( PDF ) Das Servidões de caminho direito romano e pátrio

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(Direito romano e patrio)

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JOSÉ MENDES

Advogado em São Paulo

S. PAULO BRASIL

DUPRAT & C.. — RUA DIREITA, 1 4

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OBRA DO MESMO AUCTOR:

Ensaios de philosophia do direito

S. Paulo, 1905, em dois volumes.

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EDIÇÃO DO AUOTOR

Cada exemplar vai numerado e assignado

Á saudosíssima memoria

de meu sempre lembrado pae,

SR. FRANCISCO DE SALLES MENDES

Tributo de amor filial gratidão e

saudade.

Á minha carinhosa mãe,

SRA. D. MARIA ISABEL MENDES

Tributo de amôr filial e gratidão,

Á saudosa memoria de meus

venerandos avós paternos,

SR. FELISBERTO JOSÉ MENDES

D. MARIA FERREIRA MENDES

Tributo de veneração e

saudade.

Á saudosa memoria

de meus avós maternos,

SR. GABRIEL MENDES PEREIRA

D. ANNA MAGDALENA MENDES

Tributo ds veneração e saudade.

Ornari res ipsa vetat, contento doceri.

A verdade dispensa ornatos, contente

de ser ensinada.

MANIL.., Astronomia, lib. 5. v. 39,

apud POTHIER, Pandectes de Justinien,

vol. I.°, pag. 40.

Non igitur fuerunt servitates uno

impeta receptae, sed paulatim inductae,,

utilitate impellente.

As servidões não se constituíram de

um só Jacto, mas lenta e gradualmente, á

medida das exigencias feitas pelas ne-

cessidades individuaes e sociaes.

SOLON, Traité des servitudes réeles,,

Introducção, pag. XV.

A vizinhança occupa o primeiro

logar, depois da amizade.

TERENCIO,

Ingenuè fateor nihil hic inesse

de meo, praeter laborem et dili-

gentiam.

R. ETIENNE, Tratado da língua

latina.

Por diversas vezes, em nossa advocacia,

exercida já no interior, já nesta capital, temos tido

oecasião de tratar de questões de servidão de

caminho.

E hanemos notado sempre ser uma das mais

sensíveis lacunas de nossa escassa litteratura jurídica

a falta de uma monographia sobre este assumpto.

Ninguem ignora quão frequentes são em nosso

meio, essencialmente agricola, as contendas entre os

proprietarios territoriaes, por motivo de caminhos

atravez de suas fazendas.

Ninguem ignora tambem quantos disparates

têm sido praticados por certas camaras mu-nicipaes,

com relação a caminhos.

E em nosso humilde conceito, o principal factor

destas aggressões aos direitos dos proprietarios de

situações agrícolas é a somma de ideias falsas, que

correm entre os não pro-fissionaes, e a ausencia de

ideias verdadeiras, que deviam correr, sobre o aliás

importantíssimo instituto das servidões de caminho.

E a culpa não é nem dos proprietarios, nem das

camaras municipaes: o facto resulta, como

consequencia natural, de um conjuncto de

circumstancias independentes de sua vontade.

A materia das servidões de caminho é regu-lada

entre nós pelo direito romano, como subsidiário do

direito patrio, que nelle operou muito poucas

modificações (que tiremos o cuidado de indicar).

Isto quer dizer que o conhecimento con-

sciencioso dos princípios reguladores das servidões de

caminho só pode ser adquirido nas fontes do direito

romano e nas obras dos seus interpretes, escriptas

todas, póde-se dizer, em línguas extrangeiras.

E constitúe sério embaraço á desejada e

necessaria vulgarização das normas attineutes ao

momentoso assumpto, no seio da numerosa classe dos

agricultores, a mais importante do paiz, e a mais

interessada nessa materia.

* *

Demais: muitos dos princípios reguladores desta

especie de servidão são os mesmos que regulam as

outras servidões.

Destarte, a cada passo, a proposito de uma

especie occorrente sobre servidão de caminho, é o

jurista obrigado a ura exame demorado de todo o

vasto capitulo do direito civil attinente á theoria das

servidões em geral, exame que, para ser bem feito e

satisfazer aos espíritos mais investigadores, demanda

muitos livros, trabalho, e tempo.

Dispendio de dinheiro, de energia nervosa e

daquelle genero precioso, que os inglezes equiparam

ao dinheiro, quando dizem: — Time is money.

A nossa modesta monographia vem, bem ou

mal, preencher essa lacuna e remover os in-

convenientes apontados.

Estamos convencido de que será de muita

utilidade para o fôro brasileiro, em todos os Estados

da Republica.

• *

Ahi está o nosso intuito, ahi as nossas

esperanças.

Si acertámos ou errámos, si fizemos bem aos

que lidam no fôro, ou apenas ás traças, dil-o-ão os

nossos collegas, a quem confiamos a sorte deste

livrinho.

Si tiver a ventura de ser acolhido com animador

interesse, crescerá e procurará aperfeiçoar se para

melhor corresponder ao acolhimento.

Si acontecer o contrario (quod Deus aver-tat),

será então um inviavel, e deixal-o-emos perecer

abandonado, no humilde mister de pasto, aos

cuidados gulosos daquelles famintos lepi-dopteros.

S. Paulo, 7 de setembro de 1906.

JOSÉ MENDES.

DAS SERVIDÕES DE CAMINHO

CAPITULO II

Noções preliminares

SECÇÃO I Das servidões

em geral

SUMMARIO

§ 1.º Noção de servidão em geral. § 2.º

Divisão das servidões em geral. §3.º

Princípios fundamentaes oommuns a todas as

servidões,

§ 1.°

Noção de servidão em geral

1. Propriedade e seus limites.— O in-

dividuo e a sociedade vivem sob o imperio da

necessidade de uma adaptação continua ás

condições do meio ambiente. Todos os seus ele-

mentos de vida e desenvolvimento subordinam-

se e influencíam-se por esta necessidade con-

stante e incoercível, a que estão sujeitos todos

os seres biologicos e sociologicos.

A instituição da propriedade não escapa a

essa lei natural: acompanha a evolução

CAPITULO I

§ 1 .º

individual e social, adapta-se ás condições de

vida e desenvolvimento do individuo e da socie

dade, modificando-se de accôrdo com as necessi

dades varias, de logar a logar, de épocha a épo-

cha. E' uma instituição relativa, como o são

todas as outras (1).

Assim, a propriedade ou domínio, o mais

amplo poder jurídico do homem sobre a coisa,

pois comprehende e resume todos os direitos

reaes possíveis na mão de uma só pessôa,—o

proprietario; poder illimitado, exclusivo, que

absorve todas as vantagens e utilidades da coisa

corporea, a propriedade, dizemos, está sujeita a

limitações ou restricções, exigidas, umas—prin-

cipalmente—pelas necessidades sociaes, e outras

— principalmente - - pelas necessidades indivi-

duaes.

Entre estas ultimas estão os direitos reaes na

coisa alheia, jura in re aliena, que no direito

romano revestiram-se de quatro feições ou rmas

typicas distinctas:

a) as servidões, servitutes;

b) a emphyteuse, emphyteusis;

c) a superfície, superfícies, e

d) o penhor e hypotheca, pignus et hypo-

theca

(

As restricções denominadas servidões, ju-

ra praediorum rusticorum et urbanorum, quae

etiam servitutes vocantur (

), são os mais

(1) Nossos Ensaios de philosophia do direito, §§ 4.° e 120,

vol. l.°, pag. 7 e vol. 2.°, pag. 703.

(2) Serafíni, Istituzioni di diritto romano, terra edizione,

Firenze, 1889, § 1.°, pag. 39.

(3) Insts., § 3.°, liv 2º, tit. 2.º, de rebus corporalibus et

incorporalibus.

§ 1.° DAS SERVIDÕES EM GERAL

antigos direitos reaes, e os unicos conhecidos

pelo primitivo jus civile dos romanos (

«A origem das servidões, diz Pardessus, é

tão antiga como a da propriedade, da qual é

uma modificação. Quando a extensão da cul-

tura agrícola approximou os homens, e a ne-

cessidade da defesa commum formou as primei-

ras sociedades, accrescenta elle, a utilidade e a

segurança publicas fizeram sentir logo quão ne-

cessario era restringir, em dados casos, direitos

legítimos em si mesmos, cujo exercício indivi-

dual absoluto viria prejudicar a outros, ou tor-

nar certas propriedaaes quasi inuteis a seus do-

nos e ao Estado. Estas obrigações, que a na-

tureza estabelecera, que o interesse publico sug-

gerira, forneceram aos particulares a ideia de

estipular outras analogas para utilidade de cada

um dos mesmos.

E' assim que a disposição dos logares, a

necessidade social e a liberdade das conven-

ções produziram as servidões (

A relatividade das coisas, o consensus dos

phenomenos, a dependencia em que os mes-

mos se acham uns para com os outros, no seu

apparecimento, duração e fim, factos estes todos

regulados por leis scientificas conhecidas e

(4) Jus civile è o direito dos tempos primitivos de Roma. O

direito nacional, proprio só do povo romano, transumpto de

suas tradições, de seus ritos, symbolos e formulas sacra-

mentaes peculiares a esse povo-rei. E chamou-se jus civile ou

jus quiritarium, direito dos cidadãos, por esse mesmo facto de

ser o direito proprio, exclusivo dos cidadãos romanos. E o

direito formulado na lei das XII taboas. Conf. nossos Ensaios

de philosophia do direito, § 58, vol. 1.°, pag. 125.

(5) Pardessus, Traité des servitudes, 3.

edição, Paris, 1811,

ns. 1 e2.

CAPITULO I — SECÇÃO I § 1.°

applicaveis a todas as ordens de phenomenos,

como temos exposto desenvolvidamente em nos

sos Ensaios de philosophia do direito, explica e

legitima a existencia das servidões como limita

ções ou restricções á propriedade. "A ideia de

limite, diz D'Aguanno (6), reproduzindo Cim-

bali, corresponde a uma grande lei da natureza.

Cada ser, cada fórma de vida e de actividade, se

apresenta sempre limitada na substancia, no fim,

na duração especifica de sua existencia, em cada

uma das manifestações de sua individualidade...

Uma propriedade sem limites seria tyrannica com

relação aos indivíduos, anarchica com relação

á sociedades.

* *

2. Noção de servidão.— Servidão, em

geral, é o direito real sobre a coisa alheia, jus

in re aliena, estabelecido em vantagem exclusi

va de uma determinada pessôa ou de um de

terminado predio, consistente no uso, variavel

de caso a caso, da coisa gravada (

Não constitúe, como se vê, coisa corpo

rea, mas incorporea. "Eodem numero (de coisas

incorporeas), diz Justiniano, sunt jura praediorum

urbanorum et rusticorum, quoz etiam servitutes

vocantur,, (

* *

3. Conceito antigo e conceito moderno de

servidão. - - A palavra servidão, servitus, é

(6) D'Aguanno, La genesi e l'evoluzione del diritto civile,

Torino, 1890, n. 140, pag. 342.

(

) Serafini, obra citada, § 78.

(8) § 3.°, Insts., liv. 2.°, tit. 2.º, de rebus corporalibus et

incor-poralibus.

§ 2.º

DAS SERVIDÕES EM GERAL

relativamente recente. O conceito, que acaba-

mos de expôr, de ser a mesma um jus in re

aliena, incorporeo e intangível, é tambem rela-

tivamente recente. O direito primitivo,

anterior a Labeão, formava do que hoje se diz

servidão, conceito diverso: concebia a servidão

como o domínio sobre uma parte da coisa (

E assim devia ser: os conceitos abstractos

precederam de muito aos concretos, que caracte

rizam as theorias primitivas (

§ 2.°

Divisão das servidões em geral

1. Servidões reaes e pessoaes.—O facto

de serem as servidões estabelecidas, ora em van-

tagem exclusiva de pessôa determinada, ora em

vantagem exclusiva de predio determinado, fun-

damenta a divisão mais geral que das mesmas

faz o direito. Este divide-as em servidões reaes,

tambem chamadas prediaes, servitutes rerum

aut praediorum e. ás mais das vezes,

simplesmente servitutes, sem accrescentamento

de predicado, quae praediorum appellantur,

quoniam sine praediis constitui non

possunt(11),

(9) Labeão (Antistius Labeo), emulo de Atteius Capito, era

jurisconsulto progressista, ao contrario de seu emulo, sempre

afferrado ás maximas do antigo direito. Fundaram duas cor-

rentes ou escolas diversas : Labeão, a dos proculeianos, sus-

tentada por seu campeio Proculo; Capitão, a dos sabinianos,

sustentada por seu campeio Sabino. Conf. Hulot, La clef des

lois romaines, Metz, 1809, verbs. Antistius Labeo, vol. 1.°, pag.

39.

(10) Cogliolo, Storia del diritto privato romano, Fírenze,

1889, vol. 2.°, § 49, pag. 46; nossos Ensaios citados, nota 91,

vol. 1.", pag. 129.

(11) § 3.o, Insts., liv. 2.°, tit. 3.°, de servitatibus.

CAPITULO I — SECÇÃO l § 2.º

e servidões pessoaes, personales, servitutes per-

sonarum ou hominum.

Servitutes, diz o jurisconsulto Marciano, aut

personarum sunt, ut usus et ususfructus, aut

rerum, ut servitutes rusticorum praediorum et

urbano rum (

As servidões pessoaes expressamente de-

claradas pelas fontes romanas são quatro, a

saber:

a) usus, uso;

b) ususfructus, usufructo;

c) habitatio, habitação, e

d) operae servorum, seryiços de escravos (

Mas estas não são as unicas servidões pessoaes

existentes em direito. Tudo quanto produz

vantagem á pessôa póde constituir objecto de

servidão pessoal. Mesmo aquellas faculdades

constitutivas do conteúdo das servidões prediaes

pódem ser concedidas como servidões pessoaes

(14).

* *

2. Numero das servidões reaes. — O

numero das servidões reaes é, indeterminado:

ha tantas quantas as especies imaginaveis de

utilidades que um predio póde auferir de outro

predio, consentaneamente com as normas

(12) Frag. 1.°, Dig liv. 8.°, tit. 1.°, de servitatibus; frag. 8.°, §

3.º, Dig., liv. 34, tit. 3.°, de liberatione legata.

(13) Esta ultima servidão, operae servorum, têm hoje apenas

o interesse historico, á vista da lei de 13 de maio de 1888, que

aboliu a escravidão em nosso paiz.

(14) Serafini, obra citada, § 82, pag. 210; Ribas, Da posse,

Rio de Janeiro, 1883, pag. 167, in fine, e pag. 168

§ 3.º DAS SERVIDÕES EM GERAL

reguladoras do instituto das servidões, formuladas

pelo direito (15),

§3.° Principios

fundamentaes communs a todas as servidões

Do conceito generico de servidão, decor-

rem os seguintes corollarios, que constituem nor-

mas reguladoras da mesma em todas as suas

relações juridicas:

* *

1. Servitus in faciendo consistere ne-quit -

Todas as servidões são direitos reaes, jura in re

aliena, isto é, poderes jurídicos que recaem

immediatamente sobre a coisa corporea e

vincúlam-a á vontade do titular, ao sujeitou

activo, abstracção feita de qualquer pessôa, afóra

o mesmo titular. Não geram obrigação pessoal

contra quem quer, mas uma obrigação geral

negativa, correspondente aos direitos reaes. A

constituição da servidão recai directamente sobre o

predio serviente (

), e não obriga o proprietario

deste a praticar actos em beneficio do seu titular;

não consiste in faciendo, mas in non faciendo, a

que corresponde, no titular, o jus prohibendi, e ih

patiendo, a que corresponde, no titular, o jus

faciendi. «Servitutium, diz

(15) Marezoll, Précis d'un cours sur Vensemble du droit

prive des romains, 2.ª edição de Pellat, Paris, 1852, § 106;

Cogliolo, Filosofia del diritto privato, Firenze, 1888, § 23.

(16) O predio, que tem a vantagem, chama-se predio domi-

nante. O que soffre a desvantagem, predio serviente. Este serve

áquelle.

CAPITULO I — SECÇÃO I § 3º

Pomponio, non ea natura est, ut aliquid faciat

quis (veluti viridia tollat, aut amaeniorem pros-

pectum praestet, aut in hoc, ut in suo pingai),

sed ut aliquid patiatur, aut non faciat (17).

Dahi o brocardo: servitus in faciendo con-

sistere nequit. E' certo que algumas servidões

consistem na pratica de actos, mas quem os pra-

tica é o titular da servidão, e não o dono do

predio gravado. O brocardo é formulado, ten-

do-se em attenção o sujeito passivo, o dono do

predio serviente. E' neste sentido que a servidão

se diz in non faciendo (servitus positiva vel

affirmativa), e in patiendo (servitus negativa

vel prohibitiva). Por exemplo: a servidão

altius non tollendi, servidão de não levantar

mais alto, consiste in non faciendo. A servidão

de passagem consiste in patiendo, porque o

dono do predio gravado tém de supportar a

passagem pelo seu predio. O principio exposto

está de pleno accôrdo com a natureza da ser-

vidão. Servitutem non hominem debere, sed rem.

* *

2. Nulli res sua servit. — Eis outro prin-

cipio fundamental da theoria das servidões. O

proprietario de uma coisa não póde ter servi-

dão sobre ella. E a razão é que, tendo elle, no

domínio, um titulo geral, legitimo e sufficiente

para conferir-lhe o uso e goso de todas as uti-

lidades, de que a coisa é susceptível, a servidão

careceria de objecto, por não haver utilidade

(17) Frag. 15, § 1.°, Dig., liv. 8.°, tit. l.°, de servitutibus;

Guelfi, Enciclopdia giuridica, 3

edição, Napoli, 1885, §46.

§ 3.º DAS SERVIDÕES EM GERAL

sobre que recahisse. E não póde haver servidão

que não confira a seu titular um dos usos da

coisa, como se infere da noção dada (§ 1.°, n.

2, supra.

Dahi o brocardo conciso e claro de Paulo:

"Nulli res sua servit» (

* * *

3. Servitus servitutis esse non potest —

Ahi está mais um principio fundamental das

servidões. Estas são direitos reaes elementares,

desmembrados do dominio, que é a plena po-

testas in re, para beneficiar a certa pessôa ou a

certo predio. São, portanto, direitos sobre coisas

corporeas, res quae sui natura tangi possuiu,

e que fazem objecto do dominio, o qual est jus

in re corporali. "In sensu stricto ad res corporales

(dominium) restringitur, diz Waldeck, et definiri

solet jus in re propria corporali, de substantia

ejus disponendi (19).

Dahi decorre a consequencia de não po-

der haver servidão constituída sobre outra ser-

vidão, pois as servidões, como já vimos e consta

de sua propria definição, são coisas incorporeas,

res quae tangi non possunt, qualia sunt ea quae

in jure consistunt, no dizer das Institutas.

(18)

;

Frag. 26, Dig., liv. 8.°, tit. 2.º de servitutibus praedi-

orum urbanorum; frag. 5°, pr., Dig., liv. 7.°, tit. 6.º, si usus-

fructus petetur, vel ad alium pertinere negetur, era que diz

Ulpiano: qui habet proprietatem, utendi fruendi jus separa-

tnm non habet: nec enim potest ei suus fundus servire. Conf.

Arnò, Della distinzione tra servità rustiche ed urbane, Torino,

1895, § 1°, pag. 3 e nota 7.

(19) Waldeck, Institutiones juris civilis, Conimbricae,

1849, § 242, Glück, Commentario alle Pandette, vol. 8.º, pag.

100.

CAPITULO I — SECÇAO I § 3.º

"Eodem numero (das res incorporales), sunt

jura praediorum urbanorum, quae etiam servi-

tutes vocantur,, (

E cumpre accrescentar que, si o titular de

uma servidão pudesse constituir sobre esta outra

servidão, prejudicaria o proprietario da coisa

gravada. "Nec usus, diz Paulo, nec ususfructus

itineris, actus, viae, aquaeductus legari potest,

quia servitus servitutis esse non potest,, (

Dahi, o principio: servitus servitutis esse

non potest. Assim, o predio pro indiviso não

póde ser gravado de servidão, da qual seja titu-

lar um de seus condominos. Outrosim, o predio

que é propriedade exclusiva de um dos condo-

minos de outro predio, não póde ter servidão

constituída sobre o predio commum (22).

* *

4. Jus et onus. — Toda a servidão é factor

de vantagem e de onus: vantagem,jus, para o

seu titular, o dono do predio dominante; onus

para o dono do predio serviente. Augmenta o

direito de um, e diminue o direito de outro.

Diminue o direito do cedente, e augmenta

o direito do cessionario: "jus suum deminuit,

alterius auxit,, (23).

A servidão, ensina Miraglia, póde tomar-se

em sentido activo e em sentido passivo, con-

(20) Pr. e §§ 1.° e 3.°, Insts., liv. 2.°, tit. 2.°, de rebus cor-

poralibus et incorporalibus.

(21) Frag. 1.°, Dig., liv. 33, tit. 2.°, de usu et usufructu, (et

reditu), et habitatione et operis per legatum vel fidei-commissum

datis.

(22) Frag. 8

, § 1.°, Dig., liv. 8.º, tit. l.°, de servitutibus;

Salivas et Bellan, Èléments de droit romain, Paris, vol. l.°, pag.

495.

(23) Arnò, obra citada, § 1.9, pag. 2, nota 3.

3.° DAS SERVIDÕES EM GERAL

forme augmenta ou diminue a propriedade. Em

sentido activo, isto é, em relação á pessôa ou á

coisa, em cujo favor é estabelecida, é um direito

sobre a coisa alheia, em virtude do qual o pro-

prietario é obrigado, em vantagem de uma pessôa

ou de um predio, a tolerar, ou a não fazer o que

poderia, como proprietario, não soffrer ou fazer.

Em sentido passivo, isto é, em relação á coisa gra-

vada, é um peso imposto sobre um predio, em

proveito de uma pessôa ou de um outro predio(

•

* «

5. Servitus non praesumitur.—Servi

dão não se presume. Em caso de duvida, deci-

de-se contra ella, e em favor da plena liberdade

do domínio, que é a regra natural. A regra geral

é que o domínio é, de sua natureza, livre. A servi

dão é uma excepção a essa regra. Por isso, as

normas attinentes ás servidões devem ser inter

pretadas restrictivamente, do modo menos onero

so possível para o proprietario da coisa gravada(

• *

6. Civiliter modo.—O titular da servidão

deve exercital-a estrictamente nos termos de sua

constituição e de inteiro accôrdo com o fim

da mesma servidão, sem sahir dos limites das

necessidades a que ella buscou satisfazer (

(24) Miraglia, Filosofia del diritto, Napoli, 1893, pag, 416.

(25) Frag. 9.°, Dig., Liv. 8.°, tit, 1.°, de servitatibus; frag.

13, § 1.°, Dig,liv.8.°, tit. 4.°, communia praediorum, tam urbano-

rum, quàm rusticorum; const. 9.º, Cod., liv. 3.°, tit. 34, de

servitutibus et aqua; Van Wetter, Cours de droit romain, § 242.

CAPITULO I -SECÇÃO II §§ 4.º e 5º

SECÇÃO II

Das servidões reaes

SUMMARIO

§ 4.º Noção de servidão real. §5.° Divisão das

servidões reaes. § 6.º Princípios fundamentaes

communs ás servidões reaes.

§4.º Noção de

servidão real

Servidão real ou predial é a que grava um

predio em proveito de outro predio (

)

A servidão, que grava o predio em proveito

de certa e determinada pessôa, extingue-se com

a morte dessa pessôa. A servidão real, pelo con-

trario, não se extingue com a morte de quem quer.

Para haver servidão pessoal, basta um pre-

dio. Para haver servidão real ou predial, são

necessarios dois predios: o dominante e o ser-

viente. " Servitutes praediorum appellantur, quo-

niam sine praediis constitui non possunt» diz

Justiniano nas Institutas (§ 3.°, liv. 2.°, tit. 3.°,

de servitutibus).

§ 5.°

Divisão das servidões reaes

1. Concurso de dois predios.—O con-

curso de dois predios é condição sine qua non da

(26) Frag. 6.°; frag. 36, Dig., liv. 8.°, tit. 3.°, de servitutibus

praediorum rusticorum; Demangeat, Cours élémentaire de droit

ramain,3ª edição,Paris, 1876,vol. l.°,pag. 508; Glück,obra citada, § 621,

vol. 7.°, pag. 12.

§ 5.° DAS SERVIDÕES REAES

constituição e existencia da servidão real ou

predial: o predio que recebe augmento advin-

do da servidão, praeditim dominans, cai debetur

servitus, e o predio que soffre diminuição ad-

vinda da mesma servidão, praedium serviens,

quod servitatem debet

Sobre bens moveis não se póde constituir

servidão, porque, mudando-se de logar á von-

tade, nunca a sua situação poderia legitimar a exi-

gencia de uma tal restricção á propriedade alheia.

* * 2. Servidões urbanas e

rusticas. — Ha duas classes de predios: predios

urbanos,praedia urbana, e predios rusticos,

praedia rustica. Predios urbanos são os

edifícios, dentro ou fóra da cidade. E predios

rusticos são os terrenos não edificados, fóra ou

dentro da cidade (

). "Urbana praedia, diz

Ulpiano, omnia aedifi-cia accipimus, non

solum ea, quae sunt in op-pidis, sed et si forte

stabu la sunt, vel alia meritoria in villis et in

vicis" (

). Os edifícios romanos eram: uns,

urbanos—aedes; outros, rusticos, villae,

conforme o uso a que eram destinados (Frag. 41,

§ 5.°, Dig., de legatis et fidei-commissis; frag.

180, pr.,Dig., de verborumsi-gnificatione). Esta

subdivisão não importa para o caso. (Frag. l.°,

pr., Dig., liv. 8.°, tit 4.°). Calcada nesta dualidade

de predios, distribuídos em

(27). Frag. l.º, Dig., liv 8.º, tit. 4

, communia praediorum,

tam urbanorum, quàm rusticorum; frag. 5.°, § 1.°; frag. 24 e

frag. 33, $ 1.°, Dig., liv. 8.°, tit. 3.°, de servitutibuspraediorum

rusticorum. Conf. Glück, obra citada, § 630, vol. 7.°, pag. 126

e notas 30 e 31. J

(28). Frag. 198, Dig., liv. 50, tit. 16, de verborum significatione.

CAPITULO I - SECÇÃO II § 6.°

urbanos e rusticos, e consultando a natureza das

servidões (propriamente ditas, que são as reaes),

formulou o direito romano a aivisão das ser

vidões em

a) servidões urbanas e

b) servidões rusticas (

Existem varias servidões urbanas, como se-

jam, entre outras:

a) onus ferendi,

b) tigni immittendi, c)

stillicidii,

d) altius non tollendi (

§6.0

Principios fundamentaes communs tis

servidões reaes

1. Concurso de dois predios. — Todas as

servidões reaes ou prediaes ou ainda simples-

mente todas as servidões, supõem essencial-

mente dois predios, como já deixámos notado:

o dominante e o serviente. E não pódem ver-

sar sobre coisas moveis, como dissemos, e de

sua definição bem facilmente se infere.

Sem o concurso simultaneo de duas proprie-

dades immoveis não póde haver servidão. Reates

servitutes sine praedio dominante et serviente

esse nequeunt (31).

Sobre esta condição basica das servidões

reaes ou prediaes são calcados os princípios

(29). Frag. 3.°; Dig., liv 8.°, tit 1.º, de servitutibus;

Glück, obra citada, § 622, vol. 7.°, pag. 21;

Lafaye,tte," Direito das cousas, § 119, n. 1. (30).

Wàldeck, obra citada, § 284. (31). Voet, Ad

Pandectas, liv. 8.º, tit. l.º, § 3.º

§ 6.° DAS SERVIDÕES REAES

fundamentaes, que as regulam em todas as suas

relações jurídicas.

Eis os mais notaveis destes princípios:

•

2. Servitus fundo utilis esse debet.—

A servidão deve sempre produzir, em favor do

predio dominante, independentemente da pessôa

de seu proprietario, uma utilidade real, immedia-

tamente proveniente do proprio predio servi-

ente. Si não produz utilidade alguma, não é ser

vidão. Servitus fundo utilis esse debet (32).

3. Praedia esse debent vicina. - Os

dois immoveis em relação de servidão devem

ser visinhos, tanto quanto o exigirem a especie

de servidão e as necessidades do predio domi

nante, a que o serviente tém de satisfazer. Si

fôrem distantes um do outro, a servidão estará

desvirtuada, porque não poderá então servir um

ao outro, consentaneamente com a natureza das

servidões. Praedia esse debent vicina. A visi-

nhança é condição fundamental da maior rele

vancia nas servidões prediaes (33).

* *

4. Adherencia perpetua. — As servidões

adherem perpetuamente aos respectivos predios

(32). Frag. 15, pr., Dig., liv. 8.°, tit. l.°, de servitutibus;

Ihering, L'esprit da droit romain, traducção de Meulenaere,

. edição, Paris, 1886, § 38, vol. 2.º pag. 288.

(33). Frag. 5.°, § 1.°, Dig, liv. 8.°, tit., 3.º de servitutibas

praediorum rusticorum; Ihering, obra citada, § 38, vol. 2.°, pags.

227-8.

CAPITULO I — SECÇÃO II

§6.º

ao dominante, sujeito activo ou titular da servidão,

como direito; ao serviente, sujeito passivo, como

onus. Com elles nascem, vivem e morrem. Assim,

não pódem ser alienadas nem hypothecadas sepa-

radamente do predio a que servem. E quem ad-

quire o predio, adquire implicitamente as re-

spectivas servidões, quer activas, quer passivas (34).

5. São qualidades dos predios. — As

servidões são consideradas pelo direito romano

como qualidades bôas do predio dominante,

analogas á abundancia, á fertilidade, á salubri-

dade, e como qualidades más do predio ser-

viente (35).

6. Destino economico do predio domi

nante. — Limitando a amplitude desses con

ceitos, estabeleceu o direito romano outro prin

cipio, segundo o qual, as servidões prediaes

devem ser motivadas pelo destino economico

do predio dominante, de sorte que as necessi

dades deste é que determinam o objecto e a

extensão da servidões (36). Estas devem ser exer

citadas estrictamente nos limites das exigencias

(34). Frag. 23, § 2.°, Dig., liv. 8.º, tit. 3.°, de servitutibus

praediorum rusticorum; Lafayette, Direito das cousas, § 115, ns.

3 e 4; Marezoll, obra citada, § 106.

(35), Frag. 86, Dig., liv. 50, tit. 16, de verborum significa-

tione: Quid aliud sunt jura praediorum, quàm praedia qualiter

se habentia, ut bonitas, salubritas, amplitudo. Lafayette, obra

citada, § 115, n. 3; Bonjean, Institutas, n. 1009, vol. 1.°, pag.

530; Arnò, obra citada, § 3.°, pag. 14.

(38) Frag. 5.º § 1.º, Dig., liv. 8.°, tit. 3º, de servitutibus

praediorum rusticorum; Ihering, obra citada, § 38, vol. 2.º, pag.

227 ; Marezoll, obra citada, § 106. Veja-se o § 23, adeante.

§ 6.° DAS SERVIDÕES REAES

das necessidades, isto é, do modo menos one-

roso possível para o dono do predio serviente (

7. Indivisibilidade das servidões. As

servidões são indivisíveis, quer consideradas

pelo lado activo, quer pelo passivo; quer ma

terialmente, quer ideialmente. Não se adquirem

nem se perdem por partes. "Et servitutes divi

di non possunt, diz Pomponio, nam earum usus

ita connexus est, ut quie um partiatur, naturam

ejus corrumpat. Est tota in toto et in qua-

libet parte. "Per partes nec acquiri nec imponi

servitutes posse" (

"Ab initio per partes adquiri non poterif

(

). Por isso, "unus ex dominis communium

cediam servitutem imponere non potesf (40).

* *

8. Dividido um predio, a servidão af-

fecta in totum cada parte. — O seguinte

(37) Frag. 9.º, Dig., liv. 8.°, tit. 1.°, de servitutibus; frag. 20. §

1.°, Dig., liv. 8.°, tit. 2°; frag. 13, § 3.°, Dig., liv. 8.º, tit. 3.º, de

servitutibus praediarum rusticorum; Glück, §§ 676 e 677, vol.

8.°, pags. 280 e 285-6; Serafini, obra citada, § 80, pag. 206 e

nota 4; Ortolan, Explication historique des Institutos de

l'empereur Justinien, 12.º edição,Paris, 1883, vol. 2.°, n. 459,

pag. 334; Arnò, obra citada, § 3.°, pag. 14; Lafayette, obra

citada, § 118, princ. e nota 2; e § 125, n. 2 e nota 4; Pardessus,

obra citada, pag. 87.

(38) Frag. 32, Dig,, liv. 8.°. tit 3.º, de servitutibus prae-

diotum rusticorum; frag 6.°, § 1.°, Dig., liv. 8.°, tit. 4.°, commu-

nia praediorum, tam urbanorum, quàm rusticorum; Bonjean,

Obra citada, n. 1009, vol. 1.°, pag. 531.

(39). Frag. 8.°, $ 1.°, Dig., liv. 8.°, tit. l.°, de servitutibus (40)

Frag. 2.°, Dig., liv. 1º. tit. 1.°. de servitutibus; Será fini, obra

citada, § 80 e nota-, pag. 207; Lafayette, obra citada, § 116;

Bonfante, Istituizioni di diritto romano; Firenze, 1889, § 101.

CAPITULO I — SECÇÃO II § 6.°

principio é corollario da indivisibilidade das ser-

vidões: Si o predio dominante ou o serviente é

dividido em porções, a servidão subsiste in-

tegralmente para cada porção."Si partem fundi

mei certam tibi vendidero, diz Pomponio, aquae-

ductus jus, etiam si alterius partis causa ple-

rumque ducatur, te quoque sequitur (

9. A servidão não se demanda por partes.

— Outro corollario da indivisibilidade é que a

servidão não póde ser demandada por partes.

Desf arte, a sentença proferida a favor de um dos

condominos do preaio dominante aproveita,

quanto ao reconhecimento da servidão, a todos

os outros condominos, como si todos houvessem

sido auctores. " Si fundus, cui iter de-betur

plurium sit, unicuique in solidum com-petit

actio» diz Ulpiano (

Igualmente, a sentença proferida contra um

condomino do predio serviente, prejudica a

todos os outros condominos, como si todos

houvessem sido réos. "Sed et si duorum fundus

sit, qui servit, adversus unumquemque poterit ita

agi; et quisquis defendit, solidum debet resã-

tuere: quia divisionem haec res non recipif (43).

(

) Frag.35, Dig., liv. 8.°, tit.3.º, de servitatibus praediorum

rusticorum; frag. 10, Dig., liv. 8.°, tit.6.°, quemadmodum ser-

vitutes Huntur; Lafayette, obra citada, § 117, ns. 1 e 2:

(42) Frag. 4.°, § 3.°, Dig., liv. 8.°, tit. 5,º, si servitus vin-

dicetur vel ad alium pertinere negetar; Lafayette, obra citada, §

117, n. 3. e § 135, n. 3. Veja-se o § 71, n. 9.

(43) Arno, obra citada, § 7.°; Glück, obra citada, § 622, vol.

7.°, pag. 21; Bonjean, obra citada, vol. 1.°, pag. 525: Lafayette,

obra citada, § 119, n. 1.

7.° DAS SERVIDÕES RUSTICAS

SECÇÃO III

Das servidões rusticas

SUMMARIO

§7.º Noção de servidão rustica.

§ 8.º Especies de servidões rusticas.

§ 7.º Noção de servidão

rustica

1. Distincção entre servidão urbana e

rustica. —Vimos que as servidões reaes subdi-

videm-se em urbanas e rusticas ou ruraes. E

ha grande controversia entre os interpretes do

direito romano sobre qual deva ser o criterio

dessa distincção. Sustentam uns que é o predio

dominante: si este é rustico, a servidão é rustica

Si é urbano, a servidão é urbana.

Outros, pelo contrario, sustentam que a

servidão é rustica ou urbana, conforme o pre-

dio serviente é rustico ou urbano. E tém-se dado

tal importancia ao assumpto, que Arnò escreveu

sobre o mesmo uma monographía de perto de

300 paginas, sob o titulo—Della distinzione tra

servitu rustiche ed urbane, que é a obra mais com-

pleta, que temos a respeito. Aquella primeira

corrente é a que tém contado maior numero de

adeptos. A segunda, a que faz criterio do pre-

dio serviente, já está hoje abandonada.

A primeira encontra embaraço no facto de

haver servidão rural, como a de caminho, que

pode ser constituída em proveito de um predio

CAPITULO I

— SECÇÃO III

§7.°

urbano. Não satistaz, pois. A segunda, por sua

vez, encontra embaraço no facto de haver

servidão urbana, como a stillicidii recipiendi, que

póde ser constituída em vantagem de um predio

rustico. Esta corrente não satisfaz tão pouco. O

criterio distinctivo das duas especies de servidão

não é a natureza do predio dominante, nem tão

pouco a do predio serviente, mas sim a natureza

da propria servidão, o seu conteúdo. Si a

servidão não é concebível ou exercitavel,

independentemente da ideia de edifício ou con-

strucção, é servidão urbana. Pertinet ad super-

ficiem. Si é concebível e exercitavel, sem en-

volver essa dependencia de um predio urbano,

é servidão rural. Pertinet ad solam. Este é o

criterio que se depara no texto de Paulo (frag.

3.º, Dig., liv. 8.°, tit. l.°, de servitutibus): «Ser-

vitutes praediorum aliai in solo, alia in super-

fície consistunt. E no de Javoleno, quod ad

solum magis quàm ad superficiem pertinet» (43).

* *

2. Servidões propriamente ditas. — Ser-

vidões propriamente ditas são sómente as reaes

ou prediaes, jura praediorum. São as servidões

por excellencia. Por isso, frequentemente são de-

nominadas, em direito romano, apenas pela pa-

lavra servitutes, desacompanhada de qualificativo.

E são muito mais antigas que as pessoaes,

desconhecidas no primitivo jus civile de Roma.

3. Noção.— Servidão rustica é, pois, aquella

que adhere ao sólo, in solo consista, ad solum

§8.°

DAS SERVIDÕES RUSTICAS

pertinet, sem relação necessaria com os edifí-

cios, que por ventura nelle existam.

§ 8.º Especies de

servidões misticas

Lemos nas Instituías de Justiniano, liv. 2.°,

tit. 3.°, de servituiibus, o seguinte:

"Rusticorum praediorum jura sunt haec:

iter, actus, via, aquaeductus".

No Digesto, liv. 8.°, tit. 3.°, de servituiibus

praediorum rusticorum, deparamos com este

texto de Ulpiano: «Servitutes rusticorum praedi-

orum sunt hae: iter, actus, via, aquaeductus».

Parece, á vista destes textos, que as servidões

ruraes são apenas quatro. Assim, porém, não

acontece. Nesse mesmo titulo das Insts., lemos

(§ 2.°): «-In rusticorum praediorum servitutes,

quidam computari rectè putant aquae haustum,

pecoris ad aquam adpulsus, jus pascendi, calcis

coquendae, arenae fodienaue , que Agostinho

de Bem Ferreira traduz em vernaculo pela se-

guinte fórma: «Entre as servidões rusticas, se

contam tirar agua, levar o gado a beber, o di-

reito de pastar o gado, cozer a cal e cavar a

areia . Este texto é o mesmo de Ulpiano, que

faz o citado frag. do Dig, § 1.°

No frag. 5.°, § 1.°, Dig., liv. 8°, tit 3.°,

de servituiibus praediorum rusticorum, Ulpiano

accrescenta a servidão cretae eximendae. No frag.

immediato, 6.°, refere ainda outras.

Já notámos, com relação ás servidões reaes

em geral, que o seu numero é indeterminado,

CAPITULO I — SECÇÃO III § 8.°

havendo tantas, quantas as especies de utilidade

que possa um predio tirar de outro predio, de

accôrdo com os principios reguladores do instituto

das servidões. A mesma consideração, pois, ap-

plica-se ás servidões rusticas. E, de facto, assim

é: ha muitas especies de servidões rusticas. Ut

urbanorum, diz Voet, ita et rusticorum servitu-

tum plures in jure species occurrunt (44).

tis as mais importantes, começando pelas

quatro mais antigas e unicas conhecidas no

primitivo jus civile de Roma:

a) iter

b) actus, Servidões de caminho.

c) via,

d) aquaeductus,

e) aquae haustus,

f) pecoris ad aquam adpulsus,

g) jus pascendi, e h)

caleis coquendae.

As cinco primeiras, conrtitutivas dos jura

itinerum e jura aquatum, primam pela sua ve-

tustez e importancia na vida. do povo romano

e, certo, na de todos os povos, maximè daquelles

mais dados á cultura dos campos, e, mais

ainda, na phase de sua pujança agrícola

Para os povos pastores, a preeminencia é

daquellas pue figuram sob as lettras f) e g).

O assumpto de nossa modesta monogra-

phia se entende com as tres primeiras servidões

rusticas: iter, actus e via.

(44)Agostinho de Bem Ferreira, Summa da Instituía com

remissões ao direito de que esta se deduz, Ordenações com que

se conforma, e doutrinas praticas, Lisboa, 1746, pag. 133; Voet,

Ad Pandectas, liv. 8.º, tit.°, § 1.°

CAPITULO II Das

servidões de caminho

PRELIMINARES

SUMMARIO

§ 9°. Noção de caminho.

§ 10. Divisão aos caminhos.

§11. Genese das servidões de caminho.

§ 12. Noção de servidão de caminho.

§ 18. Evolução das servidões de caminho.

§ 14. Importancia das servidões de caminho.

§ 16. Natureza do conteúdo das servidões de

caminho. § 16. As servidões de

caminho são servidões

positivas. § 17. As servidões de

caminho são desconti-

. nuas. § 18. As servidões de caminho,

em regra, são

apparentes.

§9.º Noção de

caminho

Caminho, em geral, se diz o espaço de ter-

reno que serve para commnnicação de um logar

a outro. E' a faixa de terreno destinada ao

transito. Ou, como diz Pereira e Sousa, caminho

o nome que se dá ás estradas e espaços por

onde se transportam as pessôas e as coisas de

um logar para outro (45).

(45). Pardessus, obra citada, pag. 370; Pereira e Sousa,

Diccionario jurídico, verb. caminho.

CAPITULO II § 10

§ 10

Divisão dos caminhos

1. Publicos, particulares e vicinaes.—

Os caminhos dividem-se em tres especies, a

saber:

a) caminhos publicos, viae publicae,

b) caminhos particulares ou privados, viae

privatae, e

c) caminhos vicinaes, viae vicinales.

Viarum quaedam, diz U/piano, publicae

sunt, quaedam prívatae, quaedam vicinales"

(

). Caminhos publicos, continua Ulpiano, são

aquelles que os gregos chamavam reaes, os

nossos—pretorianos, e outros—consulares: Pu-

blicas vias dicimus, quas Graeci (está uma pa-

lavra grega), id est, regias, nostri praetorias,

alli consulares vias appellant (

Caminhos privados são os chamados agra-

rios: Privatae sunt, quas agrarias quidam

dicunt (46).

Caminhos vicinaes são aquelles que estão

nas aldeias ou a ellas conduzem: Vicinales

sunt viae, conclúe Ulpiano, quae in vicis sunt,

vel quae in vicos ducunt> (

). Como se vê, esta

tríplice divisão não é bastante logica, porque o

terceiro membro, viae vicinales, inclúe-se, ora

no primeiro, viae publicae, ora no segundo, viae

prívatae, porquanto, embora as viae vicinales

sejam, em regra, caminhos privados, entretanto

(46). Frag. 2.o, § 22, Dig., liv. 43. tit. 8.°, ne quid in loco

publico, vel itinere fiat; Savigny, Système de droit romain,

traducção franceza de Guenoux, § 196, vol. 4.º, pag. 489.

§ 10 DAS SERVIDÕES DE CAMINHO—PRELIMINARES

são, ás vezes, publicos. Como quer que sejam,

porém, este terceiro membro deveria, numa divi-

são mais logica, ser objecto de uma subdivisão.

Não queremos, com isto, censurar o grande

discípulo ae Papiniano, pois bem sabemos que

as questões de caminho estão intimamente li-

gadas ás divisões territoriaes de cada paiz e até

de cada localidade.

* *

Os caminhos publicos são logares publi-

cos. Publici loci appellatio ad vias publicas,

itineraque publica pertineat (

47)

Os privados ou particulares são logares

particulares.

Os vicinaes são logares, ora publicos, ora

privados. Esta tríplice divisão dos caminhos do

direito romano vém exposta por Savigny, no

seu Systema de direito romano, § 196, vol.

4.°, pag. 489, e por Teixeira de Freitas (48).

* *

2. Coisa publica e coisa privada.—Vém

a pêllo consignar aqui uma observação relativa

ao critrio da distincção entre coisa publica e

privada. A palavra publico toma-se em duas ac-

cepções, significando, ora o que é de proprie-

dade do povo, ora o que é de uso do povo. O

mesmo acontece com a palavra privado, que

(47). Frag. 2.°, § 3.°, Dig, liv. 43, tit. 8.° citado. (48). Teixeira

de Freitas. Consolidação das leis civis, 3.º edição, nota 15

ao art. 1333.

CAPITULO II § 10

significa ora o que é de propriedade particular, ora o

que é de uso particular (

3. Divisão do direito patrio. —No direito

patrio, os caminhos dividem-se em publicos e

privados ou particulares. "Nós distinguimos ca-

minhos publicos e particulares, diz Pereira e

Sousa. Aquelles, ou são estradas reaes, que

conduzem de uma cidade, ou de uma villa a

outra, ou azinhagas, que conduzem de uma

para outra estrada. Estes (os caminhos parti-

culares) são os que communicam uns predios

com outros" (50)

* *

4. Subdivisões. — Os caminhos publicos

subdividem-se em

a) caminhos federaes,

b) caminhos estaduaes e

c) caminhos municipaes.

* *

5. Servidão de caminho e caminho

publico.—"Não se deve confundir a servidão de

transito, diz Lafayette, com os caminhos publicos

geraes, provinciaes e municipaes. Os caminhos

publicos não são servidões na accepção jurídica,

mas onus impostos á propriedade immovel por uti-

(49). Gianzana, Le acque nel diritto civile italiano, Torino,

1879, vol. 1.°, n. 1 e nota 1, e n. 2.

(50). Pereira e Sousa, Diccionario jurídico, verb. caminho.

§11 DAS SERVIDÕES DE CAMINHO—PRELIMINARES

lidade, não de outros predios, mas das pessôas"

(51). Os caminhos federaes ligam Estados.

Os estaduaes ligam municípios.

Os municipaes ligam pontos comprehendi-

dos dentro do mesmo município.

Os caminhos publicos, observa Laxe, são

estradas; os caminhos particulares são trilhos,

atalhos, verêdas, caminhos no sentido restricto (

* *

6. Atravessadouros. — Observa Teixeira

de Freitas que aos caminhos vicinaes do direito

romano correspondem os caminhos particulares

e atravessadouros, de que fala a nossa lei de 9

de julho de 1773, § 12, confirmada pelo decre-

to de 17 de julho de 1778, e consolidada pelo

mesmo Teixeira de Freitas, Consolidação, art.

957, bem como pelo auctor da Nova consoli-

dação (

Tambem correspondem aos vicinaes romanos

os caminhos de que fala o nosso regulamento

n. 720 de 5 de setembro de 1890, art. 65, §

unico.

§ 11.° Genese das

servidões de caminho

Primitivamente, quando a terra ainda era

de ninguem, res nullius, e o homem, então sem

(51). Lafayette, obra citada, § 130, nota 1. (52). Cortines Laxe,

Regimento das camaras municipaes, 2.ª edição, 1885, pag. 181.

( Carlos de Carvalho, Nova consolidação, art. 606.

CAPITULO II

estabilidade, vagava de sitio em sitio, em busca

de sua frugal alimentação, disputada ás féras,

não era possível haver servidão de especie al-

guma, pois nem propriedade territorial havia.

Tornado o homem, de caçador, pastor e

agricultor, teve necessidade de fixar-se no sólo.

Com isto surgiu uma relação nova: a de visi-

nhança, necessaria pela natureza das coisas e

necessaria tambem pela exigencia da defesa

contra os ataques dos animaes bravios e mes-

mo de agrupamentos humanos hostis. A neces-

sidade da adaptação a este novo modus vivendi

fez surgir e desenvolver-se o espirito de socia-

bilidade. Parallelamente appareceu e desenvol-

veu-se a necessidade da troca de auxilios e da

troca de productos, que pouco a pouco, lenta e

gradualmente, gerou o commercio. As vias de com-

municação tornaram-se destarte uma necessidade

ineluctavel na vida do homem e dos agru-

pamentos sociaes, e um factor importantíssimo

do seu progresso individual e social.

Estabeleceram-se, pois, os caminhos, uns

por motivo de ordem publica, para a satisfação

de necessidades—principalmente—sociaes; outros

por motivo de ordem privada, para a satisfação

de necessidades—principalmente- individuaes.

Os primeiros são os caminhos publicos, os

quaes não constituem servidões no sentido te-

chnico da palavra, mas onus impostos á proprie-

dade territorial, em proveito do publico, e não de

outros predios.

Os segundos, quando instituídos sobre um

predio, em proveito de outro predio visinho,

constituem as servidões de caminho, tambem

§§ I2 e l3-DAS SERVIDÕES DE CAMINHO—PRELIMINARES

denominadas servidões de transito e servidões

de passagem, que são expressões synonymas (54)

§ 12

Noção de servidão de caminho

Servidão de caminho é, pois, a que com-

mumica um predio com outro predio ou com a

estrada publica, atravez do predio ou predios

intermedios (

§ 13

Evolução das servidões de caminho

1. Direitos pessoaes e direitos reaes.—

Nos primeiros tempos do direito romano não exis-

tia a distincção, que mais tarde se fez, de direito

real e direito pessoal. A homogeneidade caracte-

rística da infancia de todas as instituições impera

tambem no direito. A separação do direito das

pessôas e do direito relativo ás coisas, diz Sumner

Maine, carece de sentido na infancia do direi-

to... as distincções dos ultimos juristas só

convêm aos ultimos tempos.. (

(54) O decreto federal n. 720 de 5 de setembro de 1890

(regulamento da divisão e demarcação das terras particulares),

art. 65, § unico, usa da primeira expressão—servidão de ca-

minho. As outras expressões—servidão de transito e servidão

de passagem—encontram-se a cada momento, ao estudo do

assumpto. Lafayette, obra citada, § 130, n. 1.

(55) Pr. Insts., liv. 2.°, tit. 3.°, de servitutibus; frag l.o,

Dig., liv. 8.°, tit. 3.º de servitutibus praediorum rusticorum;

Lafayette, obra citada, § 130, n. 1.

(56) Cogliolo, Saggi sopra Pevoluzione del diritto pri-vato,

Toríno, 1885, pag. 91; Sumner Maine. Ancien droit, trad. de

Courcelle'Seneuil, pag. 244, citado pelo mesmo Cogliolo.

CAPITULO II

§ 13

2. Direitos reaes primitivos.—Num estado

mais adeantado da evolução jurídica é que se

operou uma differenciação e surgiu então a

distincção entre direitos pessoaes e direitos

reaes.

Os, primeiros direitos reaes conhecidos pe-

los romanos foram algumas servidões prediaes

rusticas, que, na opinião de muitos, remontam

á lei das XII taboas.

Quatro são essas mais antigas servidões

conhecidas no direito romano, a saber:

a) Rivus, mais tarde denominada aqueduc-tus

(servidão de passagem de agua); b) Aqua,

mais tarde denominada aquae-haustus

(servidão de tirar agua do poço ou fonte do

visinho);

c) Iter (servidão de caminho), e

d) Actus (servidão de caminho mais ampla

que a primeira).

Estas quatro servidões rusticas são os jura

itinerum et aquarum referidos por Cicero.

Uma prova de sua vetustez está em que

estas servidões foram contempladas em o nu-

mero das res mancipi, o que ao mesmo tempo

dá ideia da. sua grande importancia entre os

romanos, dedicados á agricultura (57).

(

) Cogliolo, Storia del diritto privato romano, $ 49; Filosofia

del diritto privato, § 23; Gaio, Insts., commentario II, §§ 29 e

31, traduzidas e commentadas por Pellat, Paris, 1844, pag. 100;

Mommsen, Histoire romaine, vol. l.°, pags. 229-31.

§ 13 DAS SERVIDÕES DE CAMINHO—PRELIMINARES

3. Differenciação dos jura itinerum. -Non

igitur fuerunt servitutes uno impetu rece-ptae,

sed paulatim inductae, utilitate impellente, lê-se

em Solon (

58)

A principio, a servidão de caminho era em

Roma uma instituição homogenea, que consti-

tuía todos os jura itinerum indistictamente.

A palavra iter, derivada de ire, comprehendia

então todos esses jura indefinidos, tendò, portan-

to, uma significação mais ampla do que a que

lhe foi mais tarde attribuida pelo direito roma-

no. Num estadio mais adeantado da evolução,

operou-se uma differenciação nesse todo homo-

géneo, e os jura itinerum desdobraram-se em

dois ramos, constituindo duas especies de servi-

dão de transito, a saber:

a) iter e

b) actus.

Proseguiu a evolução, sobreveiu nova dif-

ferenciação, e de actus destacou-se a via, a mais

recente e a mais importante de todas as ser-

vidões de caminho romanas. Eis, pois, a mar-

cha evolutiva das servidões de caminho no di-

reito romano:

a) iter, a mais antiga e a menor de todas;

b) actus, a média no tempo e na extensão, e

c) via, a mais nova e a maior de todas.

Esta tríplice gradação, perfeitamente accôr-

de com a lei da evolução, a que estão sujeitos

(58) Solon, Traité des servitudes réelles, Paris, 1837, in-

troducção, pag. XV.

CAPITULO II

§ 14

todos os phenomenos de todas as ordens, con-

forme vem exposto em nossos Ensaios de phi-

bsophia do direito, bastou para a satisfação de

todas as exigencias do progresso no seio daquel

le povo, até o seu desapparecimento do mappa

das nações. Resume, pois, o ultimo estadio da

evolução do instituto sujeito.

§ 14

Importancia das servidões de caminho

A importancia desta especie de servidão

rural ou rustica é evidente e sobejamente com-

provada pelas fontes. Basta attender para sua

immensuravel utilidade e imprescindível neces-

sidade na agricultura e para o grande numero

de normas que o direito lhe dispensa.

Imagine-se uma fazenda de terras de pri-

meira ordem, bem montada, com todos os re-

quisitos de uma bôa propriedade agricola, mas

encravada ! Põe fóra de duvida sua grande im-

portância o facto de terem ellas sido conside-

radas res mancipi pelo antigo jus civile roma-

norum. Demais, são do numero das servidões

por excellencia, servitutes per excellentiam.

E não seriam res mancipi, nem servidões

por excellencia, si não exercessem de facto

influencia decisiva na economia agrícola romana

(

(59) Mommsen, Histoire romaine, vol. 1.°, pags. 229-31.

§§ 15 e 16-DAS SERVIDÕES DE CAMINHO —

PRELIMINARES

Outra prova, e mui robusta, de sua im-

portancia, é o facto de terem sido as primeiras

creadas pela relação de visinhança. Tém, pois,

razão Marezoll, quando diz (§ 106) que as ser-

vidões itineris, actus e viae (e aquaeductus) são

as mais interessantes para um povo dado á

agricultura.

§ 15

Natureza do conteúdo das

servidões de caminho

As servidões consistem no facto de poder

o proprietario do predio dominante passar pe-

lo predio serviente. E' acto independente em si,

e só concernente ao predio serviente de modo

mediato, ao contrario do que se dá, v. g., com

a servidão tigni immittendi, que consiste em um

facto que se liga de modo immediato á posse

mesma do predio serviente (60).

§ 16

As servidões de caminho são servidões

positivas

Todas as servidões são, segundo os ipter-

retes, positivas ou negativas. (Veja-se o §

3.°, n. 1). O direito conferido pela servidão

(60) Savigny, Traité de la possession en droit romain,

traducção de Staedtler, 7.ª edição, Paris, 1866, § 46; Lafayet-

te, obra citada, l19, nota 8.

CAPITULO II

§ 16

seu titular consiste, para este, in faciendo ou in

prohibendo. In faciendo, quando a servidão attri-

búe a seu titular a faculdade de praticar no pre-

dio alheio actos que, sem existir a mesma ser-

vidão, não poderia elle praticar. In prohibendo,

quando a servidão attribúe a seu titular a fa-

culdade de prohibir que o dono do predio ser-

viente pratique actos que, antes da servidão, po-

dia elle praticar no seu predio.

As primeiras são as servidões positivas ou

affirmativas. As segundas são as servidões pro-

hibitivas ou negativas.

Esta divisão, que tém a vantagem de me-

morar a regra—servitus in faciendo consisíere

nequit, é feita sob o ponto de vista do con-

teúdo das servidões (

E tém assento só no texto de Pomponio,

que faz o frag. 15, § 1.°, Dig., liv. 8.°, tit. 1.°,

de servitutibus (

* *

Savigny chama á servidão positiva—servitus

qnae in patiendo consistit; e á servidão nega-

tiva— servitus quae in non faciendo consistit (

Já se vê que as expressões in patiendo e in

non faciendo se referem ao dono do predio

serviente. Representam o onus que sobre elle

pesa.

E as expressões in faciendo e in prohi-

bendo se referem ao dono do predio dominante.

(61) Arnò, obra citada, $ 4.°, pags. 15 e 16. (62).

Savigny, Tratado da posse, § 46.

§§ DAS SERVIDÕES DE CAMINHO—PRELIMINARES

Representam a vantagem que lhe attribúe a

servidão.

Ora, isto posto, é claro que as servidões

de caminho, consistentes na passagem ou transito

pelo predio alheio, são servidões positivas.

§ 17

As ar servidões de caminho são

descontinuas

Os interpretes, fundados no frag. 14, pr.

de Paulo, Dig., liv. 8.°, tit. l.°, de servitu-

tibus, e no frag. 20, pr., do mesmo juriscon-

sulto, Dig., liv. 8.º, tit. 2., de servitutibus prae-

diorum urbanorum, dividem as servidões em

continuas e descontinuas. Continuas são as

que se exercitam independentemente de facto

do homem, como, v. g., a servidão de faque-

ducto. Possessione retinentur, nos termos do

citado frag. 20, pr., de Paulo. Descontinuas são

aquellas, cujo uso depende de actos pessoaes

do dono do predio dominante, como seja, v. g.,

a servidão de tirar agua, aquaehaustus. Estas

são taes, ut non habeant certam continuamque

possessionem, nos termos do outro frag., tam-

bem citado, do mesmo jurisconsulto.

Esta divisão, está-se vendo, assenta sobre o

modo do exercício da servidão (

). Ora, deante

do exposto, é claro que as servidões de cami-

nho são descontinuas. E Paulo dil-o naquelle

(65) Serafini, obra citada, § 79; Lafayette, obra citada, §

119, n. 3.

CAPITULO II

§ 18

frag. 14, pr., ibi: «nemo enim tam perpetuo, tam

continenter ire potest, ut nullo momento possses-

sio ejus interpellari videatur».

§ 18

As servidões de caminho são, em regra,

apparentes

Os interpretes do direito romano dividem

ainda as servidões em apparentes e não

apparentes. Apparentes—aquellas que se mani-

festam por signaes exteriores, como a de pas-

sagem de agua, aqueducto. Não apparentes —

aquellas, que se não revelam por signaes visí-

veis, como a de não levantar o edifício mais alto,

servitus altius non tollendi (64).

As servidões de caminho, salvo o caso de

não ser visível o caminho serviente, são servi-

dões apparentes, porque, commumente, os ca-

minhos constituem signaes bem visíveis. Esta

divisão, porém, não tem assento nos textos do

direito romano: é creação dos seus interpretes.

E tém sua importancia com relação ás normas

reguladoras da acquisição das servidões (

(64) Serafini, obra citada, § 79; Lafayette, obra citada, §

119, n. 3.

(65) Lafayette, obra citada, § 119, n. 3: § 133, n. 5 e nota 9.

CAPITULO III

Principios fundamentaes

communs ás servidões de

caminho.

SUMMARIO

§ 19. Non debet, cut plus licet, quod minus

est non licere. § 20. As servidões de

caminho in solo con-

sistunt. § 21. A quem incumbem? as

despesas com a

abertura e conservação dos caminhos? §

22. A quem incumbe a prova da» servidões

de caminho?

§ 19

Non debet; cui plus licet, quod minus est

non licere.

Com relação ás servidões de caminho, vi-

gora o principio ensinado por Ulpiano, no frag.

21, Dig., liv. 50, tit 17, de regulis juris: Non

debet, cui plus licet. quod minus est non licere.

Assim, a servidão mais onerosa inclúe a menos

onerosa, e esta exclúe aquella. V. g., a servidão

viae inclúe a servidão actus, e esta exclúe a ser-

vidão viae (66).

(66). Pr. Insts., liv. 2.°, tit. 3.º, de servitutibus;frags. 1.º e 7.°,

Dig., liv. 8°., tit. 3º, de servitutibus praediorum rustico rum; frags. 21 e

110, Dig., liv.50, tit. 17; Lafayette, obra citada, § 130, n. 1; Didimo, As

servidões reaes, n. 347.

CAPITULO III

§§ 20 e 21

§ 20

As servidões de caminho in solo

consistunt

«Servitutes praediorum aliae in solo, aliae

in superfície consistunt, segundo o conceito

de Paulo (Frag. 3.°, Dig., liv. 8.°, tit. l.°, de ser-

vitutibus).

As servidões prendem-se umas ao solo,

outras á superfície. As primeiras são as ruraes,

que adherem ao solo, sem relação necessaria com

os edifícios, e são inconcebíveis e inexercitaveis

sem a ideia de sólo.

As segundas são as urbanas, que

adherem á superfície, e são inconcebíveis e

inexercitaveis, sem a ideia de edifício ou

construcção. As servidões de caminho pertencem

ao numero das que in solo consistunt (

§ 21

A. quem incumbem as despesas com a abertura

e conserva- ção do caminho serviente?

Quem tém uma servidão constituída em seu

favor tém implícito o direito de praticar todos os

actos necessarios ao exercício desta servidão

(68). A constituição de uma servidão envolve

(67). Glück, obra citada, § 674, vol. 8.°, pag. 265; Lafa-

yette, obra citada, § 119, n. 1 e nota 2.

(68). Frag. 10, Dig., liv. 8.°, tit. 1.°; frag. 20, § 1.°, Dig.,

liv. 8.°, tit, 2.°; frag. 3.°, § 3.°, Dig., liv. 8.°, tit. 3º; Mackeldey,

obra citada, § 320, n. 7. Veja-se o § 26, adeante.

§ 22 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAES COMMUNS

implicitamente a constituição de todas as servi-

dões accessoriamente necessarias ao exercício da

servidão expressamente concedida. Por exemplo:

Quem tém a servidão de tirar agua, aquaehaus-

tus, tém tambem a servidão de caminho, servitus

itineris, sobre, o terreno do dono do poço ou

fonte. «Qui habet haustum, diz Ulpiano, iter

quoqae habere videtur ad hauriendum- (69).

Como a servidão, para o proprietario do

predio serviente, in faciendo consistere nequit

(§ 3.º, n. 1), não é este proprietario obrigado a

abrir o caminho serviente e nem a fazer as re-

parações ou concertos necessarios a seu uso e

a sua conservação.. O proprietario do predio do-

minante não tém na servidão titulo legitimo para

exigil-o do outro. Todas as obras necessarias ao

exercício e conservação das servidões, como aber-

tura dos caminhos servientes e suas reparações,

devem ser feitas á custa do titular da servidão (

§ 22

A. quem incumbe a prova das servidões

descaminho?

O domínio, direito real que vincula e le-

galmente submette ao poder absoluto de nossa

vontade a coisa corporea, na substancia, acci-

dentes è accessorios, e que tém como caracteres

ser illimitado e exclusivo, conforme ensina

(69). Frag. 3.°, § 3.°, Dig., liv. 8.°, tit. 3.º; Lafayette, obra

citada, § 118, A. Veja-se o § 26, adeante

(

). Frag. 6.º, § 2.°, Dig., liv. 8.°, tit. 5.°; arg. do frag.

l5,§ 1.°, Dig., liv. 8.°, tit. 1.º; Mackeldey, obra cidadã, § 320. n.

7; Lafayette, obra citada, § 118, A. Veja-se o § 23, adeante.

CAPITULO III §22

Lafayette (Direito das cousas, § 24), presume-se

plenamente livre, isto é, presume-se que todos

os direitos elementares, que o constituem, estão

reunidos na pessôa do proprietario. Esta é a re-

gra. Qualquer limitação a ella posta constitúe

excepção e como tal não se presume, deve ser

provada, e soffre interpretação restrictiva. E' ma-

teria stricti juris, como o é toda a excepção.

A servidão, como ficou exposto (§ 1.°, n. 1),

é uma dessas excepções. Quilibet fundus liber

à servitutibus esse praesumitur. E deve ser in-

terpretada restrictivamente. Servitutes strictè sunt

interpretando, diz Strykio (71).

Destes princípios decorre que a prova da

servidão incumbe a quem allega têl-a em seu

favor, de accôrdo com o conhecido brocardo-

onus probandi incumba affirmanti. Ou, como diz

Paulo, «ei incumbit probatio, qui dicit, non qui

negat E, si não adduz prova, deve abstêr-se de

exercer qualquer limitação á propriedade alheia.

Allegare et non probare nihil prodest (

(73) Strykio, Opera omnia, vol. 3.°, dissertação 5º cap.

4.°, n. 10.

(72). Glück, obra citada, § 630, vol. 7.°; frag. 2.°, Dig., liv.

22, tit. 3.°, de probationibus et praesumptionibus.

CAPITULO IV

Direitos e onus inherentes ás

servidões de caminho

SUMMARIO

§ 23. Aos direitos do titular das servidões de

caminho não correspondem obrigações

pessoaes.

§ 24. Concurso de obrigações pessoaes com os

onus.

§ 26. Os direitos e onus não são propriamente

dos predios, mas de seus proprietarios.

§ 28. Enumeração dos direitos do titular das

servidões de caminho.

§ 27. Enumeração dos onus do proprietario do

predio serviente, nas servidões de ca-

minho.

§ 28. Obrigações propter rem.

§ 23

Aos direitos do titular da servidão de

caminho não correspondem obrigações

pessoaes.

1. Noção de obrigação. — Tratando de

indagar (no § 21) quem devia occorrer ás des-

pesas com a factura e conservação dos cami-

nhos servientes, vimos que o titular de uma

servidão qualquer tém direito á pratica de todos

os actos indispensaveis ao exercício de sua ser-

vidão, actos que, ás vezes, constituem o conteúdo

CAPITULO IV § 23

de outras servidões. Cumpre accrescentar que a

esses direitos não correspondem obrigações pes-

soaes, isto é, não correspondem obrigações no

sentido da technica do direito romano, em que

as obrigações são sempre essencialmente pes-

soaes. Na obrigação (propriamente dita), ha sem-

pre duas pessôas certas, determinadas, uma das

quaes está adstricta a uma prestação para com

a outra. Esta, o titular ou sujeito activo da obri-

gação, só póde exigir o cumprimento desta obriga-

ção, correlata a seu direito, da pessôa obrigada

ou sujeito passivo da mesma obrigação.

Neste caso, é verdadeiro o brocardo dos

interpretes do direito romano : Jus et obligatio

surtt correlata, o qual, não se perca de vista,

suppõe, de um lado, um direito pessoal, isto é,

exigível só de uma pessôa certa e determinada;

e, de outro lado, a obrigação no sentido rigo-

roso do direito (

2. Noção de direito real. — Não são

desta especie os direitos que assistem ao titular

de uma servidão qualquer. Este só tém direitos

reaes, que são profundamente diversos daquel-

les. Affectar o objecto da propriedade sem con-

sideração á pessôa alguma, seguil-o incessan-

temente em poder de todo e qualquer possuidor,

eis o effeito constante do direito real, eis seu

caracter distinctivo. Este caracter é opposto ao

do direito pessoal, que não adhere ao objecto

da propriedade, não o segue; mas prende-se

(78) Maynz, Cours de droit romain, 5.

edição, 1891, § 1

§23

DIREITOS E ONUS INHERENTES

exclusivamente á pessôa obrigada, — ejus ossi-

bus adhaeret ut lepra cuti (

O direito real pleno é a propriedade ou

domínio, com todos os direitos elementares,

que constituem o mais amplo poder jurídico

do homem sobre a coisa.

Os direitos reaes na coisa alheia, jura in

re aliena, são mais ou menos importantes,

mais ou menos extensivos, conforme a natu-

reza de cada uma de suas especies, convindo

notar que o direito real denominado — servidão

constitúe um genero, que se desdobra em dif-

ferentes especies, cada uma com a sua denomi-

nação especial, como, v. g.: servitus itineris,

servitus aquaeductus, servitus tigni immittendi,

etc.

O domínio é o poder completo e generico

sobre a coisa, abrangendo-Ihe todos os usos,

todas as utilidades, na mão de uma só pessôa:

o proprietario. E' o jus in re sua.

O jus in re aliena é um direito par cial,

fraccionario, desmembrado do domínio, para o

fim de attribuir, a quem não é proprietario da

coisa, um dos usos desta. Aquelle, o dominium

ou proprietas é um direito real indeterminado

e illimitado.

Este, o jus in re aliena, é um direito real de-

terminado e limitado pela sua natureza especifica.

3. Direitos do titular da servidão.—

Assim, para se determinarem taxativamente os

(74) Teixeira de Freitas, Introducção á Consolidação das

leis civis, 3.

edição, pag. LXX.

CAPITULO IV

§24

direitos do titular da servidão, é mistér, antes

de tudo, saber qual é a especie de servidão, de

que se trata. Seus direitos medir se-ão pelas

necessidades do predio dominante, que a con-

stituição da servidão tém em vista satisfazer, não

se deixando, porém, no olvido o civiliter modo

imposto pela natureza de qualquer servidão,

que sempre strictè interpretando, est (75): Isto

posto, podemos dizer que os direitos, que

competem ao titular das servidões de caminho,

são aquelles que lhe attribúe cada uma das

especies deste genero de servidões, isto é: o

iter, o actas e a via, esta attribuindo-lhe o

maximo de direitos, aquella o minimo, guar-

dando a servitus actus o meio termo. Nos ca-

pítulos seguintes será mais precisa e individuada-

mente conhecida esta gradação de faculdades.

§24

Concurso de obrigações pessoaes com os onus

Si os onus, que incumbem ao proprietario do

predio serviente não constituem, como acabamos

de vêr, obrigações pessoaes, é, porém, certo que

com elles pódem concorrer obrigações pessoaes.

E assim acontece muitas vezes. Parellelamente

á servidão, no mesmo acto ou em acto se-

parado, pódem as partes, proprietarios dos pre-

dios dominante e serviente, convencionar a pre-

stação de factos extranhos á natureza da ser-

(75) Cogliolo, Filosofia del diritto privato, § 23 ; Lafayet-

te, obra citada, § 118, A. Veja-se o § 6.°, n. 6, acima.

§ 25 DIREITOS E ONUS INHERENTES

vidão e constitutivos de obrigações pessoaes, em-

bora tendentes a ampliar ou restringir a extensão

da mesma servidão. Estas convenções geram

direitos pessoaes e obrigações pessoaes.

É instituto pertencente ao direito das obri-

gações, ramo a que é extranho o assumpto que

faz objecto de nossa modesta monographia, as-

sumpto que pertence ao direito das coisas, tam-

bem chamado direito dos bens. Devem, pois,

pautar-se, pelas normas jurídicas fornecidas por

esse outro ramo do direito civil.

§ 25

Os direitos e onus não são propriamente dos

predios, mas de seus proprietarios.

Um outro ponto merece attenção e expli-

cação, por ser muito interessante. Si a servidão

(referimo-nos á servidão real ou predial, servidão

por excellencia) é constituída em proveito

exclusivo de um predio, o dominante, e em de-

trimento exclusivo de outro predio, o serviente,

sem a menor attenção ás pessôas de seus re-

spectivos proprietarios, como consta, sem a menor

duvida, de textos claros e terminantes do direito

romano, parece haver uma horrível confusão de

ideias no facto de falarmos de direitos e onus

daquelles proprietarios, a quem a servidão não

presta consideração alguma. Não implicará gran-

de contradicção — reconhecer direitos no dono do

predio dominante e onus no dono do predio

CAPITULO IV § 26

serviente, quando estes direitos e estes onus são

pela lei concedidos só aos predios?

Não. Não ha contradicção alguma. Nem

tão pouco são os predios, em rigor, os sujeitos

activos e passivos das servidões.

E a razão é simples.

Quando o direito se exprime por aquella

fórma, como que personificando os predios e

attribuindo ás servidões o qualificativo de jura

praediorum, usa de uma linguagem figurada.

As coisas não têm direitos, nem obrigações,

nem são susceptíveis de coacção judicial, mediante

uma acção. E' verdade que existem coisas per-

sonificadas, capazes de certos direitos e obri-

gações. São as chamadas pessôas moraes ou

pessôas jurídicas. Mas, no caso sujeito, não se

trata disso: os predios, aqui, não são pessôas

jurídicas, mas coisas (

2 6

Enumeravão dos

direitos do titular das servidões de caminho

A constituição de uma servidão de cami-

nho é destinada a satisfazer uma necessidade

do predio dominante. O titular da servidão póde

praticar todos os actos exigidos pela indole

dessa necessidade ou dessa servidão, que se

destina a satisfazel-a: «Todos os actos, sem os

quaes o exercício das servidões se tornaria im-

possível», diz Lafayette. Non ultra esse, quám

quatenus ad eum ipsum fundum opus sit (Frag.

(76) Ihering, obra citada, § 46, vol. 3.°, pag. 73.

§ 26 DIREITOS E ONUS INHERENTES

5.°, Dig., liv. 8.°, tit. 3.°, de servitutibus praediorurn

rusticorum).

O titular da servidão póde, pois, praticar,

entre outros, os seguintes actos:

1.° Abrir o caminho no predio serviente, po-

dendo fazer aterros, escavações, pontes e o mais

que necessario fôr, de accôrdo com as circumstan-

cias de cada caso e com a extensão propria da

servidão de que se tratar: iter, actus e via. Si iter

legai um sit, qua, nisi opere facto, iri non

possit licere fodiendo, substruendo iter facere,

Proculus ait (Frag. 10, Dig., liv., 8.°, tit. l.°;

Solon, obra citada, n. 451).

2.° Concertar o caminho e fazer as obras

que fôrem necessarias para o seu uso e con-

servação, occupando outros logares do predio

serviente com os materiaes precisos (77).

. Remover qualquer obstaculo que im

peça o exercício da servidão, como, v. g., uma

arvore atravessada no caminho, conforme nota

Ulpiano (

4.° Pôr no predio serviente o pessoal pre-

ciso para as obras (

Outros actos póde praticar o proprietario

do predio dominante, mas sempre civiliter modo

(77) Caepolla, obra citada, tract. I.°, cap. XXIII, n. 9; Bor-

ges Carneiro, Direito civil de Portugal, Lisboa, 1847, liv. 2.°, §

80, n. 10. Veja-se o § 21, acima.

(78) Frag. 4.o, § 5.°, Dig, liv. 8.°, tit. 5.°, si servitus vindi-

cetur vel ad alium pertinere negetur, Glück, obra citada, §

666, vol. 8.°, pag. 70; Borges Carneiro, Direito civil de Por

tugal, liv. 2°, § 80, n. 4. .

(79) Frag. 11, pr., § 1.°, Dig., liv. 8º. tit. 4.°, communia

praediorurn. tam urbanorum, quãm rusticorum; Caepolla, obra

citada.tract., I.°, cap. XXIII, n. 9; Glück, obra citada, § 666, vol.

8.°, pag. 74; B. Carneiro, obra citada, liv. 2°,§ 80,n. 10; La-

Fayette, obra citada, § 118.

CAPITULO IV §27

e arbítrio boni viri, tendo em attenção a natureza,

o acto constitutivo da servidão e os costumes

do logar. Este preceito está em perfeita harmonia

com a natureza do instituto das servidões em

geral, materia de interpretação restrictiva, por

constituir excepção á plena liberdade do domí-

nio ou propriedade.

Note-se que o titular da servidão não é

responsavel pelos damnos causados natural-

mente, pelo uso legitimo da servidão, ao predio

serviente (Glück, § 666, vol. 8.°, pag. 76; frag.

20, § 1 °, Dig., liv. 8.º, tit. 3.º).

§ 27

Enumeração dos onus do proprietario do

predio serviente, nas servidões de

caminho

Estes onus constituem o verso do quadro

que acaba de ser descripto. Com este reparo,

regem-se pelos mesmos princípios.

Assim, o dono do predio serviente é, cor-

respondentemente, obrigado:

l.º A supportar que se pratiquem todos os

actos inherentes á especie de servidão, de que

se tratar: admimada servitutum. Com isto põe

em pratica o in patiendo, de que temos já feito

menção (§ 3.°, n. 1).

2.o A permittir a pratica de todos os actos

necessarios á conservação do caminho (

(80) Lafayette, obra citada, § 118, B; Didimo, As servidões reaes,

ns. 335 e 347.

§ 27 DIREITOS E ONUS INHERENTES

3.° A abstêr-se de qualquer acto que em-

barace o exercício da servidão, ou lhe diminua

as vantagens, como, v. g., a construcção de uma

casa no caminho (81). E muito mais ainda da-

quelles actos a que se possa applicar o prin-

cipio: quod tibi non nocet, et alteri prodest, ad

id obligatus es.

4.° A não constituir sobre o predio ser-

viente outra servidão, que prejudique a servidão

já constituída. Prior tempore potior jure. Não

póde, v. g., conceder a outrem a servitus aquaedu-

ctus no logar serviente, porque esta servidão

prejudica a servidão de caminho: "Per quem

locum, diz Pomponio, viam alii cessero, per

eundem alii aquaeducium cedere non potero» (

5.° A não mudar o caminho serviente de

um ponto para outro do seu predio, uma vez

que esta mudança seja prejudicial ao predio

dominante (

6.° A não passar pelo caminho, isto pre-

judicar a servidão.

Do exposto, infere-se que o dono do pre-

dio serviente póde, v. g.:

(81) Frag. 17, pr, Dig., liv 8.°, tit. 2.°, de servitutibus prae-

diorum urbanorum; frag. 20, § 6.º, Dig., eodem tit; frag. 13, § 1.°,

Dig., liv. 8.°, tit. 3.º, de servitutibus praediorum rusticorum, em

que diz Javoleno: «Si totus ager itineri, aut actui servit, do-

minus in eo agro nihil facere potest, quo servitus impediatur,

quae ita diffusa est, ut omnes glebae serviant; Glück, obra

citada, § 666, vol. 8.°, pag. 70.

(81) Frag. 14, Dig., liv. 8.°, tit. 3.°, de servitutibus praedio-

rum rusticorum; Van Wetter, obra citada, § 242.

(82) Glück, obra citada, vol. 8.°. pag. 76, nota m (Appen-

dice do traductor Carlos Fadda). Este ponto tém dado logar a

mui renhida controversia, devido á pouca clareza dos textos do

direito romano a respeito. Veja-se o § 80, ns. 5 e6, adeante.

CAPITULO IV § 28

a) passar pelo caminho serviente, si sua pas-

sagem fôr compatível com o uso da

servidão pelo titular desta;

b) constituir outras servidões, comtanto que

não offendam a servidão de caminho;

c) fazer obras no caminho, concertal-o e me-

Ihoral-o, debaixo da mesma clausula;

d) mudar o caminho, si isto lhe fôr util, sem

ser nocivo ao predio dominante.

§28 Obrigações

propter rem

Aos onus, que das servidões de caminho

resultam para o proprietario do predio serviente,

chamam alguns juristas obligationes propter rem,

e ipsarum rerum obligationes. Esta technologia

póde ser acceitá, tendo-se, porém, o cuidado de

se não confundir este instituto com o das obri-

gações propriamente ditas (

O que ficou exposto no § 23 é sufficiente

para prevenir essa possível confusão.

(

) Glück, obra citada, vol. 8.°, pag. 240 (Appendice do

traductor italiano).

CAPITULO V

Da quasi-posse das servi-

dões de caminho

SUMMARIO

§ 29. Noção da quasi-posse das servidões de

caminho. § 30. Princípios reguladores da

quasi-posse

das servidões de caminho. § 31. Elementos

da quasi-posse das servidões

de caminho. § 32. Protecção da quasi-

posse independente

de direito preexistente. § 33. Direitos reaes

susceptíveis de quasi-posse. § 34. Acquisição e

perda da quasi-posse das

servidões de caminho. § 86. Effeitos da

quasi-posse das servidões

de caminho.

§29

Noção da quasi - posse das servidões

de caminho

1. A posse é o exercido do mais amplo

direito real, do direito exclusivo e illimitado, o

direito de propriedade, que abrange a coisa cor-

porea em sua totalidade, comprehendendo todos

os direitos reaes elementares, constituindo, na

phrase de Picard, a relação jurídica mais com-

pleta, que o titular de um direito póde ter sobre

CAPITULO V § 29

uma coisa material (

). E' um poder physico

completo sobre a coisa corporea, com que a pro-

priedade ou domínio se confunde (Lafayette,

Direito das cousas, § 1°, n. 4).

A quasi-posse é este mesmo poder, com a

differença apenas de ser limitado a um desses

direitos reaes elementares, jura in re aliena,

desmembrados da propriedade.

O proprietario não póde ter a quasi-posse,

porque tém a coisa toda em seu poder: tém a

posse. O jus in re aliena é um desmembramento

da propriedade. A posse do jus in re aliena é

um desmembramento da posse da propriedade.

Esta é uma possessio corporis, porque proprie-

dade e coisa, seu objecto, se confundem.

Aquella é uma possessio juris, porque o di-

reito real, jus in re aliena, é um direito parcial,

e, pois, não se confunde com a propriedade, e de-

nomina-se quasi-posse, por opposição á posse

e para evitar o emprego de um circumloquio,

que traduzisse a notada distincção, visto não ha-

ver para as quasi-possessiones nomes especiaes,

distinctivos de cada especie, como os ha para

os jura in re, que são:

a) servitus,

b) emphyteusis,

c) superfícies e

d) pignus et hypotheca.

" Possessionem vel corporis vel juris», diz o

frag. 2°, § 3.°, Dig., liv. 43, tit 26, de precario

(

(85) Edmond Picard, Le droit pur, Paris, 1899. pags. 128 e 136,

(86) Savigny, Tratado da posse, § 12; Bonjean, Traité des

actions, § 329, vol. 2.°, pag. 386, n. VI; Ribas, Da posse, pag. 93.

§ 30 DA QUASI-POSSE DAS SERVIDÕES DE CAMINHO

A posse é um poder de facto total sobre a

coisa.

A quasi-posse é um poder de facto parcial

sobre a coisa. Como o domínio é a somma de

todos os direitos reaes, a posse é a somma de

todas as quasi-posses. Ou, por outras palavras:

a reunião de todas as quasi-posses possíveis

sobre os direitos reaes destacaveis de uma dada

propriedade (ou coisa)—dá a posse desta coisa,

isto é, o poder physico sobre todas as suas

partes, todos os seus usos, todas as suas utili-

dades. Falando a linguagem de Ihering,—a posse

é a exterioridade da propriedade, e a quasi-posse -

a exterioridade do direito real, a que diz respeito.

Podemos emfim definir a quasi-posse das

servidões de caminho—o poder physico do se-

nhor do predio dominante sobre o predio ser-

viente, limitado ao transito, com a intenção de

exercer um direito proprio de titular de servidão.

§ 30

Principios reguladores da quasi-

posse das servidões de caminho

Esta identidade fundamentei traz importante

consequencia: os princípios reguladores do

instituto da posse são, mutatis mutandis, os

princípios reguladores do instituto da quasi-

posse. E o direito protege a quasi-posse pela

mesma razão que protege a posse (87).

(87) Serafini, obra citada, § 56; Lafayette, obra citada, § 17 vol. 1,°

pags. 49 a 51; Savigny, Tratado da posse,§ 12. pag. 168; Bonjean,

Traité des actions, § 329, vol. 2.º, pag. 387.

CAPITULO V

§31

§ 31

Elementos da quasi-posse das ser

vidões de caminho

A' vista do exposto, é facil de vêr que os

elementos da quasi-posse são igualmente dois,

como os da posse:

a ) corpus et

b) animus.

Corpus é o exercicio material do direito

real, isto é, a pratica effectiva do acto consti-

tutivo do direito real, como, v. g., da servidão.

Quem passa pelo predio visinho tem o corpus

da quasi-posse da 6ervidão de caminho.

Animus é a intenção de praticar o acto, a

titulo 'de direito.

« A quasi-posse, diz Lafayette (

), resulta

da reunião de dois elementos, analogos ás duas

condições constitutivas da posse : — o exercicio

material dos direitos reaes, com a intenção de

exercei-os para si (sibi habendi)».

Em outro logar, e a proposito mesmo das

servidões (

), accrescenta elle, com a sua pro-

verbial clareza e precisão, denunciadoras de um

cerebro bem organizado: Consiste a quasi-

posse das servidões no exercicio dos actos phy-

sicos pelos quaes ellas se manifestam, pratica-

dos com a intenção de quem usa de um direito

proprio. A pratica dos actos, que fazem o ob-

jecto da servidão, constitúe o elemento material

(88) Frag. 7.°, Dig., liv. 43, tit. 19, de itinere actuque privato;

Lafayette. obra citada, § 17, n. 3, vol. l.°, pag. 51. (

) Lafayette, obra

citada, § 131.

§ 31 DA QUASI-POSSE DAS SERVIDÕES DE CAMINHO

da quasi-posse; fórma o elemento moral a inten-

ção que anima taes actos». Todos estes princí-

pios, é bem de vêr-se, applicam-se á quasi-posse

das servidões de caminho.

Muitos são os textos do Corpus juris, que

provam a existencia da quasi-posse dos direi-

tos reaes em direito romano ;(

Muitos são tambem aquelles que compro-

vam a necessidade, que ha, de ser o exercício

do acto constitutivo do direito real acompanha-

do da intenção de quem usa de um direito

proprio. Servitute usus non videtur, diz o ju-

risconsulto Paulo, nisi is, qui suo jure uti se

credidit: ideoque si quis pro via publica vel

pro alterius servitute usus sit, nec interdictum,

nec actio utiliter competit . Este texto está no

frag. 25, Dig., liv. 8.°, tit. 6.°, quemadmodum

servitutes amittuntur. «Si perfundum tuum nec

vi, nec clam, nec precario commeavit aliquis,

non tamen tanquam id suo jure faceret, sed, si

prohiberetur, non facturus: inutile est et

interdictum de itinere actuque: nam ut hoc in-

terdictum competat, jus fundi possedisse oportet»,

diz um outro jurisconsulto romano no frag. 7.°,

(90) Pr. Insts., Iiv. 4.°, tit. 15, de interdictis; frag. 2

, Dig.,

Iiv. 8.°, tit. 4.°, commania praediorum, tam urbanorum, quàm

rusticorum; frag. 23, Dig., liv. 4.°, tit. 6.°, ex quibus causis

majores (vigintiquinque annis) in integram restituuntur; frag.

10, Dig., liv. 8.°, tit. 5.°, si servitus vindicetur vel ad aliam

pertinere negetar; frag. 3.°, § 17, Dig., liv. 43, tit. 16, de vi, et

de vi armata ; frag. 7.°, Dig., liv. 43, tit. 19, de itinere actuque

privato; frag. 2 °, § 3.°, Dig., liv. 43, tit. 26, de precario; const.

10.°, Cod., liv. 7.°, tit. 32, de acquirenda et retinenda possessio-

ne Gaio, Insts., com. 4.°, § 139, pr., ediçSo Pellat, pag. 422;

Van Wetter, Traité de la possession tn droit romain, Paris,

1868, pags. 75 e 185; Mackeldey, obra citada, § 248.

CAPITULO V

§ 32

Dig., liv. 43, tit. 19, de itinere actuque pri-

vato (91).

§ 32

Protecção da quasi-posse inde-pendente de

direito preexis-tente.

Cumpre observar que o direito protege a

quasi-posse das servidões e, conseguintemente,

a quasi-posse das servidões de caminho, sem

exigir prova de que a mesma emane de um

direito preexistente. Tratase da quasi-posse de

uma dada servidão de caminho? Pretende-se

obter para ella a protecção judicial ?

Cumpre provar o facto da quasi-posse. O

direito não está em questão. E isto nada mais é

que distinguir o petitorio do possessorio. «Hoc

interdicto, diz Ulpiano, praetor non inquirit,

utrum habuit jure servitutem impositam, an non.

Sed hoc tantum, an itinere actuque hoc anno

usus sit non vi, non ciam, non precario». Este

texto vém no Dig., frag. l.°, § 2°, liv. 43, tit.

19, de itinere actuque privato.

No frag. 1.°, § 10, Dig., liv. 43, tit. 20, de

aqua quotidiana et aestiva, diz ainda o mesmo

jurisconsulto: Sed etsi jure aqua non debetur

alicui, si tamen jure ducere se putavit: cum

non in jure, sed in facto erravit, dicendum est

eoque jure uiimur, ut interdicto hoc uti possit

(91) Cogliolo, Filosofia del diritto privato, § 23, pags.

203-4.

§§ 33 e 34 - DA QUASl-POSSE DAS SERVIDÕES DE

CAMINHO

Sufficit enim, si Jure se ducere putavit, nec vi,

nec clam, nec precario duxit (

§33

Direitos reaes susceptiveis de quasi-posse

Todos os direitos reaes serão susceptíveis de

quasi-posse? Ha quasi-posse a) da servidão,

b) da emphyteuse,

c) da superfície e

d) do penhor e hypotheca?

Não: só ha quasi-posse da servidão e da

superfície. Isto em direito romano, pois a su-

perfície, no direito patrio, não é direito real (92).

§ 34

Acquisição e perda da quasi-pos se

das servidões de caminho

1. Como se adquire? Assim, quem

pratica actos constitutivos do exercício da

servidão de caminho, em um predio, tém o

(92) Frag. l.°, § 9.°, Dig., liv. 43, tit. 21, de rivis; frag. 2.°, §

3.°, Dig., liv. 8.°, tit. 6.°, si servitus vindicetur vel ad alium

pertinere negetur; Ribas, Da posse, pag. 94; Lafayette, obra

citada, § 17, n. 1; Glück, obra citada, § 685, vol. 8.°, pag. 366.

(93) Savigny, Traité de la possession en droit romain, § 12;

Dig., liv. 43, tit. 18, do superficiebus, e tit. 19, de itinere

actuque privato; Lafayette, obra citada, § 17, nota 2; Ribas,

obra citada, pags. 93-5 e 175-6; Cogliolo, Filosofia del diritto

privato, § 23, nota 171.

CAPITULO V

§34

corpus, primeiro elemento da quasi-posse desta

servidão. E, si pratica-os com a intenção de

usar do direito de servidão de caminho, tém o

animus, segundo elemento da quasi-posse desta

servidão.

Isto feito, tém o mesmo adquirido a quasi-

posse da servidão, de que se tratar.

Por exemplo: Si alguem abre um caminho

atravez do predio alheio, tém o corpus.

Si o faz com a intenção de exercitar o

direito de servidão de caminho sobre esse

predio, tém o animus. O mesmo se deve dizer

de quem passar pelo predio visinho com o

intuito de estabelecer servidão de caminho

sobre elle. Tém os dois elementos: o corpus e

o animus. Tém adquirido a respectiva quasi-

posse.

Si, porém, a abertura do caminho ou a

passagem atravez do predio visinho não é acom-

panhada da intenção de exercer servidão de

transito, do animus possidendi ou sibi habendi,

quem exercita esses actos não adquire a quasi-

posse.

No mesmo caso está quem passa por aca-

so ; quem passa por se achar a estrada publica

obstruída na occasião. Em todos estes ultimos

casos, não se opéra a acquisição da quasi-pos-

se da servidão de caminho, por faltar o se-

gundo elemento,—o elemento psychico.

* *

2. Acquisição por meio de represen-

tante.—E' indifferente que os actos constitutivos

§35 DA QUASI-POSSE DAS SERVIDÕES DE CAMINHO

da quasi-posse sejam exercitados pelo proprio

adquirente ou por alguem em seu nome. Num e

noutro caso, é sempre o senhor do predio do-

minante quem adquire a quasi-posse. A acqu

sição da quasi-posse opéra-se independente-

mente do consentimento do proprietario do

predio onerado, e mesmo no caso de opposição

deste, cuja resistencia seja removida pela força

do adquirente da quasi-posse (

)

•

• •

3. Como se perde?—Assim como a qua-

si-posse das servidões de caminho se adquire

medeante o concurso dos dois elementos, cor-

pus et animus, perde-se pelo desappareci mento

de qualquer destes dois elementos, como si o

proprietario do predio serviente obstasse á pra-

tica dos actos constitutivos do exercício da ser-

vidão. Este impede, v. g., a passagem pelo seu ter-

reno. Têm aqui applicação, pela legitima analo-

gia existente entre a posse e a quasi-posse, os

princípios reguladores da acquisição e perda

da posse (

§ 35

Effeitos da quasi-posse das

servidões de caminho

Os seus effeitos mais importantes são os

dois seguintes:

(94) Savigny, obra citada, § 46, pag. 456; Ribas, obra citada,

pag. 172.

(95) Van Wetter, Traité de la possession en droit ro-main,

Paris, 1868, pags. 75 e 185.

CAPITULO V §35

a) dá direito d protecção de interdictos (

96)

b) leva á usucapião das servidões de ca-

minho (97).

Ribas, tratando das acções no direito ro-

mano, assim se exprime, com relação ao pri-

meiro effeito da quasi-posse (juris quasi-pos-

sessio):

A necessidade dos interdictos para a pro-

tecção da quasi-posse se funda em razões iden-

ticas ás que os justificam relativamente á posse.

Pois que, tanto uma como outra, póde soffrer

perturbações ou espoliações, é indispensavel que a

auctoridade judiciaria acuda em defesa do direito

que a ella se liga, e que assim é violado.» (

O reconhecimento dos dois referidos effei-

tos da quasi-posse é materia corrente—sem con-

testação razoavel.

(96) Pr. Insts,, liv. 4.°, tit. 15, de interdictis; Bem Ferreira, obra

citada, commentario; Lafayette, obra citada, § 17, n. 3; Bonjean,

obra citada, vol. 1.°, n. 1019, pag. 537.

(

) Savigny, Tratado da posse, § 12; Lafayette, obra citada,

§ 17, n. 3.

(98) Ribas, Da posse, pag. 208.

CAPITULO VI

Da constituição das servi-

dões de caminho

Quem pode constituir e quem póde adquirir

SECÇÃO I

Quem póde constituir servidão de ca minho?

SUMMAR10

§ 36. 0 proprietario do predio serviente. § 37. 0

proprietario do domínio resoluvel. § 38. 0 nú-

proprietario. § 39. 0 proprietario do domínio util.

§ 40. Os comproprietarios de predio indiviso. $

41. 0 proprietario do predio já gravado de

servidão.

§ 36 O

proprietario do predio serviente

A servidão de caminho, salvo o caso de

acquisição por força da lei, de adjudicação ou

de prescripção acquisitiva, só póde ser consti-

tuída pelo proprietario do immovel serviente.

Este é o unico competente para onerar o predio.

Não é, porém, todo e qualquer proprietario que

o póde fazer. E a primeira condição, necessa-

ria para esse fim, é que o proprietario tenha

capacidade de alienar (por actos inter vivos ou

causa mortis) a coisa que vai ser onerada, visto

CAPITULO VI — SECÇÃO I §§ 37 e 38

como a constituição de uma servidão importa

alienação de uma parcella da propriedade (99).

Dahi, decorrem os seguintes corrollarios:

§ 37

O proprietario do dominio

resoluvel

O proprietario do domínio resoluvel póde

constituir servidão de caminho, mas esta ex-

tingue-se com a resolução do dominio. Resoluto

jure concedentis, resolvitur jus concessum (100).

§38 O nú-

proprietario

O nú-proprietario de uma coisa gravada

de usufructo póde, mesmo sem o consentimento

do usufructuario, constituir servidão de cami-

nho, uma vez que esta não prejudique os

direitos do titular do usufructo. Aliás, não o

póde fazer, embora o usufructuario consinta."Pro-

prietatis dominus, diz Ulpiano, no frag. 15, §

7.°, Dig., liv. 7.°, tit. l.°, de usufructu et quem-

admodum quis utatur fruatur ne quidem con-

sentiente fructuaria servitutem imponere potest»,

(99) Salivas et Bellan, Éléments de droit romain, vol. 1.°,

pag. 509; Glück, obra citada, § 624, vol. 7.º, pag. 37; Merlin,

Jurisprudence, verb. servitude, vol. 16, pag. 120, col. 2.º.

(100) Glück, obra citada, § 625, vol, 8.°, pag. 38; § 1105, vol.

20, pag. 452: Mackeldey, obra citada, §§ 274 e 324; Voet, Ad

Pandectas, liv. 20, tit. 6.°; Lafayette, obra citada, §§ 27 e 132;

frag. 11, § 1.°, Dig., liv. 8.°, tit. 6:°, quemadmodum ser-vitutes

amittuntur; frag. 105, liv. 35, tit. 1.°, de conditionibus et

demonstrationibus, et causis, et modis eorum, quae in testa-

mento scribuntur.

§§ 39 e 40 - QUEM PÓDE CONSTITUIR SERVIDÃO DE CAMINHO

regra que é, no frag. immediato, limitada por

Paulo: "nisi qua deterior fructuarii servitutem

imponere non fiat, veluti si talem servitutem vi-

cino concesserit, jus sibi non esse altius tol-

lere,,. E a razão do principio é que servitus

servitutis esse non potest (101).

§39

O proprietario do domínio util

Quem tém só o domínio util, dominium

utile; como o emphyteuta e o superficiario, póde

livremente constituir servidão de caminho, mas

esta se extinguirá pela consolidação do domí-

nio util com a núa-propriedade, nuda proprie-

tas (102).

§ 40

Os comproprietarios de predio

indiviso

1. Todos pódem constituir servidão —

Os comproprietarios do predio indiviso pódem

constituir servidões de caminho (como quaes-

quer outras servidões, pois as regras, que es-

tamos expondo, são communs) sobre o mesmo

predio, o que está de accôrdo com o principio

estabelecido (§36). Mas é mister que a con-

stituição seja acto de todos elles.

(101) Mackeldey, obra citada, § 324, n. 4; Glück, obra ci-

tada, § 625, vol. 7.°. .

(102) Mackeldey, obra citada, § 324, n. 5; Glück, obra ci-

tada, § 625, vol, 7.°, pag. 41. Conf.Merlin, Jurisprudence, verb.

servitude, vol., 16, pag. 120, col. 2ª, que traz uma critica inter-

essante ao principio — servitus servitutis esse non potest.

CAPITULO VI — SECÇÃO I § 40

2. Um só não póde.— Um só dos con-

dominos ou comproprietarios não póde impôr

servidão sobre o predio commum. Unas ex do-

minis communium aedium servitutem imponere

non potest (103).

E assim deve ser, pois o comproprietario

de um predio pro indiviso não é dono deste,

mas apenas de uma parte ideial do mesmo. Si

lhe fosse licito oneral-o com uma servidão, se-

ria licito constituir servidão em predio alheio,

o que é um absurdo em face dos princípios

dominantes no assumpto.

Mas não poderá o comproprietario con-

stituir servidão sómente sobre a sua parte ideial

na coisa commum indivisa? Não tão pouco.

Em virtude do principio da indivisibilidade da

servidão, esta affecta o predio em sua integri-

dade e em cada uma de suas partes : Tota in\

toto fundo et in qualibei parte. Assim, constituída

a servidão de caminho pelo condomino, esta

existiria sobre todo o predio commum, como

sobre cada uma de suas partes, o que implicava

contradicção com os princípios. E temos texto

expresso a respeito. Si quis partem aedium tradet,

vel partem fundi, diz Ulpiano, non potest

servitutem imponere: guia per partes servitus

imponi non potest, sed nec adquiri» (Frag. 6.°,

(103) Frag. 2°, Dig., liv. 8.°, tit. 1.°,de servitutibus; frag. 34,

Dig., liv. 8.°, tit. 3.°. de servitutibus praediorum rusticorum;

Glück, obra citada, § 625, vol 7.º, pag. 38; Bonjean, Explication

méthodique des Institutes de Justinien, n. 1010, vol. 1.°, pag.

531, in fine; Pothier, Pandectes de Justinien, vol. 4.°, pag. 274.

Veja-se o § 6.°. n. 7, supra.

§ 41 — QUEM PÓDE CONSTITUIR SERVIDÃO DE CAMINHO?

§ 1.°, Dig., liv. 8.°, tit. 4.°, communia praediorum,

tam urbanorum, quàm rusticorum). Bonjean é

muito claro a respeito (

l04

* *

3. Acto conjuncto ou não.— Cumpre

notar que os comproprietarios pódem consti-

tuir a servidão em um só acto, em que figu-

rem todos conjunctamente, ou em actos isolados.

O direito romano antigo, consolidado na lei

das XII taboas, exigia que elles agissem con-

junctamente, num acto unico. O direito novo

lhes permitte que o façam em actos isolados,

só considerando-se, porém, constituída a servi-

dão, depois de realizado o ultimo acto, pois

só então é que os condominos ou consortes

têm-se manifestado todos pela constituição da

servidão (

105

§41

O proprietario do preclio já

gravado de servidão

O proprietario do predio já gravado de servi-

dão póde constituir sobre elle servidão de cami-

nho, comtanto que esta seja compatível com a ser-

vidão preexistente, conforme se infere do exposto

no § 27, n. 4 e consta de textos positivos (

106

(104) Bonjean, obra citada, vol. 1.°, n. 1009, pag. 531, in fine.

(105) Frag. 11, Dig., liv. 8.°. tit. 3.°, de servitutibus prae-

diorum rusticorum; frag. 18, Dig., liv. 8.°, tit. 4.°, communia

praediorum, tam urbanorum quàm rusticorum; Ihering, obra

citada, § 63, vol. 4.°. pag. 150 e nota 212.

(105) Frag. 8.º, Dig., liv. 30, tit. 3.°, de aqua, et aquae plu-

viae arcendae; Cujacio, Opera omnia, vol. 5.°, col. 657, D; vol.

7.°, col. 423, D; Caepolla, obra citada, tract. 2

, cap. 14, n. 9;

Pothier, Oeuvres, edição Bugnet, Paris, 1846, vol. l.°, pag. 313.

CAPITULO VI - SECÇÃO II

§ 42

SECÇÃO II

Quem póde adquirir servidão de

caminho ?

SUMMARIO

§ 42. 0 proprietario do predio dominante.

§ 43. 0 proprietario do domínio resoluvel.

§ 44. 0 proprietario do predio sujeito a usu-fructo.

§ 45. Servidão de caminho em favor de ter-

ceiro.

§ 46.'Os comproprietarios da coisa indivisa.

§47. 0 proprietario exclusivo e comproprietario.

§ 48. 0 proprietario de dois predios vendidos, um

entregue, outro não, póde adquirir

servidão de caminho sobre aquelle, em

proveito deste.

§ 49. Legado de servidão de caminho e de predio.

§ 50, Acquisiqão por mandatario.

§ 51. Direito patrio.

§42

O proprietario do predio

dominante

As servidões de caminho só pódem ser

estabelecidas em proveito do predio dominan-

te, conforme exigem os princípios já expostos.

Conseguintemente, só póde adquirir servidão

de caminho o proprietario do predio domi-

nante.

E não é qualquer proprietario que o póde:

é mister que o mesmo, além da qualidade de

proprietario desse predio, reuna a capacidade

§§ 43 e 44 — QUEM PÓDE ADQUIRIR SERVIDÃO DE CAMINHO?

de adquirir direitos. «Nano enim potest servi-

tutem adquirere, vel urbani, vel rustici praedii,

nisi qui habet praedium», diz Ulpiano, no frag.

l.°, § 1º, Dig., liv. 8º., tit. 4.°, commania

praediorum, tam urbanorum, quàm

rusticorum (

107

§4 3

O proprietario do domínio

resoluvel

O titular do domínio resoluvel póde adqui

rir servidão. "Il proprietario diz acquistare

una servitu al suo fondo, diz Glück, anche

quando non ha una piena proprietà e ha una

proprietà revocabile» (Obra citada, § 625, vol.

7°, pag. 54).

O proprietario do predio sujeito

a usufructo

O proprietario do predio onerado com usu-

fructo póde adquirir servidão de caminho em

vantagem desse predio, percebendo, porém, o

usufructuario os respectivos benefícios,

emquan-to durar o usufructo (108).

(107) § 3.°, Insts. liv. 2.°, tit. 3.°, de servitutibus; Glück,

obra citada, § 625, vol. 7.º, pag. 54; Caepolla, obra citada,

tract. 1.°, cap. 15, n. 1.

(108) frag. 15, § 7.°, Dig., liv. 7.°, tit. 1.°. de usufructu, et

quemad modum quis utatur fruatur; frag 1.°, pr., Dig., liv.

7.°, tit. 6,°, si ususfructus petetur, vel ad aliam pertinere

negetur; Glück, obra citada, § 625, vol. 7.°, pag. 54;

Caepolla, obra citada, tract. 1.°, cap. 15, n. 1.

CAPITULO VI SECÇÃO II §§ 45 e 46

§ 45

Servidão de caminho em favor de

terceiro

Ninguem póde adquirir servidão em pro-

veito de terceiro, mas só no seu proprio proveito.

Servitutem recipere, nisi sibi, nemo potest (Frag.

5.°, Dig, liv. 8.°, tit. 4.°). Assim, o senhor

de um predio não póde adquirir servidão de

caminho, que seja ao mesmo tempo em seu

proveito e no de seu visinho, porque a servidão

só póde ser adquirida ou imposta, o que tanto

vale, pelo dono do predio dominante. Mesmo

em se tratando de comproprietarios, vimos que

não pode um só deites adquirir servidão para

seus consortes. E quem não póde o menos não

póde o mais. No caso figurado, a servidão

adquirida será só do proprietario do predio, e

não delle e tambem de seu visinho (109).

§46

OS comproprietarios da coisa indivisa

1. Um só não adquire. — O compro-

prietario de um predio pro indiviso não póde

adquirir servidão de caminho em proveito do

predio commum, sem o concurso dos outros

(109) Frag. 5.°, Dig., liv. 8.º tit. 4.°, communia praediorum, tam

urbanorum, quàm rusticorum; Glück, obra citada, § 625, vol. 7.º

pag. 54.

§ 46 QUEM PÓDE ADQUIRIR SERVIDÃO DE CAMINHO?

comproprietarios. Servitutem recipere, nisi sibi,

nemo potest (Frag. 5.°, Dig., liv. 8.°, tit. 4.°).

E' regra de direito romano que cada pessôa

adquire para si propria, não para terceiro. Não

é possível o comproprietario adquirir uma parte

da servidão correspondente á sua parte ideial no

immovel, porque, sendo a servidão indivisível,

como é, não se adquire por parte. Per unum

socium commani solo, diz Javoleno, servitus

adquiri non potest (110).

Identica é a lição de Ulpiano: Per unum

dominorum servitus adquiri non potest (111).

Concorre com o seu enorme prestigio o

genial Papiniano : «Unus ex sociis fundi com-

munis permittendo jus esse ire agere, nihil agit»

(112).

• *

2. Todos adquirem. - - A servidão de

caminho em favor do predio commum deve,

pois, ser adquirida por todos os condominos.

Assim, si um delles adquire uma passagem para

ir ao predio commum, o seu acto acqui-sitivo é

nullo, porque tal passagem não lhe póde ser

isoladamente concedida: « Si unus ex sociis

stipuletur iter ad communem fundum,

(110) Frag. 5.°, Dig., liv. 8.°, tit. 4.°, communia praedio-rum,

tom urbanorum, quàm rusticorum; Pothier, Pandectes de Justinien,

vol. 4.°, pag. 274.

(111) Frag. 4.°, § 3.°, Dig., liv. 8.°, tit. 5.°, si servitus vin-

dicetur vel ad alium pertinere negetur; Bonjean, obra citada, vol. 1.°,

pag. 531 ; Pothier, obra citada, vol. 4.°, pag. 274. Ve-ja-se o § 6.º, n. 7,

acima.

(112) Frag. 34, Dig., liv. 8 °. tit. 3.°, de servitutibus prae-diorum

rusticorum; Glück, obra citada, § 625, vol. 7.°, pag. 54; Caepolla, obra

citada, tract. l.°, cap. 15, n. 1 ; Pothier, obra citada, vol. 4.°, pag. 274.

CAPITULO SECÇÃO II § 47

nuíilis est stipulatio, guia nec dari ei potest,

diz Paulo no frag. 19, Dig., liv. 8.°, tit 3.°, de

servitutibus praediorum rusticorum (

113

)„

•

3. Acto conjuncto ou isolado.—O pri-

mitivo jus civile exigia que os comproprietarios,

no caso figurado, agissem simultaneamente, num

só acto, como no caso da acquisição.

O direito novo (direito justinianeo), per-

mitte-lhes actos isolados que, entretanto, ficam

suspensos, até que se consume o ultimo delles(114).

§ 47

O proprietario exclusivo e com

proprietario

1. Não póde adquirir. — O proprietario

exclusivo de um predio não póde adquirir ser-

vidão de caminho em vantagem desse predio e

em desvantagem de outro predio, do qual seja

comproprietario. Si tamen alteras unius pro-

prias sint aedes, diz Ulpiano, alterae, commu-

nes, neutris servitutem vel adquirere, vel impo-

nere me posse» (115).

(113) Po hier, obra citada, vol. 4 °, pag, 274.

(114) Frag. 11, Dig., liv. 8°, tit. 3.°, de servitufibus prae-

diorum rusticorum ; frag 18, Dig., liv. 8.°, tit. 4 °, communia

praediorum, tam urbanorum, quàm rusticorum; Ihering, obra

citada, § 63, vol. 4.9, pag. 150 e nota 212. (115) Frag. 6.°, §

3.°, Dig., liv. 8.°, tit. 4.°, còmmunia praediorum, tam urbanorum,

quàm rusticorum. Veja se tambem o frag. 8.°, § 1.º Dig., liv. 8.°,

tit. 1.º,de servitutibus; Lafayette, obra citada, § 132, B, vol. 1.°,

pag. 354.

§ 48 QUEM PÓDE ADQUIRIR SERVIDÃO DE CAMINHO?

* *

2. Mantém a servidão anterior.—Mas, si

o proprietario do predio dominante tornou-se

comproprietario do predio serviente, quando já

existia tal servidão de caminho, esta prevalece.

E' o que demonstra um texto de Paulo, que

constitúe o frag. 8.°, § 1.°, Dig., liv. 8.°, tit.

l.°, de servitutibus: Si prcedium tuum mihi

serviat, sive ego partis prozdii tui dominas

esse coepero, sive tu mei, per partes ser-vitus

retinetar, licet ab initio per partes adquiri non

poterit (116).

§ 48

O proprietario de dois predios vendidos, um.

entregue, outro não, póde adquirir

servidão de caminho sobre aquelle, em

proveito deste.

1. Entrega de um só. — O proprietario

de dois predios, vendendo-os ambos, mas en-

tregando só um ao comprador, póde adquirir

servidão de caminho em vantagem do predio

ainda em seu poder, onerando o outro, que já

não mais lhe pertence. «Si, cum duas haberem

insulas duobus eodem momento tradidero, diz

Pomponio, videndum est, an servitus alterutris

imposita valeat: quia alienis quidem aedibus,

nec imponi, nec adquiri servitus potest: sed,

ante traditionem peractam, suis magis adquirit,

(116) Mackeldey, obra citada, § 324, nota 3; Lafayette,

obra citada, § 132, nota 8

CAPITULO VI — SECÇÃO II § 49

vel imponit is, qui tradit: ideoque valebit ser-

vitus » (114).

2. Entrega dos dois. — Si ambos os

predios são entregues ao mesmo tempo, já não

póde o vendedor fazer a mesma coisa, visto

como não lhe é licito adquirir servidão em fa-

vor de predio alheio, nem tão pouco impôr

servidão ao predio igualmente alheio (

118)

§49

Legado de servidão de caminho

e de predio

1. Não adquire.—Si alguem lega a A e

B um predio, e lega mais, a A sómente, uma

servidão de caminho atravez desse predio, não

adquire A a servidão legada, porque nemini res

sua servit. Si, porém, A não adquirir sua par-

te no predio legado, de sorte que este fique

pertencendo todo ao legatario B, adquire aquelle

a servidão de caminho, que lhe foi legada (119).

* * *

2. Adquire. — Si alguem lega a A ex

clusivamente certo predio e uma servidão de

(117) Frag. 8.°, Dig., liv. 8

, tit. 4°, communia praedio-rum,

tam urbanorum, quàm rasticorum; Glück, obra citada, § 625,

vol. 7.°. pag 55; Pothier, obra citada, vol. 4.°, pag. 273.

(118) Pothier, obra citada, vol. 4.

, pags. 272-3.

(119) Frag. 3.° Dig., liv 33, tit. 3.°, de servitute legata; Glück,

obra citada, § 625, vol. 7.°, pag. 55 e nota 69.

§ 50 e 51 — QUEM PÓDE ADQUIRIR SERVIDÃO DE CAMINHO?

caminho em vantagem desse predio, A adquire

indubitavelmente a servidão legada (120).

§ 50

Acquisição por mandatario

Póde-se adquirir servidão de caminho por

intermedio de mandatario?—Posto não haja texto

expresso, que conceda tal faculdade, doutrinam

todavia Lauterbach e Hoepfner que póde-se ad-

quirir uma servidão por meio de mandatario,

visto como por esse meio adquire-se a proprieda-

de e a posse. Esta é tambem a opinião de

Gluck (121). A analogia, em que se basêa esta

solução, nos parece legitima: a propriedade é

mais que a servidão, que a restringe. E, si ella

póde-se adquirir por mandatario, o mesmo deve

acontecer com a posse. Quem póde o mais póde

o menos.

§51 Direito patrio

Os princípios de direito romano expostos

neste capitulo vigoram em nosso direito, sem

alteração alguma, como direito subsidiario.

(120) Glück, obra citada, § 625, vol. 7.°, pag. 55. (121) Glück,

obra citada. § 625, vol. 7.°, pags. 55-6. Conf. Pothier, Oeuvres,

vol. 1.°, pag. 314.

CAPITULO VII

Da constituição das servi-

dões de caminho

Modos de constituição

SECÇÃO I

Modos de constituição por consenti-

mento do proprietario

SUMMARiO

§ 52. Divisão geral dos modos de constituição

das servidões de caminho.

§ 53. Convenção e testamento.

§ 54. Translatio e deductio.

§ 55. A) Constituição das servidões de cami-

nho por convenção.

$ 56. 8) Constituição das servidões de cami-

nho por testamento.

§52

Divisão geral dos modos de consti

tuição das servidões de caminho

Como é da natureza das servidões serem

ellas inseparavelmente ligadas ao predio domi-

nante, sua acquisição é sempre originaria, nunca

derivada (122).

A constituição ou acquisição das

servidões de caminho opéra-se por

consentimento do pro-

(122) Marezoll. obra citada, § 108, pag. 288.

CAPITULO VII — SECÇÃO I §§ 53 e

■

prietario do predio serviente, expresso em actos

inter vivos ou causa mortis, independentemente

de seu consentimento, medeante disposição da

lei, adjudicação e prescripção acquisitiva.

Dahi, a divisão geral dos modos de constituição

das servidões em modos de constituição a) por

consentimento do proprietario e b) sem

consentimento do proprietario (

123

§ 53

Convenção e testamento

Esta classe de modos de constituição ou

acquisição das servidões de caminho compre-

hende:

a) actos inter vivos e

b) actos causa mortis.

Os primeiros são as differentes especies

de convenções ou contractos.

Os segundos são os testamentos e codi-

cillos. Antes de entrar na apreciação de cada

um destes modos, demos uma noção do que

sejam translatio e deductio, termos que se de-

param constantemente nas fontes, a proposito

deste assumpto.

§54 Translatio e

deductio

As servidões prediaes e, portanto, as ser-

vidões de caminho, pódem ser estabelecidas por

uma de duas vias :

(123) Waldeck, obra citada, § 295; Glück, obra citada, §

624, vol. 7.°, pag. 37.

§ 55 MODOS DE CONSTITUIÇÃO POR CONSENTIMENTO

a) translatio e

b) deductio.

A servidão é estabelecida por via de trans-

latio, quando o proprietario do predio a one-

rar-se aestaca do mesmo uma servidão e trans-

fere-a ao proprietario do predio a beneficiar-se

com a mesma servidão.

A servidão é estabelecida por via de de-

ductio, quando o proprietario de mais de um

predio aliena um destes, reservando sobre o

mesmo, deduzindo delle, uma servidão, em

vantagem do outro, que continua a pertencer-

lhe (124).

§ 55

A) Constituição das servidões de caminho

por convenção

1. Antigo direito.—No primitivo jus ci-

vile ou jus quiritarium (que deixámos cara-

cterizado em nossos Ensaios de philosophia do

direito, § 58), só havia dois modos legitimos

de constituir ou adquirir servidão por consen-

timento do proprietario, por acto inter vivos:

a) a in jure cessio e

b) a mancipatio.

A in jure cessio era modo commum a to-

das as servidões prediaes. A mancipatio era

modo competente só nas servidões rusticas, uni-

cas consideradas res mancipi. As urbanas eram

res nec mancipi. "Jura praediorum urbanorum,

(124) Bonjean, obra citada, n. 1013, vol. 1.°, pag. 535;

Demangeat, Cours élémentaire de droit romain, vol. 1.°, pag.

521.

CAPITULO VII - SECÇÃO I § 55

diz Gaio, in jure tantúm cedi possunt; rustico-

rum vero etiam mancipari possunt . Em ver-

naculo: Os direitos dos predios urbanos (são

as servidões urbanas) sómente pódem ser cedidos

juridicamente, ao passo que os direitos dos

predios rusticos (as servidões rusticas), pódem,

além disso, ser mancipadas (125),

A in jure cessio era um simulacro da acção

confessoria, como a in jure cessio das coisas

corporeas era um simulacro da reivindicação

(

126)

. Estes eram os modos do direito civil, modos

legítimos, só proprios, pois, dos cidadãos

romanos.

2. Evolução.— Mas as relações de Roma

com os extrangeiros, como dissemos em nossos

Ensaios de philosophia do direito, foram pou-

co e pouco transformando as condições da vida

romana, já pelo contacto do povo romano, no

exterior, com os povos conquistados, já pelo

seu contacto com os extrangeiros, dentro dos

muros de Roma.

Surgiram então, no seio do povo romano,

relações de ordem nova, isto é, relações entre

cidadãos romanos e extrangeiros, e relações en-

tre extrangeiros e extrangeiros. Estas relações,

quer entre romanos e extrangeiros, quer entre

(123) Gaio, Insts., com. II, §§ 17, 22, 29 e 31, edição Pel-lat,

pag. 100; Serafini, obra citada, § 83; Lagrange, Manuel de droit

romain, 8.º edição, Paris, 1861, pag. 204; Bonjean, obra citada,

vol. l.°, ns. 1014 e 1015, pag. 535; Maynz, obra citada, § 139,

vol. 1.°, pag. 838; nossos Ensaios, nota 91, vol. 1

, pags. 12931.

(126) Seraflni, Bonjean e Maynz, nota anterior; Gaio, com.

II, §§ 23 e 24.

§ 55 MODOS DE CONSTITUIÇÃO POR CONSENTIMENTO

extrangeiros e extrangeiros, em Roma, não po-

diam ser reguladas pelo direito existente, pelo,

jus civile, porque este era proprio só dos ci-

dadãos romanos, e só podia regular as relações

jurídicas occorrentes entre cidadão romano e

cidadão romano. A's relações, em que figurasse

extrangeiro, não podia sêr applicado tal direito,

tambem chamado jus ipsum, direito por excel-

lencia, e jus stridum. Este estado de coisas fez

surgir paulatinamente, ao lado do direito exis-

tente, do jus civile, um outro direito, o jus

gentium, direito das gentes.

Este direito era, não o direito commum

aos outros povos, tal qual existia entre estes,

mas sim um producto elaborado pelos juris-

consultos romanos, calcado sobre a jurispru-

dência comparada e sobre as necessidades da

sociedade romana nesse momento historico de

sua existencia.

Abriu-se então lucta renhida entre o rígido

jus civile, jus quiritium, e o plastico jus gen-

tium. Entre o jus stridum gravado nas XII ta-

boas, e a aequitas. Entre os contractos stricti

juris e os contractos bonce fidei. Entre o vin-

culo da agnação e o da cognação. Entre a pro-

priedade ex jure quiritium e a propriedade in

bonis. Este dualismo caracteriza a segunda pha-

se da evolução do direito romano. E' na con-

ciliação destes dois elementos diversos que me-

lhor se revela a genial sabedoria dos juriscon-

sultos e dos pretores romanos. Nesta phase o

edicto do pretor vai pouco e pouco occupan-

do o logar da lei das XII taboas, que fica, por

fim, em segundo plano. O jus civile vai

CAPITULO VII — SECÇÃO I § 55

lentamente cedendo o terreno, á medida que o

jus gentium o vai conquistando. A observancia

dos ritos e formulas antigas vai-se relaxando.

O mesmo acontece com o uso das ficções.

Já não são os factos que se adaptam ás leis,

mas as leis que se adaptam aos factos, para

satisfazer as novas necessidades, que emergem

do tracto quotidiano da vida transformada.

O direito, jus, foi então definido urs boni et

aequi. Esta transformação veiu a determinar, com

o andar dos tempos, a admissão dos outros

modos de constituição das servidões, fazendo

ao mesmo tempo desapparecer a distincção

profunda, que o direito fazia entre os cidadãos

romanos e os não cidadãos romanos.

Essa mesma transformação determinou ain-

da o desapparecimento daquelles dois institu-

tos do direito antigo : a in jure cessio e a man-

cipatio, que não existem no direito romano

novo ou actual, segundo a technologia de Sa-

vigny (

127

3. Translatio e deductio. Quer no caso

da in jure cessio, quer no da mancipatio, podia

a servidão ser estabelecida por via aa translatio

ou da deductio (128).

4. Convenção. — A constituição das ser

vidões de caminho póde ser realizada por qual-

(127) Savigny, Systema de direito romano, § 1.° (128) § 4

Insts., liv. 2.°, tit. 3.°, de servitutibus; frag. 3°, Dig., liv. 8.°, tit.

4.°, communia praediorum, tara urbanorum, quàm rusticorum;

Bonjean, obra citada, ns. 1014 e 1015, pag. 535. Veja-se o § 54,

acima.

§ 55 MODOS DE CONSTITUIÇÃO POR CONSENTIMENTO

quer especie de convenção ou contracto licito,

como, v. g., a compra e venda, a doação, etc.

Abolidas a in jure cessio e a mancipatio,

fórmas adoptadas pelo antigo direito para a

acquisição das servidões ( a primeira para todas,

a segunda para as ruraes), tornaram-se exten-

sivas a todas as convenções, pactiones et sti-

pulationes, usadas pelos possuidores do sólo

provincial, as quaes suppriam, entre estes, aquel-

las fórmas legitimas, cujo uso lhes era vedado.

Destarte, os contractos, fórma mais simples

e mais adequada ás necessidades do tempo, tor-

naram-se o modo de constituição de uso mais

frequente, a fonte mais copiosa de todas as ser-

vidões no direito justinianeo, como ainda o são

entre nós (129).

* *

6. Tradição. — Em se tratando das ser-

vidões, se diz tradição ou quasi-tradição, o exer-

cício effectivo da servidão. E tém sido objecto

de renhida controversia a questão de saber si

a transmissão do direito real da servidão, jus

(129) Gaio, com. II, § 31; Serafini, obra citada, § 83, pag.

219; nossos Ensaios citados, nota 91; Van Wetter, obra citada,

§ 226, vol. l.°, pag. 419. O pacto, pactio era o accôrdo de

vontades, que não produzia obrigação jurídica. A estipularão,

stipulatio, era o accôrdo de vontades, que produzia obri-gação

jurídica. Para constituir servidão nos predios provin-ciaes, seus

possuidores faziam um pacto, pactio, em que determinavam a

especie de servidão, a extensão e modo de seu exercido e

faziam em seguida uma estipulação, stipulatio poenae, em que

a parte, que havia promettido a servidão, se obrigava a pagar

certa pena, caso impedisse á outra parte o uso da mesma

servidão (Bonjean, obra citada, n. 1021,, vol. l.°, pag. 539; Van

Wetter, obra citada, § citado; Salivas et Bellan, obra citada, vol.

l.º, pags. 513-4.)

CAPITULO VII — SECÇÃO I § 55

servitutis, se opéra pelo effeito exclusivo do con-

tracto, ou si, pelo contrario, é necessaria, além

do contracto, a tradição, o exercício effectivo da

servidão pelo adquirente.

Isto se entende só com as servidões affir-

mativas, porque, quanto ás negativas, é indubi-

tavel que a simples convenção basta. Ambas

as correntes contam grande numero de romanis-

tas, alguns da maior auctoridade: uma, susten-

tando a necessidade da tradição; outra, susten-

tando bastar o simples contracto. Aquella é a

opinião antiga. Esta é a moderna. Perante a sci-

encia, de jure constituendo, a segunda é mais

acceitavel, por estar mais de accôrdo com o ul-

timo estadio da evolução do direito. Mas, pe-

rante o direito positivo, de jure constituto, que

é o terreno em que nos achamos collocados,

devemos preferir a primeira, por ser mais con-

sentanea com o espirito do direito romano.

Na acquisição da propriedade domina o

principio: Traditiònibus (et usucapionibus), do-

minia rerum, non nudis pactis, transferunivr.

Por uma analogia bem legitima, deve ap-

plicar-se á acquisição das servidões este mesmo

principio. O direito é um todo organico, com-

posto de elementos unidos, harmonicos, inter-

dependentes : repelle por sua natureza, as contra-

dicções, que não pódem existir na realidade obje-

ctiva da vida juridica (Nossos Ensaios dephilo-

sophia do direito, §§ 72 e 124).

Seguimos, pois, a opinião de Glück e

outros sectarios da tradição, traditio ou quasi-

traditio, como condição complementar necessaria

SáSÉX

§ 55 MODOS DE CONSTITUIÇÃO POR CONSENTIMENTO

á constituição e acquisição de uma servidão

de caminho (130).

E esta é a doutrina dominante no direito

patrio.

6. Modificação do direito patrio. - (As

servidões constituídas por este modo (por actos

entre vivos, convenções), diz Lafayette, não se

entendem realmente estabelecidas e sob a pro-

tecção das acções reaes, sinão depois que são efe-

ctivamente exercidas pelo dono do predio domi-

nante,, (131).

E cumpre notar que, pelo que diz respeito

a terceiros, esta questão perdeu muito de sua

importancia no direito brasileiro, porque este

exige que o titulo constitutivo da servidão, quando

acto inter vivos, seja transcripto no registro com-

petente, para valêr contra terceiros. E só começa

a valer, depois de feita a transcripção (132).

Póde no contracto constitutivo da servidão

de caminho verificar-se uma translatio ou uma

deductio (

133

(130) Glück, obra citada, § 626, vol. 7.°, pag. 56 e nota e;

Bonjean, obra citada, vol. l.°, n. 1022, pags. 540-1; Salivas et

Bellan, obra citada, vol. 1 °, pags. 514-6.

(131) Lafayette, obra citada, § 133, n. 1. e nota 2.

(132) Reg. n. 370 de 2 de maio de 1890, art. 241; Carlos de

Carvalho, Nova consolidação, art. 593; Lafayette, obra citada,

§ 133, n. 1.

(133) Glück, obra citada, § 626, vol. 7.°, pags. 56 e 61; Bon-

jean. obra citada, n. 1013, vol. l.°,pag. 535; frag. 3.°, Dig., liv.

8.°, tit. 4.°,—communia praediorum, tam urbanorum, quam

rusticorum; Maynz, obra citada, § 140, vol. 1.º, pag. 842.

CAPITULO VII - SECÇÃO I § 55

7. Fórma dos contractos. — Os con-

tractos constitutivos de servidão de caminho

não têm fórma especial, nem dependem de ter-

mos sacramentaes. Basta que as partes mani-

festem a sua intenção de modo claro e preciso,

a respeito do objecto da convenção: uma, a

intenção de constituir a servidão; a outra, a de

adquiril-a. Convém evitar termos dubios,

expressões equivocas, visto tratar-se de uma

alienação, e alienação não se presume (

134

8. Partes. — Está subentendido que as

partes contractantes são os proprietarios dos

predios dominante e serviente.

9. Modus. — « Praticamente todos os

pactos, que se fazem, observa Cogliolo (135),

ainda mesmo os que versam sobre servidões

do mesmo typo (como, v. g., servidões de passa

gem), têm alguma coisa que os distingue entre si,

como sejam a largura do caminho, a qualidade

do vehiculo, etc. E a jurisprudencia soube dis

tinguir o elemento commum e essencial das

particularidades de exercício, fazendo do primeiro

(134) Frag. 7.°, pr., Djg., liv. 8.°, tit. 4.º, communia prae-

diorum, tam urbanorum, quàm rusticorum ; Glück, obra citada,

§ 626, vol. 7.°, pag. 56.

(135) Cogliolo, Storia del diritto privato romano, § 49,

vol. 2.ª', pag. 48.

§ 56 MODOS DE CONSTITUIÇÃO POR CONSENTIMENTO

a parte constitutiva da servidão typica (como

o passar, o conduzir agua, o dar de beber), e

comprehendendo os pactos particulares dos

contrahentes ácerca do exercício do goso, sob o

conceito do modus».

Ha sobejos motivos para assim acontecer,

pois as servidões devem ser uteis aos predios

que delias carecem, e seu valôr mede-se por

essa utilidade. E nada ha, que mais attenção

mereça, do que consultar o mais possível as

necessidades que a servidão é destinada a sa-

tisfazer, e procurar, para pôr em pratica, o meio

mais apto de bem satisfazel-as. Ora, isto, nin-

guem, como as proprias partes, sabe fazer.

E o meio, de que para tal fim ellas dis-

põem, é o modus dos contractos (136).

§ 56

B) Constituição das servidões de

caminho por testamento

1. Servitus legata. — Este é o segundo

modo de constituição de servidão por consen-

timento do proprietario do predio serviente. E'

o modo que se diz mortis causa ou por acto

causa mortis. A servidão adquirida por este

modo, que aliás vém do direito antigo, se de-

nomina servitus legata.

(136) Ihering, Espirito do direito romano, § 38, vol 2.º,

pags. 227-8. Modus, lato sensu, é a extensão dada ao exercício

da servidão (Conf. Salivas et Bellan, obra citada, vol. l.°, pag.

518; frag. 4.°. §§ 1.° e 2.°, de Papiniano, Dig., liv. 8.°, tit. l.°,

de servitatibus).

CAPITULO VII - SECÇÃO I

§ 56

2. E' geral.—Todas as especies de ser-

vidão pódem ser adquiridas por este modo.

Mas é naturalmente mais usado, quando se

trata das servidões pessoaes (

137

3. Condições. — São necessarias as se-

guintes condições na constituição de uma ser-

vidão por testamento ou codicillo:

a) O testador deve ser proprietario da coisa,

que vai supportar o onus inherente á servidão.

Si não o é, póde apenas impôr a seu herdeiro a

obrigação de constituir a mesma servidão.

Neque adquirere alienis aedibus servi-

tutem, neque imponere potest», diz Ulpiano (

138

)

b) O legatario, no caso de constituição

de servidões prediaes, como são as de caminho,

deve ser proprietario do immovel, que o testa

dor quer favorecer. «Ideo autern hae servitutes

praediorum appellantur, diz Justiniano nas

Institutas, quoniam sinepraediis constitui non pos-

sunt. Nemo enim potest servitutem adquirere,

urbani vel rustici praedii, nisi qui habet pre-

dium» (

189)

c).O legado deve ser feito regularmente,

de inteiro accôrdo com as normas reguladoras

(137). Maynz, obra citada, § 140; Serafini, obra citada, § 83.

(138). Frag. 6°., pr., Dig., liv. 8.° tit. 4°., communia

praedio-rum, tàm urbanorum, quàm rusticorum; Van Wetter,

obra citada, § 229, vol. 1.º, pag. 422. Veja-se a doutrina que

deixámos exposta no capitulo VI.

(139). § 3°., Insts., liv. 2.°, tit. 3.°, de servitutibus. Veja-se a

nota anterior.

§ 56 MODOS DE CONSTITUIÇÃO POR CONSENTIMENTO

deste instituto, que tém seu logar proprio no

ramo do direito civil denominado — direito de

successão.

• •

4. Especies de legados.—Sob o ponto de

vista de sua fórma, distinguiam-se no antigo jus

civile quatro especies de legados, a saber: a)

Legatum per vindicationem,

b) legatum per damnationem,

c) legatum sinendi modo, e

d) legatum per praeceptionem (140)

5. Per vindicationem. - O legado da pri-

meira especie era concebido nestes termos: «Do,

lego, ou então - "sumito, capito, sibi habeto».

E denominava-se per vindicationem, porque

transferia directamente a propriedade das coisas

legadas.

6. Per damnationem. - No legado per

damnationem, a formula era esta outra: "Heres

meus damnas esto dare». Ou então: "Dato,

facito dare jubeo». Este não transferia directa

mente a propriedade ao legatario, como fazia o

primeiro, mas dava-lhe apenas acção pessoal

contra o herdeiro, para exigir deste a transfe

rencia da coisa legada.

No legado da primeira especie, a coisa devia

ser do testador. Neste, podia ser delle ou de

(140) Serafini, obra citada, § 210, pag. 486.

CAPITULO VII - SECÇÃO I

§56

terceiro, devendo o herdeiro, neste ultimo caso,

adquiril-a a seu dono, e entregar ao legatário,

ou pagar-lhe o seu preço.

7. Sinendi modo.—A formula do legado

sinendi modo era: "Heres meus damnas esto si-

nere Titium illam rem sumere sibique habere».

O herdeiro, por esta especie de legado, devia

permittir ao legatario tomar o objecto a elle

legado.

A coisa devia ser do testador ou do her-

deiro, e não de terceiro.

* *

8. Per praeceptionem.—A formula da

ultima especie, legatutn per praeceptionem, era

esta: "Titias tilam rempraecipito,,. Neste lega

do, o testador ordenava que um dos herdeiros,

antes de dividir a herança, tirasse da massa o

objecto a elle legado.

* *

9. Reforma unificadora.—Justiniano, pela

constituição l.

, Cod., liv. 6.°, tit. 43, communia de

legatis, et fideicommissis, et de in rem missione

tollenda, supprimiu todas essas differenças exis-

tentes no direito antigo, e attribuiu a todas as

especies de legados os mesmos effeitos (141).

(141) Serafini, obra citada, § 210; Bonjean, obra citada, n.

1020, vol. 1.°, pag. 538; Glück, obra citada, § 626, vol. 7.°,

pags. 61 -5.

§ 56 MODOS DE CONSTITUIÇÃO POR CONSENTIMENTO

10. Differenças subsistentes. - Cumpre

notar, porém, que abolindo aquellas distincções,

Justiniano eliminou as differenças formularias

existentes entre as diversas especies de legados,

mas não eliminou as differenças dos respecti-

vos conteúdos. «Imperator in dieta lege I, Cod,

communia de legatis, diz Galvani, ita sustulit

differentias verborum, ut conservaverit differen-

tias voluntatum: id est constituit, ut nullum vi-

deatur conceptum verbis potius vindicationi,

quàm damnationis, sed tam permisit, ut quisque

suis legatis illum effectum praescriberet, quem

vellet (142).

* 11. Transferencia directa e

indirecta. —Pelas tres primeiras especies de

legados con-stituia-se a servidão, notando-se que,

quando era usada pelo testador a primeira formula

- per vin-dicationem, o legatario adquiria a

servidão legada, pleno jure, como direito real,

sem necessidade de acto algum do herdeiro, após

a adição da herança, e assistia-lhe a acção de

reivindicação para a defesa de seus respectivos

direitos contra quem quer. Nos outros dois

casos, assim não era, e só competia ao legatario

uma acção pessoal para coagil-o a constituir-lhe a

servidão, o que tinha logar por um dos dois

modos constitutivos de servidão, que ja conhe-

cemos : in jure cessio e mancipato.

(142) Glück, obra citada, § 626, vol. 7.°, pag.65, que de-

clara adoptar essa explicação de Galvani (De usufructu. cap.

XXXV, pag. 524).

CAPITULO VII SECÇÃO I § 56

No direito justinianeo, o legado transfere

sempre, directamente, a servidão como direito

real, logo que a herança é adida (148).

* *

12. Fórma dos legados. - Depois da-

quella constituição de Justiniano (const l.

, Cod.,

communia de legatis), a sua fórma despiu-se da

antiga complexidade, simplificou se, tornando as

sim muito mais facil este modo de constituição

de servidão.

* *

13. Servidão conjuncta com o predio,

ou isolada.—A servidão de caminho póde ser

legada conjunctamente com o predio, como si

o testador declara que o predio, que deixa

a um, terá tal servidão sobre o predio que deixa

a outro, ou isoladamente, como si deixa ao

proprietario do predio visinho o direito de trans

itar pelo predio, que lega a outro (144).

* *

14. Terceiros.—As servidões de caminho,

constituídas por este modo, valem contra ter

ceiros, independentemente de outra formalidade,

como vimos.

(143) Frag. 16, Dig., liv. 8°., tit. 4.°, communia praediorum. tam

urbanorum, quàm rusticorum; §§ 1 ° e 4.°. Insts., liv. 2.° tit. 3.º,

de servitutibus; Glück, obra citada, § 626. vol. 7

, pags., 61-5;

Bonjean. obra citada, n. 1020, vol. l.°, pags. 538-9; La-fayette,

obra citada, § 133, n. 2.

(144) Lafayette, obra citada, § 133, n. 2, nota 4.

§ 57 MODOS DE CONSTITUIÇÃO SEM CONSENTIMENTO

E cumpre notar que os principios expostos

vigoram em nosso direito, mesmo neste ponto,

pois que não exige transcripção para os actos

constitutivos de servidão causa mortis (

146

SECÇÃO II

Modos de constituição sem consentimento

do proprietario

§57

Lei, adjudicação e prescripção

acquisitiva

Estes modos são em numero de três:

a) lei,

b) adjudicação e

c) prescripção acquisitiva ou usucapião.

Passemol-os em breve revista.

(146) Reg. n.370 de 2 de maio de 1890, arts. 237 e 241 ;

Lafayette, obra citada, § 133, n. 2, nota 6; Carlos de Carvalho,

Nova consolidação, art. 593.

No direito patrio, existe ainda um outro modo de con-

stituição de servidão de caminho por consentimento do proprie-

tário : é o denominado destinação do proprietario, que no di-

reito romano é ponto controvertido. Lafayette descreve este

modo da seguinte maneira :

Si o senhor de dois predios estabelece sobre um ser-

ventias visíveis em favor do outro, e posteriormente aliena um

delles, ou um e outro passam por successão a pertencer a donos

diversos, as serventias estabelecidas assumem a natureza de

servidões, salvo clausula expressa em contrario» (Lafayette,

obra citada, § 133, n. 3 e nota 7 ). Conf. Maynz, obra citada, §

140, vol. 1.°, pag. 842, nota 11; Glfick, S 626, vol. 7.º, pag. 61,

nota 92; pag. 65; pag. 360, nota a; Merlin, Jurisprudence, verb.

servitude, vol. 16, pag. 120.

CAPITULO VII — SECÇÃO II

§ 58

C) Constituição das servidões de caminho pela

lei: servidão lesai de transito de predio

encravado.

1. Servidões legaes e convencionaes. —

Muitos distribuem as servidões, com relação á

sua origem, em duas classes:

a) servidões legaes e

b) servidões convencionaes (146).

Nesta divisão geral, pertencem á classe das

servidões legaes aquellas que a lei impõe a um

predio, em favor de outro predio, independente-

mente do consentimento do dono do predio ser-

viente. E pertencem á classe das servidões con-

vencionaes todas as outras, isto é, aquellas, em

cuja constituição intervém o consentimento do

dono do predio serviente. Nesta segunda classe

entram, por esta classificação, as servidões con-

stituídas por meio de convenção, testamento e

prescripção. A denominação de convencionaes não

se coaduna com estes dois ultimos modos de

constituição, — testamento e prescripção, mas,

como a fonte mais copiosa, de uso mais frequente,

em taes servidões, é a convenção, dahi o se cha-

marem convencionaes essas servidões, em cuja

constituição entra o consentimento, expresso ou

tacito, do proprietario do predio gravado. Men-

(146) Lafayette, obra citada, § 120.

§ 58 MODOS DE CONSTITUIÇÃO SEM CONSENTIMENTO

cionamos esta classificação, não que seja de puro

direito romano, mas por ser de uso frequente (147).

•

2. Servidão legal de transito de prédio

encravado.—Só ha um caso de servidão legal

de caminho no direito romano: é o do frag. 12,

pr., Dig., liv. 11, tit 7.°, de religiosis et surnpti-

bus funerum, ut funus ducere liceat, em que

Ulpiano assim se exprime:

"Si quis sepulchrum habeat, viam autem

ad sepulchrum non habeat, et a vicino ire pro-

hibeatur, imperator Antoninas cum patre rescri-

psit, concedi solere: ut quotiens non debetur,

impetretur ab eo, qui fundum adjunctum habeat.

Non tamen hoc rescriptum, quod impetrandi dat

facultatem, etiam actionem civilem inducit: sed

extra ordinem interpelletur. Praeses etiam com-

pellere debet, justo pretio iter ei praestari: ita

tamen, ut judex etiam de oportunitate loci pro-

spiciat, ne vicinus magnum patiatur detrimentum,,.

Em vernaculo:

Si alguem tém uma sepultura, mas não

tém caminho para ella, e o visinho não consente

que passe pelo seu predio, póde, segundo um

rescripto do imperador Antonino e seu pae, pe-

dir, a titulo de precario um caminho, que vá

(147) Lafayette, obra citada, § 120; Mourlon, Répéti-tions

écrites sur le code civil. Paris. 1880, vol. 1º n. l663. pag 838;

Didino, As servidões reaes, ns 87 e seguintes. Não é uma

classificação logica e nem é conhecida do direito romano.

Mas é de bastante utilidade pratica, e os dados, em que

assenta, encontram-se tambem no direito romano (Veja-se

Didimo, logar citado).

CAPITULO VIl — SECÇÃO II § 58

ter á sepultura, caminho que é costume conce-

der-se: assim, sempre que o dono da sepultura

não tiver caminho para ir a ella, deve o dono

do predio visinho conceder-lho. Entretanto, em

bora este rescripto dê a faculdade de exigir o

caminho, não concede para este fim acção civil,

mas o visinho será interpellado extraordinaria

mente para conceder-lho. O presidente da pro

víncia deve mesmo compellil-o a fazel-o, me-

deante um preço razoavel; de maneira,

entre-

tanto, que o juiz tenha em vista a situação do

logar, para que o visinho não soffra grande

prejuízo,,.

Como se vê, áquelle que carecia de ser-

ventia para chegar ao logar consagrado á se-

pultura de seus antepassados, permittia a lei

romana forçar o proprietario do predio visinho

a dar-lhe passagem, medeante indemnização dos

damnos dahi resultantes (148).

Esse caso da sepultura encravada era, se-

gundo uns, o unico, em que o direito romano

admittia a servidão legal de transito. Segundo

outros, porém, entre os quaes está Glück, (obra

citada, § 628, vol. 7.°, pags. 80-1), esse direito

admittia tambem tal especie de servidão no

caso de qualquer predio rustico encravado (Ve-

ja-se Maynz, obra citada, § 141;

Mackeldey,

§ 326, n. 3 e nota 4).

Temos, pois, servidão convencional de ca-

minho e servidão legal de caminho.

(148). Sobre o que era a religião antiga e quanto influía

sobre o direito, enviamos o leitor para nossos Ensaios de

philosophia do direito, § 72.

§ 58 MODOS DE CONSTITUIÇÃO SEM CONSENTIMENTO

* *

A ninguem é prohibido passar pelo ca-

minho publico: «uti autem viâ publica nemo

rcctè prohibetur», como dispõe a const. 11, Cod.,

liv. 3.º, tit. 34, de servitutibus et aqua.

Mas a ninguem é licito passar pelo predio

do visinho, sem ter titulo, que para isso lhe dê

direito: «Per agrum quidem alienum, qui

servitutem non debet, ire vel agere vicino mi-nimè

licet, prescreve a mesma citada constituição 11,

Cod. (

149

). Esta é a regra geral dominante no

direito romano. O caso do frag. 12, Dig., de

religiosis et sumptibus funerum, é a unica

excepção revestida do caracter de servidão legal

(150).

* *

3, Ampliação.—A regra estabelecida pelo

direito romano para o caso particular da se-

pultura encravada, foi pelos interpretes ampliada,

por analogia, ao caso do predio encravado, es-

tabelecendo a regra mais geral, segundo a qual,

o proprietario do predio encravado tém o direito

(149). Conf. Domat, Oeuvres completes, vol. 2.°, pag.

412 ; Pothier, Pandectes, vol. 4.°, pag. 316.

(150). Muito intencionalmente usamos da expressão —

unica excepção revestida do caracter de servidão legal, porque

ha no direito romano um outro caso, em que o proprietario de

um predio 6 obrigado a conceder passagem, sem que seu

predio deva servidão. E' o caso de estar a via publica destruída

ou coberta pelas aguas de um rio, que transbordou. Neste caso

(mas só neste), o proprietario mais visinho deve dar passagem.

Cum via publica, diz Javoleno, vel fluminis impetu vel mina

amissa est, vicinus proximus viam praestare debet. Pothier,

Pandectes de Justinien, vol. 4.°, pag. 316. Conf. Dalloz.

Répert., verb. servitude, ns. 823 e 840, vol. 40, pags. 221 e

225; Pardessus, Traité des servitudes, n. 226.

CAPITULO VII — SECÇÃO II

§58

de reclamar e estabelecer servidão de transito

por um dos predios confinantes, medeante in-

demnização dos prejuízos resultantes (

151

. 4. Condições.— Tres são as condições, de

que depende a servidão legal de transito, pas-

sagem ou caminho, a saber:

a) o encravamento do predio,

b) o fim legitimo da servidão, e

c) a indemnização dos damnos delia re-

sultantes. Estes requesitos são exigidos já

naquelle frag. 12, Dig., liv. 11, tit. 7.º, de

religiosis et sumptibus funerum, retro

transcripto, como é facil verificar de seu

contexto. Ahi encontram-se as palavras — viam

non habeat (encravamento); - ad sepulchrum

(fim legitimo), — e justo pretio (indemnização).

5. Encravamento. Sua noção.—Esta é a

mais importante das condições, de que depende

a constituição da servidão legal de caminho, que

ora nos occupa. Si um processo simplificador

tivesse por ventura de eliminar duas das tres

condições para deixar sómente uma, seria esta

que ficava (152).

(151). Serafini, obra citada, § 58 e nota 4; Voet, Ad

Pandectas., liv. 8.°, tit. 3.°, § 4.°; Lafayette, obra citada, § 123,

n. 1 ; Didimo, obra citada, n. 316; Dalloz. Répert., verb. ser-

vitude, n. 816, vol. 40, pag. 217; Aubry et Rau, Cours de droit

civil français, § 243, vol. 3.°, pag. 25 e nota 1

(152). Conf. Didimo, obra citada, n. 318, pag. 272.

§ 58 MODOS DE CONSTITUIÇÃO SEM CONSENTIMENTO

Do que temos exposto, se infere que o di-

reito romano não contém disposição alguma,

que precise o conceito do encravamento de pre-

dio, diverso do encravamento de sepultura, que

obedecia a impulsos de ordem religiosa, muito

diversos dos que hoje imperam no mundo chris-

tão, como diversos são ainda os interesses que

inspiram actualmente este instituto, inteiramente

despido do caracter religioso. Este conceito deve,

pois, ser procurado na doutrina e nos codigos

modernos, que não passam, no assumpto desta

monographia, de desenvolvimentos dos princí-

pios fundamentaes do direito romano, adaptados

ás condições e necessidades da sociedade actual.

Interroguemol-os.

Um caminho, qualquer que elle seja, envol-

ve sempre a ideia de communicação entre dois

pontos, pelo menos. Isto é intuitivo. Ora, um

dos pontos, que o caminho, transito ou passa-

gem de predio encravado liga, é o mesmo predio

encravado. Qual será o outro ponto ? Em nosso

direito póde ser um dos seguintes:

a) estrada publica,

b) fonte,

c) ponte,

d) estação mais proxima da estrada de

ferro,

e) estação mais proxima da navegação

fluvial,

CAPITULO VII — SECÇÃO II § 58

f) estação mais proxima da navegação ma-

rítima, e g) povoação (

l53

). m todas estas

communicações deve haver manifesta utilidade

publica.

E note-se que se entende haver encravamento,

não só no caso de absoluta ausencia de ser-

ventia de caminho entre os referidos pontos,

como tambem no caso de ausencia relativa.

Si a serventia de caminho existente ou

possível é tão difficil, perigosa, incommoda e

cara, que de modo algum satisfaz os reclamos

da utilidade publica na conservação e desen-

volvimento da agricultura, não existe, juridica-

mente, serventia de caminho, e é caso de se

constituir servidão legal. Esta formula, simples

e calcada nos princípios fundamentaes já ex-

postos nos §§ anteriores, e que regula as ser-

vidões em todas as suas relações jurídicas, dis-

pensa as innumeras distincções e multiplicadas

explicações, architectadas por alguns escriptores,

e que servem antes para escurecer o conceito do en-

cravamento, aliás claramente definido em nossa

lei, no codigo civil francez, no italiano, no por-

tuguez e outros.

(153) Lei de 9 de julho de 1773, § 12, confirmada neste

ponto pelo decreto de 17 de julho de 1778, consolidada por

Teixeira de Freitas, Consolidação das leis civis, arts. 957,958 e

1333; por Carlos de Carvalho, Nova consolidação, arts. 605 e

606: lei n. 601 de 18 de setembro de 1850, art. 16; decreto n.

720 de 5 de setembro de 1890, art. 65, § unico: Lafayette, obra

citada, § 125, n. 2; Didimo, obra citada, n. 318.

§ 58 MODOS DE CONSTITUIÇÃO SEM CONSENTIMENTO

A nossa lei (de 9 de julho de 1773, § 12),

diz, com relação ao ponto:

«... fazendas, que não possam ter outra

alguma serventia...»

O codigo civil francez dispõe, no art 682: Le

propriétaire, dont les fonds sont enclavés et qui

n'aucune issue sur la voie publique, peut

réclamer un passage sur les Jonds de ses

voisins pour l' exploitation de son héritage, à

la charge d'une indemnité pro-portionnée au

dommage qu'il peut occasioner».

O codigo civil italiano confirma, no artigo

593: «Il proprietário, il cui fondo è circondato

da fondi altrui, e che non ha uscita sulla via

pubblica, nè può procurarsela senza ec-

cessivo dispendio o disagio, ha diritto di otte-

nere il passagio sui fondi vicini per la coltiva-

zione ed il conveniente uso del proprio fondo.

O codigo civil portuguez: «Os proprietarios

de terrenos encravados, isto é, que não tenham

communicação alguma com as vias publicas,

pódem exigir caminho ou passagem pelos

predios visinhos, indemnisando o prejuízo, que

com esta passagem venham a causar».

O codigo civil hespanhol, art. 564: «El

proprietario de una finca ó heredad, encla-

vada entre otras ajenas y sin salida a camino

público, tiene derecho á exigir paso por las

heredades vecinas, previa la correspon-diente

indemnización».

De accôrdo, o codigo civil chileno, art. 847:

«Si un fonds se trouve privé de toute

CAPITULO VII — SECÇÃO II § 58

communication avec le chemin public, par

suite de l'interposition dautres fonds, le

propriétaire du premier des dits fonds pourra

imposer aux autres la servitude de passage,

dans la mesure indispensable pour l'usage et le

bénéfice de son fonds, à la condition de payer la

valeur du terrain nécessaire pour la servitude,

et de réparer tout autre préjudice éprouvé par

les ayants-droit.

Em harmonia, o codigo civil argentino,

art. 3102: «El proprietario, usufructuario, ó

usuario de una neredad destituída de toda

communicación con el camino público, por la

interposición de otras heredades, tiene derecho

para imponer á éstas la servidumbre dê

trânsito, satisfaciendo todo otro perfuicio».

Não discrepa o codigo civil allemão, artigo

917: «Si entre un fonds et un chemin public, la

communication nécessaire pour une

exploitation régulière fait défaut, le pro-

priétaire peut exiger des voisins qu'ils tolérent,

jusqu'à la cessation de l'enclave, qu'il soit faít

usage de leurs fonds aux fins d'établir la com-

munication nécessaire».

Eis ahi, todos esses codigos confirmando

o nosso asserto attinente ao conceito do encra-

vamento. E' materia em que faz muito ao caso

o prudente arbítrio do juiz, em face das circum-

stancias peculiares de cada especie concreta (154).

(154) Consultem-se : Glück, § 628, vol. 7.°, pag 81; Di-

dimo, obra citada, n. 318; Dalloz, Répert., verb. servitude, n.

820, vol. 40, pag. 218; Pardessus, obra citada, n. 218, pag. 375;

Solon, Traité des servitudes réelles, Paris, 1837, ns. 3149;

Laurent, Príncipes de droit civil français, 5.

edição, Paris, 1893,

vol. 8.°, ns. 76 a 81.

§ 58 MODOS DE CONSTITUIÇÃO SEM CONSENTIMENTO

5. O encravamento não deve ser in-

tencional.— Si a servidão em geral é uma

excepção á plena liberdade do dominio e, por

isso, de interpretação restrictiva, que diremos

da servidão legal, duplamente excepcional, pois,

demais, offende a liberdade individual, obrigan-

do o proprietario a uma alienação forçada? Por

esse motivo, mais escrupulo deve haver ainda

na verificação das condições, cujo concurso a

le exige, para permittir tão grave derogação

aos princípios fundamentaes de direito (155).

Assim, si o encravamento foi intencional-

mente procurado pelo dono do predio encra-

vado, não tém logar a constituição da servidão

legal, porque não ha encravamento, no sentido

jurídico. O encravamento deve ser facto inde-

pendente da vontade de quem pretende a ser-

vidão. Deve provir, v. g.:

a) de causas naturaes, como o desabamento

havido no ponto por onde o predio commu-

nicava com a estrada publica;

b) da venda ou arrematação de uma parte,

que se destaca de uma fazenda;

c) da disposição natural das propriedades

agrícolas, e da resultante de modificações nellas

operadas naturalmente, por via de suas neces-

sarias redistribuições e mutações (156).

(155) Didimo, obra citada, n. 319; Solon, obra citada, n.

317; Laurent, obra citada, vol. 8.°, n. 82.

(156) Lafayette. obra citada, § 125, nota 1 ; Laurent, obra

citada, vol. 8.°, n. 86.

CAPITULO VII — SECÇÃO II § 58

E' por isso que, quando o encravamento

provém da divisão do predio commum, acto

dependente da vontade dos respectivos condo-

minos, aquelle, que tiver o seu quinhão encra-

vado por motivo da divisão, só tém direito de

pedir a servidão legal de caminho contra con-

dominos do mesmo predio, e não contra ex-

tranhos, ainda mesmo quando este pedido tenha

de ser feito depois da divisão, por ter havido

omissão a respeito, no acto desta (

157

Este caso de encravamento advindo do facto

da divisão do immovel pro indiviso, que muitos

consideram e tratam como caso de constituição

de servidão de caminho por disposição da lei,

incluiremos e trataremos, como fazem muitos

outros, no modo de constituição denominado

adjudicação. Neste, é verdade que a acquisição

da servidão realizá-se tambem por disposição

da lei, mas medeia a adjudicação, de que o

direito romano faz um modo distincto de con-

stituição de servidão.

* *

Quando o encravamento provém da venda

de uma secção do predio ou de um outro pre-

dio, por onde se fazia a ligação com a estrada

publica, ou com outro ponto dos declarados na

lei, a servidão só póde ser exigida do com-

prador (

158

(157) Dalloz, Répert., verb servitude, n. 851, vol. 40, pag.

227; Laurent, obra citada, vol. 8.°, ns. 82 a 86; decreto n. 720 de

5 de setembro de 1890, art. 65, § unico ; Didimo, obra citada, ns.

319 e 328.

(158) Didimo, obra citada, ns. 319 e 328; Laurent, obra

citada, vol. 8.°, n. 85.

§ 58 MODOS DE CONSTITUIÇÃO SEM CONSENTIMENTO

6. Caminho mais longo.— Si o predio

dispõe de um caminho, embora mais longo

do que o pretendido, não se póde dizer encra

vado (159).

7. Fim da servidão. — Eis a segunda

condição da servidão. O fim da servidão legal

de transito é facilitar a exploração do predio

encravado que. aliás, ficaria inutilizado.

Mas que exploração? Aquella a que o

predio dever ser destinado, de accôrdo com

as circumstancias, que variam no espaço e no

tempo, e cuja apreciação não constitúe questão

do dominiò do direito, mas do de sciencias

auxiliares (160).

•

8. Indemnização.—Eis a terceira e ultima

condição desta servidão. E' um requisito que

obedece aos reclamos da mais correcta justiça.

Si, quando o proprietario dispõe livremente do

que lhe pertence, tém direito ao preço, que di

remos do presente caso de venda forçada, quiçá

nimiamente prejudicial a seus interesses?

O frag. 12, Dig., liv. 11, tit. 7.°, de religio-

sis et sumptibus funerutn, nas palavras— "prae-

(159) Glück, obra citada, § 628, vol. 7.°. pag. 81.

(160) Didimo, obra citada, n. 318, pag. 273; Lafayette, obra

citada, § 125, ns. 1 e 2; codigos retro citados (n. 5); Dalloz,

Répert., verb. servitude, ns. 816 e 831-6, vol. 40, pags. 217 e

222; Solon, obra citada, ns. 321-2; Laurent, obra citada, vol.

8.°, ns. 87 e 90.

CAPITULO VII SECÇÃO II § 58

ses etiam compellere debet, JUSTO PRETIO iter ei

praestari,,, exige clara e positivamente a indem-

nização dos damnos, que do estabelecimento do

caminho resultarem para o dono do predio gra-

vado com a servidão (161).

9. A indemnização deve ser prévia.— A

constituição federal dispõe no art. 72, § 17:

«O direito de propriedade mantem-se em

toda a sua plenitude, salva a desapropriação

por necessidade ou utilidade publica, mediante

INDEMNIZAÇÃO PRÉVIA».

Basta este dispositivo do nosso pacto fun-

damental, para pôr fóra de discussão que a in-

demnização deve ser prévia. Já a constituição

do antigo regimen no art. 179, § 22, exigia que

a indemnização fôsse prévia: "será elle (o ci-

dadão ) previamente indemnizado do valor delia»

(propriedade).

* *

E' certo que, no caso, não se dá a desa-

propriação completa da propriedade ou domí-

nio do predio serviente. Mas tambem é certo

que se dá uma desapropriação parcial, a desa-

propriação de um dos direitos reaes componen-

tes do domínio, a qual deve reger-se pelos mesmos

principios. Permittir a desapropriação de um di-

reito real com dispensa das normas regulado-

ras da desapropriação total da propriedade, é,

(161) Glück, obra citada, § 628, vol. 7.°, pags. 81-2.

§ 58 MODOS DE CONSTITUIÇÃO SEM CONSENTIMENTO

em ultima analyse, permittir esta desapropriação

total com a mesma dispensa, porque a proprie

dade nada mais é que o conjuncto de todos os

direitos reaes reunidos na mão do proprietario.

Em materia de servidão, maximè de servidão

legal, a interpretação deve ser sempre restrictiva,

como ficou estabelecido anteriormente ( § 3.°, n.

5). O dr. Didimo, em sua excellente monographia,

por nós tantas vezes citada, expõe (n. 321) a

grande controversia levantada a este proposito,

e conclúe emittindo opinião diversa da que aca

bamos de sustentar.

10. Comprehensão da indemnização.

—Esta deve comprehender todos os damnos que

a servidão causar ao dono do predio serviente,

e cujo quantum só poderá ser determinado á

vista das circumstamcias particulares de cada

caso, criteriosamente apreciadas.

11. Póde ser paga por prestações?—

Não. O credor, em regra, não é obrigado a re

ceber, por partes o pagamemento que lhe é de

vido. " O devedor, diz o nosso codigo commer-

cial, no art. 431, não póde ser obrigado a re

ceber por parcellas o que fôr devido por inteiro»,

disposição que é tambem do direito civil.

Está subentendido que o dono do predio

serviente póde concordar em receber a indemni-

zação por prestações, deixando, nesse caso, de

CAPITULO VII - SECÇÃO II § 58

ser applicavel a regra do pagamento por uma

só vez (162).

* *

12. Restituição da indemnização. Ex-

tincta a servidão legal, deve a indemnização ser

restituída in totum ou in parte? Deve ser res

tituída in parte, e seu quantum deverá ser de

terminado de accôrdo com as circumstancias de

cada caso concreto, e pelos meios communs de

prova admittidos em direito (163).

13. Logar. — A servidão legal de caminho

deve ser constituída por onde fôr mais conve

niente a ambos os predios, dominante e ser-

viente, isto é, pelo logar mais proveitoso áquel-

le, e menos prejudicial a este (164). Este pre

ceito é corollario do frag. 9.°, Dig., liv. 8.°, tit

1.°, de servitutibus, ibi: "civiliter modo,,, e cum

id aequè commodè per alteram partem facere

possit, minore servientis fundi detrimento . A

primeira destas expressões, "civiliter modo , Or-

tolan traduz por esta: «d'après le droit civil-

seulement (165). Frag. 20, § 1.°, Dig., liv. 8.°,

(162) Didimo, obra citada, n. 323.

(163) Consultem-se sobre indemnização : Dalloz, Répert.,

verb. servitude. ns. 816, 859, 876, 879 e seguintes; Laurent, obra

citada, vol. 8.°, ns. 78 e 113-5; codigo civil francez, arts. 682 e

685; codigo civil chileno, art. 849; codigo civil italiano, art. 596;

código civil argentino, art. 3102; código civil allemão, art. 917;

Sólon, obra citada, ns. 320 e 331-2; Aubry et Rau, obra citada, §

243, vol. 3.°, pags 29 e 30; Zachariae, Le droit civil français,

Paris, 1855. § 331, vol. 2.°, pag. 188; Pothier, Oeuvres, vol. 3.°,

n. 514, pag. 201.

(164) Lafayette. obra citada, § 125, n. 2 e nota 4; Didimo,

obra citada, n. 325.

(165

) Ortolan, obra citada, vol. l.°, n. 459, pag. 334. Veja-se o

§ 6.°, n. 9, retro; B. Carneiro, obra citada, liv. 2.°, § 80, ns. 14 a

17; Pothier, Obras, vol. 3.°, pag. 202.

§ 58 MODOS DE CONSTITUIÇÃO SEM CONHECIMENTO

tit. 2.°, de servitutibus praedioum urbanorum,

ibi: «dum ne quid ultra, quàm quod necesse

est, itineris causa demoliar».

• *

14. Encravamento por mais de um

predio.—E este principio é appiicavel tanto com

relação á escolha de logar dentro do predio

ue serve, como com relação á escolha de pre-

io, quando o encravamento é produzido por

dois ou mais predios. E' questão para resolver-

se deante das circumstancias peculiares de cada

caso occorrente, devidamente apreciadas, me-

deante parecer de peritos (166).

* *

15. Mudança de logar. —Estabelecido o

logar serviente, isto é, o caminho, póde elle mais

tarde ser mudado? Indubitavelmente, desde que

occorram motivos legítimos a exigir a mudan

ça. Diz o frag, 2°, § 8., Dig, liv. 11, tit 7°,

de religiosis et sumptibus funerum, com relação

ao ponto sujeito: "Sed si non minus commodè

per aliam locum servitute uti potest, non vide-

tur servitutis impediendae causa id fieri». E de

pois accrescenta: "et sanè habet hoc rationem,,.

Em vernaculo: "Si, porém, o titular da servi

dão póde exercêl-a, não menos commodamente,

(166) Glück, obra citada, § 677, vol. 8.º, pags. 284 e se-

guintes; Ortolan, obra citada, vol. 1.º, n. 459, pag. 334;

Didimo, obra citada, ns. 325-7; Laurent, obra citada, vol. 8.°, n.

93.

CAPITULO VII - SECÇÃO II § 58

por outro logar,, (diverso do logar anterior, no

qual o dono do terreno serviente fez uma se-

pultura), não se considera que a sepultura ti-

vesse sido feita com a intenção de impedir a ser-

vidão. E este sentimento é razoavel,,.

Este texto, que é de Ulpiano, prova o prin-

cipio exposto. Assim, a regra é não se mudar o

logar serviente. Mas, sempre que a mudança

não prejudicar o transito e fôr conveniente ao

predio onerado, poderá o proprietario deste re-

querel-a e promovel-a á sua custa (

167

•

* *

16. Póde o senhor do predio domi

nante requerer a mudança do logar ser

viente ? — Em regra, não. Mas, uma vez que

o logar serviente não satisfaça mais as necessi

dades, a que era destinada a servidão, e haja

outro, que reuna os requisitos convenientes ao

caso, póde o dono do predio dominante requerel-a

e promovel-a á sua custa (

168

* *

17. Mudança para outro predio.—Po

derá o dono do predio serviente requerer a

(167) Consultem-se sobre indemnização: Dalloz, Ré-pert.,

verb. servitude, ns. 816, 859, 876, 879 e seguintes; Lau-rent, obra

citada, vol. 8.°, ns. 78 e 113-5; codigo civil francez, arts. 682 e

685; codigo civil chileno, art. 849; codigo civil italiano, art. 596;

codigo civil argentino, art. 3102; codigo civil allemão, art. 917;

Solon, obra citada, ns. 320 e 331-2; Aubry et Rau, obra citada, §

243, vol. 3.°, pags. 29 e 30; Zacharite, Le droit civil français,

Paris, 1855, $ 331, vol. 2.°, pag. 188; Po-thier. Oeuvres, vol. 3.°,

n. 514, pag. 201; Didimo, obra citada, ns. 329 e 330; Pardessus,

obra citada, n. 220, pag. 378.

O Didimo, obra citada, n. 330, pag. 289.

§ 58 MODOS DE CONSTITUIÇÃO SEM CONSENTIMENTO

mudança da servidão do seu predio para o

predio de outro visinho? Pela affirmativa, desde

que prove terem sobrevindo modificações taes,

que, si existissem antes da constituição da ser

vidão, teria esta sido localizada, não no seu

predio, mas no predio do visinho (169).

* *

18. Um só logar póde servir a muitos

titulares de servidão.— Si um proprietario deve

servidão legal de passagem a diversos titulares,

senhores de predios encravados, póde, de

accôrdo com o principio exposto, obtêr

mudança dos caminhos, de sorte que passem

todos pelo mesmo logar serviente, o que, sendo

possivel, muito convirá, visto como os ca-

minhos e atravessadouros fazem, infructiferos

não só os logares, que occupam, mas tambem

as outras consideraveis porções dos terrenos,

que a elles são contíguos», no conceito de

nossa lei de 9 de julho de 1773, preambulo,

conceito perfeitamente consentaneo com os

princípios de direito romano reguladores do

assumpto desta monographia (170).

Cumpre notar que aquella permissão de

mudança concedida ao titular é uma excepção.

•

* *

A regra está no frag. 9.°, Dig., liv. 8.°, tit.

l.°, de servitutibus. « Verium constitit, ut quà

(169) Didimo, obra citada, n. 330, pag. 289; Laurent, obra

citada, vol. 8.°, n. 94, pag. 120.

(170). Veja-se o § 80, n. 5, adeante.

CAPITULO VII — SECÇÃO II § 58

primam viam direxisset, ea demum ire agere

deberet, nec amplias mutandae ejus potestatem

haberet>, e é confirmada no frag. 13, § 1.°, e

no frag. 24, Dig., liv. 8.°, tit 3.°, de servitutibus

praediorum rusticorum. Não é regra absoluta,

mas é regra (

,VI

). *

* *

19. Estabelecimento da servidão le

gal de caminho — Esta servidão não se consti-

túe immediatamente pela lei, pleno jure, como

acontece com a servidão de usufructo, que tém o

pae sobre o peculio adventício do filho, mas sim

medeante a auctoridade do juiz, a requerimento

do proprietario do predio dominante. E' o que

consta do citado frag. 12, pr., Dig., liv. 11, tit.

7.°, de religiosis et sumptibus funerum, que

transcrevemos no começo deste §, e que con

cede, para isso, uma interpellatb extraordinaria

(172). Não havia, porém, processo especial para

esse fim no direito romano.

•

* *

20. Seu estabelecimento no direito pa

trio.—No direito patrio acontece a mesma coisa,

com relação á necessidade, que ha, da inter

venção judicial na constituição desta especie

de servidão, intervenção que deve ser provoca

da pelo dono do predio dominante.

O processo é o mesmo que se emprega na

constituição da servidão ae passagem de

(171). Gluck, obra citada, vol. 8.°, pags. 76, nota m; 186,

287 e 377, nota k, merece leitura. Conf. tambem Lafayette, obra

citada, § 118, pag. 316 e nota 17; Macedo, decis. 42; Corria

Telles, Dig. port., vol. 3.°, art. 469.

(172). Gluck, obra citada, § 628, vol. 7.°, pags. 76 e 83.

§ 58 MODOS DE CONSTITUIÇÃO SEM CONSENTIMENTO

agua, aquaedudus, e vém em Pereira e Sousa e no

alvará de 27 de novembro de 1804, § 11 (

173

* *

21. Extensão da servidão legal de tran-

sito.—Será aquella compatível com as necessi-

dades do predio dominante e com as condi-

ções do predio serviente. As questões que pos-

sam surgir a este respeito resolvem-se facil-

mente, applicando-se-lhes os princípios geraes

já expostos, v. g., os que se referem aos direitos

do titular de uma servidão, e aos deveres do

proprietario do predio serviente (174).

(173) Lafayette, obra citada, § 125, n. 3, combinado com o §

122, n. 4; Pereira e Sousa, Primeiras linhas, edição port., nota

1022; alvará de 27 de novembro de 1804, § 11, que dispõe o

seguinte: «Em qualquer das províncias do Reino, aonde ou

alguma povoação em commum, ou algum proprietario em

particular emprehender o tirar de algum rio. ribeira, paul, ou

nascente de agua, algum canal, ou levada para regar as suas

terras, ou para as esgotar sendo inundadas, requererá a qualquer

dos ministros de vara branca do termo, ou comarca, para que

lhe demarque, e assigne o lugar, e sitio mais com-modo, por

onde ella póde ser construída, ouvindo o parecer de louvados,

ou de pessoas intelligentes : o qual do que ac-côrdarem

mandará formalizar hum processo verbal, e por elle lhe dará, ou

negará a licença para a construcção, citando-se por editos as

partes interessadas; e do que julgar se poderá recorrer á Meza

do Desembargo do Paço. Não poderão estas obras ser

embaraçadas pelos proprietarios dos terrenos, por onde ellas

passarem : mas serão obrigados a deixarem construir o

aqueducto, e passar a agua, pagando-se-lhe o prejuízo por

arbítrio de louvados».

Este processo, destinado pela lei á constituição da servidão

legal de passagem de agua, foi pela jurisprudencia ap-plicado

tambem, por analogia, ao caso de constituição da servidão legal

de caminho. O alvará de 27 de novembro de 1804, aqui citado,

vém na Collecção da legislação portugueza, de Delgado,

Lisboa, 1826, volume referente a 1804, pag. 286.

(174) Consultem-se: Dalloz, Répert., verb. servitude, ns.

837, 841-5 é 907; Didimo, obra citada, n. 335; Voet, Ad Pande-

ctas, Hv. 8.°, tit. 3.°, § 4.°; Solon, obra citada, ns. 329, 330 e

335-7.

CAPITULO VII — SECÇÃO II §

22. Por quem e contra quem póde a

servidão legal de transito ser reclamada ?

—Deve ser reclamada pelo proprietario do pre

dio encravado e tambem pelo emphyteuta, pelo

usufructuario, pelo usuario, por todo aquelle,

emfim, que tiver sobre o predio dominante um

direito real, conforme se vê em Didimo (obra

citada, n, 318, pag. 273) e nos auctores por

elle citados.

Este ponto rege-se pelos princípios com-

muns expostos no capitulo VI.

23. Predios rusticos e urbanos.— Con-

stitúe questão aberta no direito moderno, saber

si a servidão legal de transito de predio encra

vado se refere sómente aos predios rusticos, ou

si tambem aos predios urbanos (

175

§ 59

D) Constituição das servidões de

caminho pela adjudicação

1. A adjudicação é modo de constituição

de servidão de caminho. — Temos aqui outro

modo de constituir servidão de caminho, sem a

vontade do proprietario do predio serviente. Que

nos juízos divisorios pode o juiz,

(176) Arnó, obra citada, pag 284, nota 1; Glück, obra citada,

§ 628, vol. 7.°, pag. 82, nota j, de Serafini.

§ 59 MODOS DE COSTITUIÇÃO SEM CONSENTIMENTO

pela adjudicação, estabelecer servidão de cami-

nho sobre o quinhão de um dos condominos,

em proveito do quinhão de outro condomino,

é ponto que não padece duvida, em face dos

textos. Com effeito, no frag. 6.°, § 1.°, Dig., liv. 7.°,

tit 1.°, de usufructu, et quemadmodum quis ufa-

tur fruatur, diz Gaio: «Constituitur adhuc usus-

fructus et in judicio familiae erciscundae et com-

muni dividundo, si judex alii proprietatem adju-

dicaverit, alii usumfructum.

Vertido: «O usufructo póde ainda ser con-

stituído no juizo do inventario e no da divisão

da coisa commum, onde o juiz pode adjudicar a

um a propriedade, a outro o usufructo (176).

Ahi está o juiz adjudicando uma servidão.

No frag. 22, § 3.°, Dig., liv. 10, tit. 2.°,

familiae erciscundae, ensina Ulpiano: «Sedetiam,

cum adjudicat, poterit imponere aliquam servi-

tutem, ut allium alii servum faciat ex iis, quos

adjudicai: sed si puré alii adjudicaverit fundum,

alium adjudicando, amplius servitutem imponere

non poteritt».

Em vulgar: «Póde o juiz, quando adju-

dicar, impôr alguma servidão á porção de um,

em proveito da porção de outro; mas, si

adjudica um terreno pura e simplesmente, sem

servidão alguma, não póde mais impôr ser-

vidão sobre elle, em proveito de outro terreno

adjudicado posteriormente» (177).

(176) Serafini, obra citada, § 83, pag. 220 e nota 13;

Maynz, obra citada, § 141 e nota 3, vol. l.°, pag. 845; Cujacio,

Opera omnia, vol. 7.º», col. 495, D. (177) Van Wetter, obra

citada, § 230, vol. 1.% pag. 422, Serafini, obra citada, § 83,

pag. 220 e nota 13;

Bonjean, obra citada, n. 1016, vol. l.°, pag. 536.

CAPITULO VII — SECÇÃO II § 59

No frag. 16, § 1.°, Dig., liv. 10, tit. 2°,

familiae erciscundae, diz ainda o mesmo UI-

piano: «Julianus ait, si alii fundum, alii usum-

fructum fundi judex adjudicaverit, non commu-

nicari usumfructum.

Em vernaculo: «Pensa Juliano que, si o

juiz adjudica a um dos quinhoeiros o terreno,

e a outro o usufructo, este usufructo não se

communica aos dois (

178

No frag. 6.°, § 10, Dig., liv. 10, tit 3.°,

communi dividundo, insiste ainda o notável juris-

consulto classico, dizendo: «Officio judicis etiam

talis adjudicatio fieri potest, ut alteri fundum,

alteri usumfructum adjudicat».

Traduzido: «Póde o juiz, si assim julgar

conveniente, adjudicar a um o terreno, e a outro

o usufructo» (179).

Para que não pareça desarrazoado citarmos

textos referentes á constituição de usufructo,

uando tratamos da constituição das servidões e

caminho, cumpre lembrar o texto de Gaio, que

vém no frag. 5.°, Dig., liv. 8.°, tit. l.°, de

servitutibus: «Via, iter, actus... iisdem feré

(178) Cujacio, Obras completas, vol. 3.°, col. 616. A; frag.

4.°, § 5.°, Dig., liv. 10, tit. l.°, finium regundorum; Van Wet-ter,

obra citada, § 230, vol. l.°, pag. 422; § 456, n. 2, vol. 2.°, pag.

265; Serafini, obra citada, § 83, pag. 220.

(179) Cujacio, Opera omnia, vol. 7.°, col. 495, D: Potest

judex uni adjudicare fundum, alteri coheredi usumfructum

ejusdem fundi. Unus habebit nudam proprietatem, is scilicet cui

est adjudicatus fundus, alter habebit usumfructum solus; col.

571, A; Maynz, obra citada, § 141 e nota 1, vol. 1.°, pag. 845.

§ 59 MODOS DE CONSTITUIÇÃO SEM CONHECIMENTO

modis constituitur, quibus et usumfructum con-

stitui diximus».

Vertido: «As servidões de caminho se con-

stituem pouco mais ou menos pelos mesmos

modos como se constitúe o usufructo».

2. A adjudicação no direito brasileiro.

—Este modo de constituição de servidão vigora

em nosso direito. «Nas acções divisorias, diz

Lafayette, é permittido ao juiz, no caso de ne-

cessidade, constituir servidões na parte em terras

dada a um dos consenhores em utilidade da

parte quinhoada ao outro».

E a nossa lei de divisão das terras do do-

mínio particular (decreto n. 720 de 5 de se-

tembro de 1890, art. 65 e § unico) é expressa:

Na mesma folha de pagamento serão decla-

radas as servidões que forem instituídas sobre

o quinhão demarcado ou a favor delle, desig-

nando-se o logar da servidão e regulando-se o

modo e condições do seu exercício».

E, especificando, com relação ás servidões

de caminho, accrescenta:

«Paragrapho unico. E' permittido o esta-

belecimento de servidão de caminho para com-

municar o predio dominante com a estação mais

proxima da estrada de ferro, ou de navegação

fluvial ou maritima (

180

(180) Nesta servidão, o logar servíente e o modo de

exercício são determinados pelo juiz, e devem constar da fo-lha

de pagamento de cada quinhoeiro (Reg. n. 720 citado, art. 65.)

Veja-se o § 60, adeante.

CAPITULO VII — SECÇÃO II § 59

3. Servitus necessaria. — Os romanistas

dão á servidão adauirida por virtude da adju

dicação—o nome de servitus necessaria, com

que a distinguem alguns da outra denominada

legal (181).

4. Lei das XII taboas. -- Já na lei das

XII taboas a adjudicação era meio legitimo de

adquisição nos juizos divisorios (182).

•

* *

5. Judicium legitimum.—Para que a ser

vidão de caminho fosse constituída jure civili,

era preciso que a instancia fosse judicium legi

timum-. adjudicada em outra instancia, no judi

cium imperium continens, a servidão só existia

tuitione praztoris (183).

6. Tradição. — Para se operar a acqui-

sição ou constituição da servidão de caminho

por este modo, não é mistér a tradição, isto é,

o uso do direito. Pondera Glück: « Si osservi

inoltre che all' acquisto di una tale servitu, che

viene costituita per aggiudicazione giudiziale,

(181) Glück, obra citada, § 628, vol. 7.°, pags. 76 e 83.

Veja-se n. 11, nota, adeante.

(182) Glück, obra citada, § 628, vol. 7.°,pag.83 e nota 74.

(

183

) Ortolan, obra citada, vol. 1.º, n. 462, pag. 336 bis;

Salivas et Bellan, obra citada, vol. 1.°, pags. 510 e 513.

§ 59 MODOS DE CONSTITUIÇÃO SEM CONSENTIMENTO

non si richiede la tradizione; poichè già le XII

tavole ascrivevano l'aggiudicazione nei giudizi

divisorii ai modi d'acquisto civili» (184).

* *

7. Prédio extranho á divisão. - Póde o

juiz constituir servidão de caminho em pro-

veito do predio de um dos quinhoeiros, fóra

da indivisão, de que se tratar? Póde constituil-a

em desvantagem de um tal predio? Não. A

adjudicação só póde affectar, favoravl ou des-

favoravelmente, os quinhões, em que se desdobra

o preio que faz objecto da acção divisoia.

Os textos são expressos a este respeito.

"Sed etiam, diz Ulpiano, cum adjudicat poterit

imponere aliquam servitutem, ut alium alii servum

faciat ex iis, quos adjudicat: sed si puré alii

adjudicavent fundum, alium adjudicando, am-

plius servitutem imponere non poterit (185).

«Ut fundus hereditarius fundo non hereditário

serviat, confirma Javoleno, arbiter disponere

non potest: quia ultra id, quod in judicium

(184) Glück, obra citada, § 628, vol. 7.°, pag. 83 e nota

73; frag. 6.°, § 10, Dig, liv. 10, tit. 3.°, cummuni dividundo;

frag. 10, 8 1.°, Dig., liv. 10, tit. 3.«, que diz: "Si usus tantum

noster sit, qui neque vivere tocari potest, que madmodum

divisio, potest fieri in communi dividundo judicio, videamus?

Sed prcetor interveniet, et rem emendabit: ut, si judex alten

usum adjudica verit, non videatur alter, qui mercedem accepit,

non uti: quasi plus faciat,qui vedetur frui: quia hoc propter

necessitatem fit». Frag. 20, Dig., liv. 8.°, tit. 1.°, de servitu-

tibus, em que diz Javoleno, tratando da tradição da servidão:

Ego puto usum ejus juris pro traditione possessionis accipien-

dum esse: ideoque et interdicta veluti possessori asunt.

(

185

) Frag. 22, § 3.°, Dig., liv. 10, tit. 2.°, familiae ercis-

cundae; Bonjean, obra citada, vol. 1.°, n. 1016, pag, 236.

CAPITULO VII — SECÇÃO II § 59

deductum est, excedere potestas judicis non

potest (186).

8. Diminuição do predio serviente.—Na

formação do quinhão gravado com a servidão

de caminho, deve ser levada em conta a dimi

nuição de valôr, que por ventura produzir a con

stituição da servidão. E' a opinião de Van Wet-

ter, que nos parece fundada em princípios de

justiça (187).

• •

9. Tempo opportuno. —A adjudicação da

servidão deve ser feita pelo juiz, no acto de

adjudicar os quinhões aos interessados. E' o que

dispõe o citado frag. 22, § 3.°, Dig., liv. 10, tit.

2.°: Sed etiam, cúm adjudicat, poterit imponere

aliquam servitutem. Sed si puré alli adjudica

verit fundum, alium adjudicando, ampliús ser

vitutem imponere non poterit».

Em vernaculo: "Mas tambem, quando adju-

dica (os quinhões), póde o juiz impôr alguma

servidão sobre o quinhão de um, em vantagem

do quinhão de outro. Mas, si elle adjudicou

pura e simplesmente o predio a um, sem onus,

já não póde mais impôr servidão sobre esse

(

186

) Frag. 18, Dig., liv. 10, tit. 3.°, communi dividundo;

Bonjean, obra citada, vol. 1.°, n. 1016, pag. 536; Van Wetter,

obra citada, § 455, vol. 2.°, pag. 264, n. 2

, ibi: «Il (le juge)

établira encore parfois des servitudes prédiales, et surtout des

servitudes de passage, pour cause d'enclave, entre des immeu-

bles échus a des associes.

(187) Van Wetter, obra citada, logar citado. Vejam-se os ns.

11 e 12, adeante.

§ 59 MODOS DE CONSTITUIÇÃO SEM CONSENTIMENTO

predio (ou quinhão em proveito de outro, que

adjudicar depois».

Esta solução é muito justa, porque, uma

vez adjudicado o quinhão sem servidão, o re-

spectivo quinhoeiro tém adquirido o direito de

possuil-o assim, livre de tal onus (188)

* *

10. Post divisionem. — Subentende-se

porém, que a servidão poderá ser ainda consti-

tuída, depois de finda a instancia divisoria, por

meio da interpellatio extraordinaria, a que al-

lude o frag. 12, Dig., de religiosis et sumptibus

funerum (189).

* *

11. Indemnização. — No caso da ser-

vidão legal, a lei exige expressamente a indem-

nização, que o titular da servidão de caminho

deve pagar ao dono do predio serviente.

No caso da servidão necessaria, a lei é

muda a respeito (190). Impõe-se, pois, esta

conclusão: neste ultimo caso, que é o que nos

occupa, não se exige indemnização

pecuniaria.

Isto vém confirmar o exposto em o nu-

mero 8 deste §, com relação á diminuição do

(188) Glück, obra citada, § 628, vol. 7.°, pag. 78;

Maynz, obra citada, § 141, vol. l.°, pag. 845.

(189) Veja-se o que deixámos exposto no § 58

(190) A expressão servidão necessaria, em contraposição

á servidão legal, carece de rigor, pois esta ultima servidão

tambem é necessaria, pois sua constituição opéra-se

independentemente do consentimento do proprietario por ella

prejudicado. Mas tém a vantagem de pertencer á technologia

assente, que não nos passa pela mente alterar. Veja-se o n. 3,

supra.

CAPITULO VII — SECÇÃO II § 60

predio serviente: seu proprietario deve receber

a compensação em terras.

12. Ainda indemnização.—Dada,

porém, a hypothese de ser a servidão constituída

posteriormente á divisão, por ter havido

omissão no acto de realizar-se esta, a solução

será outra, e a indemnização deve ser condição

da constituição da servidão de caminho,

porque já não é possivel ao dono do predio

gravado receber aquella compensação no

augmento da area de seu quinhão.

§ 60 Direito patrio

1. O direito romano é subsidiario do

nosso. — A doutrina do direito romano vigora

no direito brasileiro. O regulamento n. 720 de

5 de setembro de 1890 (sobre divisão e de-

marcação das terras particulares), no art. 65, §

unico, dispõe o seguinte:

«E' permittido o estabelecimento de ser-

vidão de caminho para communicar o predio

dominante com a estação mais proxima da

estrada de ferro, ou de navegação fluvial ou

maritima».

As folhas de pagamento dos quinhões,

dominante e serviente, devem contêr o

seguinte:

a) Declaração de haver sido instituida a

servidão de caminho (como qualquer

outra);

§ 60 MODOS DE CONSTITUIÇÃO SEM CONSENTIMENTO

b) designação do logar serviente;

c) determinação do modo de exercicio da

servidão, e

d) determinação das condições do exercí-

cio da servidão.

Assim preceitúa o citado regulamento: «Na

mesma folha de pagamento serão declaradas as

servidões que forem instituídas sobre o quinhão

demarcado ou a favor delle, desi-gnando-se o

logar da servidão e regulando-se o modo e

condições do seu exercicio» (191).

Os arbitradores externam seu juizo sobre

a necessidade de tal servidão, nos termos do

art. 60 do mesmo regulamento.

• #

Convém notar que este regulamento não

estabeleceu direito novo, mas apenas formulou o

que já existia entre nós. Assim, Corrêa Telles já

ensinava: «Em acto de partilhas deve o juiz

delias, com parecer de peritos, estabelecer as ser

vidões indispensaveis; como quando um predio

é dividido em partes, e algumas destas não to

cam no caminho publico (

l92

E' a lição de B. Carneiro, obra citada,

liv. 2.°, § 78, n. 23; de Pêgas, Forenses, § 241,

n. 97, vol. 7.°, pag. 343. Cont. Nova consolidação,

art 592 (193).

(191) Reg. n. 720 de 5 de setembro de 1890, art. 65,

principio.

(192) Dig. port., vol. 3.°, art. 448.

(193) Veja-se o § 59, n. 2, acima.

CAPITULO VII SECÇÃO II §61

2. Frequencia das servidões de cami

nho entre nós. Cumpre observar que, no

direito patrio, as servidões de caminho são

muito

mais frequentes do que no direito romano. E a

razão, que disso dá Maynz, é que os predios

agrícolas entre os romanos eram geralmente se

parados uns dos outros por um espaço de cinco

pés de largura. Isto desde a lei das XII ta-

boas (194).

§ 61

E) Constituição das servidões d.e caminho pela,

prescripção ac- quisitiva.

1. Noção da. prescripção acquisitiva.—

Os jurisconsultos definem a prescripção acqui-

sitiva pela seguinte fórma: «Modo de adquirir a

propriedade pela posse continuada durante um

certo lapso de tempo, com os requisitos

estabelecidos na lei.

Usucapio, diz Modestino, no frag. 3.°,

Dig., liv.41, tit. 3.°, de usurpationibus et

usucapioni-bus, est adjectio dominii per

continuationem pos-sessionis temporis lege

definiti».

Esta definição é dada, como se vê, sob o

ponto de vista da acquisição da propriedade

(

195

). Mas não é só a propriedade que se adquire

(194) Maynz, obra citada, § 95 e nota 16, e § 141, vol. l.°, pags.

698 e 846.

(195) Maynz, obra citada, § 110, vol. 1.°, pag. 740;

Lafayetre, obra citada, § 61.

§ 61 MODOS DE CONSTITUIÇÃO SEM CONSENTIMENTO

por este meio, que é tambem modo legitimo

da acquisição das servidões, como prova o fi-

nal da const 12, Cod., de praescriptione longi

temporis decem vel viginti annorum: "Eodem

observando, et si res non soli sint, sed incor-

porales, quae in jure consistunt, veluti usas-

fructus, et caeteras servitutes (

196

Leve modificação adapta aquella definição

classica ao caso das servidões. Assim, podemos

definir a prescnpção acquisitiva das servidões por

esta fórma: E' o modo de adquirir as servidões

pela posse continuada durante um certo lapso

de tempo, com os requisitos estabelecidos na lei.

2. Historico—A usucapião (este é o ter-

mo propriamente romano, como se vê em Mac-

keldey, obra citada, § 290) a usucapião das

servidões tém uma historia, que póde ser divj-

dida em tres phases:

a) a phase anterior á lei Scribonia,

b) a phase posterior a essa lei e correspon-

dente á épocha dos jurisconsultos clas-

sicos, e

c) a phase que se seguiu a esta (

197

3. Primeira phase. —Este instituto tém

obedecido a. normas diversas, em cada uma

das

(196) Frag. 5.°, § 3.º, Dig., liv. 43, tit. 19, de itinere actuque

privato; Lafayette, obra citada, § 62, n. 1; § 133, n. 5 e nota 9;

Glück, obra citada. § 629, vol. 7.°, pags. 87-8.

O Cogliolo, Storia del diritto privatto romano, § 49, vol,

l.º, pag. 49; Salivas et Bellan, obra citada, vol. 1.°, pags. 5l6-6.

CAPITULO VII — SECÇÃO II § 61

tres mencionadas phases. Antes da lei Scribo-

nia, cuja data não foi ainda possível fixar-se

precisamente, mas que deve ser do correr do

seculo 7.° da fundação de Roma (

198

) as servidões

podiam adquirir-se por meio de usucapião, o que

aliás era consentaneo com o conceito que então

se formava das primitivas servidões rusticas,

constitutivas dos jura itinerum et aqua-rum (

servidões de caminho e de aguas). O texto, que

prova que por tal modo se constituíam então as

servidões, texto aliás unico, é o frag. 4.°, § 29,

Dig., liv. 41, tit. 3.°, de usur-pationibus et

usucapionibus, que reza o seguinte, pondo fóra

de duvida o nosso asserto:

«Libertatem servitutium, diz ahi Paulo,

usucapi posse verius est, quia eam usucapionent

sustulit lex Scribonia quaz servitutem consti-

tuebat, non etiam eam quae libertatem prcestat

sub lata servitute» (

199

* *

4. Segunda phase.— Na segunda phase,

no período da jurisprudencia classica, onde do-

minava já o conceito moderno das servidões,

—o de serem ellas coisas incorporeas, não per-

mittia o direito este modo de constituição das

mesmas, porque, diz o texto de Paulo, frag.

(198) Cogliolo, Storia citada, togar citado e nota 72. Se-

gundo Cujacio, data ella de 603. Segundo Hotomanno, de 677

de Roma. Veja-se essa nota de Cogliolo e tambem Salivas et

Bellan, vol. l.°, pag. 510, que a põem no anno de 710; Glück,

obra citada, § 629, vol. 7 °, pag. 88.

(198) Cogliolo, Storia citada. § 49, pag. 49; Salivas et

Bellan, obra citada, vol. 1.°, pag. 510.

§ 61 MODOS DE CONSTITUIÇÃO SEM CONSENTIMENTO

14, pr., Dig., liv. 8.°, tit. l.°, de servilutibus:

" Incorporaíes sunt (servitutes), et ideo usu non

capiuntur» (

200)

5. Terceira phase. —Em seguida, vol-

tou-se, impellente necessitate, a um estado de

coisas análogo ao que precedera a lei Scribo-

nia, appliçando-se igualmente ás servidões a

longi temporis prcescriptio. Justiniano é expresso

a respeito: "Eodem observando, et si res non

soli sint, sed incorporaíes, quae in jure consis-

tunt, veluti ususfructus, et caeteras servitutes (201)

Com esta sua ultima fórma, passou o insti-

tuto da constituição das servidões para os po-

vos modernos e prevalece entre nós (

202

6. Requisitos ou condições.— Os requi

sitos ou condições, cujo concurso o direito ro-

mano justinianeo (que neste assumpto é tam

bem o nosso direito), exige, afim de operar-se

constituição ou acquisição das servidões de cá-

minho (e das outras especies tambem), são es

tes cinco:

a) objecto habil;

b) quasi-posse fundada em justa causa, e

extreme de vicios (vi, clam aut precario ;

(200) Cogliolo, Storia, logar citado.

(201) Const. 12, in fine, Cod., liv. 7.°, tit 33, de prae-

scriptione longi temporis decem vel viginti annorum; Cogliolo,

Storia, § 49, pag. 49; Glück, obra citada. § 629, vol. 7.º (202)

Lafayette, obra citada, S 133, n. 5e nota 9.

CAPITULO VII — SECÇÃO II § 61

c) lapso de tempo; d)

bôa fé no começo, e

e) continuidade da quasi-posse (

208

•

* •

7.a) Objecto habil. — Este requisito consiste

em ser o immovel serviente daquelles, cujo

dominio seja susceptível de acquisição por

prescripção. Por exemplo: uma praça publica é

imprescriptivel, como o é quelquer coisa de

uso publico. A servidão de acjuaducto sobre

ella tambem o é. E o principio é logico: si

fosse possível adquirir os elementos do domí-

nio, não haveria impossibilidade de adquirir o

todo. O que está nas partes está no todo (

204

* *

8. b) Quasi-posse fundada em justa causa

e extreme de vicios.—Esta quasi-posse é

jurídica, isto é, acompanhada da intenção, por

parte do quasi-possuidor, de exercitar um di-

reito de servidão de caminho: animus jus sibi

habendi. Quando se trata da posse, dizer sim-

plesmente posse—é dizer posse juridica.

(203) Lafayette, obra citada, § 133, n. 5 e notas; Mackeldey, obra

citada, § 326, n. 4; Van Wetter, obra citada, § 232; Glück obra

citada, § 629. (204) Const. 12, Cod., liv. 7°, tit. 33, de

praescriptione longi temporis const. 131, cap. 6.°; Lafayette, obra

citada, § 133, n. 5 e nota 11.

128

§61 MODOS DE CONSTITUIÇÃO SEM CONSENTIMENTO

O mesmo acontece, quando se trata da

quasi-posse (205).

* *

9. Vicios.— Os vicios, que pódem conta

minar a acquisição da quasi-posse das servidões

de caminho, são tres:

I) vi (violencia);

2) clam (clandestinidade), e

3) precario (precariedade).

E' o que demonstra o frag. 10, pr., Dig.,

liv. 8.°, tit. 5.°, si servitus vindicetur vel ad alium

pertinere negetur, ibi: «non vi, non clam, non

precario possedisse , e a const. l.

, Cod., liv. 3.°,

tit 34, de servitutibus et aqua, ibi: «nec vi, nec

clam, nec precaro possidet» (

206

10. o) Lapso de tempo. — O lapso

de tempo póde ser de

I) dez annos,

2) vinte annos ou

3) trinta annos (

207

(205) Frag. 25, Dig., liv. 8.°, tit. 6°, quemadmodum servi-

tutes amittantur, onde diz Paulo: « Servitute asas non vide- tur,

nisi is, qui suo jure uti se credidit: ideoque si quis pro via

publica vel pro alterius servitute usus sit, nec interdictum, nec

actio utiliter competit. Const. 12, Cod, liv. 7.°, tit. 33, já citada,

ibi : ut bono initio possessionem tenentis.

(206) Pothier, Pandectes de Justinien, vol. 4.°, pags. 269

70; Lafayette, obra citada, § 133, n. 5 e nota 11.

(207) Const. 12, Cod., Liv. 7.°, tit. 33, de praescriptione

longi temporis ; are. da const. 8.º, § 1.°, Cod., liv. 7.°, tit. 39,

de praescriptione XXX vel XL annorum; Serafini, obra citada,

§ 83, pag 220 e nota 19; Glück, obra citada, § 629, vol. 7., pag.

91; Mackeldey, obra citada, § 326, n. 4, nota 5; Salivas et

Bellan, obra citada, vol. l.°, pag. 512; Lafayette, obra citada, §

133, n. 5.

CAPITULO VII — SECÇÃO II § 61

• •

11. Dez annos.—Entre presentes, a acqui

sição da servidão de caminho opéra-se pela du

ração continua da quasi-posse por dez an

nos (208).

12. Vinte annos. — Entre ausentes, a

acquisição da servidão de caminho opéra-se

pela duração continua da quasi-posse por vinte

annos (

209

Estes são os casos da prescripção ordina-

ria. O lapso de tempo para a prescripção ex-

traordinaria é o seguinte (210).

(208) Const. 12, Cod, liv. 7.°, tit. 33, de praescriptione

longi temporis; Glück, obra citada, § 629, voL 7.°, pag. 91;

Bonjean. obra citada, n. 1017, voL 1.º, pag. 536; Van Wetter,

obra citada, § 232, voL 1.°, pag. 424-

(209) Const. 12, Cod, liv. 7.°, tit. 33, de praescriptione

longi temporis; Van Wetter, obra chada, § 232; Lafayette, obra

citada, § 133, n. 5 e nota 12; Didimo, obra citada, n.l 348. pags.

310-11.

(210) Van Wetter. obra citada, § 232. A mesma const. 12,

Cod., lív. 7.°, tit 33, dirimia a grande controversia, que havia,

sobre a questão de saber o que se devia entender por presentes e

ausentes. Una sustentavam que presentes eram os domiciliados

na mesma cidade, e ausentes os domiciliados em cidades

diversas. Outros tomavam por base a província, envez da cidade.

O imperador Justiniano, na chada const. 12, cortou as duvidas,

decretando que presentes são os indivíduos domiciliados na

mesma província, e ausentes os domiciliados em províncias

diversas. Pothier e outros sustentam que a palavra domiciliam

usada por dita const. 12 deve ser tomada no sentido de domicilio

de facto, residencia (Lafayette, obra citada; § 67, nota 3, voL 1.º,

pag. 181).

Em nosso direito, a presença e a ausencia são deter-

minadas pela residencia na mesma comarca ou em comarcas

differentes (Ordem, liv. 4.§ tit. 3.°, § 1.º; Lafayette, obra citada,

§ 67, n.le notas 2 e 3).

§ 61 MODOS DE CONSTITUIÇÃO SEM CONSENTIMENTO

* *

18. Trinta annos. — Si a quasi-posse

não é fundada em justa causa, a prescripção

não tém logar nos lapsos de tempo de dez e

de vinte annos, mas sim no de trinta annos. E

o mesmo acontece, quando o immovel, sobre

que versa a servidão, só se prescreve nesse

prazo (211).

14. Quarenta annos. — E, ás vezes o

immovel só se prescreve em 40 annos.

Quando assim acontece, a respectiva servidão

só é prescriptivel nesse mesmo lapso de 40

annos (212).

15. d) Bôa fé. - - Eis outro requisito. Bôa

fé, na materia sujeita, é a convicção, em que se

acha o quasi-possuidor, de que legitimamente

lhe assiste o direito á servidão de caminho.

Dá-se aqui o mesmo que com relação á pre-

scripção da propriedade: onde "bona fides est

justa opinio qua quis rem alienam tanquam

suam ignoranter possidet,,.

"Bonae fidei emptor esse videtur, diz Mo-

destino (frag. 109, Dig., liv. 50, tit 16, de ver-

borum significatione), qui ignoravit eam rem

alienam esse, aut putavit eum, qui vendidit jus

(211) Arg. const. 8.ª, § 1.°, Cod., liv. 7.°, tit. 39. (212) Van

Wetter, obra citada, § 232 ; Lafayette, obra citada, § 133, n. 5.

CAPITULO VII — SECÇÃO II §61

vendendi habere, puta procuratorem, aut tuto-

rem esse».

Sed etsi jure aqua non debetur aliqui, si

tamen jure dicere se putavit cum non in jure,

sed in facto erravit, dicendum est, eoque jure

utimur, ut interdicto hoc uti possit; sufficit

enim, si jure se ducere putavit, nec vi, nec ciam,

nec precario duxit,,, diz Ulpiano (213).

16. Identidade de princípios ácerca

da bôa fé.—Os princípios reguladores da bôa

fé, como requisito da prescripção acquisitiva das

servidões de caminho, são os mesmos que a

regulam como requisito da prescripção acquisi-

tiva da propriedade (214).

. 17. Presumpção da bôa

fé. — O pre-

scribente não tém necessidade de provar sua bôa

fé: esta se presume como resultante natural da

justa causa da quasi-posse. A'quelle, que se

opp~pe

á acquisição da servidão de caminho pela pre

scripção, é que imcumbe provar a ausencia de

bôa fé no usucapiens (

215)

(213) Frag. 10, pr, Dig., Iiv. 8.°, tit. 5.°, si servitus vin-

dicetur; frag. l.°, § 10, Dig., Iiv.43, tit. 20, de aqua quotidiana et

aestiva; const. 1.ª, Cod., Iiv. 3.°, tit. 34, de servitutibus; Glück,

obra citada, § 629, vol. 7.°, pag. 103; Lafayette, obra citada, § 69

e notas; Didimo, obrada, citada, n. 348.

(214) Glück, obra citada, § 629, vol. 7.°, pag. 103.

(215) Mackeldey, obra citada, § 326, n. 4, nota 6;

Maynz, obra citada, § 142, nota 7, vol. 1.°, pag. 847;

Glück, obra citada, § 629, vol. 7.°, pag. 104-5.

132

§ 61 MODOS DE CONSTITUIÇÃO SEM CONSENTIMENTO

18. Má fé superveniente.—O direito ro-

mano se contenta com a existencia da bôa fé

no começo da quasi-posse das servidões de ca-

minho. Mala fides superveniens non nocet.

Comprova-o Paulo, frag. 48, § 1.°, Dig.,

liv. 41, tit. 1.°, de adquirendo rerum domínio.

O codigo civil francez adoptou a doutrina do

direito romano: Il suffit, diz elle, que la bonne

foi ait existe au moment de l'acquisition,, (

216

)

O nosso direito actual exige a bôa fé, não.

só no começo da quasi-posse, como em toda

a extensão de sua duração. 'Porquanto os ha-

vemos em má fé, diz a Orden, para que não

possam fazer seus os ditos fructos, nem pre-

screver as propriedades» (217).

Em outro logar, diz ainda a Orden.: Salvo

se constar da má fé dos sobreditos, porque então

em nenhum tempo poderão prescrever (218).

Conseguintemente, no direito romano, nada

inflúe, sobre a prescripção começada das servi-

dões de caminho, a superveniencia da má fé.

No direito patrio, pelo contrario, a super-

veniencia da má fé aniquila a prescripção em

via de consummar-se (

2l9

(216) Salivas et Bellan, obra citada, vol. l.°. pag. 512;

codigo civil francez, art. 2269; Lafayette, obra citada, § 69, n.

4, nota 6.

(217) Orden., liv. 2.°, tit. 53, § 5.°

(218) Orden., liv. 4.°, tit. 3.°,§ l.°; Lafayette, obra citada,

§ 69, n. 4 e nota 6.

(219) Lafayette, obra citada, § 69, n. 4.

CAPITULO VII — SECÇÃO II § 61

19. Bôa fé e justo titulo. — Não são

ideias correlativas: póde existir bôa fé sem justo

titulo. Mas a existencia do justo titulo faz pre

sumir a da bôa fé, até prova em contrario (220).

* •

20. Continuidade da quasi-posse. —

Para operar-se a constituição de uma servidão

de caminho pela prescripção, é mistér tambem

o requisito da continuidade do uso da servidão,

isto é, deve esta ser exercitada sem inter-

rupção (

221

* *

21. Interrupção. — Esta póde verificar-se

por mais de um facto. Dá-se interrupção da

prescripção da servidão de caminho, v. g., se:

I) quando sobrevêm actos que impedem

ao seu titular o uso ou exercício da

servidão (

222

);

2) quando o dono do predio serviente

deixa, por muito tempo, de exercer os

actos constitutivos da servidão, isto é,

de utilizar-se do caminho.

(220) Lafayette, obra citada, § 69, n. 5 e nota 8.

(221) Const. 2.ª, Cod., liv. 3.°, tit. 34, de servitutibus et

aqua; const. 10, Cod., liv. 7.°, tit. 32, de acquirenda et reti-

nenda possessione; Van Wetter, obra citada, $ 232 e nota 6;

Serafini, obra citada, § 83, pag. 220; Güuck, obra citada, § 629,

vol. 7.°, pags. 122-5.

(222) Veja-se o § 34, acima.

§ 61 MODOS DE CONSTITUIÇÃO SEM CONSENTIMENTO

* •

22. Justo titulo.—Tém havido grande con-

troversia sobre saber si o justo titulo é ou não

condição da prescripção acquisitiva das servi-

dões.

Parece-nos que a opinião mais accorde com

os textos é a que resolve a questão pela negativa:

o justo titulo não é condição deste modo de ac-

quisição de servidão de caminho, nem de outra

qualquer especie de servidão.

A quasi-posse de boa fé, mansa e pacifica,

durante o tempo definido na lei, torna inutil o

justo titulo (223).

As leis romanas não mencionam, a propo-

sito da prescripção das servidões, como aliás

o fazem a proposito da prescripção do domí-

nio, a necessidade de um titulo, ex vi do qual

tenha sido adquirida a quasi-posse (224).

Dois textos põem este ponto fóra de du-

vida, provando que o justo titulo não é condi-

ção essencial á prescripção das servidões e, pois,

das servidões de caminho. O primeiro é o frag.

10, pr., Dig., liv. 8.°, tit. 5.°, si servitus vindi-

cetur vel ad alium pertinere negetur, em que

ensina Ulpiano: «Si quis diuturno usu, et longa

quasi-possessione, jus aquae ducendae nan-ctus

sit, non est ei necesse dicere de jure quo aqua

constituía est, veluti ex legato, vel alio modo:

sed utilem habet actionem, ut ostendat, per

annos forte tot usum se, non vi, non ciam,

(223) Van Weter, obra citada, § 232 e nota 3.

(224) Maynz, obra citada, § 142, n. 2.°.

135

CAPITULO VII - SECÇÃO II §61

non precario possedise,,. E o caso de uma ser-

vidão in faciendo.

O segundo é a const. l.

, Cod, liv. 3.°,

tit 34, de servitutibus et aqua, onde diz o im

perador Antonino: «Si quas actiones adversus

eum, qui aedificium contra veterem formam ex,-

truxit, ut luminibus tuis officeret, competere tibi

existimos; more solito (per judicem) exercere

non prohiberis: is, qui judex erit, longi tempo-

ris consuetuidinem, vicem servitutis obtinere

sciet: modo si is, qui pulsatur, nec vi, nec ciam,

nec precario possidet (

225

•

23. Direito patrio. — O nosso direito,

além de exigir a bôa fé, como requisito essencial,

não só iniiio possessionis ou quasi-possessionis,

como faz o direito romano, mas durante todo o

decurso do lapso de tempo legal, até

consummar-se a prescripção, exige ainda mais

um requisito, para que se dê a prescripção de

uma servidão de caminho.

Este requisito é que o caminho se dirija,

com manifesta utilidade publica, a pontes, fontes

ou outros logares publicos (

226

Em faltando esta condição, não se adquire

a servidão de caminho por prescripção, ainda

que immemorial (227).

(225) Salivas et Bellan, obra citada, vol. l.°, pags. 512-3;

B. Carneiro, obra citada, liv, 2.°, § 78, n. 24.

(226) Lei de 9 de julho de 1773, § 12, confirmada nesta

parte pelo decreto de 17 de julho de 1778; Lafayette, obra

citada, § 133, n. 5; Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 957;

Carlos de Carvalho, Nova consolidação, art 606.

(227) Nota antecedente. Conf. Didimo, obra citada, ns.

316 e 347.

136

§ 61 MODOS DE CONSTITUIÇÃO SEM CONSENTIMENTO

24. Entre as partes. - Entre os pro-

prietarios dos predios dominante e serviente, a

constituição da servidão de caminho se opéra

definitivamente, dado o concurso dos alludidos

requisitos. Isto, quer no direito romano, quer

no patrio. Mas, bastará isso, para que a con-

stituição da servidão por prescripção valha contra

terceiro ? Em nosso direito, pela negativa.

25. Contra terceiros.— Para a acquisição

da servidão de caminho, por prescripção, valêr

contra terceiros, em nosso direito, é preciso que

conste de um acto declaratorio, que póde ser:

1) sentença proferida em acção confessoria

movida pelo dono do predio dominante contra

o dono do predio serviente;

2) sentença proferida em justificação dos

requisitos legaes, para o fim de ser declarada

a existencia da servidão;

3) confissão feita em juizo (

228

* *

26. Transcripção. -- Exige ainda o di

reito patrio, para o dito fim, que o acto ju

dicial declaratorio da servidão seja transcripto

no registro geral da comarca, de accôrdo com

o regulamento n. 370 de 2 de maio de

1890) (229).

(228) Lafayatte, obra citada, § 133, n. 5. (229) Conf. Lafayette,

obra citada, § 133, n. 5, vol. I., pag. 350.

CAPITULO VIII

Da extincção das servidões de caminho

SUMMARIO

§ 62. Causas extinctivas das servidões de ca-

caminho. § 63. Remissão ou renuncia da

servidão. § 64. Confusão. § §6. Destruição de

um doa predios em rela-

cão de seruidão. § 66. Resolução do

domínio do predio serviente. § 67. Prescripção

extinctiva. § 68. Direito patrio.

§62

Causas extinctivas das servidões de

caminho

Estas causas são as seguintes:

a) Remissão ou renuncia da servidão;

b) confusão;

c) destruição de um dos predios;

d) resolução do domínio do predio ser-

viente, e

e) prescripção extinctiva.

§ 63

A) Remissão ou renuncia da servidão

1. Antigo jus civile. — Neste direito,

tambem denominado Jus quiritarium, consoli-

dado na lei das XII taboas, o proprietario do

CAPITULO VIII § 63

predio dominante podia, por tres modos, renun-

ciar a servidão constituída em seu favor:

1) pela in jure cessio;

2) pela mancipatio, e

3) por testamento.

Na in jure cessio, o proprietario do predio

serviente intentava, contra o proprietario do pre-

dio dominante, uma acção negatoria, pela qual

pretendia fosse o predio declarado livre de ser-

vidão. O réo não contestava, e o magistrado

declarava que o predio do auctor era liber op-

timusque. Com isto estava extincta a servidão

de caminho.

Quanto á mancipatio, veja-se a nota 91,

ao § 59, de nossos Ensaios de philosophia do

direito, vol. 1.°, pags. 129-30 (

230

2. Direito actual. - - No direito romano

justinianeo, a renuncia opéra-se, não já pela in

jure cessio e pela mancipatio, então abolidas, mas

I) por convenção e 2)

por testamento (

231

• *

3. Como se opéra.—Já se vê que a remis

são ou renuncia é a transferencia, que da servidão

faz seu titular, ao dono do predio serviente.

(230) Salivas et Bellan, obra citada, vol. l.°, pag. 520;

Bonjean, obra citada, vol. 1.°, pag. 593.

(231) Bonjean, obra citada, n. 1029, vol. l.°, pag. 544.

140

§ 63 DA EXTINCÇÃO DAS SERVIDÕES DE CAMINHO

E esta transferencia é feita por modo analogo

áquelle, pelo qual se constitúe (

232

4. Accôrdo de vontades. — A renuncia

depende do consentimento de ambas as partes,

isto é, do proprietario do predio dominante e

do proprietario do predio serviente (

233

5. Expressa ou tacita.—A remissão póde

ser expressa ou tacita. Prova-o um texto de

Paulo: »Si stillicdii immittendi jus habeam in

aream tuam, et permisero jus tibi in ea area

aedificandi, stillicidii immittendi jus amitto.

Et similiter si per tuum via mihi debeatur, et

permisero tibi, in eo loco, per quem via mihi

debetur, aliquid facere, amitto jus via,, (

234

A renuncia tacita, porém, note-se, só póde

resultar de permissão expressa, por parte ao ti-

tular da servidão, ao dono do predio servien-

te, de facto ou coisa, que torne para sempre impos-

sível o exercício da servidão de caminho (

216

O simples facto do titular da servidão sup-

portar, sem contestar, um acto imcompativel

com o exercício da servidão, não implica a re-

missão tacita desta.

(232) Bonjean, obra citada, n. 1028, vol l.°, pag. 543.

(233) Frag. 14, § 1.°, Dig., liv. 8.°, tit. 1.°, de servitutibus;

frag. 34, pr., Dig., liv. 8.°, tit. 3.°, de servitutibus praediorum

rusticorum; Glück, obra citada, § 688, vol. 8.°, pag. 412.

(234) Frag. 8.°, Dig., liv. 8.°, tit. 6.°, quemadmodum servi-

tutes amittuníur; Lafayette, obra citada, § 134, n. 1 e nota 2.

(235) Nota anterior. Gluck, obra citada, § 688, vol 8.°, pag. 412.

CAPITULO VIII § 64

«Invitum autem in servitutibus accipere de-

bemus, diz Ulpiano, non eum, qui contradicit,

sed eum qui non consentit (

236

Neste ultimo caso, perde elle só a quasi-

posse da servidão. E' o que se infere do final do

frag. 5.°, Dig., liv. 8.°, tit. 2.°, de servitutibus

praedorum urbano rum, ibi: non enim ad

factum, sed ad jus setvitutis haec verba refe-

runtur», e do frag. 6.°, § 1.°, Dig., liv. 8.°, tit

5.°, si servitus vindicetur vel ad alium pertinere

negetur: «Sciendum tamen inhis servitutibus

possessorem esse eum juris, diz Ulpiano, et pe-

titorem, et, si forte non habeam aedificatum al-

tius in meo, adversarius meus possessor est:

nam, eum nihil sit innovatum, ille possidet, et

aedificantem me prohibere potest, et civili actione

et interdicto quod vi, aut ciam. Idem et si la-

pilli jactu impedierit. Sed et si, patiente eo,

aedificavero, ego possessor ero effectus».

§64

B ) Confusão

1. Noção. — A confusão é meio de ex-

tincção commum a todos os jura in re aliena,

conforme se vê em Marezoll (

237

E póde-se definil-a do seguinte modo: E'

a reunião, numa só pessôa, das duas qualida-

des de proprietario exclusivo do predio dominan-

te e proprietario exclusivo do predio serviente.

(236) Frag. 5.°, Dig., liv. 8.°, tit. 2.°, de servitutibus prae-

diorum urbanorum; Gluck, obra citada, § 688, vol. 8.°, pag. 412.

(237) Marezoll, obra citada, $ 108.

142

§ 64 DA EXTINCÇÃO DAS SERVIDÕES DE CAMINHO

* *

2. Como se verifica — Póde verificar-

se por tres maneiras differentes:

I) O proprietario do predio dominante

adquire o predio serviente;

2) O proprietario do predio serviente ad-

quire o predio dominante;

3) Um terceiro adquire os dois predios:

dominante e serviente.

Em qualquer destes tres casos, a servidão

de caminho extingue-se, ex vi do principio, que

conhecemos: nemini res sua servit (238).

* *

3. Deve ser completa. - - E é necessario

que a confusão seja completa, como faz sentir

a expressão proprietario exclusivo, usada na sua

definição, ta razão é que a servidão não se

perde por partes (

239)

Servitutes praediorum confunduntur, diz

Gaio, si idem utriusque praedii dominus esse

coeperit (

240

Si praedium tuum mihi serviat, diz Paulo,

sive ego partis praedii tui dominus esse coepero,

(238) § 3.°, n. 2, acima.

(239) § 6.°, n. 7 e nota 38, supra; Lafayette, obra citada,

§ 134, n. 2.

(240) Frag. 1.°, Dig., liv. 8.°, tit. 6.°, quemadmodum ser-

vitutes amittuntur.

143

CAPITULO VIII § 64

sive tu mei, per partes servitus retinetur, licet

ab initio per partes adquiri non poterit (241).

* *

4. Deve ser definitiva.—A confusão deve

ser feita definitivamente, por uma alienação per-

manente.

Operada com este caracter, embora cesse,

depois ou porque o proprietario dos predios

aliene um destes, ou porque aliene ambos a pes-

sôas diversas, a servidão extincta não revive (

242

Si a confusão é, desde o principio, revestida

do caracter de transitoria, para vigorar sómente

durante algum tempo, neste caso, cessada ella,

revive a servidão de caminho. E a razão é que,

a realização da condição resolutoria tém effeito

retroactivo: Resoluto jure dantis, resolvitur jus

accipientis (

248

(241) Frag. 8.°, $ 1.°, Dig., liv. 8.º, tit. 1.°,de servitutibus.

Vide mais: frag. 34, pr, Dig., liv. 8.°, tit. 3°, de servitutibus

praediorum rusticorum; frag. 18, Dig.. liv. 8.°, tit. 4.°, comtnu-

nia praediorum, tam urbanorum, quàm rusticorum; Mackeldey,

obra citada, § 327, n. 2 e nota 1; Gluck, obra citada, § 688, vol

8.°, pag. 412; Van Wetter, obra citada, § 251; Bonjean, obra

citada, vol. 1.°, pag. 542.

(242) Frag. 30, pr., Dig., liv. 8.°, tit. 2.°, de servitutibus

praediorum urbanorum: si rursus vendere vult, nominatim

imponenda servitus est: alioquin, liberae veniunt» (aedes).

(243) Frag. 18, Dig, liv- 8.°. tit. l.°, de servitutibus; frag.

9.°, Dig., liv. 8.°, tit/ 4.°, si servitus vindicetur; frag. 7.°, pr.,

Dig., liv. 23. tit. 5.º, de fundo dotati; frag. 57, Dig., liv. 24, tit.

3.°, soluto matrimonio, dos quemadmodum petatur; Mackeldey,

obra citada, §327; Bonjean, obra citada, vol. l.°. pag. 542; Van

Wetter. obra citada, § 251, vol. l.°, pag. 450; Gluck, obra citada,

§ 688, vol. 8.°, pag. 411.

144

§ 65 DA EXTINCÇÃO DAS SERVIDÕES DE CAMINHO

§ 65

C) Destruição De um dos predios em relação

de servidão

1. Noção. - Esta causa de extincção é

commum a todos os jura in re (

244

A destruição do predio é seu aniquilamento

completo ou uma modificação de tal natureza,

que torne impossível o exercido da servidão de

caminho.

Este aniquilamento ou perda da coisa póde

ser physico ou legal, verificando-se o ultimo,

quando ella é retirada do commercio (

245

* *

2. Reposição do predio ao antigo estado.

— Si o predio volta a seu antigo estado ou

cessa o impedimento do exercício da servidão de

caminho, esta revive, comtanto que, no

intervallo havido, não se haja ella extinguido

pelo não-uso (

246

(244) Marezoll, obra citada, § 108.

(245) Pr. Insts., liv. 2.°, tit. 4.°, de usufructu; Frag. 24, pr.

e § 1,°, Dig., liv. 7.°, tit. 4.°, quibus modis ususfructus amit-

titur; frag. 2.°, Dig., liv. 7.°, tit. l.°, de usufructu; Maynz,

obra citada, § 144, vol. l.°, pag. 851 e nota 15: Van wetter,

obra citada, §§ 249 e 250; Gluck, obra citada, § 688, vol.

8.°, pag. 410. ,

(246) Frag. 20, § 2.°, Dig., liv. 8.°, tit. 2.°, de servitutibus

praediorum urbanorum; frag. 14, pr., Dig., liv. 8.°, tit. 6.,

quemadmodum servitutes amittuntur; Maynz, obra citada,§144,

vol 1.°, pag. 852: Salivas et Bellan, obra citada, vol. 1. , pag-

519; Ortolan, obra citada, vol. 1.°, n. 467; B. Carneiro, obra

citada, liv. 2.°, § 81, ns. 27 e 28; Lafayette, obra citada, § 134,

n. 3.

CAPITULO VIII

§66

§ 66

D) Resolução do dominio do predio

serviente

1. Já vimos (no § 37) que a servidão de

caminho constituída pelo proprietario do domi-

nio resoluvel extingue-se pela resolução deste,

ex vi do principio : Resoluto jure concedentis,

resolvitur jus concessum, o qual está de accôr-

do com este outro: Nemo plus juris in alium

transferre potest quàm ipse habet (

247

Si a revogabilidade do dominio é consti-

tucional, isto é, vinda do acto da constituição

do dominio, este se diz dominio resoluvel ex

tunc. Si o dominio se constitúe irrevogavel, mas

revoga-se depois, ex vi de uma causa super-

veniente, se diz dominio revogavel ex nunc.

No primeirocaso, a resolução tém effeito re-

troactivo, retroage á data da constituição do domi-

nio. No segundo, não. Isto posto, pergunta-se: dá-

se a extincção da servidão de caminho só no

primeiro caso, só no segundo, ou em ambos?

—Só no primeiro.

Quando a resolução tém por factor uma

causa superveniente, não opéra a extincção da

servidão constituída (

248

(247) Frag. 16, Dig., liv. 7.°, tit. 4.°; frag. 11, § 1.°, Dig., Iiv.

8.°, tit. 6.°; Frag. 105, Dig., liv. 35, tit. 1.°; Salivas et Bellan,

obra citada, vol. 1.°, pag. 520.

(248) Frag. 11, § l°, Dig., liv. 8.°, tit. 6.°, quemadmodum

servitutes amittuntur; frag 105, Dig., Iiv. 35, tit. l.°, de condi-

tionibus et demonstrationibus; Gluk, obra citada, § 688, vol. 8.°,

pag. 413; Lafayette, obra citada, §§ 27 e 134, n. 2 e nota 6.

146

§ 67 DA EXT1NCÇÃO DAS SERVIDÕES DE CAMINHO

* *

2. Resolução do domínio do predio

dominante. — Esta produzirá tambem a extinc-

ção da servidão de caminho ? Não (

249

§ 67 E) Preseripção

extinctiva

1. Seus requisitos ou condições. —

São tres :

I) não-uso,

2) lapso de tempo e

3) continuidade do não-uso.

2. Primeiro requisito: não-uso.—Servi

tutes non atendo pereunt, diz Paulo, principio

que encontra confirmação nas Insts., § 3.°, liv.

1°, tit. 4.°, de usufructu (

250

E' tambem de Paulo esta sentença: viam,

iter, actum, aquae ductum, qui biennio usus non

est, amisisse videtur (251). E Justiniano, na const

13, Cod, liv. 3.°, tit. 34, é positivo: Ita et in

caeteris servitutibus, diz elle, obtinendum esse

cen-suimus ut omnes servitutes non atendo

amittun-tur, non biennio (quia tantummodo soli

rebus anncxae sunt), sed decennio contra

praesentes, vel viginti spatio annorum contra

ausentes.

(249) Frag. 11, § 1.º Dig., liv. 8.°, tit. 6.°; Demangeat, obra

citada, vol. 1.°, pag. 527.

(250) Maynz, obra citada, S 145, vol. 1.º pag. 854.

(251) Demangeat, obra citada, vol. 1.°, pag. 528.

147

CAPITULO VIII § 67

O não-uso da servidão de caminho começa

quando o seu titular, ou alguem por elle, cessa de

passar pelo caminho serviente.

3. Noção de não-uso.—E' evidente que

o não-uso é a cessação do uso, a suspensão

do exercício dos actos constitutivos da servidão.

O não-uso da servidão de caminho começa,

quando o seu titular, ou alguem por elle, cessa

de passar pelo caminho, iter, actus ou via. O

ultimo momento do exercício effectivo da ser

vidão de caminho, aquelle em que seu titular

ou alguem por elle acabou de passar pela ul

tima vez, é o primeiro momento do não-uso.

Si elle tenta passar e é impedido de o fazer,

começa desse momento o não-uso (

252

4. Segundo requisito: lapso de tempo.

—No direito antigo, o lapso de tempo exigido

era de dois annos: qui biennio usus non est,

amisisse videtur.

No direito novo, direito romano justinia-

neo ou actual, que é o que mais nos interessa,

o lapso exigido é, como na acquisição da pro-

priedade, de

I) dez annos entre presentes, e

2) vinte annos entre ausentes.

Isto é expresso na const. 13, Cod., liv. 3°,.

tit 34, supratranscripta.

(252) Le trésor de Vancienne jurísprudence romaine, tra-

ducção de Tissot, Metz, 1811, vol. 2°, pag. 50; Lafayette, obra

citada, § 134, n. 5.

148

§67 DA EXTINCÇÃO DAS SERVIDÕES DE CAMINHO

5. Terceiro requisito: continuidade do

não-uso (253). — Assim como é necessária a

continuidade da quasi-posse da servidão de

caminho, para poder operar-se a sua consti-

tuição por meio da prescripção acquisitiva, assim

tambem é necessaria a continuidade do não-uso,

para produzir o effeito da sua extincção.

A razão é a mesma numa e noutra hy-

pothese.

Aquelle lapso de tempo, de dez e de vinte

annos, é continuo: não póde ser interrompido,

sem interromper a prescripção, que começará

a correr de novo (

254

6. Motivo do não-uso. —O motivo, que

leva o titular da servidão a não usar delia, não

faz ao caso: seja qual fôr a razão do não-uso,

dá-se a prescripção extinctiva da mesma (

255

* *

7. Boa fé. - - Esta não é requisito desta

especie de prescripção (

256)

(253) Maynz, obra citada, § 145, vol. l.°, pag. 857; Van

Wetter, obra citada, § 252, vol. 1.°, pag. 451; Bonjean, obra

citada, vol. l.°, n. 1026, pag. 544, verbis: Pour qu'une servi-tude

rurale ne s'eteigne pas non atendo..

(254) Conf. Lafayette, obra citada, § 74.

(256) Maynz, obra citada, § 145, vol. 1.°, pag. 856.

(256) Maynz, obra citada, § 145 vol. 1.° pag. 857.

CAPITULO VIII § 68

8. Predio dominante commum.— Si a

servidão de caminho pertence a diversos con

dominos do predio dominante, conserva-se em

proveito de todos, pelo uso que delia faça um só

delles. Vel tota amittitur, vel tota retinetur (257).

9. Titular impubere. -- Contra o titular,

que fôr impubere, não corre a prescripção, e

isto aproveita aos maiores, consenhores do im-

movel dominante (

258

§ 68 Direito patrio

Todo este capitulo é direito patrio subsi-

diario.

(257) Frag. 18, Dig., liv. 8.°, tit. 3.°, de servitutibus prae-

diorum rusticorum; frag. 6.º, § 1.°, Dig., liv. 8.°, tit. 6.°, quem-

admodum servitates amittuntur; Lafayette, obra citada, § 134, n.

5, vol. 1.°, pag. 363; Ortolan, obra citada, vol. 1.°, n. 468, pag.

336 bis-10.

(258) Frag 10, Dig., liv. 8.°, tit. 8.º, quemadmodum servi-

tutes amittuntur; Lafayette, obra citada, § 134, n. 5, nota 13;

Maynz, obra citada, § 145, vol. 1.°, pag. 856.

CAPITULO IX

Das acções relativas ás

servidões de caminho

SECÇÃO I

Das acções tendentes a constituir

servidões de caminho (acções pessoaes)

SUMMARIO

§ 69. Classificação das acções relativas da

servidões de caminho. § 70.

Quaes são essas acções?

§69

Classificação das acções relativas ás

servidões de caminho

As acções relativas ás servidões de cami-

nho são destinadas a constituil-as, ou a defen-

del-as, como direito real ou como facto apenas.

Dahi, o seu desdobramento em tres classes

distinctas:

a) acções tendentes a constituir servidões

de caminho ( acções pessoaes);

b) acções petitorias e

c) acções possessorias (

259

(259) Mackeldey, obra citada, § 328; Glück, obra citada, §

685, vol. 8.º, pag. 364.

CAPITULO IX — SECÇÃO II §§ 70 e 71

§70 Quaes são

essas acções?

Nesta classe só entram acções pessoaes. E

a razão é que os direitos reaes, a que se refe-

rem, que são as servidões, ainda não existem.

A ella pertencem todas as acções, cujo objecto

seja constituir uma servidão. Por exemplo:

a) a actio ex contracto;

b) a actio ex testamento,

c) a actio extraordinaria ou imploratio offi-

cii judicis.

Todas estas acções tendem a tornar effe-

ctiva uma servidão, que deve emanar de con-

venção, em que foi promettída, ou de testa-

mento, em que foi deixada, ou de facto de en-

cravamento do predio dominante (

260

SECÇÃO II

Das acções petitorias

SUMMARIO

§ 71 Acção confessoria.

§ 72 Acção negatoria.

§ 78 Acção publiciana.

§ 74 Direito patrio.

§71

Acção confessoria

1. Noção.— Assim como o domínio tém

uma rei vindicatio, destinada a proteger a coisa

em sua totalidade ou o conjuncto de todos os

(

260

) Glück, obra citada, § 685, vol. 8.°, pags. 364-5.

§71

DAS ACÇÕES PETITORIAS

direitos reaes, tambem a servidão, servitus, que é

um desses direitos reaes desmembrado do

conjuncto, térm uma acção real, petitio, vindi-

catio servitutis, destinada a proteger este direito

real parcial.

Ha uma vindicatio, remedio geral, para o

conjuncto dos direitos reaes, o dominium, quando

este é affectado por molestia geral, que abranja-

os todos.

E ha tambem uma vindicatio, remedio lo-

cal, para um só dos membros daquelle todo,

qualquer jus in re aliena, quando a molestia é

parcial, quando affecta só um dos direitos reaes

(261).

O parallelo assume maior valôr, attenden-

do-se a que a concepção desta vindicatio ser-\

vitutis data do antigo direito civil romano, do

tempo em que imperava o primitivo conceito da

servitus, considerada então como o domínio

sobre uma parte da coisa (

262

Acção confessoria, actio confessoria ou

actio affirmativa, no assumpto que nos occupa,

é a acção real, que assiste ao titular de uma

servidão, para obter, com o reconhecimento

desta, a cessação da lesão, que lhe suprime

totalmente ou, pelo menos, lhe perturba, o re-

spectivo exercício (

268

(261) Marezoll, obra citada, § 109; Bonjean, Traité des

actions, § 279, vol. 2.°, pag. 114.

(262) Cogliolo, Storia del diritto privato romano, § 49, vol.

2.', pag. 50.

(263) Van Wetter, obra citada, § 246; Bonjean, Traitê des

actions, § 279; Lafayette, obra citada, § 135, n. 1.

CAPITULO IX — SECÇÃO II § 71

* *

2. Fundamneto. - O fundamento desta

acção é a existencia da servidão e da lesão,

que impede ou perturba seu exercício (

264

* *

3. Fim.- Seu fim é, fazendo reconhecer

a servidão, obtêr a condemnação de réo a:

a) cessar os actos lesivos,

b) pagar as perdas e damnos e

c) prestar caução de não mais lesar, ne

amplius turbando (

365

•

* *

4. Condições.—São condições desta acção:

a) ter o auctor servidão constituída em

favor de seu predio;

b) soffrer esta servidão molestia, que en-

volva contestação de sua existencia de

direito (

266

5. A quem compete ? — A acção con

fessoria compete a quem tém servidão activa,

(264) Van Wetter, obra citada, § 246, n. 3.°.

(265) Frag. 2.°; frag. 5

, §§ 5..º a 7.°, Dig., liv. 7.°, tit. 6.º;

frag. 4.°, § 2.°; frag. 6.º, §§ 2.º a 7.°; frag. 7.º; frag. 10, § 1.°; frag.

12, Dig., liv. 8.º, tit. 5.º, si servitus vindicetur vel aã alium per-

tinere negetur; Mackeldey, obra citada, § 328; Voet, Ad Pan-

dectas, liv. 8.º, tit. 5.°, § 3.°; Lafayette, obra citada. § 135, n. 4.

O Voet, obra citada, liv. 8.°. tit, 5.°, § 4.º; Van Wetter, obra

citada, § 246; Ihering, Actio injunarum, traducção de

Meulenaere, Paris, 1888. pags. 36-7.

§ 71 DAS ACÇÕES PETITORIAS

ao proprietario do predio dominante. E, si este

está pro indiviso, qualquer dos condominos

póde intental-a em defesa da servidão em sua

totalidade, visto ser a mesma indivisível.

Actiones de servitutibus rusticis eorum

sunt, quorum praedia sunt (267).

• *

6. Contra quem compete ? - Contra o

auctor da lesão, dono do predio serviente ou

terceiro. Datur contra quemvis in servitute

impedientem, lê-se em Voet

As servidões de caminho, jura in re alie-

na, existem erga omnes, e, pois, devem gerar ac-

ções contra quer que as offenda.

Si o preaio serviente fôr de muitos, basta

intentar a acção contra um dos comproprieta-

rios turbadores, ex vi do principio da indivisi-

bilidade das servidões (268).

7. Que deve o auctor allegar e pro-

var?—Deve allegar e provar a existencia juri-

(267) Frags. l.°, 2.° e 4.°, §§ 3.º e 4.°; Frag. 6.º, §§ 3º' e 4,º;

frag. 10, § 1.º; frag. 15, Dig.. liv. 8.º, tit. 5.°, si servitus vin-

dicetur vel ad alium pertmere negetur; frag. 5.º. § l.º Dig, liv.

7,º tit. 6.°, si usufructus petatur, vel ad alium pertinere negetur,

Voet obra citada, liv. 8.º, tit 5.°,§ 1.º Bonjean Traité des

actions, §270, vol. 2.º, pags. 114 e 123; Van Wetter,

obra citada, 246

(268) Frags. 2.º, e 6.º, §§ 3.º e 4.º; frag. 10, § 1.º; frag 15, Dig.

liv. 8.º tit. 5.º, si servitus vindeicetur vel ad alium per-tinere

negetur, frag. 5.º, § 1.º, Dig., 1 v. 7.°, tit.6º;Voet, obra citada,

liv. 8.º, tit. 5.°, S 2.º; Bonjean, Traité des actions § 278, vol.

2°, pag. 115.

CAPITULO IX — SECÇÃO II § 71

dica da servidão de caminho, em favor de seu

predio, e a lesão, que a desconhece, ficando as-

sim subentendido que deve allegar e provar que

o predio dominante lhe pertence (

269)

* *

8. Que deve o réo allegar e provar?

—Quanto fôr tendente a destruir os factos con

stitutivos do fundamento da acção. Isto é evi

dente, e dispensa a auctoridade das fontes ro

manas. (Conf. Doutrina das acções, edição de

Teixeira de Freitas, § 56.)

• *

9. Effeitos da sentença, em face da

indivisibilidade da servidão.— Si o predio

dominante estiver pro indiviso, a sentença ob

tida em acção proposta por um só dos con

dominos, aproveita a todos os outros, com

relação ao reconhecimento da servidão de

caminho e aos effeitos deste reconhecimento.

E si o predio serviente é que está em com-

mum, a sentença proferida contra um só dos

seus comproprietarios prejudica, a todos os

outros (

270

(269) Frag. 2.º, §§ 1º a 10, pr., Dig., liv. 8.°, tit.5.°,sí

servitus vindicetur, frag 16, Dig., liv. 44, tit. 1.°, de

exceptionibus, praescriptionibus et praejudiciis; Glück, obra

citada, § 687, vol. 8.º, pag. 392; Lafayette, obra citada, § 135, n.

(270) Frag. 4.°, §8 3.° e 4.°; frag. 6

, $ 4.°; frag. 19, Dig., liv. 8.°,

tit. 5.°, si servitus vindicetur vel ad aliam pertinere negetur;

Glück, obra citada, § 685, vol. 8.°, pag. 384; Lafayette, obra

citada, § 135, n. 3. Veja se o § 6.°, n. 9.

§ 71 DAS ACÇÕES PETITORIAS

* *

10. Moderna extensão desta acção.—

A actio confessoria, vindicado servitutis, foi em

sua origem destinada exclusivamente á protecção

das servidões, isto é, das quatro servidões fun-

damentaes, a saber:

a) rivus (posteriormente denominada aquae-

ducius) ;

b) aquae haustus ;

c) iter e

d) actus, que são as mais antigas conhe

cidas pelos romanos e os unicos jura in re alie

na existentes na primeira phase da evolução do

direito romano. Em sua origem, era, pois, im

possível applicar-se a confessoria á protecção

de outros jura in re, ainda sem existencia no

jus civile romano rum. Mais tarde, surgindo novos

direitos reaes, foi ella applicada tambem á re

spectiva protecção, ex vi da analogia existente,

por se tratar, num e noutro caso, de jura in re,

de limitações á liberdade natural do domínio (

271

11. Acção confessoria directa e acção

confessoria útil. - Dahi, a distincção entre

acção confessoria directa e util, as quaes dif-

ferem. A acção confessoria se diz directa,

quando tém sua applicação de origem, ou é inten

tada justamente no caso, para o qual foi creada. E

se diz util, quando se extende a caso analogo (

272

(271) Glück, obra citada, § 686, vol. 8.°, pags. 389 e 402-3-(272)

Bonjean, Traité des actions, § 267, vol. 2.°, pags. 33-4; Gliick,

obra citada, $ 686, vol. 8.°

157

CAPITULO IX — SECÇÃO II § 72

12. Direito patrio. — A acção confessoria

foi recebida e conserva-se em nosso direito

com a mesma estructura e funcções, que lhe

dera o direito romano. Não ha, pois, mo-

dificações a notar (

273)

§72 Acção

negatoria

1. Noção. — Acção negatoria, actio nega

toria ou actio negativa, é a acção real, que as

siste ao proprietario turbado no goso de sua

propriedade, para que se declare estar livre de

servidões (274).

Diz-se negatoria ou negativa, porque nega

a servidão, que alguem pretende ter sobre a coisa

• *

2. Fundamento. — Seu fundamento é a

existencia da propriedade livre e a da lesão,

que impede o auctor de exercer o seu dominio

pleno livremente (276)

* *

3. Fim. E' diametralmente opposto ao

fim que tem a acção confessoria, com relação

(273) Os termo, sem que Lafayette expõe a doutrina des-

ta acção, na obra citada, § 135, comprovam o nosso asserto.

(274) Van Wetter, obra citada, § 205; Lafayette, obra ci-

tada, § 87, n. 2.º; Insts., liv. 4.°, tit. 6.º, de actionibus.

..(275) Frag. 26, Dig., liv. 8.°, tit. 2.°, de servitutibus prae

diorum urbanorum; Lafayette, obra citada, § 87, n. 4.

§ 72 DAS ACÇÕES PETITORIAS

ao ponto capital: é o reconhecimento da liber-

dade da coisa e, como consequencia, a prohi-

bição ao réo, sob certa pena, de continuar na

mesma usurpação, e sua condemnação nas per-

das e damnos e na reposição da coisa, si disso

fôr caso, no seu antigo estado.

A confessoria affirma a servidão. A nega-

toria nega-a (

276

* *

4. Condições.—São condições desta acção:

a) ter o auctor propriedade sobre a coisa;

b) estar esta sendo gravada com uma ser

vidão de caminho indevida.

A liberdade da propriedade presume-se. E'

preciso que a lesão sofrrida importe contesta-

ção intencional ao livre exercício da mesma

propriedade (

277

* *

5. A quem compete ? — A acção nega-

toria compete ao dono do predio serviente.

Actio negatoria competit domino, qui negat.

Actiones de servitutibus rusticis eorum sunt,

quorum praedia sunt (

278

(276) Bonjean. Traité des actions, § 280; Ihering, Actio

injuriaram, pag. 150.

(277) Van Wetter, obra citada, § 205.

(278) Frag. 2.º, pr., Dig., liv. 8

, tit. 5.°, si servitus vin-

dicetur vel ad alium pertinere negetur; Bonjean, traité aes

actions § 280, vol. 2.º, paga. 119-21 e 123. Conf. o § 71, n. 5,

supra.

CAPITULO IX — SECÇÃO II § 72

* *

6. Contra quem compete ? — Contra

aquelle que praticar actos de servidão indevida

no predio em questão, animo jus sibi habendi.

Ut si quis intendat jus non esse adversario...

eundi, agendi... Istae quoque actiones in rem

sunt, sed negativas, dizem as Institutas (§ 2.°,

liv. 4.°, tit 6.°, de actionibus.

Et hic quoque sicut in caeteris servitutibus

actio contraria dabitur: hoc est, jus tibi non

esse me cogere, diz Ulpiano, no frag. 8.°, pr.,

Dig., liv. 8.°, tit. 5.°, si servitus vindicetur vel

ad alium pertinere negetur (279)

* *

7. Que deve o auctor allegar e pro

var?— O seguinte:

a) que a coisa lhe pertence, e

b) que o réo exerce sobre ella servidão de

caminho, que a mesma não deve, ou que não

deve tão onerosa (280).

* *

8. Que deve o réo allegar e provar?

Que o auctor não é proprietario, ou então,

(279) Van Wetter. obra citada, § 205; Bonjean, Traité des

actions, § 280, vol. 2.°, pags. 119-21; Lafayette, obra citada, S

87, n. 2

(280) Frag. 26, Dig., liv. 8.°, tit. 2.°. de servitutibus prae-

diorum urbanorum; Bonjean, obra citada, § 280, vol. 2.º. pag.

122; Van Wettcr, obra citada. § 205, vol. 1 º, pag. 386; Glück,

obra citada. §§ 685 e 687, vol. 8.º, pags. 385, 300 e 408; La-

fayette, obra citada, § 87, n. 4; Doutrina das acções, edição de

Teixeira de Freitas, § 58.

§ 72 DAS ACÇÕES PETITORIAS

que a servidão está legitimamente constituída e

e legitimamente exercida (

281

9. Effeitos da sentença em face da

indivisibilidade da servidão.—Na acção ne-

gatoria domina a este respeito o mesmo prin-

cipio acima exposto, no § 71, n. 9.

10. Moderna extensão da acção nega

toria. — Cabe aqui a mesma ponderação feita

acima, com relação á acção confessoria (§ 71,

n. 10).

* *

11. Acção negatoria directa e acção

negatoria util. — A razão de ser desta distinc-

ção é igualmente a mesma dada acima (§ 71,

n. 11). Convém accrescentar apenas que o pre

dicado util, aqui empregado, não implica inuti

lidade na acção directa, mas significa sómente

que a extensão dada á acção primitiva foi de

terminada por motivo de utilidade, á vista da

exigencia aos casos novos, expressão de ne

cessidades tambem novas, ainda não sentidas

ao tempo do nascimento da acção. E' sabido

que os jurisconsultos classicos e os pretores

(281

) Van Wetter, obra citada, § 205, vol. 2.°, pag. 386; Bonjean,

aité des actions, § 280, vol. 2.°, pag. 121; Glück, obra citada, §

687, vol. 8.°; Doutrina das acções, edição de Teixeira de Freitas,

§ 58 e nota 192.

CAPITULO IX — SECÇÃO II § 72

invocavam a cada passo a utilidade, para intro-

duzir modificações no jus civile, tambem cha-

mado jus quiritarium, jus ipsurn ejus strictum (

282

Jus praetorium, diz Papiniano, est quod

praetores introduxerunt, adjuvandi, vel supplendi,

vel corrigendi juris civilis gratia, propter utili-

tatem publicam (

283

* *

12. Differenças entre esta acção e a acção

confessoria. - Estas duas acções não divergem

só verbalmente, mas realmente tambem. São

pontos differenciaes entre ellas:

a) na acção confessoria, o auctor pretende

a confissão da servidão; na acção ne-

gatoria, elle pretende a sua negação;

b) na acção confessoria, o réo nega a ser-

vidão; na negatoria, elle confirma-a;

c) o fundamento de uma é o opposto do

fundamento da outra;

(282) Nossos Ensaios de philosophia do direito, § 59, vol. 1.°,

pag. 127. E' dahi, dessa denominação—jus lesam, dada ao jus

civile, que proveiu naturalmente a expressão ipso jure, tão usada

pelos juristas, legisladores e pessôas do foro, para significar

aquillo, que se opéra sómente pelo poder e aucto-rídade da lei,

sem necessidade de allegação de parte o decisão do magistrado.

"Quando se diz que a compensação se faz ipso jure, enalna

Pothier (Obrigações, trad. de Corréa Telles, vol. 2.°, n 599), lato

quer dizer que ella se faz por virtude da lei somente, sem que seja

Julgado pelo juiz, ou sem que seja opposta por alguma das

partes». Conf. Troplong, Droit civil explique, vol. 2.º, pags. 156 e

nota 5, 159 e nota I, e 160; vol. 15, pag. 247. nota 2.

(283) Frag. 7.º, ( 1.°. DIg, liv. 1.º, tit. 1.º de justitia et jure,

Bonjean, Instituías, vol. 1.º, pag. 95; Traité des actions, § 267,

vol. 2.°, pag. 33; nossas Ensaios de philosophia do direito, §§ 58

e 59, vol. 1.º, pags, 125 e 127.

162

§73 DAS ACÇÕES PETITORIAS

d) o fim de uma é tambem o opposto do

fim da outra;

e) os requisitos de uma são o opposto

dos requisitos da outra (

284)

§ 73 Acção

publiciana

O direito romano concede a acção publi-

ciana, actio in rem publiciana, tanto para pro-

teger a servidão, como para proteger a liber-

dade da propriedade.

No primeiro caso, suppre a falta da acção

confessoria. No segundo, suppre a falta da

acção negatoria. Quem não póde provar que

tém o jus servitutis, não póde intentar a acção

confessoria: soccorre-o a publiciana, que se

contenta com a prova da acquisição da quasi-

posse da servidão revestida dos requisitos

que levam á prescripção da mesma servidão.

Por outro lado, quem não pôde provar

que tém a propriedade da coisa não póde in-

tentar a acção negatoria: soccorre-o a publi-

ciana, que se contenta com a prova da acqui-

sição da posse, revestida dos requisitos que

levam á prescripção da propriedade A acção

publiciana, que assim se denomina do nome de

seu creador, Publicio, funda-se na ficção con-

sistente em se considerar antecipadamente, como

(284) Lafayette, obra citada, § 87; Corrêa Telles, Doutrina das

acções, ediçio port., §§ 117-8; edição de Teixeira de Freitas, §

58; edição de Sousa Pinto, §§ 117-8. E as respectivas notas.

CAPITULO IX — SECÇÃO II § 74

proprietario ou como titular da servidão, quem

está em via de adquirir, por meio de pre-

scripção, a propriedade ou a servidão. Mas, por

ser de prova mais facil, preferem-na muitas

vezes aquelles mesmos, que estão no caso de usar

da acção confessoria ou da acção negatoria.

A publiciana regula-se pelos mesmos prin-

cípios reguladores das duas acções, a que

suppre (

285

§74 Direito

patrio

1. Acção confessoria.—Já dissemos (§ 71,

n. 12), que a acção confessoria passou para o

nosso direito com a mesma estructura e as

mesmas funcções, que lhe dera o direito ro

mano (

286

* *

2. Acção negatoria. — Esta acção passou

tambem do direito romano para o brasileiro,

(285) Conf. Dig., liv. 6.°, tit. 2°, de publiciana in rem

actione; Van Wetter, obra citada, §§ 207, 245 e 248; Mackel-

dey, obra citada, § 328; Bonjean, Traíté des actions, $ 265;

Lafayette, obra citada, SS 88 e 135, n. 5.

(286) O direito patrio, na materia sujeita, vém exposto em

Cardoso, Praxis judicum et advocatorum, Conimbricae, 1720,

verb. servitus, n. 5; Lafayette, obra citada, § 135, vol. 1.º, pag.

363; B. Carneiro, Direito civil, liv. 2.°, § 82, vol. 4.°, pag. 282;

Corrêa Telles, Doutrina das acções, edição port., §§ 112, 113 e

114 e notas; edição de Teixeira de Freitas, §§ 55 e 56 e notas;

edição de Sousa Pinto, §§, 112,113 e 114 e notas; Corrêa Telles,

Formulario de libellos e petições summarias, 4.º edição,

accomodada ao fôro brasileiro por A. J. R. de Oliveira, Rio de

Janeiro, 1880, pag. 61. Confrontando se a doutrina exposta por

estes escriptores com a doutrina do direito romano, verifica-se a

veracidade do nosso asserto conatante do texto. Conf. Revista

Forense, de Bello Horisonte, vol. 1.º, pag. 460.

§74

DAS ACÇÕES PETITORIAS

sem alteração de estructura nem de funcções.

Isto se torna patente pelo confronto entre os

expositores do direito patrio e as fontes e ex-

positores do direito romano (

287

• *

3. Abolição de atravessadouro super-

fluo. - Entretanto, constitúe uma especie de

acção negatoria, o que, com relação aos cami-

nhos e atravessadouros particulares, feitos nas

propriedades tambem particulares, dispõe a lei

de 9 de julho de 1773, § 12(

288)

, nos seguintes

termos:

«Mando que todos os caminhos e atra-

vessadouros particulares feitos pelas proprie-

dades tambem particulares, que se não dirigem

a fontes, ou pontes com manifesta utilidade

publica, ou a fazendas, que não possam ter

outra alguma serventia, sejam vedados e abo-

lidos por officio dos juizes, posto que de taes

servidões se alleguem as posses immemoriaes,

que são repugnantes á liberdade natural, quando

não consta que para ellas precederam títulos

legítimos que, conforme o aireito, excluam a*

acção negatoria».

(287) Cardoso, obra citada, verb. servitus, n. 5; Conf.

Lafayette, obra citada, § 87; Corrêa Telles, Doutrina citada,

edição port., §§ 117-8 e notas; edição de Teixeira de Freitas, §

58 e notas; edição de Sousa Pinto, §§ 117-8 e notas; B.Car-

neiro, obra citada, liv. 2.°, § 82, ns. 17 e seguintes.

(288) C. Telles, Doutrina das acções, edição port., § 120;

edição Preitas, § 59; edição de Sousa Pinto, § 120. Ahi se lê:

E' uma especie de acção negatoria o beneficio da lei de 9 de

julho de 1773, § 12, que compete ao dono de qualquer predio,

pelo qual se fez atravessadouro superfluo, para requerer a

abolição delle summariamente. Vejam-se as respectivas notas.

CAPITULO IX SECÇÃO II § 74

4. Noção de atravessadouro. -- Atra-

vessadouro, diz Pereira e Sousa (289), se diz o

caminho particular que corta o terreno da pro-

priedade alheia.

* *

5. Vigencia da lei de 9 de julho. A lei de 9

de julho de 1713, § 12, está em vigor. A

disposição transcripta foi confirmada pelo

decreto de 17 de julho de 1778, consolidada

por Teixeira de Freitas e por Carlos de Car-

valho. O primeiro consolidou-a no art 957 da

Consolidação das leis civis, que diz:

Não constituem servidão os caminhos e

atra vessadouros particulares, feitos por pro-

priedades tambem particulares, que se não di-

rigem a fontes, ou pontes, com manifesta uti-

lidade publica; ou a togares que não possam

ter outra serventia».

E no art 958:

«Para haverem taes servidões é necessario

que se apresentem títulos legítimos, que excluam

a acção negatoria. Não basta posses immemo-

riaes».

E, finalmente, no art 1333:

«Tambem não prescreve o direito de fazer

abolir atra vessadouros superfluos, nos termos

dos arts. 957 e 958 .

A contrario sensu do nosso art 957, ac-

crescenta elle, em nota ao art 1333, con-

(289) Pereira e Sousa, Diccionario jurídico, verb, atra-

vessadouro.

166

§ 74 DAS ACÇÕES PETITORIAS

stitúem servidão os caminhos e atravessadou-

ros particulares, feitos por propriedades parti-

culares, que se dirigem a fontes, ou pontes,

com manifesta utilidade publica; ou a togares,

que não possam ter outra alguma serventia.

O segundo consolidou a dita lei de 1773, §

12, no art. 605 e no art. 606 de sua Nova

consolidação, que diz:

«Não constituem servidão os caminhos e

atravessadouros particulares, por propriedades

tambem particulares, quando não forem indis-

pensaveis aos visinhos para irem a alguma

fonte, estrada publica, povoação, ponte ou porto

de embarque ou estação mais proxima de es-

trada de ferro ou de navegação fluvial ou ma-

rítima, ou a alguns togares que não possam

ter outra serventia».

§ 1.º: Tal serventia não será gratuita, mas

obrigará á indemnização quando fôr proveitosa

aos visinhos por encurtamento de um quarto

ou mais de caminho.

§ 2.º: Para constituir servidão é necessario

que se apresentem títulos legítimos capazes de

excluir a acção negatoria, não bastando a

posse immemorial.

Como se vê das fontes que, a proposito,

cita o auctor da Nova consolidação, elle não

consolidou só aquella lei de 1773, confirmada

pelo decreto de 1778, mas tambem as que lhe

sobrevieram, que são a lei n. 601 de 18 de

setembro de 1850 e o decreto n. 720 de 5 de

setembro de 1890, art 65, § unico, de que já

tivemos occasião de falar.

CAPITULO IX — SECÇÃO II § 74

A lei n. 601, art 16, dispõe:

As terras devolutas, que se venderem,

ficarão sempre sujeitas aos onus seguintes: §

1.º § 2.º: «Dar servidão gratuita aos visi-nhos,

quando lhes fôr indispensavel para saturem a

uma estrada publica, povoação ou porto de

embarque, e com indemnização, quando lhes fôr

proveitosa por encurtamento de hum quarto ou

mais de caminho».

E' o que foi consolidado no § 1.° da Nova

consolidação. Mas, sem desmerecer no valor

intellectual e jurídico do operoso mestre e de

sua excedente obra, parece-nos que a . materia

não foi bem consolidada, porquanto, segundo

cremos, o § 1.° do art 606 faz suppor que póde

haver servidão de caminho de prédio encravado

para se dar o encurtamento de caminho, o que

não é verdade. Falar de caminho mais curto é

admittir a existencia de um mais longo: e o]

predio encravado não tem caminho algum, nem

curto nem longo.

Além dessas duas consolidações, temos

ainda, para provar a vigencia da referida lei, a

Consolidação do processo civil, de Ribas, que,

no art 921,diz:

Pertencem á segunda classe dos processos

de que trata o art 919 (a dos processos que só

pódem ser promovidos a requerimento de

parte): § 5.°.

A extincção de caminhos e atravessadou-

ros particulares, feitos nas propriedades tam-

bem particulares, que se não dirigem a fontes

§ 74

DAS ACÇÕES PETIT0RIAS

ou ponta, com manifesta utilidade publica, ou

a fazendas que não possam ter outra alguma

serventia, posto que de taes servidões se alle-

gue posse immemorial, quando não consta que

para ella precederam títulos legítimos que, con-

forme o Direito, excluam a acção negatoria (

290

6. Jurisprudencia.—Além disso, temos a

jurisprudencia dos tribunaes a julgar de accôrdo

com essa lei (

291

(290) Conf. Didimo. obra citada, n. 316.

(291) Direito, vol. 6.°, pag. 563; vol. 14, pag. 571; vol. 19, pag.

474; vol. 41, pag. 390;

S. Paulo Judiciario, vol. 1.°, pag. 31; vol. 3.°, pag. 399; vol. 7°,

pag. 160;

Gazeta Jurídica, vol. 24, pags. 75 e 188; vol. 32, pag. 56; vol,

38, pag. 34;

Revista de Jurisprudencia, vol. 14, pag. 69, e vol. 17, pag. 53.

Esta acção é summarissima : consiste numa vistoria, a que se

segue logo a sentença. Para ella citam-se as pessoas que fazem o

atravessadouro, as certas pessoalmente, as incertas por editos com o

prazo de 30 dias, afim de virem se louvar com o requerente em peritos,

que procedam á vistoria no logar em questão, para a verificação dos

factos alle-gados pelo auctor, isto é, a inutilidade ou superfluidade do

atravessadouro, o prejuízo que lhe causa, a ausencia de utilidade

publica, a existencia de outro caminho. A louvação deve ser feita de

accôrdo com o reg. n. 737 de 25 de novembro de 1850. No acto da

vistora devem os réos allegar o que entenderem ser a bem de seus

direitos e inquirir suas testi-munhas para prova dos factos allegados.

Nessa mesma occasiao poderá o auctor inquirir as testimunhas, que

por ventura quizer produzir. Concluida a vistoria, com allegações e

inquirições, subirão os autos á conclusão para a sentença, que haverá

ou não por abolido o atravessadouro. Citam-se tambem as mulheres

casadas. (Consultem-se C. Telles, Dig. port., vol. 4.°, §8 465-6; idem,

Libellos, § 12 e nota; Doutrina das acções, edição de T. de Freitas, §

60, in fine; Ribas, Consolidação do processo civil, art. 921, § 5.°, e

commentario 595; Direito, vol. 41, pag. 390).

169

CAPITULO IX SECÇÃO II §

* *

7. Camarás municipaes. — As camaras

municipaes nada têm que vêr com os caminhos

e atravessadouros particulares, por propriedades

tambem particulares, que não interessam a to-

dos, mas apenas a uma parte dos respectivos

munícipes. Taes caminhos só pódem existir com

o caracter de servidão. E todas as questões sobre

servidão de caminho competem exclusivamente

ao poder judiciario, por sua propria natureza e,

ainda mais, por declaração expressa da lei (

292

)

como se vê da seguinte petição de recurso, que

ha dez annos apresentámos ao Congresso Legis-

lativo do Estado de S. Paulo:

«Illmos, e Exmos. Senhores Senadores e

Deputados ao Congresso do Estado de S.

Paulo D. Marianna Leopoldina Nogueira,

vulgo Marianna Marçal, viuva, residente neste mu-

nicípio de S. José do Rio Pardo, recorre para

Vs. Exs., na fórma dos arts. 79, §§ 1.° e 3.°, e

81 da lei n. 16 de 13 de novembro de 1891, e

arts. 23, §§ 1.° e 3.°, e 24 de seu reg. n. 86 de

29 de julho de 1892, -do acto da Camara

Municipal desta cidade que, a requerimento de

Joaquim de Sousa Nogueira, habitante de mu-

nicípio diverso, declarou de servidão publica

um caminho particular existente na fazenda da

recorrente denominada Floresta, e exclusi-

(202) Lei de 9 de julho de 1773, § 12; alvará de 14 de

outubro de 1773, § 2.°; alvará de 27 de novembro de 1804, § 7°;

Corrêa Telles, Manual do processo civil,§ 465; Direito, vol. 10,

pag. 388; lei do Estado de S. Paulo n 16 de 13 de novembro de

1891, art. 20.

170

§ 74 DAS ACÇÕES PETITORIAS

vamente de sua serventia, pois não passa de car-

readouro de café da fazenda, mandando ainda

que o mesmo seja mudado á custa da recor-

rente, para por detrás da machina de beneficiar

café (documentos junctos, sob. ns. 1, 2 e 3).

E foi razão de decidir ser o carreadouro

antigo e mais commodo a dito Joaquim de Sousa

Nogueira e a seus visinhos, do que os outros

dois caminhos, que já oneram a mesma fazenda

da recorrente.

O acto da Illustre Corporação, porém, in-

corre, data venia, na mais acre censura de di-

reito e deve ser annullado por este Esclarecido

Congresso, porquanto, viola a Constituição Fe-

deral e a do Estado, e exorbita das attribuições

do governo municipal.

Vamos demonstrar que o alludido acto

da Camara Municipal de S. José do Rio Pardo

viola a Constituição Federal e a Constituição

Estadual.

Com effeito, a Constituição Federal dispõe,

no art 72, § 17, o seguinte:

«O direito de propriedade man-tém-se em

toda a sua plenitude, salva a desapropriação

por necessidade, ou utilidade publica, mediante

indemnização previa,,. A Constituição

Estadual prescreve igualmente, no art. 65, §

18:

CAPITULO IX — SECÇÃO II § 74

E' mantido o direito de propriedade em toda a

sua plenitude, salva a desapropriação por

necessidade ou utilidade publica, mediante

indemnização previa».

Eis ahi ambas as constituições garantindo

o direito de propriedade em toda a sua pleni-

tude, com a unica excepção da desapropiação

por necessidade, ou utilidade publica, medeante

indemnização, necessidade e utilidade que pre-

cisam ser legalmente verificadas, antes de se de-

cretar a desapropriação, conforme já fazia sentir

a Constituição ao ex-Imperio, no art. 179, § 22.

Ora, que fez o acto recorrido?

Mandou que a propriedade da recorrente

fosse entregue ao uso e goso de terceiros, de-

terminando ainda nella grave e profunda mo-

dificação que importa a destruição de milhares

de caféeiros ora carregados de fructos e, ainda

mais, ordenando que essa modificação (a mu-

dança do caminho), aliás mui custosa e dis-

pendiosa, seja feita á custa da propria recor-

rente !

Onde encontrar mais profunda e flagrante

violação do Pacto Fundamental da União e do

Estado ? !

Mesmo quando o caminho, da serventia

privada da recorrente, fosse exigido pela ne-

cessidade ou utilidade publica do município,

outros seriam os meios a empregar.

Despojar assim um munícipe de sua pro-

priedade, depreciar-lhe, sinão inutilizar-lhe a

fazenda, tornando-a infructifera, quasi varejar-lhe

a casa de habitação com uma estrada publica

172

DAS ACÇÕES PETITORIAS

e ainda obrigal-o ás despesas necessarias para

traduzir-se em facto o attentado que se com-

mette e o sacrifício que se lhe impõe, é gol-

pear de morte a Constituição Federal e a do

Estado, na parte em que garantem a inviolabi-

lidade do direito sagrado de propriedade.

Ai! da industria agrícola, ai! da paz e tran-

quillidade das famílias, si actos, como o de que

ora se recorre, obtivessem transeat e viessem a

constituir jurisprudencia no Estado, cuja pri-

meira riqueza é a cultura do solo uberrimo de

que a natureza o dotou.

Passemos ao segundo ponto. •

Demonstremos que o acto recorrido exor-

bita das attribuições do governo municipal.

Uma vez demonstrado, como está, que esse

acto viola a Lei Constitucional da Federação e

do Estado, demonstrado está que exorbita das

attribuições do governo municipal, porquanto,

não póde haver maior exorbitancia do que a

consistente na violação de tal lei.

Queremos todavia demonstrar que aquelle

acto, não só infringiu as duas constituições,

como infringiu tambem leis ordinarias, exceden-

do dest'arte duplamente as attribuições conferidas

ao governo municipal.

Vamos adduzir argumentos nesse intuito.

a) E' corrente em direito que a acção e

competencia do governo municipal restringe-se

ao territorio do município, nada tendo elle que

vêr com a necessidade ou utilidade de outros

municípios ou de munícipes destes.

173

CAPITULO IX — SECÇÃO II § 74

Ora, o acto recorrido sacrificou a proprie-

dade da recorrente para attender á pretendida

commodidade de Joaquim de Sousa Nogueira,

do município de Caconde, homem que, votando

odio á recorrente e a sua família, por motivos

inconfessaveis, se prevalece da influencia e po-

derio, de que gosa, para mover-lhes perseguição

em um outro município.

Logo, exorbita das attribuições do governo

municipal.

b) E sabido que a desapropriação é uma

medida de excepção, que só se justifica quando

a necessidade ou utilidade da collectividade

exige o sacrifício da propriedade individual,

devendo-se, porém, indemnizar previamente o

proprietario, o que tém applicação mesmo na

hypothese de abertura ou melhoramento de

estradas, como é expresso no citado reg. n. 86

de 1892, art 12, § 7.°, lettra c.

Ora, o acto recorrido, longe de indemnizar

a recorrente, parece haver-se esmerado em busca

dos maiores onus, que lhe impoz, devendo-se

notar ainda a circumstancia de não se tratar, no

caso em questão, de necessidade ou utilidade

geral dos munícipes.

Logo, exorbita das attribuições do governo

municipal.

c) O aviso n. 533 de 16 de novembro de

1869 diz que só pódem ser considerados mu-

nicipaes os caminhos que servem para as com-

municações dentro do município.

A lei fluminense n. 1478 de 4 de janeiro

de 1870, art. 2.°, diz que estradas municipaes

§ 74 DAS ACÇÕES PETITORIAS

são os caminhos que apenas ligam entre si

diversos pontos de um município.

As estradas, diz Laxe, Camaras munici-

paes, pag. 481, são municipaes quando com-

municam dois ou mais pontos do mesmo mu-

nicípio.

Os caminhos, que ligam um município a

outro, diz o mesmo auctor, {obra citada, pag. (109),

estão excluídos da denominação de municipaes,

e só pódem ser classificados entre as estradas

federaes ou estaduaes.

E é certo que a competencia administra-

tiva das camaras municipaes limita-se exclusiva-

mente ás estradas privativas do município.

Lei de 29 de agosto de 1828, art. 2.°; lei

n. 16 citada, art. 12, § 9.°, b.

Ora, o acto recorrido, conforme consta dos

documentos junctos, cogita de uma estrada, não

municipal, mas estadual pois tende a ligar dois

municípios: o de Caconde e o de S. José do

Rio Pardo.

Logo, exorbita das attribuições do governo

municipal.

d) O proprietario, que não é sesmeiro, não

é obrigado a dar caminnos por suas terras e

conserval-os transitaveis: não está sujeito ao

onus das estradas.

O facto é que, sendo muito pesado o ser-

viço das estradas, cahiu em desuso ha tanto

tempo, que revivêl-o hoje é acto tão odioso

que compromette o bom conceito de que gosa

qualquer auctoridade, sem nenhum interesse

publico.

CAPITULO IX — SECÇÃO II § 74

Accresce ainda que propriedades ha, por

onde pódem passar tantas estradas, que as de-

preciem, e que talvez não produzam quanto se

tém de despender para conservar as estradas:

Resolução imperial de 10 de dezembro de 1845;

aviso n. 321 de 1 de agosto de 1860, § 6.°;

aviso n. 4 de 10 de janeiro de 1862, § 6; aviso

n. 192 de 6 de maio do mesmo anno, § 2.°, e

aviso n. 488 de 21 de outubro, tambem do mes-

mo anno, § 4.°; V. de Uruguay, Administração

das Provindas, § 416; Laxe, obra citada, op-

cit., pags. 183 e 184.

Ora, a recorrente não é sesmeira, e por-

tanto não é obrigada a dar caminhos por suas

terras e conserval-os transitaveis.

O acto recorrido, entretanto, impõe-lhe

esse onus pesado e odioso, ordenando que se

abra estrada pelos cafezaes e colonia da recor-

rente, cuja fazenda já se acha, note-se bem, já

se acha onerada com duas estradas publicas,

como consta do incluso doc. n. 3 e como o

confessa o proprio Joaquim de Sousa Nogueira,

quando affirma em seu requerimento (doc. n.

1) que o caminho pretendido lhe convém mais,

por ser mais commodo, o que suppõe a exis-

tencia de outros caminhos, que de facto exis-

tem, e na mesma fazenda da recorrente.

Logo, exorbitadas attribuições do governo

municipal.

e) Do requerimento de Joaquim de Sousa

Nogueira e dos demais documentos que acompa-

nham esta petição, vê-se que o caminno em ques-

tão será, quando muito, um atravessadouro

particular, que não se dirige a fontes, ou pontes

com

§ 74

DAS ACÇÕES PETITORIAS

manifesta utilidade publica, nem as fazendas,

que não possam ter outra serventia.

E a lei de 9 de julho de 1773, § 12,

confirmada pelo decreto de 17 de julho de 1778

e consolidada por Teixeira de Freitas, Con-

solidação das leis civis, art. 957, estatúe que

taes atravessadouros, por mais antigos que

sejam, não constituem servidão, e manda que

sejam, vedados e abolidos porque, diz ella no

preambulo, fazem infructiferos, não só os togares

que occupam, mas tambem as outras conside-

raveis porções dos terrenos que a elles são

contíguos.

Ora, o acto recorrido fez o contrario: de-

clarou que tal caminho constitua servidão d'ora

em deante, e mandou que fosse aberto por ou-

tro ponto da fazenda.

Logo, exorbita das attribuições do gover-

no municipal.

f) Os atravessadouros particulares, de que

fala a lei de 9 de julho de 1773, § 12, não são

caminhos estabelecidos em proveito da ge-

neralidade dos habitantes de um município e,

portanto, não compete á administração ou mais

especialmente á municipalidade, o pronunciar-

se sobre elles, pois não lhe compete provêr as

precisões dos particulares quanto ao transito

de simples commodidade (Dr. Pereira do Rego,

Direito administrativo brasileiro, § 206; Direito,

vol. 41, pag. 390).

Ora, o acto recorrido pronunciou-se sobre

tal atravessadouro, e ainda mais, em proveito

de particulares, habitantes de outro município.

177

CAPITULO IX — SECÇÃO II §74

Logo, exorbita das attribuições do gover-

no municipal.

g) E corrente em direito e secularmente

seguido no estylo e pratica de julgar — que

quando é caso de impôr-se o onus de caminho

por uma fazenda, este caminho deve ser feito

por onde fôr menos prejudicial ao predio one-

rado : lei 9.

, Dig., de servitutibus; Coepolla, de

servitutibus, tract. 2°, cap. l.°, n. 5, in fine, e n.

6; B. Carneiro, liv. 2.°, tit. 2.º, §18, n. 20;

Didimo, As servidões reaes, n. 325; Codigo civil

francez, arts. 683 e 684 : Mourlon, Répétitions

écrites, vol. l.°, n. 1802.

Ora, o acto recorrido, além de ser já um

attentado a simples abertura do caminho, esco-

lhe o coração da fazenda e do cafezal, a colo-

nia, a agua potavel, a residencia da recorrente,

e manda que por ahi passe a estrada, depre-

ciando a fazenda e desvalorizando-a em mais

de duzentos contos de réis.

Logo, exorbita das attribuições do gover-

no municipal.

h) Todas as questões sobre servidão de

caminho pertencem, por lei, exclusivamente ao

poder judicial: lei de 9 de julho de 1773, § 12;

alvará de 14 de outubro de 1773, § 2.°; alvará

de 27 de novembro de 1804, § 7.°; Corrêa

Telles, Manual do processo civil, § 465; Mour-

lon, obra citada, vol. 1.", n. 1802 ; Direito, vol. 10,

pag. 388. E é tambem de lei que as camaras

municipaes não exercem hoje jurisdicção alguma

contenciosa: lei n. 16 citada, art. 20.

Ora, o acto recorrido decidiu de questão

sobre servidão de caminho e decidiu de materia

§ 74 DAS ACÇÕES PETITORIAS

contenciosa, qual seja a que faz objecto da

contenda entre a recorrente e Joaquim de Sousa!

Nogueira (Vide V. do Uruguay, Direito admi-

nistrativo, vor. l.º, pags. 83 e 95.).

Logo, exorbita das attribuições do

governo municipal.

Basta. Para que este Esclarecido Congres-

so, usando da attribuição que lhe confere o

art 23, § 3.° da Constituição do Estado, annulle

o acto da Camara Municipal de S. José do Rio

Pardo, na fórnia do art 79, §§ 1.° e 3.° da lei

n. 16 de 1891, restabelecendo o direito viola-

do e restaurando a lei postergada, não é mister

insistir mais, porquanto, as luzes desta Con-

spícua Corporação, que mais que ninguem co-

nhece quanto convém acoroçoar e proteger a

lavoura, a mais copiosa fonte de riqueza que

figura na vida economica do Estado, supprirão

as lacunas que ahi ficam.

A recorrente sabe que os actos deste Il-

lustrado Congresso são dictados pela voz da

razão e do direito. E por isso espera que o

seu recurso seja provido para o fim de ser an-

nullado o acto da Camara Municipal de S.

José do Rio Pardo, como é de indefectivel

JUSTIÇA. S.

José do Rio Pardo, 20 de abril de 1896.

0 advogado,

JOSÉ MENDES

■

CAPITULO IX — SECÇÃO III § 75

8. Partes na abolição de atravessadou

ro superfluo. — Esta acção compete ao dono

do predio que se sente prejudicado, contra aquei-

les que fazem o atravessadouro, os quaes pódem

ser pessôas certas ou incertas. (Vide nota 291).

• *

9. Acção publiciana. Esta acção tam

bem foi recebida em nosso direito, sem altera

ção, quer na estructura, quer nas funcções(

293

SECÇÃO III

Das acções possessorias

SUMMARIO

§ 75 Interdicto de itinere actuque privato. § 76

Interdicto de itinere actuque reficiendo.

§75

Interdioto de itinere actuque privato

1. Noção.—Já estudámos as acções ten-

dentes á constituição das servidões de caminho

e as acções petitorias. Falta-nos a terceira clas-

se : a das acções possessorias, protectoras da

quasi-posse das servidões de caminho.

(293) Conf. Lafayette, obra citada, §§ 88 e 135, n. 5; B.

Carneiro, obra citada, liv. 2.°, § 15; Corrêa Telles, Doutrina das

acções, edição port., § 74 e notas; edição de Teixeira de Freitas,

§ 38, nota 98; edição de Sousa Pinto, §§ 74-6 e notas.

§ 75 DAS ACÇÕES POSSESSORIAS

O direito não considera como turbação

da posse do predio dominante—a suppressão,

ou a turbação do exercício das servidões de

caminho (que são servidões affirmativas, des-

continuas, cujo exercício consiste, pois, em fa-

cto independente). Em outros termos: não con-

sidera molestia da posse do predio, aquella que

affecta a quasi-posse da servidão de caminho.

Por isso, concede interdictos especiaes para pro-

teger a quasi-posse das servidões de caminho,

interdictos que são os dois seguintes:

a) de itinere actuque privato e

b) de itinere actuque reficiendo.

O interdicto de itinere actuque privato é

aquelle, pelo qual o pretor prohibe que alguem faça

violencia ao titular da servidão de caminho,

afim de impedil-o de passar livremente do mesmo

modo como, sem violencia, nem clandestinidade,

nem precariedede, relativamente ao turbador,

passava desde um anno antes (

294

E' uma adio confessoria summaria, no con-

ceito de Savigny e de Glück (

295

2. Fim. - O fim deste interdicto é obtêr a

condemnação do réo a desistir da turbação e a

indemnizar as perdas e damnos causados (296)

(294) Pothier, Pandectas de Justiniano, vol. 17, pag. 579;

Voet, Ad Pandectas, liv. 43, tit. 19, § 1.°. .

(295) Savigny, Traité de la possession, § 46; Glück, obra ci

tada, § 685, vol. 8.°, pag. 365, nota 95.

(296) Frang 1.°, § 1.°, Dig., liv. 43, tit. 19 de itinere actuque

privato; Voet, Ad Pandectas', liv. 43, tit. 19, § l.° Savigny,

Traité de la possession. § 46, pag. 462; Glïck, obra citada,

§§ 685 e 687, vol 8.°, pags. 370 e 390.

CAPITULO IX — SECÇÃO III § 75

3. Condições. - - Quatro são as condições

ou requisitos deste interdicto, a saber:

a) a quasi-posse da servidão de caminho;

b) ter sido essa quasi-posse exercitada pelo

menos em 30 dias no anno immedia-

tamente anterior ao uso do interdicto;

c) turbação violenta da quasi-posse por

parte do réo, e

d) ausencia de vicios (vi, clam aut pre-

cario) na quasi-posse (297)

4. a) Quasi-posse. — Esta é a condição ou

requisito fundamental. Os outros requisitos, que

se lhe seguem, são seus accessorios.

O auctor não tém necessidade de allegar

direito á servidão, Hic de facto, in actione con-

fessoria de jure quoeritur (

298

5. Duração ou medida da quasi-posse.

— Não basta a simples quasi-posse: é neces-

(297) Frag. l.º, § 2.°; frag. 3.°, § 13, Dig.liv. 43, tit. 19, de

itinere actuque privato; frag. l.°, § 10, Dig., liv. 43, tit. 20, de

aqua quotidiana et aestiva; frag. 1.°, § 9.°; frag. 2.°, § 3.°, Dig.,

liv. 43, tit. 21, de rivis.

(298) Nota anterior; frag. 2.°, § 3.°, Dig., liv. 8.°, tit. 5.°, si

servitus vindicetur vel ad alium pertinere negetur. Schul-ting,

Notae ad Digesta seu Pandectas, 1828, vol. 6.°, pag. 568, ao liv.

43, tit. 19; Glück, obra citada, § 685, vol. 8.°, pag. 366; Savigny,

obra citada, § 46, pag. 360; Pothier, Pandectes de Justinien, vol.

17, pags. 579 e 581; B. Carneiro, obra citada, liv. 2°, § 18, n. 35

(argumento), e § 82, n. 5.

DAS ACÇÕES POSSESSORIAS

sana uma certa medida ou duração. Para o quasi-

possuidor ter direito ao uso deste interdicto, é

preciso que a servidão tenha sido exercitada pelo

menos em trinta dias, non minus quàm triginta

diebus, na phrase de Ulpiano, durante o anno

decorrido immediatamente anterior á propositura

do interdicto (

299

Si a quasi-posse fôr exercida em 29 dias

durante o referido anno, já não tém cabimento o

interdicto de itinere actuque privato, por faltar o

lapso de tempo determinado na lei (

300

* •

6. Modo de contar o lapso de tempo. —

Annum, diz Ulpiano, ex die interdicti retror-

sum computare debemus.

Em vernaculo: Devemos contar o anno, a

partir do dia do interdicto (301). E devem ser

observadas as seguintes regras:

(299) Frag. l.°, pr., e §§ 2° e 3.°; Frag. 3.°, § 11, Dig., liv.

43, tit. 19, de itinere actuque privato ; Schulting, Notae ad

Digesta seu Pandectas, vol. 6.", pag. 568, á lei 1.», § 2.°, do

liv. 43, tit. 19, verbis: Si modo anno usas est; Savigny, obra

citada, § 46, pag. 460 e nota 3; Bonjean, Traité de» actions, §

341; Glück, obra citada, § 685, vol. 8 °, pags. 368 e 370; Po-

thier, Pandectes de Justinien, vol. 17, pags. 579 e 581; Cae-

polla, tract. 2.°, cap. l.°, ns. 24, i. f. e 36; B. Carneiro, obra

citada, liv. 2.°. § 18, n. 37; Didimo. obra citada, n. 349; Corrêa

Telles, Doutrina das acções, edição port. § 195 e notas; edição

de Teixeira de Freitas, § 88 e notas

(300). Savigny, Traité de la possession, § 46, pag. 460,

nota 3: textos citados na nota anterior (argumento).

(301). Frag. 1.°, § 3.°, Dig, liv. 43, tit. 19, de itinere actu-

que privato.

183

CAPITULO IX — SECÇÃO III § 75

a) o lapso de tempo se conta por dias

civis, isto é, por durações de 24 horas, de meia

noite a meia noite, e não de momento a mo-

mento (

302

);

b) exclúe se do prazo o dia em que come-

ça a quasi-posse, dies à quo (

303

);

c) o ultimo dia, uma vez começado, repu-

ta-se acabado. Dies novissimus coeptus pro com-

pleto habetur. Ou : Dies coeptus pro jam com-

pleto habetur (304);

d) o prazo é continuo: contam-se os dias

como se seguem, sem deduzir os feriados (305);

e) contam-se 30 dias. por um mez (

306

);

f) serve de base para o calculo (entre nós)

o kalendario gregoriano (307).

* *

7. Accessão da quasi-posse—A accessão,

accessio, tém cabimento na materia sujeita. E a

accessio quasi-possessionis rege-se pelos mes-

mos princípios, que regulam a accessio posses-

sionis. Estes princípios são, no direito romano

(302). Frags. 6.° e 7.°, Dig., liv. 41, tit. 3.°, de usurpatio-

nibus et usucapionibus, applicavel ao caso por analogia;

Lafayette, obra citada, § 71, n. 1 e nota 1; Cujacio, vol. 1 °, col.

974, B.

(303). Lafayette, obra citada, § 71, n. 1 e nota 2.

(304). Frag. 15, Dig., liv. 44, tit. 3.°, de diversis tempora-

libus praescriptionibus et de accessionibus possessionum;

Lafayette, obra citada, § 71, n. 1 e nota 4; Maynz, obra citada, §

113, vol. 1.°, pag. 758, nota 58.

(305). Lafayette, obra citada, § 71, n. 1 e nota 5.

(306). Lafayette, obra citada, § 71, n. 1 e nota 6, e as fontes

romanas em que o mesmo calca sua doutrina.

(307). Lafayette, obra citada, § 71, n. 1 e nota 7; codigo

com., art. 358.

§ 75 DAS ACÇÕES POSSESSORÍAS

e no direito patrio, os que vêm expostos por

Lafayette, no Direito das cousas (

308

* *

8. Exercício da quasi-posse por terceiro.-

Não faz ao caso que a quasi-posse seja

exercitada pelo proprio titular da servidão de

caminho ou por outrem em seu nome. "Is cu-

jus colonus, aut hospes, aut quis alias iter ad

fundam fecit, usus videtur itinere, vel actu, vel

via: et idcirco interdictum habebit (309).

* *

9. Turbação violenta. — Esta turbação

póde partir do dono do predio serviente, ou de

terceiro. E, sem ella, não tém logar o interdicto,

por falta de objecto (310).

* *

10. Ausencia de vicios na quasi posse.

E' tambem condição desse interdicto que a

(308) Frag. 6.°. Dig., liv. 43, tit. 19, de itinere actuque

privato; Glück, obra citada, § 685 vol 8.º pag.370; Savgny,

Tratado da posse, § 46, pag. 461; Pothier Pandectes de Justi-

nien, vol. 17, pag. 587; Lafayette, obra citada. § 72 e notas.

Revista Forense, de Bello Horisonte, vol. 1.º pag. 463, col. 2.,

Revista Mensal de S. Paulo, vol. 5.° pag. 97.

(309) Frag.3

, §§ 6.°, 9.º e 10, Dig., liv. 43, tit. 19, de

itinere actuque privato; Glück, obra citada § 685, vol 8. ,

pag.

370; pothier, Pandectes de Justinien, vol. 17, pag. 581

(310) Frag. 3.º, § 5.º, Dig., liv. 43, tit. 20, de aqua

tuque privato; frag 1º, § 25, Dig., liv. 43, tit. 20, de aqua

quotidiana et aestiva; Glück, obra citada, § 685, vol. 8º, pag.

370 e nota 4; Savigny. obra citada, § 46, pag. 461.

CAPITULO IX SECÇÃO III § 75

quasi-posse seja extreme de vícios, — vi CLam, vel

precario. "Quod ait praetor in interdicto, diz

Uipiano, nec vi, nec clam, nec precario, alter

ab altero possdietis; hoc eo pertinet, ut si quis

possidet vi, aut clam, aut precario, si quidem

ab alio, prosit ei, possessio; si verò áb adver-

sario suo, non debeat cum propter hoc, quod ab

eo possidet, vincere. has enim possessiones non

debere proficere palam est (311).

* *

11. Prohibição do proprietário do predio

serviente. — Si o proprietario do predio

serviente prohibe a passagem pelo seu predio,

a quasi-posse exercida posteriormente á pro-

hibição considera-se clandestina. Nam qui pro-

hibitus utitur, ciam utitur (

312

Este principio deve ser entendido em ter-

mos hábeis, pois não tém o sentido absoluto,

que sua lettra inculca. Si, feita a prohibição

pelo proprietario do predio serviente, o titular

da servidão usa desta ás escondidas, a sua quasi-

posse passa a ter o vicio da clandestinidade, —

clam. Si, porém, usa da mesma servidão á força, a

sua quasi-posse passa a ter o vicio da vio-

lencia,—vi (

3l3)

(313) Frãg. 1.°, § 9.°, Dig., liv. 43, tit. 17, uti possidetis;

Savigny, obra citada, § 46, pag. 462; Pothier, obra citada, vol. l7,

pag. 585, Didimo, obra citada, n. 349, pag. 311.

(314) Schulting, Notae ad Digesta seu Pandectas, vol. 6.°,

pag. 569, á lei 3.ª, Dig., liv. 43, tit. 19; Pothier, Pandectes de

Justinien, ao mesmo liv. 43, tit. 19, n. 10, vol. 17, pag. 585 e nota

(315) Pothier, Pandectes de Justinien, ao liv. 43, tit. 19, n.

10, vol. 17, pag. 585 e nota 2.

§ 75 DAS ACÇÕES POSSESSORIAS

12. Direito brasileiro.—O nosso direito

não adoptou este interdicto de itinere actuque

privato. raz-lhe ás vezes entre nós o interdicto

uti possidetis, tambem chamado interdicto re-

tinendae possessionis, acção de manutenção, in-

terdito de manutenção e acção de força turbati-

va, porque o direito patrio considera as lesões

á quasi-posse das servidões de caminho,— impe-

çam-lhe ou perturbem apenas o exercicio,—como

méras turbações da posse do predio, a que são

inherentes as servidões.

Dahi, a referida modificação. E note-se

que, si as lesões á quasi-posse da servidão não

pódem passar de turbações da posse do pre-

dio dominante, não tém logar o interdicto re-

cuperatorio, quando se trata da quasi-posse das

servidões de caminho (314).

* *

O interdicto de manutenção, applicado á

quasi-posse das servidões de caminho, tende a

fazer restabelecer o exercicio dos actos mate-

riaes da servidão e condemnar o réo a não re-

produzir a lesão, sob certa pena, e a indem-

nizar as perdas e damnos causados (

315

(314) Lafayette, obra citada, § 136; Gazeta Jurídica, de São

Paulo, vol. 21, pag. 77; Conf Ihering, Actio injuriarum, pags.

36 e 37, referencias ao interdicto uti possidetis.

(315) Lafayette, obra citada. §136, n. 4, e textos de direito

romano por elle citados; Didímo, obra citada, n. 349, pags.

311-2

CAPITULO IX SECÇÃO III § 76

§ 76

Interdcito de itinere actuque

reficiendo

1. Noção. Diz o pretor: Quo etinere actuque

hoc atino, non vi, non clam, non precario, ab

alio usus es, quominus iter actumque, ut tibi jus

esset, reficias vim fieri veto. Qui hoc interdicto

uti volet, is adversario damni in-fecti, quod per

ejus vitium datum sit, caveat. Em vernaculo: "

Prohibo que alguem te faça violencia para

impedir que repares o caminho ou a passagem,

afim de que, como é teu direito, o reponhas no

estado em que delle gosaste durante este anno,

sem violenca, nem clandestinidade, nem

precariedade. Quem quizer servir-se deste

interdicto deve dar caução de reparar o damno,

que póde causar por sua culpa» (

316

) Este texto

contém a noção desta especie de interdicto,

referente á reparação de caminho.

* *

2. Fim. Seu fim é garantir ao titular da

servidão o direito de reparar o caminho,

quando isto lhe fôr necessario ao uso da mes-

ma servidão. E' um interdicto inspirado em

motivo de utilidade publica (

317

(316) Frag. 3.°, § 11.. Dig., liv. 43, tit. 19, de itinere actu-

que privato.

(317) Pothier, Pandectes, vol. 17, pag. 589.

§ 76 DAS ACÇÕES POSSESSORIAS

3. Condições. São as mesmas do in-

terdicto de itinere actuque privato e mais uma,

que aquelle não exige, e é esta: o auctor deve

provar o seu direito á servidão. Et jus sibi esse

reficiendi, diz o frag. 3.°, § 13, Dig., liv. 43,

tit. 19. Provar que tém o direito de reparar o

caminho é provar que tém uma servidão sobre

elle (318).

4. Direito patrio. Quanto ao nosso

direito, reportamo-nos ao que ficou exposto

acima, no § 75, n. 12: ò interdicto ou acção

de manutenção de posse suppre, não só o in-

terdicto de itinere actuque privato, como este

outro, de itinere actuque reficiendo (

319).

(318) Pothier, Pandectes, vol. 17, pag. 591.

(319) Lobão, Interdictos possessorios, §§ 94 e 95; B.

Carneiro, obra citada § 82, n. 2; Ç. Telles, Doutrina das

acções, edição port. § 195; edição de T. de Freitas, § 88,

Lafayette, obra citada, § 136, n. 3 e nota 6; Gazeta Jurídica,

de S. Paulo, vol. 21, pag. 77.

CAPITULO X

Da servitus itineris

SUMMARIO

§ 77. Noção da servitus itineris.

§ 78. Natureza da servitus Itineria.

§ 79. Largura da servitus itineria.

§ 80. Logar serviente na servitus itineria.

§ 81. Extensão da servitus itineris.

§ 82. Confronto da servitus itineria com o actua

e a via.

§ 83. Applicação dos principios geraes á servitus

itineria.

§ 84. Modificações do nosso direito.

§77 Noção da servitus

itineris

1. Gradação da servidão de caminho. —

Servidão de caminho, em geral, é a servidão que

tém por objecto pôr um predio em com-

municação com outro ou com a via publica,

atravez de um ou mais predios intermedios (

320

Esta servidão, que é a mais importante das

servidões ruraes, conforme notam Salivas et

Bellan, tém uma tríplice gradação, pois desdo-

bra-se em tres ramos, que são, partindo da

menor para a maior:

O Pr. Insts., liv. 2.°, tit. 3.°, de servitutibus; frag. 1.º Dig, liv.

8.°, tit. 3.°, de servitutibus praediorum rusticorum; Lafayette, obra

citada, $ 130, n. 1.

CAPITULO X

§77

a) iter,

b) actus e

6) via

(

321

A concisão admiravel da lingua latina

permittiu aos romanos, como se vê, dar um

nome especial e expressivo a cada servidão (322).

2. Faculdades typicas de cada servidão de

caminho. A faculdade essencial, typica,

característica, de cada uma destas servidões é :

A) para o iter: a passagem de pessôa só;

b) para o actus: a passagem de rebanho só,e,

c) para a via: a passagem de pessôa, de

rehanho; de carro e tudo mais.

3. Jus eundi, jus agendi e jus vehendi. — Por

isso, póde-se dizer que: a) iter é o jus eundi;

b) actus é o jus agendi e

c) via é o jus eundi, agendi et vehendi.

Eundi diz respeito ás pessôas; agendi aos

animaes, e vehendi aos carros.

Como de ire derivou iter, tambem de agere.

derivou actus, e de venere derivou via.

Certo que na servitus itineris o homem póde

passar a pé, a cavallo ou de liteira. Mas

(321) Pr. Insts., liv. 2.°. tit. 3.º; frag. l.°, Dig., liv. 8.°, tit. 3.° ;

Salivas et Bellan, obra cttada, vol. 1.°, pag. 503.

(322) Dalloz, Répert., verb. servitute, n. 4, vol. 40, pag. 54.

§ 77

DA SERVITUS ITINERIS

o que caracteriza esta especie é a passagem da

pessôa. O mais é accessorio.

Certo tambem que na servitus actus, além

do rebanho, passa o conductor deste.

Mas o que caracteriza esta especie é a pas-

sagem do rebanho.

A servitus viae é todas as outras reunidas

e mais alguma coisa ainda: é o jus eundi, agendi

e mais o jus vehendi. Iter et actus via' in se

continet.

4. Dupla significação da palavra iter. —

A palavra iter, que os francezes traduzem por

sentier, petit chemin; os italianos por sen-tiero,

e nós podemos traduzir por trilho, verêda,

azinhaga, vém do verbo ire. E significa, não só

o caminho, como também o direito á servidão

do mesmo caminho (323).

E' a mais antiga entre as mais antigas de

todas as servidões. A principio, iter designava

o todo homogeneo e indefinido dos 'jura iti-

nerum. Com o tempo, sobreveiu uma differen-

ciação, e surgiu o actus.

Mais uma differenciação sobreveiu, esta já

posterior á lei das XII taboas, fez desdobrar-se

o actus e produziu a via (324).

Assim, a significação da palavra iter teve

de restringir-se aos limites que hoje lhe com-

petem no direito romano actual.

(323) Ihering, obra citada, vol. 3.°, nota 133, pag. 131.

(324) Arno, obra citada, § 8.

CAPITULO X § 77

5. Noção. — Podemos, pois, definir a ser-

vidão iter pela seguinte fórma:

E o direito de passar (ius eundi) a pé, a

cavallo ou de liteira, pelo predio alheio, no

interesse do predio do titular da servidão.

Iter est Jus eundi, dizem as Instituías, am-

bulandi homini, non etiam jumentum agendi vel

vehiculum. E' a mesma noção de Ulpiano, que

vém no Dig. (325).

Que o titular do iter póde passar a cavalio

prova um texto de Modestino, que diz: «Iter est

enim qua quis pedes vel eques commeare po-test

(326).

Que póde passar de liteira faz certo um

texto de Paulo: Qui sella (cadeirinha) aut lectica

liteira) vehitur ire, non agere dicitur» (

327

Na cadeirinha, sella, andava-se sentado; na

liteira, lectica, deitado.

Tanto a cadeirinha, como a liteira, eram,

entre os romanos, conduzidas por escravos: a

primeira por dois escravos; a segunda ordina-

riamente por quatro e, ás vezes, por seis ou

oito (

328)

(325) Pr., Insts, liv. 2

, tit. 3.°, de servitutibus; frag. 1.°,

pr., Dig., liv. 8°, tit. 3.°,de servitutibus praediorum rusticorum;

Salivas et Bellan, obra citada, vol. 1.°, pag. 503; Lagrange,

Manuel de droit romain, pag. 201.

(326) Frag. 12, Dig., liv. 8.°, tit. 3.°; Glück, obra citada, §

674, vol. 8

, pag. 267.

(327) Frag. 7.°, pr., Dig., liv. 8.°, tit. 3.°; Pothier, Pan-

dectas, vol 4.°, pag. 314.

(328) Gluck, obra citada, § 674, vol. 8.°, pags. 267-8 e

notas 95-9 ; Pothier, Pandectas de Justiniano, vol. 4.°, pag. 315,

nota 2.

§78 DA SERVITUS ITINERIS

6. Iter atravez de um lago.— Reputa-se

incluído na servitus itineris o direito de navegar

atravez de um lago existente no predio ser-

viente, para poder chegar a um prédio situado

defronte (329).

Por isso, Cujacio opina que á definição de

iter se accrescente a palavra navigandi (

330)

§ 78 Natureza da

servitus itineris

1. E' rural. — Esta servidão é rustica ou

rural. As fontes são expressas a respeito.

Rusticorum praediorum jura sunt haec,

dizem as Instituías: iter, actus, via, aquaeductus.

O mesmo se lê em Ulpiano: "Servitutes rusti-

corum praediorum sunt hae: iter, actus, via,

aquaeductus" (

331

2. Suppõe dois predios. - Conseguinte-

mente, a servitus itineris suppõe dois predios:

um que serve, outro que é servido com o ca-

minho, iter. O predio dominante, que recebe o

augmento, e o serviente, que soffre a diminuição.

(329) Frag. 23, § 1.º Dig., liv. 8.º tit. 3.º de

servitutibus

proediorum rusticorum; Glück, obra citada, § 674, vol. 8.º

pag. obra citada, vol. 1.º n. 457, pag. 332.

(330) Glück, obra citada, § 674, vol. 8.º, pag. 269

(331) Pr. Insts, liv. 2.º tit. 3.º, de servitutibus; frag. 1.º,

pr., Dig., liv. 8.º, tit 3.º, de servitutibus proediorum

rusticorum.

CAPITULO X

§ 78

3. Pessoal, ou urbana. — Esta servidão

póde, por excepção, ser pessoal, o que aconte-

ce quando o direito de passagem é estabelecido,

não em proveito de um predio, mas de uma

pessôa (

332

). Póde tambem, em algum caso, ser

urbana, "Iter, diz Cujacio, non tantutn est ser-

vitus praediorum rusticorum, sed et urbanorum

et personarum sive hominum.

O predio serviente póde ser uma casa.

O dominante tambem o póde (

333

4. Inclúe-se na servitus aquaehaustus. -A

servitus itineris inclúe-se tacitamente na servitus

aquaehaustus, direito de tirar agua no poço ou

fonte do visinho. Qui habet haustum iter quoque

habere videtur ad hauriendum (

334

). Isto, porém, se

entende com o caso, em que o terreno, por onde

o titular da servidão tém

(332) Frag. 6.°, Dig., liv. 33, tit. 3.°, de servitute legata;

Bonjean, Instituías, vol. 1.°, n. 1009, pag. 529. Veja-se o § 2°,

n. 1, supra.

(333) Frag. 14, Dig., liv. 8.º, tit. 4.°, communia proedio-

rum, tam urbanorum, quàm rusticorum; Cujacio, Opera om-

nia, vol. 4.°, col. 1033, D e E; vol. 6.°, col. 289, C; Hulot, La

clef des lois romaines, verb. servitude, vol. 2°, pag. 577, col. l.

;

Ihering, Espirito do direito romano, vol. 3.°, nota 373, pag. 226.

Veja-se o § 2.°, n. 1; Merlin, Jurisprudence, verb. servitude, vol.

16, pag. 120; B. Carneiro, obra citada, liv. 2.°, S 18, n. 42.

(334) § 2.°, Insts., liv. 2.°, tit. 3.°, de servitutibus; frag.

1.°, § 1

; frag. 3.°, pr. e § 3.°; frag. 4.°; frag. 6.°, Dig, liv. 8.°,

tit. 3.°, de servitutibus proediorum rusticorum; Serafini, obra

citada, § 81, pag. 210; Mackeldey, obra citada, § 323, pag. 162

e nota 6; Cardoso, Praxis judicum et advocatorum, verb.

servitus, n. 44.

196

§ 78

DA SERVITUS ITINERIS

de passar, pertence ao proprietario do poço ou

fonte serviente (335).

5. Inclúe-se no direito de exploração de

uma mina.—A servitus itineris inclúe-se

tambem no direito de exploração de uma mina

(336). Cum enim aliqnid conceditur, lê-se em

Cardoso, intelligitar concessum omne illud, sitie

quo consistere non potest (337).

6. Pertence ao numero das coisas im-

moveis. -- Esta servidão pertence ao numero

das coisas immoveis. O mesmo acontece com as

outras duas: actus e via: quoniam jura et

qualitates sunt praediorum, diz Cardoso (338).

E é por isso que o lapso de tempo, exigido

para consummar-se a sua prescripção acquisi-

tiva, é o mesmo que o direito exige para a

prescripção acquisitiva da propriedade immo-

vel (

339

7. Obstaculo entre os predios, Não póde

haver servitus itineris entre dois predios

(335) Veja-se o § 21, supra. Lafayerte, obra citada, § 118,

vol. 1.º, pag. 315 e nota 9.

(336) Revsita Forense, de Bello Horisonte, 1904, vol. 1.º,

pag. 205

(337) Cardoso, Praxis judicum et advocatorum, ver ser-

vitus, n. 44

(338) Cardoso, obra citada, verb. servitus, n. 45

(339) Cardoso, obra citada, addit. ad verbum servitus, vol.

2.º pag. 507, col. 2.ª

CAPITULO X § 78

separados por um terceiro ou por qualquer

obstaculo, que se não possa atravessar ou ven-

cêr. E a razão disto é que não póde haver ser-

vidão inutil ao predio dominante. Servitus fundo

utilis esse debet. E servitus in tantum debetur

praedio in quantiim ei utilis et non ultra (

340

"Publico loco interveniente, vel via publica,

hautus imponi potest, aquaeductus non potest:

principi auteni peti solet ut, viam publicam,

aguam ducere sine incommodo publico liceat. Sa-

cri et religiosi loci interventum etiam itineris

servitutem impedit: cum servitus per ea loca nulli

deberi potest (

341

Em outro texto, diz ainda o mesmo juris-

consulto : "Via publica intercedente haustus ser-

vitutem constitui posse placuit: et est ver um;

sed non solum si via publica interveniat, sed et

si flumen publicum; eodem casu, quo interve-

niente flumine publico, viae, itineris, actus ser-

vitus imponi potest, id est, si non sit impedimento

transeunti magnitudo fluminis,, (

342

)

Praedium intermedium servitutem impedit

(

343)

(340) Macedo, decis. 42, ns. 1, 2 e 3; e decis. 43, ns. 1, 2

e 3. Veja-se o § 6.°, n. 2.

(341) Frag. 14, pr., Dig., liv. 8.°, tit. l.°, de servitutibus.

O Frag. 7.°, § 1.º; frag. 17, § 2.°, Dig., liv. 39, tit. 3.°, de

aqua, et aquae pluviae arcendae. E vejam-se os outros §§ desse

frag., que fazem ao caso. Conf. Ortolan, obra citada, vol. l.°, n.

456, pag. 330 e nota 3; Glück,-obra citada, § 621, vol. 7.°, pag.

14 e nota 45; Donellus, Opera omnia, vol. 5.°, col. 305, D;

Lafayette, obra citada, §115, n. 3, nota 8, vol. l.°, pag. 307.

(342) Macedo, decis. 43, n. 5.

198

§ 79

DA SERVITUS ITINERIS

§79 Largura da servitus

itineris

1. Não é fixada pela lei.— A lei não

marca a largura do iter. Sua largura deve ser

fixada no acto constitutivo da servidão: contra

cto, testamento, etc. Na falta de fixação no

acto constitutivo, deve ser determinada pelo juiz,

ex aequo et bono, mediante parecer de peritos (

344

* *

2. Largura mínima.— O iter não póde

ter menos de dois pés de largura. A servidão

está validamente constituída, quando se póde

apenas passar a pé no trilho, e não a cavallo

ou em cadeirinha ou em liteira, porque, neste

ponto, impera a vontade das partes, que con

vencionam (345).

* *

Mas, quando a largura do caminho tiver

de ser determinada pelo juiz, deve ser tal, que

permitia passar a cavallo e de cadeirinha ou

de liteira, puxada a mão ou a animal. Para

isto bastam quatro a cinco pés (348).

(344) prag. 13, § 2.°, Dig., liv. 8.°, tit. 3.º; Salivas et Bel-

lan, obra citada, vol. 1.°, pag. 504; Pothier, Pandectas, vol. 4.°,

pag. 316; Waldeck, obra citada, § 292; Ortolan, obra citada,

vol. 2.°, n. 452, pag. 324; Gravina, Opera, pag. 142. cols l.a e

; Glück, obra citada, §§ 674 e 677, vol. 8.°, pags. 2o» e 285;

Didimo, obra citada, n. 347, pag. 309.

(345) Glück, obra citada, § 674, vol. 8.°, pag. 268.

(346) Glück, obra citada, § 674, vol. 8.°, pags. 268-9

comb. com pag. 267.

CAPITULO X

§80

§ 80

Lograr serviente na servitus itineris

1. Noção. Logar serviente, locus ser-

viens, define Cujacio, est pars fundi, per quam

servitus constituía est (347) Locus, est nonfundus,

diz Ulpiano, sed portio aliqua fundi (Frag.60, pr.

Dig., liv. 50, tit. 16, de verborum significatione).

Determinado o logar, as outras partes do

predio serviente ficam livres. Caeterae partes

liberae sunt (Frag. 13, § 1.°, Dig., liv. 8.°, tit. 3.°,

de servifutibus praediorum rusticorum).

2. Por onde deve ser estabelecida a

servidão ? — Por onde fôr mais conveniente a

ambos os predios. O logar serviente deve ficar

onde fôr mais proveitoso ao predio dominante,

e menos prejudicial ao predio serviente. «Cum id

aequè commodè per alteram partem facere possit,

minore servientis fundi detrimento», diz o frag.

9.º Dig., liv. 8.°, tit. l.°, de servitutibus (348)

(347) Cujacio, Opera omnia, vol. 7.°, col. 443, C; Glück;

obra citada, vol. 8.°, nota m, de Brugi, pag. 77.

(348) Veja-se o § 58, n. 13, supra. Frag. 9.º Dig., liv. 8.°,

tit. l.°; frag. 13, § 13. Dig., liv. 8.°,tit. 3.°; Van Wetter, obra

citada, $ 242, n. 1.° e notas. E este principio domina em nosso di-

reito e no direito de outras nações modernas. Conf. Lafayettte,

obra citada, § 125, n. 2; Didimo. obra citada, ns. 325 e 347;

Doutrina das acções, nota 227 ; Caepolla, obra citada, tract. 2.°,

cap. l.°, n. 2; codigo civil francez, arts. 683-4; codigo civil port.,

art. 2310; codigo civil italiano, art. 647; Mourlon, obra citada,

vol. 1.°, n. 1802; Zacharios, obra citada, vol. 2.º, § 331; Dias

Ferreira, commentario ao código civil port., vol. 5.°, pag. 70;

Mazzoni, Istituzion di diritto civile italiano, 3.º edição, Firenze.

1884, vol. 3.º, n. 248, pag. 469.

§ 80 DA SERVITUS ITlNERiS

3. Escôlha do logar serviente.—A escôlha

deve ser feita no acto constitutivo da servidão:

convenção, testamento, sentença. Si a servidão é

adquirida por prescripção, applica-se a maxima

quantum possessum tantum prcescriptum (349)

Si o acto fôr ommisso, deve a escôlha ser feita

por accôrdo de ambas as partes, isto é, dos donos

dos predios dominante e serviente. E na falta de

accôrdo, pelo juiz, medeante parecer de peritos.

Si totus ager itineri aut actui servit, do-

minus in eo agro nihil facere potest, quo ser-

vitus impediatur, quae ita diffusa est, ut omnes

glebae serviant At si iter actusve sine ulla de-

terminatione lega tus est, modo determinabitur:

et quà primum iter determinatum est, ea servi-tus

constitit: caeterae partes agri liberae sunt. Igitur

arbiter dandus est, qui ut roque casu viam deter

minare debet .

E' texto de Javoleno. Eil-o vertido: Si o

predio todo deve a servidão iter ou actus, nada

póde nelle fazer seu proprietario, que impeça o

uso da servidão, extensivo a todas as glebas.

Mas, si a servidão foi legada sem determina-ção

alguma, o logar será fixado, e a servidão

affectará só esse logar, ficando as outras parles

do predio livres. Assim, em um e outro caso,

deve-se tomar um arbitro, para determinar o lo-

gar destinado á servidão» (350).

(349) Mazzoni, obra citada, vol. 3.°, n. 248, pag. 463.

(350) Frag. 13, § l.°, Dig., liv. 8.°, tit. 3.°, de servitutibus

proediorum rusticorum; Lafayete, obra citada, § 130, n.1

Didimo, obra citada, ns. 72, 327 e 347; Mackeldey, obra

cita-

da, § 323, n.1 Cardoso, Praxis judicum et advocatorum

verb. servitus, n. 7; reg. n. 720 de 5 de setembro de 1890,

art. 65

CAPITULO X

§ 80

O accôrdo das partes, a respeito, póde ser

tacito, o que acontece quando, determinado o

logar por um dos dois propriatarios, o outro se

conforma, deixando de reclamar.

* *

Glück (no § 677, vol. 8.°), expõe doutrina

diferente, dando ao titular da servidão o direito

de escolher o logar serviente, quando fôr omisso

o titulo de constituição. Funda-se elle no

principio: Totus enim fundas servil

Mas a doutrina, que acabamos de expôr,

parece preferivel, por mais consentanea com o

espirito do direito romano systematicamente in-

terpretado, onde a servidão é considerada in-

stituto excepcional, de interpretação restrictiva; e

tambem por mais accorde com a realidade viva

das coisas.

O mesmo auctorizado mestre (no § 630,

vol. 7.°, pag. 127), presta seu valioso apoio á

doutrina que preferimos, e que está perfeita-

mente de harmonia tambem com o direito e

costumes patrio.

* *

4. Mudança do caminho. - Uma vez

escolhido, deve o caminho, em regra, ser sem-

pre conservado no mesmo logar. «Verum con-

stitit, ut, quà primum viam direxisset, ea demum

ire agere deberet, nec amplias mutandas ejus

potestatem haberet, .. quod et in via servan-

202

§ 80 DA SERVITUS ITINERIS

dum esse verum est», preceitua o frag. 9.°, Dig.,

liv. 8.°, tit. l.º, de servitutibus (351).

"Et, quà primam iter determinatum est,

ea servitus constitit , confirma o frag. 13, § l.°,

Dig., liv. 8.°, tit. 3.°, de servitutibus poediorum

rusticorum.

Diz-se—em regra, por causa da excepção

do frag. 2.°, § 8.°, Dig., liv. 11, tit. 7, de re-

ligbsis et sumptibus funerum, a que allude Di-

dimo (obra citada, n. 330): "Sed si non minas

commodè per alium locum servitute uti potest,

non videtur servitutes impediendas causa id

fieri,, (

352

)

E' regra adoptada por nosso direito, que ap-

plica o disposto no § 8.°, do frag. 2.º, Dig., de

religiosis et sumptibus funerum, a todos os ca-

sos analogos (

353)

5. Domínio do terreno occupado pelo

caminho.—A quem pertence a propriedade do

locus serviens? ao proprietario do predio ser-

viente ou ao titular da servidão ? Pertence ao

proprietario do predio serviente, resolve Ulpiano:

(351) Veja-se o § 58, n. 13, supra. Didimo, obra citada,

ns. 325 e 377.

(352) Glück, obra citada, § 677, vol. 8.°, pag. 287, e tam-

bem pag. 76, nota m, e pags. 186 e 377, nota k; Cardoso, Praxis

judicum citada, verb. servitus, n. 8.

(353) Lafayette. obra citada, § 119, vol. l.°, pag. 316 e

nota 17; Didimo, obra citada, ns. 329, 330 e 347 ;B. Carneiro,

obra citada, liv. 2.°, $ 80, ns. 29 e 30; C. Telles, Digesto, port.,

vol. 3.°, art. 471: Lobão, Aguas, § 187. No direito francez, idem;

codigo civil francez, art. 701; Aubry et Rau, obra citada, § 254,

vol. 3.°, pag. 98. No direito italiano, idem; codigo civil italiano,

art. 645; Mazzoni, obra citada, vol. 3.°, n. 249, pag. 466. Veja-

se o § 27, n. 5.°, supra.

203

CAPITULO X

§81

" Loci corpus non est dominii ipsius, cujus

servitus debetur, sed jus eundi habet (354).

6. Coexistencia de servidões.— O dono

do predio serviente, que á servidão de ca-

minho a alguem, póde conceder a mesma ser-

vidão a favor de outro predio visinho, pelo

mesmo logar (

355

§81 Extensão tia

servitus itineris

1. Tempo, logar e modo. — O uso de

uma servidão de caminho póde ser mais ou

menos extenso, com relação

a) ao tempo,

b) ao logar e

c) ao modo.

Bem entendido: salvos seus elementos es-

senciaes (356).

* *

2. Tempo. — Assim, pódem as partes

convencionar o tempo, em que deve ser exer-

(354) Frag. 4.°, pr., Dig., liv. 8.°, tit. 5.°, si servitus vindi-

cetur vi ad alium pertinere negetur.

(355); Frag. 15, Dig., liv. 8.°, tit. 4.º, communia

praediorum. Veja-se o § 58, n. 18.

(356) Frag. 14, Dig., liv.,8.°, tit. 4. communia praediorum;

frag. 11, pr., Dig., liv. 8.°, tit. 6.°, quemadmodum servitutes

amittuntur; Ortolan, obra citada, vol. 2°, ns. 451 e 459, pags.

324 e 334; Maynz, obra citada, § 134, nota 3.

204

§ 81 DA SERVITUS ITINERIS

citada a servidão, estabelecendo para seu exer-

cido certos períodos (357).

Pódem convencionar, v. g., que a servidão

seja exercitada só de dia, ficando vedada a pas-

sagem de noite (358).

3. Logar. As partes têm plena liber

dade para localizar a servidão onde bem lhes

convier; regularizar a largura do caminho; de

terminar a sua direcção, e convencionar, a res

peito do local, o que quizerem, respeitado o ele

mento essencial, para que a especie não se

degenere em outra diversa, como, por exemplo,

convencionar a passagem de rebanho e de

animaes de carga em favor do predio serviente,

o que faria a servitus itineris degenerar-se na

servitus actus (359).

4. Modo. — « Modum adjici servitutibus

posse constai: veluti quo genere vehiculi agatur

(357) Frag. 4.°, §§ 1.º e 2º; frag. 5.°, § 1 .o, Dig, liv. 8.°,

tit. l.°, de servitutibus; Glück, obra citada, § 677, vol. 8°, pag.

288; Bonjean, obra citada, vol. 1 °, n. 1011, pag. 633; Didimo,

obra citada, n. 347 ; Mackeldey, obra citada, § 320, n. 5.

(358) Frag. 14, Dig., liv. 8.°, tit. 4.°, communia praediorum;

Ortolan, vol. 2.°, n. 452, pag. 325, e nota 5; Gluck, obra ci

tada, § 677, vol. 8.º, pag. 288, e tambem o que diz seu tra-

ductor á pag. 122; Bonjean, obra citada, vol. 1.°, n. 1011,

pag. 533; Didimo, obra citada, n. 347. Veja-se o § 6.°, n. 6,

supra.

(359) Gluck, obra citada, § 677, vol. 8.°, pag. 287. Veja-

o $ 80, supra. . .

Na servidão necessaria, o logar deve ser determinado

pelo juiz. Conf. o reg. n. 720 de 5 de setembro de 1890, art. 65,

e o § 58, n. 20, nota 173, supra.

205

CAPITULO X

§81

vel non agatur, veluti ut equo duntaxat, vel grex

ille transducatur, aut carbo portetur», diz Pa-

piano.

Traduzido: "Póde-se convencionar para o

exercício das servidões uma medida determina-

da, v, g., a especie de carro que se conduzirá;

que se passará só a cavallo; que se poderá

transportar sómente carga de um certo peso; só

rebanho de carneiros; permittir o transporte de

carvão.

Assim, a servitus itineris póde ser limitada

á passagem de pessôa a pé. Vimos (§ 77, n. 2)

que o característico desta especie de servidão de

caminho é a passagem da pessôa, o

jus eundi. Ora, a pessôa bem póde passar a pé.

Logo, a servitus itineris pôde consistir só na

passagem de pessôa a pé, ex vi de convenção

das partes, ou mesmo de circumstancias locaes

particulares, que impossibilitem a passagem a

cavallo ou de liteira, como a estreitura do cami-

nho, a existencia de plantações, que seriam dam-

nificadas (

360

O titular da servidão não póde exceder o

modo estabelecido. Contracto, legado acceito,

sentença, qualquer destes actos constitutivos de

servidão faz lei entre as partes interessadas. Sen-

do excedido o modo de exercício da servidão,

(360) Frags. l.° e 7.°, Dig., liv. 8.°, tit. 3.°, de servitutibus

praediorum rusticorum, comb. com o frag. 1.°, Dig.,; liv. 8.°, tit.

l.°, de servitutibus; Serafini, obra citada, § 81, pag. 209; Gluck,

obra citada, § 674, vol. 8.°, pag. 268. Veja-se o § 3°, ns. 5 e 6, e

o § 55, n. 9, e o § 59, n. 2.

206

tém logar a acção negatoria. Modum excedens

partem gravat.(361)

Confronto da servitas itineris com o actua e a

via

1. Ponto de contracto.— O iter contém-

se no actos e na via, mas não contém o actas

nem a via. Qui habet iter, actum non habet;

qui actum habet, et iter habet. Iter et actum in

se continet via.

O iter è um denominador commum (362)

2. Ponto de divergencia.—Inter actum

et iter non nulla est differentia: entre o iter e

o actus ha alguma differença. Iter est enim quà

quis pedes vel eques commeare potest: actus

veró ubi et armenta trajicere, et vehiculum du-

cere liceat (358).

Entre iter e via ha enorme distancia: iter é

a mais restricta, eÉa mais ampla das servidões

de caminho: uma contém o minimo e a

(361) Frag. 11, Dig., liv. 8.°, tit. 6.°, quemadmodum ser-

vitutes amittuntur.

(362) Pr Inst. liv. 2 o, tit. 3.°. de servitutibus; frag. l.°, pr.,

Dig., liv. 8.°, tit. 3.°, de servitutibus praediorum rusticorum;

frag. 21; frag. 110, Dig., Iiv. 50, tit. 17, de regulis juris, Cujacio,

Opera omnia, vol. 1.°, col 66, D.; Strykio, Opera omnia, vol.

10, disert. 1.ª, cap. 10, § 60. Trata-se aqui da applicaçâo do

principio -que a servidão mais onerosa inclúe a menos one-

rosa, e esta exclúe aquella. Veja-se o § 19, acima.

(363) Frag. 12, Dig. (de Modestino), liv. 8.°, tit 3,°, de

servitutibus praediorum rusticorum; Pothier, Pandectas, vol.

4.°, pag. 314.

CAPITULO X §§ 83 e 84

outra o maximo de faculdades para o titular do

jus servitutis. Além disso, a via tém largura fi-

xada na lei, e o iter não tém.

§ 83

Applicação dos principios ge-

raes á servitus itineris

As demais questões referentes a esta ser-

vidão resolvem-se pelos princípios geraes regu-

ladores das servidões, os quaes já ficaram ex-

postos.

§ 84

Modificações do direito patrio

No assumpto das servidões vigora entre nós

o direito romano, com ligeiras modificações de-

terminadas pelos nossos costumes. Aquellas de-

nominações romanas, referentes á gradação esta-

belecida na servidão de transito ou caminho, a

saber: iter, actus e via, já não são rigorosamente

obervadas entre nós. As questões relativas ás

servidões dessa especie se resolvem pelas clausu-

las dos actos, que as constituem, intenção das

partes e costumes locaes, pospostas as Iludidas

denominações (

864

Segundo o nosso direito, a mais .modesta

servidão de caminho é a que dá direito á pas-

(804). Lafayette, obra citada, § 130, n. 1, nota 2; Didimo, obra

citada, ns. 346-7.

§ 84

DA SERVITUS ITINERIS

sagem de pessôa a pé sómente, e não a ca-

vallo (365).

A gradação, que se costuma observar entre

nós, calcada em nossos costumes, é esta:

a) passagem de pessôa a pé;

b) passagem de pessôa a cavallo, em li-

teira, e de animal de carga;

c) passagem de pessôa em carro, passagem

de rebanhos, e transporte de cargas e matenaes

em vehiculos rodantes.

Corresponde, mais ou menos, ás servidões

itineris, actus e viae (366)

(365) Lafayette, obra citada, § 130, n. 1 e nota 3. (366)

Lafayette, obra citada, § 130, n. 1 e notas; Didimo,

obra citada, ns. 346-7.

CAPITULO XI

Da servitus actus

SUMMARIO

,§ 85. Noção da servitus actus.

§ 86. Natureza da servitus actus.

§ 87. Largura da servitus actus. § 88. Logar

serviente na servitus actus. § 89. Extensão da

servitus actus. § 90. Confronto da servitus actus

com o iter e a via.

§ 91. Applicação dos princípios geraes á ser-

vitus actus. § 92. Modificações do direito

patrio.

§ 85 Noção da

servitus actus

1. Jus agendi. — Actus (jus agendi) é o

direito de conduzir (agere) rebanhos e animaes

de carga atravez do predio do visinho,

Rectè ergo definitur actus, diz Donellus, jus

agendi tantum (

367

2. Vehiculum.—Não exclúe o direito de

passar de carro, vehiculum, mas este direito não

(367) Pr. Insts., liv. 2.°, tit. 3.°,de servitutibus; frag. l.°, pr.;

frag. 12, Dig, liv. 8.°, tit. 3.°, de servitutibus praediorum rusticorum;

Salivas et Bellan, obra citada, vol. l.º pag. 503; Donellus, Opera

omnia, vol. 3.°, col. 282, n. 15; Didimo, obra citada, n. 346. Veja-se

o § 77, n.° 3, supra.

CAPITULO XI

§ 85

é da essencia desta servidão. Não permitte pu-

xar e arrastar pedras e traves (368).

3. Agere.—A palavra actus deriva, como

vimos, de agere, verbo que significava origi

nariamente impellir para deante ou tocar por

deante, conduzir, e applica-se aos rebanhos e

aos animaes de carga.

"Agi propriè dicimus, ensina Gaio, no frag.

235, Dig., liv. 50, tit. 16, de verborum signi-

ficatione, ea, quae animalia sunt (369).

4. Armentum, grex, pecus e jumen-

tum.—Armentum, plural— armenta], significava,

entre os romanos, o gado grande, gado grosso,

animalia maiora, de preferencia os bois. Actum

esse, diz Cujacio, quo quis etiam armenta, id est,

boves trajicere, et vehiculum ducere potest (370).

Grex é o gado miudo, pecora minora, de

preferencia as ovelhas e cabras.

Pecus é o genero gado, comprehensivo das

duas especies: armentum e grex, gado grande

e gado pequeno (371).

(368) Gluck, obra citada, § 675, vol. 8.°, pags. 273, 276 e

278-9; frag. l.°, pr.; frag. 7.°, Dig., liv. 8.°, tit. 3.°., de servi-

tutibus praediorum rusticorum.

(369) Gluck, obra citada, § 675, vol. 8.°, pag. 270; Didi-

mo, obra citada, n. 346.

(370) Cujacio, Opera omnia, vol. 5.°, col. 1171, C.

(371) Frag. 65, § 4.°, Dig., de legatis et fideicommissis;

Gluck, obra citada, § 675, vol. 8.°, pag. 272.

§ 85 DA SERVITUS ACTUS

Jumentum, plural —jumenta, era o nome

dado aos animaes destinados a puxar, ou a car-

regar peso, como os cavallos e os burros (372).

Distingue-se, pois, de armentum.

Por isso é que diz Pomponio, no frag. 89,

Dig., liv. 50, tit. 16, de verborum significatione:

«Boves magis armentorum, quàm jumen-

to rum generis appellantur».

5. Actus est agere pecus aut jumen-

tum.— A noção dada, direito de conduzir re-

banhos e animaes de carga, abrange, pois:

a) armentum (gado grande),

b) grex (gado pequeno), pecus

c) jumentum (animal de tracção ou de carga).

Este é o seu conceito resultante das fontes.

Nas Basílicas, liv. 58, tit. 3.°, lei 1.ª lê-se:

Actus est agere pecus aut jumentum.

Itaque qui actum habet, et iter habet (

373

Conseguintemente, em regra, quem tém a

servidão actus póde conduzir todas as especies

de animaes. E, si as definições dadas pelos ju-

risconsultos romanos fazem menção explicita

sómente dos armenia e jumenta, é porque são

estes os mais importantes. E, quem póde o mais,

póde o menos:—non debet cui plus licet,quod

minus est non licere, segundo o principio de

Ulpiano (Frag. 21, Dig., de regulis juris).

(372) GIück, obra citada, § 675, vol. 8.°, pags. 272 e 275.

(373) Glück, obra citada, § 675, vol. 8.°, pag. 274.

CAPITULO XI

§85

6. Limitação contractual. — Esta ser

vidão não se restringe, em regra, a um numero

certo de cabeças de gado. Pódem, porém, as

partes convencionar o contrario (

374

• *

7. Dupla significação de actus.—Actus,

como iter, tém duas significações differentes:

a) o caminho;

b) o direito á respectiva servidão.

A noção dada refere-se a actus no segundo

sentido (375).

Esta servidão comprehende accessoriamente

a servitus itineris, salvo convenção em con-

trario. A passagem de pessôa só, característica

do iter, póde, nesta outra especie, o actus, ser

vedada por convenção. Assim devem ser en-

tendidas as fontes, quando dizem: Qui actum

habet, et iter habet, etiam sine jumento (

376

Temo-nos acostado mais a Glück, no pre-

cisar o conceito de cada uma destas servidões,

jura itinerum, porque este auctor desenvolve

muito bem a materia e segue um criterio muito

(374) Glück, obra citada, §§ 675 e 677, vol. 8.°, pags. 278-9;

frag. 11, pr., Dig., liv. 8.°, tif. 6.°, quemadmodum servitutes

amittuntur.

(375) Ihering, obra citada, vol. 3.º nota 133, pag. 131.

(376) Pr., Insts., liv. 2.°, tit. 3.°, de servitutibus; frag. 1.°,

pr., Dig., liv. 8.°, tit. 3.°, de servitutibus praediorum rusticorum ;

Pothier, Pandectas, vol. 4.°, pag. 314; Glúck, obra citada, j 675,

vol. 8

, pags. 269-70 e 276; Brugi, nota m ao § 675 de Glück,

vol. 8.°, pag 277.

§ 86 ____DA SERVITUS ACTUS

exacto na determinação das faculdades essen-

ciaes ou typicas de cada especie, como diz

Brugi, seu traductor nesta parte de sua collossal

obra (

377

§ 86 Natureza, da

servitus actus

1. E' rustica. Esta servidão, pertence ao

numero das ruraes, tambem chamadas rusticas

E' pouco mais nova do que a servitus itineris, o

que basta para dar uma ideia, e medida de sua

importancia na vida agrícola já dos primeiros

habitadores do sólo romano. Nasceu, tém atra

vessado os seculos, tém experimentado grada

ções na escala evolutiva, que lhe tém sido

imposta pela necessidade das adaptações e re

adaptações continuas ás condições do meio,

variavel no espaço e no tempo, e sempre li

gada aos interesses da agricultura.

E', pois, a justo titulo, uma. servidão rural

e, como tal, dão-na as fontes jurídicas roma-

nas (

378

2. Inclusão implícita na servitus ad

aquam appulsus.—A servitus actus inclúe-se

implicitamente na servidão consistente no di

reito de dar de beber ao rebanho no predio

(377) Conf. a nota e, no vol. 8.°, pag. 270.

(378) Pr. Insts, liv. 2.°, tit. 3 °. de servitutibus; frag. 1.,

pr., Dig., liv. 8.°, tit. 3.°, de servitutibus praediorum rusticorum;

Cogliolo, Storia del diritto privato romano, § 49, vol. 2. , pag.

45. Veja-se o § 78, n. 3.

CAPITULO XI §§ 87 e 88

alheio. Sua extensão mede-se então pela ne-

cessidade inherente á servidão principal (

379

3. Inclusão implícita na servitus pas-

cendi.—Esta inclusão deduz-se do frag. 3.°, §

3.°., Dig., liv. 8.°, tit: 3.° (

380

)

§ 87

Largura da servitus actus

' Não é marcada pela lei. Deve ser regulada

no acto constitutivo da servidão. Não o sendo,

deverá ser determinada judicialmente, ex aequo

et bono, como se pratica, em caso analogo, na

servitus itineris (

381

§ 88

Logar serviente na servitus actas

Com relação á noção do logar serviente,

sua direcção, escôlha, mudança e propriedade

da faixa de terra por elle occupada, applica-se-

lhe perfeitamente o que ficou exposto a propo-

sito da servitus itineris (

382

(379) Frag. 4.°; frag. 6°, § 1.°, Dig., liv. 8.°, tit. 3.°, de

servitutibus praediorum rusticorum; Mackeldey, obra citada, §

323, n. 3 e nota 7.

(380) Mackeldey, obra citada, § 323, n. 2, pag. 161, col.

2.º e nota 14.

(381) Veja-se o § 79, n. 1, acima.

(382) Veja-se o § 80, acima. Conf. Didimo, obra citada,

n. 347.

§ 89 DA SERVITUS ACTUS

Extensão da servitus actos

. Tempo, logar e modo.—A extensão póde

ser maior ou menor, sob tres relações: a) de

tempo

b) de logar e

c) de modo (384)

$ 80

CAPITULO XI

§90

enunciação dos princípios geraes, que soffrem

limitações: respeitado o elemento essencial, ca-

racterístico ou typico desta especie de servitus.

Si as partes não respeitarem este elemento; si,

v. g, convencionarem que não passará gado

algum pelo caminho, mas sómente pessôa, o

seu acto será valido, mas não terão constituído

a servidão actus, que tinham em vista consti-

tuir, mas sim, a servidão itineris. Pódem, porém,

convencionar que só passará tal especie de gado

ou de animal de carga, que não passará pessôa

a pé, etc. (

385

§ 90

Confronto da servitus actus com o iter e a via

1. Ponto de contacto. - O Jus eundi,

que constitúe a servitus itineris, é elemento que

entra no actus, em regra, e na via, sempre. Qui

actum habet, et iter habet, eoque uti potest etiam

sine jumento (

386

Et iter et actum in se continet via. Qui

viam habent, eundi agendi jus habent (

387

(385) Coelho da Rocha, Direito civil, § 96; Glück, obra

citada, § 677, vol. 8.°, pag. 284; frag. 4.°, § 1.°, Dig., liv. 8.°, tit.

6.°, quemadmodum servitutes amittuntur; frag. 13, Dig., lív. 8.°,

tit. l.°, (de Pomponio): 'Si tam angusti loci demon-stratione

facta, via concessa fuerit, ut neque vehiculum, neque jumentum

ea inire possit; iter magis, quàm via, aut actus adquisitus

videtur. Sed si jumentum ea deduci poterit, non etiam vehiculum,

actus videtur adquisitus» (§ 81, n 4, supra).

(386) Conf. o § 85, n. 6, supra; Gluck, obra citada, § 675,

vol. 8 °. pag. 274.

(387) Pr. Insts., liv. 2.°, tit. 3.°, de servitutibus ; frag 1.° pr.;

frag. 7.°, pr., Dig., liv. 8.°, tit. 3.°, de servitutibus,, praediorum

rusticorum; Gluck, obra citada, § 686, vol. 8.°, pags. 270 e 280;

Didimo, obra citada, n. 346.

218

§91 ______DA SERVITUS ACTUS

Em regra, não ha servitus actus sem a

servtus itineris. O iter, porém, não lhe é elemento

essencial, como pretende Bonfante (

388

). pertence

ao numero dos que a technica denomina

naturalia (

389

Actus sine itinere esse potest, ut fructus

sine usa, diz Cujacio (390).

2. Ponto differencial.— O actus distan-cia-se

do iter, por conter, a mais, o jus agendi. E

distancía-se da via, por conter esta, a mais, o jus

vehendi e o de passagem de quanto convenha

ao seu titular (391).

A via contém o actus. Este não contém

aquella. Et iter ei actum in se continet via. Plus

est in acta, diz Cujacio, minus in itinere. Semper

via latior est quàm actus, diz o mesmo nota-vel

predecessor de Savigny. Plus est in via, minus

in actu: ut retro, plus est in acta, et minus in

itinere (

392)

§91

A.pplicação dos princípios geraes á servitus

actus

Os princípios expostos constituem as nor-

mas especificas reguladoras do instituto das ser-

(388) Bonfante, obra citada, § 102, nota l.pag. 233.

(389) Glück, obra citada, § 675, vol. 8,°, pags. 269-71 e 276-

7 e nota m; Lagrange, obra citada, pag. 202.

(390) Cujacio, Opera omnia, vol. 3.°, col. 342, B. (391) Frag 12,

Dig., liv. 8.°, til. 3.°, de servitutibus prae-diomm rusticorum;

Gluck, obra citada, § 675, vol. 8.°, pag. 272 Donellus, Opera

omnia, vol. 3.°, col. 282, ns. 15 e 16 e notas. (

392

) Cujacio,

Opera omnia, vol. 5.°, col. 1171, C E D.

CAPITULO XI

§92

vidões de caminho, jura itinerum: servem de

chave para a solução das questões peculiares a

estas servidões. As outras questões, que costu-

mam occorrer no dynamismo da vida pratica,

nestas e outras servidões prediaes, têm a chave

de sua solução nos princípios geraes anterior-

mente expostos que, por isso mesmo, que são

geraes, têm applicacão ás servidões de caminho,

razão por que foram lembrados nesta mono-

graphia.

§ 92 Modificações do

direito patrio

O direito patrio, adaptando-se á diversida-

de de costumes notada entre os do povo romano

e os nossos, operou leves modificações no di-

reito romano, attinentes ao assumpto. A taes

modificações já fizemos referencia acima (

393

Entre nós, a passagem de rebanhos per-

tence á mais ampla das tres servidões de ca-

dinho. A passagem de animal de carga pertence

á servidão média. Assim, vemos que o nosso

direito alterou algum tanto o conteúdo das

servidões de caminho romanas. E é certo que,

coherente, já não segue á risca a technologia

adoptada pelo direito romano nesta materia (

394

(393) Veja-se o § 84. Conf. Didimo, obra citada, n. 347.

(394) Mello Freire, Institutiones juris civilis lusitani, 5.ª edição,

Conimbricae, 1853, liv. 3.°, tit. 13, § 10, nota, vol. 3.°, pag. 221;

Lafayette, obra citada, § 130, n. 1, nota 2; Didimo, obra citada,

n. 347.

CAPITULO XII

Da servitus viae

SUMMARIO

§ 94. Noção da servitus viae.

§ 95. Natureza da servitus viae.

§ 96. Largura da servitus viae.

§ 97. Logar serviente na servitus viae.

§ 98. Extensão da servitus viae.

§ 99. Confronto da servitus viae com o iter

e o actus. § 100. Applicação dos

princípios gemes á

servitus viae. § 101. Modificações do

direito patrio.

§ 93 Noção da

servitus viae

1. Jus eundi, agendi e vehendi. - Esta é a

mais ampla das servidões de caminho, e

comprehende, como já vimos, o iter e o actus.

Podemos definil-a syntheticamente, com Salivas

et Bellan, -o direito de passagem em toda a sua

extensão. Ou com Serafini e Arnò — o direito de

passar pelo predio do visinhod, o modo mais lato

possível.

O iter e o actus são elementos essenciaes

delia. E não são os unicos, pois esta especie de

servidão reune ainda o jus vehendi. Assim,

podemos definil-a analyticamente — o direito

de passagem pelo predio do visinho, que com-

prehende :

CAPITULO XII

§ 93

a) o iter,

b) o actus, e

c) a faculdade de passar com carros de

qualquer especie, de arrastar pedras, traves e

transportar quaesquer outros materiaes de con-

strucção.

Justiniano define-a nas Instituías: Via est

jus eundi et agendi et ambuiandi: nam et iter

et actum via in se continet Ulpiano no Dig.:

Via est jus eundi, et agendi et ambuiandi:

nam et iter et actum in se via continet (

395

A lingua latina, com a sua admiravel con-

cisão, manejada pelos incomparaveis juriscon-

sultos classicos, cuja immortalidade está con-

sagrada no Corpus juris, nos offerece ensejo

para uma noção brevíssima da servitus viae e

correctamente completa. Eil-a: Via é o jus eundi,

agendi et vehendi.

Esta definição comprehende:

a) no jus eundi, o—iter;

b) no jus agendi,—o actus, e

c) no jus vehendi,—o elemento differen-

cial do conteúdo da via: as faculdades

que as outras especies não contêm (

396

(395) Pr. Insts., liv. 2.°, tit. 3,°, de servitutibus; frag. 1.º,

pr.; frag. 7.°, pr., Dig , liv. 8.°, tit. 3.°, de servitutibus praedio-

rum rusticorum; frag. 11, § 6.°, Dig., liv. 2.°, tit., 2.°; Gluck, §

676, vol. 8.°, pags. 279-84 e 287; Waldeck, obra citada, § 293;

Donellus, Opera omnia, vol. 3.§ col 282, n. 150, nota 7;

Theophilo, Paraphrase da Instituta, ao pr, liv. 2.°, tit. 3.°; Voet,

Ad Pandectas, liv. §.°, tit. 3.°, § 2.°; Ortolan, obra citada, vol.

2.°, ns. 451 e 452; Diditno, obra citada, n. 346, pag. 306.

(306) Conf. o § 77, n. 2, supra.

§ 94

DA SERVITUS VIAE

2. Accepções da palavra via. — Tém

duas: significa o caminho e o direito de ser-

vidão de caminho, conforme ensina Ihering, no

Espirito do direito romano. A definição dada

toma a palavra via no primeiro sentido.

3. Sua genese.—Esta servidão foi o re-

sultado da ultima differenciação operada na

evolução dos jura itinerum. Seu apparecimento

é posterior á lei das XII taboas, porque esta

não lhe faz allusão, ao passo que fez ás outras

duas: iter e actus. E, pois, a mais nova das

servitutes itinerurm.

E' que as necessidades, a que ella veiu

satisfazer, se fizeram sentir mais tarde que as

necessidades, que produziram as suas anteces-

soras. As instituições surgem depois das neces-

sidades, que as exigem. Em nossos Ensaios de

philosophia do direito, tivemos occasião de

accentuar bem esta lei, que é commum a todas as

instituições normalmente estabelecidas.

§94

Natureza, da servitus viae

A servitus viae, não ha duvida, é uma ser-

vidão rustica, como o são as suas duas compa-

nheiras. As Instituías e as Pandectas ou Digesto,

são expressas nesse sentido (

397)

(397) Pr, Insts., liv. 2.°. tit. 3.°, de servitutibus; frag. 1.°,

Dig., liv. 8 °, tit. 3.°, de servitutibus praediorum rusticorum; Co-

gliolo, Storia del diritto privato romano, § 49, vol. 2.°, pags. 45-9.

CAPITULO XII

§95

§95 Largura da

servitus viae

1. E' determinada na lei.—Viae lati-

tudo ex lege duodecim tabularum, In porrectum

(em linha recta) octo pedes habet; in anfractum,

id est, ubi flexum est (nas curvas), sexdecim,

diz Gaio.

Em vernaculo: Segundo a lei das XII

taboas, a via deve ter oito pés de largura,

quando em tinha recta, e dezeseis pés nas cur

vas.

(398)

Dissemos ha pouco que a servitus viae é

posterior á lei das XII taboas. Mas o texto, que

acabamos de transcrever, parece destruir com-

pletamente tal affirmação. Entretanto, explica-se

perfeitamente a apparente contradicção.

No tempo da lei das XII taboas, já existia a

via pública. É a esta é que se referia dita lei (

399

)

Os primeiros interpretes, pela notoria de-

ficiencia de dados historicos ácerca das insti-

tuições da antiguidade classica, cahiram, cremos,

no engano de acreditar que a lei das XII taboas

se referisse á servitus viae. O texto de Paulo

(

400

)- Via constitui vel latior octo pedibus, vel

angustior potest, ut ta-

(398) Frag. 8.°, Dig, liv. 8.°, tit. 3.º, de servitutibus prae-

diorum rusticorum; Salivas et Bellan, obra citada, vol. 1°,

pag. 504; Cogliolo, Storia del diritto privato romano, vol. 2.°,

§ 49, pags. 45-6.

(399) Cogliolo, Storia del diritto prtvato romano, § 49,

vol. 2.°, pags. 45-6.

(400) Frag. 23, pr., Dig., liv. 8.°, tit. 3.°, de servitatibus

praediorum rusticorum.

224

§§ 96 e

DA SERVITUS VIAE

men eam latitudinem habeat qua vehiculum ire

potest; alioquin iter erit, non via, este texto,

dizemos, comprova o que acabamos de avançar.

Glück é victima, parece-nos, daquelle engano,

quando, alludindo a este texto, exclama: E

todavia notavel o que a respeito da largura da

via, observa Paulo (401).

2. Essa medida é modificavel. - E' certo,

porém, que prevaleceu como verdade ter a

servidão viae sua largura fixada na lei: 8 pés,

quando o caminho vai em linha recta, e 16 pés,

quando faz curva, podendo esta medida ser al-

terada no acto constitutivo da servidão, confor-

me os termos do citado texto de Paulo.

Oito pés correspondem a 2, m. 368 (402).

§96

Logar serviente na servitus viae A respeito a

materia deste §, isto é, noção do que seja locus

serviens, sua direcção atravez do predio, sua

escôlha, mudança, e domínio da-faixa de terreno

por onde elle passa, reporta-mo-nos ao que

deixámos exposto acima (

403

§97 Extensão da

servitus viae

Quanto á sua extensão, a servitus viae re-ge-

se pelos princípios expostos a proposito das

(401) Gluck, obra citada, § 676, vol. 8.º, pag. 284. (402)

Cogliolo, Storia citada, § 49, pag. 46, nota 66. (403)

Veja-se o § 80, supra.

CAPITULO XII §§ 98, 99 e 100

outras duas servidões de caminho, os quaes lhe

são perfeitamente applicaveis (

404

§ 98

Confronto da servitus viae com o

iter e o actus

Reportamo-nos ao que ficou dito nos dois

capítulos precedentes (

406

§ 99

Applicação dos princípios geraes á servitus

viae

As questões, que não fôrem susceptíveis

de solução em face dos princípios particulares

ás servidões de caminho, serão resolvidas com

o subsidio dos princípios gemes, dominadores

da theoria das servidões (

406

§ 100 Modificações do

direito patrio

1. Com relação á servitus viae.—O di-

reito brasileiro acceitou esta especie de servidão

de caminho, sem mudar a estructura e as func-

ções, que lhe dera o direito romano.

Segundo o nosso costume, a mais ampla

das servidões de caminho é, como vimos, a que

permitte a passagem de pessôa a pé, a cavallo,

de liteira, em carro, a passagem de rebanhos, e

(404) Vejam-se os §§ 81 e 89. .

(405) Vejam-se os §§ 82 e 90.

(406) Veja-se o § 91, acima.

§100

DA SERVITUS VIAE

o transporte de cargas e materiaes em vehiculos

rodantes (407).

Corresponde, portanto, á servitus viae.

2. Confronto das servidões de caminho do

direito romano com as do direito patrio.—O

seguinte quadro synoptico põe em relevo as

modificações que, em nosso direito, sof-freram as

tres servidões de caminho romanas,— iter, actus

e via, cuja theoria acabamos de expôr:

Direito romano:

a) Iter, passagem de pes-

sôa a pé, a cavallo ou

em liteira;

b) Actus, passagem de re-

banhos e animaes de

carga;

c) Via, passagem de carros

de toda a especie e

transporte de pedras,

traves e quaesquer ou-

tros materiaes de con-

strucção. Iter et actum

in se continet via.

(407) Lafayette, obra

citada, § 130, n. 1 e

notas ; Didimo, obra

citada, ns. 346 e 347.

(408) Nota anterior; Felício dos Santos, Projecto do co-

digo civil brasileiro, Rio de Janeiro, 1885, arts. 1256 e seguin-

tes: Coelho Rodrigues, Projecto do codigo civil. arts. 1568—71;

Clovis Bevilaqua, Projecto do codigo civil brasileiro, Rio de

Janeiro, 1902, ultima redacção, arts. 702 e seguintes.

Direito brasileiro:

a) Pass

agem de pessôa a

pé;

passagem de pessôa a

cavallo, ou em liteira,

e passagem de animaes

de carga (cargueiros);

c) passagem de pessôa em

carro, passagem de re-

banhos, e transporte de

cargas e materiaes em

vehiculos rodantes (fi-

cando subentendida a

inclusão, nesta ultima

servidão, das faculda-

des concedidas nas duas

primeiras (408).

CAPITULO XII § 100

Desse quadro vemos que a primeira servi-

dão romana, a servitus itineris, foi pelo costume

patrio restringida, tornando-se menos onerosa.

O mesmo aconteceu com a segunda, a ser-

vitus actus. E o nosso costume é fundado em

bôa razão, como pondera Lafayette: para a pas-

sagem de pessôa a cavallo e de animaes de

carga, não se Téquer caminho tão largo como

para a passagem de rebanhos ou de materiaes

arrastados ou conduzidos em carros (409).

3. Afinal.—Segundo pondera, com muitos

acerto, Savigny, para que a exposição da theo-

ria do direito romano apresente utilidade pra-

tica, deve ser acompanhada da indicação das

modificações soffridas pelo mesmo direito ro-

mano no seio das nações modernas. Obedecendo

a este sabio ensinamento do grande mestre, in-

dicámos as modificações operadas em nosso

direito, na theoria do direito romano attinente

ás servidões de caminho.

S. Paulo, 20 de julho de 1906.

(409) Lafayette, obra citada, § 130, n. 1, nota 5.

228

índice dos auctores e obras que consultámos

Agostinho de Bom Ferreira, Summa da Instituto,

com remissões ao direito de que esta se deduz. Orde

nações com que se conforma, e doutrinas praticas.

Lisboa, 1746, 4 volumes

Arnò, Delia distinziome tra servitu rustiche ed urbane,.Tori-

no, 1895, I volume.

Aubry et Rau, Coura dê droit civilfrançais, 4.º edição,, Paris,

1869, 8 volumes.

Bonfante, Istittuzioni di diritto romano, Firenze, 1889, 1

volume.

Bonjean, Explication methodique det Institutes de Justi-nien,

Paris, 1878, 2 volumes. Traité des actions. 2.ª edição, Paris,

1841, 2 volumes.

Borges Carneiro, Direito civil de Portugal, Lisboa, 1847, 4

volumes.

Cardoso, Praxis judicum et advocatorum, Coimbra, 1729. 2

volumes.

Carlos de Carvalho, Nova consolidação das leia civis Rio de

Janeiro, 1899, 1 volume.

Caepolla, De aervitutibua, Conimbriae, 1707, 1 volume

Clovis Bevilaqua, Projecto do codigo civil, Rio de Ja neiro,

1902, 8 volumes.

Coelho da Rocha, Direito civil portuguez, 11.ª edição

Coimbra, 1867, 2 volumes. Coelho Rodrigues, Projecto

do codigo civil, Rio de Ja

neiro, 1897, 1 volume.

ÍNDICE DOS AUCTORES

Cogliolo, Storia del diritto privato romano, Firenze, 1889, 2

volumes.

— Filosofia del diritto privato, Firenze, 1888, 1 volume.

— Saggi sopra 1'evoluzione del diritto privato, Torino, 1885,

1 volume.

Corrêa Telles, Digesto portuguez, Coimbra, 1836, 3 volumes.

— Manual do processo civil, Coimbra, 1842, 1 volume.

— Doutrina das acções, Lisboa, 1837, 1 volume

— Traducção das Obrigações, de Pothier, Lisboa, 1849, 2 vo-

lumes.

Cortines Laxe, Regimento das camaras municipaes, 2.ª edição,

1885, 1 volume.

Cujacio. Opera omnia, Venetiis, 1758, 13 volumes.

DAguanno, La genesi e 1'evoluzione del diritto civile, Torino,

1890, 1 volume.

Dalloz, Répertoire, Paris, 1870,45 volumes.

Delgado, Collecção da legislação portugueza, Lisboa, 1826, 9

volumes.

Demangeat, Cours élémentqire de droit romain, 3.

edição, Paris,

1876, 2 volumes.

Dias Ferreira, Codigo civil portuguez annotado, Lisboa,

1870, 5 volumes.

Didimo, As servidões reaes. Rio de Janeiro, 1887,1 volume.

Direito, (revista), 100 volumes.

Domat, Oeuvres completes, edição Carré, Paris, 1821, 9 volumes.

Donnellus, Opera omnia, Lucae, 1763, 12 volumes.

Edmond Pieard, Le droit pur, Paris, 1899, 1 volume.

Felicio dos Santos. Projecto do codigo civil brasileiro, Rio de

Janeiro, 1885, 4 volumes.

LOBÃO

Gaio, Institutes, traduzidas e commentadas pro pellat,

Paris

844, 1 volume.

Gazeta Jurídica, de S. Paulo (revista), 40 volumes.

Gianzana, Le acqae nel dirittocivile italiano, Torino, 1879, 2

volumes.

Glück, Commentario alle Pandette, tradotto ed arricchito di

copiose note e confronti col codice civile del regno

d'ltalia. Direttori Filippo Serafini e Pietro Cogliolo,

Milano, 48 volumes.

Gravina, Opera, Venetiis, 1758, 2 volumes.

Guelfi, Enciclopédia giuridica, 3.ª edição, Napoli, 1885, 1

volume.

Hulot, La chef des lois romaines, Metz, 1809, 2 volumes.

Ihering, Vesprit da droit romain, traducção de Meule-

naere, 3.ª edição, Paris, 1886, 4 volumes. — Actio

injuriarum, traducção de Meulenaere, Paris, 1888,

1 volume.

José Mendes, Ensaios de philosophia do direito, S. Paulo,

1905, 2 volumes.

Lafayette, Direito das cousas, Rio de Janeiro, 1877,

2 volumes.

Lagrange, Manuel de droit romain, 8.ª edição, Paris, 1861,

1 volume.

Laurent, Príncipes de droit civil français. 5.ª edição,

Paris, 1893, 33 volumes.

Lobão, Aguas, Lisboa, 1861, 1 volume.

INDICE DOS AUCTORES

Macedo, Decisiones, Lisboa, 1660, 1 volume. Mackeldey,

Manuel de droit romain, traduzido do alle-mão por Beking, 3

edição, Bruxellas, 1846, 1 volume.

Marezoll, Précis d'un cours sur L'ensemblé du droit privé des

romains, traducção de Pellat, 2.ª edição, 1852, 1 volume.

Mazzoni, Istituzioni di diritto civile italiano, 3.ª edição, Firenze,

1880, 7 volumes.

Maynz, Cours de droit romain, 5.ª edição, 1891,3 volumes.

Mello Freire, Institutiones juris civilis lusitani, Coimbra, 1853, 7

volumes.

Merlin, Jurisprudence (Répertoire universel et raisonné de), 5.ª

edição, Paris, 1828, 18 volumes.

Miraglia, Filosofia del diritto, Napoli, 1893, 1 volume.

Mommsen, Histoire romaine, traducção de De Guerle, Paris, 7

volumes.

Mourlon, Répétitions écrites sur le code civil, Paris, 1880, 3

volumes.

Ortolan, Explication historique des Institutes de l'empe-reur

Justinien, 12.ª edição, Paris, 1883, 3 volumes.

Pardessus, Traíté des servitudes, 3

edição, Paris, 1811, 1

volume.

Pêgas, Forenses, Lisboa, 1682, 7 volumes.

Pellat, Précis d'un cours sur l'ensemblé du droit privé des

romains, 2.ª edição, 1852, 1 "volume. — Institutes de

GAIUS, traducção e commentario, Paris, 1844,

1 volume.

Pereira do Rêgo, Direito administrativo brasileiro, Recife,

1877, 1 volume.

Pereira e Sousa, Primeiras linhas, edição port., Coimbra, 1872,

2 volumes. Diccionario jurídico, Lisboa, 1825 e 1827, 2

volumes.

Picard, Le droit pur, Bruxelles, 1899, 1 volume.

232

TEIXEIRA DE FREITAS

Pothier, Oeuvres, edição Bugnet, Paris, 1846, 10 volumes. —

Pandectes de Justinien traducção de Neuville, Paris, 1818,

26 volumes (com a Analyse ou índice, de Montalin). —

Obrigações, traducção de Corrêa Telles, Lisboa, 1840, 2 vo-

lumes.

Revista Forense, de Bello Horisonte, 5 volumes.

Revista de Jurisprudencia, do Rio de Janeiro, 22 volumes.

Revista Mensal, de S. Paulo 9 volumes.

Ribas, Da posse, Rio de Janeiro, 1883, 1 volume. —

Consolidação do processo civil, Rio de Janeiro, 1879, 2 vo-

lumes.

Salivas et Bellan, Êléments de droit romain, Paris, 2

volumes.

Savigny, Système de droit romain, traducção franceza de

Guenoux, 1855, 8 volumes. —Traité de la possession en

droit romain, traducção de Stned-

tler. 7.ª edição, Paris, 1866, 2 volumes.

São Paulo Judiciario (revista), de S. Paulo, 10 volumes.

Schulting, Notae ad Digesta seu Pandectas, Lugduni, 1809,

8 volumes.

Serafini, Istituzioni di diritto romano, 3.ª edição, Firenze,

1889, 1 volume. Solon, Traité des servitudes réelles,

Paris, 1837, 1 volume. Strykio, Opera omnia, Francfort, 1743,

15 volumes.

Sousa Pinto, Doutrina das acções accommodada ao fôro do

Brasil, Rio de Janeiro, 1879, 1 volume.

Sumner Maine, L'ancien droit, traducção de Courcelle

Seneuil, 1 volume.

Teixeira de Freitas, Consolidação das leis civis, 3.ª edição,

Rio de Janeiro, 1876, 1 volume.

— Doutrina das acções accommodada ao fôro do Brasil, Rio

de Janeiro, 1880, 1 volume.

233

INDICE DOS AUCTORES

Tissot, Le trésor de Vancienne jurisprudence romaine,

traducção, Metz, 1811, 2 volumes.

Troplong, Droit civil expliqué, 4.ª edição, Paris, 1845, 28

volumes.

Van Wetter, Cours, élémentaire de droit romain, 3.ª

edição, Paris, 1893, 2 volumes. — Traité de la

possession en droit romain, Paris, 1868,

1 volume.

Visconde do Uruguay, Direito administrativo, Rio de Janeiro,

1862, 2 volumes.

Voet, Ad Pandectas, 1735, 2 volumes.

Waldeek, Institutiones juris civilis, Conimbricae, 1849, 1

volume.

Zacharise, Le droit civil français, Paris, 1855, 5 volume

234

índice dos capítulos

Capitulo I

SECÇÃO I

SECÇÃO

III

Capitulo II

Capitulo

III

Capitulo

SECÇÃO I

SECÇÃO

Capitulo

VII

SECÇÃO

II Capitulo

VIII Capitulo

SECÇÃO I

SECÇÃO II

SECÇÃO

III

Capitulo X

Capitulo

XII

PAGS.

— Noções preliminares :

— Das servidões em geral................ 3

— Das servidões reaes...................... 14

— Das servidões rusticas.................. 21

— Das servidões de caminho— Pre-

liminares . . ,...... 25

- Princípios fundamentos communs ás

servidões de caminho . . . . 39

— Direitos e onus Inherentes ás

servidões de caminho..................

— Da quasi-nosse das servidões de

caminho.................................... .

— Da constitituição das servidões

de caminho:

— Quem póde constituir servidão

de caminho? ........................... .

—Quem póde adquirir servidão de

caminho ?....................................

—Da constituição das servidões de

caminho—Modos de constituição:

— Modos de constituição por con-

sentimento do proprietario . . .

— Modos de constituição sem con

sentimento do proprietario ...

— Da extincção das servidões de

caminho . . . .....................

139

—Das acções relativas ás servidões

de caminho:

—Das acções tendentes a constituir

servidões de caminho ................

151

—Das acções petitorias .................

152

—Das acções possessorias ....

180

—Da servitus itineris.....................

191

—Da servitus actus .......................

211

—Da servitus viae .........................

221

Indice analytico

Capitulo I

Noções pr e l i mi n a r e s

SECÇÃO I Das

servidões em geral

PAGINAS

§ 1.° Noção de servidio em geral

§ 2.° Divisão das servidões em geral . . . 7

§ 3.° Princípios fundamentaes communs a todas as

servidões .......................................................... . 9

SECÇÃO II

Das servidões reaes

§ 4.° Noção de servidão real ................................................ 14

§ 5.° Divisão das servidões reaes. . ....................14

§ 6.° Princípios fundamentaes communs ás servi

dões reaes............................................................................... 16

SECÇÃO III

Das servidões rusticas

§ 7.° Noção de servidão rustica..................................... 2 1

§ 8.° Especies de servidões rusticas ................................ 23

Capitulo II

Das servidões de caminho. Preliminares

§ 9.° Noção de caminho. .

§ 10. Divisão dos caminhos

§ 11. Genese das servidões de caminho.

§ 12. Noção de servidão de caminho. .

§ 13. Evolução das servidões de caminho

ÍNDICE ANALYTICO

PAGINAS

§ 14. Importancia das servidões de caminho ... 34

§ 15. Natureza do conteúdo das servidões de caminho 35

§ 16. As servidões de caminho são servidões positivas 35

§ 17. As servidões de caminho sSo descontinuas . . 37

§ 18. As servidões de caminho, em regra, são appa-

rentes , ............................................................... 38

Capitulo III

Princípios fundamentaes communs ás

servidões de caminho

§ 19. Non debet, cai plus licet, quod minas est non

licere .................................................... 39

§ 20. As servidões de caminho in solo consistunt 40

§ 21. A quem incumbem as despesas com a abertura

e conservação dos caminhos ? ... 40

§ 22 A quem incumbe a prova das servidões de ca

minho ?................................................................ 41

Capitulo IV

Direitos e onus inherentes ás servidões de

caminho

§ 23 Aos direitos do titular das servidões de caminho não

correspondem obrigações pessoaes 43

§ 24. Concurso de obrigações pessoaes com os onus 46

§ 25 Os direitos e onus não são propriamente dos

predios, mas de seus proprietarios . . . 47

§ 26. enumeração dos direitos do titular das servi-

dões de caminho.................................. 48

§ 27. Enumeração dos onus do proprietario do predio

serviente, nas servidões de caminho . . 50

§ 28. Obrigações propter rem ........ 52

Capitulo "V

Da quasi-posse das servidões de caminho

§ 29 Noção da quasi-posse das servidões de caminho 53

§ 30. Princípios reguladores da quasi-posse das servi

dões de caminho. . . . 55

§ 31. Elementos da quasi posse das servidões de ca-

...................................., .56

§ 32. Protecção da quasi-posse, independente de direi

to preexistente . . , ... 58

§ 33. Direitos reaes susceptíveis de quasi-posse . . 59

CAPITULO VII

PAGINAS

§ 34. Acquisição e perda da quasi-posse das servi-

does de caminho. . . 59

§ 35. Effeitos da quasi-posse das servidões de cami-

nho................................................................... 61

Capitulo VI

Da constituição das servidões de caminho:

quem póde constituir e quem pôde

adquirir.

SECÇÃO I

Quem póde constituir servidão de caminho?

§ 36 O proprietario do predio semente ............................... 63

§ 37. O proprietario do domínio resoluvel. . 64

§ 38. O nú-proprietario. . ................................................. 64

§ 39. O proprietario do domínio util.................................... 65

§ 40 Os comproprietarios do predio indiviso . . 65

§ 41. O proprietario do predio já gravado de servidão 67

SECÇÃO II Quem p´pde adquirir

servidão de caminho ?

O proprietario do predio dominante .... 68

O proprietario do domínio resoluvel. ... 69

O proprietario do predio sujeito a usufructo 69

Servidão de caminho em favor de terceiro. . 70

Os comproprietarios de coisa indivisa . 70

O proprietario exclusivo e comproprietário 72

O proprietario de dois predios vendidos, um

entregue, outro não, póde adquirir servidão de

caminho sobre aquelle, em proveito deste . 73

Legado de servidão de caminho e de predio

Acquisição por mandatário 75

Direito patrio . 75

Capitulo VII

Da constituição das servidões de caminho.

Modos de constituição

SECÇÃO I

Modos de constituição por consentimento do

proprietario

§ 52. Divisão geral dos modos de constituição das

servidões de caminho ......................................

§ 53. Convenção e testamento..................................................

ÍNDICE ANALYTICO

PAGINAS

§ 54. Translatio e deductio. . ..........................78

§ 55. A) Constituição das servidões de caminho por

convenção ... ............................... 79

§ 56. B) Constituição das servidões de caminho por

testamento . . . . . . . . . . . . 87

SECÇÃO II

Modos de constituição sem consentimento do

proprietario

§ 57. Lei, adjudicação e prescripção acquisitiva . 93

§ 58. C) Constituição das servidões de caminho pela

lei: servidão legal de transito de predio en

cravado .... .................................................... 94

§ 59. D) Constituição das servidões de caminho pela

adjudicação.......................................................... 114

§ 60. Direito patrio . . .......................... 122

§ 61. E) Constituição das servidões de caminho pela

prescripção acquisitiva ........................................ 124

Capitulo VIII

Da extincção das servidões de caminho

§ 62 Causas extinctivas das servidões de caminho 139

§ 63. Remissão ou renuncia da servidão . 139

§ 64 Confusão . . . . . . . . . . . 142

§ 65 Destruição de um dos prédios em relação de

servidão. ... . ... 145

§ 66 Resolução do domínio do prédio serviente . 146

§ 67. Prescripção extinctiva .... . . 147

§ 68. Direito patrio ........................... . . . . 150

Capitulo IX

Das acções relativas ás servidões de

caminho

SECÇÃO I

Das acções tendentes a constituir servidões de caminho

(acções pessoas)

§ 69 Classificação das acções relativas ás servidões

de caminho, . .............................. 151

§ 70. Quaes são essas acções ?....................................... 152

CAPITULO XI

SECÇÃO II

Das acções petitoras

§ 71. Acção confessoria. .....................................152

§ 72 Acção negatoria 158

§ 73. Acção negatoria no direito patrio . 163

§ 74. Acção publiciana ......................................164

SECÇÃO III

Das acções possessorias

75. Interdicto de itinere actuque privato .180

76. Interdicto de itinere actuque reficiendo ... 188

Capitulo X

Da servitus itineris

Noção da servitus itineris.......................................... 191

Natureza da servitus itineris...................................... 195

Largura da servitus itineris. 199

Logar serviente na servitus itineris . . 200

Extensão da servitus itineris .... 204

Confronto da servitus itineris com o actus e a

via............................................................................ 207

Applicação dos princípios geraes á servitus

itineris . ............................................................... 208

Modificações do direito patrio .................................. 208

Capitulo XI

Da servitus actus

§ 85 Noção da servitus actus..................................... 211

§ 86 Natureza da servitus actus........................... 215

§ 87 Largura da servitus actus............................. 216

§ 88 Logar serviente na servitus actus. 216

§ 89 Extensão da servitus actus. 217

§ 90 Confronto da servitus actus com o iter et via 218

§ 91 Applicação dos princípios geraes á servitus

actus. ...... ............................................................. 219

§ 92 Modificações do direito patrio.......................... 220

INDICE ANALYTICO

Capitulo XII

Da Servitus viae

PAGINAS

§ 93. Noção da servitus viae ............................................ 221

§ 94. Natureza da servitus viae ....... 223

§ 95. Largura da servitus viae. ....... 224

§ 96 Logar serviente na servitus viae ..... 225

§ 97. Extensão da servitus viae ....... 225

§ 98. Confronto da servitus viae com o iter e o actus 226

§ 99 Applicação dos princípios geraes á servitus viae 226

§ 100 Modificações do direito patrio ...... 226

242

ERRATAS

Pags.

■ •

Linhas

7 0

13 e 14

14 e 15

21 e 22

7 e 8

Erros

abstractos

concretos, que

não consiste

positiva vel affirmativa

negativa vel prohibitiva

pastores

o nome

indistictamente

rustico

abertura

isto prejudicar

a propriedade

Podemos

nutilis

Pothier

129 31

(As

pagamemento

vedetur

aquaducto

v. g., se:

cesse, depois

dotati

supratrasncrípta.

contra quer

declare estar

Os termo, sem que

aité

possdietis

Quo etinere

violencia

Arno

liteira)

hautus

propriatarios

costumes patrio

que á servidão

e o § 55

contracto

servitutibus,

§ 94

§ 101

visinhod, o

fez que

Emendas

concretos

abstractos; aquelles a

servidão não consiste

negativa vel prohibitiva

positiva vel affirmativa

de pastores é

o nome

indistinctamente

rustico— a

abertura si isto

prejudicar

a propriedade ou a coisa

2. Podemos

inutilis

Pothier

129-31

liei

pagamento

videtur

aqueducto

I v.

g.:

cesse depois,

dotati

supratranscripta (252)

contra quem quer

declare esta

Os termos, em que

Traité

possidetis

Qui itinere

violencia

Arnò

(liteira)

haustos

proprietqrios

costumes pqtrios

que dá servidão

o § 55

contacto.

servitutibus

§ 93.

§'100.

visinho, do

faz

que,

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