24
vezes, é colocada como entrave ao funcionamento do mercado, à competitividade e
à expansão da economia, apontando, assim, para o ritmo de regressão dos direitos
sociais e dos direitos humanos
18
.
II.3- O pós-positivismo e a tributação
Essa perspectiva contemporânea, onde a discussão ética volta ao centro
do Direito, e as perspectivas principiológicas do pós-positivismo provocaram um
grande impacto na área tributária, os princípios passaram a exercer grande
influência na elaboração e aplicação do direito tributário
19
. A virada kantiana no
Direito Tributário repercutiu pelo reconhecimento de valores que inspiraram os
princípios da tributação, constitucionalmente expressos ou implícitos.
No campo Tributário, o representante da virada kantiana foi Klaus Tipke
20
,
que sob a luz das teorias contemporâneas examinou o ordenamento positivo
tributário, formulou a teoria de que os postulados éticos se concretizam na ordem
jurídica. Ou seja, a ética não permanece no plano abstrato, pelo contrário, ela se
positiva na lei (visão kantiana suprapositiva), se transforma em direito tributário
18
Criticando a tendência do refluxo da Constituição em matéria tributária, Alberto Nogueira assim se
pronunciou: “Está, sem dúvida, na contramão da história, a idéia de “desconstitucionalização”, no pertinente a
matéria tributária, sendo ela própria, e não o texto em vigor, dessincrônica. Só poderá servir para a ruína da única
parte do sistema estruturado na Constituição, que tem a seu favor a tradição de instrumento eficaz de contenção
dos abusos legislativos, freqüentemente cometidos em parceria com o Poder Executivo. Desmontado esse
sistema constitucional, restará o descalabro inconteste da legislação infraconstitucional existente, que faz
amontoar o entulho autoritário anterior à redemocratização com o posterior, que se somarão às futuras investidas
do legislador ordinário e do Executivo. (NOGUEIRA, Alberto. Os limites da legalidade tributária no Estado
democrático de direito. Fisco x contribuinte na arena jurídica: ataque e defesa. Rio de Janeiro: Renovar, 1999,
2ª ed., p. 106).
19
No Brasil esta influência aconteceu de forma lenta, pois nossos tribunais adotaram o modelo de regras,
conforme o previsto no Código Tributário Nacional, artigo 108, que ao adotar estas regras de interpretação,
reservaram um papel secundário para os princípios; e a doutrina pátria apegou-se apenas ao princípio da
legalidade. Porém, nos últimos anos, algumas exceções foram observadas pelo Supremo Tribunal Federal,
recuperando, assim, em parte a importância dos princípios. (ADIn-1655, Relator Ministro Maurício Corrêa,
publicado no DJ de 24/10/97. Consulta no site do STF, disponível em http://www.stf.gov .br/jurisp.html. Acesso
em 18/12/2004).
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Klaus Tipke, jurista Alemão foi autor do livro Justiça Fiscal na Teoria e na Prática e posteriormente publicou
um tratado, onde expôs a sua doutrina da justiça fiscal, intitulado como O Ordenamento jurídico tributário, em
três volumes, onde, traça os fundamentos sistemáticos e os princípios jurídicos do Direito Tributário, trata da
teoria da justificação dos impostos na Alemanha e busca demonstrar um sistema tributário coerente baseado no
princípio da capacidade contributiva.