse
‘anseio’ coletivo (leia-se: a venderem esse novo produto de mercado que se chama Direito Penal): more and
more of the same!” In: GOMES, L. F., op. cit., p. 128.
551
GOMES, L. F., ibid., p. 143.
154
social e democrático de direito a aceitação de uma intervenção penal dilatada”
552
, não
podendo a repressão penal ir além do mínimo necessário. É dizer, busca-se trazer o Direito
Penal para os seus reais e possivelmente eficazes limites, na medida em que é de duvidosa
credibilidade o discurso oficial e midiático dessa opulenta capacidade de gerir conflitos
sociais atribuída a ele. Quer parecer que o Direito Penal não conta com todo esse viço e a sua
capacidade é bem mais modesta do que a preconizada.
Dessa forma, entende-se que o Direito Penal com contornos mínimos e feições
garantistas, portanto, liberal, mais do que viável é absolutamente necessário, ainda que
inserido no atual estágio da modernidade, para que, de bastião da proteção da liberdade do
indivíduo, não se torne em fonte de sua maior ameaça
553
. É dizer, o cuidado que se deve ter é
para que o Direito Penal não deixe a sua condição de garantidor da liberdade do homem para
se constituir no seu grande limitador. Daí porque deve ser ele contido ao máximo,
restringindo-se a sua atuação ao mínimo necessário e indispensável, nada além disso.
Contudo, para que efetivamente se dê a sua implementação não basta o esforço de
alguns poucos, mas da sociedade como um todo
554
, posto que enquanto essa permanecer se
orientando por uma histeria social, muitas das vezes injustificada, aceitando discursos
inflamados e com alta carga emocional de oportunistas de plantão, é provável que os conflitos
sociais não desapareçam, sequer diminuam; ao contrário, intensifiquem-se
555
.
Em arremate, o que se pugna é pela cobrança efetiva e constante, do Estado, de
políticas de reformas estruturais, tanto no plano social quanto no plano econômico, com a
implementação e a incrementação de outros meios de controle social. Somente assim, pensa-
se, o Direito Penal poderá deixar de exercer um papel de destaque, de protagonista, vindo a
ocupar o lugar, no cenário social, que sempre foi seu e que, há muito tempo deixo de ocupar,
o de mero coadjuvante.
552
BIANCHINI, A., op. cit., p. 19.
553
BIANCHINI, A., ibid., p. 150.
554
“indubitavelmente, a diminuição da violência – razão de existir do ordenamento jurídico-penal – exige essa
conjunção de esforços, que passa pelo direito penal, nele não se atendo. Mas, se não se robustecer uma
política extrapenal de proteção, não se lograrão os objetivos pretendidos.” In: BIANCHINI, A ., ibid., p. 150.
555
“Enquanto o móvel da elaboração da lei continuar sendo o sensacionalismo ou a comoção social que
determinados fatos causam, e até que se desmistifique o entendimento de que a lei penal é instrumento de
eficácia garantida para o problema da criminalidade, avançar-se-á pouco, ou, quiçá, haverá retrocesso em
relação a muitas conquistas granjeadas mediante o histórico combate daqueles que, insurgindo-se contra a
falta de segurança jurídica, o tratamento desigual, a inutilidade da severidade da pena e a sua desumana
execução, buscaram formas menos injustas de conceber, declarar e aplicar o direito. Ouse amolda a utilização
do direito penal aos pressupostos mínimos que justificam esta via de tutela estatal, ou, em casos bastante
freqüentes, assistir-se-á a uma ‘vitória de Pirro’.” In: BIANCHINI, A , ibid., p. 150.
155
4.6 DO MOMENTO ATUAL DO DIREITO PENAL NO ESTADO BRASILEIRO
Estabelecidos os movimentos penais que se apresentam contemporaneamente, cumpre,
por fim, pensar as feições do Direito Penal no Brasil.
Quer parecer que, diante da política econômica adotada, não se pode contestar que o
Brasil, a despeito da existência de espaços públicos de resistência, venha orientando-se pelo
discurso neoliberal estabelecido a partir do Consenso de Washington
556
. e pelas regras
557
que
daí emanaram.
No que respeita ao Direito Penal, é difícil se negar que, no Brasil, o mesmo tem
assumido uma função meramente simbólica, fruto de uma hipertrofia injustificada, na medida
em que, o legislador penal brasileiro está preocupado como o pragmatismo eficientista, isto é,
“as leis e o processo devem ser os mais práticos possíveis, para se alcançar o máximo de
eficiência na atividade repressiva.”
558
O que se observa é que uma excessiva – e injustificada – preocupação do legislador
pátrio em encontrar respostas imediatas e, portanto, simbólicas, dentro do Direito Penal, para
556
Trata-se o chamado Consenso de Washington de um encontro realizado em novembro de 1989, no
International Institute for Economy, na capital dos Estados Unidos, que visada à formulação de propostas de
reforma a serem implementadas pelos países latino-americanos, conduzido por funcionários do governo
americano, dos organismos internacionais e economistas latino-americanos. A meta do referido encontro era
encontrar soluções para que a América Latina superasse a crise econômica que os assolava e retomasse o
caminho do desenvolvimento. As conclusões desse encontro foram sistematizadas pelo economista inglês
John Williamson que utilizou pela primeira vez a expressão consenso de Washington, que mais tarde acabou
sendo convencionada para se referir ao dito encontro e as propostas que dele se extraíram. In:
<http://www1.folha.uol.com.br/folha/educacao/ult305u11503.shtml>, acesso em 03/09/2005.
557
Essas conclusões, que muito mais estão para reais mandamentos, passaram a ser denominadas informalmente
pela expressão acima referida e podem ser sinteticamente indicadas da seguinte forma: 1) disciplina fiscal,
posto que altos juros e contínuos déficits fiscais contribuem para a inflação e fugas de capital; 2) reforma
tributária, já que a base de arrecadação tributária deve ser a mais ampla possível; 3) Taxas de juros devem
ser reais e positivas, já que desta forma desestimulam a fugas de capital e favorecem a poupança interna; 4)
Taxas de câmbio em países em desenvolvimento devem ser competitivas para que favoreçam as exportações,
tornando-as mais baratas no exterior; 5) Abertura comercial deve ser prestigiada e, para tanto, as tarifas
comerciais devem ser minimizadas e não devem incidir sobre bens intermediários utilizados com insumos
para as exportações; 6) Investimento direto do estrangeiro devem ser incentivados na medida em que
podem introduzir no país em desenvolvimento capital e tecnologia; 7) Privatização das empresas estatais
deve ser fomentada, na medida em que as empresas privadas operam com maior eficiência, já que os
executivos possuem um interesse pessoal nos ganhos de sua empresa ou respondem àqueles que tem, o que
não se verifica, necessariamente, nas empresas estatais; 8) Desregulamentação da economia, a fim de evitar
a corrupção e possíveis discriminações contra empresas menores com pouco acesso aos maiores escalões da
burocracia; 9) Desregulação, o Estado deve promover um contínuo afrouxamento das leis econômicas e
trabalhistas, permitindo que tais relações sejam reguladas de forma mais eficaz pelo mercado; 10) Direito de
propriedade devem ser respeitados e protegidos contra toda sorte de lesão ou ameaça de lesão. Assim,
sistemas judiciários pobres e leis fracas reduzem os incentivos para poupar e acumular riquezas. In:
www.funcex.com.br/bases/64-Consenso, acesso em 03/09/2005.
558
GOMES, L. F., BIANCHINI, A., op. cit., p. 143.
156
os problemas sociais, em razão de uma crescente demanda popular por segurança. Neste
processo o Direito Penal brasileiro vem, paulatinamente desacreditando-se. Nesse sentido,
bem lembra BIANCHINI
559
que:
O direito penal, neste processo contínuo, perde confiabilidade, gerando, em muitos
casos, um retorno à vingança privada, da qual os esquadrões da morte e os
linchamentos são exemplos expressivos... Um outro malefício que a função
simbólica acarreta é representado pelo fato de a articulação de uma aparência de
eficácia, fundada em medidas fáceis de política criminal, unicamente destinadas a
acalmar a demanda social, desobriga o Estado de compor programas estruturais que
tratem de política-social.
Ora, provar que o Direito Penal nacional experimenta um processo de expansão não se
constitui em uma das tarefas mais difíceis. Para tanto, basta lançar os olhos sobre as últimas
legislações penais para se constatar que, invariavelmente, tratam de criar tipos penais e/ou
exacerbar a pena dos tipos já existentes.
A respeito, observe-se a Lei nº 8.072/90 – Leis dos Crimes Hediondos – que, ao
qualificar determinados crimes como tais, submeteu-os a um “particularismo jurídico”
extremamente duro e exemplar. Não bastasse isso, essa lei foi alterada duas vezes,
respectivamente, pela Lei nº 8.930/94 e pela Lei nº 9.695/98, para acrescentar novos tipos
penais no rol de crimes hediondos sem que, contudo, existisse justificação para tal inclusão,
como, por exemplo, do crime de epidemia com resultado morte
560
ou do crime de falsificação,
corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais
561
.
Aliás, no que respeita ao artigo 273, do CP, o simbolismo penal, que acaba
fomentando o crescimento do movimento da Lei e da Ordem – Law and Order –, é ainda mais
visível. O tipo penal em questão, conforme a redação original, previa uma pena de reclusão de
01 a 03 anos, além de pena de multa. A Lei nº 9.677/98 alterou a pena para reclusão de 10 a
15 anos, além de pena de multa, ou seja, houve uma exacerbação violentíssima da pena que,
salvo melhor juízo, não encontra justificação plausível.
Observe-se que, nestes termos o indivíduo que falsificar ou adulterar determinado
medicamento fica sujeito a uma pena mínima de 10 anos de reclusão; enquanto que aquele
que pratica um roubo qualificado por lesões corporais graves fica sujeito a uma pena mínima
de 07 anos de reclusão
562
, o mesmo acontecendo para a extorsão qualificada por lesões
corporais graves
563
. Ainda, caso o indivíduo venha a praticar um homicídio simples, ficará
559
BIANCHINI, A., op. cit., p. 148.
560
Art. 267, § 1º, do CP.
561
Art. 273, caput, e §§ 1º, 1º A, 1º B, do CP.
562
Art. 157, § 3º, primeira parte, do CP.
563
Art. 158, § 2º, do CP.
157
sujeito a uma pena mínima de 06 anos de reclusão
564
. Ora, de fato, não pode existir uma
justificativa válida que autorizasse a exacerbação da pena nestes patamares; senão que o
Estado, diante de uma demanda social pelo controle de vigilância dos medicamentos,
respondeu de forma simplista, simbólica e ineficaz, ou seja, serviu-se do Direito Penal.
A mesma função simbólica do Direito Penal pode ser vista, também, no delito de
apropriação indébita previdenciária
565
, criado pela Lei nº 9.983/00, cuja pena é de 02 a 05
anos de reclusão, além de multa. O que se observa é uma pena excessivamente dura – se é que
tal conduta deveria ter sido criminalizada – para o não recolhimento de uma contribuição
parafiscal, em que sabidamente o suposto bem jurídico tutelado é o interesse fiscal do
Estado
566
. O mesmo se diga do tipo penal de inserção de dados faltos em sistema de
informações
567
, cuja pena é de 02 a 12 anos de reclusão. Qual função pretendeu o Estado
brasileiro, através do seu legislador, fosse desempenhada pelo Direito Penal, aos estipular tais
crimes com tão elevadas penas?
Quer parecer que, dentre os movimentos penais contemporâneos, é visível a opção do
legislador nacional pelo movimento da Lei e da Ordem – Law and Order – um movimento
que, como já dito, defende uma repressão penal exemplar e rápida, constituindo-se, em
verdade, em um neoretribuicionismo penal, absolutamente acrítico é desvencilhado da
realidade social que o cerca.
Melhor sorte não tem a Leis n Lei nº 9.503/97 e a Lei nº 9.605/98, Código de Trânsito
Brasileiro e Lei dos Crimes Ambientais, respectivamente. Embora não se pretenda questionar
a importância dos bens jurídicos tutelados pelos citados diplomas legais, no que respeita à Lei
dos Crimes Ambientais, é de se reconhecer que o legislador, mesmo que inconscientemente,
está deferindo ao Direito Penal a missão de reforço de valores ético-sociais da atitude interna,
é dizer, espera-se do Direito Penal que seja capaz influenciar a consciência do indivíduo,
voltando-a para a proteção de bens jurídicos tidos por essenciais, ou seja, é uma visível volta
ao discurso welzeriano. No que tange ao Código de Trânsito Brasileiro, vê-se, claramente a
adoção do pensamento jakobisiano, isto é, espera-se que o Direito Penal funcione como um
mecanismo de reconhecimento da norma, mediante a intimidação através da tipificação de
564
Art. 121, caput, do CP.
565
Art. 168 -A, do CP.
566
“Bem jurídico protegido são as fontes de custeio da seguridade social, particularmente os direitos relativos à
saúde, à previdência e à assistência social (art. 194 da CF)... É, em outros termos, a tutela da subsistência
financeira da previdência social.” In: BITENCOURT, C. R., Tratado de direito penal – parte especial, vol.
2, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 254.
567
Art. 313-A, do CP.
158
condutas. É sabido que tanto um, quanto outro discurso, não são aceitos para se definir a
função do Direito Penal; logo, mostra-se, o Direito Penal, sobretudo em matéria ambiental, o
mecanismo menos eficaz; porém, extremamente simbólico, de tutela.
Entretanto, a despeito da proliferação de tipos penais e da exacerbação da pena ter sido
uma característica marcante da década de 90 e início desse século, o que evidencia uma opção
do Estado por uma Política Criminal dura, simbólica e ineficaz, paradoxalmente, foi nesse
mesmo período que surgiram alguns diplomas legais despenalizadores
568
e
descriminalizadores
569
, o que acaba permitido que se revitalize as forças para se continuar
lutando por um Direito Penal liberal, mínimo e garantista, é dizer, que se continue defendendo
um Direito Penal humanitário, sensível às distorções sociais inerentes a uma sociedade
informada por um capitalismo neoliberal; um Direito Penal que não represente a resposta fácil
do Estado para os reclamos sociais e; assim, que se continue lutando por um Direito Penal que
se legitime e, ao fazê-lo, acabe legitimando o Estado como Democrático, Social e de Direito.
568
Lei nº 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais; Lei nº 9.714/98 – Lei das Penas Alternativas; Lei nº 10.259/01
– Lei dos Juizados Especiais Federais.
569
Lei nº 11.106/05 – revogou os tipos penais de sedução (art. 217, do CP), de rapto violento ou mediante fraude
(art. 219, do CP), rapto consensual (art. 220, do CP), artigos 221 e 222 (causas de diminuição de pena e
concurso do rapto com outro crime, respectivamente) e adultério (art. 240, do CP).
159
CONSIDERAÇÕES FINAIS
De tudo o que foi exposto, entende-se que o Direito Penal somente se legitima em um
Estado Democrático e Social de Direito quando se constitui em um centro de garantias do
indivíduo frente ao poder de punir estatal e, ao mesmo tempo, alcança e limita-se sua missão à
tutela dos bens jurídicos, sem, contudo, descuidar-se de seus princípios regentes.
Partindo, portanto, de uma perspectiva minimalista e garantista, a criminalização de
condutas que possam atentar contra certos bem jurídicos somente deve ser aceita na ausência,
esgotamento ou ineficácia de outros meios de controle social, na medida em que tal
criminalização é informada por um intricado processo que se pauta pela missão deferida ao
Direito Penal no contexto do Estado em que ele se movimenta.
Dentro deste enfoque, não se pode olvidar que a noção de bem jurídico assume
especial relevância para a correta delimitação da missão e, conseqüentemente, repercute sobre
a própria legitimação do Direito Penal. Ainda que não se tenha um conceito material de bem
jurídico, parece correto, por hora, poder-se afirmar ser a Constituição, entendida como um
arcabouço axiológico, o local apropriado para o legislador buscar os fundamentos para a
criminalização ou não de determinada conduta; sem que, entretanto, fique limitado aos
valores nela inseridos, sob pena de engessamento da realidade social que, por natureza, é
dinâmica. É dizer, em um Estado Social e Democrático de Direito, a Constituição não encerra
todos os bens ou interesses que mereçam tutela penal, mas constitui-se no limite negativo da
criminalização primária. Em outras palavras, a Constituição estabelece o limite que não pode
ser ultrapassado pelo legislador ordinário, embora não lhe determine o que, nem quando deve
incriminar esta ou aquela conduta.
O que se pretendeu defender é que a dignidade penal do bem jurídico deve ser pensada
a partir de pressupostos constitucionais, o que não significa dizer que somente os bens e
interesses reconhecidos, expressa ou implicitamente, na Constituição possam ser objeto de
160
tutela penal, senão que toda a criminalização de um comportamento que não se contraponha
ao Texto Constitucional deve ser tida por legítima.
Por outro lado, esta defesa pela missão exclusiva de tutela de bens jurídicos ganha
respaldo quando se constata que, o Direito Penal, quando manejado para outros fins, acaba
ganhando uma coloração meramente simbólica e promocional que, invariavelmente, leva-o ao
descrédito e à banalização pelo seu uso excessivo.
Isso significa dizer que o Direito Penal deve reassumir a sua configuração inicial
fragmentária e residual. É dizer, o Direito Penal somente deve ser utilizado como imperativo
de necessidade para o controle das mais graves condutas ou das mais intoleráveis, ou seja, a
sua utilização sempre há de ser a última, quando o Estado já não mais dispuser de outros
mecanismos de controle social. Aí sim estará verificada a idoneidade e legitimidade do
Direito Penal.
Qualquer tentativa de se emprestar ao Direito Penal outra função, que não a de tutela
dos bens jurídicos, acaba por levá-lo a desempenhar uma função meramente simbólica e
promocional, que propicia um certo sentimento de tranqüilidade à opinião pública, de
ordinário, provisório e que, uma vez que se esvai deixa um hiato de reclamo social, que é
preenchido com mais Direito Penal e, assim, sucessivamente, em um processo de retro-
alimentação.
Nesse processo de crédito e descrédito, o Direito Penal debilita-se, perde
confiabilidade, idoneidade e, por fim, deslegitima-se. Esse uso inadequado do Direito Penal
dá ensejo a que oportunistas de plantão, pugnem pela sua extirpação total do cenário social,
posto que ilegítimo e desnecessário ou, em tese diametralmente oposta, defendam a sua
expansão máxima porque assim relegitima-se.
Entende-se que o controle da violência, decorrente da criminalidade, está a exigir a
manutenção do Direito Penal, mas de um Direito Penal mínimo e garantista. Contudo, de nada
adiantará se defender um Direito Penal com tal fisiologia se, a par disso, não houver uma
grande reformulação das políticas econômico-sociais e político-jurídicas do Estado. É dizer,
não adianta somarem-se esforços para que o Direito Penal assuma uma configuração
garantista e minimalista se outras áreas também não forem profundamente revistas e
modificadas. A diminuição da violência deve, portanto, passar por uma reformulação do
Direito Penal para que assuma os contornos aqui defendidos, mas, por certo, não se deve ficar
161
limitado a tal reformulação; mas, para além disso, defende-se uma reformulação de toda a
estrutura social e estatal.
Todavia, enquanto se mantiver o discurso de que o Direito Penal é o grande, senão o
único instrumento de eficácia contra o problema da criminalidade e a violência que lhe é
ínsita, pouco se avançará, para não dizer que se corre o risco de experimentar retrocessos que
acabem por retirar as poucas garantias que atendem ao indivíduo frente à ingerência e aos
abusos do Estado.
É por isso que se defende a manutenção, mesmo na modernidade, de um Direito Penal
com tais vestes e, talvez, o grande desafio do Direito Penal mínimo e garantista seja
reconduzir o Direito Penal ao seu devido lugar; lugar que, em verdade, ele nunca esteve e,
quem sabe, não seja essa a utopia a que já se referiram alguns.
162
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