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DAS FALLENCIAS
DOS MEIOS PREVENTIVOS DE SUA DECLARAÇÃO
VOLUME I
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DAS FALLENCIAS
DOS MEIOS PREVENTIVOS
DE SUA DECLARAÇÃO
DECR. N. 917, DE 24 DE OUTUBRO DE 1890
ESTUDO THEORICO-PRATICO
POR
José Xavier Carvalho de Mendonça
Advogado em Santos
VOLUME I
SÃO PAULO
TYPOGBAPHIA BRASIL DE CARLOS GERKE &
CIA.
80
—
Bua Moreira Cezar
—
80
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PARTE PRIMEIRA
DAS PALLEITCIAS
1 Introdueção
Histórico. Considerações Geraes
Synthese histórica do instituto da fallencia
Summario. — 1. Na venãitio bonorum do Direito Romano tem o instituto da fal
lencia as suas raízes. — 2. O eonourstta creditorwn, na ultima phase do Di
reito Romano, suas causas e cffeitos, arcabouço da fallencia moderna_____ 3. Meios
k preventivos da fallencia romana. — 4. A amplitude da fallencia romana e por- j • que
no direito moderno ella penetrou com feição essencialmente commercial,
I
1. Nos últimos tempos da Republica Romana, o Pretor, com a
extraordinária faculdade de confirmar, supprir e corrigir o direito civil,
admittira a venditio bonorum entre os meios de execução forcada das
sentenças condemnatorias tendo por objecto o pagamento de certa so ra-
ma em dinheiro í
1
).
(') Sob o primitivo Direito Romano crudelissiroa era a situação do devedor: po
dia possuir casa, campos, escravos, gado, e mesmo dinheiro; em nada disso tocar, ao
credor era licito. A pessoa do devedor constituía a garantia única dos credores. Qui
ton habet in are solvat in corpore. Fosse isto devido, como pensa IHKRINO, ao ca-
■acter da sociedade primitiva onde os primeiros movimentos do sentimento do direito
esado consistiam na violenta reacção contra a injustiça causada, na defcza privada c
ia vingança (Esprit- du Droit Bomain, vol. 2 n. 740; MAINZ, Cwrs de Droit Ro- j
nain, vol. l.° § 34), fosse o resultado, como suppoe NIEBUUR, de uma politica reso-
uta dos chefes da plebe, que consideravam perigoso admittir a execução real, porque
)s patrícios podiam dess'arte .se apoderar dos domínios de sua ordem, ou fosse resul-
Ttado do grande respeito que tinham os romanos pelo direito de propriedade (o que
BAVIGNY combateu com vantagem), é certo que a execução versava unicamente sobre a
pessoa do devedor. ' . ._
As leis das Dote Taboas, que mantiveram a odiosa medida da uianua mjccttp bonlra o
cmfcssiis e o judiealu.t, permittindo ao credor conservar o devedor *n var-
O credor ou credores, munidos de sentença, procuravam o magis-
trado, que, causa cognita, auctorisava, por decreto, a missio in hona, e,
em virtude desta, entravam na posse de todos os bens do devedor,
procedendo depois á venda mediante determinadas formalidades.
A missio não despia o devedor da propriedade nem da posse ju-
rídica dos seus bens; privava-o apenas da administração, que passava ao
curator, nomeado pelo magistrado ex consensu majora partis cre-\
ditorum. O património do devedor constituía um penhor em benefício
Idos credores (*).
Esse processo obrigatório, preliminar da vendi tio bonorum, tomou
a designação especifica de missio in possessionem rei servandca causci\
para differençar-se das outras missiones, e representava não só a intro-
ducção ao concursus creditorum, como também alta medida conserva-
tória de direitos, impediente de desvios e abusos: — custodia, observatio\ et
proseriptio bonorum (
2
).
A nota de infâmia vinha pesar sobre o devedor insolvavel (
8
), o
qual só se libertava de todos os efieitos da venditio bonorum depois de
pagos integralmente os credores.
E* nesse remédio pretoriano que descobrimos as profundas raízes
da fallencia moderna.
2. Estudando o Direito Romano, era sua epocha ultima, acharemos,
então, o arcabouço do instituto perfeitamente composto.
O concursus creditorum do insolvavel abria-se em virtude de cau-
sas determinadas, taes como:
a) Quando o devedor infeliz e de boa fé recorria á bonorwm\
cessio, entregando a seus credores a totalidade dos bens presentes (
4
).
cere privato, vendel-o como escravo trans Tibcrim, e até matal-o e in partes secare, foram,
com o andar dos tempos, modificadas já pela Lei Pcetelia Papiria, que no dizer do grande
TITO LÍVIO inaugurou nova era de liberdade, velut aliud initium libertatis, (Historia Romana,
Liv. VIII, c. XXVIII), ja pela influencia das disposições do direito pretoriano. Veiu desde
então a execução real sobre os bens do devedor, a qual somente teve verdadeiro
desenvolvimento depois que a Lei JEbidia derrocou as aetió-nes legis, subslituindo-as pelo
syslhcma formular.
Sob o dominio deste processo formular, entre os meios de execução forçada, alem da
detenção pessoal do devedor, contavam-se a bonorum sectio, privativa do erário publico
contra os seus devedores, a bonorum venditio {& qual nos referimos no texto), a bonorum
distractio', 'e o pignus in causa judieati captum, ou simplesmente pignus judiciale.
(*) ULMANO na L. 26 pr. Dig. 13, 7. «Non est miram, si ex quacnnque causa magistratus
in possessionem aliquem miserit, pignus constitui... a
O L. 3 § 23 Dia. 41, 2; L. 12 pr., L. 14, L. 15, Dig. 42, 5; L. 8 Dig. 42, 4; CÍCERO, Pro
Quint. 27.
(") L. 2 Cod. 2, 12. .— VAINBERG, La Faillite d'après te Droit Bom., pag. 282.
O Dig..*2. jk Cod. 7, 7L .
—~s
Esta cessão, que JUSTINIANO chama flebite adjutorium (L. 7 Cod. VII,
71), conservava intacta a honra do devedor e evitava a, detenção pessoal (*),
independia da acceitação dos credores(
2
), e libertava <r- de-, vedor, não de
toda a obrigação, mas até á concorrência do valor dos bens abandonados (
8
).
O devedor não podia ser executado para pagamento do saldo senão até á
concorrência dos bens futuramente adquiridos in quantum facere potest, e
ainda assim lhe assistia o direito de conservar quanto fosse necessário para
viver, favor denominado pelos romanistas modernos beneficiam
competentice (*).
b) Quando o numero de credores e a importância dos créditos eram
tão elevados que tornavam provável a insufficiencia dos bens do devedor, e
este não queria consentir ria cessão (
5
).
c) Quando o devedor fugia, ou quando á uma successão vaga
concorriam muitos credores sendo manifesta a insufficiencia dos bens para
pagamento de todos (
6
).
A abertura do concurso, que era sempre pronunciada pelos credores,
ordenada por decreto do magistrado, e iniciada pela missio in bona, trazia
importantes effeitos já quanto á pessoa do devedor, já quanto aos credores;
organisava o syndicato de todos estes e impunha-lhes como regra
fundamental a mais completa egualdade, post bona possessa. .. PAR
CONDITO) omnium creditorum (
7
); formava dos bens arrecadados uma
massa, cuja administração cabia ao curator bonorum, nomeado pelos
credores por maioria de votos e confirmado pelo juiz; estabelecia a
classificação dos credores em diversas categorias: credores reivindicantes,
credores separatistas, credores da massa o credores cbiro-grapharios;
auctorisava a annullação dos actos fraudulentos do devedor por meio do
actio pauUana e do interdictum fraiulatorium.
São estes justamento os traços salientes da instituição da fallencia
hodierna (
8
).
(') L. 1 Cod. 7, 71; L. 11 Cod. 2, 12.
O L. 9 Dig. 42, 3; L. 6 Cod. 7, 71.
fó L. 1 Cod. 7, 71.
(') § 40 Inst. 4. 6; L. 4 e 6 Dig. 42, 3; L. 6 Cod. 7, 7.1.
(*-•) MACKELDEV, Manuel de Droit Rom. § 767
(*) ULPIANO, na L. 6 § ?.° Dig. 42, 8.
(') Qucra tiver interesse em pesquisar os detalhes, leia. a importante raonograpnia
de 8. VEINBERG, La faittite d'après le Droit Romain, impressa por ordem do Gm-er-j
no Francês em 1874; TAMBOUR, Des votes d'execulion sur te» hiens de» debUntr»,
Paris, Lacour, 1856; VINCENS, Exposition raissonnefde la IffulatioHiu>mi)iercialc;\
GIORGIO PAGANO, Teórica dei faUimento, Palermo, 188»$ KqãjWRb, Irattò de* fatl-
lites et Banqueroutes, vol. l.°, Parte 1-; KEIXER, ProcalurT Cieúe et des Actums
ckex le» Romain», trad. de C. Capinas, Paris, 1870; BqNjEAN, Trattedes Acttons cAe*
le» Ronutitu, Paris, 1845, vol. 2, §§ 392 e segs. , j:
3. Existiam também diversos meios de evitar a abertura real do
concurso e afastar as suas consequências. Taes eram, segundo expõem
MACKELDEY e VAINBERG:
1.° a intervenção de terceiro pagando ou dando fiança pelo devedor;
2.° a espera ou o moratorium concedido pelo Imperador ao devedor de
boa fé;
3." a espera concedida pelos próprios credores — moratorium
1
,
conventionale, que era um pactum de non petendo intra tempus, isto é,
limitado a certo tempo; a maioria dos cçeditos vencia e forçava a minoria a
acceital-o;
.4.° a concordata, isto é, o pactum remissorium, ou o pactum de\ \ parte
debiti non petenda, pelo qual os credores declaravam perder uma parte do seu
credito, contentando-se com um dividendo.
4. Os romanos não tinham em sua legislação regras especiaes para
as relações de caracter mercantil. O conceito da rnissio in bona era
amplo, abrangia os devedores de qualquer classe ou categoria.
D A fallencia penetrou, porém, no direito moderno com uma feição
essencialmente commercial por motivos simplesmente históricos.
Na idade media causas politicas, económicas e sociaes concorreram
efficazraente para que, em diversos Estados do norte da Itália, entre outros
Génova, Florença, Milão e Veneza, se desenvolvesse o espirito commercial.
As novas relações, que então appareceram, não encontraram na le-
gislação daquelles Estados normas que se lhes applicassem; tiveram de ser
regidas pelos usos e costumes.
Desde a queda do Império Romano fora abandonado o estudo e cultivo
do direito que por tantos séculos governara o Povo-Rei, e, ao lado delle,
surgira outro direito com traços completamente diversos: o direito
germânico; mas justamente quando aquelles Estados começaram a prosperar,
o estudo do Direito Romano renascera com vigoroso impulso, sobresahindo
especialmente a celebre escola de Bolonha, para afinal, devido á sua intima
virtualidade, triumphar, auxiliado pelo Ohris-tianismo, de todos os
obstáculos e elementos germânicos (').
Aquelles usos e - costumes, estabelecidos peto trafico commercial,
foram depois convertidos em lei escripta, formando mais tarde uma
Conde SAVEHJO DE CIIXIS, // Dirilto Romano a Iramrw ta civittà emropéa.
— 5 —
legislação á par da romana, com vida independente desta, da qual
aliás recebera as inspirações dos grandes preceitos e regras. .'.
Essa legislação, nascida nos séculos 16.° e 17.°, progrediu rapidamente
constituindo-se num corpo de doutrina, que foi recebendo constantes
aperfeiçoamentos, eraquanto que o Direito Romano applicado as relações
de ordem civil, já constituído e codificado, passou a ser considerado uma
arca santa em a qual se não devia tocar.
O Direito Commercial foi então chamando a si, ampliando e adap-
tando á esphera de sua acção, certas instituições delineadas pelo Direito
Romano, e creando outras para regerom as relações que surgiam com
0 desenvolvimento do commercio.
Aproveitando a missio in bona do Direito Romano os jurisconsultos e
legisladores daquelles Estados italianos aperfeiçoaram-nn, preparando-a de
modo a regular a insolvabilidade dos que se entregassem ao trafico
mercantil. Graças a seus pacientes esforços, diz eminente escriptor, as
lacunas que apresentava a fallencia romana completaram-se e foram
imaginadas novas rodas destinadas a dar ao mechanismo maior destreza.
O velho direito italiano foi, pode-se dizer, o laboratório da fallen-j cia
moderna. Introduziu a designação normal dos syndicos; o balanço; exame de
livros e contas; a verificação do activo e passivo; a publicidade da fallencia;
a exigibilidade das dividas a prazo; o período suspeito; a privação do fallido
da administração de seus bens; a distribuí, -çao de dividendos proporcionaes
á importância dos créditos, salvas as preferencias hypothecarias e
privilegiadas; a prestação de alimentos ao fallido em certos casos; o accordo
entre o fallido e os syndicos re-j presentantes dos credores e approvado pela
maioria destes, obrigando a todos os outros ausentes e dissidentes; a cessão
de bens concedida aos fallidos casuaes etc. etc. (').
1 A França, nos séculos 17.° e 1S.°, antes de qualquer outra nação,,
recebeu dos italianos as leis que estes haviam estabelecido em beneficio
do commercio. Foi principalmente por Lyon, diz RENOUAKD, que os cos
tumes commeroiaes da Itália se introduziram em França, e que o di
reito italiano sobre fallencias domjnou nos usos do commercio francez
até á epooha em que a Ordenança de 1673 os ..escreveu em suas leis.
Esta Ordenança, primeira codificação do direito francez, grandes
elementos forneceu ao Código Commercial de 1807, onde foi consagrada a
fallencia como instituição exclusivamente commercial.
(i) Leia-ae RKNOUARD, Iraité des Faillites, vol. 1 pag. 21 e sega.
— 6 —
As legislações que se inspiraram na escola italiana e franceza, entre
as quaes a brazileira, adaptaram a instituição somente aos commer-
ciantes e incorporaram as suas disposições reguladoras nos respectivos
códigos de commercio.
§2.° A nossa legislação sobre
fallencias
Summario. — 5. O Cod. Com. Brazíleiro. — 6. Imperfeição da sua parte III, relativa
ia quebras. Projecto Nabuco em 1866 e Lei de 1882 sobre concordatas. — 7.
Estudos de revisão em 1888 e 1889 — 8. O Decr. n. 917 publicado pelo
Governo Provisório da Republica, sua elaboração. — 9. Escopo de uma boa
lei de fallencias. Difliculdades a enfrentar. — 10. Lacunas e defeitos do Decr.
o. 917. — 11. Auctoridade legislativa desse acto dictatorial.
5. A publicação do Código Commercial, em 25 de Junho de 1850,
significou para o Brazil um grande progresso jurídico. Haviam organisado
os seus códigos a França em 1808, a Hespanha em 1829, o Reino de
Portugal em 1833, a Hollanda em 1838. O Brazil seguiu-se em quinto
logar em 1850, notando-se que, desde 1833, uma commissão de quatro
negociantes, presidida pelo Conselheiro José Clemente Pereira e no-
meada pela Regência Permanente, sendo ministro da justiça o Cons.
Aureliano de Souza e Oliveira Coutinho, depois Visconde de Sepetiba,
iniciara a elaboração do respectivo projecto, que em 1834 foi entregue
ao Governo, e logo enviado ao Poder Legislativo, donde somente vol-
tou, convertido em lei, dezeseis annos depois.
Até 1850 achava-se o Brazil, em virtude da lei de 30 de Outu
bro de 1823, sob o domínio da lei portugueza de 18 de Agosto de
1769, que mandou seguir nos negócios Mercantis e marítimos, como
subsidarias, as leis das nações civilisadas da Europa (
1
). '
Muito bem recebido foi o Código Cooimercial; elle, que se inspi-
rara nos códigos francez, portuguez, e muito especialmente no hespa-
nhol, sem esquecer os usos e costumes do nosso incipiente commer-
cio,, veiu tornar certas as regras e os preceitos que deviam presidir ás
relações mercantis até ahi entregues ás vacillações da jurisprudência,
orientada pela boa razão.
Com o andar dos tempos, a pratica foi demonstrando as imperfei-
(') Vide em ALMEIDA E SOUZA, Execuções, §§ 500 a 512, a velha legislação por-
tugueza sobre o concurso de credores do fallido.
ções e lacunas desse grande trabalho. B' tributo que pagam obras
humanas.
Durante a Monarchia por muito poucas alterações passou o Código-A'
excepção da reforma sobre sociedades anonymas, primeiro pela lei i ln.°
1083 de 22 de Agosto de 1860 regulamentada pelo Decreto n.° 2711 \ de 19
de Dezembro do mesmo anno, e posteriormente pela lei n.° 8150 de 4 de
Novembro de 1882, com o regulamento dado pelo Decreto n*\ 8821 de 30 de
Dezembro de 1882, todas as mais consistiram em simples modificações de
uma ou outra disposição sem grande importância.
6. Bem cedo mereceram censuras e queixas as disposições sobre
i quebras, objecto da Parte Hl (art" 797 a 906), e sobre o respectivo
processo, regulado pelo Decreto n.° 738 de 25 de Novembro de 1850.
Os ligeiros retoques do Decreto n.° 1597 de 1.° de Maio de 1855 nada
adeantaram. H
Um dos nossos maiores jurisconsultos, o Cons. NABUCO, então mi-
nistro da justiça, conhecendo daquellas queixas, apresentou, em sessão de 1
de Junho de 1866, na Camará dos Deputados, uma proposta modificando
diversas disposições e estabelecendo outras.
O eminente estadista justificava nestes termos o seu projecto:
«Ha quatorze annos o nosso commercio acolheu esperançoso a le-
gislação de 1850. O tempo, porém, veiu demonstrar que não era be-não
illusoria a protecção que o Código piomettia aos credores.
Com effeito, o nosso processo das fallencias, lento, complicado,
eudioso importa sempre a ruina do f ai lido e o sacrifício do credor,
[fíma dolorosa experiência tem demonstrado que os credores, apezar das
fraudes de que são victimas, descoroçoado&<«do» resultado, abstem-se
desses processos eternos, e querem antes acceltar concordatas as mais
ruinosas e ridículas. Os exemplos são frequentes e de cada dia, não ha que
duvidar daquillo qu% vemos e deploramos.
Reconheço, como reconhecia um illustre ministro da justiça da!
Bélgica, na exposição e motivos da lei de 1851, que esta matéria 6 por si
difficil, e as difficuldades provêm mesmo da natureza delias. H E' força,
porém, remediar o mal, si não completamente, ao menos quanto é possível.
No meu relatório assignalei como um dos graves defeitos do processo actual
a confusão do interesse da justiça publica j e do interesse privado, a
dependência da parte criminal e da parte Icommercial. muitas vezes
desnecessária em relação á justiça publica e qnasi sempre gravosa á massa
fallida.»
Estava officialmente iniciada a reforma desta legislação.
— 8 —
O projecto NABDCO, porém, não vingou, ou porque fosse incompleto,
ou porque circumstancias especiaes de ordem politica embaraçassem o seu
estudo.
Em 1879 a commissSo de justiça da Camará dos Deputados apre-: sentou
um projecto de lei sobre concordatas. D'ahi proveiu o Decr. Legislativo n.
3065 de 6 de Maio de 1882. que alterou as disposições dos arts. 844 e 847 do
Código Commercial e permitida a concordata] por abandono, aliás ja
lembrada no projecto NABUOO.
Foi esta a modificação de maior importância que soffreu a Parte IIII do
Código Commercial.
K 7. Urgia entretanto a reforma da legislação sobre fallencias.
Em 1872 notava o' respeitável Cons. OLEGÁRIO, actual presidente do
Supremo Tribunal Federal: «Sobre a deficiência e vícios, que a pratica tem
demonstrado, da legislação pátria era matéria de, fallencias ha muito que
dizer. E' a parte da legislação commercial que mais reparo merece e onde
justamente se faz preciso um estudo de reforma mais aprofundado» (').
«E' geralmente reconhecido, — escrevia, em 1889, o dr. MACEDO
SOARES, illustrado juiz da 2." vara commercial da corte do Império, e boje
ministro d'aquelle Tribunal, — que o processo das fallencias, tal como está
determinado no Código Commercial do Brazil, no Regulamento n.° 738 de 25
de Novembro de 1850, na Lei n. 1597 de 1.° de Maio de 1855 e mais
monumentos legislativos, resente-se, entre outros defeitos, de dois
gravíssimos: é demasiado lento e demasiado dispendioso. A longa
morosidade, que consome a paciência dos credores, e o avultado dispêndio
que absorve em custas o melhor das massas fali idas, são devidos a
formalidades inteiramente inúteis, que podem ser eliminadas ou substituídas,
sem damno para os credores, sem gravame para os fallidos, sem prejuízo para
a verdade dos factos concernentes á qualificação da quebra, á punição dos
criminosos e á rehabilitacão do devedor honesto que se achar envolvido nas
tramas do processo»(*). Bj Os derradeiros governos da Monarchia mostraram-
se dispostos a enfrentar, com seriedade, a reforma.
O venerando Cons. FERREIRA VIANNA, ministro da justiça em 1888,
dizia em seu notável Relatório: «O processo da fallencia precisa de ser
revisto cora o fim de evitar muitas fraudes que se dão nas con-
(') O, Direito, vol. 1, pag. '7. • (
9
)
O Direito, .vol. 51, pag. 323.
— 9 —
cordatas e tornar mais independente a parte civil da parto criminal de modo a
facilitar o contracto de união dos credores e abreviar a*| liquidação. Os juizes
do commercio da corte, bacharéis Luiz de ,Hol- | landa Cavalcante de
Albuquerque e António Joaquim de Macedo Soares, j acceitaram a
incumbência de propor as medidas aconselhadas pela pra- I tica e experiência
adquiridas no exercício de seus cargos, consultando j as legislações mais
adeantadas neste assumpto» (V
O Cons. CÂNDIDO DE OUVEUIA, ultimo ministro da justiça, por |
aviso de 14 de Outubro de 1889, nomeara, para organisar o projecto | de
reforma da legislação sobre fallencias, uma commissão composta do Cons. J.
Andrade Pinto, do Supremo Tribunal de Justiça, Dr.
s
Hollanda Cavalcante e
Macedo Soares, juizes da 1." e 2." vara commercial dá j corte, Cons. E.
Andrade Pinto e D.
r
Affonso Celso Júnior (*).
Reuniu-se essa commissão em 21 de Outubro, na Secretaria da Justiça,
sob a presidência do ministro, sendo incumbido o D.
r
MACEDO j SOARES de
redigir o projecto (
3
).
Este magistrado chegou a escrever unia exposição intitulada —
Reflexões sobre o processo da fallencia, trabalho publicado n'0 TH- \ reito,
vol. 51.
(') Relatório apresentado á Assembéa Geral Legislativa «a 3A sessão da\ 20.»
legislatura, 1888, pag. 75.
(*) «Ministério dos Negócios da Justiça. — Rio de Janeiro, 14 de Outubro tio 1889.
IU.
m0
Ex.
ra
o Snr. — Tendo o governo imperial de apresentar na próxima reunião do corpo
legislativo um projecto de lei sobre fallencias o outro sobre tribunaes'; corrcccionaes,
resolveu nomear para esse fim uma commissão composta de V. Ex., do I conselheiro JoSo
José de Andrade Pinto e dos Drs. Afionso Celso de Assis Figueiredo, LJKÚZ de Hollanda
Cavalcante de Albuquerque e António Joaquim de Macedo Soares, py.jUal, presidida pelo
ministro da justiça, deverá reunir-se nesta secretaria de Estado, pio dia 21 do corrente, a 1
hora da tarde. O governo imperial espera do zelo de cada um dos membros da commissão que
acceitarão esse encargo, dando mais uma prova do seu reconhecido patriotismo e interesse
por tudo quanto se refere' á causa publica. Deus guarde a V. Ex — Condido l/un- Maria de
Oliveira. — A. S. Ex, o Sr.| Conselheiro Eduardo de Andrade Pinto, e idêntico aos demais
membros da commissão». \(Diario Offècial, de 15 de Outubro de 1889).
(•) O Diário Offleial, de 22 de Outubro de 1889, em seu Noticiário, publicou] o
seguinte: * Fallencias e tribunaes correccionaes. Reuniu-se hontem na Secretaria da Justiça a
commissão nomeada pelo Sr. Cons. Cândido Luiz Maria de Oliveira para organisar um
projecto sobra fallencias e outro sobre tribunaes correccionaes, que deverão ser submettidos
ao corpo legislativo. Estiveram presentes os Srs. Ministro da Justiça, Cons. João José de
Andrade Pinto, Eduardo de Andrade Pinto, Drs. Luiz de Hollanda Cavalcante de
Albuquerque, António Joaquim de Macedo Soares c Affonso Celso de Assis Figueredo.
O Sr. Cons. Cândido Luiz Maria de Oliveira agradeceu o comparecimento dos Srs.
membros da commissão, solicitando o seu concurso para o fim que o governo tinha em vista.
Depois de ligeiro debate, resolveu-se que o Sr. Dr. Macedo Soares ficasse encar-, regado
de formular o projecto sobre fallencias e o Sr. Cons. Joio José de Andrade Pinto o relativo a
tribunaes correccionues, sendo os respectivos trabalhos discutidos cm reuniões
opportunamente marcadas. Doliberou-se também que o Dr. Affonso Celso fosse nomeado
secretario da commissão,*
10
0 advento da Republica não consentia que a commissão concluísse a sua
tarefa.
8. O Governo Provisório da Republica, constituído pelo exercito e
armada em nome da Nação, na agitação de reformas de que foi
1
acbmmettido,
não esqueceu as fallencias.
Lê-se na Exposição apresentada ao chefe do Governo Provisório em\
[janeiro de 1891, polo ministro da justiça, general CAMPOS SALLBS, pag. 17:
KM"-. Na parte relativa ás fallencias, de ha muito a pratica de-demonstrâra
defeitos e inconvenientes que, embaraçando a marcha do processo desde a
abertura da fallencia até a final liquidação, o tornava sobremodo vexatório*
para o fallido e ruinoso para os credores. A's duvidas sobre o caracteristioo
legal da cessação de pagamentos e insolvência, natureza commercial das
dividas, classificação dos créditos, se-j paração do património individual o
social, accresciam as queixas de fraudes nas concordatas, de óbices oppostos
pelo moroso processo orirai-iiai ao contracto de união, da insuficiência de
fiscalisação, falta de garantias na administração das massas e no julgamento
dos fallidos.
Por Doer. n.° 139 de' 10 de Janeiro deste anno, foi creado o logar
privativo de curador das massas fallidas; e depois de ouvir notáveis
advogados e magistrados competentes propuz a reforma da referida parte do
Código Commercial».
I Com effeito, pelo Decr. n.° 917 de 24 de Outubro de 1890 fora reformada a
Parte III do Código, e por Decr. da mesma data, sob n. 916, creado o registro
de firmas ou razões commerciaes, instituição que se reflecte intimamente na
actual legislação de fallencias.
Os projectos destes dois decretos foram elaborados exclusivamente
pelo Cons. CARLOS DE CARVALHO, advogado, comquanto para esse fim
tivesse sido também commissionado pelo' Governo Provisório o Dr.
MACEDO SOARES ('). '•
(') O Diário Oflicial, n. 330 de 7 de Dezembro de 1890, pag. 5654, publicou o seguinte
aviso:
«Ministério dos Negócios da Justiça. — Rio de Janeiro, 5 de Novembro de 1890. —
Tendo o governo resolvido decretar a reforma da lei das fallencias para satisfazer! á urgentes
reclamações do commercio e do foro, cabe-me a satisfação de agradecer-vos a eflicaz e
patriótica collaboração que prestastes no respectivo projecto. Saúde e fraternidade. — M.
Ferraz, de Campos Salles. Sr. Cons. Carlos Augusto de Carvalho.» Idêntico ao juiz de direito
António Joaquim de Macedo Soares.
Os projectos manuscriptos dos decrs. n. 916 e 917 de 24 de Outubro de 1890 (registro de
firmas e fallencias) figuraram na Exposição dos trabalhos jurídicos, reali-sada pelo Instituto da
Ordem dos Advogados Brazileiros a 7 de Setembro de 1894,' sendo expositor o seu auetor o
Cons. .Carlos de Carvalho. No Catalogo da Exposição* figuram sob n. 7 da Secção
Braxdleira.
O projecto sobre fallencias foi preparado no curto espaço de qua-torze
dias (*), e, se muitas outras produoções não houvessem já revelado de sobra
os altos conhecimentos jurídicos do seu illustrado auctor, para tanto bastaria,
na verdade, ó que constituo um dos mais importantes' actos que apparecem
no espolio do Governo Provisório.
Tem senões e defeitos imperdoáveis o Decreto n.° 917, mas 6 certo
que assentou alguns pontos de vacillante jurisprudência, e trouxe I um raio
de luz á nossa legislação, abrindo novos horisontes ao estudo do direito
commercial pátrio.
9. Uma lei sobre fallencia é trabalho de grande magnitude. Para
convencermo-nos deste asserto bastará attender ao*fim que ella visa: a]
garantia e protecção ao credito (').
M. CHAMBERLACJ, presidente do Board of Trade, da Inglaterra, |
por occasião da discussão do projecto que foi convertido no Bankntptcy Act
(46 e 47, Vict c. 52), disse criteriosamente na Camará dos Com-muns em 19
de Março de 1883: «A boa lei de fallencia deve ter em vista dois objectos
principaep e distinctos. Era primeiro logar deve-* se propor a garantir a
administração honesta do património do fallido, afim de chegar a uma
distribuição integral e prompta do activo enfre os credores. Em segundo
logar deve, respeitando o principio- — i melhor prevenir do que punir —,
tomar medidas para elevar o nivel da moralidade commeroial, para favorecer
o desenvolvimento do com-raeroio honesto e para diminuir o numero das
fallencias. Em outros j termos, o legislador deve proteger, tanto quanto
possivel
t
o salvamento ] Qo protect the salvage) e diminuir o numero de
naufrágios (to dinri-nish the number of the ivrccks) (
s
).
O assumpto 6 escabroso e vastíssimo, e toma proporções gigantescas
(') Em publicação no Jornal do Çommereio, de 13 de Março de 1892 escreveu
o Sr. Cons. CARLOS DE CARVALHO: .. j
«O Decreto n. 917 de 24 de Outubro de 1890 pode ter, como tera, muitos delri-J tos, tal
a precipitação com que foi elaborado. Em 14 dias não era possível produi se melhor. Aos
tribunaes o aos jurisconsultos cumpre, nos pontos duvidosos ou irritan-tes, executal-o de
modo a fnzel-o produzir tudo quanto de bom encerra.
Se um artigo ou uma disposição, appnrentemente áspera, se presta a uma. interpretação
quo respeite os intuitos da reforma — conciliar os interesses doa credores e dos devedores,
não he motivo para deixar de proclamal-a e de manter na reforma sua
feição característica.» íiitt,
:
* '-»'~
tI
. ,
{*) cNSo devemos esquecer, diz a Exposição de -moliços do Código Heapashot
de 1895, que a legislação de quebras tem por principal objecto impedir que os çora-
merciantes abusem do credito, qw«i alma do commercio e que comprometiam irre
flectidamente os capitães alheios.» •• -"
m (*) Ânnmire de Leffisl. Elmng. 1S84, pag. 78; Bulkhn de Legut. Omp. Hfim,
XVII, pag. 293.
12 —
quando se considera que nos menores detalhes da lei deve ser mantida uma
grande homogeneidade, afim de que, nas muitas e complicadas phases porque
passam os diversos interesses nella compromettidos, a appli cação de suas
normas não seja lacunosa, falha, contradictoria ou improfícua. Por isso
mesmo que a fallencia se prende estreitamente a outros institutos jurídicos, a
syraetria e conformidade entre elles de-
1
vem ser observadas para que se não
quebre o systhema harmónico da sciencia do direito (*).
II tema dei fallimenti é un problema insoluto ed imolubile, observou
CAVEM, inaugurando os trabalhos da coramissão governamental italiana para
a elaboração do Código do Commercio, de cuja commissão foi presidente (
2
);
las quiebras son la euadratura dei circulo dei dere-\ \çho comercial, escieveu,
por sua vez, o Dr. LISANDRO SEGÓVIA (
3
).
Quanto mais se desenvolve o commercio de um paiz mais repetidas são
as reformas desta parte da legislação.
«Podemos dizer, affirmava Mr. LAKOZE, no seu relatório de 1889 sobre
a reforma da lei franceza relativa á liquidação judiciaria, que os povos que
mais se têm distinguido pelo commercio em todos os séculos, não deixaram
passar duas geraçSes sem reformar as regras estabelecidas para a realisacão e
liquidação dos bens dos devedores insol-vaveis. Mas, se o problema de uma
boa lei de falleucía acha-se universalmente proposto, não parece ter sido
resolvido vantajosa e definitivamente em parte nenhuma» (*).
A prova temos na Inglaterra. O legislador inglez,proc urando dotar
o seu paiz com uma boa lei de fallencia, foi de encontro a seus hábi
tos e, nos sessenta annos anteriores a 1883, publicou quarenta e uma
leis sobre aquella matéria, seguindo-se outras em 1884, 1888 e
1890 (
5
). ':
Qual o paiz que já. chegou a ter a sua legislação sobre f alienei as i
escoimada de defeitos e ao abrigo da critica?
] Uma lei de fallencias, escreve THAIXER, tenha embora grande va-
---------------
('} A difficuldade do assumpto tem levado alguns pensadores a pedirem a abolição ila
fallencia. Contra as leia de fallencia ha sempre queixas geraes já dos credores, já dos devedores;
a causa, dizem elles, vê-se e não se quer vôrj e uma só palavra define: — a inefficacia destas
leis. Os defeitos e vicios estão nas raízes da instituição que não corresponde ao espirito da
legislação e ás necessidades do tempo. Assim discorre ANTÓNIO DE PETKIS, na sua curiosa
monographia IJ Abolixione dei Faliu mepto, Veneza, 1879. K (=■') Atmd CUZZERI, no //
Cod. di Com. Italiano Commentato, vol. 7, n. 3. 9
(
3
) 'Bxplieation y critica dei nueJo Código de Comercio Argentino, Introd. pag. XXIV.
(*) Apud DAIAOZ Suppl. au Repert., verb. FaiUite, n. 3.
(
s
) LION CAEN, no Anwuaire de Legisl. Etrang. 1884, pag. 77.
delicado; tendo por mister realisar funcçOes múltiplas, basta a Fraqueza
de um só órgão para embaraçar o estabelecimento do equilíbrio geral. I
A fallencia tem um campo muito vasto para o auctor da lei evitar |
em seu trabalho a entrada de erros e de disposições mal applicadas. O
espirito, procurando figurar o desenvolvimento de uma fallencia e o fim a
attingir, perturba-se com as proporções do plano. Qual será, pois,' á |
impressão dos homens do lei incumbidos da delicada honra do realisar
este plano por meio de textos precisos e regras homogéneas? Ninguém j
se illuda, termina o sábio professor, a lei de fallencia 6 a legislarão
civil inteira, 6 a theoria das obrigações e dos direitos reaos, de nove
explorada o investigada desde os seus primeiros elementos (').
Na verdade, o instituto da fallencia não se restringe aos domínios j
do direito commercial; penetra nos do direito publico, do direito civil, do
direito internacional publico e privado, do direito criminal, do direito
judiciário, em cada um dos quaos vae buscar regras, preceitos e ensi-
mmientos, tendo, muitas vezes, de modifical-os a fim de adaptal-os ao
grande moio de execução collectiva que tracta de organisar. Inspi-ra-
so ainda na sciencia económica, cujos pheuomenos não lhe devem ser
extranhos, na sciencia financeira o na estatística, onde verifica a prova
do resultado do sou funecionamento.
10. Comprovam-se assim as grandes difficuldades com que tovJ
de luetar o auctor do Decreto n. 917.
Venceu-as proficuamente?
Comquanto se não possa negar o mérito real desse decreto, aliás tti|
pouco comprehendido em sen espirito, seria entretanto extravagância
affirmar que elle veiu melhorar o que até então existia.
Continuam as reclamações sobre o processo da fallencia o os iaj
teressados não cessam de clamar contra o Decreto n. 917 com ou
maior do que aquella com quo, sob a Monarchia, pediam a revisão da
Parto III do Código Commercial (*).
■ (') Todoa perdem em uma fallencia, aprecia RENOU&R», {Thtiié de* /■*
1." pag. 1751; a sà&edorin consiste nao em impedir cm i en«r wcrifi
mas, em mcdil-us o eoordenal-os. Attribue-ee fácil .....m- i •• » T?* 1
■wianiilmlr a que a lei deve' obedecer; e como, em tempo iii-iih«uii. —i nliiini
do mando % lei poderá impedir qne » fallencia, «aja um m*u o*p>» mir que por
toda a parte e aempreapparccain q««*» contra a legulaclo úaâ
(-*) D» Fa iltites eu Qroit Compare, vol. 1.* n. 3.
I (») A Associação Ootumercial de S. Paulo, — npuacata
(posso do Estado, «m 31 de Maio de 1895, pedmd» certas modificações no
lor, deixará sempre muito maior margem á crítica do quo as leis con-
cernentes a outras partes do direito ('). Todo instrumento eonP
,,,. i,
sawdaa
14
Sem que seja intento nosso fazer nm estado critico sobre a reforma de
1890, no correr deste livro apparecerão evidentes as suas lacunas e defeitos.
■
11. Ao martello da revolução de 15 de Novembro não escapou a
legislação civil, criminal e commmercial. Decretos sobre decretos, actos
1
dorogando leis do antigo regimen e até decretos dias antes publicados,
e, o que é mais, a mania de publicar leis levada ao cumulo! de
reproduzir-so, mutilando, o que já fazia parte do nosso monumento
legislativo, tudo isso concorreu para tirar a força moral aos| actos
emanados do Governo Provisório. Tal foi a .desorientação nessa
| primeira epocha da Republica que, quando entramos no regimen cons-
titucional, todos aquelles actos, servindo-nos da expressão com que Gkj
rSAEBDo definiu a legislação alleman logo depois do domínio napoleónico,
fallencias, dizia «A liquidação das massas fallidas consome tanto tempo que fatiga e desanima
aos credores; as avultadas despezas com que sempre -é sobrecarregada absorvem algumas
vezes a totalidade do valor apurado e são outro motivo de desalento.
1
Estes factos determinam
concordatas ruinosas a que os credores se submettem para evi-tar maiores prejuízos e
delongas... Não se conhece nestes últimos annos um só caso de condemnação em fallencia,
sendo entretanto certo que ellas tem sido frequentes e avultadíssimas pelo numero de casos e
elevado valor que envolvem e sacrificam.»
[2£— O Jornal do Commereie de 23 de Junho de 1898, na Qaxetilhà, noticiando a reuni&o
de industriaes eflectuada, na véspera, por convocação do Centro Commercial para
concordarem nas bases de uma representação ao Congresso Nacional, dá em extracto o que
alli se passou, sendo o seguinte sobre a lei de fallencias:
«O Sr. Leon Simon, Secretario do Centro, expoz quaes os pontos que lhe pareciam
essenciaés.
Entre as medidas que convinha solicitar do Congresso avultava a referente ■& lei das
fallencias, que auxilia toda a espécie de escândalo; só protegia o fraudulento deixando á mercê
de todos os prejuízos o credor. A cessão de bens é uma monstruosidade ; qualquer velhaco,
depois de vender o que de melhor tem em sua loja ou armazém sem dar satisfação aos
credores, requer ao juiz cessão dos bens e pede quitação, e a obtém sem demora; ao passo que
elle assim vai gozar do frueto da sua. aleivosia, os que lhe forneceram capital não têm a quem
recorrer.
As cousas já chegaram a tal ponto, que nas reuniões de credores, só se ouve em
conclusão — vamos chegar a um accôrdo para não irmos aos Tribunaes, pois se assim
acontecer, estaremos todos perdidos.
O Sr. Júlio Ottoni, por sua vez, chama a attenção dos presentes para todas Lestas
questões, nierecendo-ihe a sua especial recommendação a. lei sobre as fallencias, lei a seu ver
inútil, pois, uma vez que não serve, não deve figurar na legislação; lei 'a| todos os respeitos
perniciosa aos homens honestos e protectora dos velhacos; pedir a revogação desssa lei chega
a ser até um dever civico.
piivj, .\j :>V ^W^i^f-U • •' '<'Ú$£»Vi}-..'■>;■'*£■;• ■ • ■
O Sr. Tosta comparecêo a esta reunião, porque, como representante da Nação, está
acostumado a identificasse sempre com a causa justa do opmniercio e da indúsH tria, no
desempenho de sen mandato.
r' •■'^.'■■•£<.'
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-':-N;'.
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*r? ' ' '
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Entende que o Poder Legislativo não se recusará a tomar em consideração as queixas do
commercio, sobre a lei de fallencia, que é imprestável, e mais do que isso prejudicial, na
phrase do illustre Dr. Ottoni, aos homens honestos.»
das pela própria Constituição Federal (art. 7 n. 2.°, art. 11 n. l.°, art. 34
n. 5.°).
Se é verdade que as relações de ordem civil se dão ordinariamente
entre indivíduos do mesmo Estado, outro tanto não succede com as de
ordem commercial; estas devem ser dominadas" por uma legislação ■> de
caracter geral e uniforme." A que ficarão reduzidas as disposições U de
fundo de uma lei de fallencia tendo de ser applícadas em vintel
Estados por meio de processos- diversos? (')
Temos, pois, fora de contestação caber privativamente ao Congresso]
Nacional legislar sobre fallencias, não só em suas disposições de fundo
como de forma ou de applicação, tal a intima união entre ellasf
2
).
. Aos Estados sobeja apenas a faculdade de legislar sobre a parte do
processo relacionada á organisação judiciaria (
s
).
13. Alem de ser da essência do instituto a indivisibilidade das
(') Em notável discurso pronunciado na Camará dos Deputados na sessão de 8 de
Outubro de 1897, o illustrado Dr. AMPHILOPHIO DE CARVALHO, que fez parte do Congresso
Constituinte e ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, analysando a separação entre a lei
substantiva e a processual, assim se expressou:
«Não conheço, sr. presidente, em sã consciência o digo, cousa mais repugnante no
terreno dos princípios, attentado maior contra a lógica e o pouco que o meu passado de juiz
me fez conhecer do assumpto. A lei processual deve ser o reflexo da lei substantiva; naquella
se devem reflectir como em um espelho, sem aço entre nós, todo o pensamento, espirito,
intuitos e previsões desta. Uma é complemento e execução da outra (Apoiados).
Os S." Pa/ranhos Montenegro e Jayme Villas-Boas dão apartes.
O Sr. Amphilophio. Vou mostrar a V. V. E. E. como esta diversidade de processos, esses
typos differentes de processo, pelo critério de cada Estado, não só constituem uma ameaça
permanente contra a unidade da lei substantiva e a uniformidade de pensamento que deve
existir entre as duas leis, mas expõem a esphera da lei substantiva a invasões inevitáveis,
desastradas da lei processual (Ha diversos apartes).
Pergunto aos nobres deputados, aquelles que estão habituados a manusear livros de
direito e têm alguma pratica do foro, como juizes ou advogados: é possível separar'as duas leis
no assumpto das fallencias? Não, não é; e tanto não é, que na própria -federação norte-
americana, onde pertence aos estados federados legislar sobre toda a matéria do direito
privado, tem estado a cargo da União e sua justiça este importante assumpto». {Diário do
Congresso Nacional, n. 149, de 10 de Novembro de :1897, pag. 3052).
(
5
) Por aviso de 22 de Março de 1891 o Ministério dos Negócios da Justiça declarou ao
Governador do Estado do Espirito Santo que, attendendo ao espirito da doutrina, que
prevaleceu no Congresso, da unidade da legislação nos termos finaes do art. 34 n. 23 da
Constituição Federal, só ao Congresso Nacional competia legislar sobre fallencia e liquidação
das sociedades anonymas. (Diário Offlcial, de 23 de Maio de 1891).
(") Estamos em diametral opposição aos illustrados auctores do Projecto do Código do
Processo Civil de S. Paulo, Cons. DUARTK DE AZEVEDO e Dr. JOÃO MONTEIRO. Na parte
relativa á fallencia o projecto reproduz a maior parte das disposições do Decr. n. 917, que são
consideradas como pronessuaes. A que fica reduzida a lei federal sobre fallencias? A definir
o que seja fallencia, concordata, moratória, cessão de bens?!
O Decr. 917 contêm 156 artigos; destes o Projecto do Código do Processo Civil de 8.
Paulo chamou a si, como contendo matéria processual, 112 (iirts. 533 a 645)1
Mais coherente seria considerar logo como processuaes todas as disposições do Decreto
n. 917.
19
razão.
YiétaoteS
tH
art 64 da Constituição Federal dá á Federação a attribuição de legislar
sobre fallencias.
A Lei Suissa de 11 de Abril de 1889, publicada em execução
áquelle artigo 64, regula boje la poursuite pour dettes et la failUtel em
toda a Confederação.
Os detalhes da fallencia são nessa lei estabelecidos. Os Cantões
têm apenas a faculdade de organisar o processo civil brevíssimo e o
processo summario em matéria de opposição ou de requerimento de
fallencia, e de dar sancção penal ás disposições da lei federal: art 25
da lei de 1889. Todas as leis que nesse sentido os Cantões publi
carem estão ainda sujeitas á approvaçâo do Conselho Federal: art 29
da cit lei. -, j
17. Depois de havermos estudado o problema da unificação do
processo da fallencia nas três principaes republicas, cujas'leis orgânicas
serviram de fonte e modelo ao nosso Pacto Federal, não podemos en-
cerrar esta apreciação sem referirmo-nos á 'Hespanba, onde, por occa-
sião da reforma do Código Commercial de 1829, muito se preoccupou
o legislador em separar, na matéria de fallencia, as disposições de
\fundo das de forma.
No Código de 1885 somente tiveram entrada certos preceitos que
foram reputados de fundo. Muitas disposições das quaes se occupava o
Código de 1829 relativas aos actos processuaes antecedentes e conse-
quentes á declaração da fallencia, ao exame, ao reconhecimento e gra-
duação dos créditos e ao processo da qualificação, foram excluídas do
Código para fazer parte da lei do processo, ley de enjuiciamiento.
Esta separação, que o Código Hespanhol pensa ter feito com van-
tagem, deixa de produzir seus effeitos nocivos, perde toda a importância J
pratica, porque & ley de enjuiciamiento 6 uma só para todo o Reino
Hespanhol. O que o Código Commercial não fez, completou a lei pro-
cessual una e de applicação geral no paiz.
^•-r' 24 —
I
A lei civil, porém, não definiu este estado, nem estabeleceu nor
mas que o regulamentassem ('). I
Note-se que insolvência e vnsolfavel não são termos privativos da
legislação civil, como fallencia 8 fali ido são da legislação commercial;
o commorciante e o não oommerciante podem se achar impossibilitados
de-pagar o que devem, em virtude do desequilibrio operado entre o va-
lor de seus bens, seu património, e » «Jomma dos seus débitos (•).
A insolvência, na ordem commercial, não se confunde em seu cou-
sas distâncias. Dá-M insohaUl idade quando o passivo é superior ao activo; mas a
insolvabilidade por ai só alo traz cessação de pagamentos, podendo acontecer que a sociedade
embora, tendo passivo superior ao activo, possa, pelo seu credito e por meio de recursos e
operações bem combinados, continuar a effecraar seus pagamentos. E, por outro lado, não se
dando o caso de insolvabilidade, isto é, nio sendo o passivo superior ao activo, pode comtudo
sueceder que, em consequência de crises ou de outros embaraços, a sociedade se veja obrigada
a não fazer seus pagamentos. Em direito commercial, na primeira hypothese nio ha, e na
segunda ha fallencia». (Atmaes, 1882, vol. 1, pag. 273).
— O Decr. u. 917 querendo talvez deixar bem certo que só dispunha relativamente ao
devedor oommerciante, deu, no art. 140, uma definição alem de errónea, coo-fusa e contraria
ás regras da lógica.
Beputam-se insohavcis, diz o cit. art., os devedores por titulo civil, no case de cessação
de pagamentos ou de insolvência. A cessação de pagamentos nunca constituiu só por si a
insolvência; basta attender a que se pode cessar pagamentos por apertos momentâneos ou
embaraças accidentaes, independentemente da inferioridade do activo sobre o passivo. Que a
insolvência constitua insolvavel o devedor, nfto ha duvida, mas uma definição nesses termos é
um circulo vicioso.
(') Ao devedor insolvavel permittia a Ord. do Liv. 4.° tit. 74, para evitar a pri
são a que estava sujeito, a cessão de bens, isto é, apresentar aos seus credores a ex
posição e inventario de todos os seus bens e dividas, justificando a sua boa fé, e que
ao tempo em que as contrahiu, tinha ainda sufficientes bens, que depois perdeu sem
culpa. r-
Este remédio cessou depois que a lei de -20 de Junho de 1774 § 19 e o Assento de 18 de
Agosto do mesmo anno. prohibiram a prisão dos devedores insolúveis. Ve-jam-se COELHO DA
ROCHA, Dir. Cio., vol. 1." nota ao § 170; TEIXEIRA DE FREITAS Consol. das Leis Civis, nota 7
ao art. 436 e nota 24 ao art. 839. Em contrario pensam CÂNDIDO MENDES, Código Philippino,
notas a Ord. do Liv. 4. tit. 74 (pag. 885 a 888); e CLÓVIS, Dir. das Obrigações, § 43.
O pagamento em concurso, na forma determinada no Regul. n. 737, arts. 605 a 638, e
acto de execução e não 6 propriamente o concurso de credores análogo ao que estabelece a
fallencia.
(*) O Cod. Com., no art. 475, fala da insolvência do armador do navio; no art. 687 da
insolvência do segurador.
lio Decr. n. 434 de 4 de Julho de 1891, encontra-se no art. 148 n. 3: «as so-cidades
anonymas se dissolvem por insolvabilidade»; no art. 167 n. 1: «a liquidação forçada das
sociedades anonymas pode ser declarada no caso de insolvabilidade»; no) art. 114: «no caso de
insolvabilidade da sociedade, os accionistas que houverem recebido dividendo não devidos,
serão subsidiariamente obrigados a restituil-os etc» ' tf' O próprio Decr. n. 917 admittè a
possibilidade de achar-se o commerciante em estado de insolvência. Tractando da concessão da
moratória, exige, no art. 107, como requisito essencial: «não se achar o commerciante em
estado de insolvência, tendo fundos bastantes para pagar a todos os credores de principal e
juros mediante alguma espera.»
Em outro, a regulamentação parállela, isto é, dois regulamento^
(
l
) Legislação allemã: — Lei do concurso (Konkursordnung) de 10 de Fevereiro de 1877.
E' a legislação que mais completamente equiparou os commerciantes aos não commerciantes.
A. organisação do Código Civil Tedesco determinou diversas alterações na Lei de 1877,
que desde o afino de 1879 esta em vigor. Em 26 de Janeiro de 1898 foi apresentado ao
Reichstag o projecto de modificação. Nos Annales de Droit Gorntnercial, 1898, pag. 333 vem
o extraoto deste projecto.
(') Legislação inglexa: — lhe Bankrttptey Aet, 1883, com as seguintes modifica- \ ções:
do art. 104 pelo The Bankruptey Appeãls (County Courts) Act, 1884; do art. 40, ai. 1 e 2, pelo
Preferential Payments in Bankruptey Act, 1888; de diversos outros artigos, pelo Bankruptey
Act, 1890.
— O primeiro act sobre fallencia foi de 1542, 34." e 35." anno de HENRIQUE VIII, quando
o commercio, diz BLACKSTONE (Liv. II, C. XXXI), começou a ser ef-fecti vãmente exercitado
na Inglaterra. BLACKSTONE ainda nos informa que a legislação! ingleza se inspirou no Direito
Romano «não no direito das Doze Taboas, nem no da Republica, porém nas leis dos
Imperadores Christãos relativas á cessão dos bens».
Outro act do 13.° anno de ISABEL, em 1570, modificou consideravelmente o act de
HENRIQUE VIII. A legislação .sobre fallencias era então privativa do commercio.
Pelo act. de 1861, (24 & 25 Vict. c. 134), é que o Parlamento sujeitou também os não
commerciantes á fallencia; haviam, porém, disposições especiaes para uns e outros. A
equiparação completa foi feita pelo Act de 1883. O Act de 1861, comquanto applieasse a
fallencia também aos não commerciantes, estabelecia regras differéntes applicaveis ás
fallencias destas duas classes de pessoas, e em um de seus annezos (schedules) enumerava as
profissões commerciaes para os effeitos legues.
Para maiores detalhes consultem-se:
ROBSON'S Treatise on the Late of Bankrupty, ed. 1894, pag. 1 a 22, e BALDWIN'S lreatise
upon the lato of Bankruptey, ed. 1895, pag. 1 a 6.
H (
8
) Legislação escocexa: — A Lei fundamental é de 1856. Em 1880, 1881 e annos
posteriores o Parlamento Inglez votou outras leis.
(*) Legislação irlandexa: — Leis de-25 de Agosto de 1857 flrish Banhruptcy and
Insolvent Act, 1857), de 6 de Agosto de 1872 (Bankruptey (Island) amendment Act, 1872), de
30 de Agosto de 1889 (Preferencial Payments in Bankruptey (Irsland) Aet, 1889).
L (*) Legislação suissa: — Loi Fédêrah sur la poursuite pour deites et la faillite, de 11 de
Abril de 1889. Na Suissa é ampla a fallencia, mas somente podem ser declarados fallidos os
que tiverem o nome inscripto no registro do commercio. Este registro é obrigatório para os
commerciantes e facultativo para os não commerciantes.
O systema suisso, dizem BRUSTXEIN ET RAMBERT (Comm, de la loi féd. sur la
\pours. pour dettes et la faillite, pag. 43), é um systema de transacção, inspirado no .1
direito francez. ffif
(
8
) Legislação hollandexa: — A Lei de 30 de Setembro de 1893 (que revo
gou as disposições sobre fallencias contidas no Cod. Com. de 1838) amplia a fallencia
aos não commerciantes e- a considera uma penhora legal de todo o património do de
vedor. Vide analyse desta lei por A. MUDDER, no Annuaire de Legisl. Elrang., 1894,
pag. 400. T\
C) Bulletin Mensuel de la Societé de Legisl. Comp., Março 1898, Pag. 184.
(
8
) Legislação Americana, na nota 1 á pag. 20.
No Annuaire de Legisl. Etrang., 1883, pag. 1021, a Lei de 16 de Abril de
1
1880 do Estado
da Califórnia «para descargo dos devedores insolvaveis, protecção aos credores e punição dos
devedores fraudulentos*.
19, Al
<i**no)<i<ia om i<n; a a
cstraeterisem. Na
por oocatuao 4a penhora, a que i
las para a su» axmt- a, a «mie**
ha íacto
li n Ml
»**■
— 30 —
Era Portugal a questão foi examinada quando se preparou o Código
Commercial de 1888. Como na Itália foi reservada para quando sé procedesse
á revisão do código do processo civil.
Entre nós o problema é actual. O Projecto do Código Civil doj • Cons.
COELHO RODRIGUES (arts. 1271 a 1322) estabelece a fallencia para o não
commercianté sob o nome de Insolvência. Esta pode ser verificada por
declaração do próprio devedor em juizo ou em virtude de requerimento de
credores, justificando estes a existência de casos certos e taxativos. O
insolvente, equiparado ao pródigo e sujeito a um curador, fica privado da
administração dos bens; estes formam uma massa, que é liquidada por ura
administrador.
O Projecto admitte também 'a cessão de bens como meio de pre-
p-venir a declaração da insolvência. H
23. O estudo daquelles systemas legislativos sobre fallencias e
as successivas mudanças que cada paiz experimenta neste ramo do seu
direito, deixam assignalado: I
1.° Que aos poucos se vae operando ura interessante phenomeno: em sua
origem a fallencia applicada a todos os devedores, na idade media passa a ser
instituição exclusivamente mercantil (n. 4), e nos «tempos modernos tende a
voltar á unidade observada em suas fontes.. • . 2.° Que, realisada a
assimilação completa dos commerciantes e não ^coramerciantes para os
effeitos da fallencia, as normas legaes reguladoras deste instituto se desligam
do quadro do direito commercial para se incorporar ao direito judiciário na
parte relativa ao processo da execução (
x
).
3.° Que as leis sobre fallencia, tendo em sua origem um caracter
repressivo claramente accentuado (
2
), vão recebendo profundas attenua-
(') Na Allemanha a lei das fallencias, abrangendo commerciantes e não commerciantes, é
uma lei processual: faz parte integrante do apparelho judiciário.
O mesmo se dá com as leis ampliativas da fallencia, e ultimamente a Hollanda, na
recente lei de 1893, retirou toda a matéria de fallencias do Código Commercial.
Recentemente o Japão, que organisou o seu Código Commercial sob a inspiração
das idéas allemãs, ampliou a fallencia á matéria civil e fez de suas disposições uma
lei ou pequeno código á parte. Vide a communicaçâo de M. TOMII á Sociedade de
Legislação Comparada de Paris no Bulletvn Mensuel de la Soeietê de Legisl. Gom/p.\
arpo 1898, pag. 184). 'Q
M (*) No Pi rei to Romano a fallencia traz a nota de infâmia (n. 1). No sentir dos primeiros
commercialistas — JPalliti sunt infames et infamisswni (Baldo). Em França as primeiras leis
são terríveis contra os bancarroteiroa. Em Portugal, os que por dolo mau se levantavam coro
fazenda alheia, ficavam sujeitos: se o valor excedesse a 100 cruzados 6 pena de morte e ao
confisco dos bens, metade para captívos e metade para o accusador; de menos de 100
cruzados e mais de 50, ao degredo para o Brazil
ções em seus rigores devido á múltiplas circumstancias, chegando até a
facultar os meios de o devedor conjural-a (*).
24. tfa ampliação da falleneia aos não commerciantes, não se ve um
prenuncio da fusão do direito comraercial com o civil?
Profunda verdade escreveu MASSÉ, no prefacio de seu bom livro:| «••■•
le droit commercial, à raison de la mobilisation toujows crois-\ sante de la
richesse, tend à cessei- d'être le droit des commerçants pour devenir le droit
de tout le monde..:.-»(
2
)
GrusBPPE CARLE, apreciando esta these, considera, com feliz inspi-
ração, o direito civil representando o mesmo papel que o 'jus gentium I
desempenhou em frente ao direito primitivo dos romanos. Do mesmo modo
que o jus geiítkmn, escreve CARLE, começou a desenvolver-se ao lado do jus
civile, a formar um direito separado appiicavel ás relações jurídicas entre
estrangeiros, e depois entrou a innovar e acabou transformando inteiramente
o direito, civil, assim também o direito commercial surge em virtude de
necessidade e exigências do commercio em tempos nos quaes eram
excessivas as cautelas e subtilezas do direito civil, e emquanto os
commerciantes, afastados de qualquer outra preoccupação, | creavam, ao
lado do direito civil, uma legislação de origem essencialmente
consuetudinária, inspirada em novos princípios (
3
).
O característico dos tempos modernos é o mercantilismo e o, in-
dustrialismo; o direito commercial vae triumpbando sobre o direito civil | e
transformando-o mesmo em muitas partes. As normas sobre matéria cambial
não supportam distinccão entre a pessoa commerciante e a não
commerciante; as regras do direito marítimo impoem-se a uma e a ou-f tra; os
contractos a que chamaremos mixtos, por serem celebrados entre
commerciante e não commerciante, são hoje unicamente sujeitos á lei
commercial.*
O credito agrícola almeja ser disciplinado pelos princípios do cre-
por 8 annos; de menos de 50 ao degredo a arbítrio (Ord. Liv. 5." tit. 66; alv. de )3 de Nov. de
1756 e outros; PEREIRA E SOUZA, Classes dos Crimes, pag. 335). < ^.»v
Ainda contemporaneamente dizia o VISCONDE DE CAYRÚ (Princípios de Dir. Mere.,
Trat. sétimo, cap. XV:) «Fallimento... suppõe... alteração... na reputação do com-j
merciante, constituindo-o no descrédito...» '\^ ' \*
(J) A Bélgica, a França e o Brazil, com as concordatas preventivas, as liquida
ções judiciarias, meios preventivos da falleneia, sSo exemplos frisantes. \J
(') Le Droit Com., Preface, pag. VII. Lede ESTASÉN, Instit. de Derecho Mercantil, vol. 7
n. 5s CIMBALI, La Nuova Fase dei Diritto Civile; Diomo, Cod. Com. Brax., Introducção.
(») JM Dolirina Jurídica dei Fallimento nel Diritto Prirato intemaxwnale, pag. 25 nota
1.
— 32 -—.
dito cornmercial (*); a insolvência civil tendo a equiparar-se á fallencia
cornmercial.
Entre nós respeitáveis auctoridades, â frente delias o grande TEÍ-| XETRA
DE FREITAS, têm-se levantado em defesa da unificação do direito privado (*).
Parece ter muita razão D. PEDRO ESTASÉN quando affirma convic
tamente: o direito cornmercial será o direito de amanhã, o direito dei
um próximo porvir, será o direito fundamental, o direito que dará a
norma aos demais, o direito da intelligencia e do trabalho (
3
).
——
:
— --------
(') Vide Decr. n. 165 de 17 de Janeiro de 1890 e sua Exposição de motivos, no \IHario
Official de 18 do mesmo moz e anno.
(
2
) A idéa da unificação do nosso direito privado não ê nova.
Em 10 de Janeiro de 1859 o Governo Imperial contractou com o exímio TEIXEIRA DE
FREITAS a redacção do projecto do Código Civil, promettido pela Constituição da Monarchia.
Oito annos depois este jurisconsulto propunha novo plano para o trabalho da codificação
com o fito de estabelecer-se a unidade da legislação.
Na Exposição que ao governo apresentou dizia o sábio mestre:
«Não ha tvpo para essa arbitraria separação de Leis, a que deu-se o nome dei Direito
Cornmercial ou Código Cornmercial; pois que todos os actos da vida jurídica, exceptuados os
benefícios, podem ser commerciaes, ou não commerciaes, Isto é, tanto podem ter por fim o
lucro pecuniário, como outra satisfação da existência. §>, Não ha mesmo alguma razão de ser
para tal selecção de Leis; pois que, em todo o decurso dos trabalhos de um Código Civil
apparecem raros casos, em que seja de mister distinguir o fim cornmercial dos actos, por
motivo da diversidade nos efFeitos jurídicos.
[^ Entretanto, a inércia das legislações, ao inverso do progressivo desenvolvimento das
relações jurídicas, formou lentamente um grande deposito de usos, costumes e doutrinas, que
passaram a ser Leis de excepção, e que de Leis passaram a ser Códigos, com seus tribunaes de
jurisdicção restricta e improrogavel. Eis a historia do Direito Cornmercial! Eis falsificada a
instrucção jurídica, e aturdidos os espíritos com a frívola anatomia dos actos até extrahir-lhes
das entranhas o delicado critério!* CAROATA, \Imperiaes Resoluções do Conselho do Estado,
voL 2.° pag. 1383.
A Secção de Justiça do Conselho de Estado, ouvida sobre o novo plano, opinou pela
acceitacão da proposta de TEIXEIRA DE FREITAS, no sentido de serem organisados dois
Códigos, um geral e outro civil, comprehendendo-se nelles toda a matéria cornmercial. «A
codificação proposta, disse a Secção, na sua consulta que traz a data de 1.° de Julho de 1868,
e vem assignada por NABUCO, TORRES HoMEjre JEQUITINHONHA, — a codificação proposta é
uma cousa nova. Mas, na legislação como na sciencia, as idéas por novas não devem ser
repellidas in li/mine, mas pensadas e estudadas». CAROATA, obr. eit. pag. 1387.
O Cons. COELHO RODRIGUES, na Exposição de Motivos do seu Projecto de Código Civil,
n. 20, escreve:
«A matéria do código cornmercial é a mesma do civil salvo algumas excepções em favor
de uma classe, cuja importância não se pode negar, mas cujos privilégios, em numero capaz
de constituir uma legislação á parte, estou muito longe de reconhecer sob um regimen
democrático republicano; porque o maior beneficio da verdadeira democracia é o direito
commum, isto é, a egualdade perante a lei».
(") Instit- de Derecho Mercantil, vol. 7, n. 5.
* A fallencia remédio preventivo de prejuízos e meio extraordinário de
execução. Seu rito processual.
Summario. — 25. A fallencia é remédio preventivo de prejuízos e ao mesmo tempo meio
extraordinário de execução. — 26. Seu- processo especial. — 27. Os dois períodos ou
phases deste processo. — 28. O processo criminal contra o fallido e seus cúmplices.
— 29. As regras do processo commum subsidiarias do processo commercial da
fallencia. — 30. Preceitos peculiares ao juizo da fallencia. — 31. Despezas com o
processo. — 32. Pequenas fallencias, suas formulas.
9,K.
ipniA fallencia apresenta um duplo aspecto. E' um remédio preventivo
de prejuízos, uma medida conservatória (
J
). Por uni lado obsta a
dissipação do património do devedor em r prejuízo de seus legítimos
credores; por outro torna egual a sorte do [todos os credores evitando
que uns se avantagem a outros. Este carac-1 ter preventivo da fallencia
está bem accentuado na disposição do art. 1.° § 1.° do Decr. n. 917.
E', ao mesmo tempo, como deixamos dito no n. 12, um remédio
extraordinário de execução contra o devedor impossibilitado de pagara
seus credores, instituído, por nosso direito, em beneficio exclusivo do
commercio (
2
).
26» Para realisar praticamente esta execução collectiva o Decr.
n. 917 estabelece o rito para a sua provocação, desenvolvimento e fim,
F isto é, determina o processo do juizo da fallencia, em disposições
(*) £' o que dizia o Direito Romano na expressão: missio in possessionem rei sèrvandíB
causa (N^).
MASSÉ, Le Droit Com., vol. 4 n. 2686, assignala bem esse caracter preventivo da
fallencia.
(
a
) «A fallencia importa em execução conjuncta dos credores sobre os bens do
fallido». Ac. da Relação do Rio, de 10 de Março de 1885, n'0 Direito, vol, 38
pag. 409. -,'' '
VIDARI, Corso, vol. 8, n. 7695: «II fallimento è una esecuzione generale sui I beni dei
debitore fallito a vantaggio di tutti i creditori commerciali e civili». <W-.*
LYON-CAEN & RENAULT, Traitê de Droit Com., vol. 7, n. 2: «Les dispositions •légales
concernant les faillites et les banqueroutes ainsi que la liquidatíon judiciaire forment nne
partie de la legislatura rélative aux voies d'execatíbn et aux moyens divers aútorisés contre les
debiteurs qui ne paient pas leurs dettes».
GALDI, Com. dei Códice di Proced. Civile dei Begno d'Salta, vol. 7, n. 208:
«I fallimenti sono noa specie di esecuzione sui beni dei fallito». ; _
Desde o Direito Romano a fallencia vem sob este aspecto. A bonorum venditio, que era
precedida da missio in bona, constituía um dos meios de execução judicial.
Consultem-se Mattirolo, Dir. Oiud. Cioile, vol. 5 n. 440, e BOLAFFIO, no H QCtó. di
Com. Ital. Com. vol. l.° pag. 408.
presas á. matéria de fundo pela necessidade de manter a estructuraj
orgânica da instituição e os laços de oohesâo lógica.
Na fallencia acham-se envolvidos importantíssimos interesses "flii|
dizem respeito á sociedade e á ordem publica, aos ausentes e incapazes
jurídicos, á minoria dos próprios credores em conflicto comas pretj
ções injustas da maioria.
D'ahi a intervenção directa do juiz e do ministério publico, sem
prejuízo de o fallido exercer a defesa de seus direitos e interesses.
Tracta-se, pois, de um processo excepcional, especialíssimo, e ao
seu desdobramento teremos de acompanhar no curso, deste livro.
£7. Dois períodos perfeitamente distinctos apresenta o processo
da fallencia: o período preparatório e o período de liquidação. Separa-]
os a reunião, de credores de que tracta o art. 38 do Decr. n. 917.
No período preparatório, de informação ou de instrucção-, verifi-
cam-se as forças da fallencia, o seu activo e passivo. Aberta a fallen
cia acham-se os credores deante do desconhecido, sem elementos prom-
ptos que os habilitem a tomar as deliberações precisas para garantirem
e regularem os seus interesses. Estes elementos pesquisam-se no pe
ríodo de instrucção, durante o qual os órgãos da fallencia arrecadam
os bens, levantam o balanço, preparam o inventario e procedem ao
exame dos livros. Este primeiro período 6 essencial, e soluções impor
tantes podem fazer com que se termine ahi a fallencia.
T
No período de liquidação ou de realísação, a fallencia apresenta
uma phase mais aggressiva do que no primeiro, uma phase verdadeira-
mente aguda. Na expressão
t
de THALLER, da attitude expectante tem
passado ao estado militante O). Procura-se então liquidar o activo, rea-
lisar valores e fazer a partilha do producto entre os credores. Para] este
fim constitue-se o chamado contracto de união.
28. Parallelamente a este processo, que o Decr. n. 917 chama
commercial, desdobra-se um outro, o criminal (
2
), onde se apura a res-
ponsabilidade penal do fallido e dos seus cúmplices. Seguindo vida in-
dependente, e correndo em auto apartado, este processo é em sua marcha
disciplinado pelas regras do Código do Processo Criminal com as pe-
quenas modificações feitas pelo Decr. n. 917. Na Parte Terceira deste
livro estudaremos este assumpto.
(') Des Faillites em Droit Compare, vol. 2 n. 174.
(*) Decr. n. 917, art. 77
claros o trazer luz á» obacdríi —
1<» wodo pratic daa eitaoôe»,
dos recursos, etc etc(
!
).
os prazo» para
•I» Deor. n. 917, por ai
30. Como preceitos
•17 wNruitw os «gaiata
L* O | inoaaaia 4a» f|
o* oatros <!•- juixo oomav i
.'. Este ateava» ai
festa nacional <'
::." *!'■■:.. a» prazos
rato da fallencia, o Deor. a.
tia fini-ii doe feito» a todo*
Ivo o» dom: * e dia» de
•w ao i nua o tia r p *o i ->caM
o numero de pr ...... ;•• - a, aalra a» 4
Ha dos pr» obrigara a» .
ft.* D laia a «jnalqaar • •' ' feito
acta circumataariada, que sari pelos
credurea que quiaa (%.
iri, qualquer que seja
os, A decido da raaio-
ir» o ?8o do
8Mm Uma das
ria era a aruluu.
ourou n-ok.-ílial-a
n>fii< (IQ(
ixas contra o antigo processo da fal-ne
exigia (aa. te 7i O Deer. a. 917
do que as custas fossem coo!" I aa
teteptenlc l «art tI7H
r
). lnfolumeete < sido
acolhida noa regimentos de custai ji
dixp ,1o nfio tem
que o» Estados têm
(•) O Tribunal de Jtutica de S. Paulo, por ac. de « de Itoaeabro de 1895 decidia
que <<>* ca** de aggraro cogitado* no Daer. n. t!7 aâ» ai» ttuatl* t, l-iveudo-m
entender qu» alo foi . ãdo • caao cornmuru da iiiaa tinia Meneai, vai. _', pag. 98-
(*-*> Dacr. D. 917, »rt. 140.
(*l Dacr. n. 917, art. 143.
(*) Dacr. n. 917, art. 144; Cod. Com., art. 844.
_ 145.
• deapeaaa do processo daa (allenciaa concorreu muito noa Eatadoa
Norto para a deenMreUaaçto ato h* fceÍB»Be* aafaa» !•»■•>-
!Uia que a lei federal da 1887 til
Q Dacr.
□
. 1
O O
exagero
Unido*
da Amara
leria. TJn»
cai
publicado ('), e o processo de fallencia gravado com exageradas remune-
rações aos syndicos, á commissão fiscal e até ao próprio curador fiscal, vem a
ser o terror do comraercio.
Ha fallencias cujo activo não basta para as despezas. "Os processos
ficam abandonados nos cartórios. B' uma lacuna do Decr. .n. 917.
Na legislação da França (*), da Itália (
3
), da Bélgica (
4
) o da Hol-j landa
(
5
) providencia-se sobre o caso em que o património do devedor] não
offereça, de momento, recursos para o andamento do processo.
32. O Decr. n/917 estabeleceu um só processo qualquer que fosse o ralor
do activo; as despezas necessárias para o grande apparato do seu rito
absorverão muitas vezes todo o activo. O Decr. n. 1597 de J |l.° de Maio de
1855, arts. 93 e 94, simplificava muito o processo de f fallencia cujo activo -
não excedesse de 10:000^000, e ainda » apezar do silencio do Decr. n. 917, não
vemos inconveniente em ser praticado esse processo summarissimo, rápido e
económico (
6
).
;
jt Devemos dar á lei uma interpretação que não contrarie os
seus intuitos e fins.
Um membro do Supremo Tribunal salientava os defeitos da lei mostrando que a massa
se evaporava em salários com o pessoal judiciário e outras despezas processuaes
improductivas para os credores (Annuaire de Législ. Etrang. 1875, pag. 665).
*", (') No Districto Federal, o Decreto ri. 2162 de 9 de Novembro de 1895 deu o regimento
de custas judiciarias da justiça local, e o Dec. u. 2163 da mesma data o regulamento da taxa
judiciaria.
Em .S. Paulo, o Decr. n. 178 de 6 de Junho de 1893 publicou o regimento das custas
judiciarias.
(*)- O Cod. Com. Francez, art. 461, manda o Thesouro Publico adeantar as despezas
para a sentença declaratória da fallencia, publicação de editaes "na imprensa, apposição de
sellos e prisão do fallido. O Thesouro é credor privilegiado para o embolso destas despezas.
(*) O Cod. Com. Italiano, art. 914, traz disposição idêntica & do Cod. Francez.
('') A Lei Belga de 26 de Dezembro de 1882 ordena a gratuidade do processo quando se
presume o activo da fallencia insuficiente para as primeiras despezas. . O Thesouro adeanta
somente as despezas com a publicação pela imprensa da sentença declaratória da fallencia.
O systema belga é análogo ao da assistência judiciaria; todos os funecionarios ■ judiciaes
prestam gratuitamente os seus serviços, salvo o direito de se pagarem privilegiadamente, quando
houver recursos para isso. Vide Annuaire de Lêgisl. Etrang., 1883, pag. 756.
(
s
) Na Hollanda, a Lei de 30 de Setembro de 1893 manda o processo correr
gratuitamente, quando o activo não bastar para as primeiras despezas. Annuaire de Législ.
Etrang. 1894, pag. 402.
(•) Na I agia terra a Jei admitte nm processo summario e relativamente simples :R
(summarg adminietration) para as pequenas fallencias (êtnall bankruptey), sendo con- f
ia cojo activo não passa de Lst. 300. Bankruptey Act, 1883, ,A
eh. 121 e 122. Sxrta's Mercantile Late, vol. 2.°, pag. 779. ^T
Na Áustria oâo se admitte a fallencia de comsoeraante, cujo activo é tio insignificante
que n3o comporte as despezas, salvo quando o credor allega algum acto* nullo praticado pelo
devedor. Lei de 16 de Março de 1884, art. li.*, no Annuaire de Législ. Etrang. 1885, pag.
305.
k
'
— 37
§ 6.«> Alguns princípios de
interpretação
Summario. — 33. Regras fundamentaes de interpretação. — 34. Necessidade de proteger o
credito. — 35. A ufilitas e a júris ratio do commercio. — 36. A defesa da par
conditio oreditorum. — 37: Na fallencia não se procura ganhar; tracta-se de perder o
menos possível.
33. O Decr. n. 917, em sua applicação pratica, é disciplinado
por princípios fundamentaes que mantêm a estructura do instituto da
fallenoia.
Estes princípios, que devem dirigir a interpretação de suas normas,
serão encontrados no desenvolvimento do.estudo que emprehendemos fazer
neste livro; entretanto, não será demasiado compendiarmos aqui os mais
importantes para que estejam sempre presentes ao espirito] do interprete.
I
34. A lei de f alienei as, sob o ponto de vista do interesse social,
tem por escopo a protecção ao credito (n. 9).
K Toda a doutrina que contrariar esse escopo deve ser repellida, pois
emprestaria áquella lei um sentido anormal, offensivo ao seu caracter. Seria
diluir a obra legislativa.
1
U
35. Deve-se ter em muita consideração que se tracta de um ins
tituto essencialmente mercantil, e que o commercio tem a sua própria
\utilitas e a sua própria júris ratio.
A lógica do direito commercial, escreve o insigne MATTEO PESCA-
TOEE, ora é muito severa e pende particularmente para o estricto rigor
Na Suissa, se os bens não bastam para as despezas da liquidação, procede-se á uma
liquidação summaria a menos que algum credor não insista pela liquidação ordinária, fa
zendo elle o adeantamento das despezas. Art. 231 da Lei Federal de 11 de Abril de 1889.
Na Hollanda por mais insignificante que seja o activo tem logar a fallencia e neste caso
o processo corre gratuitamente. Lei de 30 de Setembro de 1893, no \Annuaire de Législ.
Mrang. 1894, pag. 402.
I
—' 38 —
do direito, ora é mais benigna que no direito civil com muni e mostrar
se mais condescendente para com a boa fé e a equidade natural (').
m
I
u
"'s
*_*«
36. O principio dominante na fallencia é a estricta egualdade
entre os credores, garantidos, porém, os direitos daquelles que tiverem
legitima causa de preferencia.
I Este principio pode ser expresso nos termos da 7.° Dig.
XLII. 8 «Post bona possessa... PAR OONDITIO omnium creditorum.
D'ahi dizer-se que o instituto da fallencia é de natureza essencial-
mente socialista (
2
).
Deve ser repeilida toda a interpretação que offenda, restrinja ou
annulle essa egualdade (
3
).
IV
37. Na fallencia não se procura ganhar; cogita-se de perder o
menos possível, ne pejus adveniant.
I Não seria admissível interpretar as disposições da lei permittindo o
enriquecimento dos credores em manifesto prejuízo do devedor ou de
terceiro '(*). A fallencia não é uma expropriação violenta, é um meio
de execução, um remédio preventivo de prejuízos.
(*) La Lógica dei Diritto, pag. 73; CASARKGIS, (Disc. 144 n. 34 e Disc. 190 n. 13) já
Ijivia dito: coram publici commercii utihtate, omnes regulíe júris silere debent....»
O THALLER, Droit. Com. n. 1450.
(
8
) «Logo que se abre a fallencia assim os credores como os bens dos fallidos ficam
subordinados a um regimen, que tem por base a unidade, a ordem e a egualdade». Sentença
do Supr. Trib. de Just. de 28 de Junho de 1865 apud CÂNDIDO MENDES, Arestos, pag. 631.
— O nosso antigo direito estabelecia os axiomas:
«£' da mente da lei, ■ que entre os credores de um fallido haja a possível egualdade».
Alvará de 17 de Maio de 1759.
«Os bens do devedor fallido são communs de seus credores depois de sequestrados.»
Alvará de 17 de Maio de 1759.
(*) Temos aqui a applieação do principio de profunda moral proclamado por POMPONIO
na L. 206, Dig. 50, 17: «Jure natura cequum est neminem eum alte-tw detrimento et injuria
fieri locujAetiorem».
'
Capitulo I
Do Estado Jurídico da Falleneia
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Summario. — 38. Os vocábulos falleneia, quebra e bancarrota. — 39. O estado de falleneia
manifestado pela impossibilidade de pagar. O desequilíbrio económico.
— 40. Systemas legislativos sobre a demonstração da impossibilidade de pagar. —
41. O 1." systema, que faz emergir esta impossibilidade da cessação de pagamentos,
no Cod. Com. Vacillação da jurisprudência. — 42. Rápido estudo de legislação
comparada donde sobresahe a insufficiencia do critério da cessação de pagamentos
para caracterisar a falleneia. — 43. O 2.° systema, que vincula a impossibilidade de
pagar a factos taxativos, prevalecendo em diversos paizes.
— 44. A este systema filiou-se o Decr. n. 917 dando-lhe uma feição especial.
— 45. Objecções. — 46. Condições existencíaes do estado jurídico de falleneia.
38. FALLIR, do latim fallere, exprime a mesma cousa que en-\ ganar,
faltar ao promettido, á palavra^); d'ahi faUimento, falleneia), seus
derivados, significando a omissão na observância de um dever, a falta do
cumprimento exacto de uma obrigação (').
A technica jurídica acceitou em seu vocabulário a palavra falleneia para
designar o estado do commerciante que deixa de fazer frente I a seus
compromissos, que cessa os seus pagamentos, ou melhor que se . acha
impossibilitado de satisfazer as suas obrigações (
3
).
' (*) FREI DOMINGOS VIEIRA, Grande Diccionario Portuguex; ADLETE, Diceiona-rio
Contemporâneo.
O latim (altere procede da raiz sanskrita splial, vacillar, mover, desviar; donde |
também o grego sphallein, faltar;'o allemão fallen, feklen, cahir, decahir, faltar, cahir em
falta; o inglez fali, fail, cahir, faltar; o francês, faillir, faillite, enganar, peccar, faltar; o
italiano fallire, faUimento com o mesmo significado.
(
2
) A palavra falleneia é empregada na Ord. Affonsina, Liv. 4, Tit. 72 § 2, como
excepção da lei; faUimento encontra-se na mesma Ord., Liv. l.° Tit. 67 § 2, signifi
cando falta, erro, culpa; e na do Liv. 4, Tit. 45 § 10, diminuição (PEREIRA EJ
SOUZA, Dic. Jurid., verbia falleneia e faUimento). 'fj
(
a
) VISCONDE DE CAYRÚ (José da Silva Lisboa), Direito Mercantil, Tratado
Sétimo, Cap. XV: «FaUimento lie expressão contraria ao credito e abonaç&o
mercantil; e suppSe falta de fundos, mudança de estado, isto é, alteração na fortuna
e reputação do commerciante, constituindo-o no descrédito, e impossibilidade de satis
fazer as suas obrigações». _ ; A
_ Nos primeiros tempos os fallidos chamavam-se decoeti ou decoctores, expressão
empregada por CÍCERO, na Philippica II C. XVII, e que, segundo MAYNZ (Droil Romain,
vol. 2.° § 299 nota 42), nada tem de jurídica. A palavra vinha de çoquere, cozer. Decoctor
era o que havia desperdiçado, ou, como dizem geralmente, liquidado os
40
Quebra parece ser a verdadeira palavra portugueza para enunciar
esse estado; encontramol-a empregada desde as Ordenações d) e rauito I
antes da entrada do termo fallencia nos monumentos legislativos (*). ^
Hoje, porém, são synonyraas, e aquella vae sendo abandonada e substi-1
tuida por esta (
8
). |
Bancarrota não 6 expressão que fosse adoptada em nosso direito (
4
). I
No Francez(
6
), Belga(
6
), Italiano (
7
) e outros é reservada á fallencia eml
que se prova culpa ou fraude do devedor.
I 39. O estado de fallencia manifesta-se verdadeiramente pela im-\
possibilidade de pagar, phenomeno resultante da falta de meios para
1
bens. STRACCHA explica assim a origem daquella palavra: «Decoctor a decoquo Verbo
descendit, quod paulatim diminuere significai et coquendo absumere.... Unde decocto-res,
conturbatores et bonorom consumptores dicuntur, quoa recentiores júris consulti fallitos et
cessantes vocants.
(*) A Ord. Liv. 5 Tit. 66 se inscreve: «Dos Mercadores, que quebram: E dos que se
levantam Com fazenda alhea>.
(*) FERREIRA BORGES, Dioc. Juriti, verb. fallencia e quebra; FREI DOMDÍ-GOB VEEIBA,
Qrande Diccionario Portugtiex, verb. fallencia.
(") O Cod. Com. usava iudistinctamente os termos quebra e fallencia, quebrado e fallido.
O art. 797 salientava a synonynria.
O Dec. n. 917 empregou sempre os termos fallencia, fallido, mas, não ob- . stante a cautela,
lá está no art. 21 a palavra quebra. O VISCONDE DE CAYBÚ, f na obr. e cap. citados na nota 3,
pãg. 39, distingue no commercío «quatro sortes de fallimento, um pardal e outro total, e se
dizem — tmpontualidade, [ponto, quebra e bancarrota». B? Esta distincçâo, mais casuística
que real, é impossível deante do direito actual.
(*) À palavra bancarrota ê de origem italiana banco rotto, banca quebrada. Era uso
antigo fazerem os banqueiros os descontos de letras e trocas de moedas numa banca ou mesa;
quando alcançados em pagamentos se lhes quebravam, rompiam os bancas ou mesas; d'abi o
nome. (FERREIRA BORGES, Dicc. Jwid. verb. Banca-rota).
Por muito tempo bancarrota e fallencia exprimiram o mesmo conceito. Mais tarde,
fallencia foi applicada para significar o estado do commeroiante . infeliz, qui fortuna vitio
decoxerit, e bancarrota reservada ao que partint fortuna, partim suo vitio deeoxerit e ao que
suo vitío deeoxerit. Esta distincçâo foi acolhida no Código Francez e transfundiu-se nos
códigos dos paizes que o imitaram, menos o nosso que se ateve ao systema "hespanhol.
A palavra banbruptcy, italiana de origem e franceza por adopção (banque-route), foi
empregada desde a primeira lei ingleza sem a significação que lhe emprestaram os francezes,
mas como syhonyina da nossa fallencia. Vide STE-PHEN'S Commentaries on the Laws of
England, vol. 2, pag. 148.
Na legislação dos Estados Unidos é também o termo empregado. «A bankrupt means a
broken up and ruíned trader, acoording to the original sig-nification of the terra; a person
whose table or counter of bnsiness is broken up, bancus riiptus.* EJSJJT, Commentaries on
American Law, vol. 2, 389 nota o.
No antigo direito portuguez dizia-se bancarrota a quebra dolosa (PEBEIBA E SOUZA, IHce.
Jurídico, verb. quebra), comquanto a expressão não fosse legal. A Ord. Liv. 5, Tit. 66 fala
apenas de mercadores que se levantam com fazenda alkea, ordinariamente conhecidos sob o
nome de levantados (FEBREIBA BORGES, Diec. Jurid. verb. Bancarrota). . Q • Cod. Com. art. 584
e segs. | Ood. Com. art. 573 e segs. Cod. Com. art. 856 e segs.
41
solver obrigações liquidas e certas no respectivo vencimento. Tal é o
critério que prevalece na generalidade das legislações, perdendo cadai
dia mais terreno o preoonisado pelos antigos jurisconsultos italianos (
l
)J
e abraçado pelo velho direito germânico (.*): a insufficiencia do activo]
\para cobrir o passivo, conhecido na theoria sob a denominação de
sysletna do desequilíbrio económico (').
Tenhamos sempre em vista que a fallencia 6 um meio de execu-
ção (n. 25), e esta, ultimo acto do drama judiciário, requer unicamente
um titulo de obrigação liquida e certa; não fica dependente da cir-
cumstancia de o devedor ter o activo inferior ao passivo.
A insolvabilidade do commerciantc (o. 18), quando mesmo bem,
verificada pelas cifras do balanço, n5o auctorisa a declaração da fallencia,
desde que o devedor, valendo-se de habilidade em procurar recursos'
honestos e credito, 6 pontual no pagamento de suas obrigações (*). L O
credito 6 a primeira e principal condição para a manutenção da| ▼ida
mercantil', não o perde o commerciante que tem muitas dividas, mas
aquelle que realmente não paga o que deve.
Sobreleva ponderar que ó difficilima, senão impossível, a prova do|
desequilíbrio económico do devedor. Quaes os meios para demonstrar j
essa situação, que se não manifesta exteriormente por factos certos e
seguros?
40. Dois systemas legislativos apresentam-se sobre os meios dei
caracterisar o estado de fallencia: um fal-o emergir da cessação de
[pagamentos, phenomeno este entregue á apreciação livre dos tribunaes;
outro vincula-o a factos certos, taxativos, que indicam o embaraço eco-
nómico do devedor ou a intenção fraudulenta de lesar os seus credores.
— i — >, . i
(•) CASAKEQIS, Di$e. 192 n. 2.
E O Actualmente a Lei Alleinã de 1877, § 94, exige para a abertura do
concurso (fallencia) a impossibilidade de pagar (Zahlungwnfiihigkèili, e esta
impossibilidade presume-se especialmente quando ha cessação de pagamentos.
I (Zahlungseinstellung). . i'•
^ (
3
) O Cod. Com. Portuguez, art. 692, ainda se prende ao velho conceito
da fallencia. Depois de estabelecer a cessação de pagamentos como presuiup-
ção do estado de fallencia, aceresoenta no § único: «Antes da cessação de
pagamentos pode também declarar-se a quebra com audiência do fallido, justi
ficada que seja previamente a manifesta insufficienvia do activo para satisfação
do passivo». *' !.«•■■ -i
(«) O Decr. n. 917 é bem claro a esse respeito. Não é a insolvabibdade que
caracterisa a fallencia, tanto que o art. 63 §§ 5 e 6 provê sobre a restituição
ao fallido das sobras da liquidação. '«■'-
BOBSAJM, Com. ai Cod. dt Com. Uai. voL II, pag. 760: iPagar 6 tudo; quem paga não está
fallido, ainda que, assoberbado pelo passivo, se sustente com. mil expedientes; quem não
paga está fallido, ainda que o seu activo patnmo-
^-4- 42
41. O Código Commercíal seguia o primeiro systema, dispondo
no art. 796: «Todo o commerciante que cessa os seus pagamentos en-|
tende-se quebrado ou fallido» (').
Determinar a cessação de pagamentos era questão de facto entre-
gue ao livre arbítrio do poder judiciário. Sem uma regra legal que os
orientasse, os nossos tribunaes nunca precisaram definitivamente o cqn- j
ceito da cessação de pagamentos, e, na generalidade, reconheciam o es-
tado de fallencia somente quando a ruina do commerciante se apresen-
tava patente, notoiia. A obra de quarenta annos da jurisprudência j
pátria mostra simplesmente que a tendência nella predominante foi ex-
plicar o conceito da cessação de pagamentos pelo da insolvabilidade■(*),)
doutrina errónea, que importaria fazer triumphar em nosso direito o velho
systema, que elle repelliu, do desequilíbrio económico. E como as pro-|
vas deste ultimo eram grandemente dífficeis, o devedor á sombra desses
escrúpulos judiciaes, ficava com liberdade de desviar o activo, garantia
dos credores, ou então de sobrecarregal-o de novos compromissos para
sahir de embaraços, que reputava momentâneos, mas que na realidade
eram os prenúncios, quiçá a expressão da sua crise económica.
42. Se lançarmos uma vista sobre- as legislações extrangeiras
que fazem emergir a fallencia da cessação de pagamentos, notaremos a
mesma fluctuação da jurisprudência, a mesma incerteza na precisão |
exacta daquelle facto, a ausência de um firme criterium jurídico regu
lador do estado de fallencia.
O Código Commercial Francez (reforma de 1838), no art. 437,
(que serviu de fonte ao art 797 do nosso Cod.), dispõe: «Tout com-
merçant qui cesse ses payements est en état de failliíe».
Os commercialistas francezes não poderam até agora dar a verda-
deira significação da essation de payments.
nal seja superior ao passivo. À lei não indaga das cansas; attende somente aos
effeitos e jnlga-os».
VIDABI, Corso, vol. 8, n. 4213: «No coiomereío olha-se e dá-se importância
mais ao que apparece exteriormente do que ás condições intrínsecas, e, em-qnanto
os credores não observam nenliuma grave perturbação no estado económico do
devedor, este tem o direito de ser reputado solvente».
j~ (') O Cod. Com., no art. 810, dava ao juiz do commeroio a faculdade de, a
requerimento do fiscal ou de qualquer credor, ordenar a apposição provisória de
sellos, como medida conservatória, quando o devedor commerciante que tivesse
cessado os seus pagamentos, intentasse ausentar-se ou desviar todo ou parte do seu
activo.
Se não havia cessação de pagamentos o devedor fraudulento podia, com! arte,
deixar os credores a ver navios.
(*) Vide em OULANDO, Cod. Com., nota 1233, a jurisprudência variadissi: ] ma
dos nossos tribunaes, onde se notará a tendência acima assignalada.
."t-ifc
— * 43 —
MASSÉ reconhece que a cessação de pagamentof^^m facto õrdíl
nariamente complexo, tornando-se impossível determinar os seus syrapto-
mas de maneira precisa e uniforme (
J
), em quanto RENOUARD affirma que
«é expressão tão clara, por si mesma, que qualquer definição só poderia
escurecel-a»! e, acrescenta o sábio elaborador da lei de 1838, «se os
repertórios de jurisprudência estão repletos de decisSes, ora severas, ora
benéficas, esta inconstância, mais apparente que real, tem aj sua principal
causa na infinita diversidade de casos particulares» (*).
DELAMARRE ET LE POITVDÍ, censurando a definição do Código Pran-
cez -por falta de clareza, e depois de transcreverem as palavras de
RENOUAHD, gíosam-nas nestes termos: «não obstante esta asserção, em
nosso entender, algum tanto temerária, perguntamos ainda a nós mesmos o
que significa exactamente cessação de pagamentos» (
3
).
PARDESSUS ante a difficuldade da questão, teve a franqueza de dizer
que o meio mais seguro de conhecer o estado de fallencia de um
commerciante era obter-lhe a confissão (*).
O Código Commercial Belga, no art 437, diz: — «Tout commer-çant
qui cesse ses payements et dont le crédit se trouve ébranlé est en \état de
faillite».
BAMBE,, commenta: «a cessação de pagamentos é um facto complexo,
inteiramente entregue á apreciação dos tribunaes e quasi não é possível
precisar os seus elementos; pode-se estabelecer somente algumas regras» (
fi
).
O Código Belga não se contenta com a cessação de pagamentos para
caracterisar a fallencia; exige mais o abalo do credito do commerciante.
O Código Commercial Italiano, no art 683, por sua vez, declara: til
commerciante che cessa di fare i suoi pagamenti per obbligazioni
commerciali è in tstato di faltim&nto».
Comquanto não precisasse os factos constitutivos da cessação de
pagamentos, o legislador, italiano afastou-se um pouco do systema fran-
cez; não deixou o assumpto inteiramente ao arbítrio judicial.
Estabeleceu (art 705) que não provava a cessação de pagamentos] a
recusa de pagar quando o devedor se julgasse fundado na boa fé, e que a
continuação de pagamentos, realisados por meios ruinosos e fraudulentos,
não impedia a declaração da fallencia.
O
Le Droit Com.
vol. 2, n. 1147.
(=)
Jraité des Faittites,
vol. 1, pag. 235.
(»)
Droit Com.,
vol. 6, n..9.
(*)
Coura de Droit Com.,
vol. 3, n. 1095.
(
B
)
Le Cod. de Com. Belge,
vol. 3, n. 1593.
I
Não temos, pois, insuspeitamente reconhecida a insuffic do I
critério da cessação de pagamentos para, por si só, caracterisar a fal-
lencia? (fl
Podemos ai D da "lembrar os Coda. Argentino (art. 1394), e 1
nhol (art 877)), que admittindo como facto gerador do estado de fali L
lencia a cessação de pagamentos, ampliam o conceito desta aos casos | de
fuga ou occultação do coro me rei ante, embora se não dê a real ces- \
sacão de pagamentos!
■ 43. O segundo systema, que vincula a prova da impossibilidade de
pagar a factos taxativos, existe actualmente na Inglaterra (acts of\
\Bankruptcy)(
2
), na Suécia (
8
), e prevaleceu na legislação federal dos Esta- ^
dos Unidos da America(
4
) e ainda nas dos Estados. Vem mesmo desde■ o
Direito Romano, que estabelecia os casos em que podia ter logar a.J
venditio bonorum (n. 2), e foi mais ou menos o adoptado pelo Cod.
Com. Francez de 1807. O eminente THALLER defende com ardor este |
systema (
5
).
ff 44. A elle filiou-se o Decr. n. 917, imprimindo-lbe, porém, ori-
ginal feição.
B A construcçâo deste Decr. funda-se em fazer emergir o estado lei
fallencia:
a) da impontualidade do devedor. O commerciante que, sem re-
levante razão de direito, deixa de pagar no vencimento qualquer obri-\
gação mercantil liquida e certa, entende-se fallido (n. 85).
b) de determinados factos indicativos já da dissipação do patri-
mónio do devedor, já mesmo de graves embaraços na sua vida commer-
cial, os quaes revelam a imminente impossibilidade de o devedor prover ao
£j; {*) Muitos têm notado como que uma contradicção entre os arts. 683 e 705 do
Código Italiano, pois se o primeiro faz depender a fallencia da ceSsa-\ ção efectiva
de pagamentos, o segundo anotorisa uma investigação sobre o procedimento do
commerciante, que pode ser levado á fallencia, independente-: mente daquella
cessação.
O preclaro VIDABI justifica o legislador italiano dizendo que a disposição
do art. 705 não se desvia da rigorosa doutrina que fundamenta o estado de
fallencia na cessação material de pagamentos, pois desmascara a fraude, evita
que a mentira prevaleça sobre a verdade e estabelece um preceito firme para
o tribunal, com segurança, determinar a data da cessação de pagamentos
(Corso, vol. y." n. 7646). ■
(-") Lei de 1883 (Bankruptcy Act, 46 & 44 Viot. eh. 52), art. 4.o.
(") Lei de 13 de Abril de 1883, art. 2.° § 1.» no Annuaire de Legisl. Etrang.
1884, pag. 681. *J
(
4
) Lei Federal de 22 de Junho de 1874, art. 12, no Annuaire de Legial.\ Etrang,,
de 1875, pag. 686:
f) Des FailUtes en Drait Compare, vol. 1, n. 40.
pagamento pontual de suas dividas. Taes factos, embora não haja falta de pagamentos,
cararterisam o estado de fallencia. E' a fallencia sur-prehendida em. seu momento de gestação
(n. 94).
A fluctuação dá nossa jurisprudência em determinar o conceito da
[cessação de pagamentos^) aconselhou o illustrado auctor do Decr. n.
| 917 a especialisar logo os factos, que a experiência mercantil demonstra
serem os prodromos da ruina económica do devedor e do abalo do seu
credito. Entendeu elle que a fallencia somente é salutar quando vera a tempo
senão de o activo cobrir o passivo, ao menos antes do des-apparecimento
d'aquelle; que o simples conceito da cessação de pagamentos, a menos que
se lhe não dê uma comprehensão elástica, e insufficiente para caracterisar a
fallencia, co)locando-a no pé de reali-sar os fins a que visa: a garantia do
credito, a protecção ao devedor
| infeliz e de boa fé, a repressão da fraudo, a segurança do commercio.
Procurou evitar que o com me rei ante, urgido pelas necessidades de mo
mento, empregasse meios de depauperar o seu activo sem vantagem;
que, quando viesse a fallencia, a massa se achasse em presença de um ■ H
património desperdiçado, de contractos nullos, de pagamentos irregula
res, donde o. retardamento da liquidação, despezas avultadas, e afinal K
um dividendo insignificante.
■iõ» O Decr. n. 917, determinando os casos especiaes da manifestação
do estado de fallencia, e afastando todo o arbitrio judicial, preferiu uma
legislação de formulas á outra de equidade.
Tera-se censurado este systema dizendo que a fallencia ó um facto
complexo, cujos symptomas são impossíveis de determinar precisa e
uniformemente, isto ó, tem-se atacado com os mesmos argumentos com
que os commercialistas francezes e italianos justificam o systema em seus
códigos adoptado.
Ouçamos, duas auetoridades.
RENOUARD, defendendo a lei franceza de 1838, incorporada ao Co-.,
digo Commercial, diz que «as legislações de formulas são as mais II'
com modas, auxiliam o trabalho da redacção das leis e evitam ernbara- L
ços aos tribunaes, mas não é por essa habilidade de meios que se bi
tola a sabedoria legislativa, a qual consiste antes em penetrai" na apre- 1$,
(»■) Ainda continua voillante a jurisprudência no definir a cessação de pagamentos para a
liquidação forçada das sociedades anonymas. Vide O Direito vol. 72, pag: 377 e outras decisões
nessa rica oollecção.
IG
dação intima dos factos e do direito para os regular conforme a sua natureza, e
segundo a justiça e a verdade» (').
VIDAM, justificando o systeraa do Código Italiano, não approva «o J
exemplo de algumas leis que descem á exemplificações (sempre perigo-l sas)
como faz a ingleza, pois a sabedoria legislativa não consiste em reunir um
formulário de casos e indícios, mas em fixar, coro precisão, alguns critérios
directores geraes, á cuja luz o magistrado possa conhecer a verdade> (*).
Responde-se:
Era primeiro logar, a melhor lei 6 a que não deixa margem ao arbítrio
do juiz: óptima lex num minimum relinquit arbítrio judieis (BACON, Aphor.
8). Evitam-se os desvios e surpresas em matéria importante onde os
interesses de muitos se acham compromettidos. O juiz com acção limitada
eleva a sua força moral, o seu prestigio, a sua auetorídade. São sempre
perigosos os julgamentos ex eequo et bono.
Em segundo logar, a cessação de pagamentos não satisfaz ao conceito da
fallencia (n. 42). Só por meio de uma amplíssima interpretação, tocando quasi
as raias do legislador, comprender-se-ia naquella locução muitos factos
demonstrativos dos embaraços do devedor, e, não raras vezes, do seu prcjôcto
fraudulento, factos que somente podem ser| evitados ou corrigidos pela
abertura da fallencia. Os Tribunaes não se julgam com a faculdade de tão
larga interpretação, e d'ahi a vacillação dos julgados e o mallogro do instituto
da fallencia.
Attenda-se ainda a que o Decr. n. 917 não negou á cessação dei
pagamentos o caracter constitutivo do estado de fallencia. A cessação de
pagamentos está implicitamente definida quando esse Decr. considera como
facto gerador do estado •jurídico de fallencia a impontuali-\dade do devedor,
isto é, o não pagamento de obrigação mercantil certa e liquida no vencimento.
Não podia ficar ahi. Verificada a pobreza deste critério para caracterisar a
fallencia em suas variadas e múltiplas manifestações, o Decr. n. 917 fè-a
emergir também de factos certos, nos quaes, sem a impontualidade, o
procedimento do devedor traduz a intenção de prejudicar os credores, ou
mesmo, independente desta intenção, revela transparentemente o seu estado
ruinoso e a imminente impossibilidade de pagar (art. l.° § 1.°).
Não ha duvida que foi muito severo o Decr. n. 917 fazendo emergir a
fallencia da simples impontualidade, mas é injusto dizer-se que
\Q Traiié des Faillites, vol. 1, pag. 228. '{*)
Corso, vol. 8, n. 7647.
roaterialisou por demais o" conceito da fallencia tomanclo-a dependente
de uma serie de disposições isoladas, sem ligação entre si, e sem uma
idéa superior que as domine, movimente e vivifique.
46. Na conformidade do Decr. n. 917 são condições essenciaes
para definir o estado jurídico de fallencia:
1.° Que o devedor seja commerciante, sob firma individual ou social.
K? 2.° Que a divida seja mercantil;
3." Que a impossibilidade de pagar se manifeste: ■ a)
emergindo da impontualidade, isto 6, da falta de pagamento de
obrigação liquida e certa, no vencimento, sem que para este pheno-
merio influisse relevante razão de direito, ou,
b) independente da falta de pagamento, caracterisando-se vincu-
lada a factos indicativos da imminencia do desastre do commerciante,
ou da dissipação fraudulenta do seu património.
Cada um destes elementos pede demorado estudo e dará assumpto
para as Secções seguintes.
r—
SECÇÃO I
I Qualidade de commerciante 2
Summario. — 47. Somente os commcrciantes estão sujeitos ií fallencia. — 48. Qualidade
jnridica de commerciante; requisitos legaes. — 49. a) Exercício da mercancia. — 60.
b) Profissão habitual. — 51. Duvidas sobre a qualidade de commerciante; meio de
solvei as. -? 52. O exercício do commercio sob firma individual ou social. — 53. A
personalidade jurídica das sociedades commerciaes,. sua fallencia. Sociedade de
facto. - - 64. Fallidos só podem ser declarados os que exercem o commercio em seu
nome e por conta própria. Agentes auxiliares do commercio não estão sujeitos a
fallencia, excepto os corretores, agentes de leilões, trapicheiros, e oommissarios de
transporte. -— 55. O agricultor não 6 commerciante; não pode fallir. — 56. As
pessoas prohibidas de eomnierciar, se violam j o preceito legal, podem ser declaradas
fallidas. — 57. Os menores e as mulheres .casadas quando negociam sem
auetorisação legal, não incidem em fallencia. — 58. Para a declaração da fallencia não
é preciso o exer- i cicio actual do commercio. — 69. A morte do devedor não obsta a
declaração da fallencia. :— 60. Nem a cessação do exercido do commercio. — 61.
Nem a dissolução e a liquidação da sociedade commercial.
47. A- fallencia em nosso direito é instituição essencialmente
commercial. Só os commerciantes á ella estão sujeitos. Aos não com-
merciantes, pessoas physicas ou sociedades civisí
1
), é inapplicavel a
(
x
) «As sociedades civis não estão sujeitas á fallencia. O caracter civil ou commercial
de uma sociedade depende do objecto da mesma sociedade e não da forma que os
interessados lhe dão, e ainda que estes empregassem H°*
runa
48 ~~,
faliencia: sejam impontuaes, cessem pagamentos, achem-se insolventes,
a liquidação do seu activo e passivo se operará pelos meios communs
(n. 18 e seg.H
1
).
K Não importa que o commerciante seja nacional ou extrangeiro (
2
),|
basta que .exercite o commercio na Republicai
8
). Egualraente nfio se
indaga se os seus credores são nacionaes ou extraugeiros. E' tanibemj
indifferente que seja matriculado ou não matriculado.
48. Commerciante se reputa quem faz da mercancia profissão
1
habitual (*).
A formalidade da matrícula, exigida pelo art. 4.° do Código Com-i
mercial, na actualidade do nosso direito, não é requisito essencial para
caracterisar a qualidade de cofcpmerciante; não firma a competência da
jurisdicção commercisil(
5
); não confere favores no processo da faliencia;
não liberalisa a favor do commercio aquella protecção a que se refe-,
ria o cit. art. 4.° e que o art. 2,° do Decr. n. 1597 de 1.° de Maio de í
1855 definira.
A qualidade jurídica do commerciante resulta do concurso de dois!
requisitos:
a) exercício da mercancia;
b) profissão habitual.
Cada um destes requisitos pede especial exame.
forma especialmente attribuida ás sociedades commerciaes, o uso que fizeram desta
forma não tem o effeito de mudar a natureza do fim da sociedade e transformar em
operações commerciaes, as operações meramente civis» Aco. da Cam. Civil da Corte
de Áppellaoão, de 12 de Maio de 1898, na Rev. de Ju-\ritp., vol. 3 pag. 217.
(') Decr. 917, art. 140.
O A Constituição Federal, no art, 72 § 24, garante aos "brazileiros e aos
extrangeiros residentes no paiz o livre exercício de qualquer profissão.
As leis sobre fallenoia são leis sobre a execução forçada, estatutos reaes, j quoad
objectwm; podem também em rigor ser classificadas entre as leis d* policia e
segurança por que tem por fim proteger os credores contra as fraudes do devedor.
Applicam-se a todos os que habitam o Estado. Quando estas razões não actuassem,
basta que sejam leis e attender a que nenhuma consideração as'exceptua da regra
geral segundo a qual todas as leis regem todos os que se acham no território do
Estado. COMTK J>£ "VAKEILTJES-SOMMIÈBES, La Synt/ièse du Droit Internai. Prive,
vol. 1 n. 435.
Na Inglaterra os estrangeiros não podem ser declarados em faliencia senão
quando são domiciliados na Inglaterra ou ahi- residem ou tem o. seu esoripto-
rio desde um anno antes do requerimento de fallenoia (Bankruptey \&ct,
1883, s. 6, d).
E| (•) Cod. Com. art. 30.
.
(
4
) Cod. Com., art. 4.°
H Lei-n. 799 de 16 de Setembro de 1854, art. l.o. Decr. n. 1597 de 1.° de
Maio de 1855, art. 1,»
\*% O Cod. Portuguez considera para os effeitos especiaes da faliencia, todos os
indivíduos matriculados como oommerciantes, embora em rigor júri-
— 49
p 49. Exercido da mercancia. O Código Commercial não define lo
que seja mercancia (i). O Regulamento n. 737 de 25 de Novembro
1
de 1850
suppriu a lacuna, dispondo no art. 19:
«Considera-se mercancia:
§ 1.° A compra e venda ou troca de effeitos moveis ou semoven-8 tes,
para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou ma-\
nufacturados, ou para alugar o seu uso;
§ 2.° As operações de cambio, banco e corretagem;
§ 3." As empresas de fabricas, de commissões, de deposito, de
[■expedição, consignação e transporte áe mercadorias, e de espectáculos
públicos;
§ 4.° Os seguros, fretamentos, riscos e quaesquer contractos rela-I
tivos ao commercio marítimo;
§ 5.° A armação e expedição de navios».
Esta disposição, porém, não é taxativa (*).
Mercancia é synonymo de actos de commercio, e o exercício destes
constitue uma industria que tem a sua esphera económica e juri-: dica própria,
como succede com a industria agrícola e cora a manu-; factureira ou fabril.
A industria mercantil, toda particular, assignala-se por dois ca-■
racteres:
1.° é uma industria de mediação, ou melhor de interposição;
2.° tem como propósito especular, tirar lucro (
s
).
dico o não sejam (arts. 708 § 1.° n. 1.9 e § 2.°). <0 simples facto da matricula, diz o Dr.
FEBNANDES, Declaração da ■ Fallencia, pag. 66,' basta para im-primir-lhe este caracter no
que respeita á matéria de fallencias. Nesta parte seguiu o nosso Código um systema
similbante ao da lei suissa.»
(') Assim também procede o Cod. Com. Francez. Incidentemente quando tracta da
competência dos tribunaes de commercio é que se ocoupa dos actos de commercio.
(*) A doutrina e a jurisprudência têm assentado que a disposição do art, 19 do Beg. 737
é enunciativa ou demonstrativa e não taxativa. Assim têm considerado commerciantes: 1.°
Os pharmaceuticos. Ac. da Bel. da Corte de
» 25 de Novembro de 1881 (O Direito, vol. 26, pag. 633); ac. da mesma Bel. de 24 de Outubro
de 1884 (O Direito, vol. 36," pag. 400); 2'.°' Os carpinteiros, mestres de obras e
empreiteiros, com a casa aberta e collectada. Ac. da BeL da
1 Corte de 24 de Março de 1887 (O Direito, vol. 44, pag. 85); 3.° Os que fazem profissão
habitual de dar dinheiro a premio (O Direito, vol. 38, pag. 425). 4.° Os que fazem extrahir
pedra para vender (exploração de pedreiras). Ac. da Bel. da Corte de 13 de Outubro de 1876
(ESPOZKL, Rev. 1876, pag. 51). Vide ORLANDO, Cod. Com., nota 268.
'<*) MAEQHIKBI, H Dirifto Com. Uai., vol. l.° § I
o
n. 1. » — <A noção do acto de
commercio, eBcreve o illustrado professor Dr. BBA-
siuo MACHADO (da Faculdade de S. Paulo), noção que é primaria e fundamental, ainda é um
problema insolúvel para a doutrina;,um tormento para o .legislador; um enigma para a
jurisprudência. Nem a theoria nem a pratica
t
50
O objecto económico immediató do commercio 6 a ci da
riqueza e esta se eftectua pela interposição entre o productor e o con- '
sumidor, facilitando a offerta e a procura; o mediador tem por fira
conseguir um lucro, isto é, uma vantagem apreciável em dinheiro, que, j
no commercio, ô destinada a reproduzir-se, servindo de instrumento
novas operações (').
Não 6 a realisação de lucro o que caracterisa os actos commerciaeflb,
basta a esperança de lucro. D'ahi dizer-se que a especulação, e n o
seu êxito, é o elemento essencial da mercancia (
2
).
Todas as vezes, pois, que, com a pratica de determinado acto, séj
tem em vista especular, procurar um lucro, ha mercancia.]
-
SO. b) Profissão habitual. A profissão, isto é, a võntãa^cõn^ stante e
directa de exercitar a mercancia é o elemento constitutivo dg qualidade de
comroerciante. Para que se reconheça a profissão habitual! não 6 preciso
que o individuo dedique toda a sua actividade á pratica de qualquer acto
de mercancia, nem que esta pratica seja notória; basta que, exercitando
actos commerciaes, o faça repetida, successiva e perseJ verantemente com a
idéa de ura lucro a auferir, de uma especulação.
Em resultado: aquelle que se limita a praticar um ou outro acto
isolado de commercio não pôde incidir em fallencia.
õl. Ao juiz compete apreciar a qualidade de commerciante no
devedor, caso haja duvida ou contestação a tal respeito. E' questão pre-
judicial, que deve ser preliminarmente resolvida pela importância capital
que assume no instituto da fallencia (n. 153). O juiz decidirá a questão
conforme ás regras geraes de prova (
s
). Ha factos que mostram, em toda
a evidencia, esta qualidade, taes como: o registro da firma, a abertura de
estabelecimento commercial, o pagamento de imposto de industria e profis-
são, a expedição de facturas de géneros a negociantes, as declarações em
taboletas ou placas, as circulares, a auctorisação de pessoas competentes, etc.
alcançaram desfazer ,as duvidas e as confusões na delimitação da espliera juA ridica,
em que se move o phenoineno do commercio». Da Unificação do DiA rcito
Privado, na Revista da Faculdade de Direito de S. Pavio, vol. V, pag. 142.
Nessa bem elaborada monographia encontram-se assignalados os diversos
systemas doutrinários e legislativos quanto á substancia própria e Lai
dos actos de commercio. -I
O VIDAEI, Corso, vol. \.°, ns. 16 e 17; SUPINO, Dir. Com., n. 2.|_
r) THOLL, Irattato di Dir. Com., trad. MARGHIERI, vol. 1.°, § 24; MAEGHIKBIJ
// Dir. Com. Ital., vol 1.° n. 1: Speculare vuol dire. rischiare la perdi ta o il
guadagno. f
O Eegul. 737, art. 18.|
— Se a questão versar sobre a profissão habitual do commerciante mairi-j
culado a contestação será decidida na conformidade do art. 17 do cit. EegulJ
51
õfí, O commerciante pode- exercer a mercancia sob firma indi-\idual
ou social (\
0 Decr. n. 916 de 24 de Õntubro de 1890 define firma ou ralo
oommercial: o nome sob o qual o commerciante ou sociedade &erce o
commercio e assigna-se nos actos a elle referentes (art 2.°), efinição
completa, pois a firma nas relações commerciaes representa o nesmo que o
nome e o cognome cora que cada ura de nós 6 conhc-|ido nas relações
civis. A firma differença uma pessoa da outra e iden-tfica os'diversos
indivíduos que exercitam a mercancia (
2
).
S3. A expressão commerciante/'sob firma social refere-so visivelmente
ás sociedades commerciaes e não ao individuo que não tendo, na realidade,
sócio emprega era seus negócios mercantis uma firma social. O uso da
firma social nestas condições é expressamente
(*) Não se confunda a firma eommereial, manifestação graphiea da per»o-\ nulidade do
commerciante, na phrase de ESTASÉN (Derecho Mercantil, vol. 7 n.j 26X com o nome
eommereial ou industrial, isto é, com o nome da industria que é exercida pelo individuo (art.
lo do Decr. n. 916 de 1890), nem com as insígnias on emblemas qne muitos commerciantes
costumam sobrepor na frente de sens estabelecimentos ou affixar. em sua» mercadorias. A
firma, explica VIDABI (Corso, vol. 1 n. 344), 6 sempre attribiitivti da personalidade jurídica; a
insígnia, o emblema, servem para melhor differençar esta personali-Idade on para demonstrar
que a mercadoria assim marcada pertence ao proprietário da insígnia on do emblema.
Consultem-*" VIVASTE, Trattato d* vir. Com., vol. 1 n. 99, o HUHBLKT, Traitè de» Nom»,
de» Primam» S de» Pseudongmes Uluiis le Droit civil, eommereial. eto.
(•) Falto .sensível em nossa legislação foi snpprida pelo Decr. n. 916 de 2-1 de Ontnbro
de 1800, oreando o registro de firmas, instituição que existe especialmente na Allcmanha
(Cod. Com. art. 12 a 14), na Áustria (Cod. Com. art. 12 a 14), na Hungria (art. 7 a 24), na
Bnissa (Cod. Fed. das Obrig., art. 869 a 876 e regul. de 29 de Agosto de 1882), na Hespanha
(Cod. Com art 16 a 32) e na Bonmania (Lei de 18 de Abril de 1884).
A inscripção do registro é facultativa (art. 11), mas o oommereiantolqne não tiver a
firma registrada não poderá:
l.o ter livros com força probante (art. 14);
2.° requerer a fallencia do devedor (art. 4 § 1.» do Decr. o. 917).
3.o obter moratória (art. 12, «, e 107 do Deor. n. 917).
4.° fazer concordata preventiva on acordo extrajudicial com os credores (arte. 12, b, e
120 do Deor. n. 917).
' õ.° fazer cessão de bens e gosar o beneficio da liquidação judicial (arta.
12, c, e 131 do Deor. n. 917). .
x
\
— Vide interessante artigo do CONB. CABLOB OS CAKVAT,HO sob o titulo Registro de
firma» eommereiae», na Revista do Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, vol. 13,
pag. 283; e tombem outro artigo do dr. MACEDO SOARES, \n'0 Direito, vol. 55, pag. 177.
Antes do Deor. n. 916 era de uso commum o emprego de firma sem que
existisse sociedade alguma on a continuação em gvro mercantil de firma com
os nomes das pessoas on já falleeidas ou já retiradas da sociedade. Em falta
de prohibição expressa entendia-se, na doutrina e na jurisprudência, vigorar
o regimen da liberdade na escolha do nome ou firma eommereial. 0 Direito
vol. 3, pag. 454; vol 31, pag. 331. „
52
prohibidoC), e quando venha a fallir aquelle que a emprega, incorre nas
penas da fallencia fraudulenta (').
As sociedades commerciaes constituem individualidades juridicas -\
distinctas e independentes das pessoas dos sócios; podem se considerar
na locução contmerciantes, e por serem personalidades juridicas 6 qo#j
estão sujeitas á fallencia (
3
).
As sociedades de facto, também chamadas irregulares, existem no
tempo e no espaço; terceiros as roconhecem e tractam com ellas. Desde
que existem, e sobre isso não ha duvida attendendo-so á disposição^
expressa do art 305 do Cod. Com., devem apparecer na vida jurídica I
com os caracteres essenciaes das sociedades, o primeiro dos quaes ê"t
ter personalidade jurídica. São, portanto, sujeitas também á fallencia(*J
S4» ~Em fallencia so incidem os que exercitam o commercio êmMj
seu nome e por conta própria
O Cod. Com. (art 35) creou uma classe de agentes auxiliares \ do
commercio, sujeita ás leis commerciaes com relação ás operações \ que
nessa qualidade lhe respeitassem, comprehendendo: 1.° os corre-
(») Art. 8* do Decr. n. 916 de 24 de Outubro de 1890.
O Art. 79, c, n. XI do Decr. n. 917.
v
I
3
) A maioria dos eseriptores allemães, nega a
personalidade jurídica dasl sociedades oommerciaes e entretanto admitte a
fallencia destas. Mas, i neste caso, observa TII.\U.KR, como justificar-o direito de
preferencia que osl credores sociaes tem sobre o património social e a declaração da
fallencia ãa\__ sociedade? Que ê uma fallencia sem fallido? E' ahi que os allemães
orea- ; rara muitas theorías cujo segredo possuem, para chegarem, por diverso cami-l
nho, ao mesmo fim pratico que nós. (Des Faillites eu Droit Compare, vol. 2.° a. 211).
Para maiores detalhes oonsnltem-se SRAFFA, H Fallimenío delle Società Com. %
1.°; VIVANTB, Trattato di Dir. Com., vol. l.° ns. 286 e segs.
- O Decr. n. 917, arte. 4, b, 72 § 3, 73 §§ 7 e 8, admitte a possibilidade'! de serem
declaradas fallidas as sociedades em conta de participação, que não têm firma, nem
domicilio, e não constituem a respeito de terceiros uma pes- a soa jurídica distincta da
pessoa com quem contractaram.
Mas, em virtude da analogia que essas associações, quanto á sua constituição
externa, mantêm com as sociedades irregulares e como ainda nellas os' I capitães,
embora individuaes dos sócios, entram em concurso para o beneficio .1 oommum e ha
na realidade communhão dos lucros e perdas entre os associa- J dos, são consideradas
como espécie sui generis das sooiedades commerciaes (Dr. JOÃO MONTEIRO, Da
sociedade em conta de participação, n'0 Direito, vol. 30, pag. 481 a 523), e admitte se
a fallencia que é a mesma fallencia dos socioJ ostensivos ou gerentes (Vide n. 123).
A jurisprudência franceza é em sentido contrario. As associações em pari
cipação, existindo sem acto escripto e sem publicidade, não constituem peí-"a
sonalidade jurídica absorvendo a individualidade dos participantes, e assim
não podem ser declaradas em fallencia. DALLOZ, Suppl. au Repert., verb. Fail
lites, n. 226. r"
(
4
) SRAFFA, Obr. cit., pag. 50.
— 53 —
toree(>); 2.° os agentes de leilões; 3.° os feitores, ^uarda-livros e cai-
xeiros; 4.° os trapicheiros e administradores de armazéns de deposito;
5." os commissarios de transportes; podendo se ainda accrescentar, em
6.° logar, os interpretes (
2
).
N5o obstante, estão sujeitos á fallencia os corretores, os agentes de
leilões, os trapicheiros e os commissarios de transportei
8
).
Relativamente aos corretores e agentes de leilões, a lei expressa-
mente prohibiu fazerem operações mercantis por conta própria, fulmi-
nando-as até de nullidade (*). Se infringem o preceito legal tornara-se
de facto commerciantes, incidem em fallencia; fallencia que não pode
ser prevenida pelos remédios legaes (
5
), e que por direito é considerada
fraudulenta (
6
).
Caso existe, entretanto, em que, sem se tornarem commerciantes de
facto, isto é, obrando mesmo como intermediários, podem os corretores
ser declarados iallidos. O Decr. n. 917 no art. 2.°, g, considera divida
mercantil liquida e certa, auctorisando a abertura de fallencia do cor-
1
retor, as notas das vendas a prazo onde não houverem sido indicados
os nomes do vendedor e do comprador. A falta desta indicação
constitue o corretor pessoalmente obrigado (n. 77). Quanto aos trapi-
'. cheiros e commissarios de transporte, embora o Código os considere
agentes auxiliares do commercio, não os prohibiu de commerciar; ao
' contrario, considerou como mercancia as empresas de deposito, de%x-
pedição, consignação e transporte de mercadorias (
7
). Incidem em fal-
lencia como commerciantes que são (vide n. 75). Não podem, porém"
prevenil-a pelos meios legaes (
8
).
(
l
) No Districto Federal o cargo de corretor de fundos constitue offioio publico.
Lei n. 354 de 16 de Dezembro de 1895.
O mesmo é no Estado de S. Paulo. Lei Eat. n. 479 de 24 de Dezembro de
1896.
(*) Como taes foram considerados pelo Decr. n. 1597 de 1.° de Maio de 1855,
art. 12 § 5.° na parte em que se refere ao Decr. n. 863 de 17 de Novembro de 1851,
e ainda pelo Decr. n. 596 de 19 de Julho de 1890, art. 12 § 9.
O Decr. n. 917, art. 139. : *1
M Cod. Com. arte. 59 e 68; Decr. Federal n. 2475 de 13 de Março de 1897
(Regulamento dos Corretores do Districto Federal) art. 49, b; Decreto do Estado de
S. Paulo n. 454 de 7 de Junho de 1897 (Regulamento dos Corretores da capital
deste Estado) art. 49, b.
(•) Decr. n. 917, art. 139.
(«) Decr. n. 917, art. 79, o, n. X.
O Reg. n. 737, art. 19. Vide n. 49.
TEIXEIKA DE FKEITAS diz que a enumeração no art. 35 dos Agentes Au-\
xiliares do Commercio não é rigorosa, porque os commissarios de transportes
entram na classe dos commerciantes, e não na dos Agentes Auxiliares do Com-
mercio. Addit. ao Cod. do Com. vol.. 1. pag. 412.
(") Decr. n. 917, art. 139.
Sõ. O -agricultor não é commerciante; vende os productoe de sua
fazenda; faz compras; tem muitas vezes de contractar adeanta-|mentos de
dinheiro; joga, em summa, com o credito. Mas todas estas operações têm por
fim augmentar a colheita dos seus productos; não se assignalam pelos
característicos expostos no n. 49 supra.
O que ha de commercial nestas operações, escreve RENOUABD, ab-
sorve-se e desapparece em seu caracter dominante, o da exploração da
propriedade, da fazenda (*).
No intuito de auxiliar b credito agrícola movei o Decr. n. 169 A de .19
de Janeiro de 1890 equiparou as transacções deste credito ás do commercial,
dispondo no art. 20: «Ficam sujeitos á jurisdicçâo commercial e á fallencia
todos os assignatarios de effeitos commerciaes, com-prehendidos os que
contrahirem empréstimos mediante hypotheca ou penhor agrícola, por
somma superior a 5:000f000» (
2
).
Esta disposição, porém, quanto á fallencia, está implicitamente frustrada
em face da letra e espirito do Decr. n. 917, arts. 1 e 140, e do Cod. Penal, art
337, notando-se ainda que nunca foi regulamentada (*). |
|-------—
l*)' 'lraité des Faillites, vol. l.° pag. 238.
(*) Vide também Deor. n. 165 A de 17 de Janeiro de 1890, art. 5." (quanto aos
bilhetes de mercadorias); Decr. n. 370 de 2 de Maio de 1890, art. 380.
(
a
) Parecer do Dr. SOUZA RIBEIBO, no Fórum, vol. 2, pag. 596.
O Superior Tribunal de Pernambuco, em interessante feito, proferiu a decisão
seguinte:
«Accordam em Tribunal, feito o sorteio e relatório do estylo, negar provimento,
como realmente negam, ao aggravo interposto do despacho de fls. 33, que deixou de
abrir a fallencia do Dr. Joaquim José Coimbra, conforme o requerido ás fls. 2;
porquanto não constando dos autos que o aggravado, em suas usinas Catende e
Pirangyassú, servidas pelos seus diversos engenhos, pratique acto algum de
mercancia, como seria a compra de cannas para a moagem e fabrico do assucar, e
assim a compra da matéria prima a uns e a venda do producto alcançado a outros, tudo
isto inspirado pela especulação e accentuando a profissão habitual; e portanto não se
podendo applicar á hy-pothese a disposição do § 3 do art. 19 dó Regul. n. 737 de 25
de Novembro de 1850 «■— que falando de empresas, de fabricas, refere-se á industria
manufactureira propriamente dita, sem sacrifício dos princípios geraes do direito; e
consequentemente permanecendo inilludivel a qualidade de mero agricultor ou
devedor civil do aggravado, também nao se pode pretender que tenha lo-gar no caso
vertente a disposição do art. 20 do Decr. n. 169 A de 19 de Janeiro de 1890, a qual,
alem de não ter o intuito que lhe attribue o aggravante, collidindo, quando o tivesse,
com o art. 1 § 2 do Decr. n. 917 de 24 de Outubro do mesmo anno que prohibe a
declaração de fallencia do devedor civil, não pode estar em vigor; o que é tanto mais
exacto quanto é certo que no domínio entre nós da Citada lei de fallencia, o
pensamento desta terminante e claro relativamente á condição de serem mercantis
devedor e dividas, está ainda comprehendido em lei, egualmente posterior ao cit.
Decr. n. 169 A de 19 de Janeiro de 1890, como é o nosso Oodigo Penal, em cujo art.
336 pune-se o crime de fallencia dando a qualidade de commerciante ao devedor e ;
distinguindo ,no art. 337 o devedor não commerciante, em estado de insolvência.
Accresce que o chamado direito novo, consistente em ampliar o instituto da fallencia
aos não eommerciantes, principio consagrado na legislação
^
— 55
66. Tem-se perguntado se estão sujeitas á fallencia as pessoas
prohibidas de commerciar.^), quando transgridem o preceito do art. 2.°
do Cod.
Não ha duvida que sim. A prohibição estabelecida pelo Cod, Com. não
tem por causa a incapacidade; tracta-se antes de uma incompatibilidade.
Se os actos commerciaes praticados pelos incapazes são nullos de pleno
direito, os pelos incompatíveis, em sua generalidade, permane-
h
cem
validos; aquelles que os exercem incorrem nas penas do art. 233 . do
Cod. Penal.
Dizemos em sua generalidade porque a lei expressamente declarou ,
nullos os actos de alguns, taes como os dos corretores e agentes de leilSes
(Cod. Com. arts. 59 § 1.° e 69). Esta excepção confirma a regra. Ubi
legislator voluit, expressit; ubi non expressit, noluit.
Admittida a validade dos actos commerciaes praticados pelos pro-
de diversos paizes do continente europeu, como a Allemanha com a sua lei de 10 de
Fevereiro de 1877, não pode influir de modo algum em nossas deci-soes uma vez
que sobre o assumpto temos lei especial expressa. Subsista, pois, a sentença
aggravada e .pague o aggravante as custas. Recife, 30 de Novembro de 1897.
Galvão, P. —• Altino de Araújo, relator — Pereira de Lyra - Macedo Lima. Votei
no sentido de ser reformada a sentença e ser aberta a fallencia nos termos da lei 169
A de 19 de Janeiro de 1890, art. 20, cuja disposição não está em contradicção com
o art. 140 do Decr. n. 917 de 24 de Outubro de -1890 que se refere expressamente
aos devedores por titulo civil, ao passo que o art. 20 se refere a titulo mercantil e a
hypotheca e penhor agrícola. Accresce que no Decr. Estadual de 24 de Março de
1891, que tracta da concessão da TJzina Catende se encontra a prova cabal de que o
aggra-vado compra cannas para as vender depois de manufacturadas em sua fabrica
tendo em vista a especulação, o lucro, o que constituo mercancia nos termos do art.
19 § 3.° do Reg. n. 737 de 25 de Nov. de 1850».
O Dr. H. MILLET, advogado do aggravante, sustentava que o art. 20 do Decr.
n. 169 A não estava revogado pelo art. 140 do Decr. n. 917: 1." porque a lei
hypothecaria, lei especial, não podia ser derogada pela lei de fallencia, que faz
parte integrante do Cod. Com. e é uma lei geral; 2." porque o art. 140 do Decr. 917
o que diz é que os devedores por títulos civis não se reputarão fallidos e sim
insolvaveis, ao passo que o art. 20 do Decr. 169 A refere-se a devedores por títulos
sujeitos á jurisdicção commercial, como são os penhores agrícolas, hvpothecas e
letras de terra (Ext. de um pequeno folheto impresso em Pernambuco, na typ. do
Jornal do Recife, 1898, sob o titulo — Fallencia do Dr. Joaquim José Coimbra
requerida por Carlos Sinderi).
>i— Não está isento da fallencia aquelle que, sendo fazendeiro, tem casa de
commercio bem sortida, franqueada ao pubhco, ao qual constantemente vende,
com guarda-livros e caixeiro, o que bem demonstra a profissão habitual de
commerciante. Ac. do Trib. da Rei. de Ouro-Preto, Minas-Geraes, de 6 de Março
de 1897, no Fórum, vol. 3." pag. 528.
(') Entre os prohibidos de commerciar enumera o Cod. Com., no art. 2.°, as
corporações de mão morta, os clérigos e os regulares, disposições estas sem vigor
actualmente em virtude dos principios que decorrem da Constituição Federal. São
muito procedentes as considerações que a esse propósito faz SOUZA PINTO, Dicc.
da Leg.Com. Brax.., verb. commerciante, n. 1259, nota 177.
O Cod. Crim. de 1830 punia os paroohos que commerciassem (art 148); o
Cod. Penal de 1890 a elles não se refere (art. 223).
\i
— 56 —
hibidos de commerciar (*) nSo se lhes pode negar o caracter de com-
merciantes, e, conseguintemente, achando-se em qualquer dos casos do
art. l.° do Decr. n. 917, não escapam á fallencia, ás disposições legaes
que salvaguardam o credito mercantil e que tutellam os interesses dos
credores (
2
). I
Note-se: 1.° podendo os prohibidos de commerciar incidir em
fallencia, não gosam entretanto faculdade de prevenir ou obstar a sua
declaração (
8
); 2° a fallencia destas pessoas é sempre fraudulenta, pois
não podem ter firma legalmente registrada (*).
07. Quid dos menores ou das mulheres casadas que commer-l
ciarem sem a devida auctorisação ?
Não estão sujeitos á fallencia.
Os menores e as mulheres casadas se não reunirem as condições
expressamente exigidas para exercerem o commercio (Cod. Com. art
1." ns. II, III e IV), são incapazes de direito (
5
).
Quem quer que, por ventura, tenha tractado com estes incapazes
não se pode queixar com justiça, pois a todos corre o dever de se
instruir da qualidade e da capacidade daquelle com quem contractam:
qui cum alio contrahit, vel est vel esse debet non ignarus conditionis
ejus (L. 19 Dig. 50, 17). •
A sociedade de que um menor faz parte não está, porém, isenta
de fallencia. O menor deve ser excluído do processo da fallencia, mas
quem com elle se associou, embora nullamente, em face da disposição
do art 317 do Cod. Com., é solidariamente responsável pelo debito da
sociedade, pois a nullidade do contracto não o desobriga para com os
credores que, em boa fé, prestaram seus capitães, e não podem soffrer
prejuízo por actos de associados entre si, antes têm legitimo direito
para se pagarem pelo acervo social (
6
).
õ8. Para a declaração da fallencia não é necessário que o com-
merciante esteja no exercício actual da profissão mercantil.
(•> OBLANDO, nota 20 ao Cod. Com. 1.» questão.
(ff O Cod. Com. do Chile, art. 1342, e expresso, dispondo que as pes
soas prohibidas de commerciar podem ser declaradas fallidas quando infrin
gem o preceito legal. *
fTi (") Decr. n. 917, art. 12 § unioo. ■
(*} Decr. n. 917, art. 79, e, n. XI.
(°) O Cod. Com. do Chile, art. 1342, ai. 2.°: «OB incapazes não podem ser
declarados em fallencia ainda quando Be hajam entregues habitualmente ao
exercício do commercio*.
(•) Decisão do Juiz do Commercio da Corte, confirmada pela Rei., em ac. de 8
de Agosto de 1879, n'0 Direito, vol. 20 pag. 362.
— 57 —
O art. 10 do Decr. n. 917 faz certo que não obstam áquella declaração:
a) a morte do devedor;
b) a cessação do exercido do commercio; I
c) a dissolução e a liquidação da sociedade.
09. a) Morte do devedor. A morte do devedor extingue so-
1
mente as
obrigações e direitos restrictos á sua pessoa ou que dizem respeito a factos
pessoaes {
l
).
Os credores das outras obrigações não perdem o direito de requerer a
fallencia do devedor já fallecido.
Por outro lado, á viuva e aos herdeiros do devedor não se pode negar o
direito de promoverem a fallencia, muitas vezes único meio de se conseguir
prompta e fácil liquidação da casa commercial, e, ao mesmo tempo, de
rebabilitar moralmente a memoria do morto, ponto delicadíssimo e
altamente prezado no intimo das famílias (n. 115).
O Cod. Com., no art 807, 2.* parte, já dispunha que o facto su-
perveniente da morte do fallido, que, em vida, cessara pagamentos, não
impedia a declaração da fallencia, nem o andamento das diligencias sub-
sequentes e consequentes, quando se achasse anteriormente declarada.
O Decr. n. 917 afastou-se totalmente do Cod. impondo as condições
seguintes para a declaração da fallencia posthuma:
1." Que algum dos factos característicos da fallencia definidos no art.
l.° § 1.° se haja verificado em vida do devedor; quanto á falta de pagamento
é indifferente que se dê antes ou depois da morte.
Se a falta de pagamento acontece durante a vida do devedor, parece,
seguindo a letra do art 10 do Decr. n. 917, que a fallencia não mais tem logar.
A' esta conclusão se oppõe, porém, o espirito da lei, que não poderia ter
querido privar os credores de recorrerem a esse meio prompto de definir os
seus direitos, restabelecendo a par conditioA l justamente em occasião mais
precisa, e quando o devedor estava de facto fallido e elles com direitos
adquiridos.
Accresce ainda que, entre os factos característicos da fallencia enu-
merados no art 1.° § 1.° do Decr. n. 917 figura um que se basêa na falta de
pagamento, o do inciso i. Como adruittir seja este o. caso único de falta de
pagamento, verificado durante a vida do devedor, em que seja possível a
fallencia posthuma? (
2
)
(i, (jod. Geral Austríaco, art. 1448; MAYNZ, Droit Som., vol. 2.° § 298
O O Cod. Com. Francez, art. 437, ai. 2, e o Cod. Com. Belga, art. 437, ai. 3
exigem qtte o devedor, na occasião da morte, se achasse em estado de cessação de
pagamentos, embora com o activo inferior ao passivo.
— 58 —
2.° Que não haja decorrido o prazo de um anno depois do falle-
pimento do devedor (*).
O Código não limitava o prazo (').
A necessidade de se fixar a sorte da successão, o interesse dos
herdeiros, a honra das famílias aconselham aquella restricção e também
um prazo mais curto que o concedido para o caso de cessação do exer
cício do commercio (
8
). .
!
;1;
A viuva e herdeiros do devedor represental-o-ão, no processo de
fallencia, tão somente para os effeitos commercíaes, antes ou depois
desta declarada (*).
Se pois o devedor suicida-se por se vâr nas vésperas de cessar pagamentos não pode ser
declarado fallido ( LYON-CAEN & RENAULT, Traité de Droit Com. vol. 7." n. 70).
O Cod. Com. Argentino, art. 1383, exige que a cessação de pagamentos se tenha
verificado durante A vida do devedor. Se pois um commerciante paga a seus credores até ao
dia da morte, não pode ser declarado fallido. «A| lei tem julgado, escreve o professor
OBABBIO, (Quiebras, n. 11) que ha alguma cousa de odioso em lançar a nota de fallido sobre o
nome de um individuo que durante a sua vida manteve incólume o seu credito e cumpriu reli-
giosamente todas as suas obrigações mercantis».
O Cod. Com. Italiano; art. 690, ai. á." não diz expressamente que a cessação de
pagamentos deve preceder á morte do devedor, mas a doutrina e a jurisprudência têm
assentado exigindo a cessação de pagamentos antes da morte. VIDAM, Corso, vol. 8.°, ns.
7637 e 7638; MASI, Del Fallimento, vol. 1." paga. 224 e seg. Afasta-se, porém, da opinião
destes commercialistas CALA-MANDBEI, Del Fullimento, n. 80.
O Cod. Com. Chileno, art. 1343, dispõe que a successão de um commerciante pode ser
declarada em fallencia sempre que este tenha fallecido em estado de cessação de pagamentos.
0) Decr. n. 917, art. 10 § 1.°
(*) A jurisprudência, porém, tinha admittido que não podia abrir-se fallencia a
commerciantes faUecidos ha muitos mezes, ha annos depois que as firmas sociaes tinham
sido dissolvidas e os bens respectivos passado á mãos de terceiros. Ac. da Bel. de Porto-
Alegre, de 14 de Novembro de 1890. O Direito, vol. 54 pag. 567.
(
8
) MACEDO SOARES, Reflexões, n'0 Direito, vol. 51, pag. 327.
O Cod. Com. Portuguez de 1888 (art. 693) marca o prazo de dois annos; o Cod. Italiano
(art. 690), o Francez (art. 437), o Chileno (art. 1343) marcam o prazo de um anno; o
Argentino (art. 1383) seis mezes.
O Cod. Com. Belga ó silencioso, mas NAMCB (Le Code de Com. Belge, vol. 3, n. 1591) e
HUMBLET I Traité des Faillites, n. 70), entendem que, em face do art. 422, segundo o qual a.
epocha da cessação de pagamentos não pode retro-: trahir alem de seis mezes á declaração da
fallencia, é este o prazo máximo para se requerer a fallencia do devedor fallecido.
O Cod. Com. Port. contêm a seguinte disposição muito interessante: Art. 693 § único «A
declaração da quebra depois da morte do commerciante suspende, quanto aos bens, todo o
seguimento do inventario judicial a que se proceder em razão desse óbito, até que a mesma
quebra seja suspensa ou termine>.
(*) Decr. n. 917, art. 10 § 2."
Na vigência do Cod. Com. a jurisprudência havia assentado que a viuva cabeça de casal
devia ser citada para a justificação de fallencia do nego-
59 —
60. b) Cessação do exercido do commercio. Não é possível deixar á
vontade do commerciante eximir-se das responsabilidades que contrahiu, e
burlar o direito de seus credores, pondo termo ao gyro mercantil da sua casa
para voltar ás occupaçOes ordinárias da vida civil.;
A lei não permitte, porém, que se declare a fallencia dois annos depois
da cessação do exercício do commercio (
J
).
O devedor que naturalmente yne empregar a sua actividade em outra
profissão, pode nesta contrahir compromissos e não seria justo fica-l rem
elle e os seus novos credores sujeitos ás eventualidades de uma fallencia por
dividas antigas (').
Depois daquelle prazo não fica extincta a obrigação; os credores e o
próprio devedor são apenas privados das vantagens que lhes poderia trazer a
fallencia!
3
).
Nem sempre 6 fácil provar a data precisa na qual o devedor cessou o
exercício do commercio.
Neste assumpto o juiz deve firmar a sua convicção por todo o ge-
ciaiite iallecido (Ac. da Bel. da Corte, de 12 de Dezembro de"-1879, n'0 Direito, vol. 21 pag.
345); que a abertura da fallencia, sua qualificação e mais termos ulteriores não podiam correr
sem sciencia e conhecimento dos legítimos representantes do mesmo fallido. Ac. da mesma
Bel., de 12 de Março de 1880, n'0 Direito, vol. 22, pag. 104).
Consnlte-se CONS. OLEGÁRIO, Exame Critico, n'0 Direito, vol. l.°, pag. 9. ■ (') Decr.
n. 917, art. 10 § 1:»
O Cod. Com. não continha disposição a esse respeito, mas a jurisprudência havia
admittido que o facto de se haver deixado a profissão mercantil não evitava a declaração da
fallencia.. Vide arestos em ORLANDO, Cod. Com., nota 1265 e lede HOLLANDA
CAVALCANTE, Informações, pag. 23.
O Cod. Com. Italiano, art. 690, o Boumaico, art. 703, e o Mexicano, lart. 946, marcam
até 5 annos depois de o negociante retirar-se do commercio. O Portugnez, art. 693, até dois
annos depois da cessação de pagamentos; o Argentino, art. 1383, até seis mezes contados do
dia em que se retirou do commercio. O Prancez nada diz a tal respeito, porém a doutrina e a
jurisprudência mantém a fallencia neste caso, podendo a declaração delia ter logar em
qualquer tempo. (LYON-CAEN & BENAULT, Traité de Droit Com., vol. 7. n. 72; THALLKK,
Droit. Com. n. 1476).
(*) MACEDO SOARES, Befkcções, n'0 Direito, vol. 51, pag. 327. * (') O negociante
matriculado não pode soffrer em seus bens embargo ou arresto (Decr. n. 1597 de 1." de Maio
de 1855), porém se, ha mais de dois annos, deixou de exercer a profissão mercantil perde este
favor legal, pois «sendo súnilhante isenção prerogativa do negociante matriculado por estar
sujeito a-j fallencia, quando contra elle procedente seja um arresto, é certo que revogada,
como effectivamente está a parte 3.
a
do Cod. Com. pêlo Decr. n. 917 de 24 de Outubro de
1890, que, no seu art. 10 § 1.°, estatue que em todo o caso não | [poderá ser declarada a
fallencia, depois de um anuo do faUecimento do devedor, nem de dois da cessação do
exercido do commercio, ficaria, no caso, o devedor em uma situação jurídica especial e
impossível, ser e não ser, ser negociante, em virtude da matrícula, que perdurando em seus
effeitos o salvaguardaria contra o arresto e não ser negociante pelo facto de ter deixado de
exercer, ha mais de doia annos, a profissão mercantil». Ac. do Tribunal de Appellação da
Bahia, de 11 de Junho de 1897, na Revista dos Tribunaes (Bahia) vol. 10, pag. 243.
— 60
nero de prova. A prova decisiva é a averbação do registro de firmas ('),
mas outras ciroumstançias podem também servir de demonstração,
como: o fechamento do estabelecimento commercial, circulares á praça
communicando a cessação do comraercio, etc., etc.
61. e) Dissolução e liquidação da sociedade. A dissolução da
sociedade não extingue as obrigações contrahidas por ella. Mnitus so-\
cietas, sed non obligatio soeietatis. A sociedade continua para os ac-|
tos e operações da liquidação (Cod. Com., 335, in fine), e, quer se opere
de pleno direito (art. 335) quer em virtude de sentença judicial (art 336),)
a dissolução não extingue a individualidade da sociedade e nem pre-
judica os direitos de terceiros. As obrigações dos sócios acabam de-]
pois de satisfeitas e extinctas as responsabilidades sociaes (art. 329).
Só então desapparece de todo a sociedade, expirando a sua individu-
alidade jurídica (n. 121).
Dissolvida a sociedade e entrando em liquidação passa a ser re-
presentada pelo liquidante ou liquidantes (art. 344), cessando para os
sócios o uso da firma (art. 340). Podem esses liquidantes não só re-
querer a fallencia (n. 117), como intervir no processo preliminar defen-
dendo a propriedade e interesses a seu cargo, e até usando dos recur-
sos legaes (
8
).
O Decr. n. 917 não marcou tempo para a prescripção da falllencia
da sociedade dissolvida, como fez com relação á morte e a cessação
do exercício do commercio do devedor. Conclue-se, que a fallencia
pode ser declarada em quanto não estão extinctas todas as responsa-
bilidades sociaes. Dividam os sócios entre si o activo da sociedade, os
credores, nem por isso, ficão privados de requerer a fallencia (
3
).
— O Tribunal Civil e Criminal do districto federal, em acoordam do Conselho
de 20 de Dezembro de 1897, decidiu que a nova legislação sobre fal-lencias (Dec. n.
917) aboliu implicitamente a prerogativa do negociante matriculado contra o
embargo, desde que derogou a disposição do Cod. Com. que permittia a declaração
da fallencia ex-offieio. fíev. de Jurisp., vol 2. pag. 320. | . A boa doutrina parece
estar no accordam acima do tribunal bahiano.
(
l
) Decr. n. 916 de 1890, art. 11 § 2.°
(*) Ac. do Tribunal de Justiça de S- Paulo de 12 de Junho de 1894, na
Qax. Jur. de S. Paulo, vol. 5, pag. 320. _
(*) Não é assim na legislação allemã e na suissa (Cod. Fed. das Obrig. art. 573,
ai. 1.°), onde a partilha do activo pelos sócios faz prescrever a fallencia.
Que funda/mento e que escopo tem a fallencia de uma sociedade depois de o
activo estar repartido entre os aocios? Pergunta SBAFFA (H Fali. delle Società Com.,
pag. 96), e responde:
Quanto ao fundamento acha-se na individualidade jurídica que subsiste á
partilha do activo social. Comprebende-se que para a lei e escriptores allemães, que
fundamentam a fallencia social na existência de um património por ai só,
Se a sociedade dissolve-se em virtude da morte de um dos sócios
(Cod. Com. art. 335 n. IV) pode ser declarada fallida mesmo um anno ]
depois desse acontecimento. Não tem applicaçao ao caso o art. 10 §
1.° do n. 917, porque o devedor não era o sócio fallecido, mas a so-
ciedade, individualidade jurídica distincta e independente das pessoas
dos sócios, que fica subsistindo até final liquidação.
SECÇÃO II
Obrigação mercantil liquida e certa
Summario. — 62. A forma jurídica da actividade mercantil representada nas
obrigações. Obrigações commerciaes e obrigações civis. — 63. A foÚencia
suppõe \m devedor commerciante e uma obrigação mercantil. — 64.
Distracção entre o património commercial e o civil do devedor. Critica á esta
separação. — 65. Fusão destes dois patrimónios e concorrência de
obrigações civis com obrigações commerciaes no caso de fallencia do
devedor commnm. — 66. Consequências desta fusão. -- 67. Somente o
commerciante sob firma individual pode ter dividas civis; as sociedades
commerciaes nãojas tem. Credores particulares dos sócios solidários. — 68.
Dividas civis do commerciante que, sem ter sócio, usa em suas transacções
mercantis firma social. — 69. Para a declaração da fallencia deve a
obrigação mercantil ser liquida e certa, seja principal, subsidiaria ou
solidaria. — 70. Que é uma obrigação liquida e certa? — 71. As obrigações
indicadas no art. 247 do Beg. n. 737 e aquellas a que se refere o art. 2.° da
Lei n. 76 de 1892. - 72. Ás obrigações ao portador
B emittidas pelas sociedades conimanditarias por acções. — 73. Os bilhetes de
ordem pagáveis em mercadorias. Synthese histórica deste instituto. Seu
caracter jurídico. — 74. Os Warrants. Synthese histórica deste instituto. Seu
caracter jurídico. — 75. Os recibos dos trapicheiros. — 76. Os cheques, seu
caracter jurídico. --77. As notas dos corretores nas 'vendas a prazo sem
indicação dos nomes dos vendedores e compradores. - - 78. As contas
mercantilmente extrabidas de livros commerciaes com as formalidades da
lei e judicialmente verificadas. A an-tiga jurisprudência e o Decr. n. 917. --
79. Onde pode ser feita a verificação. — 80. Exame nos livros do devedor,
seu processo é pena para o caso de recusa da apresentação dos livros. — 81.
0_ devedor em caso
\. nenhum pode discutir a qualidade de não commerciante no processo ,
deste exame. --82. Exame nos livros do credor, casos em que tem
logar. — 83. Os autos de exame são entregues ao requerente; da sen
tença não cabe recurso. — 84. Este exame serve somente para a aber
tura da fallencia. V/21
62. A actividade mercantil manifesta-se sob formas múltiplas e
a falta deste impossibilite a declaração da fallencia da sociedade depois de dividido
o sen activo entre os sócios; mas admittida a personalidade jurídica da sociedade
como fundamento da fallencia, emquanto aquella existe esta 6 possível.
62
variadas, que assumem o caracter de obrigações, por isso que o Direito
Commercial é essencialmente contractual (*).
A commercial idade da obrigação é toda objectiva. Se o conteúdo da
obrigação é um acto commercial ella é mercantil, embora o sujeito activo
e passivo não seja commerciante ('). Se, porém, versa sobre ( actos
completamente estranhos ao trafico commercial, isto é, sobre actos que não
se podem juridicamente conceber como aptos para ajudarem, j facilitarem,
promoverem ou levarem a effeito o exercício do commercio i ou como
dependentes deste mesmo exercício (*) — a obrigação é civil....$ Um
commerciante pode, assim, alem de obrigações mercantis, ser sujeito
activo e passivo de obrigações civis.
63. A fallencia, como instituição eminentemente commercial,
exige não só que o devedor seja commerciante (n. 47), mas que a
obrigação também seja mercantil (*).
Quanto ao escopo nós reconhecemos que a declaração da fallencia não pode chamar ao
património social o que os somos dividiram entre si; a sociedade terá um credito para com os
sócios e poderá obrigal-os á restituição; mas se|
esta não se realisa effectivamente (e não poderá ter logar por parte dos so- _________________i|
cios solidariamente responsáveis porque são declarados fallidos ao mesmo) tempo que a
sooíedade, e portanto não gosam a disponibilidade do seu património sobre o qual tem de
concorrer, indistinotamente, e em proporção de seus créditos, os credores particulares dos
sócios e os credores sociaes), o direito de prelação por parte dos credores da sociedade não
pode effectuar-se. Mas, a declaração da fallencia da sociedade tem sempre um fim, qual o de
facultar a annullaçáo de todos os actos com que depois da cessação de pagamentos alguns
credores e mesmo os commanditarios se tenham beneficiado em prejuízo de outros credores.
K VIDAEI, (Corso vol. 9, n. 8883) e CCZZEBI (II Cod. Com. Sal. GommentatoA vol. 7, n. í)9f?V
entendem que encerrada a liquidação desapparece a razão de ser da fallencia social. A
fallencia só pode ser declarada contra os sócios solidários pessoalmente.
(») SUPINO, Dir. Com. n. 93.
LOBENZO BENITO, Ensoyo de una mtrodueción aí estúdio dei Dereeho Mer-\eantil, n.
55.: «como el dereeho mercantil es más que nada dereeho de con-tractación, adquire en él el
contrato una importância excepcional...»
(*) Cod. Com. Tit. Único, art. 19; Regulamento n. 737, art. 20.
ESTASÉN, Dereeho Mercantil, vol. 7.°, pag. 10: «Antigamente o direito commercial era o
direito dos mercadores; o conjuncto de disposições que af-feotavam á uma classe da
sociedade, a classe mercantil, porém com o correr dos tempos e á medida que vão
desapparecendo os privilégios de classe, preside o conceito do direito commercial uma relação
mais immediata com os actos da vida, da especulação e do negocio, prescindindo das pessoas;
de modo que o conceito moderno, por assim dizer, do direito commercial, é o conjuncto de
disposições legislativas, jurisprudência, doutrina jurídica, usos e costumes mercantis, que
regulam os actos da vida mercantil, sejam ou não com-! mereiaes os que pratiquem*.
(') MANARA, Aiti di Commercio. h. 47.
(«) Decr. n. 917, art. l.° pr.
Fm —> t
I 63 —
Os credores por títulos não commerciaes têm de recorrer aos meios j
ordinários do processo para haverem o que lhes é devido por negoci-
antes. As dividas civis por si sós não auctorisam a declaração da
Meneia (n. 130) (*).
64. A lei separa, assim, o patrimoimo civil do património com-j
mercial do devedor.
Esta dualidade de patrimónios, admittida também por algumas leis I
extrangeiras, tem sido fortemente combatida, allegando-se: — 1.° não
ser possivel distincçâo clara e perfeita entre os actos que um individuo que
exercita o commercio pratica "como commerciante e como não
commerciante, attendendo-se, principalmente, a que o credito não é
susceptível de solução de continuidade e não pode ser abalado em uma
qualidade sem que na outra se resinta também a acção reflexa deste
phenomeno; 2.° que a fallencia limitada ás obrigações commerciaes
pode proporcionar um meio fácil de fraude e ardil ao commerciante de
má fé e abrir porta a discussões e controvérsias por occasião da
declaração da fallencia; 3.° que o credor por título civil, ficando sujeito a
todas as consequências, da fallencia deve estar nas mesmas
(') Decr. n. 917, art. l.° §. 2.°, 2.» ai.
Na vigência da parte III do Cod. Com. era muito duvidoso se a cessação de pagamentos
de que falava o art. 797 referisse também és dividas civis. OBLASDO, Ood. Com., nota 1233
(questão infme) compendia a jurisprudência vento dos tribunaes.
HOLLANDA CAVALCANTE {Informações, pag. 23) sempre entendeu que o credor civil
podia requerer a fallencia desde que o devedor commerciante tivesse cessado pagamentos
MACEDO SOARES (Reflexões, n'0 Direito, vol. 51, pag. 325, diz: «Se pode a cessação de
pagamento' de dividas civis constituir o estado de fallencia, ou se exclusivamente a de
dividas commerciaes, depois de muito debatido pelos escriptores e tribunaes francezes e
belgas, foi resolvido pelo novo Cod. Com. da Itália, art. 683, que só se constitue em estado
de fallencia o commerciante que cessa os seus pagamentos por dividas commerciaes. Não me
louvo nessa solução; pois sigo a opinião de EENOUABD, do Tribunal de Nancy, em accordam
de 30 de Julho de 1843, do de Bruxellas, em accordam de 17 de Abril de 1810, admittindo
com ALAUZET, quando menos que a cessação de pagamento de dividas civis pode concorrer
para determinar o estado de insoívabilidade em relação as dividas commerciaes. Com effeito,
pondera o tribunal de Nancy, não se pode admittir que um negociante, que houvesse cessado
o pagamento de dividas civis, e estivesse por isso em manifesto estado de insolvência po-
desse, entretanto, continuar a negociar e escapar á declaração da quebra, contrabando novas
dividas civis e deixando de pagal-as, para poder fazer face aos seus compromissos
commerciaes. Nem podia a lei sanecionar tão anormal situação; pois, quem exerce a
profissão do commercio é obrigado a honrar todos os seus negócios, todas as suas
transacções e obrigações, sejam de que natureza forem, sob pena de ser declarado em
completo estado de fallencia. Não me parece fundada a critica que a esse accordam fazem
DELAMABBE ET LEI LPOITVHT».
— 64 —
condições do credor por titulo commercial para poder requerel-a; 4.° emfim,
que admittida a fallencia somente, por obrigações mercantis, devia a lei, para
ser lógica, admittir também que os não commercian-tes fossem declarados
fallidos quando faltassem ao pagamento de obrigações decorrentes de actos
commerciaes (').
Incontestavelmente muito procede a observação de VEDABI, quando diz
que aquella distinccão entre dividas civis e dividas commerciaes | fictícia,
pois muitas vezes as dividas civis são constituídas para auxtí liar os negócios
commerciaes. sendo ainda certo que todos os bens d] devedor respondem por
todas as suas obrigações (
2
).
Todos os bens do devedor, escreve brilhantemente RENOUAED, sã# o
penhor tanto das suas dividas civis como das commerciaes. A execução
1
forçada de um credito civil trará aos negócios commerciaes do devedor
desordem egual a que traria a execução de outro qualquer titulo. Como
dividir o seu estado? Como estabelecer que elle possa ser em parte solvavel e
em parte insolvavel ? (
3
)
A tendência das legislações, esclarecida pela doutrina scientifica, é
supprimir a distinccão entre aquellas dividas.
O legislador brazileiro, seguindo a inspiração de alguns códigos
extrangeiros, achou talvez perigoso que a falta de um pagamento de) divida
civil, ou a administração do património particular, influíssem na vida
mercantil do devedor, e receiou offender o conceito fundamental que
imprimiu á failencia de instituição exclusivamente commercial.
03. As dividas civis do commerciante são accionadas no juízo
commum, e ahi pode ser estabelecido o concurso de preferencia sem que
este facto auctorise a fallencia do devedor (*).
Aberta, porém, a fallencia por divida commercial muda a situação. O
estado de fallencia é indivisível, abrange a universalidade dos bens do
devedor, inclusive os particulares fora do gyro mercantil (
s
); não mais existe
scisão entre a pessoa commerciante e a não commerciante. O juizo da
fallencia absorve então aqui o juízo commum, pois, na phrase de um grande
processualista, os juízos que exigem celeridade
(*) CAVO, La Cessamone dei Pagamentí, pag. 23, nota 2.
(*) Corto, YOI. 8, n. 7662.
(*) Tratíè des faUlUet,y6L 1, pag. 275.
(*) Deor. n. 917, arg. contrario do art. 1.© § 1.©, k.
(•) Decr. n. 917, art. 86, c.
65
attrahem sempre os juízos ordinários que lhes são connexos; o credor por
titulo civil participa das vantagens da execução commercial sobre a
totalidade dos bens do devedor. Beste modo as dividas civis vêm concorrer
com as commerciaes na fallencia do devedor commum^).
Esta absorpção é também necessária para acautelar os interesses dos
credores commerciaes; em virtude delia a lei declara nullos muitos
Lictos de natureza civil praticados pelo fallido, taes como doações, re-
jfojuucias á successão, legado ou usufructo, etc, etc.
• 66. Em consequência da fusão de dividas civis e commerciaes, opV-
ada pela fallencia do commerciante sob firma individual:
1." O fallido fica privado também da administração de seus bens
particulares fora do gyro commercial; estes bens são arrecadados para a
massa (»). '
2.° Os credores civis:
a) têm os seus créditos desde logo exigíveis (n. 210);
b) são convocados para as reuniões (
3
);
v) tomam parte nas deliberações, votam para a nomeação de syn-j
dicos definitivos, ficam sujeitos aos effeitos da concordata (*), gosam
emfim os mesmos direitos dos credores por titulo mercantil.
67. Somente tem dividas civis o commerciante sob firma indivi dual,
porque só elle pode ter um património familiar e extranho ao gyro do
commercio. A sociedade mercantil não as tem; o seu fim exclusivo é
commerciar, especular.
(') E' este o sentido que damos á primeira parte do art. l.° § 2.° do Decr. n. 917:
divida» civis podem concorrer com obrigações mercantis para cons-\ tituir o estado
de fallencia.
Esta disposição resente-se de grave defeito em sua redacção.
Divida civil não auctorisa a declaração da fallencia; a lei exige terminan-
temente obrigação mercantil. Se o devedor não pagou dividas civis e commerciaes,
a fallencia é aberta não em razão desta concorrência de dividas, mas pela simples
actuação da divida mercantil. A que propósito veiu, pois, esta referida concorrência
de dividas no art. 1.° § 1.° do Decr. n. 917? Seria explicável a existência de tal
disposição se entre nós a fallencia se caracteri-aasse não pela falta de um só
pagamento de obrigação mercantil, mas pela insolvabilidade do devedor.
Quererá a lei dizer que os credores por titulo civil podem requerer a fallencia
do seu devedor commerciante provando que elle deixou de pagar a outros credores
obrigação mercantil?
Isto, porém, não se deduz do texto legal.
(") Decr. n. 917, arte. 18 e 36, c.
(") Decr- n. 917, art. 38 § 1." ■
(«) Decr. n. 917, art. 45 § 4.°
66
Mas a fallencia da sociedade acarreta a dos sócios pessoal e so-
lidariamente responsáveis, e estes podem ter dividas civis, pois formam
individualidades jurídicas distínctas da sociedade.
A posição destes credores particulares dos sócios será estudada
opportunamente.
o*. Succede, não raro, que o commerciante, sem ter sócio, usaj
Luas transacções mercantis o seu nome com o additamento —* e óompãi
nhia —-,;' então, sendo fictícia a firma, e probibida por lei (Decr. n. 91^
art. 3.°), os credores a titulo civil deste commerciante entram em coé^j
correncia com os credores commerciaes da firma simulada. A verdade
dos factos deve sempre triumphar. Tanto uns como outros vêm á
fallencia do devedor commum, no mesmo pé de egualdade.
69. Para auctorisar a declaração do estado de fallencia a obri-j
gação mercantil deve ser liquida e certa (*), pouco importando que
seja principal, subsidiaria ou solidaria.
O Decr. n. 917, no art. 2.°, teve a cautela de enumerar as obri-j
gações mercantis liquidas e certas que podem servir de alicerce á exe-'.
cução collectiva sobre os bens do devedor.
70. Não obstante a previdência legislativa, desperta interesse ém
explanação de algumas idéas geraes sobre as obrigações mercantis
liquidas e certas, pois duvidas podem surgir reclamando prompta so
lução.
Liquido, do verbo latino liquet, significa o que é manifesto, claro,
certo, evidente; liqiiidum est constans et manifestum et certum.
E' liquida uma obrigação quando á vista delia não se pode du-
vidar — an, quid, quale, quantum debeatt.tr (
2
).
Neste sentido geral, pode-se dizer, a divida liquida comprehende
a divida certa (
s
).
a) An debeatur, isto é, a existência certa da divida é a primeira ^
condição para a sua liquidez.
(
l
) Decr. n. 917, art. 1." pr.
(*) ALMEIDA E SOUZA, Sumariarias, vol. 1." pag. 613, ensina que ha duas .
espeeies de illiquidez; a~
a) quando in certikido versatw circo, quantitatem seu valorem;
b) quando vertilur oi/rea rem debitam, aut personam obligatam, vel circa
casum obligationis.
(") No emtanto, rigorosamente falando, differençam-se. Divida liquida è a
determinada pela respectiva espécie, quantidade e qualidade; certa, a que él provada
pelos meios competentes. LACEBDA, Obrigações, § 79 e notas i e 8,T
67
Duvidas sobre a sinceridade do documento, falta de titulo escripto
obscuridades que se não podem aclarar sem o recurso de provas ex-tranhas,
questões de erro, dolo, simulação e outras análogas, eis incertezas que
tornara illiquida a divida f
1
).
Pelo simples facto de ser contestada não se torna illiquida a obrigação
(*); se assim fosse, impossível seria declarar a fallencia contra a •vontade
do devedor. A contestação para ser attendivel deve-se fundar <em justa
razão de direito.
b) Quid, quale debeatur. Não é liquido o credito quando se não
sabe precisamente qual a cousa devida. Assim, são illiquidas as divi
das por perdas e damnos em quanto não taxados; as alternativas em-
quanto o devedor não faz a escolha, ou não tenha sido constituído em
mora; as prestações não determinadas; e as de fazer e não fazer por
que se reputara resolúveis em obrigações de perdas e damnos (
8
).
As obrigações sem prazo certo para o vencimento não são illiquidas.
São exigíveis dez dias depois da sua data (Cod. Com. art. 437).
c) Quantum debeatur. E' essencial que seja determinada a
quantidade da divida, para a exacta responsabilidade do devedor. I
A amortisação de parte da divida não a torna illiquida (*).
71. Examinemos, agora, as obrigações mercantis que o Decr. n. 917,
no art. 2.°, considera liquidas e certas e cora força para auctori-sar a
abertura da fallencia:
A — As indicadas no art. 247 do Regul. n. 737 de 1850. Taes são:
1.° as escripturas publicas e instrumentos que são como taes >
considerados pelo Código e leis civis:
2." os instrumentos de contractos comraerciaes (
8
):
(') GIOEGI, ObbUgaxioni, vol. 8, n. 20. [ (*)
LACERDA, Obrigações, § 79, nota 4
- As questões de direito não produzem illiquidez, devendo sempre o juiz
resolvel-as, em sua scienoia, sem necessidade de provas. GIOEGI, ObbUgaxioni
[vol. 8, n. 20. A^
"VINNIO, Selecta júris quast., lib. I, cap. 59: «liquidam debitam est illud '•
existimandmn, quod júris tantuni qucsstionem habet; velati si quoeratur, cui in contraetibus
bonoe fidei usurce debeantur ex mora».
(*) POTHTEB, Iraiti des Obligations, n. 179; CLÓVIS, Dir. das Obrigações, § 29. •", (
4
)
ALMEIDA OLIVEIRA, Assignação de dex dias, pag. 90; decisões n'0 Di-[reito, vol. l.°, pag. 145;
vol. 6, pag. 485 e vol. 9, pag. 305.
(
5
) As certidões extrahidas dos livros, com referencia á folha em que se i acharem
escripturados, sendo pelos mesmos corretores subscriptas e assigna-i das, terão força de
instrumento publico para prova dos contractos respectivos. Cod. Com. art. 52; Decr. n. 2475
de 13 de Março de 1897 (Regul. dos Corretores de fundos públicos da Capital Federal) art.
62.
68
3.° as letras de cambio e aquellas que, conforme o Cod. Com) tem a
mesma força e acção (arts. 425, 635 e 641 do Cod.);
4.° as notas promissórias, ou escriptos de transacções commerciaes]
(arts. 22 e 426 do Cod.);
5.° os conhecimentos de frete (art. 587, Cod.) (
a
);
6.° as apólices ou letras de seguro para haver o segurador o premio do
seguro (art. 675, Cod.);
7.° as facturas e contas de géneros vendidos em grosso (art. 219), não
reclamadas no prazo legal (
2
), sendo assignadas pela parte (
8
);
Temos a accrescentar em 8.° logar: os instrumentos particulares de
obrigações e compromissos a que se refere o art. 2.° da Lei n. 79 de 23 de
Agosto de 1892. _ Estes títulos são também líquidos e certos j e podem servir
para a abertura da fallencia (
4
).
72. S — As obrigações ao portador (debentures) e os respectivos]
coupons para pagamentos de juros, emittidos pelas sociedades cornman-\
ditarias por acções.
Esta disposição, como se ve, refere-se unicamente á uma classe de
devedores: ás sociedades commanditarias por acções.
Estas sociedades podem, como as anonymas, contrahir empréstimos ^ em
dinheiro, dentro & fora do paiz, emittindo para esse fim obrigações ao
portador (
5
).
(') Bem entendido, Bendo passados com as formalidades do art. 575 do j Cod.
Com., porque, de outro modo, não têm força de escriptura publica. CocEj Com. art.
587. Repetição escusada. Estes títulos já se achavam incluídos no n. 1.°
(*) O prazo legal é o de dez dias subsequentes á entrega e recebimento] da
factura. Cod: Com., art. 219.
(
3
) O vendedor deve apresentar ao comprador, em duplicado, no acto da entrega
das mercadorias, a factura ou conta dos géneros vendidos, sendo por ambos
assignadas, ficando uma na mão do vendedor, outra na do comprador. J Cod. Com.,
art. 219.
(*) Dispõe esse art. 2.°: «As pessoas habilitadas para os actos da vida
civil podem contrahir por instrumento particular, feito e assignado de seu
punho e com duas testemunhas, obrigações e compromissos qualquer que seja
o valor da transacção, exceptos aquelles casos em que a escriptura publica é
da substancia do contracto».- HL
A Lei do Estado do Bio de Janeiro, n. 43 A de 1.° de Março de 1893, qúe!$
decretou a organísação judiciaria, no art. 255, estabelece: «No art. 247 doj
Begul. n. 737 de 1850 ficão comprehendidos os instrumentos particulares dr
obrigações e compromissos, a que se refere o art. 2.° da lei federal n. 79 de}!
'23 de Agosto de 1892». m
(
5
) A nossa legislação a esse respeito acha-se: — no Decr. do Governo Pro-
visório n. 164 de 17 de Janeiro de 1890, art. 42 em referencia ao art. 32 e seus] §§;
Decr. n. 434 de 4 de Julho de 1891 (Consolidação das leis sobre as sa^ dades
anmymas), art. 230 em referencia ao art. 32 e seus §§ do Decr. cit. n. 1
Posteriormente a Lei n. 177 A de 15 de Setembro de 1893 regulou a ef
T8. C — Os bilhete» de ordem pagarei» em mercadoria*.
J„. L;iL
jdo credito agrícola movei, foi introduzido pelo Decr. do Oorerno Provi-)
sorio n.° 370 de 2 de Maio de 1890, arta. 879 e «-. ates(t)
J Desconhecido por moitas legislações, entre as qàaea a trance*.
Bupiueaain««te prohíbido por outras, como a prussiana, com rocei ■ de J
que aorviaat de alimento áa especai* eé da bobai na Itália, entre-I unto,
aquelle instituto acba-se muito desenvolvido aob a d< i inacSo
I no oraine IH der t ate, e no Cod. Com. •!••--.( nação, arta. 333 e
seguintes,
ferou-se o legislador bmzileiro de 18Í..........
I Na Itália, convém dissermos, nlo apparoceu modernamente com o
I ultimo Cod. de 1882, mas 6 de origem tradicci mal; aa lei» de 1808
do ex-Reino das Duas-Sicilias, e as de 1819 do Napolitano já conhu-
|Cíam.
O caracter jurídico da ordine in derrate do antigo direito italiano
era, porém, muito diverso do do actual. Alli representava a contím.
são de empréstimos Cm obrijcaçoM RO imrtadar (drbriUurrt) iliis r</"
•■>
OU
•rdmttt «> /«Ma, • aAo ani|>lKMi eaprmaaaawaAe ao eaa* «I • » *»
n»-<l !•:■ - ••■!..! i ;-,i riii* por erceo Vide a. tli •- t* eorroapimdoBt*
O Decr. n. 51169 de 29 de Maio .1. U01 ém . ■■hawto para a • -«çáo
|do art 6* da Lei n 177A de lbde Be4»»br< i. iate # -roo rdo
qao com os portadora do eMgacaaa Hiilirianiafli pa4o faaor a sorieilad*
I anfinyina om ao achar eaa e»ta«Ui aa iooott^iwie oo
do Poder I.-.- nti i • i-rJ
MUDO
ÍDCOtll '-■ : ■•-
O
«tvir á li'i'i! i da ■
regulamentos mm rem
f) Consulto ee a /•>/-■
Ministro d» Fazenda, o •: á
aasignatura de., !• -QffMai
Janeira do 1890, g
O B. BI K M » esta
dcnonni o a um M
e em epocha
Bandada d
1 como ao
', pa*c 27» N Fr. i e> aa* o eotalie-
_Jto r. ■ I A formo da loa» do
mnbio qao
íêTe^íênTTSs faettiras, aa ordens de entrega, oa conhecimento*, traz maioree
vantagens ao conunoroio».
(^ TOUCAM», Obr. cit. pag. 278. v^ ■
•■ Cod. Fod. Strisso daa Ohrig., art 843: «Todo titulo pelo qual o sub-oeriptor ao
obriga a . atregar em nm logar a em tempo determinado* uma \i ■jH-wi l-i-i' ê$ ooMoa*
ia>•■/>•■ ■ , pode ser transferido por endoaao, ao foi jrrenarni ntr emittido a ordem».
Estão ahi eomprehendidoa oa bilhetes da
- O Cod. Com. da Bomnania, de 1887, adoptou a instituição. Art. 3ó8 e seguintes.
I
fnrt
-
nte :•!'> na n> n«o> o oo ooB|rr«mwi
a oaaaio a qao faTunia —dida oceaaional pari
"" L opotdinu, a '■• i" i onh............in o valor dessa
Doer. n. 165 do 17 do Janeiro de 18U0. Ihan
n valores en
troca
do
nma
quantia
oaa
TovaAUD, /'<■; <//<fc» d
lecen; maa sou emprego é
-^ 70
e execução de um precedente contracto de compra e venda, con-H
cluido entre o sacador emissor e o acceitante do titulo, de modo que por
meio delia o vendedor ordenava a quem tinha em deposito os seus
productos agrícolas entregal-os ao comprador ou á ordem deste] No
direito moderno italiano, porém, taes títulos são verdadeiras obrí-T
gaçoes á ordem por si mesmos, e participam da natureza das letras de
cambio, das quaes differem somente pelo objecto, pois naquelles títulos
este objeeto é produeto agrícola (derrate), nestas dinheiro C
1
).
O Cod. Com. Italiano de 1865 já os admittia também como meio
de facilitar aos agricultores a obtenção de dinheiro vendendo ante-
cipadamente as suas colheitas(
2
), e VIDAM informa-nos que nos paizes
agrícolas servem de muito. Em virtude delles faculta-se a permuta, por
assim dizer, dos productos agrícolas (derrate) por dinheiro ou por outro
valor, creando-se deste modo um novo titulo de credito para facilidade
dos negócios, e para sobre as colheitas futuras obter-se dinheiro e
credito no presente (
8
).
Tal é também o conceito dos bilhetes de ordem pagáveis em mer-
cadorias, segundo o nosso direito.
Elles não tiveram ainda uso e são mesmo desconhecidos da gene-
ralidade dos nossos fazendeiros e do commercio.
Não ha inconveniente, nem prohibição legal de serem subscriptos
por commerciantes. O art 397 § 3." do cit. Decr. n. 370 fala destes
títulos quando firmados por negociante, e a expressa menção delles no
Decr. n. 917, que disciplina um instituto essencialmente mercantil,
afastou toda a duvida.
Os bilhetes de mercadorias gosam as garantias das letras de cam-
bio (
4
).
Estes títulos não constituem a expressão de um contracto de com-j
pra e venda, creando obrigações bilateraes, isto é, concedendo ao res-|
ponsavel a faculdade de deixar de entregar quando não receba o preço
da mercadoria promettida.
(') VIDABI, Corso, vol. 8.°, n. 7500; SUPINO, Dir. Com. n. 346. O Cod.
Com. Italiano admitte somente o bilhete tendo por objecto produeto agricoM
(derrate). VIDABI, Obr. cit., ns. 7605 e 7506, censura a omissão deste código
que não reconhece os bilhetes propriamente de mercadorias (merci) e diz que 1
o uso vencerá a lei. -.r^
(*) SUPINO, Dir. Com., n. 346.
(") VIDABI, Coréo, vol. 8, n. 7502.
(*) Decr. n. 370 de 1890, art. 379.
— O art. 380 deste Decr. sujeitou á falienei a os signatários (commercil tes e
não commeroiantes) dos bilhetes de mercadorias. Os signatários nj
commerciantes não estão hoje sujeitos á fallencia (Vide n. 55).
— n^=
STsua emissSo ~e~ negociaçSò, escreve ^)[ARQHIERI, nã^ presuppõeml
essencialmente nenhum contracto especial; é verdade que frequente-! mente
se ligam a um contracto de compra e venda, mas podem também se referir a
um contracto de comraissâo, de deposito ou outro qualquer, tal como se dá
com a letra de cambio.
O contracto que surge por effeito da emissão, da negociação e da
acceitação, ó unilateral; o possuidor tem todos os direitos, o devedor |todas
as obrigações, e nenhuma disposição de lei justifica a não entrega da
mercadoria por falta do pagamento do preço. Se assim não fosse estaria
inteiramente transformada a funcçâo do titulo e o contracto deixaria de ser
literal (').
K Demonstra-se deste modo que os bilhetes de mercadorias são ver-
dadeiros títulos de divida líquidos e certos (*).
74. D — Os warrants. A instituição dos warrants appareceu pela
primeira vez na Inglaterra com a construcção das primeiras docas no
Tamisa (1802), desenvolvendo-se organicamente com o grande com-
mercio, e annexa ás vendas publicas realisadas nos armazéns das docas (
B
),
('). MAHGHTEBI, Dir. Com., vol. 30, n. 2284.
(*> Sobre este interessante instituto dos bilhete» de mercadorias, consulte-se com real
proveito a preciosa monographia do sr. VISCONDE DE OOBO PBETO, \Credito Movei pelo
Penhor e o Bilhete de Mercadorias. - Algumas idéas geraes:
Estes bilhete» devem conter: a) a data; 6) a qualidade das mercadorias consignadas; c)
o nome e prenome da pessoa, a cuja ordem se deve fazer a consignação; d) a epoeha em que
esta ha de fazer-se; e; o valor, como nas letras de cambio. Ãrt. 379 § 1." do Decr. n. 870.
— A lei não exige a declaração da quantidade da mercadoria, mas está isto
subentendido. Usando as expressões — das mercadorias consignadas — está claro que
devem ser declaradas não só a quantidade como a espécie da i mercadoria, pois, de outro
modo, o objecto da obrigação ficaria indeterminado.
— O prazo do vencimento dos bilhetes de mercadorias deve ser fixo afim de que estes
se não tornem meras obrigações (art. 379 § 3." do Decr. n. 370), isto é, a fim de que não
percam as garantias de letras de cambio, passando á juriediecão civil ou commercial,
conforme a sua natureza. E' esta também a doutrina do Ood. Italiano, art. 335, na qual se
inspirou o nosso legislador.
Nullo o bilhete de mercadoria por não reunir as condições legaes, o contracto não se
annulla, vale como obrigação e fica sujeito ás disposições legaes que regulam estas (Begnl.
n. 737, arg. dos arts. 690 e 691; Decr. n. 370, arg. do art. 379 § 3).
T— As disposições oommuns ás letras de cambio, e aos bilhetes de ordem
em que Be estipule o pagamento em dinheiro, são egualmente applicaveis aos
[bilhetes de ordem pagáveis em mercadorias (Decr. n. 370, art. 379 § 2.°). Por
conseguinte a transferencia por via de endosso, direitos do sacador, do porta-
jdor, do sacado e acceitante, protestos etc, eto. são regulados pelas mesmas
disposições das letras de cambio. ■.-., ,
(*) MAUBICE BLOCK, na Introducção ao Traité de Magasms Qenerauz de DAMASCHINO,
pag. XIX; VIDAM, / Magaxxini Oenerali, n. 4. Consulte se também BBDUO-DUBBO», na
recente obra Doeks t& Warrants.
— 72 —
D'ahi passou aos costumes commerciaes da Hollanda, e mais
tarde a França (1848, 1858 e 1870), a Bélgica (1848, 1862), a Hes-
panha (1862), a Áustria (1866 e 1889), e a Rússia (1888) vieram ao en-
contro do commercio e da industria creando legislativamente os arma-\
xens gerais, isto é, estabelecimentos destinados a receber era deposito
para serem guardadas e conservadas as mercadorias, matérias primas e
objectos fabricados que o seu proprietário queira ou não vender de
prompto ou tenha a intenção de exportar, reexportar, importar ou de
fazel-as por alli simplesmente transitar.
Taes estabelecimentos realisam duplo fim.
l.° guardam e zelam as mercadorias, nelles depositadas, qualquer]
que seja a proveniência ou destino;
2.° mobilisam as mercadorias, emittindo títulos especiaes negocia^
veis na praça e transferíveis por endosso.
Esta mobilisação da mercadoria depositada torna-a immediatamente^
realisavel, facilita a sua circulação, simplifica as operações que sobre
ella queira o dono fazer, desenvolve o credito permittindo que a
mercadoria trabalhe como capital, traz, em summa, apreciabilissimas
vantagens ao commercio (').
Tudo isto se consegue com a emissão de dois títulos entregues simul-
taneamente ao depositante, mas separável um do outro, á vontade, para
os fins que se tenha em vista, e sem que a mercadoria se desloque (
2
).
TJm destes títulos, que é propriamente o recibo passado pelo ar-
mazém, prova o direito de propriedade ou de livre disposição da mer-
cadoria por parte do depositante; é destinado a servir de instrumento
de venda ou cessão. E' o conhecimento de deposito.
O outro tem fira diverso. Desempenha as funcções de instru-
mento de credito; dá ao portador um direito real sobre a mercadoria
até á concorrência do valor que ella representa (valor que é enunciado
por occasiâo do primeiro endosso); e serve para transferir a posse do
(') DAJJ.OZ, Béperto-ire, verb. tcarrants, n. 4. «La lettre de ohange et le billet à
ordre mobilisent une partie de la propriété commerciale; la lettre de gage des
sociétés de orédit foncier mobilise la propriété immobilière; les ac-tions et les
obligations mobilisent la propriété industrielle; le warrant sert á mobiliser les
valeurs en approvisionnements de marchandises; le choque procure la mobilisation
du fonds de reserve destine aux besoins domestiques».
(*) Na Inglaterra emitte-se um só titulo, o warrant. A França, a Bélgica
e a Áustria, em começo, adniittirani o systema do titulo único; hoje adoptam
o do titulo duplo. ' *,
— O Decr. n. 4450 de 8 de Janeiro de 1870 mandava emittir um só titulo, o
warrant; o Decr. n. 2502 de 24 de Abril de 1897 adopta o systema do titulo duplo.
73
penhor, passando livremente de mão em mão gosando entre os ban-
queiros favor egual ao da moeda corrente. E' o warrant.
Estes dois titulos funccionam coiijuncta ou separadamente.
As diversas operações a que dão logar as mercadorias depositadas
resumem-se no seguinte:
O depositante quer levantar dinheiro sobre cilas?
Transfere por endosso o warrànt ao mutuário.
O endosso do warrant, por si só, separado do conhecimento de\
deposito, importa uma garantia, e confere ao mutuário, sobre a merca-
doria depositada, todos os direitos do credor pignoraticio sobre a cousa
dada em ponhor. Este direito de penhor acompanha o warrant por
todas as mãos por onde passe em virtude de negociações successivas.
O proprietário quer dispor das mercadorias depositadas?
Se estão gravadas cora penhor, isto é, se o toarrant foi negociado,
transfere ao comprador o conhecimento do deposito que conservou
comsigo, e o comprador torna-se proprietário da mercadoria, mas com a
obrigação de pagar a importância do credito garantido pelo endosso do
warrant.
Se as mercadorias não estão oneradas do penhor, o depositante, que
em seu poder deve ter os dois títulos, transfere-os ao comprador e, pelo
endosso, a propriedade das mercadorias depositadas passa pura ' e
simplesmente para o comprador.
Eis o inechanismo da instituição em sua nudez, ou na sua má-
xima simplicidade, em seu fundo essencial.
Não se conclua do que fica exposto que o warrant é um simples
instrumento de empréstimo sobre penhor. Não. A tendência moderna
é considerar o warrant como um instrumento de circulação da mer-
cadoria e desde logo de compra e venda (*).
A lei n. 1746 de 13 de Outubro de 1869 que auetorisou o go-
verno à contractar a construcção, nos differentes portos da Republica,
[de docas e armazéns para carga, descarga, guarda e conservação das
mercadorias de importação ê exportação, no art 1.° § 6.° dispõe: «Po-
derá o governo conceder ás companhias de docas a faculdade de emit-tir
titulos de garantia das mercadorias depositadas nos respectivos
armazéns, conhecidos pelo nome de warrants. Em regulamento es-
pecial deverá estabelecer as regras para emissão desses titulos e seu
uso».
(') Axix SAUZEAU, Manuel des Docks, des ventes publiques et des warrants,
pag. 98 e 127; MAUBICE BLOCK, na Introchicção ao Traitê des Magaxim Qé-> '
neraux de DAMASCBWO, pag. XXIX.
f
— 74 —
Tal foi a primeira disposição legislativa que entre nós falou em
warrants (')•
0 governo sem haver ainda celebrado nenhum contracto para
melhoramento de portos e construcçâo de docas, ou melhor, sem que
existissem aqueilas companhias, deu pelo Decr. n. 4450 de 8 de Ja- f
neiro de 1870 o regulamento para a emissão de títulos de garantia*'
das mercadorias depositadas nos armazéns das Alfandegas ou compa-\
uhias de docas.
M Este regulamento foi substituído por outro publicado pelo Decr.! n.
2502 de 24 de Abril de 1897 (*).
Em virtude do art 6.° deste Decr. n. 2502, o portador do icarrant\
não pago e protestado, dez dias depois do protesto publicado pela im-
prensa, tem o direito de fazer vender a mercadoria warrantida em lei-
lão, independente das formalidades judiciaes.
Se entre nós tivesse acceitacão a instituição, dificilmente se reque-
(*) Encontramos, porém, a idéa destes títulos, em estado rndimentar, em
actos anteriores.
K O Regulamento doe Alfandegas e Mexas de Rendas, organisado em virtude|
de auctorisação legislativa e publicado com o Decr. n. 2647 de 19 de Setembro de 1860,
creára os conhecimentos on bilhetes de deposito das mercadorias re JT colhidas nos
armazéns das alfandegas e nos entrepostos particulares, trapiches, armazéns ou depósitos
alfandegados, títulos estes transferíveis por endosso (arts. 262 a 268, 281 e 283).
Alguns estabelecimentos bancários da praça do Bio de Janeiro tentaram,
mas sem resultado, negociar sobre estes títulos.
K- ('-') O Decr. n. 2502 de 1897 resente-se de gravíssimos defeitos.
O desenvolvimento commercial de algumas praças da Republica aconse
lhava que se estudasse melhor o assumpto, fundando se sob bases scientíficas
e praticas a instituição do credito sobre mercadorias, de modo a divulgar o
utarrant, destinando-o ao verdadeiro, papel que lhe está assignalado no grande
pbenomeno da circulação. H
pi Muito mais avisado teria andado o Governo provocando a intervenção
do Poder Legislativo, único competente para legislar sobre objecto de tanta magnitude
e ligado a altos interesses económicos g commerciaes.
Para que o commercio gose as vantagens da instituição e esta se genera-,
H lise, faz-se mister que a nossa legislação dê plena Uberdade á emissão dos
warrants, acabando com o monopólio legal das alfandegas e companhias de
docas e desastradamente ampliado, pelo Decr. n. 2502 de 1897, aos armazéns
{■- das estradas de ferro; é preciso que disposições sábias, moldadas nas licções
k- da experiência das nações commerciaes, a elevem, rodeando de garantias e
ao mesmo tempo simplificando e facilitando o mais possível a sua interes-
sacate engrenagem.
Vide o estudo que sobre este importante e actual assumpto publicámos
. n'0 Direito, vol. 77, pags. 1, 161, e 321. H
r',-»- A Lei n. 559 de 31 de Dezembro de 1898 (orçamento da receita fede ral
para o exercício de 1899), no art. 3 n. IX, auctorisou o Governo a per-mittir a
creação de armazéns geraes, e a facultar a estes o estabelecimento de salas de
vendas publicas voluntárias de mercadorias de importação e exportação.
t
I
— 75 -*T>'
reria a fallencia com fundamento no art. 2.°, d, do Decr. n. 917, pois
ninguém deixaria esse meio rápido de execução pela fallencia.
78. J£ — Os recibos dos trapicheiros. O Cod. Com., no art 88'
n. III, impoz aos trapicheiros a obrigação de passarem recibos (*), decla-
rando as qualidades, quantidades, números e marcas; fazendo pesar,
medir ou contar, no acto do recebimento, aquelles géneros que forem
susceptíveis de ser pesados, medidos ou contados.
Taes reoibos não podem offerecer duvida e definem claramente a
responsabilidade do trapicheiro, depositário da mercadoria armazenada.
Comquanto fossem os trapicheiros considerados pelo Código agen-
tes auxiliares do commercio, estão sujeitos á fallencfa (n. 54).
Note-se, porém, que para os recibos dos trapicheiros constituírem
obrigação liquida e certa é mister que conste delles, ou de documento
a elles annexo, o pagamento do aluguel ou armazenagem.
O trapicheiro, se não está pago, pode exercer o direito de retenção
sobre a mercadoria depositada, e consegui n temeu te negar-se a entre-
gal-a (*).
76. F — 0.s Cheques. O Cod. Com. não fala destes titulos, e a
nossa legislação sobre esta matéria limita-se á lei n. 1083 de 22 de
Agosto de 1860 (art 1.° § 10); Decr. n.° 3323 de 22 de Outubro de
1864 e Lei n.° 177 A de 15 de Setembro de 1893, art 3 § 3.
Prohibindo estas leis a-emissão de bilhetes è outros escriptos ao
portador, permitte entretanto os recibos (
3
) e mandatos ao portador pas-
sados para serem pagos na mesma praça, em virtude de contas-cor-
rentes (
4
).
(') O Decr. n. 2573 de 3 de Agosto de 1897 (Regulamento do sello de papel)
chama estes recibos — guias de deposito e isenta-os do sello fixo (art. 13 n. 20).
(*) Cod. Com. arts. 96 e 97.
(
3
) Quanta falta de cuidado na elaboração das leis!
O legislador de 1893 repete a palavra recibos usada pelo de 1860, e tão
contraria ao modelo que deu o Decr. n. 3323. Vide SOUZA PINTO, Dicc. da
Legislação Com. Brax., verb. Gíieqves, nota 108.
(*) Decr. n. 3323, art. 2.° § 2.°; Lei n. 177 A, art. 3, § 3. O. Decr. n. 3323 deu
o modelo destes titulos. A forma dos cheques pode ser diversa do modelo legal; em
todo o caso, o que contiver a clausula ao portador, deverá conter, sob as penas da
lei, [o seguinte: 1.° declaração onde é passado o titulo e data da emissão; S.°
designação do banco ou banqueiro do mesmo logar a quem fôr dirigido, para o
pagamento; 3,° declaração por extenso, no corpo do titulo, da quantia cujo
pagamento se ordena; 4.' assignatura do passador, isto é, seu'nome ou razão social.
Art. 9.°
— 76 — B
Taes mandatos e recibos devera ser de quantia superior a ÍOO^Í
1
),
P apresentados ao banqueiro no prazo de 3 dias, contados das respec- I
tivas datas, sob pena de perder o portador o direito regressivo contra |
o passador (').
Estes mandatos ao portador, conhecidos sob o nome de cheques (
s
)l
suppoem um deposito irregular, em poder de ura banqueiro, era conta]
corrente (*). 9
O cheque vem a ser o instrumento de um contracto de deposito, um
mandato de pagamento(
5
).e não um instrumento de credito; por essa razão
não é sujeito a desconto. Desempenha também outra funeção não menos
importante como meio de liquidação. Aquelle que o recebe,
ordinariamente, entrega-o a seu banqueiro e este, em vez de receber do
collega contra quem é passado a quantia em dinheiro, compensa-a j nas
contas que com elle mantém, de modo que o cheque acaba I
B (') Lei n. 177 A art. 3 § 3. Antigamente era de 50$000. Lei n. 1083, art. 1- § 10;
Decr. 3323, art. 9, n. 3.
H (*) Lei n. 1063, art. 1 § 10 •» fine; Decr. n. 3323, art. S.; Lei n. 177A, art. 8 § 3.,
2.» ai.
{") A expressão cheque está também introduzida em nossa legislação. Alem
do Decr. n. 917, art. 2.", f, podemos indicar, entre outros actos, a Lei n. 359
de 80 de Dezembro de 1895, (orçamento da receita federal para 1896) art.
1." n. 27 e o Deor. n. 2573 de 8 de Agosto de 1897 (sello federal), art. 17 n.
14; art. 87 n. 3; tabeliã B § 4 n. 1. B
(*) Decr. n. 3323, art: 9. n. 2, verbis: com quem o passador tenha conta-
correnie; Lei n. 177A, art. 3 § 8., verbis: em virtude de contas-eor-rentes.
y- (
5
) TOUZAUD, Des effets de Oommeree, pag. 147: <Le cheque est un man-dat de
paiement, delivré par une personne, ou proôt d'une seconde sur une troisième najitie
de fonds disponibles».
. — Sendo o cheque um mandato de pagamento decorrem d'ahi os corol-larios
seguintes: a) Por sua natureza o cheque é: 1.° a vista (Decr. n. 3323, art. 3.°); 2."
contra pessoa determinada (Decr. cit. art. í) n. 2); 3." á ordem quer do próprio
passador, quer de um terceiro, quer mesmo do portador (Decr. cit. art. 8.°). b) A
morte ou a fallencia do passador annulla o cheque se este ainda não foi pago; o
banqueiro não pode mais satásfazel-o, e se paga está obrigado a repetir. O portador
do cheque nenhum direito tem sobre a provisão de fundos e o banqueiro até á
ocoasião de receber o cheque não contrahe para com ò portador nenhuma obrigação
de pagal-o (SWPINO, II Ood. Com. Uai. Commentato, vol. 3.° n. 672). A morte acaba
o mandato (Cod. Com. art. 157 n. DH); desde o momento da morte do passador o seu
representante legal torna-se titular da conta-corrente; é desde então o proprietário e
somente elle pode dispor dos saldos desta conta. (Tal foi sempre a jurisprudência in-
gleza, acoeita na lei de 1882, art. 75; Cod. Com. Argentino, art. 802 n. 2.; Too- j
ZAXTD, Obr. cit. pag. 149). Declarada a fallencia do passador, este fica privado de
pleno direito da administração de seus bens (Decr. n. 917, art. 18) e a conta corrente
considera-se fechada (Decr. cit. art. 21). O Cod. Com. Argentino dil-o expressamente
(art. 808 n. 1).
••Jíii. Para mais amplas informações sobre os cheques vide a erudita mono-
graphia do Dr. LYGLEZ DE SOUZA, Tituioa ao Portador.
:
77 —
-"■•
P por ser pago sem transporte material de dinheiro, com um simples
' traço de penna(
J
).
O cheque somente é obrigação liquida e certa, auctorisando a
declaração da fallencia, quando o passador tem em poder do ban-j
queiro fundos disponíveis. Se o banqueiro recusa pagar declarando I
não ter fundos do passador, o portador (que pode ser o próprio passador),
alem de interpor o protesto, tem de justificar a existência da conta corrente
entre o passador e o banqueiro demonstrando saldo a favorj do
passador ou emissor.
77. G — As notas assignadas pelos corretores, sem indicaçào\
dos nomes do vendedor e do comprador; nas vendas a praxo. As
vendas a prazo, uma das mais importantes operações da bolsa, foram
entre nós reconhecidas e permittidas pelo art. 26 do Decr. n. 806 de
26 de Julho de 1851, que deu regimento aos corretores da praça do
Rio de Janeiro, e foi posteriormente mandado observar em outras praças.
O Decr. n. 2733 de 23 de Janeiro de 1861 regulando o modo de serem
verificadas as transacções e transferencias de acções de companhias ou
sociedades anonymas, dos títulos da divida publica e de [ quaesquer
outros que admittam cotação, confirmou taes operações (art. 11),
cercando-as de toda a vigilância para evitar abusos e fraudes.
Em 1890 e 1891 teve sua epocha áurea a especulação das vendas
a prazo, achando-se o Governo Provisório da Republica obrigado a, pelo
Decr. n. 882 de 18 de Outubro de 1890, cercar as operações da bolsa
da Capital Federal com mais solidas garantias que ao mesmo tempo
assegurassem a verdade e a lealdade das transacções e resguardassem]
os corretores e seus committentes dos- prejuízos resultantes da falta
de cumprimento dos contractos (
2
).
No art. 4.°, n. 1, deste Decr. determinou-se que os corretores se-
riam pessoalmente responsáveis para com os committentes pelas liqui-
dações das operações que fizessem quando na copia do contracto, que
lhes deviam entregar, na forma e no prazo do art. 58 do Cod. Com.,
não declarassem os nomes das partes contractantes.
— . - ......
(') Esta segunda funcção consegue toda a sua utilidade e importância por meio
de uma instituição que existe em diversos- paizes sob os nomes de -Chambre de
Compensation, em França; Cassenverein, na Áustria e Allemanha; Stanxa di
Compensou/Unte, na Itália; Ckaring-house, na Inglaterra e Estados
Unidos. •
|-, Em 1889 tentou-se estabelecer esta instituição na praça do Bio, mas sem
resultado.
(*) Palavras do preambulo do Decr. n. 882.
— .%■:■—
O Dec. n. 2457 de 13 de Março de 1897 (Regulamento dos cor-j
retores de fundos públicos da praça da Capital Federal), no art. 37,
dispõe que a responsabilidade do corretor é inteira e completa pela
liquidação das operações feitas a prazo, sempre que no acto da trans-
acção não for revelado, de modo regular, o nome do conimittente, Í
sendo disciplinada esta responsabilidade pelos princípios que regalam a do
Commissario dei credere (').
Também o corretor se torna pessoalmente responsável, nas nego-
ciações á vista, para com o outro corretor com quem operar e para cora
o seu committente, pela entrega dos títulos vendidos e pelo paga-
1
mento
dos que houver comprado. Decr. cit n.° 2457, art 36.
78. H — As contas mercantilmente cxtrakidas de livros de\
commereiante com as formalidades legaes, e judicialmente verificadas. \
Sob o domínio do Cod. Com., exigia o Regul. n.° 738 de 1850,
art. Ill, que o credor apresentasse o titulo do sen credito para requerer
a fallencia do devedor.
Relativamente ás contas mercantilmente extrahidas de livros com-l
merciaes revestidos das formalidades legaes, a jurisprudência dividia-se
em três systemas:
1.° Em falta de titulo, ou impossibilidade de exhibil-o, bastavam
contas ainda mesmo não assignadas pelo devedor (
2
).
2.° As contas, desde que não estivessem assignadas pelo devedor
e revestidas das solemnidades prescriptas no art 219 do Cod. Com.,_J
(') Cod. Com-, art- 179. I» (') Chron. do Foro, de 1859, n. 13, apud
OBLANDO, Cod. Com., nota 159 ao art. 116 do Kegul. n. 738. O Direito vol. 43, pag.
268 e vol. 44, pag. 379.
Dizia na contra minuta de um 'aggravo o DE. MACEDO SOAEES, então
Juiz do Commercio da Corte: « Não é a espécie, não é a forma do titulo, é a
realidade, a verdade da divida o que acarreta a declaração da fallencia. Sena
| curioso que um negociante comprasse a outros negociantes géneros para o seu
negocio, os reduzisse a dinheiro e o embolsasse, deixando de pagar os seus
credores e ficasse isento da fallencia porque foi bastante hábil para engodar
a seus freguezes ou bastante esperto para não assignar as contas de venda
das mercadorias, illudindo a disposição do art. 219 do Cod. Com.» O Direito
vol. 43, pag. cit. : 'Jí
Em outra oontra-minuta assim se exprimiu o illustrado Magistrado:
«Se prevalecesse a doutrina contraria que requer titulo assignado pelo
devedor teríamos a fraude acobertada pela jurisprudência dos tribunaes; pois
1
bastava que o devedor comprando a credito géneros para revender, recusasse
assignar as contas de Venda ou qualquer escripto que as representasse. Esta
va assim livre de quebrar, e habilitado para zombar dos seus credores locu-1
pletando-se a farta com os haveres destarte subtrahidos a quem foi bastante
crédulo para lh'os confiar. Doutrina muito commoda para os velhacos; mas
perigosa para os commerciantes de boa fé; pois acarretava o desbarato do
credito, a alma do commercio.» O Direito vol. 44, pag. 383. H
,nâo produziam acção em juizo, na forma do art. 124 do mesmo Cod.
e 152 § 5.° do Regai. n.° 737 de 1850, e, portanto, não eram títulos
r babeis para instruir o requerimento de abertura da fallencia, ainda
pnesmo quando judicialmente verificadas nos livros do credor (»).
3.° As contas mercantilmente extrahidas dos livros escripturados
em regra, principalmente de negociantes matriculados, com citação das
partes e sendo conferidas e reconhecidas exactas por peritos por ellas
nomeados, nos termos dos arts. 23 § 2.° do Cod. Com. e 141 § 3.° e
1152 § 5.° do Regul. 737, constituíam títulos de credito, satisfazendo á
g disposiçSo do art. 111 do Regul. n. 738 (
2
).
O Decr. n.° 917, havendo estabelecido o principio de que a obri-
gação mercantil, para auctorisar a abertura da fallencia, devia ser
2 Uguida e certa, sujeitou as contas dos livros dos commerciantes a uma
I verificação in preeparatorio judicio afira de ser apurada a sua liquidez
I e certeza.
O credor, que tem os livros commerciaes revestidos das formali-
dades legaes intrínsecas e extrínsecas (Com. Com. arts. 13 e 14), d'elles
' extrahe mercantilmente a respectiva conta do sen devedor e requer ao
:
juiz commercial a nomeação de peritos (ordinariamente dois ou três)
para verifícal-a (
3
).
79. Esta verificação, ou exame, pode, ter logar nos livros do
devedor ou nos do credor.
80. Se nos livros do devedor, este tem de ser notificado para apre-
sental-o8 em juizo (
4
), no dia e hora designados, sob pena de confesso
■'• no caso de recusa (
5
). Procede-se ao exame na presença do devedor
ou na de pessoa por. elle nomeada (Cod. Com. art 19).
Quando mesnfo estes livros se não achem revestidos das formali-
dades legaes internas e externas, a conta nelles verificada faz prova
'. (') O Direito, vol. 8, pag. 711; vol. 25, pag
%
303.
(*) O Direito, vol. 14, pag. 757; vol. 21, pag? 345; vol. 29, pag. 121.
(•) Decr. n. 917, art. 2.", //, § 1.°. Seria mais justo que este exame ou
verificação fosse feito por peritos nomeados pelas partes. O Decr. n. 917 entendeu
que devia accelerar o mais possível o processo da verificação anm
, de evitar qualquer prejuízo ao credor que tivesse urgência de abrir a fallencia
do devedor. ' -, V^ . .
(*) Ao commerciante citado para apresentar seus livros em juízo é facultado
pedir ao juiz que o exame seja feito em seu escriptorio commercial. E de
costume geral. O Decr. n. 917, art. 2.°, h, § 1.°.
I
80
plena contra o commerciante qoe os escripturou ou mandqu eserip
(
l
) e seus successores (
2
). ■■
O Decr. n. 917 commina a pena de confesso ao devedor que re»| cusa
apresentar os seus livros, seja qual for o motivo.
P 81. Se o devedor deixa de apresentar livros, allegando não 'ffl
commerciante, entendem alguns que o juiz, antes de julgar o exame, deve
assignar ao devedor o prazo de dez dias (dilação probatória isj processos
incideutes) para prova, decidindo depois (
3
).
Não pensamos assim. Tracta-se de um simples exame de livros]
para fim excepcional. O processo é simplíssimo, não comporta discus
são, nem recursos. Por occasião de ser requerida a fallencía é que tem j
de ser apreciado o valor jurídico do exame; então ao devedor 6 facul
tado allegar e provar quanto seja necessário para excluil-a (art 8.° pr.),
nenhuma razão mais relevante existe do que a de lhe faltar a quali
dade de commerciante e, consequentemente, invocar a justificativa da
não apresentação de livros (n.
0
153). -..
A pena de confesso comminada pela lei e julgada por sentença em nada
influe não só porque contra confissões tácitas ou fidas (é o.j caso) Be admitte
prova em contrario (
4
), como porque as sentenças proferidas em processo
preparatório falta auctoridade de cousa julgada (
6
).
A mesma solução cabe quando o exame é procedido nos livros do credor.
O devedor não pode discutir ahi a sua qualidade de não com-merciante;
aguardará opportunidade.
82. Se o credor requerer a verificação da conta nos seus próprios livros
é mister, para que esta se torne um título de divida liquida e certa, e portanto
exigível, que seja citado o devedor para assistir ao exame e que os assentos
sejam confirmados ou corroborados por documentos |
(«) Ooà. Com.,- art. 77.
{*) Cod. Com. art. 23 n, I; TEIXKIKA DE FBKITAB, Coruol. da* 1**» <'<nx,
art. 369 § 4, nota 88; OULAXIM», Cod. Com., nota 60 êo art 23 § 1.", Parece-noa
insustentável o que tacp*má0 O Da. DIDIMO, Código Oommereial Oommmlaao,\
rol. 1." nota 80. ■
Os Goda Com*. Italiano, art. 50, Portugue/., art. 44 % 1.', diMjmeui qiw_oaJ
livros não regulan&ento arrumado* fawm prova <:ontra HQIW proprit-tarioi*. |
• lo credor estejam
_ O Decr. ir. 917,7777 ãrT^ AT «penas «D^« qatr «I
I revestidos da* formalidades legae», nio «sim oa do < (•)
A. M.. na Ree. do bi»t. do Ord. dm Â/1». Brax. {*)
PBBEIKA S 800JÍÀ, Primeira» lÀnhat («d. TBX nota 466.
17 PAULA BAPTISTA, Tktoria do Proo. Ciril f 108
ol.
14, pag. 184.
IA OK FsJUTASl Vol, 1,
"
^. 81 —
que a elles se refiram. O Decr. n. 917 não derogou o preceito geral do
art. 23 n. II do Cod. Com. (>).
A jurisprudência tem sido vacillante a esse respeito. Muitos juizes
•presos á materialidade do texto do art. 2.°, ò, e seus §§ do Decr. n.
■917 admittem, como prova da liquidez da conta, a simples verificação
nos assentos dos livros do credor; outros contentam-se com exigir
tão somente a citação do devedor para assistir a' essa verificação (
3
).
A doutrina contraria á que seguimos derroca os princípios geraes
que servem de fundamento á força probatória dos livros commerciaes;
estabelece excepção odiosa e injusta para o fim único da abertura da
fallencia; em conclusão: fere-o bom senso admittindo que a alguém seja
licito, só por simples traço de penna, dar existência a um titulo de cre-
dito que obrigue a terceiro que n'elle não interveiu.
Tem-se dito que o Decr. n. 917 procurou garantir principalmente os
i
commerciantes importadores contra a má fé de individuos que, nego-
ciando com capital insuficiente ou sem capital, conseguem captar-lhes
.a confiança, surtem-se a prazos curtos, evitam assignar qualquer titulo
e não pagam as contas nos respectivos prazos. Aquelles commer-
ciantes não têm outros títulos senão as contas extrahidas de assentos
constantes dos seus livros, e seria iníquo prrval-os de authentical-as
mediante exame perital nestes livros, afim de fundamentar a aber-; tura
da fallencia do devedor (
8
).
A razão é forte, na verdade; mas aquelles commerciantes, como
(') O DE. AFFONSO DE MIRANDA, juiz da Camará Commercial, fundamentando o seu voto
vencido na contraminuta do aggravo entre partes Coelho & '• Martins e a Companhia
Confeiteira Nacional, assim se expressou:
«A providencia contida no art. 2.°, h, do Decr. n. 917 de 1890, restricta á instituição da
fallencia, não pode ser invocada, para o effeito de se tornar liquida uma conta apenas
verificada nos livros do credor.
Mesmo para os casos de fallencia, só vale a verificação nos livros do credor, se
combinarem com os assentos do devedor, ou se este recusar-se a apresentar os seus.
Não ha direito contra direito e a interpretação contraria traria, como conse-
; quencia, derogação completa da prova resultante dos livros dos commerciantes,
segundo a doutrina do Cod. Com. (art. 23).» — Ao. da Camará Commercial de
20 de Junho de 1893, na Rev. do Inst. da Ord. dos Mv. Brax., vol. 14, pag. 276.
A doutrina deste voto venoido é hoje triumphante nos tribunaes do dis-
trioto federal. • _
Vejam-se: Ac. de 12 de Maio de 1898 da Cam. Civil da Corte de App., na Rev. de
Jurisp., vol. 3, pag. 217; e' Ac. de 28 de Out. de 1897 da mesma Camará, na mesma Rev.
vol. 3, pag. 334. Veja-se ainda a mesma Rev.vól. 5, pag. 79.
(*) O Tribunal de Justiça de S. Paulo tem seguido essa jurisprudência, contentando-se
com exigir como substancial a citação do devedor para assistir á verificação judicial da
conta. Ao. de 20 de Abril de 1897, na Qax. Juríd. de 8. Paulo, vol. 16, pag. 231. i
O MACEDO SOABES, Informações, n"0 Direito, vol. 51, pag. 327, 5* questão.
82
todos os outros, sejam cautelosos, cumpram a disposição do art. 219 do Cod.
Cora. se querem gosar os favores legaes (').
Para garantil-os de possíveis ciladas não deve a lei estabelecer
disposições excepcionaes, armando-os de meios perigosos, fáceis ao abusçf
Basta já a derogação que o Decr. n. 917 traz ao principio salutar df art 19 do
Cod. Com., que permitte somente o exame parcial na perê
n
dencia da lide,
tolerando que, coroo preparatório de fallencia, se con-| verta uma conta
mercantil era titulo liquido e certo de divida.
Os actos enumerados no art 321, §§ 2 a 5, do Regul. 737 reve-| Iam de
modo evidente a fraude, o dolo do devedor; nem por isso foi dispensada para
a concessão do embargo ou do arresto a prova ItteraÚ da divida (art. 322). A
lei aqui não se deixou levar pela mal entendida protecção á boa fé do credor.
Como pois admittir que, para a abertura de fallencia, o credor tire dos
próprios livros o título de seu credito elevando-o á categoria de prova
preconstituida, obrando com elle em seu favor?
Objectar-se-á que o requerente responde civilmente pelo dolo ou
falsidade com que proceder. Mas pode estar também de boa fé; julgan-j do-se
credor, e certo de ser exacta a conta de que dão noticia os seus livros, pode
requorer a abertura de fallencia do pretenso devedor, concorrer para o
descrédito e ruina deste, escapando de qualquer responsabilidade. Para
chegar á verdade jurídica devem ser observadas as normas regulares do
processo. Não é era virtude de um simples exame nos livros do auctor que se
condemnará o réo. Quando mesmo ficassem provados o dolo e a falsidade do
requerente, seria muito mais equitativo, justo e conforme aos princípios de
direito que o' legislador evitasse tanto quanto possível a realisação de um
caso desses. As indemnisa-ções são diffícilimas de ser arbitradas.
83. Da sentença que julgar procedente o exame não cabe recurso algum
e os respectivos autos serão entregues, independentemente de traslado, á
parte para delles usar como e quando lhe convier(
2
). Não pode, porém,
instruir com este exame o requerimento de fallencia sem leval-o
previamente ao protesto especial do qual falaremos no n. 141.
(') Cod. Com., art. 219: «Nas vendas em grosso ou por atacado, entre commerj ciantea,
o vendedor é obrigado a apresentar ao comprador por duplicado, no acto entrega das
mercadorias, a factura ou conta dos géneros vendidos, as quaes serão p ambos assignadas...»
Se o commerciante não cumpre a lei; que é previdente, que^ se de si.
(») Decr. n. 917, art. 2.°, h, § 2.°
83
84. A conta depois de devidamente verificada serve somente para
a abertura de fallencia; como disposição excepcional, derogatoria jdo nosso
direito (Código Com. arts. 18 e 19) não pode ser ampliativa-mente applicada
í
1
).
SECÇÃO III
Falta de pagamento de obrigação mercantil liquida e certa no
respectivo vencimento.
(IMPONTUALIDADE )
Summario. — 85. A impontnalidade, signal ostensivo mais perfeito da impossibilidade de
pagar. — 86. Relevantes razões de direito que justificam a impontualidade. 87.
Enumeração destas razões pelo Decr. n. 917. A falsidade, seu conceito jurídico, e
espécies. —88. O pagamento; modos porque pode ser realisado e provado. — 89. O
pagamento para justificar a mora do devedor deve preexistir ao protesto. — 90. A
novação, seu conceito jurídico; deve também preexistir ao protesto para justificar a
mora do devedor. — 91. A prescripção. — 92. Razoes que justificam a falta de
entrega da carga constante do conhecimento de frete. 93. Razões que perimem a
obrigação do tomador nas letras de risco.
85. O commerciante que deixa de pagar, no vencimento, divida
mercantil liquida e certa, sem relevante razão de direito, tem dado golpe
profundo em sua vida mercantil (
2
). Este facto é o grito de alarme entre os
credores, e com a rapidez do raio repercute na praça. |0 credito, sem o qual o
commerciante não se pode manter, resente-se logo, e difficilliraa se torna,
de então em deante, a sua posição.
Uma casa commercial, observa ESTASÉN, poderá desacreditar-se por
falsificar os artigos que' expõe á renda, por defraudar as mercadorias no
peso, na medida, na qualidade; um industrial terá o nome mais ou menos
suspeito se imitar as marcas alheias, se fizer uma concorrência desleal,
etc, etc. Tudo isso pode ser attenuado. Maiores con-
(*) A. M., na Rev. do Inst. da Ord. dos Adv. Brax,., vol. 14, pag. 134; Trib. de Justiça
de 8. Paulo, Ac. de 20 de Abril de 1896 na Revista Mensal, vol. 3, pag. 45 e Ac. de 7 de
Julho de 1897, na mesma Revista vol. 6, pag. 28.
A disposição do art. 2, h, applica-se, porém, ás liquidações judiciaes das so-
ciedades anonymas em virtude da referencia que á ella faz o art. 168 n. 2 do Decr. | a. 434
de 4 de Julho de 1891. Ac. da Corte de Appellação da Capital Federal, de Julho de 1893, na
Rev. do Inst. da Ord. dos Adv. Brax., vol. 14, pag. 274.
O Pagar é não somente entregar a quantia devida, mas também cumprir a obri-
_hgação de entregar, Solutio est prastatio ejus quod in obligatione est. Não restituir
FTt cousa depositada, não entregar a mercadoria vendida declarada ua factura, não en-
: Sregar a carga mencionada no conhecimento de frete, tudo isso é não pagar. Credi-
n.-tõrum adpellatione non hi tantum accipiuntur, qui pecuniam crediderunt, sed omnes,
bfuibus ex qualibet causa debetur (L. 11 Dig. 50, 16). Vide a nota ao n. 326.
6'
84
sequencias, porém, traz o simples facto de não pagar uma só obrigação
vencida, o que é sempre um acontecimento surprehendente, uma noticia
alarmante, alguma cousa de extraordinário que desde logo affecta pro-
fundamente o credito de uma casa, e tão profunda é a nódoa que se não
apaga mais í,
1
).
A impontuaUdade é considerada pelo Decr. n. 917 o signal osten-
sivo, mais perfeito, qualificado, da impossibilidade de pagar, e, con-
sequentemente, do estado de falloncia. O legislador não exige provas
mais completas para definir este estado; entendeu que não devia auc-
torisar uma vida artificial ao devedor a braços com a crise que se
manifesta, trazendo naturalmente a desordem aos negócios, a preoccu-
pação de espirito, a facilidade nas resoluçOes, e principalmente a lucta
aberta entre as necessidades que sente e a attracção irresistível para
satisfazel-as com os meios que de* prompto se lhe deparam. Demorar
a fallencia importaria illudil-o quando de boa fé. cavando mais fundo
a sua ruina, ou animal-o, quando de má fé, a por em acção a fraude,
com calma, em prejuízo dos credores (n. 44).
A fallencia 6 um meio extraordinário de execução e o seu prin-[
cipal objectivo 6 manter illeso o credito mercantil. Quando este soffre
qualquer estremecimento, e põe em perigo o direito dos credores, a lei
vem protegel-os com o seu braço forte, facilitando-lhes o ingresso em
juizo, de modo a salvarem o activo existente de possíveis desvios ou de
maiores encargos. A crise económica do devedor está denunciada; tr
acta-se de evitar o prejuízo dos credores.
86. Para que se dê a impontuaUdade e se entenda fallido o
devedor 6, porém, necessário que a recusa de pagar a um ou mais;
credores não dependa de justos motivos, de causas legitimas, que cons-
tituam objecto de verdadeiras excepções e em nada prejudiquem a boa
fé do devedor (
2
). Não ha devedor moroso senão quando existe um di-
(') Derecko Mercantil, vol. 5, u. 21.
VISCONDE DE 1'AYRÚ, Prínc. de Dir. "Mere., Trat. 7.°, cap. XVjasTodo * Com-"
merciante, que não paga em dia, isto he, no prazo do vencimento da obrigação contra-hida, ou
que sem justa causa não cumpre qualquer ajuste deliberado, e de boa fé, he havido por
impontual e falto de honra, delicadeza, e primor, e soffre logo por isso dezar na sua reputação
mercantil; de sorte que as pessoas de caracter devem necessariamente evitar o
comprometterem-se com elle em transacções de importância; dictando a prudência, que
ninguém trate, e se implique, em interesses consideráveis, com homem, que não cumpre o que
promette, quando aliás, quem cora elle transigio, também contou em suas operações, e
empenhos com a esperada pontualidade, e firmeza de trato.»
(*) Cod. Com. Italiano, art. 705: «II solo rifiuto de alcuni pagamenti, per eccezi-oni che
il debitore in buona fede possa credere fondate, non è prova delia cessazione dei
pagamenti....»
'
! "
'-<_ 85 —
reito de credito valido, realisavel por meio de acção, não paralysado
por alguma excepção í
1
).
Não é impontual o devedor que deixa de pagar no vencimento [obrigação
mercantil liquida e certa, tendo para isso relevantes raxões] ide direito.
Afora estes casos que não desmentem a boa fé do devedor a lei | não
indaga nem procura saber a causa porque o commerciante não
paga, no dia do vencimento, obrigação mercantil liquida e certa, e muito
menos se lhe dá que a impontualidade, seja ephemera ou devida a
embaraços momentâneos, seja continuada. O Decr. n. 917 não admitte lo que
se chama suspensão de pagamentos, não reconhece este facto,
não o attende. Acima de tudo collocou a inviolabilidade do credito; | o
commerciante, que não paga uma só obrigação mercantil liquida e
certa no dia do vencimento, tem enfraquecido, senão perdido o credito:
está fallido. Tal é o nosso systema legal.
87. O Decr. n. 917 considera como relevantes raxões de direito,
justificativas da recusa de pagamento, as seguintes(
2
):
a) A falsidade. Esta palavra no sentido mais genérico abrange tudo o
que não é verdadeiro — Falsum largissimè sumptum est oníne zd quod non
est verum(
8
) — e no sentido jurídico comprehende toda alteração da verdade
— Falsum fraudulenta veritatis mutatio, vel sup-pressio, in detrimentum
álterius facta — segundo a expressão de COJACIO
A falsidade pode ser intellectual ou material.
A primeira diz respeito ao conteúdo dos documentos na parte relativa
á sua substancia e sem que haja alteração na escripta. Com-prehendem-se
nesta classe os documentos em que se acham consignadas convenções ou
confissões contra a expressa declaração das partes, ou em que se declaram,
como verdadeiros, factos que não o são. e que constituem falsificações do
pensamento, supposições do consentimento, que não se descobrem por
algum signal physico, palpável, material, sobre o qual se pode exercer a
arte de peritos (*).
• (M WINDSCHEID, Pandeckten, vol. 2.°, § 277.
(») Decr. n. 917, art. 8.°, § 1."
Essas razões relevantes figuram tambera entre as que se podem oppôr, por via de
embargos, nas assignações de dez dias. Kegul. n. 737, art. 250. - -
(■) FARINACCIO, De falsitate et simulatione. Qutest. 150, n. 7.
{*) NEVES E CASTRO, Theoria das Provas, a. 223.
Ò Cod. Civil Portuguez, art. 2406, estabeleceu três hypotheses, em tos
podem ser havidos como falsos, na sua substancia ou intellectua ' se dá
a supposiçao em todas as suas partes; 2.° quando a supposic^w-u» «™
™»
5
ás pessoas, que nelles se mencionam como partes ou como testemunjM?3.° quando^ men-
i— ciona como praticado no acto de sua celebração algum facto qu#fi^almente nãOTe deu.
H RECURSOS
^«LIOT^S^
— 86 *—f
B A segunda é a que é feita apparentemente no escripto, viciando-o |
já na datai
1
), já no contexto (
2
), já nas assignaturas, substituindo no
original todas ou algumas destas partes do escripto por outras diffe-.
rentes (
8
). Dá-se o nome de material á esta espécie de falsificação,
porque pode ser apontada, vista e reconhecida physieamente por |
meio de uma operação qualquer: cum inspectio ipsa falsum depre-\
hendi{*). -;^
88. T>) O pagamento, que é o modo normal da extineção
obrigação, devendo-se por tal entender a execução completa da obri
gação qualquer que seja o objecto desta (vide nota 2, pag. 83). O
pagamento deve ser feito nos termos do art 429 do Cod. Com., ou
por meio do deposito da importância, nos termos e pela forma determi- |
nada no art 393 e seguintes do Regul. n. 737 (
6
). yt
O pagamento pode ser realisado em dinheiro, ou por meio de ces- ] são,
dação in solutum, ou compensação (
6
); e não se presume, tem de ser provado
por quem o allega(
7
); mas não é tão absoluto este princi- | pio que não
comporte excepções, como nos casos dos arts. 432, 433, | 434, verbis: simples
entrega do titulo, e em outros, taes como se o titulo apparece cancellado na
mão do devedor ou do credor, ete. (
8
).
I 89. Para que o pagamento possa ser allegado com fundamento no art. 8, § 1.°,
b, do Decr. n. 917 é mister que preexista ao protesto do titulo, prova plena da
falta de pagamento, nos termos do art 3.° do cit. Decr. É questão diversa, e da
qual opportunamente tractaremos: se o pagamento posterior ao protesto, e em
quanto se , procede ás diligencias preliminares, elide, exolue a fallencia.
(') O titulo antedatado está viciado de falsidade.
{*) Por ex.: a alteração no valor primitivo do titulo.
(
3
) ALMEIDA OLIVEIRA, Assig. de Dex Dias, pag. 166, nota 3.
(*) NEVES E CASTRO, Theoria das Provas, a. 227.
(
6
) Nesse caso dá-se a mora aceipienãi, também chamada mora credendi.
Duas são as condições existenciaes da mora accipiendi: 1." que O devedor opportuno
loco et tempore faça validamente a óblatio, isto é, a offerta real da cousa (arg. do art 431 do
Cod. Com. e art. 397 § 2.° do Regul. n. 737); 2.» que o credor recuse recebel-a (art. 393 § 1.°
e art. 397 § 1.° do .Beg. n. 737) sem que tenha para isso justa causa (art. 431 do Cod. Com.)
ou não queira cumprir certos deveres quej por lei lhe incumbe (por ex.: os casos dos arts. 434
e 278 do Cod. Com.).
(6) A compensação tem logar achando-se ambas as dividas vencidas e nas condições do
art. 439 do Cod. Com.
O ORLANDO, Cod. Com. nota 620 ao art. 434; SERAFIM! , Istit. di Dir. Som.,
vol. 2.o § 123. |T
(
8
) Fr. 24, Dig. 223; ALMEIDA OLIVEIRA, Obr. cit. pag. 185.
i
90. c) A
novação, que é a
transformação ou
conversão de uma
põbrigação era outra,
operando-se por três modos principaes, descriptos no
art 438 do Cod. Com.: I
o
contrahiado o devedor para com o credor
uma nova obrigação que altera a natureza da primeira; 2
o
. substituindo-se
^o devedor primitivo por um outro, ficando aquelle desobrigado; 3.° sub-
stituindo-se um credor por outro, ficando o devedor desobrigado para
com o primeiro e responsável para com o segundo (
1
).
A novação para ser allegada com fundamento no art. 8.° deve
[também preexistir ao protesto do titulo. Se posterior, é questão de que
[nos occuparemos opportunamente.
91. d) A prescripção, que 6 um dos meios extractivos da obriga
ção. O Cod. Com., nos arts. 441 e seguintes, occupa-se desta matéria.
92. Se se tractar de conhecimentos de fretes, são legitimas razões
para justificar a falta de pagamento: a falsidade do conhecimento, a
quitação da entrega da cousa ou da carga, embargo, penhora, deposito
judicial ou perdimento da carga, justificada a causa da perda (*).
93. Se se tractar de letras de risco são relevantes razões, alem
da falsidade, pagamento, novação e prescripção, todos os motivos que
excluem ou perimem a obrigação do tomador, por ex: os casos re-
| feridos nos arts. 641, 646, 655 e 656 do Cod. Com. (
3
).
SECÇÃO IV
Factos indicativos ou característicos do estado de fallencia,
embora não haja falta de pagamento.
Summario. — 94. Factos característicos da fallencia do devedor, sem que tenha
havido a impontualidade. — 9õ. Enumeração destes factos.
94. Não é somente da impontualidade que pode emergir o
estado de fallencia. Antes da manifestação deste phenomeno, ao qual
deu a lei importância particular, factos ou circurastancias podem
apparecer que
(
l
) A jurisprudência dos nossos tribunaes sobre novação acha-se bem exposta em
ORLANDO, Cod. Com., nota 626 e em ALMEIDA OLIVEIRA, Assig. de dex dias, pag. 187
e seguintes.
(") Decr. n. 917, art. 8 § 1.° ,e; Cod. Com. art. 588.
(») Decr. n. 917, art. 8 § 1.° , e; Regul. n. 737, art. 252.
88 i-
revelem os embaraços económicos do devedor, a manifesta impossibilidade
de continuar a pagar pontualmente aos seus credores, e, não raras vezes, o
desígnio de fraudal-os (n. 44).
A lei ampara e salvaguarda tanto quanto possivel a boa fé ej os
interesses dos credores, facultando-lhes logo requererem a fallencia do
devedor, meio extraordinário de execução e também remédio assecuratorio e
preventivo de prejuízos (n. 25).
Como medida preventiva, as leis do processo (Regul. n. 737, artj 321 § §
2 a 5) auctorisam o embargo ou arresto nos bens do devedor, tendente a
tornar indisponíveis os bens, garantia de suas obrigações. Os casos em que
esta medida extraordinária pode ser empregada acham-se taxativamente
enumerados, e são mais ou menos os que o' Decr. n. 917 considera
denunciadores da fallencia latente.
95. Caracterisa-se o estado de fallencia, embora não haja falta] de
pagamentos, se o devedor (*):
a) Realisar pagamentos usando de meios ruinosos e fraudulentos.
Comprehendem-se entre estes meios os empréstimos a juros ele-
vadíssimos , a venda de mercadorias por preço inferior á cotação do
mercado, etc. Não exercita o commercio, no verdadeiro sentido da palavra,
aquelle que, por meios ruinosos e fraudulentos, satisfaz as necessidades de
hoje com damno próprio e alheio e com a quasi certeza de caminhar ao
encontro da ruina (
2
).
b) Transferir ou ceder bens a uma. ou mais pessoas, credores I ou
não, com obrigação de solver dividas vencidas e não pagas.
c) Occultar-se, ausentar-se furtivamente, mudar de domicilio |
sem sciencia dos credores, ou tentar fazel-o, revelado esse propósito por actos
inequívocos. (
8
)
Actos inequívocos podemos considerar o facto de o commerciante
comprar a passagem para ausentar-se do seu domicilio commercial sem. |
(') Esta enumeração do Decr. n. 917 é equivalente aos acts of bankruptcy da Lei Ingleza,
que no art. 4.° arrola oito casos. Os escriptores inglezes dividem estes oito casos em três
classes: a 1.» comprehendendo actos pessoaes ou omissões por parte do devedor; a 2.» o
procedimento do devedor com os seus bens; a 3." os actos que mostram o estado de
insolvência de seus negócios. BALDWIN, A Ireatiseupon the Law\ of Bankruptcy, pag. 72;
EOBSON'S A Treatise on the Law of Bankruptcy, pag. 133.J
(
4
) CAVO, La Cessa&ione dei pagamenti, pag. 14.
(*) Na Inglaterra constitue acts of bankruptcy: lfi departing out of England; 2.o Bemaining
out of England; 3.° Departing from his Dwelling-house; Afi Otherwiae'\| absenting himself; 5.°
Beginning to keep house (ROBSON'S A Treatise on the Law of Bankruptcy, pag. 134). Esses
actos são mais amplos que os comprehendidos pelo Dec. In. 917 na letra e acima, constituem a
l.
a
classe a que nos referimos na nota 1 supra,- I e somente procedem quando praticados com
intento de mallograr ou retardar o pagamento dos credores — to defeat or delay creditors
(ROBSON, Obr. cit. pag. 134).
f-^ 89 —
providenciar sobre "a direcção e administração da sua casa durante a
ausência, etc, etc.
$ Alienar, sem sciencia dos credores, os bens que possue, fazen-
do doações, contrahindo dividas extraordinárias ou simuladas pondo os
bens em nome de terceiros ou commettendo algum outro artificio frau-
dulento.
e) Alienar os bens immoveis, hypothecal-os, dal-os em antichre-
se, ou era penhor os moveis, sem ficar com algum ou alguns equiva-
jlentes ás dividas, livres e desembargados, ou tentar praticar taes actos,
revelado esse propósito por actos inequivocos.
f) Fechar ou abandonar o estabelecimento, desviai- todo ou parte
do activo.
g) Occultar bens e moveis da casa.
h) Proceder dolosamente a liquidações precipitadas.
i) Não pagar, quando executado por divida commercial, ou não;
nomear bens a- penhora dentro das 24 horas seguintes á citação inicial
da execução (').
j) Recusar, como endossador ou sacador, prestar fiança no caso
do art. 390 do Cod. Cora. (vide n. 223) (
3
).
k) Não evitar o concurso de preferencia em execução commer-
|cial (art 609 § 2
o
. do Regul. n. 737 de 1850) (
s
).
!(*) A Relação de Porto-Alegre, em Ac. de 27 de Fevereiro de 1883, já havia resolvido
que uma sentença condemnatoria a pagamento de importância devida, embora pendente a
appellação, é titulo creditório hábil para que se intente a justificação da abertura de fallencia.
ORLANDO, Cod. Com., nota 159 ao Regul. n. 738.
Idêntica disposição encontra-se na Lei Ingleza de 1883, Sec. 4 g. O preceito com a
comminação de fallencia (baiilerwptcy notice) só pode ser promovido pelo próprio credor
que obteve a sentença ou seu representante legal. ' SMITH'S Mercantile Late, rol. 2, pag. 720.
(*) «Quebrando o aeceitante da letra de cambio antes do vencimento, o portador, logo
que tiver noticia da quebra, deve interpor o competente protesto para segurança de seus
direitos, e tem acção para exigir fiança idónea do ultimo endossador ou do sacador.*
Esta disposição applica-se também ás letras de terra, notas promissórias e créditos
mercantis, art. 427 do Cod. Com.
--- O Supremo Trib. de Justiça, em sentença de 15 de Julho de 1885, decidiu que
0 art. 390 do Cod. Com., com o permittido protesto preventivo não dispensa o portador da
letra do necessário protesto por falta de pagamento no dia do vencimento, relativamente
aos garantes e responsáveis do art. 381 do mesmo Cod. O Direito, vol. 37, pag. 575.
— A disposição do art. 390 do Cod. Com. dá ao portador a (acuidade de exigir a fiança
do ultimo endossador ou sacador. Somente o portador pode requerer a fallencia destes co-
obrigados por não terem elles prestado a fiança quando exigida, ou pago immediatamente,
sem desconto. Vide n. 223.
(*) O concurso de preferencia não tem logar quando o devedor é commerciante, mas
neste caso prevalecem as disposições sobre fallencia. Arte. 609 § 2.° e 610 do j Regul. n.
737.
1 A jurisprudência havia também assentado que se o devedor commum, que não tem
bens suficientes para pagamento de todos os credores, e commerciante, não podia ter
logar o rateio, mas a abertura da fallencia. O Direito, vol. 33, pag. 233.
Capitulo II
Da Declaração Judicial da FalJeneia
I 96. Estudaremos nas cinco Secções deste Capitulo:
I. Qual o juizo competente para a declaração da fallencia. II. Quaes as
pessoas a quem assiste o direito de promover esta declaração.
HL A instrucção do processo preliminar desta declaração e o &
questro dos bens e livros.
IY. A defeza do devedor.
V. O caracter das sentenças declaratória e denegatoria da fallencia
e os remédios judiciários que, contra ellas, podem ser usados.
SECÇÃO I
Juizo da declaração da
fallencia
Summario. —- 97. As causas de fallencia são da competência exclusiva das justiças dos
Estados. — 98. Pertencem á jurisdiccão commercial. — 99. E contenciosa. — 100.
Juiz competente ratione persona. — 101. O principio da unidade de domicilio e o da
unidade da fallencia. — 102. A universalidade e indivisibilidade do estado de
fallencia. — 103. Fallencia dos com merciantes ambulantes. — 105. Filíaes de casas
estrangeiras situadas fora da Republica. — 105. Suspeição e recusação do juiz
competente para abrir a fallencia.
97. As causas de fallencia pertencem a jurisdiccão exclusiva das
justiças dos Estados. A justiça federal não conhece d'ellas nem mesmo
quando se tracte de matéria de sua privativa competência (').
(') Na fallencia podem apparecer: a) questões de direito marítimo e navegação. O Decr.
n. 917 considera divida liquida e certa para auciorisar a abertura da fallencia os
conhecimentos de frete, as apólices e letras de seguro e as letras de risco (art. 2.° letra a em
referencia ao art. 247 do ReguL n. 737), e estabelece as relevantes razões do não pagamento
das letras de risco e doa conhecimentos de frete, art 8.°, § 1.°, letra e; b) questões de direito
civil internacional, (Decr. n. 917, arts. 91 a 106)» t) interesses da União, como se esta é
credora de dividas de impostos ou de letras e títulos mercantis, caso em que o procurador da
Republica vem officiar no juizo da fallencia (Lei n. 221 de 20 de Novembro de 1894, art, 32
n. IH).
A Lei Argentina de 14 de Setembro de 1863 sobre la jurisdieeion y competeti' eia de los
Irtbunales Nãcionales, no art. 12, 1.° ai., é expressa exceptuando da júris-1
— 91 —-';
As justiças dos Estados fioam com esta especial e extraordinária júris-1
: dicção, ante a qual oedem todas as regras da competência, em razão da
necessidade de manter a unidade, a centralisaçâo e a uniformidade na i
'liquidação dos interesses das massas dos credores.
98. Nos Estados a declaração da fallencia pertence á jurisdicção
commercial (competência ratione matéria), quer seja exercida especial-
1 mente, quer cumulativamente com a eivei, na conformidade das respec-!
stivas leis orgânicas judiciarias t
1
). Instituição essencialmente mercantil,
ja fallencia vae agrupar-se entre as causas sujeitas áquella jurisdicção(*).
99. A jurisdicção, em relação ao seu objecto, é contenciosa ou
fgraciosa (esta também chamada voluntária ou administrativa), segundo
| garante ou restabelece direitos ameaçados ou lesados, ou apenas concede
garantias contra possíveis lesões futuras (
3
).
As causas de fallencia pertencem á jurisdicção contenciosa. A fal-
lencia é meio extraordinário de execução (n. 25), e no seu curso podem j
surgir embargos á declaração da fallencia (*), embargos de terceiros (
6
), |
1
embargos á concordata (
6
), reclamação sobre a classificação de créditos O,
sem esquecer as acções de nullidade e quaesquer outras intentadas contra
a massa, as quaes são sempre processadas summariamente perante o
juiz da fallencia (*).
Pode sueceder, é verdade, que' durante a fallencia não se levante con-
trovérsia, mas a jurisdicção, nem por isso, perde o caracter de contenciosa!
9
).
dicção dos tribuoaes federaes — todos os juizos universaes de concurso de credores e
inventários, qualquer que seja a nacionalidade ou visinhança dos directamente interessados,
ainda mesmo que nelles se adduzam acções (iscaes da nação.
(') No Estado de S. Paulo os juizes de direito exercem jurisdicção cumulativa no civil e
no commercial, sendo que na comarca da capital dois dos seus cinco juizes têm esta
jurisdicção cumulativa, e em Santos e Campinas os dois juizes têm jurisdicção cumulativa
em todas as varas. Decr. n. 123 de 10 de Novembro de 1892, art. 11.
(") Decr. n. 917, art. 4; Decr. n. 1597 de l.o de Maio de 1855, art. 24.
(") DR. JOÃO MONTEIRO, Theoria do Processo Civil, § 28. Decr. do Gov. do Est. de S.
Panlo, n. 123 de 10 de Novembro de 1892, (Organização Judiciaria) art. 125: «A todos os
juizes, feita apenas distincção quanto a natureza do objecto respectivamente ás varas,
compete: 1.° proceder a todos os actos de jurisdicção graciosa, que lhes forem requeridas
para prevenir futuras lesões de direitos e garantia de interesses jurídicos.»
(«) Decr. n. 917, art. 8.
¥_ (») Decr. n. 917, art. 150. ■
O Decr. n. 917, art. 46.
O Decr. n. 917, art. 62.
(•) Decr. n. 917, art. 35.
">•■■*■
.
O A jurisdicção do magistrado não deixa de ser contenciosa pelo simples lacto de se exercer
entre pessoas consensientes. A proposição inversa í que não seria exacta. | Se no curso de um
processo de jurisdicção voluntária sobrevem adversário, que levanta \ controvérsia, cessa
aquella para dar logar á jurisdicção contenciosa. Dr. JOÃO MONTEIRO, Obr. cit. § 28 e nota 6,
que 6 preciosa.
— 92 —
100.
O juiz commercial competente para declarar a fallencia
(competência ratione personee) é aquelle em cuja jurisdicção o devedor
tiver o seu principal estabelecimento (').
Principal estabelecimento é o logar onde o comnierciante, sob fir-
ma individual ou social, tem o seu domicilio ou sede commercial, con-
forme a inscripçSo do registro de firmas (Dec. n. 916, art 11, /"); onde]
centralisa a sua actividade e influencia económica, onde todas as suas
operações recebem o impulso director, onde saca, endossa e acceita'
letras; onde, emfim, se acham reunidos normal e permanentemente todos, |
os elementos constitutivos do seu credito. E', em resumo, o logar da sede
da vida activa, o logar onde reside o governo dos negócios do devedor.
Pouco importa que o devedor tenha em outro logar deposito de
mercadorias, ou mesmo fabricas que manufacturem os productos que mais
tarde alimentem o gyro commercial. Também indifferente é que cada uma I
de suas succursaes prospere, ou pelo menos não tenha faltado ao paga-
mento de divida mercantil(').' No estabelecimento principal é que existe
o thermometro do credito do commerciante, pois ahi estão absor-vidos
todos os seus negócios, e o património do devedor é único e indivisível,
constituindo em qualquer logar em que esteja a garantia com m um dos
credores (
s
).
101.
D'ahi se deduz que o devedor não pode ser declarado fal-
lido na sede da casa filial ou suceursal, mas somente na do prin- j
cipal estabelecimento, ordinariamente chamado casa matriz.
R A lei, estabelecendo o principio da unidade de domicilio, tem, ao
mesmo tempo, assentado o da unidade da fallencia. O commerciante,
sob firma individual ou social, estabelecido no Brazil, não pode ter
mais de uma declaração de fallencia.
(
(') Deor. D. 917, art. 4. Idêntica disposição no Cod. Com. Italiano, art. 685; no
Francez, art. 438; e no Portuguez, art. 694.
|£j O Tribunal de Justiça de S. Paulo, em Ac. de 12 de Junho de 1894 (na Oax. Jurid.~| de S.
Paulo, vol. 5, pag. 320) decidiu que o Juiz que decretou a dissolução de uma firma commercial
fica Com a jurisdicção preventa para declarar a fallencia desta firma, afim I de não dividir a
continência da causa. E' insustentável a doutrina deste accordam, pois attenta contra os
princípios que dominam a fallencia e contra as regras communs cio processo, porque a
competência por connexão de causas tem por fim evitar julgamentos contradictorios (PAULA
BAPTISTA, lheoria do Processo Civil. § 59), o que é impossível dar-se na bypothese, visto que a
fallencia absorve a liquidação. O único voto vencido daquelle Ac, o do ministro FERREIRA
ALVES, salvou a verdade jurídica.
(') Um principio, que se deve ter muito em attenção nesse assumpto, é o seguinte: As
obrigações contrabidas pelas succursaes ou filiaes obrigara a matriz; as succursaes com
todos os seus haveres respondem pelas obrigações que contrahe a matò.r ESTASÉN, Dereoho
Mercantil, vol. 7, n. 25.
(") VIDAHI, Corso, vol. 8, n. 7687.
■
93
102.
O estado de fallencia é indivisível e universal.
H juízo da fallencia é um mar que attrahe todos os rios; ahi têm
Ide concorrer todoa os credores, embora de foro privilegiado; ahi têm p
ser arrecadados todos os bens do devedor; ahi têm de ser discutidas!
resolvidas todas as questões contra a massa; ahi, finalmente, têm de
|ser partilhados os bens do devedor commum, experimentando todos os
[credores riscos eguaes (
1
).
Morra o devedor, cesse o exercido do commercio, preponderai
sempre o principio de competência, firmado no art. 4.° do Dec. n. 917,
isto é, a do juiz em cuja jurisdicção o devedor tinha o principal esta- \
[falecimento.
103.
Pode, porém, o commerciante não ter estabelecimento
[nenhum: exemplo: as pessoas itinerantes por profissão, os negociantes
ambulantes, as empresas de circo, equestres e gymnasticas (*). Nestes
casos, os princípios da lei e as necessidades praticas aconselhara decla-j
rar-se a fallencia onde se produzem os embaraços financeiros do
devedor, onde existem os principaes elementos do activo, os principaes
credores (
8
).
104.
O extrangeiro negociando no Brazil pode ser declarado
fallido (n.° 47). A casa filial de outra situada no extrangeiro, operando
por conta e responsabilidade próprias, é o principal estabelecimento no
Brazil, o pode ser declarada fallída pelo juiz commercial em cuja júris-1
dicção tiver domicilio. Se, porém, a filial opera por conta e sob res-
~| ponsabilidade do estabelecimento principal situado no extrangeiro, a
fallencia somente pode ser declarada pelo tribunal do domicilio deste
estabelecimento (*).
I
105. O juiz competente para conhecer da fallencia deve-se decla-
I (*) Cod. Com. Argentino, art. 1381: «El estado de quiebra abarca la nniversali-
dad de los bienes, derechos, acciones y obligaciones dei fallido, con las excepciones que
en este código se establecen.» v^ '
B Cod. Com. do Chile, art. 1328: «La quiebra ès nn estado indívisible: i por con- j
siguiente, abraza la universalidad de los bienes i deudas dei fallido.» ^
(*) Os empresários destes circos exercem actos de mercancia. Regul. n. 737,
art. 19, § 3.o -,•-•'-.
(*) LYON-CAEN & RENAULT, Traité de Droit Cotn.,vo\. 7, n. 77.
Os escripiores italianos pensam que 6 competente para declarar a fallencia destes
negociantes ambulantes o tribunal do logar onde são encontrados, mesmo momentânea-mente,
na occasião em que se lhes requer a fallencia. COZZKRI, Cod. Com. Itat. Com-mentalo, vol.
7, n. 36; CALAMANDKEI, Del Fattimento, vol. l.o, n. 27. L . (*) Decr. n. 917, art. 4 e 91.
— 94 —
rar suspeito nos casos expressos era lei (O; se não o faz, além de eivai) de
nullidade a sentença que proferir ('), incorre em penalidade (
8
).
Não ha razão para se prohibír ás partes interessadas averbarem de
suspeito o juiz, quando este espontaneamente se não accusa.
Ha quem pense de modo diverso sob os fundamentos seguintes:
a) A fallencia é acto de jurisdicçâo voluntária e na pratica de actos
desta natureza não pode o juiz ser recusado por suspeito;
b) A fallencia é uma forma de execução e nesta não tem logarj a
recusaçâo do juiz nos termos do art. 95 do Regul. n. 737. B Responde-se,
sem precisar salientar a contradicção entre estes do* argumentos:
1.° A fallencia não 6 acto de jurisdicçâo voluntária (n. 99), eH quando
fosse, a ratio legis auctorisa a suspeição e recusaçâo em caso' de jurisdicçâo
voluntária (*);
2.° A fallencia é um meio extraordinário de execução, e se lhe não pode
applicar o art 95 do Regul. n. 737, attendendo-se aos motivos | desta
disposição. O juiz da causa principal não pode ser suspeitado | na
execução. Entretanto, se nesta sobrevem novos interessados, como no caso
de embargos de terceiros e nos de preferencias, o juiz pode ser recusado (
6
).
SECÇÃO II
Pessoas a quem assiste o direito de requerer a
declaração da fallencia
Summario. — 106. Quem pode requerer a declaração da fallencia. — 107. A declaração ex-
oflicio.
106. Podem requerer a declaração da fallencia:
a) O devedor, sua viuva ou seus herdeiros;
b) o sócio;
c) o oredor;
d) o curador fiscal das massas fallidas (").
■ . (') Regul. u. 737. art. 86. ,
(*) Regul. ii. 737, art. 680, S 1.
M Ood. Penal, art. 207, n. 8. í
\*\ CAMARÁ LEAL, Apontamento* nobre suspeições e reauaçõe», pag. 2.
(•; Regul. n. 737, art. 05. _ , • '
— Na Rev. do fruí. da Ord. do» Adi. Braz., vol. 7, pag». 106 • 204, vem db-
cutida esta questão da suspeição do jub na fallencia. (•} Decr.
D. 917, art. 4 pr.
95
107. Não temos mais a declaração & Mencia~e^õ^cio~quê] pelo
Código Commercial, art. 807, era facultada ao juiz quando lhe Constasse
por notoriedade publica fundada em factos indicativos de wn
verdadeiro estado de insolvência. O Decr. n. 917 deslocou esta
jfaculdade dos juizes para os curadores fiscaes das massas falliãas.(
l
)\ Vide
ns. 136 a 138.
I, A intervenção do juiz próprio motu na vida mercantil do devedor
offerece sérios receios; não se harmonisa com a sua elevada missão de-
sempenhar V office ef un gérant d' affaires de la masse (
2
). Por mais
que se procure justificar a declaração ex-officio da fallencia pelo ne-
cessidade da tutella ao commercio e do credito não satisfaz (
8
); entretanto,
adeantadas legislações a mantém (
4
), e escriptores de nota justificam-na (
5
).|
O Decr. n. 917 perraitte, porém, que o juiz ex-officio decrete, em
quanto se procedem as diligencias preliminares da fallencia, o sequestro
dos livros, correspondência, títulos e bens do devedor, para salvaguar-
dar o activo, nos casos do art. I
o
. § I
o
. (n. 149).
ARTIGO I Declaração espontânea
da fallencia
Summario. — 106. E' dever do commerciante declarar espontaneamente em juizo a sua
fallencia, qaando falta ao pagamento de divida mercantil. — 100. Epocha dentro da qual
deve ser comprida esta obrigação. — 110. Declaração esponte, tanea da fallencia pelo
devedor sob firma individual. Documentos que a instruem. — 111. a) O balanço. — 112. b)
Os livros commerciaea. — 113. r) A relação nominal de credores. — 114. Forma e
requisitos da declaração. — 115. Declaração apresentada pelo cônjuge superstite ou
herdeiros. — 116. O devedor pode retractar-se da declaração. — 117. Declaração
espontânea da fallencia da sociedade, por intermédio de seus órgãos legitimo». — 118.
Documentos que devem acompanhar esta declaração. Fallencia dos sócios solidários.
108. Faltando ao pagamento de alguma divida commercial a
primeira obrigação, que a lei impõe ao devedor é declarar, em juizo,
(*) Systema hollandez consagrado no Cod. de 1838, arts. 764 e 768, hoje revogados.
(*) THAUER, De» Faillites en Droit Compare, vol. 2, n. 157.
(*) LYON-CAEN & EENAOLT, Traité de Droit Com., vol. 7, n. 108.
(*) Aduiitteui a fallencia ex offieio: os Cods. Coms. Francês, art. 440; Belga, |
art. 442; Italiano, art. 688; a Lei Roumaica de 1885, art. 701. O Código Com. Chi
leno, art. 1356, faculta ao juiz abrir a fallencia ex offieio somente quando o devedor
foge ou oceulta-se deixando fechados os seus escriptorios ou armazçns e sem nomear
pessoa que administre os negócios e cumpra as suas obrigações. jÃ
Não admittem a fallencia ex offieio: a Inglaterra, a Hespanha, a AUemanha, a Áustria,
a Suissa, Portugal e a Republica Argentina. V '' -
(') Modernamente SRAFFA, // Fallvmento delle Soeietà Commercial, pag. 83.
1 — 96 —
a sna fallencia, expondo as causas que a determinaram e o estado dos' ]
seus negócios (
!
). O devedor obra espontaneamente, e quanto mais
cedo desvenda a sua critica situação, maior prova de boa fé e hones-
tidade offerece a seus credores.
R 109. A declaração da fallencia deve ser feita no preciso termo de
cinco dias contados daquelle em que se der o primeiro vencimento de
obrigação mercantil, sendo indifferente que seja ou não levada a I
protesto (
2
). A concessão desse prazo, que parece curto, mas que a lei I
torna improrogavel, tem por fim dar ao devedor prazo razoável para
preparar os documentos instructivos da sua declaração (
8
).
E para que o devedor de má fe não ache na lei auxilio a im- i
moraes pretenções, 6 determinado que o decurso daquelles cinco dias
sem a declaração faça incorrer o fallido nas penas da fallencia culposa,
se da omissão resulte ficar fora da influencia da epocha legal algum \
acto que, dentro dessa epocha, seria nullo ou annullavel (n. 285) (*).
(') Decr. n. 917, art. 5.
Merecem attencão as palavras «... deverá. .. apresentar... declaração.» Tracta-se de uma
obrigação imposta ao devedor.
A mesma disposição continha o Cod. Com., art. 805.
O Decr. n. 917 dá o nome de declaração da fallencia 6, denuncia, participação, ou melhor,
á confissão que o próprio devedor faz do estado de seus negócios. Em outros artigos
emprega esta expressão como significando a sentença declaratória da '. fallencia. Vejam-se
os arts. 4, §§ 1, 2 e 3; 8.; 10.; 12; 28, a, e § 2; 29, f; 80. n. I., etc.
Neste vicio incorreram também o Cod. Com. Francez e Italiano. Soube evital-o o Cod.
Belga empregando o termo confissão (aveu) para designar a declaração espontânea do
devedor, e declaração para indicar a sentença que abre a fallencia.
No antigo direito portuguez a declaração espontânea da fallencia chamava-se apre-
sentação do fallido. Vide FERREIRA BORGES, Dic. Jurid. verb,, fallencia, fallido.
(*) Decr. n. 917, art. 5.
O Cod. Com., art. 805, marcava o prazo de três dias. Egual prazo é adoptado pelos
Cods. Ooms. Belga, art. 440; Italiano, art. 686; Chileno, art. 1345; e Argentino, art. 1389. O
Cod. Com. Portuguez concede dez dias, art. 697. A Lei Franceza de 4 de Março de 1889, art.
23, quinze dias, ficando assim modificado o art. 438 do Cod. Com. que marcava três dias.
(
3
) Muitas vezes succede que o devedor -não pode apresentar dentro do prazo de cinco
dias, depois da falta de pagamento, o balanço do activo e passivo. A fallencia não raro vem de
imprevisto e o devedor pode ter casas filiaes em Iogares afastados, das quaes lhe não é dado
obter exactas informações dentro daquelle prazo. O Cod. Com., art. 817, parece que permittia
um prazo supplementar de três dias. O Cod. Com. Italiano (art. 746) resolve o embaraço dando
ao juiz a faculdade de auctorisar o devedor a exhibir o balanço dentro de um prazo razoável,
desde que justifique a im- "" possibilidade da apresentação e seja manifesta a sua boa fé. Esta
solução, por equitativa, tem sido muitas vezes adoptada em nossa praxe. No foro de Santos é
comiuum.
C) Decr. n. 917, art. 80 n. III.
—■ A falta da declaração da fallencia no prazo legal faz incorrer o devedor nas penas
de bancarrota simples (fallencia culposa) na Áustria (Cod. Penal, art. 486), Itália (Cod. Com.
art. 889 n. 2), Republica Argentina (Cod. Com. art. 1540 n. 3), 3hile
97
Note-sè que a declaração da fallencia pelo devedor deve ter
llogar depois da falta de pagamento de obrigação mercantil. Não pode
|ser feita antes, embora o devedor se considere insolvente ou em ves-|
ijeras de fallencia. |
110. Declaração da fallencia pelo devedor sob firma in-
dividual. A declaração do devedor é verdadeira confissão do seu
estado e tem por si a presumpçao de verdade, pois não se compre-|
hende que um commerciante se apresente como faludo sem que real-
mente o seja (n. 139).
Como, porém, de tudo a má fé se costuma aproveitar para tirar
[partido, a lei acautelou-se contra a experteza do devedor que, por cal-
[culo, deixasse de pagar no dia do vencimento alguma das suas obriga
j | ções mercantis e corresse a juizo para denunciar a fallencia
proposital-I mente preparada, contando com alguma concordata ou outra
concessão | de determinado grupo de credores.
O juiz tem de abrir a fallencia desde que existe a falta de pagamento
de obrigação mercantil, pois não lhe ó dado indagar se o devedor não
poude ou não quiz pagar; mas os credores e o representante de I
ministério publico ficam desde logo com todos os elementos para a
apreciação da boa ou má fé com que procede o devedor. jj Eis
porque exige a lei que á declaração da fallencia acompanhem:
a) o balanço exacto do activo e passivo com os documentos pro-
batórios ou instrumentos que o devedor achar a bem;
b) os livros commerciaes no estado em que estiverem; e
SBIL a relação nominal dos credores commerciaes e civis (*). _|
111. A palavra balanço, do latim bince lances, as duas conchas
da balança, na linguagem commercial, designa a demonstração do activo
e passivo do commerciante, apresentando o estado actual e real dos seus
negócios. I
O balanço que o devedor tem de apresentar deve conter as enun-
ciações que o Cod. do Com., no art. 10, n. IV, exige para o balanço
|geral que todo o commerciante tem por obrigação formar annualmente,
rtOod. Com. art. 1333 n. 7). O Ood. Com. Francez (art. 686 n. 4) e o Belga (art.
574) facultam ao juiz apreciar se nesta falta houve ou não culpa. O Cod. |Çom.
Portuguez (art. 697) obriga a apresentação do estado de quebra pelo próprio fallido,
sob pena de se presumir culpa. r—I Não estabelecem nenhuma penalidade por esta
omissão as leis allemã e ingleaa. _Ç)_D«3r
J
ji
1
Jjl7, art. 5, pr.
F
98
isto é, deve comprehender: todos os bens de raiz, moveis, semoventes!
mercadorias, dinheiro, papeis de credito e outra qualquer espécie de valores,
e também todas as dividas e obrigaçOes] passivas. Deve ainda| ser datado e
assignado.
Para fácil verificação das forças dò devedor*, no activo não. serão]
incluídas as dividas prescriptas, fazendo-se, porém, relacional-as em apartado
com as necessárias explicações (').
Os bens que compõem o activo devera ter um valor real, eftectivoj
correspondente não ao preço pelo qual foram adquiridos, roas ao preçjl
corrente no dia do balanço, pois só assim se poderá verificar qiia«s as| forças
do activo para coraparal-as ao passivo.
O balanço offerecido pelo fallido não é um documento incontestável,
bastante para produzir inteira prova contra a massa (
3
|.
Levantado ordinariamente em momento crítico e sob a pressão do terror
de uma fallencia, pode conter erros e omissões; por isso está sujeito a
rectificação, sem que em qualquer engano se veja má fé, culpa
1
ou fraudo do
fallido (
8
). Os syndicos provisórios da massa têm por dever verifical-o(
4
), e os
definitivos revel-o (
5
).
Se o balanço afasta-se da verdade provada com os livros e documentos
do fallido, e é occultada qualquer somma de dinheiro, bens' ou títulos, ou
incluidas dividas activas pagas o prescriptas, tornan-I do-se patente que não
se tracta de um simples erro ou omissão, mas da intenção de apresentar um
estado fictício para prejudicar credores, a fallencia é qualificada fraudulenta
(
6
).
112. A lei exige também que á declaração da fallencia do deve-
7
!
dor acompanhem»os seus livros no estado em que se acharem. O
devedor tem de apresentar todos os livros da escripturação e contabi
lidade da sua casa commercial(
7
), isto é, não só os legalmente indis
pensáveis (Diário e Copiador de Cartas), como também os facultativos.
A disposição da lei é genérica. I
(') Deor. n. 917, art. 5, § 1. Vide Cod. Com., art. 817.
O BOILÉUX sul- BOULAY-PATY, Traitè des Faillites, vol. I^ns. 84 e 86; i
7
CUZZEBI, Jl od. om . Uai. ommentato, vol. 7, n. 58; HUMBUBT, Iraitê des Fail- j
Utes, n. 50. '-;
(") BOILEUX Bur BOULAY-PATT, Obr. eit., vol. l.°, n. 80.
(
4
) Decr. n. 917, art. 36, h. Vide n. 457.
(•) Decr. n. 917, art. 61. Vide n. 645. I
(*) Decr. n. 917, art. 79, c, n. II. Se com um balanço nessas condições j o fallido obtém
concordata, vide ns. 570 e 586.1
O Cod. Com., art. 10, n. I.
■ 99
113.
Finalmente, deve ser desde logo apresentada também pelo
[devedor a relação nominal dos seus credores coramerciaes e civis, afim Ide
habilitar o jaiz, a fazer a nomeação dos syndicos provisórios.
114» A declaração
da fallencia 6 apresentada em forma de requeri* mento
('), datada e assignada pelo devedor ou seu p
rocurador (com poderes
especiaes), contendo a exposição das cansas do fallimento e o estado i dos
negócios, e terminando por pedir ao juiz declare aberta a fallencia.
Recebendo a declaração do devedor, o juiz a entregará ao escrivão a quem
for distribuída
com os documentos e livros, que immediatamente encerrará
(*). Conclusos os autos, o juiz examinará a matéria allegada e proferirá a
sentença nos termos do art. 6.° de Decr. n. 917. Vide n. 161 e segs.
115.
A morte do devedor não elide a fallencia (n. 59). O côn
juge sobrevivente (») ou os herdeiros podem fazer a declaração (*), repre
sentando o devedor para todos os effeitos coramerciaes (
6
).
A declaração
da fallencia, quando feita pelo cônjuge sobrevivente [ou
pelos herdeiros do devedor, subordina-se ás
condições determinadas no art.
10 do Decr. n. 917 (n.° 59).
116.
O devedor que expontaneumente vem a juizo confessar a
[sua fallencia pode retirar a declaração até antes da sentença judicial.
O commerciante, embora impontual, pode, de momento, encontrar recursos
para saldar as suas dividas exigíveis. Satisfeitas estas, não ha necessidade
nem vantagem na abertuia da fallencia.
tM
117. Declaração da fallencia pelo devedor sob firma social
O que ficou dito relativamente ao devedor sob firma individual ap-
fplica-se ás sociedades coramerciaes. Estas devem, dentro do prazo legal,
—
I
(») O Decr. n. 917, no art. 4,
a,
diz expressamente que a fallencia pode ser
requerida pelo devedor. Este requerimento é a própria declaração de que
fala o art. 5. *»■«,*
O O Deor. n. 917 manda que os livros acompanhem á declaração e se
jam também entregues ao juiz, que immediatamente os encerrará e, por sua
vez, os passará ao escrivão. Como é impossível junctar os livros de uma casa
commercial á declaração da fallencia, a parte, de ordinário, requer que sejam
encerrados no escriptorio commercial onde ficam á disposição do juiz. E
esta a praxe. .
0 O Decr. n. 917, arte. 4, a, e 10 § 2, fala em vtuva, mas se se tractar de
mulher casada commerciante o viuvo pode exercer egual direito. Eadem ratio. W
(«) Decr. n. 917, art. 4, o.
(») Decr. n. 917, art. 10 pr. e § 2.°
100
declarar a fallencia por intermédio dos seus órgãos legitime que sio
aquelle ou aquelles sócios qne, pelo contracto social, pudera usar ÍR
firma ou gerir em nome delia ('); podem também fazer a de todos os
sócios ao mesmo tempo, inclusive os coramanditarios, nas com- í
manditas simples (*).
Se a declaração não é feita por todos os sócios, mesmo coraman-
ditarios, o juiz tem a faculdade de, antes de proferir a sentença, ouvir 1
por 24 horas, os que a nio assignarara (
3
).
O liquidante, como órgão representativo da sociedade, está também
habilitado para fazer aquella declaração (n 61).
118. A' declaração da fallencia apresentada pela sociedade com- (
mercial, devem acompanhar os mesmos documentos exigidos para o caso
do devedor sob firma individual (n. 10), e mais o contracto social: se ac
sociedade é de facto (n. 53), deve-se, porém, junctar a indicação de'
todos os sócios, sua qualidade (*) e respectivos domicílios í
3
).
Os sócios podem ter responsabilidade solidaria e pessoal ou simples-
mente limitada; a exhibição do contracto torna-se essencial para que o I
juiz se instrua sobre as pessoas que tem de incidir nos effeitos da
'allencia.
Se a sociedade só existir ou tiver existido de facto, isto é, sem
contracto devidamente registrado (n. 53), todos os sócios, inclusive os
que se disserem commanditarios ou não responsáveis pessoal e solida-
riamente, incidem nos effeitos da fallencia, pois são responsáveis para
com terceiros (
6
).
(') Cod. Com. art. 306 n. m.
— O Regul. n. 738, art. 110, dispunha qne a declaração da fallencia por[_ parte
das sociedades em nome collectivo devia ser feita pelos gerentes da firma, ou por
qualquer dos sócios se todos tivessem egual direito de usar da firma social. Nas
mais sociedades incumbia aos sócios gerentes a obrigação da apresentação.
('-*) Decr. n. 917, art. 5 § 3. "~J
(
4
) O Decr. n. 917 exige que se indique a qualidade dos sócios da sofiie- 1 dade
de facto. Para que, se todos elles. quando mesmo algum se diga com- 'p manditario.
respondem pessoal e solidariamente incidindo nos effeitos da fallencia? (Cod. Com.
art. 301, ira fine). Vide Cod. Com., art. 805, «n fine; KeguL n. 738, art. 110, in fine.
(*) Decr. n. 917, art 5, d.
O Cod. Com., art. 301, 3 ai., in ^««; art. 305, in fine. Yide OBLAXPO,;!] Cod.
Com., nota 406, 1.» questão.
— 101 —
ARTIGO H A fallencia
promovida a requerimento de sócio
Summario. —- 119. Qualquer sócio pode, em seu nome, requerer a fallencia da
sociedade; prova que deve ministrar. — 120. Razão justificativa da
disposição do art. 4, b, do Decr. n. 917.—121. Este direito prevalece mesmo
depois de dissolvida a sociedade. — 122. Resposta a uma objecção contra o
direito facultado aos commanditarios. — 123. Quanto aos sócios na
participação. — 124. O sócio requerente deve provar a sua qualidade. -125.
Nas sociedades de facto o sócio não pode, em seu nome individual, requerer
a fallencia da sociedade.
119.
A qualquer dos sócios é facultado requerer, em seu próprio
l nome, a fallencia da sociedade.
Neste caso não se tracta de uma declaração espontânea da fallencia
por parte da sociedade; o que somente podia ser feito pelos represen-
tantes legítimos desta ou mesmo por todos os sócios, como se disse
! no n. 117.
Portanto, o sócio, que, em seu nome individual, requer a fallencia da
sociedade, está obrigado a provar, pelos meios ordinários^), que se deu
a falta de pagamento de obrigação mercantil no respectivo |
vencimento ou que, independente desta falta, existe qualquer facto
característico do estado de fallencia.
120.
Nas sociedades commerciaes ha dois typos de sócios: uns
com a responsabilidade pessoal e solidaria; outros, limitada, isto é, re
stringida ao valor dos fundos pelos quaes se responsabilisaram no
contracto social. Os primeiros tornam-se fallidos com a fallencia da
sociedade; os segundos são obrigados somente a preencher as quotas a
que se comprometteram (
2
).
E' manifesto o interesse de qualquer desses sócios em provocar a
fallencia da sociedade. Declarada esta em tempo conveniente pode ser
attenuada, senão extincta, a responsabilidade pessoal de uns e evitada
a perda das quotas realisadas por outros, ou poupado o preenchimento
daquellas com que se obrigaram. Uma concordata pode também lhes
trazer grande vantagem.
Eis a razão porque o Decr. n. 917, no art. 4, b, reconhece em
qualquer dos sócios, mesmo commanditario, ou em conta de participa-
ção, o direito de requerer a fallencia da sociedade.
(') Decr. n. 917, art. 4, §§ 3 e 4. I
a
)
Decr. n. 917, arts. 72 e 74.
102 —
121.
Como as obrigações dos sócios somente terminam depois de
satisfeitas e extínctas todas as responsabilidades sociaes (Cod. Com. art 324), a
fallencia pode ser requerida quer durante a vida normal da I sociedade, quer
depois de dissolvida e até de liquidada (n. 61).
122.
Tem-se dito que os sócios commanditarios, achando-se fora do
movimento mercantil da casa e prohibidos de praticar actos de gestão, não
deviam ter a faculdade de requerer a fallencia. Elles não são, porém, tão
estranhos á sociedade, como parece; nas commanditas simples têm o direito de
fiscalisar as operações" sociaes e o estado da I sociedade (Cod. Com. art. 314),
e nas commanditas por acções, por meio da assemblea geral, exercem também
eguaes direitos de fisi o j
(Decr. n. 434 de 1891, art. 227).
A fallencia, manifestando-se por actos exteriores, positivos, não I passa
ind.iffereute aos maiores interessados, entre os quaes figuram certamente os
que prestaram capitães ou se obrigaram a prestal-os, para. o fundo social.
123.
As sociedades em conta de participação, que DELOISON j
chama sociedades ad intra (*), não têm individualidade jurídica exte
rior; só existem relativamente aos associados; não têm firma, nem
domicilio próprio; suas relações jurídicas não se extendem a terceiros.
O sócio gerente ou ostensivo é o único que apparece, que contracta, J
que assume obrigações em seu nome individual (Cod. Com. art 326;
Decr. n. 916, art. 3.° § 4.°); os participantes |São desconhecidos do
terceiros.
Os terceiros, portanto, nunca poderão requerer a fallencia da socie-l
dade em conta de participação, pois que ella não constituo um ente
collectivo distíncto das pessoas dos sócios ostensivos. Ao sócio ou sócios
ostensivos ou gerentes e aos participantes, porém, o Decr. n. 917 deu esta
faculdade (art 4, b).
A fallencia destas sociedades é a própria fallencia dos sócios osten-]
sivos ou gerentes (*), e a revelação da existência da associação nenhum
prejuízo traz a terceiros; ao contrario, somente vantagens, pois os fundos
sociaes vêm responder pelas obrigações do sócio ostensivo, e o» terceiros
(*) Soeiélêe Commerciales, vóL 2, n. 553.
Sobre sociedades em conta de participação vide o brilhante e erudito estudo
do Dr. JoÃo MONTEIKO, n'0 Direito, vol. 30, pag. 481, ao qual já nos referimos em
a nota 3, pag. 52.
O Decr. n. 917, art. 72, § 3.
103
que contavam unicamente com a responsabilidade deste podem se achar
['ainda mais garantidos com a responsabilidade dos participantes, os quaes
têm de preencher as quotas com que se obrigaram (*).
Desvendada a sociedade, publicada a sua existência, o participante] \&
uni verdadeiro sócio commanditario (
2
), e as razões que militam a favor
deste para gosar o direito de requerer a fallencia da sociedade [em
commandita prevalecem relativamente áquelle.
Por sua vez, o sócio ostensivo, denunciando a existência da sociedade,
chama em auxilio a responsabilidade dos participantes, que, embora
limitada, muito concorrerá para libertal-o dos encargos.
124:. Não basta que alguém se diga sócio de uma firma com-mercial
para requerer a fallencia da sociedade; é essencial que prove essa qualidade
exhibindo o contracto social (
3
).
As sociedades em conta de participação não estão sujeitas ás
/formalidades prescriptas para a formação das outras sociedades e podem
ser provadas por todo o género de provas admittid,o nos contractos
coramerciaes (*). Para que qualquer dos associados possa, porém, requerer a
fallencia é mister apresentar prova escripta do contracto dessa sociedade (
5
).
I2õ. Nas sociedades irregulares ou de facto não é dada a qualquer dos
sócios a faculdade de em seu próprio nome requerer a fallencia, por isso
mesmo que não pode exhibir o contracto social. Nestas sociedades todos
os sócios (embora algum delles se diga commanditario ou de industria) são
pessoal e solidariamente responsáveis (n. 118) e somente lhes é permittido
fazer a declaração espontânea da fallencia em nome da sociedade, e nos
termos declarados no n. 117 supra (
6
).
f
1
) Cod. Com., arts. 326 e 327; Decr. n. 917, arfe. 74.
(*) DKI.OISON chama a sociedade em conta de participação a irmã mais velha da
commandita, não só porque a precedeu, como por manter com ella ares de família muito
acoentuados.
(*) Cod. Com., arts. 300, 301 e 303; Decr. n. 917, art. 4,6.
C) Cod. Com., art. 325, in fine, e art. 122.
(') Decr. n. 917, art. 4, b, verbis: exhibindo contracto social.
(•) O Decr. n., 917, no caso do art. 4, b, (requerimento da fallencia pelo sócio), exige a
exhibição do contracto social; no caso do art. 5, d, (declaração voluntária da fallencia pelo
devedor) contenta-se com a indicação de todos os sócios, sua qualidade e domicílios,
quando a sociedade existir ou tiver existido de facto. As sociedades irregulares não são bem
acolhidas pela lei (art. 3 do Decr. n. 916 de 1890); por essa razão o Decr. n. 917 não deu a
qualquer dos soeios a faculdade de requerer em seu próprio nome a fallencia da sociedade.
m ^F
— 104 —
ARTIGO Hl A fallencia
promovida a requerimento do credor
Summario. — 126. Direito d© qualquer credor, por obrigação mercantil, requerer a
fallencia do devedor. — 127. Credor de divida não vencida. ^-J 128. Credor
condicional. — 129. Credor de obrigação natural. — .130. Crs*J dores que não
podem promover a fallencia. — 131. O devedor com um só credor pode ser
declarado fallido. ^4-132. Habilitação do credor com-mereiante para requerer a
fallencia. —- 133. Idem, quanto ao credor não
H commerciante. — 134. Responsabilidades que decorrem para quem reque-' rer
dolosa ou falsamente a fallencia de algum commerciante. — 135. A mesma
responsabilidade no caso de culpa.
120. Se o devedor não declara espontaneamente a fallencia, dentro
do prazo legal, ao credor é dada a faculdade de promovel-a; é o meio |
natural de salvaguardar os seus direitos e interesses.. 9
Qualquer credor tem a faculdade de individualmente iniciar o.
processo da fallencia, por mínima que seja a importância do seu cre- I
dito; cada um é constituído pela lei gestor dos negócios de todos os
outros para esse fim (
J
).
E' uma faculdade ampla que a lei confere a todos os credores,
chirographarios ou não chirographarios (
2
), commerciantes ou não com-J
(') THAIAER, JDroit Com. n. 1514. E' também o que dizem os escríptores
inglezes. BOBSON'S A Ireatise of Late of Bankruptey, pag. 226: «The petition-ing
oreditor is considered as applying . .
v
.~. not merelv for bis own benefit, but also for
the benefit of the debtor's creditors generally.»
(*) A fallencia é um meio de execução sobre os bens do devedor e nin
guém pode inicíal-a sem manifesto interesse. Os credores que se acautelaram.'!
com garantias não têm os seus interesses em perigo com a queda pecuniária
do devedor, pondera THALLEB (Des Faillites en Droit Compare, vol. 2, n. 121); |
subsiste a segurança; a possibilidade de um revés foi prevista. Estes credores
têm um processo summario e executivo (os pignoratícios, a acção do art. 282
do Regai, n. 737; os hypothecarios, a do art. 382 do Decr. n. 370 de 2 de I
Maio de 1890) para realisar a cobrança; existe o objecto destinado a esse
pagamento. Que vantagem lhes trará a fallencia? O interesse de agir só ap-
parece quando a garantia se torna deficiente, porque então os credores
privilegiados passam a ser chirographarios pelos saldos (Decr. n. 917, art. 70, J
n. IV, e). ':■•[
A disposição do art. 4., c, do Decr. n. 917 parece não auetorisaf esta doutrina.
Alrj se diz expressamente: credor chirographario ou não. A júris-o prudência
antiga, porém, decidira que os credores pignoratícios não podiam] requerer a fallencia
do devedor senão quando verificada a insufficiencia da garantia (O Direito, vol. 38,
pag. 409), e actualmente o Superior Tribunal de Justiça do Paraná, em Ac. de 9 de
Junho de 1897, julgou que a divida commercial garantida por hypotheca não
auetorisava a abertura da fallencia (Rtv. de Jurisp., vol. 3, pag. 203). O fundamento
do Ac. do tribunal paranaense enoerra-se | no seguinte: a hypotheca converte a
obrigação mercantil em divida civil e esta não basta para determinar a
abertura da fallencia. Esta razão | é injuridica; não pode haver maior absurdo.
Que se negue ao credor hypo-
' i-1 105 ~
I inerciantes (>), nacionaes ou extrangeiros (n. 47), desde que a obrigação]
I, seja mercantil. ■ 127. Pouco importa que a divida não seja
vencida(*). Quando, o devedor se torna impontual ou quando se
manifesta qualquer dos factos _J característicos da fallencia, o credor
de divida, ainda não vencida, tem I interesse em prevenir as
eventualidades da mina económica a que fatalmente será arrastado o
devedor. O prazo 6 concedido no devedor em, vista da confiança que
inspirava o seu credito; se aqnella desappareceJ ?o prazo perde a razão
de ser, cessante causa cessai effectus. (Cod. i Com. art 136). ' A
fallencia é remédio preventivo (n." 25).
.< thecario -o direito de requerer a fallencia do devedor por falta de interesse, vá que seja: mas
sob o fundamento de a hypotheca converter a divida eommercial em civil, é baralhar idéas, é
desconhecer principio» rudimentares de direito.
O Dr. CAETANO JÍONTEXEOKO, nas observações que fez naquella Revista, pag. j 205, acha
conforme a direito a denegação da fallencia pelo accordam paranaense [ «obstando que. um
credor especial, antes do procedimento judicial competente [ para snpprir a responsabilidade da
divida se prevalecesse da fallencia como ! meio de execução, da qual se desinteressara,
convencionando a ©specialisaçâo j I da sua garantia o sobre ella exercendo o seu direito,
diversamente dos credo-! ' res do fallido.» Como se ve, o Dr. CAETANO MONTEKEORO considera
a questão : sob o sen verdadeiro aspecto, e differentemente do tribunal da Paraná, com ; quanto
a sua opinião esteja em manifesta oppoaiçâo á letra expressa do art 4, c, do Decr. n. 917.
O Cod. Com. Argentino, no art. 1393, prohibe que os credores hypotbe-oarios e
pignoratícios promovam a fallencia da sociedade sèm justificarem que os bens onerados são
insufficientes para o pagamento dos seus créditos. Mas, a razão que determina esta
disposição é de caracter geral e deve preponderar em todos os casos (OBABRIO, <juiebras
}
n.
49).
A Lei Sueca de 13 de Abril de 1883, art. 5, priva os credores garantidos com penhor on
hypotheca de requererem a fallencia a menos qne não provem ser insuficiente esta garantia
para seu pagamento. Na Franca (RENOUAKH, Iraité des Faillites, vol. 1, pag. 279; DALLOZ,
Repert: verb. Faitlite, n. 6), na Itália ("VIDABI, Corso, n. 7665) e em outros paizes prevalece
a doutrina contraria as legislações argentina e sueca. Na Inglaterra ha também disposição j
especial a tal respeito, Bankritptcy Act, 1883, s. 6, sub-s.' (2).
O A lei não exige que o credor tenha a qualidade de eommerciante; o devedor é que
deve ser eommerciante e a obrigação mercantil.
Divida ou obrigação mercantil é aquella que tem por objecto vim acto declarado
eommercial por lei, sendo indifferente que as. pessoas sejam ou não commerciantes, por ex:
as letras de cambio e de terra, os warrants, os cheques eto.
Podem haver obrigações mercantis: 1.° entre
commerciantes; 2.o entre pessoas não
commerciantes;
3.o entre credor eommerciante e devedor não eommerciante;
4.0 entre credor não eommerciante e devedor eommerciante.
No 2.o e 3.° casos é impossível a fallencia. • £ ;" '.■ "
(*) Antes do Decr. n. 917 era vaoillante a jurisprudência, porém, os maia illustrados
juizes .do commeroio assim entendiam. Vide HOLÍANDA CAVALCANTE, Informações, pag.
23; MAOKPO SOARES, Reflexões, n'0 Direito, vol. 51, p.327.
I
106
128.
O mesmo direito cabe ao oredor condicional;
ira
não tenba o direito certo e actual de exigir a divida, não está inhibido| da
praticar qoaesquer actos lícitos tendentes á conservação dos seusj futuros
direitos (n. 231)('). A declaração da fallencia é também uma! medida
conservatória (n. 25.)
129.
A obrigação natural não auctorisa a declaração da fallencia.
130.
Não podem, porém, requerer a fallencia:
1.° os credores por dívidas civis (n. 63 e 154);
2.° os ascendentes, descendentes, cônjuge, irmãos, sogro e sogra,) genro
e nora do devedor ('). Reminiscência do respectus parentekej esta prohibição
funda-se em que muitas vezes é necessária a prisão' preventiva do fallido e,
em todo o caso, tem de ser apurada a sua responsabilidade criminal.
Depois da morte do devedor o cônjuge sobrevivente ou seus herdeiros,
ascendentes, descendentes e irmãos, sejam ou não credores, podem requerer
a fallencia; desapparece a razão de ser da prohibição. A fallencia somente
produz effeitos commerciaes (n. 115).
Outrosim, a qualquer desses parentes não é vedado defender, no
processo pendente da fallencia, os seus direitos de credor. O que a lei prohi
l>e é tão somente o requerer a abertura da fallencia (
8
).
131.
O devedor que tem um só credor pode ser declarado
fallido? I
Não ha duvida que sim, em vista dos termos do art. l.° do Decr. n. 917.
O estado de fallencia não resulta do numero de credores, mas da real situação
do devedor commerciante; deixando este de pagar no vencimento obrigação
mercantil liquida è certa ou praticando algum facto que caracterize também a
fallencia, não se pode negar ao credor
1
(')' O credor eondieionitl é um verdadeiro credor. Creditorea aceipiendos esse eonstat
eos quibus debetur ex qu&cumque actione, vel persecutione... sive puré, sive in diem, vel sub
conditíone. L. 10 Dig. 50, 16. Decr. n. 917, art. 23 § 2.°
H Decr. n. 917, art. 4 § 2."
O Cod. Co%., art. 807, limitava a prohibição ao filho a respeito do pae e eióe-
yoersa, e ao marido a respeito da mulher e wice-versa. '"•^.'
Vide MACEDO SOARES, Reflexões n' O Direito, vol 51, pag 326.
O Cod. do Proc. Crua., art. 75, não admitte procedimento criminal intentado pelo pae
contra o filho, pelo marido contra a mulher ou vice-versa, pelo irmão contra o irmão.
Idêntica disposição nos Coda. Coma. ■ Ital. art. 687; Fortuguez, art. 696 § único;
Chileno, art. 1355. Em França é questão duvidosa.
(*) Ac. do Trib. de Just. de S. Paulo de 17 de Agosto de 1898, na Revista Mensal, vol. 9,
pag. 193.
I
107
mico o direito de requerol-a pois, moitas v«£es, é[ oteresse na actuação dos
effeitos que a falienei a prodiu sobre «• actos jealisados pelo devedor na ultima
epocha da sua vida mercantil. Ne-■r ao credor este direito é prival-o de uma
garantia com qoe atai a I mando tractou com o devedor (').
A dificuldade mais séria é que nessa fallencia moitas disposições I legaes
ficam sem applicaçlo. Nío ha syndicos, concordata, união: o processo toroa-se
mais expedito e muito mais simples, o que n3 • pa»| HJgna á natureza da
instituição, as obrigações do devedor e aos direi! -1 lo credor. 0 legislador
cogita de casos ordinários — qttod raro eitenit \ ^tteterçitnt leffislatores; dado,
porém, o caso extraordinário de um só [redor na fallencia, fica ao arbítrio do
juiz simplificar o processo quanto Lssivol (
a
).
tnífo
132. 0 credor commerckutte (*\ para requerer a fallencia doj [devedor,
deve:
a) Provar a inseri pcSo da sua firma ou razão oomm> iul no
[respectivo registro pela forma indicada no Decr. n. 916 de 24 de [Outubro
de 1890 («).
O oredor extrangeiro sem domicilio na Republica, não pudendo
['; Antes do Decr. n. 917 assim pensavam illuotradoe juixes do comroertío. VWe
_3XDA CAVALCANTE, Informações, pag. 28; • Tom» lais a' O Ih Jpag. 5. Entretanto o Ac
d» Rei do fuo, ,1- 11 d* Outubro d» 1897 '' th" l 44, DOS- 597), ora um dos
considerando* poroao ato apadrinhar w • doutrina. o.i Goda. Conia. Argentino, art.
1396, • Chileoo, «rk 1342, eapre-aiawi» diapoata\ que n pode dar a falltsnda coaa um oft
oredor.
- — A jurisprudência francesa tom airntade que oln 4 o numero d* credores que dá
importância ao pròçcsto da fallinrla; Saja um oo vinte, cQa 4 IwUroada pan unamos
motivos, tundã-so aa» njeamaa consideraçõe* de onWm publica. LVON-CAB* a
ll iK NU I. 1, Iroiti de /»/r;i7 CV>W*., Vol. 7, li. '.IO. tinta 2. O BWPW BB Bélgica, S>'
Xe CbaV d» (•»-•*. flrfji. v..l. ;t.
n
. 1503 | 4."-, • as Itália, COUBJU, B Cod Cana.
\lt»l. Comi**ntala, vi.l. 7 ii. i'* Ha Hungria, onde a fallencia è —*B—a» — nau
commerriantee, mio 4 a<lmitti<la a deriaracao da aUliaela «Bondo • deved r toai a-nrr
um credor (Lat de 1881, Junuain de [<■ ;>■ : t>- 1882, pag. 123)
,s
AoBtro
a fallencia com um credor único somente pnaW ler togar qaaana ena) aBegn, ooat SBB-
dtmento, a existência de algum acto nnlio oa as 'laeal peat< **^
de 16 dó Março do 1884, art. '-'■"'. ao d*JU»o»>« • ' ■■'_ j_L!i_
(*t DAI.LO/., Uepfi. vera. Foiliitt, n. TB; CwutaiJ
(*) Se o tiiuliir do credito 4 uniu sociedade MB n contracto social BBBJg
''i>ii do toeio oa aMBat, toa (Janta • HM, prasusaa m oja»
tndúe teca egaal direito da Inter «a» I tuir procurador pata
requerer a Ulkacat do aWeoataaa da Ac. da Casa, Civil da
Corta do App. de 16 d» Juno» 4» «ti. 3, pag. 336.
(
*i Pw. n. 917, art. 4 I 1. (Vido noto 2, uaf MU
4 fallencia; Bao a* appliea áe tiquitlsyõc* fcircadaa «la» toe
Tribunal d» J—liça do S. Paulo, d* 1.* da jfereaaafa de
v«l 2, pag. 96. 3
neo*
.Veiua/,
108,
inscrever a sua firma ou razão commercial (Decr. n. 916, art 5.°), eiê
dispensado desta prova (*); mas pôde ser obrigado a prestar fiança |
custas (*). 9
I b) Exhibir ô título de divida mercantil (»).
139» O credor não connnerciante tem somente de exhibir]
titulo da sua divida mercantil ('). Vide nota 1, pag. 105.
134. Pode acontecer que alguém dolosa ou falsamente requei a
deolaracio da fallencia de* algum çonimerciantc. Este facto 6 sufftl
ciente para abalar o credito e trazer consequências prejudiciaes.-
A lei impoz ao juiz,,que tomar conhecimento da causa em primeiras
ou segunda instancia,, a obrigação de, na mesma sentença denegatoria
da fallencia, condemnar. D justificante ou requerente ao pagamento de -
perdas e daranos, liquidáveis na execução perante o juiz que conhece "j
da causa de fallencia (
&
L
(') Ac, da ('ninara Commercial (Capital Federal) de-5 de Junho de 1897, confir- j
mado pelo da Camará Civil d:i Corte de Appellaçào de 8 de Julho do mesmo anno, ]
7iVv\ Ot Ji/rispr., vol. •&, pag. 83. '[
Tem-se achado argumento contrario (salvo o caso de- tractado ou convenção) na |
disposição do art. 4. §1 do Decr. n. 917, que não distingue entra negociantes estabe- j lívido»
dentro ou fóni do paia e na impõoibilidade de realisar-se a reparação do | |damno cauaado pelo
requerimento doloso ou falso (art. 8, § 6)>- .
O Ac. da Caniara Commereial é convincente, quando pondera que o registro da
firma commerrial, exigido pelo Decr. n. 917. art. 4.° § 1.°, é o procedido na forma
indicada no Decr. n. 910, e o estrangeiro, domiciliado fora da Republica, não está a
isso obrigado' para realisar transacções dentro do pais. Perderá o extrangeiro, diz o
Ac, a qualidade de credor mercantil em razão do domicilio do'seu devedor? Deixará j
o devedor de ser entendido fali ido porque a divida vencida e não paga é a do credor ]
extrangeiro? Toruar-se-á divida civil e, nesse caso, uma razão relevante para excluir
a fallencia ? j
O Tribunal de Justiça de S. Paulo, em Ao. de 20 de Agosto de 1898, decidiu • muito
bem que: um estabelecimento commercial de firma estrangeira, situado no J pais, nSo
pode requerer a fallencia de devedor será provar que tem a firma registrada, embora se diga
filial de casa situada no extangeiro (Revista Mensal, vol. .9, pag. 180). |
(*) Regul. n. 737, art. 730'; arg. do art. 95 pr. e § 1 do Decr. n. 917.
Os accorcUnns de 5 de Junho è 8 de Julho de 1897, citados em a nota 1 acima, decidiram que
a fiança ás custas exigível aos estrangeiros, no .processo de. fallencia, deve abranger o valor do
damno a que se refere o art. 8-° § õ.° do Decr. n. 917. . O Decr. n. 917, art. 4, c..
(*) Decr. n. #17, art. 4, c. Veja-se a i?e». de Jurispr., vol. 5, pag. 57.
. (*) Decr. n. 917, *rt 8, § 5. *
H O Tribunal da Relação de Afinas Geraes, em Ac de 6 de Julho de 1898 (no j Fórum, vol. 6,
pag. 360) estabelece uma doutrina interessante sobre esta matéria. Diz lo accordam:
«Considerando que na sentença sobre justificação de fallencia, para ter logar a condemnaçao
dos justificantes em perdas e damnos, carecia que o justificado, por petição ou embargos, nos
termos do art. 8-° § 1.° do Decr. n. 917 de 24 de Outubro de 1890, tivesse allegado e provado
que a declaração da fallencia fora requerida ' dolosa ou falsamente, pois que o dolo ou a
falsidade não se presumem, sendo manifes-
135. No caso de culpa, ou melhor, nos casos de negligencia ou
pé imprudência do 'requerente da fallencia, tem o commerciante preju-
dicado o direito de exigir perdas e damnos ?
Pensamos que sim. Somente nos casos de dolo ou falsidade pode
[ã condemnação do requerente ter Jogar na própria sentença denegatoria.
'Mas, no caso de culpa applicara-se as regras de direito commum. ;Se
algum credor ou terceiro vem a juizo, sem estar certo do seu direito,
inquietar teraerariamente o' devedor, e prejudica-lo no credito, nada
mais conforme aos sagrados princípios do direito e da justiça do que |
responder pelo damno causado em virtude da imprudência ou negli-
gencia (*).
Um dever geral, commum a todos os homens, é o de não lesar |
a ninguém. Os Romanos consideravam-no como uma das bases funda-
1 temente inapplicavel ao caso a disposição do art. 35 § 4.° do cit. Decr., e assim fallc-cia
base para tal condemnação em perdas e damnos a se liquidarem na execução; C. , que no
processo da liquidação, versando os artigos sobre matéria de que não se tratou [na causa
principal, toma esse incidente o caracter de acção inteiramente nova, em que rprecisa o
liquidante articular e provar como effcctívamente soffreu perdas e damnos, e por estes são
responsáveis os executados, que por sua vez podem contestar, mostrando que nada devem. In
dieta causa liquidationis, dato termino summario, interesse tive lucri sim damni erit
articulandum et probandutn, ut in praxi receptum est. (JUL. CAPON. cit. por LOBÃO no § 87 de
seu Irat. sobre a exec. por sent.); C. que das allegações dos aggravantes, executados, em sua
contestação, com relação á condemnação aelle?, pode-se conhecer sem desrespeitar a
doutrina consagrada pelo ass. de 24 de Março de 1753, de que na liquidação não é admissível
questão alguma que entenda com a causa principal ou offenda a auotoridade do julgado, por
ser a condemnação em perdas e damnos não allegados ao menos na cansa principal, nem
declarados na sentença exequenda em que consistem, c assim ter a condição implícita si
probábitur in ca/usa liquidationis — e o aggravado liquidante de nenhum modo provou que
o requerimento de declaração de fallencia tivesse-lhe trazido os prejuízos provenientes de
abalo em seu credito como commerciante e outros que allegou em seus artigos; C.
finalmente, que se a sentença exequenda não constitue caso julgado para qualquer effeito,
uma vez que assim o declara sem rostricção o art. 9.° do cit. Decr. n. 917, de sua matéria, na
parte em questão conjunctamente com a decisão aggravada, pode o Tribunal conhecer no
presente recurso (ággravo) substitutivo da appellaçSo que cabia no caso, segundo o art. 1261
da Cons. das L. do Proc. Civil. (cit. Ass. de 24 de Março de 1753), e pela qual se devolvia
então o conhecimento integral do feito ao tribunal superior. Pelas expostas considerações,
dando provimento ao aggravo, mandam que o juiz a quo, reformando sua decisão, julgue
improcedente a liquidação, extincta a execução, etc.» '.
O Cod. Com., art. 808, in fine, dava ao commerciante injuriado por ter sido in
devidamente requerida a fallencia a faculdade de intentar a acção de perdas e damnos
contra o auetor da injuria mostrando que este "se portara com dolo, falsidade ou in
justiça manifesta. N'Ó Direito, vol. 57, pags. 82 a 88 acham-se as sentenças proferi
das numa dessas acções.
■ Os tribunaes tinham assentado que estas acções de indetnuisação deviam ser pro- j
postas no juizo commum e não no commercial (vide ORLANDO, Cod. Com., nota 12671.
O Decr. n. 2162 de 9 de Novembro de 1895, que approvou o regimento de custas
judiciarias de justiça local do Districto Federal, dispõe, no art. 24 que «havendo ma
lícia convencida e inexcui.ivel da parte do vencido, deve ser condemnado no dobro ou
tresdobro das custas.» -^
(*) Ler-se-á com proveito LAURENT, Príncipes de Droit Cwil, vol. 20, ns. 412
e 413.
110
roentaes do edifício jurídico ('), e no Direito hodierno é elevado á cate-
goria de regra de ordem publica (
2
).
Os códigos das nações cultas constituem na obrigação de indemnisar
todo aquelle que causa damno a outrem (
8
).
No caso de culpa a indemnisação deve ser pedida em acção ordi-
nária. Tracta-se de uma responsabilidade por quasi-delicto, que não
foi, nem podia ser, annullada pelo Decr. n. 917. Este Decr., no art 8
o
, §
5.°, determinou apenas que, reconhecido o dolo ou a falsidade da parte
do justificante, fosse este condemnado á indemnisação na sentença
denegatoria da fallehcia.
ARTIGO IV
A fallencia promovida a
requerimento do curador fiscal.
Summario. — 136. A attribuição do curador fiscal. — 137. Meios que a lei lhe dá para
verificar quaes os commerciantes impontuaes. — 138. Defeito da lei e a I sua não
observância.
136.
Abolindo a declaração da fallencia ex-of/icio, o Decr. n. 917, j
art 4.°, d. conferiu ao curador fiscal das massas fallidas, órgão do
ministério publico, a faculdade de requerer a fallencia dos commer
ciantes impontuaes, isto é, daquelles que, sem relevante razão de direito, L
deixam de pagar no vencimento qualquer obrigação mercantil liquida .m
certa (n. 107).
9
137.
Para habilitar este funccionario a desempenhar essa árdua
e perigosa attribuição, o Decr. n. 917 determinou que no primeiro dial
útil de cada semana o official dos protestos lhe remettesse, e também ao
juiz do commercio (
4
), relações dos protestos interpostos durante a semana
precedente, indicando a respeito de cada protesto a data, o nome, cogno
me e o domicilio das pessoas que o fizeram e daquellas contra quem
(') Júris pnecepta hsec sunt: honeste vivere, a alterum rum [adere, suiim caíque tribuere.
L. 10, Dig. 1, 1.
(
!
) SOURDAT, lheorie Qénérale de la Responsabilité, vol. 1, n. 662, series, J pag.
6*79.
(
3
) Cods. Civis Portuguez.art. 2361; Francez, art. 1383; Italiano, alta. 1151 #| |1Í52;
Federal Suisso das Obrigações, art. 50.
{*) Na comarca da, capital" de S. Paulo eàsas relações são remettidas alternada-J mente
aos dois promotores públicos, que exercem os legares de curadores fiscaes. Lei Estad. n. 338
de 7 de Agosto de 1895, art. 15.
B
m feito, a data da obrigação, seu valor, a data do vencimento e os
motivos da recusa do pagamento p).
Essas relações serão entregues mediante recibo, devendo ser archi-
pradas e semestralmente encadernadas as que foram recebidas pelo juiz,
■cando sob a guarda do escrivão do juízo do commercio que o juiz
Ijdesignar, se houver mais de um (
2
j.
O curador fiscal verificando se os devedores são commerciantes,
[procederá como entender conveniente, dando ao juiz conta do resultado
das suas investigações (
3
).
As expressões procederá como entender conveniente deixam saliente
que se tracta de unia faculdade (n. 136), conferida ao arbítrio do cura-
dor fiscal. EUe é tão somente obrigado a dar conta ao juiz das invés-
Itígações que houver feito, Isto é, se o devedor é coramerciante, se as
Dividas foram pagas ou novadas mesmo depois dos protestos etc, etc.,
mas não a requerer a fallencia.
138% Estas disposições do Decr. n. 917 não têm sido regular-
mente executadas, mesmo porque são injustificáveis. A providencia
legal, de um lado, é deficiente pois nem todas as obrigações mercantis
[liquidas e certas, não pagas no dia do vencimento, vão a protesto; de
outro lado é de extrema severidade pois coiloca o curador fiscal na
posição de gestor de negocio dos credores, dando logar a abusos lamen-
táveis (
4
). Ainda mais: ;is letras de cambio e títulos a ellas equiparados
não são exclusivamente destinados ao commercio; gyram também entre
pessoas não commerciantes, e, se vão a protesto, para que essa publi-
cação e divulgação do mau estado económico do devedor?
E' finalmente lacunosa a lei nesta parte, e não satisfaz os elevados
(') Decr. n. 917, art. 3, § 2.
Inspirou-se o auctor do Decr. n. 917, nos Coda. Coras, da Bélgica, art. 443, e da Itália,
art. 689, que, admiitiodo a declaração ex-officio, mandam dentro de determinado prazo
remei ter ao juiz competente estas relações para que conheça o estado do devedor. (Vide
nota 1, pag. 113).
(*) Decr. n. 917, art. 3, § 3.
(*) Decr. n. 917, art. 3, § 4.
(*) Não ha muito o Jornal do Commercio noticiava em seus telegrammas que
o curador das massas fallidus da capital de um dos Estados do Norte requerera, após
renhido pleito na eleição presidencial de 1898, grande numero de falleneias de opposi-
sionistas ao governo local. ."«ít
O CONS. MINTZE RIBEIRO, na interessante monographia — Da Reforma da Legislação
Commercial, Lisboa, 1877, pag. 72, escreve: «Para nós, as funcções do ministério publico
só começam, quando, com a culpa ou a fraude, se manifesta um crime, em caia punição
interessa a sociedade inteira. Até ahi, apenas, se debatem interesses individuaes de
devedores ou credores, a que a sociedade deve ser alheia. JB quanto á iniciativa dos
tribunaes, a não queremos, para que sa não de o absurdo de julgarem o pleito os próprios
que o intentam.»
11*
intuitos para que foi instituída, porque os casos mais graves de fallen^
cia estam definidos no art 1'.° § 1.° do Decr. n. 917, em muitos dei
quaes se manifesta o artificio fraudulento. No emtanto, o curador)
fiscal, orgfio do ministério publico, não está auetorisado a proceder nesses
casos, e quando estivesse lhe falhariam elementos!...
SECÇÃO III
Instrucção do processo declaratório da fallencía. - - Sequestro]
dos bens e livros do devedor
.TI
Summario. — 139. Instrucção dk causa de fallencía. — 140. A impontualidade df
devedor provada com o protesto. — 141. Registro especial para os protestos dr
títulos que não estão, por lei, sujeitos a essa formalidade.— 142. O protesto P
pode ser supprído por outro meio. — 143. No caso de impontualidade nSol
essencial a audiência do devedor. — 144. Se ouvido, o devedor pode pedir prazo para]
provar as suas allegações. — 145. Opportunidade da defesa, quando não ouvido.
— 146. Os factos característicos do estado de fallencía, independentemente da falta
de pagamento, devem ser previamente justificados. — 147. Neste caso a audiência
do devedor ou seu representante é necessária. — 148. Opportunidade da defesa
do devedor. — 149. Sequestro dos bens e livros commerciaea. — 160. Bens de
terceiros entre os sequestrados. «
139. A fallencia pode. ser declarada:
a) quando ha falta de pagamento de obrigação mercantil liquida
e certa no vencimento, sem relevante razão de direito (impontuali-
Idade), ou *a
b) quando, sem a falta de pagamento, occorre qualquer facto que
legalmente caracterise o estado de fallencia (n. 44).
Para a instrucção do processo declaratório da fallencia, a parte que
lo promove tem de expor os elementos de facto e de lhes applicar a cor-
respondente regra de direito. O facto, que constituo o objecto de toda J
a causa, deve ser provado, para que o juiz pronuncie a sentença. Se a
fallencia ó declarada em juizo pelo próprio devedor, a sua confissão
espontânea dispensa qualquer outra prova (n. 110). Quando, porém, é
provocada por algum dos interessados ou pelo curador fiscal, têm elles
de provar concludentemente o estado de fallencia do devedor.
140 No 1." caso acima referido, isto é, quando ha falta de pa-
gamento- de obrigação mercantil liquida e certa, a impontualidade deve
f 113
ber provada cora certidão do protesto interposto perante official publico
'encarregado dos protestos de letras!
1
).
Não basta, portanto, o facto do vencimento da divida, sem pagamento,
para conferir ao credor o direito de requerer a fallencia do devedor, de
sujeital-o á severidade deste regimen; a lei não considerou, e com razão,
esse facto por si só prova irrefragavel da impontualidade, a qual pode
nascer de uma simples negligencia do credor ou do devedor; tornou o
exercício daquelle direito dependente de um acto preliminar e solemne: o
protesto, isto é, a intimação feita por official publico ao devedor para pagar
a divida vencida ou dar as razões de sua recusa (
s
).
Pode-se applicar ao credor que deseja promover a fallencia do
devedor, nesse caso, o que BACON dizia do legislador: maneai ereãi-\tor,
priusquant feriai (
3
).
K: O Decr. n. 917, art. 3.; Regai. n. 737, art. 375.
A jurisprudência franceza tem adoptado como signal exterior mais seguro para provar a
cessação de pagamentos o protesto por falta de pagamento. LYON-CAEN & RENAULT, Traitê
de Droit Com., vol. 7., n. 64; THALLER; Droit Com., n. 1491.
A legislação belga dá tanto valor aos protestos que impõe aos respectivos officiaes do
registro (receveurs de Venregistrement) a obrigação de, no principio de cada mez, enviarem
ao presidente do tribunal a relação dos protestos de letras de cambio e títulos â ordem,
interpostos durante o mez anterior. Cod. Com. Belga, art. 44.
O mesmo determinam o Cod. Com. Italiano, art. 689, e o Roumaico, art. 701.
O egrégio MANCISI, ao propor a disposição que figura hoje no art. 689 do Cod. Italiano,
declarou que o fim «era preparar os meios de prova da cessação de pagamentos ou a data
desta» (Verb. delia Commissione, n. 764.)
f. — Um illuatrado juiz já havia lembrado a remessa diária dos protestos aos juizes do
commercio para que estes podessem cumprir com disoreção a disposição do art. 807,
reproduzida no art. 108 do Regul. n. 738, a qual lhes dava a faculdade de abrir a fallencia ex-
officio. HOLLANDA CAVALCANTE, Infor-knações, pag. 21.
A Lei n. 1083 de 22 de Agosto de 1860 cogitou também de um caso em
que o protesto, por si só, provava plenamente a fallencia (fallencia dos bancos
de circulação), art. 1, § 5. O Decr. n. 2691 de 14 de Novembro de 1860 que
marcava os casos de fallencia dos bancos e outras companhias e sociedades
anonymas e o processo que em taes casos se devia seguir, repete a mesma
disposição no art. 3, § 2.
I
(*) Acoordam do Trib. da Relação do Estado do Rio de Janeiro, de 26 de
Novembro de 1895, n'0 Direito, vol. 72, pag. 375. Ac. do Cons. do Trib. Civil
e Crim. da Capital Federal, de 27 de Junho de 1892, na Rev. do Inst. da Ord.
Idos Adv. Brax. .
(*) Encontramos simile deste processo na Lei Suissa de 1889, arts. 159 e 166: a
fallencia é em geral declarada depois da notificação comminatoria dej ameaça de fallencia,
feita no caso de o devedor não pagar no prazo de 20 dias contados da epocha em que foi
citado para este fim.
A lei Ingleza com a sua bankruptcy notice estabelece também um preceito
comminatorio para uso do credor. Vide ROBSON"S A lreatise of the Lato of Bankruptcy, pag.
182. A bankruptcy notice è uma espécie de preceito com ameaça de fallencia, que o credor
faz ao devedor, em virtude de sentença definitiva que haja oondemnado este ultimo,
intimando-o a pagar no prazo de sete dias, a contar da notificação, a importância da divida
constante da sen-
8
114
lél, £ como nem todos os instrumentos de obrigações liquidas e
certas, enumeradas no art. 2.° do Decr. n. 917, estão sujeitos ao protesto
necessário e obrigatório ('), a lei creou um serviço especial de pro-J testos,
para que o credor justificasse que mostrou diligencia em receber o
objecto da obrigação e provar a recusa por parte do responsável (*).: 9
Esse protesto pode ser interposto era qualquer tempo depois do ven-
cimento da obrigação, será lavrado em livro especial, aberto, numerado!
e rubricado pelo juiz do commercio, e deverá conter:
1.° Declaração da hora, dia, roez e anno da apresentação do titulo |
ao official do protesto;
2.° Por extracto, o titulo da divida;
3.° Certidão de intimação ao devedor para pagar ou dar a razão
de não pagar, a resposta dada ou declaração de nenhuma ter sido dada;
4.° Assignatura da pessoa que protestar;
5.° Data do dia em que o protesto for interposto e a daquelle em
que se tirar o instrumento, o qual deverá ser assignado pelo protestante,
subscripto pelo official publico e por este entregue dentro de três dias,
sob pena de responsabilidade e de satisfazer perdas e damnos ().
142.
Estes protestos não podem ser suppridos por outros meios,
taes como a declaração extrajudicial do não pagamento, a demanda posta
em juizo, a interpellação judicia], etc. Ás expressões da lei são claras
e terminantes exigindo que o protesto seja interposto perante o official
publico encarregado do protesto de letras, o qual deve receber e certi-
ficar a resposta do devedor.
143.
No caso de impontualidade do devedor a fallencia abre-se,
tença. Se não é paga, o devedor incorre em um dos atts of bankruptey estabelecidos
na lei, e sob este fundamento o credor promove a declaração da fal-lencia do devedor
(barikrwptey petition). ') O protesto ó dispensado:
a) nas notas promissórias, conhecimentos de frete, apólices de seguro que
não têm endosso (Begul. n. 737 de 1850, art. 372 § 1.°);
b) contra o aeceitante, se a letra não é paga (Cod. Com. art. 381; Begul.
|n. 737, art. 372 § 3.°).
Não estão sujeitos a protesto obrigatório: as escripturas publicas e instrumentos
como taes considerados pelo Cod. Com. e leis civis; os instrumentos de contractos
commerciaes; as facturas; as debentures; os recibos dos trapi cheiros; os cheques; as
notas dos corretores e as contas mercantilmente extrahidas de livros commerciaes.
(
Z
-
B
; Decr. n. 917, art. 3. § 1.°
B São estas mais ou menos as declarações que deve conter o acto dos
protestos dos títulos sujeitos a esta formalidade (Cod. Com. art. 406). O acto
desse protesto especial para a fallencia não precisa ser subscripto por teste- j
munhas presenciaes, como exige o Cod. Com. no art. 406, n. VI. J
115
■como se ve, por força do titulo protestado. A audiência do devedor Inão é
essencial; fica ao arbítrio do juiz ordenar que este dê as razões ■do não
pagamento em vinte e quatro horas (
J
).
No exercício desta faculdade o juiz tem de mostrar-se muito cri-
■terioso, attendendo aos motivos da recusa do pagamento, constantes do
■protesto; deve considerar que se a lei, por motivos superiores, imprimiu ■ao
processo preliminar da abertura da fallencia uma forma profunda-
■ mente derogatoria do direito commum, auctorisando a sentença judicial
■ até sem audiência e defesa da parte (
2
), casos existem em que seria I miquo
privar o devedor de se defender, tanto mais quanto a própria
■ lei estabelece as bases da defesa enumerando as relevantes razões de
■direito que justificam o não pagamento de divida mercantil (
3
).
144.
Se o juiz ordena a audiência do devedor, pode este allegar,
nas vinte e quatro horas, quanto seja necessário para excluir a fallencia,
e, se se tractar de matéria que dependa de prova, o mesmo devedor
pode pedir ao juiz o prazo de três dias para esse fim (n. 151) (
4
).
A faculdade que o art. 4.° § 5.° do Decr. n. 917 dá ao juiz de [interrogar o
devedor, quando julgue conveniente, é medida de alta prudência destinada a
temperar o rigor da lei com os preceitos da equidade.
145.
Se, porém, o juiz sem prévia audiência do devedor declara
aberta a fallencia, a este somente resta allegar e provar a matéria de
(') Decr. n. 917, art. 4, § 3: verbis, o juix poderá ordenar... (*) VIDAEI, Corgo, vol.
8, ns. 7671 e 7672, justifica muito bem esse deflúvio que segue o processo da
fallencia. Neste assumpto, escreve o preclaro • escriptor, devemos pôr á margem
todos os escrúpulos doutrinaes para consi-[ derarmos as verdadeiras necessidades
da vida real. (") Deor. n. 917, arts. 1, pr. e 8, § 1. {*) Decr. n. 917, art. 8, pr.
Esta doutrina foi suffragada pelo Gons. do Trib. Civil e Crim., da Capital i
Federal, em Ac. de 24 de Abril de 1891 (aggravante o corretor Sellim Castello), que
em seus motivos assim se expressa: «na generalidade da disposição do art. 8, pr., do
Deor. n. 917 de 24 de Outubro de 1890 acha-se comprehendida a matéria das
allegações de fls. 9 tendentes a demonstrar não ser certa e liquida a divida constante
do protesto de fls. 3 . . .»
Citamos este accordam sem, em absoluto, aooeitar a doutrina que encerra
quanto ao fundo (vide nota 4 á pag. 121), mas somente na parte em que resol-
[ veu que, nas declarações da fallencia por falta de pagamento de divida certa
: e liquida constante do titulo protestado, pode o devedor allegar e provar em
1
um triduo quanto seja necessário para ezcluil-a.
O CONS. MAFRA, Juiz do Tribunal, e que abriu a fallencia, em estudo !
publicado no Jornal do Braxil (da Capital Federal), de 9, 10 e 11 de Maio de 1891,
combateu a doutrina do accordam, dizendo:
t Pelas próprias palavras diligencias anteriores (que outras não são senão as
relativas á prova ou justificação de alguns dos factos característicos do estado de
fallencia, § 4 do art. 4.°), é visto que a disposição do art. 8., pr,, se
8"
116
refere somente aos casos em que tem logar essa prova ou justificação, par* destruir
os característicos ou, na phra.se do art. 807 do Cod. Com., os factos A»| dicativos de
insolvência; matéria que também será a dos embargos ou aggráj vos, a que se refere
o art. 8.
■ O art. 8, pr., em que se fundou o accordam não é, portanto, applicavel á
declaração da quebra pelo não pagamento de divida certa e não liquida, e por força
do protesto (art. l.o); até porque, neste caso, não ha nenhumas diligenciai anteriores
& declaração da falieneis a não ser a faculdade (poderá, diz o § 8 do art. 4) que tem
o juiz de ouvir o fali ido e apenas no prazo de 24 horas; rigor, que não observei, pela
duvida de ser ou não applicavel á espécie a concessão do triduo e fundado na
benigna ampliando.
Sem duvida, fundado no pr. do art. 8., assim interpretado, pode o devedor citado
para assistir á prova de algum dos factos característicos da inJ cia, allegar e provar
no triduo quanto seja necessário para destruir as presump-ções, indícios ou
indicações que aquelles factos geram; sem duvida pode então provar a sua
sobrabílidade.
Na espécie da fallencia de Sellim Castello, porém, outras que não a disposição
do pr. do art. 8 eram as disposições a applioar desde qne se não trac tava de facto ou
de factos indicativos ou caracteristicos da fallencia, e sim dei declaração de fallencia
por não pagamento de divida liquida e certa constante de titulo protestado.
Neste caso só é applicavel a disposição do § 1 do art. 8 remissivo aoj art. 1 da
lei.
Neste oaso, ou nos casos, em que a divida é liquida e certa pelos títulos
enumerados na 1." parte do art. 2, isto 6, os títulos do art. 247 do Begul. { n. 787 de
1850, as debentures e os coupons, os bilhetes á ordem pagáveis em mercadorias,
eto.. etc., a única matéria que pode relevar da declaração da fallencia ou revogai a, e
que pode ser opposta contra os títulos de dívida, é a falsificação, o pagamento, a
novação, a presoripção e a matéria dos arfa 588 do Cod. Com. e 252 do Regul. n.
737».
O Decr. n. 917 presta-se. com effeito, a esta interpretação restrictiva; mas na
intellígencia dos seus artigos deve-se ter muito em vista a conciliação dos
1
interesses
dos credores e dos devedores (vide nota 1 á pag- 11).
Como negar ao devedor por ex: o direito de provar a falsidade do titulo (art. 8, §
1, a), com que foi instruído o requerimento de fallencia? Como pode o ]uiz declarar,
ou não, aberta a fallencia á vista das simples allegações das partes dizendo uma qne
o titulo é verdadeiro e a outra falso? Não é, por ventura, requintada injustiça vedar
áquelle cuja fallencia' se requer, a prova de haver pago a divida? Nem sempre esta
prova pode ser feita documentalmente, de prompto; muitas vezes, só mediante
exame de livros pode o juiz ter a certeza do facto (Cod. Com. arts. 432, 433).
Aocresce ainda que ha outras razões, alem das enumeradas no art. 8, § 1, que
determinam a exclusão da fallencia. O art. 8 § 1 suppõe que a divida seja mercantil
e o devedor commeroiante (art. 1', pr. e § 2), que a fallencia já não esteja prevenida
pelo devedor (art. 12), etc, eto.
Ora, se a fallencia é requerida exhibindo o credor divida civil, se a fallencia já
está suspensa, se o devedor não é commerciante, como impedir a prova destes factos
e declarar a fallencia, ainda mesmo que o devedor tenha 1 títulos protestados? Não
é uma questão prejudicial que exige prova?
O Decr. n. 917 confiou de mais no oriterio do juiz dando-lhe a faculdade (não a
obrigação) de ouvir o .devedor no prazo de 24 horas sobre a recusa do pagamento
(art. 4, § 3). Se o devedor, dentro deste prazo, allega factos dependentes de prova, o
juiz não lhe pode negar a dilação marcada no art. 8 pr. O que o juiz deve ter em
consideração são os motivos da recusa de paga-1 mento, que o devedor der por
oooasião de ser intimado do protesto.
AqueUe cuja fallencia for requerida pode, por via de embargos, provar
amplamente as suas allegações, mas seria iniquidade não admittir desde logo a
defesa com grande damno ao devedor, fazendo-o incidir nos gravíssimos ef-feitos
da fallencia embora por curto espaço de tempo. Favorabtlia ampliando.'
117 —
|P
or
me
>o de embargos á sentença, ou em recurso de aeeravo
ffsiX
1
).
| (
B
)
146.
No 2." caso referido no n. 139, qualquer dos factos caracte-
nsticos do estado de fallencia deve ser justificado com instrumentos
tb/licos ou particulares ou com o depoimento de testemunhas (*). B
14
7.
E' essencial a citação do devedor para assistir á justificação.
Se já é fallecido, serão citados sua viuva ou seus herdeiros (n. 59).
Estando ausentes aquella ou estes, ou havendo herdeiros menores, p juiz
nomeará um curador ad hoe, que assistirá á justificação e requebra por
petição o que for a bem dos direitos dos seus curatelados (
3
).
A falta d aquella citação importa infracção da ordem do juizo e
consequente nullidade do processo (•')•
O interrogatório do devedor fornece muitas vezes uma boa prova; a lei
dá ao juiz a faculdade de procedel-o quando julgue conveniente (
3
).
148.
O devedor ou seu representante pode. em quanto se procede
as diligencias anteriores á declaração da fallencia, allegar por petição e
provar, em um triduo, quanto seja necessário para excluil-a (
,!
). Vide n.
151 e segs.
149'. Como, no caso de que tractamos, a fallencia somente tem de ser
declarada depois de prévia justificação, a acção judicial não é tão prompta
como no primeiro, exposto em o n. 140.
E' impossível determinar um prazo brevíssimo para, dentro delle, 86
proceder á todas as diligencias preliminares, e, não raras vezes, pre-cisa-se
garantir os interesses dos credores de possíveis descaminhos de títulos, de
desvio de bens, de falsificação da escripturação, etc, etc. Por isso o Decr. n.
917, no art 7, permitte que o juiz ex-officio (n. 107) ou a requerimento do
curador fiscal ou do justificante, decrete o sequestro dos livros,
correspondência, títulos e bens do devedor para salvaguarda do activo.
(*}
Decr. n. 917, art. 8, pr.
(*)
Decr. n. 917, art. 4, § 4.
(»)
Decr. n. 917, art. 4 § 4.
„„,,,„,
T
,
(«)
Ac. da Cam. Civil da Corte de App., da Cap. Fed., de 16 de Junho
de 1898, na
Rev. de Jurispr.,
vol. 3, pag. 336.
(
6
)
Decr. n. 917, art. 4 § 5.
h)
Decr. n. 917, art. 8, pr.
— tia
Feito o sequestro dos bens do devedor, são elles ím mediatamente
tirados do seu poder e entregues, com as devidas cautelas, a depositário
idóneo que deve conserval-os em segurança até nova ordem do juiz.
Deixa assim o devedor de exercer a administração dos bens sequestra
dos, e de outro modo não se comprehende a applicaçao da medida (').
Vide n. 249. j
Os effeitos deste sequestro são importantíssimos; equipara-os a lei
aos da própria fallencia relativamente aos actos e contractos do deve*'
dor. Vide n. 297.
ISO. Entre os bens sequestrados podem se encontrar bens alheios.
O Decr. n. 917 permitte ao proprietário reivindical-os por meio de em-\
bargos de terceiro, fundados em titulo de domínio com a posse natural
ou civil com effeitos da natural (
2
).
A natureza, processo e effeitos destes embargos serão estudados em
logar conveniente.
SECÇÃO IV
Defesa daquelle contra quem se promove a fallencia
Summario. — 151. Opportunidade da defesa. — 152. Razões ou factos que podem
excluir a fallencia. — 153. a) A qualidade de não commercianto.
H — 154. b) A divida civil. — 155. c) As relevantes razões de direito que justificam
a recusa do pagamento da obrigação no respectivo vencimento.) — 156. d) A
novação ou pagamento depois do protesto. — 157. e) A moratória, a
concordata preventiva e a cessão de bens. — 158. f) O depo-j sito judicial. —
159. g) A nullidade de pleno direito do título. — 160. h)\ A illiquidez e
incerteza da divida.
151. Emquanto se proceder ás diligencias anteriores á declaração da
fallencia, o devedor, ou pretenso devedor, poderá allegar e provar, nos
termos que deixámos dito nos ns. 144 e 148, quanto seja necessário
para excluil-a.
Depois de proferida a sentença declaratória somente pode allegar
e provar matéria de defesa por via de embargos, ou mediante o recurso
de aggravo (ns. 145 e 178).
,
(') Assim sempre se tem entendido as Orda. Liv. 3, tit. 31 e tít. 73 § 2.°; Liv. 4, tit.
6 pr. e §§ 1 e 2 e tit. 96 § 12 etc. O Decr. n. 917, art. 150.
I
119 —
152.
Quaes as razões ou factos que podem ter allegados e proj
pados para excluir ou elidir a faliencia?
A defesa do devedor ô amplíssima: — quanto seja necessário para
Incluir a faliencia. Abi entra em grande dose a livre apreciação do [juiz.
Entre as razões de defeza ocoorrem-nos as seguintes mais impor
153.
A) A qualidade de não commerciante (ns. 51 e 81).
154.
B) A natureza civil da divida (ns. 63 e 130).
155.
C) As relevantes razões de direito, que justificam a recusa do
pagamento no vencimento de obrigação mercantil liquida e certa.
Estas relevantes razões já foram estudadas nos ns. 86 a 93.
150. D) A novação ou pagamento da divida, depois do pro-\testo, mas
antes da declaração judicial da faliencia:
a) Porque a faliencia constituindo um meio de execução (n. 25),
exige que a divida seja judicialmente exigível. Ora. se o devedor novou a
divida vencida, não paga e protestada, ou se pagou-a depois do protesto,
não ha mais obrigação liquida e certa exigível. Desappa-receu a razão da
faliencia.
b) Porque, aoceita a doutrina contraria, podia dar-se o facto ain-
guiar de uma faliencia sem credores. Exemplo: A tem somente quatro
credores; não paga no vencimento os respectivos títulos; são estes pro-
testados. Ura dos credores requer a faliencia, e, emquanto se procede te
diligencias preliminares, A adquire recursos e paga a todos. Como declarar-
se a faliencia? Para que? O interesse publico deve não exceder de seus
naturaes limites.
Esta doutrina tem preponderado na jurisprudência. No inicio
da execução do Decr. n. 917 foi adoptada, na Capital Federal, nos ex-tinctos
juizos da 1.* vara commercial (Juiz Dr. MACEDO SOARES) e no da 2.' (Juiz
Dr. GONÇALVES DE CARVALHO) (•), e ainda no Conselho do Tri- j bunal
Civil e Criminal em accordam de 27 de Junho de 1892 ('-').
(«) Jornal do Oommercio, da Capital Federal, de 10 de Março de 1892.
(*) Aggravo de petição: aggravantes Aspinall Roehefort de O.* e aggra-vado
o juízo ; Bev. do Intl. da Ord. do» Àdv. Brax., vol. 14, pag. 52.
O Conselho do Tribunal Civil e Criminal, na faliencia do Conde de Leo-
poldina, por Ac. de 18 de Março de 1892, confirmando a sentença de 1.» instancia,
decidia que a novação, afim de constituir relevante razão de direito para excluir a
faliencia, devia preexistir ao protesto da divida, o qual é meio invencível
e
prova
júri» et de Jure do estado de faliencia. Este accordam,
— 120 —
O Tribunal de Justiça de S. Paulo tem-ha também seguido (').
Se o devedor faz pagamentos a credores portadores de título»
protestados usando de meios ruinosos ou fraudulentos ou por outroJ qualquer
meio prejudicial aos credores de titulos a vencer, estes nãof estão privados de
requerer a declaração da fallencia que, neste caso,] fica bem caracterisada nos
termos do art. 1 § 1 do Decr. n. 917.
■ 157. JE) A moratória, a concordata preventiva e a cessão de | bens,
medidas estas que obstara a declaração da fallencia (Decr. n. 917, art 12).
158.
F) O deposito judicial feito nos termos dos art. 393 e
seguintes do Regul. n. 737.
159.
G) A nullidade de pleno direito do título (Regul. n. 737' art
684). Assim entendemos:
fl a) Porque o contracto, em que se dá tal nullidade se considerai nullo e não
tem valor sendo produzido para qualquer effeito juridico ou official (
2
);
b) Porque esta espécie de nullidade pode ser allegada em defesa (
3
); e
porém, não foi unanime; o juiz GONÇALVES DE CARVALHO proferiu luminoso voto,
que muito convence. (Este Ac. foi publicado na Seee. Jud. do Jornal dò\ Cominereio
daquelle tempo, e'n'0 Direito, vol. 69, pag. 106.)
(') Ao. de 6 de Março de 1896 no aggravo n. 810 da Capital, aggravantes
Araújo & GX Oax. Jurid. de S- Paulo, vol. 11, pag. 172.
— A Relação do Rio, em Ac. de 10 de Março de 1876, decidiu que o credor,)
que com outros convém em que o negociante entregue, a uma commissão,
dentre elles nomeada, todo o activo e passivo da sua casa, afim de proceder
1
á liquidação, vendendo os géneros, recebendo dividas, pagando os credores e
praticando os demais actos de liquidação, não pode requerer fallencia contra
lesse negociante, pois os vencimentos dos titulos ficaram prejudicados com -o
referido contracto (Oax. Jurid. do Dr. PERDIGÃO, vol. 11, pag. 341).
O Dr. CARLOS PERDIGÃO, na mesma Gaxeta, pag. 369, traz um interessante
artigo onde mostra que o contracto em questão não era dação em pagamento,] nem
cessão voluntária e como tal não podia produzir novação; mas um man-\ dato
revogável por sua natureza, e não obstava ao credor requerer a fallencia do devedor.
O caso é commum na pratica.
— Por Ac. de 28 de Julho de 1898 julgou o Tribunal de Justiça de S. Pau
lo que não é razão para excluir a fallencia o accordo feito pelo devedor com
alguns de seus credores para dissolver a sociedade e liquidar a casa com-l
mercial, embora este accordo seja julgado por sentença, pois para que podesse
obrigar a terceiros seria preciso ou que elles nelle conviessem, ou que fosse
processado como concordata com as cautelas e nos termos do art. 120
segs. do Decr. n. 917. Revista Mensal, vol. 9, pags. 89 e 90.
(') Regul. n. 737, art. 686, § 1. O
Regul. n. 737, art. 686, § 4.
— 121
c) Porque deve ser pronunciada ex-offiaio pelo juiz, se consta do
&tru mento ou prova literal (*).
Não assim se se tracta de nullidade dependente de rescisão (Regul.
i. 737, art. 685), pois os contractos annullaveis produzem todo o seu
Èffeito em quanto não annullados por acção competente (*).
O Decr. n. 917, entre as relevantes razões de direito justificativas
raa falta de pagamento, enumeradas no art. 8, § 1, não incluiu a
mullidade do titula, mas isso não obsta a que esta nullidade, quando
de pleno direito, seja allegada para excluir a fallencia (
3
).
160. H) Tem sido objecto de duvida se, na generalidade da
disposição do art. 8, pr. do Decr. n. 917, acha-se comprehendida a
allegação de que a divida não é certa e liquida. Entendemos que sim,
desde que o juiz se limite a apreciar o titulo ou documento válido da
obrigação que lhe é presente; o que não poderá fazer é prejulgar a
[validade ou nullidade da transacção, origem da divida, pois esta maté-
ria deve ser resolvida por meio de acção regular.
Como negar-se ao devedor o direito de contestar a liquidez e cer-
teza da divida, por ex,: nos casos dos ns. 75 in fine e 76 in fine?(*)\
SECÇÃO V
Sentença declaratória ou denegatoria da abertura da fallencia.
Seus provimentos. Remédios contra ella
Summario. — 161. Prazo para a prolação da sentença declaratória ou denegatoria
da fallencia. i
161. Praticadas as diligencias necessárias á instrucção da causa,
Ci Regul. n. 737, art. 686, § 3. H
O Regul. n. 737, art. 686, § 1.
(
s
) Como será possível o juiz admittir um contracto hypothecario cele
brado por escripfcura particular, uma letra acoeita por um menor, provado o
facto incontinenti por documento incontestável? .".-;-
(*) O Conselho do Tribunal Civil e Criminal, em Ac. de 24 de Abril de 1891,
julgou nesse sentido, comquanto nos pareça que, no caso julgado, se tractou antes
de apreciar a validade da transacção, origem da divida, do que propriamente a sua
liquidez e eertexa.
O Cose. MAPBA, no Jornal do Brax.il, de 9 e 11 de Maio de 1891, combateu a
doutrina deste accordam:
o) porque a lei para o effeito da declaração da fallencia, fixou taxativamente
no art. 2. quaes as dividas liquidas e certas;
122
o juiz, no prazo de vinte e quatro horas, proferirá a sentença decljl
rando, ou mio, aberta a fallencia('J. r
—■
------------------------------------------------------
I ARTIGO I
Sentença declaratória da fallencia
Summario. - - 162. A sentença judicial é condição de forma para a realúL ■ juridica
da fallencia. — 163- Caracter dessa sentença. — 164. Seus prõL mentos. — Ki5.
Indicação da hora. — 166. Fixação do termo legal da faí-L lenda. Importância deste
provimento. — 167. Poder disorecionarío dó-juiz nesse assumpto. ■ 168.
Nomeação de syndicos provisórios. -169. Prisão preventiva do fallido. - - 170- Outras
diligencias. — 171. Pu-| blicação da seu tença. 4^
J
172. Oonununioação á Jnncta
CommerciaL - 173. Annotação no registro do oommercio e "no registro de firmas.
II
F 1H2. A irapontualidade, provada pela interposição do protesto, ou a
existência de qualquer dos factos que o Decr. n. 917 taxativamente!
enumera (art 1." § 2.°) não determinam, por si só, o estado jurídico da fal-
lencia com os seus effeitos legaes; este é obra exclusiva da sentença que
lhe dá vida. Sem esta sentença não ha fallencia, não ha fallido. CahiJ
dizer-se que a sentença declaratória é a condição de forma para a realij
dade juridica da fallencia.
Oorollarios:
a) Nenhum juiz ou tribunal, oivil, oommercial, criminal ou admi-
nistrativo, pode, indirecta ou incidentalmente, reconhecer a existência |
do estado de fallencia de qualquer oommerciante, sem que exista uma ]
sentença declaratória emanada do juiz competente nos termos do art.
i.° pr. do Decr. n. 917.
A doutrina contraria inutilisaria a disposição do, art 6.° do cit
b) porque para julgar da liquidez e certeza da divida, em muitos casos, força
seria julgar ou antes prejulgar da validade ou nullidade da transacção, origem da
divida, matéria que somente pode ser decidida por meio de acção.
O illustre magistrado é quem diz que conhecer da liquidez e certeza da divida
em muitos casos ê conhecer da validade ou nullidade da transacção. Logo, ha casos
em que se pode conhecer da liquidez e certeza da divida sem conhecer da validade
ou nullidade da transacção que lhe deu origem. E' precisamente em taes casos que.
admittimos a defesa do devedor, na fallencia, sob este fundamento.
Quanto a lei ter fixado taxativamente as dividas liquidas e certas nada prova,
pois que pode acontecer que, apparentando liquide» e certeza, não reunam essas
qualidades. Por ex • o cheque, cujo passador não tem fruídos em poder do
banqueiro, poderá constituir contra este um titulo de divida liquida e certa ?
(*) Decr. n. 917, art. 6., pr.
ru
I
^; 123 iíi-"
pDecr., que se inspira em altos princípios (n. 171), e estabeleceria sen-j
(tenças contra sentenças. TICIO reconhecido fallido pelos tribunaes de São
Paulo e solvente pelos tribunaes da Bahia!
I Argumenta muito bem BOBSARI: «A fallencia é um estado nega-| tivo, um
estado de desordem que, entregue a si mesmo, cresce desme-[didamente e
produz iniquidade e injustiça. Os negociantes infelizes acham protecção e
defesa neste benéfico instituto, que tem por divisa: conservação, egualdade,
respeito ao direito, justiça para todos. Mas não se obtém este escopo se não
existe um magistrado que tenha competência própria para declarar a
fallencia e organisar os seus effeitos | jurídicos ».
b) Nenhuma acção criminal pode ser intentada contra o commer-
jciante por crimes em matéria de fallencia, sem que este estado seja
\judicialmenie declarado como acima se disse. O Cod. Penal, art 336,
somente sujeita á penalidade o commerciante que for declarado em estado
de fallencia; o Decr. n. 917, no art 78 § 2.°, manda instruir a denuncia com
certidão da sentença de declaração da fallencia.
163.
A sentença declaratória tem um caracter especialíssimo; é
ama sentença anormal i
1
).
-
1 Em primeiro logar, ao contrario do que se observa no
processo
I commum, onde a sentença é o ultimo acto, pondo fim á instancia e !
terminando o officio do juiz, aqui ella inicia a execução collectiva, I
chamando a postos todos os credores. |. Em segundo logar, é muitas
vezes proferida sem audiência da parte mais interessada: o devedor.
Mediante um processo fulmineo o juiz torna-se o arbitro supremo da
situação (u. 143). Somente depois de
S publicada é que o devedor pode falar e defender-se (n. 145). Em terceiro
logar, cria um estado excepcional de direito para o devedor; colloca a
universalidade dos seus bens sob um novo regimen; facit jus erga omnes,
estabelecendo uma condição particular para todos os credores. O caracter
de universalidade desta sentença fica assim bem accentuado (n. 102).
164.
A lei, tendo em muita attençâo os grandes effeitos que
emanam da fallencia, determinou que a sentença declaratória contivesse
(») MÀTTIBOLO, Trattoto di Dir. Oiud. Oivile, vol. IV a 470: «E qnesta
evidentemente una sentenza anormale, imperochè può emanare Benza il eontrad-
dittorio degli interessati, senxa elie npppure sia citato il fallito, e anche tenxa m-\
stanxa di parti, d'ufficio.»
I
Í
— 124 —
certos provimentos, de modo que a acção da justiça se manifestasse logo, por
meio de signaes visíveis, sobre todo o património do fallido (11
Taes são: ' \
165.
A) A indicação da hora da abortara da fallencia. No caso
de omissão, entende-se que foi ao meio dia. ?3
166.
BJ A fixação do termo legal da fallencia.
A fixação deste termo 6 tão importante como a própria declaração' da
fallencia. Tracta-se de reconhecer a occasião exacta em que as difficuldades,
ou o procedimento incorrecto do devedor começaram a perturbar os seus
negócios e a depositar nelles o gérmen da fallencia, influindo directamente
nas relações dos credores entre si e também entre terceiros (*).
167.
O Decr. n. 917 manda o juiz fixar na sentença declaratória
o termo legal da fallencia a contar da data era que se tenha t
caracterisado esse estado, não podendo, porém, retrotrahil-a á epocha que |
exceda de quarenta dias da data do primeiro protesto por falta de pa-gamento,
da declaração do devedor ou do requerimento para a justificação (
3
). Tem
portanto o juiz um poder discrecionario para determinar o momento pathologico
da fallencia, no que se deve haver com a maior I circumspecção, como
aconselha PARDESSCS (*), ou, segundo VIOARI (
5
), com a máxima prudência e
tino.
Cada fallencia tem sua physionomia própria, segundo a qualidade do
commercio do devedor e o modo pelo qual este empregou a suaJ actividade, e
nas diligencias preliminares á declaração da fallencia ó, em!
• (') VIDAM, Corso, vol. 8, n. 7697.
Quasi todas as legislações modernas estabelecem expressamente os provi
mentos que deve conter a sentença declaratória da fallencia. Coda. Ooms.|_
Italiano, art. 691. Argentino, art. 1396, Chileno, art. 1860. O nosso Cod. Com.,
art. 809, também assim dispunha.
F
(*) RKKOCABD, TraiU aes FaillHcs, vol. 1, pag. 282.
(•§ Decr. n. 917, art. 6 § único, b. H — O Cod. Com., art. 816, mandava fixar o
termo legal da fallencia a con- J tar da date da declaração do fallido, ou da sua
ausência, ou desde que ser
-1
fechassem os seus armazena, lojas, ou eseriptorios, oa
finalmente de outra epocha anterior em" que tenha havido effectiva cessação de
pagamentos, não podendo, porém, retrotrahil-a á epocha que excedesse alem de 40 dias
da sua data
actual. ■.'.*•"• __. '
— O Cod. Com. Italiano, art. 704, auetorisa o juiz a retrotrahir oa effeitos
da faUp-Tipíf», até três ânuos da data da sna dc<| '
(•) Court de Droit Com., rol. 8, n. 1104. (»)
Corto, xól. 8, n. 7712.
125
regra, irapossivel encontrar bases seguras para fixar definitivamente
hqueile termo legal. A bom resultado somente pode chegar o juiz
depois de ampla investigação cujo resultado só conseguirá no curso dói
processo da fallencia, e, principalmente, depois do exame dei • dós]
prós, documentos o correspondência do fallido (*).
Muitos juizes, achando-se impossibilitados de fixar desde logo, com
segurança, a data em que a fallencia se haja caracterisado. marcam o
prazo máximo, e corrigem esta parte da sentença declaratória quando
completos elementos lhes fornecem prova plena do contrario {■). Não
OBABRIO, QtnsbrM, n. 73.
JCod. Com. Português segue nm systema muito sensato. Na sentença qttô
resolve nobre, a verificação e classificação de créditos, depois dos pare | cerca do
administrador da massa e do ministério publico, 4 que Ó Tribunal fixa a data da
quebra. Àrts. 716 a 720.
A determinação da data da quebra estabelece preaumpçao legal de insol vencia
contra terceiros, alheios ao processo da quebra, e fãs prova plena desse j moto contra os
credores, que a alia tiverem concorrido. Art. 791.
(*) Capital Federal. Aggravo de petição n. 17 Agravante Francisco Rodrigues,
aggraTado Dr. Vicente Liberaliso do Albuquerque.
Deap. aggr.: Declarou aberta a fallencia do aggravanto a datar do máximo
prazo legal, ealro proeà plena </<■ outra data. H
/Ufponta do Juix, de fie. 103: «Quanto a epoeha legal da qnebra, nao en-tendeu o
aggravaate a fixada no despacho de tis. sn v. Haas seoiprs, ao eoa-trnrio raras vezes,
consta precisamente dos antos a data em que as cai •.••?. risa o estado de insolvonoia. tal
4 a complexidade de factos que, de ordinário, a constituem. E 4 o que snocede no
presente eaao F.ntáo, ao juia quo fugir do arbítrio on <la adivinhação nao resta outro
meio asna» d< '• mar o máximo prazo legal de 40 dias, salvo a qualqner intorewi»ado •
prova da ao* outra a epoeha da qnal começou o estado de fallencia. Foi o que ta, e 4 o
que sempre tenho feito em oasos idênticos, sempre que se me ao* depara um facto
caracterÍNtico do momento preciso da cessação do pagamento. .1 Joaquim de Macedo
.Soaras.»
Aecordom: -- Vistos e expostos este» autos na corte de appellaçao: Accordam
oa juisa« da camará civil que aggravado nao foi o aggravante pelo daapacho
de fla. «9 . . . . .">." Finalmente, em relação ao praa» n -IOO, marrado para
oa offeitoa retroactivos da fallencia, conformam se roas aa postderacAaa •!.
■i oa» em sua resposta de fl b».">. que adoptam. Keg-> •. portanto, provisaeoto
ao aggravo confirmam O despacho, do qne foi úileruoato. pairas pela raaaae
fallida aa cuatas em que a «ondemnam. Ko, -'• de Abru de I
Uma», V nw vote. Barras /'.•..-."'••'. /'•• —awi tSmJn■ ■ Lúèmm, Ou.
Cintra,* Do Jornal ém Geemmmi» (Seetèm Jmtu imia) do 3 de Maio de 1891.
Idêntica docÍRao- n*'i Direito, vol. 13, j>aar "-'•-■
Entretanto o Tribunal do Justiço de S Paulo, em aocordam da 17 4
Agosto do 1898 (foi teta Mental, vol. 9. iw 13*1 r. ^ <> fasemk. parto
integrante do despacho de abertura da mil. . o f . *•• do t' ■ toga)
não 4 possível dividirão o decreto judicial, dando ee aoaao p»--.i '•• ■"'-> jnl - '■■
em nm* do suas partes e nao em outra. , _ -
- Oa Coda. Coma. Francês art 441, Bolga (art,44», «.• eT>Itahano
(art. 7U4\ mandam qua o Tribunal apreçar dwainctom^ato ao •
.>xi*tt<m<iii do .—t.i.l., ,h- fulli-ii.-iii • a etiocha da .-. —.i-, ;•> de i • -. i •■
que pode aer pi O
Cod, Com. Ai
■
vemos mesmo inconveniente em que qualquer interessado (muito espe-
cialmente os syndicos ou o curador fiscal) peça aquella correcção ou emenda,
provando plenamente que a fallencia deve retrotrahir-se á outra epocha que a
designada pelo juiz (
!
). Esta retroactividade, porém, nunca) deve exceder do
prazo máximo legal.
168. C) A nomeação de dois ou mais syndicos para a arrecadação e
administração da massa fallida (
2
).
Desde o momento da abertura da fallencia o devedor é privado da
administração dos seus bens; o conjuncto delles, inclusive direitos,)
acções e dividas activas, é objecto de um singular sequestro ou pe
nhora em beneficio da totalidade dos credores; estes formam, em |
virtude da sentença declaratória da fallencia, uma communio incidem
pignoratícia, a qual entra desde logo em actividade por meio de órgãos \
especiaes, os syndicos provisórios, que o juiz nomea para represental-a,
para zelar os seus interesses, arrecadar e administrar o património do
devedor durante o período preparatório ou de instrucçâo da fallencia
(n. 411).
■ j
O escrivão do feito deve notificar, com toda a urgência, os syndicos nomeados para
incontinenti assignarem termo de fieis depositários e administradores (n. 415) e iniciarem a
arrecadação dos bens (n. 435).
16tí. D)
A prisão preventiva do fallido (
3
).
A prisão preventiva tem logar quando existe prova plena da culp ou fraude do
devedor, de modo a auctorisar a pronuncia nas penas d fallencia culposa ou fraudulenta
(*).
0 juiz fixe o termo legal provisório (art. 1396, n. 7.); por occasião da verifica
ção e graduação de créditos o termo legal effeelieo (art. 1461, n. 2).
1
- - (') Assim ensina HUMBLET (Traitê des FaittiUs, n. 65^ relativamente ao
direito belga. Os syndicos, representantes da massa, têm um interesse par
ticular na boa e justa fixação do termo legal da fallencia. «TJn intérêt é-
ventuel, un intérêt general à ce que la faillite soit bien administrée, suffit».
(*) Nessa parte o Decr. n. 917 modificou profundamente o Cod. Com. que,
nos art. 809 e 813, mandava nomear curadores fiscaes provisórios, depositários
provisórios etc. etc.. •/
Os inconvenientes destas disposições do Cod. foram bem salientados pelo Dr.
MACEDO SOABES, Beflexffes n'0 Direito, vol. 51, pag. 340.
(•) Sobre a prisão preventiva dos fallidos consulte-se o nosso direito antigo no
Cod. Com, art. 823 e 824 e no Eegul. n. 738, arts. 3 n. 1, 124 e 125. H Para o estudo
da legislação comparada vejam-se Cod. "X3om. Francez (arts. 455, 456 e 460),
Belga (art. 467), Italiano (art. 695), Portuguez (art. 712), Argen-J tino (art. 1396, n. 6
e a lei de 6 de Outubro de 1890 permittindo a fiança), e o Chileno (art. 1350, n. 2).
(*) Decr. n. 917, art. 79, b, e c; Cod. do Proo. Crim., arts. 144 e 145.
O fallido pode impetrar habeas-corpus se considerar a prisão illegal (Decr.
n. 917, art. 17, § 1."). .1
127
Na
phase
criminal, que corre em processo
dtatincto •
auto la da
instrucçSo pode também, se houver prova
sufi
cote,
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do rallido
como medida commum de proceaao erimtn
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do direito commum, quando se tractar do processo
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171.
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177. A sentença denegatoria da declaração da fallencia pode [conter a
condemnação ao pagamento de perdas e damnos daquelle que, ■dolosa ou
falsamente, houver requerido a abertura da fallencia. Este ■assumpto já
foi\estudado no n. 134.
i
l
) Decr. n. 917, art. 6, pr.
O Decr. n. 917, art. 9.
ad
■
(3) GAB80NNET, Traiti de Procédure Cimle, vol. 3, nota ao § 466. L.VCOSTE,
U>e la Gliose Jugée, n. 702. _
(«) LYON-GAEN & RENAULT, Traitè de Droit Com., vol. t, n. 10b.
— 129 —
ARTIGO n Sentença denegatoria
da fallencia
«immario. — 174. A sentença denegatoria da fallencia. — 175. Não tem auc-toridade de
cousa julgada, — 176. O mesmo credor não pode reproduzir os mesmo factos. —
177. Condemnação do requerente doloso em perdas e damnos.
174. Se a prova apresentada não é plena, de modo a estabelecer m
certeza jurídica dos factos allegados, resta somente ao juiz julgar
Improcedente o pedido de declaração da fallencia.
Neste caso não se dá nenhuma transformação do estado jurídico do
IBommerciante. A sentença basta ser publicada em mão do escrivão, o gque
este deve fazer immediatamente ('); não precisa ser affixada por) ■ditai e
muito menos publicada pela imprensa.
1175. O mais interessante caracter desta sentença é não ter auc-^ridade de
cousa julgada(
2
). Assim succede, mesmo entre as partes, pm todas as -
decisões que não reconhecera, nem estabelecem um novo ■stado era
virtude do poder publico do qual se acham investidos os iribunaes (
3
).
A fallencia pode ser declarada mais tarde á vista de factos que a
llauctorisem.
176. Não é, porém, permittido ao mesmo credor, reproduzir os
■WS/MOS factos, julgados improcedentes por anterior sentença, afim de
■obter a declaração da fallencia. Então ha caso julgado e, sob tal fun-
idaniento, pode ser impugnado o novo requerimento(
4
).
Só a superveniencia de novos factos auctorisa a declaraçã
■fallencia.
da
130
ARTIGO III
Remédios judiciários contra a sentença declaratória
ou denegatoria da fallencia
Summario. — 178. Bemedios contra a sentença declaratória da fallenciaj
179. Quem pode usar desses remédios. — 180. O credor prejudicado l_
aggravar da parte da sentença que fixa o termo legal da fallenciãT]
181. Os embargos á declaração da fallencia constituem um institutoJ
generis. — 182. Não têm effeito suspensivo. — 183. Processo destes 1^
bargos. — 184. Processo do aggravo. — 185. Seu effeito suspensivo/1
186. Remédios contra a sentença denegatoria d» declaração da faUencútl]
Pessoas que podem usal-os. I
§ 1.°
B 178. Contra a sentença que decreta a fallencia dá o Dec. r 7y
dois remédios:
1.° os embargos á declaração da fallencia; 2.°
o aggravo.
I
179. Esses remédios ficara á disposição do devedor.
Se se tracta de. sociedade, esta é representada por quem tem o di3
reito de usar da firma, ou gerir em nome delia, nos termos do contracto
institucional; a dissolução de pleno direito occasionada pela fallencia ej
a absorpcão dos poderes da representação social pelos syndicos na
obstara a que o órgão legitimo da sociedade cumpra o ultimo dos deva
rés, valendo-se daquelles remédios que tendera a restabelecer tudo n<j
antigo estado.
Pouco importa mesmo que a sociedade já se ache em liquida^]
ção. A dissolução tendo concentrado o poder e a vida social nas mãdW
do liquidante, este é o representante da sociedade na sua vida anoruj e
tem por dever zelar a propriedade e interesses a seu cargo. R Fica
salvo, era todo o caso, a qualquer sócio pessoal e solidaíB mente
responsável o direito de, era seu nome individual, usar daquelles
remédios, pois a fallencia da sociedade lhes acarreta a própria fallencia. J
I 180. B' licito a qualquer credor aggravar da sentença declara- j toria
na parte em que esta fixa o termo legal da fallencia?
O Decr. n. 917 não provê acerca do caso, entretanto essa parte j
da sentença pode trazer grave prejuízo não só a algum credor como
a terceiros, conforme a maior ou menor extensão que se dê áquellej
termo. Vide n. 167. ,,1
111
wm
0
131
A sentença declaratória da fallencia organisa um processo colle-
vo onde vêm tomar parte todos os credores; a qualquer destes,
(ando prejudicado, não se pode negar o direito de reclamar e recorrer
B decisões para o juiz superior. No caso figurado o credor prejudi-
co pode aggravar com fundamento no art. 669 § 15 do Regul. n. 737
| 29).
Dos embargos á declaração da fallencia
181. Os embargos á declaração da fallencia iniciam-se e deci-
k-se no próprio juizo da fallencia; são um meio de se obter do juiz
reconsideração ou reforma da sentença.
Estes embargos constituem um instituto sui generis e toda a sua
Eficácia manifesta-se quando a fallencia é declarada sem audiência do
Bevedor no caso do art. 3.° do Decr. n. 917, ou mesmo, quando ouvido
■art. 4, § 3.°), não lhe foi possível no prazo legal provar o necessário
Iara excluil-a. São verdadeiros meios de defesa e não propriamente um
lecurso; são conhecidos pelo mesmo juiz que abriu a fallencia; da sen-
tença que os julgar ou não julgar provados cabe o recurso de aggravo.
Eracta-se evidentemente de um remédio differente dos embargos á sen-
tença, recurso estabelecido no art. 639 do Regul. n. 737 (
x
).
182. . Os embargos á declaração da fallencia não têm effeito
suspensivo (
2
). Não estorvam as diligencias que os syndicos provisórios
Km de proceder durante o período preparatório da fallencia, por isso
mesmo que até ao dia da reunião dos credores, determinada no art. 38
mo Decr. n. 917, devem taes embargos estar decididos (
8
).
E(') Antes do Decr. n. 917 não faltou quem confundisse esses embargos com os
embargos á sentença, 'recurso do direito commum, por não haver o Cod. Coni.,
nem o Regul. n. 738, estabelecido recurso da decisão dos embargos á de-Iclaiação
da fallencia.
■ O CONS. OLEGABIO, Exame critico, n'0 Direito, vol. l.°, pag. 9, salientou essa
differença, criticando a deoisão do Tribunal do Commercio que declarou não caber
aggravo da" sentença sobre embargos á declaração da quebra. f«No caso que se
figura, escreve o venerando magistrado, não ha dois recursos. O faUido não
aggravou; embargou; o embargo não é recurso; quem fdelle conhece é o mesmo
juiz que proferiu a sentença embargada; conseguin-temente de sua decisão dever-
se-ia dar o aggravo ou appellação para auctori-dade superior; do contrario,
nullifica-se a providencia por falta de revisão do julgamento. E nem se diga que
pode o fallido aggravar em vez de embargar, porquanto ha casos em que este meio
deve ser preferido pela possibilidade ila dednccão de prova, que não é cabida no
rápido processo de aggravo.» r (*) Decr. n. 917, art. 8, § 3. Regul. n. 738, art.
112.
(') Os embargos devem ser decididos no prazo improrogavcl de 20 dias,
9"
183. O Decr. a. 917 não regulou o processo desses eraba limitou-
se a dispor que deveriam ser decididos no prazo imprcra de vinte
dias, contados da publicação da sentença. I Ordinariamente se ha
observado a distribuição do tempo ig na forma do nrt. 113 do
Regulamento n. 738, sendo então o prooj seguinte: juncta aos
autos a petição de vista (') e citada a sa requereu a abertura da
fallencia, continuam coro vista os autos ao gado do embargante
por termo de dois dias, para dentro delles deduzia os seus
embargos; e ao advogado do embargado ou ao próprio emT~ gado,
se for este o curador fiscal das massas fali idas, por egual. para os
contestar. Vencidos esses prazos são as partes admittidj
produzir a sua prova na dilaçfio de seis dias; e, finda esta, abre-sej
ao embargante por dois dias e ao embargado por outros dois,
allegarera o que se lhes offerecer. Depois do que, sobem á conell
os autos que deverão ser julgados dentro do prazo legal, isto é, den|
dos vinte dias contados da data da publicação da sentença
declaratória] da fallencia.
Todos os termos acima são fataes e ímprorogaveis, e correrão em
cartório, suocessi vãmente, independentemente de accusação e lançamento
em audiência ('-').
Julgados procedentes os embargos, será tudo reposto no anterior
estado; desapparocem os effeitos da sentença declaratória da fallencia,
e cessam todas as medidas provisórias('). '-
Do «ggravo
184. O aggravo é interposto para o juiz superior legitimo,
qual apreciando os fundamentos do recurso repara a injustiça que, poi\
ventura, se contenha na sentença do juiz inferior.
Quando interposto directamente da sentença declaratória da falíên-
7
]
cia, o aggravo pode ser de petição ou de instrumento, na conforrai-f
contados da data da publicação da sentença declaratória da fallencia (arfc. 8,
§ 3); a reunião dos credores deve ter logar dentro de 20 dias contados de
egual data (art. 38, pr.) *■
(') O Regai. n. 738, no art. 112, mandava processar os embargos á deela-
raçflo da fallencia em aoto apartado. O Decr. n. 917 nada diz, e é variável >|
praxe. Alguns juizes mandam correr nos próprios autos da fallencia, outros |
respeitam todas as regras processuaes contendas no Regul. n. 738. I
(
s
) Decr. n. 917, art. 143.
(") Decr. n. 917, art. 8, § 3.
133
da disposição do art 15 do Regai. n. 143 de 15 de Março de
A mesma regra prevalece para o aggravo interposto da sentença Se
julga não provados os embargos á declaração da fallencia (*). ■
185. 0 aggravQ não suspende a arrecadação dos bens nem Wer
outras diligencias assecuratorias dos direitos dos credores (*), impede a
reunião destes para tomarem quaesquer deliberações re-Vas á massa fallida.
A razão é evidente (escreve o Da. MACEDO SOARES) : W a fallencia, a
primeira medida a tomar é segurar os interesses dos lores, arrecadando os
livros e os bens do devedor, para evitar desvios, Cidade de escripta e outras
fraudes, tão fáceis de perceber quão longas de enumerar (').
Assim, pois, sem que o feito tenha sido decidido pelo juiz supe-Sr~
não podem ter logar a verificação de créditos, a concordata, o pntracto de
união, a liquidação do activo etc, etc.(
5
).
§
9. o
186. Contra a sentença denegatoria da fallencia, e contra a que «julgar
provados os embargos á declaração da fallencia, têm os interessados
(credores, curador fiscal, etc.) o recurso de aggravo (*); no primeiro Jcaso,
pode ser de petição ou de instrumento na conformidade do art. |lõ do Regul.
n. 143 de 1842(*); no segundo 6 sempre de instru-mento(\ seja qual for a
distancia do tribunal ou juiz que tiver de Iconhecel-o, pois, já se tendo o
fallido defendido, ha menos probabilidade [da procedência do recurso (")•
O Begnl. n. 737, art. 670- , |
_(*) Ao. da Relação de Ouro-Preto, de 12 de Maio de 1897, no Fórum, yol. 3,
pag. 368. No mesmo Fórum, pag. 107, encontra-ae um parecer neste sentido Ho
Dr. LEVINDO LOPES.
"]CÕ Decr. n. 917, art. 8, § 2.
(«) jReflexões, n'0 Direito, yol. 51 pag. 335.
Iro A demora dos julgamentos desses recursos na superior instancia muito lem
concorrido para desmoralisar o processo das fallencias. Em vão o Decr. t. 917, art.
146, mandou que este processo preferisse, na ordem dos feitos, a todos os outros
do juizo commercial.
(•)" Decr. n. 917, arts. 8, § 4 e 9.
O Regul. n. 737, art. 670.
(•) Decr. n. 917, art. 8, § 4. „ .,_.
\ (•) Ac. do Trib. de Just. de 8. Paulo de 27 de Abril de 1898, na Bevtsta
Mensal, vol. 8, pag. 421.
m
■
Capitulo III
Dos eíTeitos jurídicos da sentença
declaratória da ia lie ne ia
Summario. — 187. Effeitos jurídicos que decorrem da sentença declaratória M
da faliei)cia. — 188. Effeitos de ordem publica ou penal. — 189. Effeitos de ordem
privada ou civil. —- 190. Classificação para o estudo dos effeitos civis da fallencia.
187. A sentença declaratória da fallencia, desde que é publicada, |
começa a produzir importantes effeitos, que podemos agrupar em duas]
series: effeitos de ordem publica ou penal, e effeitos de ordem privada
ou civil (*).
II
188. A fallencia occasiona tal ou qual suspeição contra o devedor,
collocando-o na contingência de prestar contas do modo porque exerceu
o commercio e zelou os interesses alheios que confiados lhe foram.
Podia ter sido arrastado por causas derivadas de força maior, | que lhe
não era dado prever nem impedir, mas é certo também que J a fallencia
muitas vezes se origina em uma direcção inhabil, dolosa ou fraudulenta.
K A grave perturbação que factos dessa ordem produzem numa praçal
concorrendo para abalar o credito publico e desraoralisar o commercio, |
aconselha a intervenção do ministério publico, pelo seu órgão, o cura-1
dor fiscal, com ampla faculdade de investigar todos os actos do devedor
antes e depois da declaração da fallencia.
Se de boa fé, o commerciante deve encontrar na fallencia valioso!
estimulo para novos emprehendimentos e não receiar este meio honesto, |
fácil e equitativo de garantir os interesses seus e dos credores.
(') Os arts. 43 e*44 § 1." do Decr. n. 917 referem-se a effeitos civis, eom-
mereiaes e eritninaes da fallencia. Effeitos críminaes são os mesmos effeitos
penaes. Este qualificativo cabe melhor. Effeitos commerciaes e effeitos civis j são
a mesma cousa. Por isso adoptamos a classificação dos effeitos da sentença
declaratória da fallencia em — effeitos penaes e effeitos civis.
mm
+*a
r
135
Se de má fé, dieta a justiça que soffra as consequências da sua
polpa ou fraude.
O processo penal obrigatório no instituto da fallencia inspira um
jímor salutar a quantos exercitam o commercio, refi-ea os abusos e as
kudes e causa na opinião publica segura confiança na acção vigilante
pi lei (').
Não é só contra o devedor que a sentença declaratória da fallen-
3a produz effeitos penaes, mas ainda contra os seus cúmplices ou
rotras pessoas culpadas em relação á fallencia (
2
).
A matéria relativa a esses effeitos penaes constituirá o assumpto
la Parte Terceira deste livro.
189. Os effeitos de ordem privada ou civil, que neste capitulo Hl
vamos estudar, têm por fim definir os direitos respectivos tanto do
devedor em relação aos credores, como os destes entre si.
Reconhecidas e proclamadas judicialmente a boa fé e a innocencia
do devedor, os effeitos civis da fallencia continuam a actuar, cessando
somente coro a rebabilitação. Subsistem, assim, independentemente dos
de ordem penal.
190. Os effeitos civis da fallencia devem ser estudados:
Em primeiro lugar relativamente aos credores, pois em beneficio
destes é que se procede ao meio extraordinário de execução chamado
fallencia.
Em segundo logar relativamente ao fallido.
Em terceiro logar relativamente a certos actos que a falloncia invalida.
Todos estes effeitos actuam já no futuro, isto é, a partir do dia era
que é declarada aberta a fallencia, já no passado, isto é, em determi-
nado período de tempo anterior a essa declaração.
(
l
) MASÍ, Del Fallimenio, vol. l.°, pag. 269. (*)
Decr. n. 917, art. 78 § 1.°
— 136 —'
B SECÇÃO I f
Effeitos da fallencia em relação aos credores |
(FORMAÇÃO DA MASSA)
Summario. -r- 191. Collectividade dos credores; formação da massa. — 192. A|
massa não é pessoa jurídica; representa uma simples co mm unhão de
interesses. — 193. A massa 6 administradora e não proprietária dos bens do
fallido. — 194. A fallencia não traz novação nas relações entre os credores e o
fallido. — 195. A massa funcoiona numa dupla qua-J lidade. — 196. A massa
representante do fallido; consequências. — 197J A massa obrando no uso de
direitos que lhe são próprios. — 198. Effeitos da formação da massa.
191. Em virtude da declaração da fallencia, os credores, presos
pelos vínculos de interesses communs, constituem-se em um corpo col-
lectivo (communto incidem), com o fim de se informarem das forças)
do activo e passivo do devedor, realisarem este activo e opportunamente
partilharem entre si, na proporção de seus créditos e conformidade de
seus direitos, o que for apurado.
0 regimen da fallencia é o da egualdade, egualdade proporcional.!
0 direito a um credito certo que, antes da declaração da fallencia, tinha
cada credor, transforma-se, com a superveniencia desta, no dei receber
um dividendo em quantidade que só a liquidação poderá determinar,
dividendo conhecido sob o nome moeda de faUencia(% excepto! se a
natureza do credito o reveste de um caracter particular, tornando-o
preferencialmente exigível.
Que modificação completa no rito da execução ordinária!
A fallencia colloca os credores em um estado de associação afim!
de procederem á liquidação do penhor commum(
2
); ou melhor, instituo
o self-government dos credores (
8
).
19%. Essa massa (assim é chamada a coHectividade dos credo-
res) não assume o caracter de pessoa jurídica (% pois não é uma as-
O Os írancezes dizem au marc le freme; os italianos moneta di fall/imento. |
(
2
) TALLEB, Droit Com', n. 1447: «La faillite n'est qu'une association de ,]j
créaneiers résultant du jugement qui la prononce et cette association tend à leu/r P
permettre de produire leurs Iitres et de concourir à la réalisation d'un ensemble de r
1
biens». • l_
fci O Selfyovernment des créaneiers, expressão que se lê na Message au Conseil ;j
Federal Suisse, de 6 de Abril de 1886.
(*) GIOEGI, Delle Persone Qiwz&iche, vol. l.° n. 32.
Porque os syndioos contractam em nome da massa, porque esta é repre-' sentada
activa e passivamente em juizo, porque pode também ter credores e
tt
137 —
lociaoSo voluntária e livre, mas uma associação fortuita, creada pela
pcessidade, protegida, organisada e disciplinada pela lei (
x
) — pheno-jneno
que o eminente THA.TJ.ER descreve nestes expressivos termos: n credores
agrupam-se, associara-se, syndicam-se, renunciam o exercício ne toda a
iniciativa individual, assumem o compromisso de respeitar, Hurante o curso
do processo, a constituição de egualdade (charte d'égu-wiié) que vae formar
o programma de acção de todos elles(
2
).
Esta
-
congregação dos credores ê o concursus creditorwn (
3
). Eil-a
definida em poucas palavras.
A massa dos credores é representada por seus órgãos legítimos que, na
primeira phase da fallencia, são nomeados pelo juiz (ns. 168 e Ali), e, na
segunda, por eleição dos credores (n. 594).
193. Desde o momento da publicação da sentença declaratória! da
fallencia, a massa assume a administração do património do devedor, isto é,
do acervo de todos os seus bens, direitos, acções e dividas activas (*).
Vide n. 248.
O fallido conserva, entretanto, a propriedade {\ direito que, na rea-
aevedore», ha quem a considere como pessoa jurídica. São desta opinião LYON-CABN &
REKAULT (Traité de Droit Com., vol. 7 n. 472), e entre nós o Dr. LACERDA (Obrigações,
nota 20 ao § 57).
DELAMAKEE * LE POITVIN (Traité de Droit Com., vol. 6, n. 72), respondem
viotoriosamente: «La masse n'est pas une societé, car point de societé sans| la volonté de
s'associer. D'ailleurs, la double fin de toute societé commeroiale] est un bénéfice espéré et le
partage de ce bénéiice. La masse, au contraire, est une sorte de oommunauté (consortium),
foroée, fortuite, ayant pour double fin la diminution de la per te de tons et la oontribution de
tous, pro modo \orediti cujusque, à la perte commune, presumes certaine.»
A massa representa uma communfiào de interesses. O fallecimento, a inter dicção ou a
fallencia de qualquer credor co-interessado não dissolvem a massa, entretanto trazem a
extmcção da sociedade.
•— Diz-se também massa fallida — o totum jurídico dos bens e dividas do fallido,
como é a herança o totum jurídico dos bens e dividas do defunoto. Dabi a phrase de
DELAMAKEE & LE POITVIN : a fallencia é, a certos respeitos, a pre-\successâo vaga do
fallido (Obr. cit. vol. 6, n. 69).
O Deor. n. 917, no art. 6, c, refere-Be á arrecadação da massa; no art. 44 á
manutenção do devedor na posse da massa.
Entretanto está bem definido o sentido da palavra massa, no emprego que delia fazem
os arte. 1G, 17 § 4, 23 § 4, 24, 25, 26 § 2, 27 § 4, 28 a, 29, 80, 34 § 2, 35 § 1, 36 k, 37 § 3,
43 (bens presentes da massa), 44 § 2, (depositário [dos bens da massa), 45.
(
l
) RENOUAED, Iraité des Faillites, vol. l.°, pag. 409.
{*) Des Faillites en Droit Compare, vol. 2.°, pag. 121.
(") DELAMAKEE & LE POIXVIK, 'Iraité de Droit Com., vol. 6, n. 70: Le col-QLège des
oréanoiers (la masse).... c'est, en un mot, le coneureus creditorwin...»\
(*) O Reg. n. 738, no art. 154, dizia muito bem: «Publicada a sentença da abertura da
fallenoia a administração dos bens do fallido pertence de pleno direito á massa dos
credores.»
(
6
) «Bi esa propriedad se transmittiera es indutable que los aereedores tendrian el
ejeroicio de todos los dereohos inherentes ai dominio, y que la
■
■ 138 j
lidade, é simplesmente nominal, pois, sendo o escopo da fallencia £
liquidação dos bens do devedor e a distribuição proporcional do pro-| dueto
entre os credores, aquelle património passa a título de penhor] para a
massa(
l
), que fica investida do poder legal de disposição, \ este ponto de
vista a massa exerce uma administração im rem sita
lUít. A fallencia arredando a pessoa do devedor «da scena j dica,
as relações existentes entre este e cada credor passara a actuar^ contra a
massa.
Esta desconjuneção de relações, as quaes por sua vez soffrem tam j bem
grandes modificações, não tem por causa a novação, creada pele] estado de
fallencia, como a muitos parece, pois o failido não deixai de ser devedor pelo
total do credito, caso a massa não chegue para integral pagamento, o que
suecederia se, efiecti vãmente, se desse a novação.
Pj Este facto jurídico, ensina o preclaro VIDAM, é uma simples cação de
funeções e de acções, e não uma substituição de devedor; é | obra da lei que, se
de um lado priva o failido da administração de I seus bens e de estar em juizo
na defesa delles, de outro lado entrega esta administração á massa. A lei tira e
a lei dá: eis tudo (
3
).
justicia babría terminado desde ese instante toda intervención>. ComtnissA de códigos da
camará dos deputados da Bepnblica Argentina, no parecer Agosto de 1889, ao qual se refere a
nota 1 da pag. 21.
Vemos, não obstante, dizer-se n'0 Direito, vol. 49, pag. 267, que o contracto de união
devolve aos credores o domínio e poste da massa, qne os credoj| «e tornam donos da massa
até á concorrente quantia de seus creditos-
Contra isso, porém, levanta-se o art. 18 do Decr. n. 917, onde se privãL failido
simplesmente da administração dos sens bens; e oppõe-se o art. 63 § 5.°, onde se determina
qne as sobras serão restituídas ao failido on a seus legítimos representantes.
Ho systema inglez parece ser outro o conceito. Os bens do failido pas
sam title by bankruptey para os representantes da massa. *■
HOLLAXD, lhe Element of Jurísprudence, pag. 142: « .;.. a universal sue- J cession takes
place when a. . .. trustee in bankruptey sueceeds to a wholej group of the rigbts and liabilities
of... a b&nkrupt».
Consultem se também 8MITH'S Mereantile Late, vol. 2, paga. 760 e 76LJ STEPHES'S
Oommentaries on the Late of England, vol, 2.
(') Na venditio bonorum do Direito Romano vemos o património do devtl dor
formando um pignus para os credores. Vide nota 1, pag. 2.
A Lei Húngara de 1881, art. 3, dispõe: «O património do devedor com- I mum, sobre, o
qual a fallencia é aberta, serve para pagar os «redores cujos créditos existiam no momento da
declaração da fallencia*.
L (*) CASABEGIS (Dise., 53 n. 13 e Ditei, 66 n. 47) já dizia com acuidade: I KfPecocti
actiones et jura, ipao jure, transeunt in creditores in vim cessionis
mêgalís*. m. J* M
W (*) Corso, voL 8, n. 8101. Em sentido contrario: TIIAIXEB, Drott Com~, ' ,n. 1643, cuja
razão não convence, e seria insustentável perante o art. 438 do 'Cod. Com. Braz.
139 —
195.
A massa dos credores, no exercício da sua actividade
tfuneciona numa. dupla qualidade:
™
a) como representante do fallido, substitui ndo-o nos direitos desta ou
b) como terceiro, exercendo direitos que lhe-são próprios.
*
196.
Como representante do fallido a massa substitue-o em seus
hdireitos, não por effeito da vontade delle, mas por força da lei. E' um I
I representante in omnibus et per omnia.
W. D'ahi a consequência seguinte: o direito da massa mede-se pelo |
[direito do fallido, ou, mais claramente: a massa não tem mais direitos do que
o devedor que ella substitue. Assim, por exemplo: o con-] [tracto
legitimamente celebrado pelo devedor não se resolve pela fallen-cia (n. 255);
o credito condicional não perde esta natureza (n. 221); os| [bens gravados
com ónus reaes continuam no mesmo estado('); os ren-I dimentos dos
usufruetos dos bens dos filhos menores permanecem sujeitos aos encargos do
pátrio poder(
2
); os bens alheios, existentes em poder [ do fallido por occasião
da abertura da fallencia, devem ser restituídos aos legítimos donos (
3
); etc.
Ainda outra consequência: todas as excepções, que podiam ser
oppostas ao fallido quando in bonis, são permittidas também contra massa,
e esta não tem o direito de invocar favores que o fallido 'não podia gosar(
4
).
197.
No uso de direitos que lhe são próprios, a massa assume
o papel de terceiro: — já relativamente ao fallido, quando tem de agir
para ser inderanisada pelos valores ou bens por elle desviados antes
da declaração da fallencia (n. 284), — já relativamente aos sócios de re
sponsabilidade limitada, quando estes não preenchem as quotas que
subscreveram (Decr. n. 917, art. 74), — já relativamente a cada um
dos credores, quando os interesses individuaes destes se manifestam em
opposiçâo aos interesses collectivos da massa (n. 207), — já, erafim, rela
tivamente a outras pessoas, quando contracta serviços para a arreca- j
dação, administracção, distribuição, segurança, guarda, conservação e
defesa dos bens e interesses a seu cargo (
5
).
I
1
) Decr. n. 917, art. 70. Vide nu. 253 e 268.
(*) Decr. n. 917, art. 18, § único, e.
(•) Decr. n. 917, art. 68, § 3.
(") DAIXOZ, Suppl. w Bepnrt., verb. Faillite, n. 452. I
(•) E' questão muito agitada no direito francez se os credores do fallido são
representantes deste ou terceiros. A jurisprudência é de confusão extrema.
LAUBENT (Príncipes de Droit Civil, vol. 19, n. 330) entende que, em regra, os
credores são terceiros, e, só excepcionalmente, representantes do devedor*
140
D'ahi se conclue que: a massa, é capaz de contrahir obrigações
l| activas e passivas. Surgem, assim, duas ordens de credores: credores
que fazem parte da massa, que a constituem, credores na massa; el
credores da massa. Vide n. 679 e segs.
•
198.
A formação da massa dos credores, immediata consequen-
I cia da declaração da fallencia, produz os effeitos seguintes:
1.° a suspensão das acções e execuções individuaes;
2.° a exigibilidade antecipada dos créditos;
3.° a não fluência de juros contra a massa.
■ E' o que passamos a examinar. , I
i ARTIGO I
Suspensão das acções singulares ou individuaes dos credores
Summario. — 199. Incompatibilidade do exercício das acções singulares dos
credores com a fallencia. — 200. Não é reconhecida expressamente pelo Decr.
n. 917, mas dimana dos seus princípios geraes. — 201. Intelligencia do art.
,25. — 202. Qualquer credor pode ser assistente. — 203. E fis-oalisar a
administração da massa. — 204. Excepções ao principio da J suspensão das
acções singulares. — 205. I.
8
) Acções pendentes. — 206. | Execuções
pendentes. — 207. 2.'
1
) Credores singulares com interesses I contrários aos
de outros credores. — 208. 3.
a
) Credores não sujeitos a dividendo ou rateio.
199.
0 principio fundamental da fallencia, temos repetido sem-
|t pre, é a egualdade entre os credores, a par conditio creditaram. Se
cada um adquire o direito de impedir aos outros se avantajarem, perde, J
em compensação, a liberdade de proceder por si só cora o intento de
pagar-se preferencialmente, salvo se legitima causa existe em favor do
1 seu credito. A fallencia neutraiisa o vigilante esforço do devedor; na |
expressiva phrase de KBNT, the race of diligence between them to gain J
advantages is wholly interrupted (
1
).
O exercício da acção individual dos credores 6 manifestamente
H incompatível com a fallencia, onde se opera uma liquidação geral dos |
bens do devedor.
i ~«»y.n" i"—V*—
quando exercem um direito em nome deste e quando os seus interesses se * confundem
com os do mesmo devedor. DALLOZ, no Repeti, verb. Oblig. n. 3992, j no mesmo
sentido, e no Suppl. ou Repert., verb. Oblig., n. 1638, expõe com clareza as diversas
nuances da jurisprudência franceza sobre esta questão. (') Convnuinfaries on
American Law, vol. 2, pag. 635.
\ % ■ I.
i
0
141
O juizò da fallencia, pondera OBARRIO, converter-se-ia em um cahosj
■ tornaria impossível a liquidação, se cada credor podesse obrar por si I
mesmo na defesa de interesses próprios. Cada um procuraria obter
■ vantagens á custa e em prejuízo dos demais. N8o haveria massa,
■ não haveria corpo, não haveria unidade de acção nem unidade de di-I
recção, e, em vez do processo harmónico que tendesse a estabelecer a
legualdade entre os credores, salvo as excepções legaes, produzi r-se-iam I
verdadeira anarchia e lucta pertinaz de interesses divergentes (
l
).
200.
O Decr. n. 917 não enuncia expressamente o principio de
I que as acções individuaes contra o devedor são absorvidas pela execu-J
ção centralisada, que a fallencia organisa. Ao contrario, a infeliz re-I d
acção do art. 25 dá a entender que contra o devedor continuam as I acções
pendentes e podem outras ser intentadas posteriormente á fal-I lençia, desde
que o fallido seja substituído pelos representantes legaes i da massa.
201.
A disposição do art. 25 do Decr. n. 917 deve ser enten-
[ dida em hábeis termos.
O principio exacto é o seguinte: quando o interesse do credor I singular está
identificado ou em harmonia com o de todos os outros, a fc sua
personalidade fica dominada pela personalidade dos syndicos, representantes
da massa (*); não pode romper as malhas da execução collectiva
1
da
fallencia para exercer individualmente a sua acção.
202.
Aos credores singulares é dado intervir nas acções promo
vidas pela ou contra a massa ad adjnrandum, isto é, como assistentes.
Este direito tem fundamento no art. 124 do Regul. n. 737, e está '
expressamente declarado no art. 35 § 1.°, c, do Decr. n. 917 (
8
).
(»-*) OBABBIO, Quiebras; ns. 137 e 139.
(*) O principal credor de nma massa fallida pode acompanhar o processo
como assistente ex-vi do art. 124 do Regul. n. 737 de 25 de Novembro de 1850.
Sentença do Sop. Trib. de Justiça de 22 de Novembro de 1862, paud CÂNDIDO
IMENDES, Arestos, pag. 574. .
A jurisprudência franceza e italiana tem negado esse direito, sob OH fun
damentos segnintes: -
a) a administração da massa representa, como mandataria, todos e cada \um dos
credores, e é absurdo admittir que o mandante possa intervir como \tereeiro em uma causa
onde já está representado pelo mandatário legal;
b) as intervenções perturbariam a ordem normal do juizo, multiplicariam as despezas,
os processos e a discussão. BENOCAKD, Traité de* Failhtes. vol 1,•( pag. 314, n. 27 in fine;
MATTIBOLO, Tratt. di Diritto Oiudixiarw, vol. 3, n. 769.
I
I
142
203.
O Decr. n. 917 confere também aos credores singulares aí]
faculdade de fiscalisar a administração da massa e requerer, no processo) da
fallencia, medidas no interesse de todos. Este direito está reconhecido nos art
65 § 1.°, 78 § 4.°, e 87 § único do Decr. n. 917 (>). ||
204.
A inhibiçâo de o credor exercer singularmente os seus direitos
fora da massa, inbibição consubstanciada no aphorismo coneursus
sistitprocessas, não é, porém, tão absoluta que não comporte excepções,) o que
se verifica todas as vezes que não traga perturbação á estructura da fallencia e
nem oflenda a sua indole.
H Estes casos excepcionaes dão-se:
205.
l.
a
EXCEPÇÃO. Quando se tracta de acções já pendentes na \
occasião da abertura da fallencia (
2
). ■
O credor tem um direito adquirido relativamente aos actos realisa- \ dos,
e a lei respeita este direito.
Se na verificação provisória ou definitiva de créditos o auctor é '
admittido na massa, a acção pendente fica sem objecto (salvo quanto 1 ás
acções hypothecarias. pignoratícias e de reivindicação), porque, por meio
delia, não pode o auctor melhorar de condição, nem lhe é permit-tido executar
os bens do devedor commum e haver prorapto e reser-r vado pagamento,
nem é este o modo competente para defender-se da acção que qualquer outro
credor promova para excluil-o da massa.
Se, na verificação de créditos, for excluido da massa, prosegue com 3 a
acção que trazia anteriormente á abertura da fallencia.
■ 206. Relativamente ás execuções que ao tempo da declaração dajp
fallencia se moverem contra o fallido (posteriormente a esta declaração!
(') O art. 68 do Decr. n. 1597 de 1.° de Maio de 1855 dava grande libei Idade ao
credor singular, dispondo:' «a nomeação do curador fiscal (equivaí lente hoje aos
syndicos provisórios) não impede a qualquer credor de requerer ou promover o que for
a bem da massa fallida».
Era duvidoso, porém, se durante o período da liquidação subsistia essa
faculdade.
HOLLANDA CAVALCANTE, Informações, pag. 24, diz: «Tenho sempre appli-eado
a disposição do art. 68 do Begul. n. 1597 de 1." de Maio de 1855, admit-J tindo a
intervenção de qualquer credor, em todos os actos da fallencia até ao encerramento
do processo. Por essa forma accelero a marcha dos processos, porque nem sempre
produz um resultado feliz a destituição dos curadores ou dos administradores».
(
s
) Decr. n. 917, art. 25. ' -
Na Inglaterra, informanos EOBSON, A lreatise on the Law of Bankruptcy,\ pag.
594: «Under the Judicature Acts an action will not become abated by reason of the
bankruptcy of any of the parties, if the cause of action sur-vives or continues.»
M
143 —
lio podem mais ter logar), deve-se fazer uma distracção, conforme são
proferidas em acção pessoal ou descendera de reivindicação.
Quanto ás primeiras, o Decr. n. 917 manda suspendel-as até á
perificação de créditos, não excedendo de trinta dias, sem prejuízo de
huaesquer medidas assecuratorias já verificadas (
!
).
Achando-se já em praça com dia definitivo para a arrematação lixado
por editaes, far-se-á a arrematação dos bens, entrando, porém, para a massa
o producto (*).
Quanto ás segundas, isto é. ás execuções descendentes de acção
de reivindicação, não se suspendem com a superveniencia da fallencia,
mas proseguera com os representantes legaes da massa(
s
), pois a. fal
lencia não tira a qualidade de reivindicante ao exequente, e os reivin-
dicantes não estão vinculados á disciplina da massa. fÊ
207. 2.
a
EXCEPÇÃO. Quando os interesses do credor singular se
manifestam contrários aos dos outros credores, collectivos ou singula-\res.
Neste caso, a personalidade do credor não é unificada nem absorvida na dos
syndicos, representantes da massa, e não está, portanto, vedada de defender
individualmente os seus direitos (n. 197). ''• Assim, quando excluído da
massa (
4
), quando não se conforma comi |a classificação do seu credito (
6
),
quando dissente da concordata (
6
),| quando impugna a admissão de qualquer
credor (") etc, etc. pode obrar individualmente já contra a própria massa, já
directamente contra outro [credor.
208. 3.
a
EXCEPÇÃO. Quando se tracta de credores não sujeitos \ao
dividendo ou rateio, mas com direito de exigir desde logo o que lhes\
ypertence, e que está sob a guarda da massa, ou o producto dos bens
\reservados em garantia do seu pagamento.
O credor que não está sujeito á lei absoluta do concurso, que não jvae
ser pago era moeda de fallencia, tem plena liberdade de acção (
s
).|
(*) Decr. n. 917, art. 26, pr.
O Decr. n. 917, art. 26, § 2.
(* Decr. n. 917, art. 26, § 1.
(«) Decr. n. 917, art. 39, § 2.
(*) Decr. n. 917, art. 62, § 3.
(*) Decr. n. 917, art. 46, § único. ■
O Decr. n. 917, art. 39, § 2.
(?) O Supremo Tribunal de Justiça, por sentença de 28 de Março de 1868,
reconheceu esse principio. Diz a sentença: « . • . acoionando o recorrido a massa
fallida recorrente pelo valor total da letra de fls. 5, cujo acoeite fora reconhecido
falso, não podia o recorrente como administrador daquella massa ser condemnado
como foi pelos referidos aocordams a pagar o importe da
— 144 —
Relativamente a taes credores não prevalecera as razões expostas) no n.
199, que justificam.a suspensão das acções singulares. Taes são:
a) Os credores reivmdicantes, separatistas ex jure domvnii, antes
proprietários que credores. Têm o direito de exigir que a sua pro-
priedade lhes seja logo restituída (*).
b) Os credores separatistas ex jure crediti. Estes credores, obtida
a separação, não concorrem mais sobre os bens da fallencia, ainda] que
os bens separados não cheguem para seu integral pagamento, excepto se
naquelles houverem sobras(
2
).
c) Os credores pignoratícios. Os syndicos provisórios e os defini-'
tivos devem remir, a beneficio da massa, os bens dados em penhor, %\
não sendo possível, devem mandar intimar os credores para trazel-osi a
leilão(
8
). Se os representantes da massa não cumprem este dever, os
credores podem obrar singularmente excutindo o penhor(*).
d) Os credores antíchresistas, aos quaes se applica quanto ficou
dito sobre os pignoratícios (
5
).
e) Os credores hypothecarios. Os syndicos definitivos têm por
dever principal vender todos os bens, inclusive os gravados com onusl
reaes(
6
). Podem, portanto, com o producto dos immoveis hypothecados
pagar immcdiatamonte o credor hypothecario e desligal-o de todo da |
fallencia. Mas se não cumprem este dever ou se se torna urgente a
letra ajuizada integralmente, visto como não sendo o recorrido nem credor dt\
I domínio (art. 874 e segs. do Cod. Com.), nem privilegiado {art.,. 876 e segs.) e\
nem hypothecario (art. 879), e pertencendo & classe dos chirograpnarios, só tinha i
direito a haver da massa fallida, o que lhe competisse em rateio, segundo o\
K disposto no art. 890 do mencionado Código.» CÂNDIDO MENDES, Arestos^
pag. 695.
(') O Decr. n. 917. no art. 68, § 3, auctorísa os syndicos a entregarem
w desde logo, ao dono, a cousa, objecto da reivindicação, quando não houverl
duvida nem contestação; no art. 150, § 3, manda o juiz entregar ao terceiro P
embargante (que ó o credor reivindicante) a cousa de sua propriedade que %
for arrecadada ou sequestrada; no art. 26, § 1, manda proseguir sem «suspensão
as execuções descendentes de reivindicação, existentes por occasiao da decla-.
ração da fallencia.
t (*) COELHO DA ROCHA, Dir. Civil, S 663. V
' Y (•) Decr. n. 917, art. 36, *; art. 70, n. TL., §_ 2.
(*) Que o credor pignoraticio pode agir singularmente nesse caso está I
expressamente reconhecido no art. 27, art. 4, verbis « . . como o pignoraticio ...»
(*) Quanto ao antichresista applica-se por identidade de razão o mesmo j
principio. A antichrése não é mais que um penhor de immoveis (TEIXEIRA DE |
FREITAS, Oons. das Leis Civis, arts. 767 e 768 e notas; CORRÊA TELLES, Dout^ das Ac,
ed. TEIXEIRA DE FREITAS, nota 300.)
(") Decr. n. 917, art. 60, «, verbis: itodos e qnaesquer bens.. . . hnmoveis.*\
PJ
145
benção o credor hypothecario pode obrar singularmente, movimento a
acção que lhe cabe(
1
).
f) Os credores com direito de retenção (
2
).
Falaremos com vagar e em occasiâo opportuna, dessas classes de
■redores.
ARTIGO n Exigibilidade antecipada
dos créditos
Blimniario. — 209. A exigibilidade antecipada dos créditos. — 210. Compre-
hende todas as dividas passivas do fallido. — 211. Não se refere ás dividas
activas. — 212. Conceito da exigibilidade e seus corollarios. — 213. Não dá
direito a prompto pagamento. - - 214. Não opera compensação. — 215.
Desconto. — 216. Exigibilidade das debentnres. — 217. Clausulas penaes.
— 218. Prescripção. — 219. Excepções ao principio da exigibilidade. —
220. l.
a
) Contractos bilateraes a prazo. — 221. £.») Obrigações
condicionaes. — 222. 3.
a
) Obrigações solidarias a prazo relativamente aos
co-obrigados. — 223. Restricção nas letras de cambio e títulos a ellas
equiparados. — 224. 4.») Fianças.
209. A fallencia reclama o nivelamento de todos os credores, bejam
vencidas ou vincendas as suas obrigações, de modo a se acharem em
posição definida no momento em que se inicia a execução geral sobre os
bens do devedor commum.
Todos confiaram no credito que inspirava o devedor quando lhe
concederam o prazo; a fallencia, abatendo a confiança e fazendo des-
ppparecer, portanto, o fundamento do prazo (
s
), nada mais justo do que
sujeitar todos
;
os credores á mesma sorte, reduzindo os seus direitos ao
mesmo denominador commum jurídico, isto é, a um vencimento geral e
contemporâneo, sem preferencia nenhuma (
4
).
Por outro lado, a necessidade de accelerar e facilitar as operações
(*) O Decr. n. 917, art. 70, n. II, § 1, refere-se claramente á excussão do
\immovel hypothecado no caso de fallencia do devedor.
(*J Decr. n. 917, art. 27, § 4: «Se a massa não remir a cousa retida, o credor ...
a excutirá ... ■
(
s
) POTHIEB, Obligations, n. 234: iLe terme aooordé par le créancier au
debiteur, est censé avoir pour fondement la confiance en sa solvabuité: lors donc
que ca fondement vient à manquer, 1'effet du terme cesse. >
C) VIDAM, Corso, vol. 8, n. 7820.
A exigibilidade de todas as dividas passivas do fallido ainda não vencidas,
sejam eommerciaes ou civis, basea-se, diz o Ac. de 4 de Junho de 1886 da Rei. de
Porto Alegre: «no manifesto intuito de promover se uma liquidação geral para
salvaguardar o mais possível os direitos de todos aquelles que indistinctamente
foram prejudicados pelo sinistro da fallencia.» O Direito, vol. 41, pag, 580.
/
146
da fallencia, DO interesse da collectivídade dos credores e do prd
fallido, aconselha a equiparação dos créditos vencidos aos credit
vencer, a fusão de todos os credito» em om só credito que,|
occasião da abertura da fallencia, se ache vencido e exigível.
Faltaria a fallencia a seus fins se o activo se distribuísse] titulares
dos créditos exigíveis, deixando-se de satisfazer aos dosara] nío
exigíveis; seria ainda inconveniente e absurdo adiar as opera) da
fallencia até que expirassem os prazos de todos os créditos, forçando os
exigíveis a esperar em pelos não exigíveis.
Justificam, pois, a disposição do arfe 23 do Decr. n. 917, quando
faz decorrer pleno jvre da sentença declaratória da fallencia a exigibi-
lidade 'immediata das dividas passivas do fallido. três motivos, cada
qual de ordem mais elevada, intimamente vinculados á índole do ínsti-J
tuto: o tresmalbo do credito do devedor, a necessidade de fixar á|
egualdade entre os credores, e a facilidade da liquidação (
l
).
210. A exigibilidade prematura comprebende todas as dividas
passivas do fallido, coramerciaes ou civis (n. 66, o), privilegiadas ou não
privilegiadas, e isto porque o estado de fallencia é indivisível (n. 102).
21J. A exigibilidade prematura não se refere ás dividas activas
%
\
aos créditos do fallido, mas somente, como diz a lei, ás dividas pasA
tiras do fallido. Não ha reciprocidade, pois que, relativamente aos de- (
vedores do fallido, não militam os mesmos motivos expostos no n. 209.
Não se lhos pode obrigar a pagarem antecipadamente uma obrigação ai
prazo, em virtude de um acontecimento ao qual são de todo extranhos.
Isto, porém, não quer dizer que á massa seja vedado conseguir de
prompto a importância de taos créditos, alionando-os, do mesmo modj
que lhe é permittido proceder relativamente a quaesquer bens(^J
212. A exigibilidade que emerge da fallencia, toda accidental,
(') A exigibilidade ixnmedíata ou prematura de todas as dividas passivas
do fallido é admíttida desde o nosso antigo direito iSILVA, Í Ord.,Iãw. 3,T, 35,
n. 2; COHBEA TEÍXES, Dia. Fort,, vol. 1, art. 368; COELHO DA ROCHA, Dir. Civil,}
TOI. 1, § 147, n. 4), e aeba-se consagrada em todas as legislações extrangeirasJ
Coda. Coros. Francez, art. 444; Belga, art. 450; Italiano, 701; Hespanhol, art.}
883; Argentino, art. 1413; Chileno, art. 1367; Portuguez, art. 710; Lei Aliem*]
de 1877, art. 58; Lei Bnissa, art. 208; Lei Roumaica, art. 715; Lei Húngara, J
art, 14. . . . f
O nosso Código Commercial, no art. 831, estabelecia o mesmo principio, | mas a
partir da qualificação da quebra. As duvidas sobre a interpretação | deste artigo
podem ser vistas em OBLANDO, Cod. Com., nota 1304. i
i
2
) Decr. n. 917, art. 60, o.
r
linda
147
■oposta pela lei, exigibilidade artificial, na phrase de BORSARI, não pro-
Buz os mesmos effeitos da exigibilidade ordinária, realisada pelo ven-
Bimento natural do prazo, ou por falta de prazo.
Os seus effeitos não offendem nem prejudicam a terceiros, são cir-|
Bumscriptos á fallencia; o seu objectivo é simplesmente habilitar o credor H
tomar parte nos actos da fallencia e nos rateios ou dividendos como Re o
seu credito fora vencido na epocha convencional í
1
).
D'ahi os corollarios seguintes:
213. A) A exigibilidade antecipada não dá aos credores o di-weito
aprompto pagamento; devem elles esperar que se liquide o activo ■a massa
e se estabeleça o dividendo proporcional. Não podem conse-■nintemente
accionar a massa (n. 199), salvo os casos expostos nos ma. 204 e segs.
E' por isso que se censura a expressão exigibilidade empregada Belo
Decr. n. 917. Não ha verdadeira exigibilidade, mas tão somente wencimento
antecipado (
2
).
214:. JB) A exigibilidade antecipada não opera compensação mtntre
os créditos e os débitos de terceiros para com o fallido;. o con-jtrario
offenderia o principio de egualdade que a fallencia procura manter ■entre
os credores. O devedor do fallido deve pagar integralmente a ■própria
divida e ser contemplado nos rateios como credor em condições idênticas ás
dos outros credores.
Declarada a fallencia o credor fica com direito a um dividendo In.
191). Se fosse dado ao credor, ao mesmo tempo devedor do fallido, ia
faculdade da compensação, extinguiria elle a responsabilidade recolhendo
integralmente o seu credito, e assim aquinhoar-se-ia melhor que los outros.
Accresce que uma das condições existenciaes da compensação
legal é a liquidez da divida (Cod. Com. art. 439), e liquida se não
pode considerar a divida do fallido para com os seus credores, por
(') O Cod. Com. Chileno, art. 1367, faz certo que a declaração da fallencia
torna exigíveis a respeito do fallido todas as suas dividas passivas, para o único
effeito de os credores intervirem nas operações da fallencia, e perceberem os
dividendos correspondentes ao valor actual de seus respectivos créditos.
E acerescenta: Entende-se por valor actual a quantia que, posta a juros
correntes pelo tempo que faltar para o vencimento do prazo, forme o capital
[nominal da divida. O valor actual refere-se á epocha dos respectivos divi
dendos. , ,
(
a
| A Lei Allemã, art. 58, os Cods. Coms. ItaL, art. 701; Hespanhol, art. 883;
Portuguez, art. 710, souberam evitar essa impropriedade de termos, substituindo a
expressão exigibilidade por esf outra: vencimento antecipado.
148 1
isso que só depois de realisado todo o activo é que determinada fica a
quota de cada ura.
P Ainda: a compensação, no caso vertente, importaria pagamento
antecipado, o que na fallencia não é permittido (').
Duas observações são, entretanto, necessárias para evitar duvidas:
I 1." Se o debito daquelle que é ao mesmo tempo credor do fal-lido
acha-se liquido e exigível por occasiâo da abertura da fallencia) esta,
encontrando extincto o credito correspondente por effeito da compensação,
não poderá destruir a relação de direito já existente e con-summada.
2." Na conta-corrente a compensação não deixa de produzir l
devidos effeitos pela superveniencia da fallencia dé um dos correntistas.
Falamos em compensação na conta-corrente para acompanhar as expvè
soes do Decr. n. 917. Vide o n. 261 infra. [~
216> Manda o Decr. n. 917 que, relativamente ás dividas pas-
sivas do fallido com prazo certo, exigíveis em virtude da fallencia, se
observem as regras do desconto pela taxa legal, quando outra não
houver sido estipulada.
Tracta-se de uma operação idêntica a que praticam diariamentej
(') Um exemplo salienta o que dizemos. A credor do fallido B é ao mesmo
tempo devedor. Admitíamos que as obrigações sejam de 10:000$000 cada uma. Se
A podesse compensar o seu debito na fallencia de B, pagar-se-ia integralmente,
evitando a sorte do dividendo.
r
— O Cod. Chileno, no art. 1368 dispoz expressamente: «O credor que é ao mesmo
tempo*devedor do fallido, não pode allegar a exigibilidade que esta-~r~ belece o artigo
precedente (exigibilidade legal), nem como devedor pode renun-. ciar o beneficio do prazo
para operar a compensação das duas dividas. Porémj— se as dividas procederem de um só
contracto poderá operar se a compensação ainda quando sejam exigíveis em diversos
prazos».
TEIXEIRA DE FREITAS, no Esboço de Código Civil, traz a seguinte disposição:
Art. 1185. . «O devedor, ou credor, de um fallido, só poderá allegar! compensação
quanto ás dividas que antes da époclia legal da fallencia já existiam, e eram
exigíveis e liquidas; mas não quanto ás dividas contrahidas, ou que se tornaram
exigíveis e liquidas, depois da epocha legal da fallencia. O devedor do fallido, neste
ultimo caso, deve pagar á masBa por inteiro, e pelo seu credito entrará no concurso
geral da fallencia».
A Allemanha, a Suissa, a Áustria e a Hungria permittem, entretanto, a
compensação operada pela exigibilidade prematura das dividas passivas do fallido.
A compensação, conforme a doutrina dessas legislações, funda se em motivos de
equidade, não lhes parecendo justo que uma pessoa, credora e ao mesmo tempo
devedora de outra, possa exigir o pagamento do que lhe e de-l vido, sem pagar o
que deve: dolo facit qui petit quod redditurus est.
O oredor-devedor do fallido ve, em sua própria divida, uma garantia, uma espécie
de penhor, sobre a qual exerce um direito de retenção sui gene-l^ ris. BRUSTLEIN ET
BAMBEBT, Com. de la loi sirisse sur la pours. pour deites tt'-j la faillite, pag. 314, n. 2;
SAI.EIU.ES, Essai d'ttne theorie gênérale de 1'obligati I| dlaprbs le vrojet de code civil
allemand, n. 62; BUFNOIB, sobre a Lei Húngara, r— no Annttaire de Legisl. Etrang.
1882, pag. 326, nota 1.
149
H bancos e o commercio, quando descontam o título de um credito
próprio ou alheio(')■
A disposição legal tem por fim evitar que o titular de um credito,
Brinda não vencido no dia da declaração da fallencia do devedor'
jencontre meio de lucrar, gosando relativamente á massa melhor posição
Ido qoe a que tinha relativamente ao fallido.
Desse a massa um grande dividendo, e o credor a prazo pago antes
■o vencimento da obrigação ganharia com a fallencia do devedor. A|
■antecipação do vencimento sem o desconto sobre o valor nominal do
■titulo equivaleria a um beneficio, a uma melhora de direito. A experi-
lencia mostra nos que se é credor de quantia menor quando se contracta
Receber a divida a prazo mais ou menos longo do que quando se con-
Itracta recebel-a á vista (*).
216, As sociedades em coramandita por acções 6 facultado, como |
as anonymas, contrahir empréstimos por meio de obrigações ao portador
\{debentures). N. 72. (
8
).
Estes títulos podem ser emittidos com promessa de premio de
reembolso e á sorte, isto é, entre a taxa da emissão e o capital nominal p
reembolsar pôde haver uma differença (esta differença 6 o premio).
Tornando-se exigíveis estas obrigações em virtude da fallencia da
sociedade commanditaria por acções, manda a lei que os obrigacio-
nistas concorram pelo valor egual ao capital da emissão sommado á
Idifferença entre os juros pagos e a taxa de 6 °/o> quando o juro esti-
(*) SEGÓVIA, Expl. y crit. dei nuevo Cod. Com. Argentino, vol. 8, n. 4546.
(
a
) O Cod. Com. Francez, abrindo excepção a quasi todas as legislações j
modernas, concede ao credor a prazo o direito de se apresentar na fallencia do
devedor pela somma integral do sen credito, sem deducçáo.
Sobre os systemaa de descontos seguidos pelas diversas legislações oon-sulte-
se THAIXEE, Des FaiUites en Droit Compare, vol. 2, n. 123.
(»j O Decr. Legislativo, n. 177 A de 15 de Setembro de 1893, dando in-
stroeção para emissão de empréstimo em obrigações ao portador (debentuns) das
companhias on sociedades anonymas, no art. 6, § único, dispõe: «Em caso de
liquidação forçada, as obrigações desta espécie {reembolsáveis mediante sorteio a
preço superior ao da emissão) não serão admittidas ao passivo senão pelo valor
correspondente ao capital que se perfizer, reduzidas ao seu valor actual, á taxa de
5 %, as annnidades do juro e da amortisação por vencer. Cada obrigação
representará importância egual ao quociente desse capital, dividido pelo numero
de obrigações ainda não extinctaa.» 'j »
Esta disposição, ttaducçao do art. 69 da Lei Belga de 18 de Maio de 1873,
applica-se ás sociedades em commandita por acções, attendendo a que o Decr. n.
917 tem disposição especial para o caso i art 23, § 1 i, e a que o Decr. Legísl. de
1893 não ampliou expressamente as suas disposições áquellas sociedades? As
nossas leis fabricadas a vapor dão logar a essas difficuldades.
150 —-
1
pulado for inferior, desde a emissão até á data da fallencia, e sobre essa
quantia se contem os juros legaes até final embolso ('). PS Esta disposição
funda-se nos mesmos motivos acima expostos relativamente ao desconto das
dividas passivas a prazo: tem por fim evitar que a fallencia da sociedade dê
azo aos portadores de obrigações se beneficiarem. Se os obrigacionistas
viessem á fallencia pelo valor do capital nominal reembolsável a prazo longo
e á sorte, e agora exigível, a debenture de uma sociedade fallida teria maior
valor do que a de uma sociedade solvavel. A lei confere ás obrigações ao
portador privilegio sobre todo o activo da fallencia (
2
); diminuído o prazo do
embolso em virtude da exigibilidade prematura, sobreviria um elemento de
valor para o titulo, o que seria grave injustiça e infracção da lei da egualdade,
embasamento da fallencia.
2X7. A não execução do contracto, ou a mora debendi, toda ac-
cidental em virtude da fallencia, não pode ser imputada ao fallido, nem
considerada uma infracção culposa da lei contractual reguladora do mo-;
mento exacto da prestação. Por essa razão não se attendem, na fal
lencia, ás clausulas penaes. I
A disposição do art. 23 § 5.° do Decr. n. 917, libertando das clausulas
penaes a massa, refere-se ás que forem annexas a contractos unilateraes a prazo,
em que o fallido seja o obrigado, e cujos contracto»* se tornaram exigíveis não
pela expiração do prazo convencional, mas pela superveniencia da fallencia.
Não se deve, pois, confundir este caso com o previsto no art. 22
§ 2.° do cit. Decr. n. 917 (n. 259). I
218. Determina o Decr. n. 917, no art. 23 § 4.°, que a exigi- ' bilidade
antecipada interrompa a pre&cripção.
Um dos elementos existenciaes da prescripção ó a negligencia continua do
credor^).
Na fallencia o credor fica impossibilitado de proceder individual- j mente
e de accionar o fallido. Tem inteira applicação o principio: 1 [contra non
volmtem agere non currit prcescrvptio (*).
(') Decr. n. 917, art. 23, § 1; art. 24.
\f) Dec». n. 917, art. 70, n. I, a. Vide IÍTGLEZ DE SOUZA, Títulos ao Portador, us. 291 e
sega.
(") SAVIGNY, Droit Bom., vol. 5, §§ 239 e 242. H (*) Esta máxima, deduzida pelos
glosadores da L. 1, § 2, Cod. de ann. j exeep., VU, 40, deve ser recebida com cautela. Somente se
applica aos ob- , staculos de direito, que interrompem ou suspendem a prescripção. Consulte-se
GioBot, Obblig., vol. 8, n. 244 e segs.
I
151
A intervenção do credor na fallencia, a verificação e classificação Ido
credito, importara o reconhecimento do seu direito. Não ha negli-[gencia.
Não se pode, portanto, dar a prescripção (>).
A declaração da fallencia interrompe a prescripção; só a quitação
Ipu a renuncia exoneram a massa e o fallido (*). fl
21U. O principio da exigibilidade prematura ou antecipada no
[instituto da fallencia não é absoluto. Excepções existem, como passa-Imos
a mostrar:
220.
1:" Excepção. As obrigações que procedem de contractos
'bflateraes a prazo (
3
).
Nestes contractos as partes devem ser tractadas no mesmo pé de
egualdade; a obrigação de uma é subordinada á da outra; se ha prazo para
ambas cumprirem a obrigação respectiva, devera gosal-o até ao fira.
[A fallencia não modifica as condições dos contractos(
4
). Vide n. 255
|e seguintes.
221.
2." Excepção. As obrigações sob condição suspensiva (
8
).
(
l
t iáentença do Supremo Tribunal de Justiça, de 18 de Outubro de 1869: I-1 Ainda que
se tivesse passado o tempo para a prescripção nos termos da lei, todavia foi essa
interrompida pelo facto de terem os recorrentes comparecido na occasião da fallencia do
devedor, quando ainda se não tinha preenchido o prazo para a prescripção, e sendo
reconhecidos credores receberam os respectivos dividendos ainda foram reconhecidos como
taes em 1866 quando | foi aberta a nova fallencia do devedor.. . »
(*) A fallencia interrompe, não suspende a prescripção.
A suspensão ipreeseriptio ãormiens) é um obstáculo temporário que impede a
prescripção de correr, mas sem tornar inútil o tempo que precedeu, de modo que cessando a
causa que a produzia, continua a prescripção a correr e se completa com a quantidade de
tempo que falta. A interrupção, porém, é o obstáculo que, em dado momento, faz cessar o
curso da prescripção; assim o tempo anterior não pode ser computado como útil para o
complemento da prescripção, e novamente começa a correr depois da interrupção.
A interrupção produz o seu effeito no passado; risca o tempo anterior:
começa uma nova prescripção. A suspensão, ao contrario, produz effeitos no
futuro; o tempo anterior é conservado, posto em reserva, para ser sommado
ao que se seguir depois de afastada a causa que a originou (MOUBLON, Répét.
sur le Cod. Civil, vol. 3, n. 1875). S
("l Decr. n. 917, art. 22.
(*j VIDAM, Corso, vol. 8, n. 7827; CPZZEM, 11 Cod. Com. Ital. Commentato, vol. 1, n.
169; SEGÓVIA, Expl. y Drit. dei Cod. Com. Argentino, vol. 3, nota 4546 I in fine.
I») Decr. n. 917, art. 23, §2. '
■ — Condição {condtíto) chama-se, ensina SAVIGNY. {Drott fíom., vol. d, § CXVI), esta
espécie de restricção que prende arbitrariamente a existência de uma relação de direito a
um acontecimento futuro e incerto.
LOMONACO, ObbUgaxdoni, vol. 1, § 46, mostrando a preferencia que scien-
tificamente se deve dar á deânição de SAVTOITY sobre as de outros esonptores,
152 —
O credor condicional, cora quanto não tenha ainda o direito certo e
actual de exigir a divida, pode praticar todos os actos lícitos que)
tenham por fim conservar os seus direitos futuros, entre os quaes até o
de requerer a fallencia do devedor (n. 128). Mas, era quanto está
suspensa a condição, o direito do credor também permanece suspensos
não se pode dizer que exista, e, sim, que é apenas possível í
1
). B Nas
obrigações condicionaes tendo o credor somente a possibilidade' ou
eventualidade do direito (jus futurum, spes debitum irij, a exigibilidade
antecipada, por effeito da fallencia, não pode ser applicada a estas
obrigações, salvo se o credor se sujeitasse á caução de restiftuendoà em
favor da massa, para o caso da conditio defeeta.
Louvável é, sem duvida, o alvitre seguido pelo Decr. n. 917, man-
dando contemplar em rateio taes obrigações, depositar os dividendos j
e differir o pagamento até que se verifique a condição (
2
).
Se a condição se realisa, a relação jurídica delia decorrente existe
1
como se condicional não tivesse sido, e os seus effeitos retrotrahem-se,
em geral, ao dia em que se concluiu o contracto — retrahitur impleta
conditio ad conventionis diern (
3
), e o credor já encontra na massa o |
seu direito perfeitamente garantido.
Se, ao contrario, vem a faltar a condição supensiva, ou se se torna
certo que ella não se realisará, o contracto não produzindo effeito, o
dividendo reservado volta para a massa.
222. 3.
a
Excepção. As obrigações solidarias a prazo, relativa-
mente a terceiros, co-obrigados com o fallido.
O art. 23 do Decr. n. 917 dispõe que a declaração da fallencia
1
diz que toda a força desta definição está no adverbio arbitrariamente, por- J quanto
não pode haver verdadeira condição quando a clausula, como tal qualificada, resulta
implicitamente da relação de direito e não exprime uma manifestação da vontade
arbitraria
Assim, porém, não succede no uso commum de falar. Confunde-se muitas
vezes a palavra condição com clausula, que depende exclusivamente do arbi- J trio
das partes contractantes. O art. 191 do Código Commercial labora nesta confusão
empregando a palavra condições por clausulas.
T£ Estas condições, segundo SAYIGNY, são, pelos interpretes do direito romano, |
chamadas: condiciones tacitcc, ou guce inswit, tacitè itistmi, extrinsecus veniunt
(obr. e § cits.), muito differentés das condições cuja noção scientdfica demos acima. |
DEBNBUBQ (Pandekten, P. I, § 107) chama taes condições de impróprias e diz:
«as condições impróprias têm a forma, não têm, porém, a substancia, a essência da
condição. Algumas são inefficazes. Podemos chamal-as condições | apparentes.
(Wir Icbnnen sie Scheinbedingungen nennen.)
(') BEBAS, Direito Civil Brax., vol. 2. pag. 392.
(*) Decr. n. 917, art. 23 § 2.
(") L. 11, § 1 in fine, D. XX, 4.
0
153 ■—
torna exigíveis todaa as dividas passivas do fallido; exciue implicita-Inente
os co-obrigados com o fallido êm divida não vencida ao tempo Ida
fallencia. E' de justiça que estes co-obrigados não percam o beneficio do
prazo por um facto que lhes não é imputável: nemo ex alterius «acto
preegravari potest.
O credor de obrigação solidaria a prazo pode: ou apresentar-se na
massa pela totalidade do credito, pois relativamente ao fallido a obrigação
se acha vencida; ou esperar a epocha do vencimento convencional para
receber do co-obrigado a importância integral do credito. |
O effeito principal da solidariedade entre devedores é obrigar cada
qual a representar os outros na obrigação de pagar integralmente a [divida.
A fallencia de um não produz a do outro; não é licito, por-| tanto, tornar
vencível o prazo que gosa o devedor in bonis.
Parecerá talvez singular que uma divida solidaria se torne vencida
relativamente a um co-obrigado e não a outro; uma espécie de obri-gação-
jano.
Nas obrigações solidarias entre devedores não é essencial, porém, a
unidade nas suas determinações accidentaes. Um devedor pode obri-gar-
se puramente, outro a prazo ou sob condição, mantendo a solidariedade
(*). Também não é exigida a unidade de logar e de tempo. Os contractantes
podem obrigar-se em logares e tempos diversos, conservando a
solidariedade, desde que a vontade de todos os interessados concorra para a
creação desse vinculo jurídico (
2
).
223, Nas letras de cambio e títulos a ellas equiparados, os co-
obrigados com o fallido soffrem uma restricção no direito que lhes confere
o benefício do prazo, em virtude da natureza especial destes títulos e do
papel que desempenham nas relações mercantis.
A fallencia do devedor principal de uma letra de cambio, ou outro
titulo á ordem, diminue o valor que até então gosava o titulo e diffi-culta,
senão impossibilita, a sua circulação. D'ahi a disposição do art 390 do
Código Commercial, applicavel não só ás letras de cambio como aos
títulos a ellas equiparados, ex-vi do art. 427 do mesmo Código:
«Quebrando o acceitante de letra de cambio antes do vencimento, o
portador, logo que tiver notícia da quebra, deve interpor o competente
protesto para segurança de seus direitos, e tem acção para exigir fiança
idonéa do ultimo endossador ou do sacador (
3
).
Q Inst. § 2, IH, XVI.
Q GIOBOI, Obbltgaxioni, vol. 1 n. 141.
{*) Veja-se o n. 95, j, e nota 2, & pag. 89.
I
154
Para supprir a responsabilidade do acceitante (devedor principal),
a qual a fallencia destruiu, os co-obrigados (garantes do titulo nos
termos do art. 422 do Cod. Com.) poderão ser compellidos a dar fiança
ao pagamento no dia do vencimento, desde que seria iniquo prival-os'
do beneficio do prazo. Mas, como lhes é facultado renunciar livre-|
mente este benefício, em vez de darem fiança, podem pagar immedia-
tamente a divida (').
M
Preferindo pagar o titulo, não se dá o desconto, de que falamos!
no n. 215 supra, pois este pagamento antecipado, dependendo exclusi-
vamente da vontade do co-obrigado. não deve prejudicar ao portador
da letra, para quem pode ser desvantajoso ou mesmo oneroso o des-
conto (').
Adverte o Decr. n. 917, na 2.* parte do § 5.° do art 23, que]
quanto ficou exposto procede somente no caso dos obrigados simultâ
nea, mas não successivamente, como nos endossos. ; 'Í|
A fallencia do endossado posterior não dá direito ao portador de
accionar os endossatarios anteriores, senão depois do vencimento conven-
cional, o que é de toda a equidade. Os primeiramente obrigados em]
uma letra ou titulo transferível por endosso não garantem a solvência
dos futuros cedentes. O sacador obríga-se, com effeito, a fazer acceitar
a letra e pagal-a no vencimento, se o sacado (acceitante) o não fizer.
Os endossantes contrabem, por sua vez, análoga responsabilidade, mas
nem elles nem o sacador podem garantir a solvência dos cedentes pos-
teriores, cuja existência não lhes é dado adivinhar e cujas condições
pessoaes lhes são, portanto, desconhecidas (
8
).
O sentido apparente da disposição do art 23 § 5 do Decr. n. 917
parece ser diverso do que acabamos de expor, isto é, parece compre-
hender todas as dividas solidarias, civis ou commerciaes, não vencidas
ao tempo da fallencia, e não somente as letras de cambio e títulos a;
estas equiparados. Mas attendendo á razão de ser da excepção não se
pode dar outra intelligencia áquella disposição, não obstante a generali
dade de seus termos.
j
O art. 23 § 5 do Decr. n. 917 é reproducção do art 832 do Co-J
digo Commercial, e este só se referia aos arts. 379 e 390 do mesmo
Código que tractam justamente de matéria cambial (
4
).
(') Decr. n. 917, art. 23 § 5. .. ^
IS (*) O Cod. Com. Belga, art 450, 3.° ai., dispoz expressamente sobre isso.
1
(
s
) OBÃBBIO, Quiebras, n. 147. H (*) O próprio Cod. Com. Argentino que,
no art. 1415, traz uma disposição geral, exige só a fiança para os co-devedores do
fallido em divida commercial.\
As outras legislações, onde a fallencia é instituição exclusivamente*mer-i
r
155
224. 4." Excepção. As fianças, prestadas ao fallido, por dividas!
commerciaos ou civis ainda não vencidas.
O fiador do fallido, por obrigação commercial, é solidário (art 258 do
Cod. Com.) e a elle applicam-se as considerações expostas no n. 222
O fiador, por obrigação civil, também não é obrigado antes do prazo
(convencional (seja embora simples a fiança), não obstante a exigibilidade;
|immediata das dividas passivas do fallido. O vencimento antecipado é de
lei, escreve VIDAM, e um facto extranho ao contracto não pode modificar a
condição jurídica de uma pessoa alheia á fallencia (').
p
ARTIGO III
Não fluência de juros contra a massa
Summario. — 225. Contra a massa não correm juros se o activo não chegar para
pagamento do principal. — 226. Excepções. — 227. Contra os fal-lidos
pessoalmente e contra os co obrigados correm juros. — 228. Juros
incorporados ao capital. — 229. Venda a prazo com promessa de desconto
no caso de pagamento antecipado.
223. Como natural consequência da exigibilidade antecipada das
dividas passivas do fallido, apparece entre os effeitos immediatos da
declaração da fallencia a cessação de juros (convencionaes ou moratórios)
contra a massa.
I Contra a massa não correm juros se o activo desta não chegar para
pagamento do principal — eis a formula legal (
2
); regra excellente, escreve
THALLER, destinada a manter todos os credores no mesmo nivel. Faltasse
ella, os que estipularam juros teriam grande vantagem na pro-telação da
liquidação; ao contrario, os que não tiveram tal cautela veriam engrossar á
sua própria custa os dividendos daquelles (
3
). Contas-
cantil, limitam a obrigação de prestar fiança aos casos em que a solidariedade
resulta das letras de cambio e outros títulos a ellas equiparados: Coda. Coms.
Francez, art. 444; Belga, art. 450; Italiano, art. 315; Chileno, art. 1367; Portuguez,
arts. 312 e 313.
(') O Código Federal Suisso das Obrigações, art. 500, e o Cod. Argentino, art.
1417, contêm disposição idêntica.
O fiador não deve soffrer um gravame em suas responsabilidades, escreve
BOSSBL, Manuel du Droit Federal des Obligations, n. 658, commentando o art. 500
acima referido, por causa da fallencia do devedor principal. O venoi-mento
convencionado desde o começo e acoeito pelo fiador não pode ser antecipado
contra elle, por qualquer suocesso, salvo expresso consentimento.
O Decr. n. 917, art. 24. -
— Já o Alvará de 17 de Maio de 1759 determinava que se não contassem
juros senão até ao dia da apresentação dos fallidos.
(») Des Faillites en Droit Compare, vol. 2, n. 124; Droit Com. n. 1689.
— 156 —
sem-se os juros convencionaes e os legaes no caso de mora, e com 1
natural lentidão da marcha do processo da fallencia, os juros dos gran-|
des créditos podiam absorver o capital dos pequenos, contra os quaes
não corressem juros ou corressem em taxa inferior. 3
A contrario: se o activo da massa chega para o pagamento inte-J
gral do capital e juros é obrigada a estes. O faflido tem direito so
mente ás sobras depois de satisfeitos principal e juros. f
1
). I
226.
Contra a massa correm, porém, os juros:
a) Das obrigações ao portador emittidas pelas sociedades comman-J
ditarias por acções.
b) Das dividas garantidas, de boa fé e em tempo útil, por hypo-
1
tbeca, antichrese ou penhor (incluído o agrícola) até aonde chegar o]
producto dos bens dados em hypotheca, antichrese ou penhor (*).
I Se, pois, a garantia for insuficiente e o credor tiver de concorrer
1
á
fallencia na posição de chirographario, não tem direito a juros, salvo,
bem entendido, se o activo da massa chegar para integral pagamento do
principal e juros. O credito residuo determina-se sem calcular os juros |
vencidos posteriormente á data da sentença declaratória da fallencia.
Fica aquelle credor sujeito em tudo á lei dos credores cbirographarios(
8
).
227.
Os juros não correm contra a massa nas condições referi-1
das no n. 225, mas os fluentes na epocha da declaração da faflenciai,
ou os que começarem a vencer-se desde esse dia (juros moratórios), con
tinuam a correr:
a) Contra o fallido pessoalmente. Este é obrigado a pagar aos
credores o desfalque que a liquidação apresentar e os juros, se quizer
obter quitação plena e conseguintemente a rehabilitaçâo (
4
).
b) contra os co-obrigados com o fallido ou os fiadores do fallido, j
extranbos ao facto da fallencia (ns. 222 e 224).
228.
Se os juros se acham capitalisados, isto é, incorporados ao
(') Decr. n. 917, art. 63, § 5.
(*) Decr. n. 917, art. 24.
■
(
s
) E' a solução que dá o Cod. Com. Italiano, no art. 700, e o que ensina
HUMBLBT, Traitê des Faittites, n. 183: «Les eonunes payées au moyên I du produit
des inraeubles hypothèqués ou des meubles greves ne doivent pas |s'imputer d'abord
sur les intérêts. II faut les imputer au contraire sur le j principal y compris les
intérêts échus jusqu'à la déclaration de faillite; si le produit du gage laisse un boni,
alors seulement les intérêts dús depuis le jugement déclaratif seront payés sur ce
boni. Si on procédaít autrement ou | arríverait indirectement à faire payer ces
intérêts, en eas d'in8uffisance du gage, par 1'aotif chirographaire.»
(*) Decr. n. 917, art. 86.
0
157
principal, de modo que o valor do título represente o capital e juros
■té ao dia do vencimento, tacs juros não ao descontam, pois o contra-
cto, em virtude do qual se os capitalista, muda a sua natureza. E' o
■Ho de dizer oom VIDAM: juros e capita] constituem uma só quantia
de debito, uma obrigação indivisível (').
Accresce que a decomposição do capital nominal nos dois elemen-
tos: capital e juros, traria grandes embaraços, dificuldades, e mesmo
prejuízo a terceiros de boa fê que interviessem no titulo, taes como |
Endossantes, cessionários ete., pois 6 negociado no commercio sem se
extremar aquelles dois elementos (*).
220. W frequentíssimo o commerctanto vender mercadorias pa- |
kaveis a prazo < ••rio, promettendo um desconto sa o comprador satisfizer
antes do vencimento • importância do factura. K-» ■ desconto, como se
sabe. equivale ao abatimento "dos juros contados sobre a importância
total da factura, desde o dia do pagamento em que o comprador delibera
pagar até ao dia marcado para o rencimento convencional. Aberta a
fallencia do comprador antes do vencimento da factura, o vendedor tem
direito a apresentar-ae na massa como credor pelo valor inteiro da factura,
ou é obrigado a fazer o desconto?
Oom a maioria dos escríptore* eu.....lemos que o vendedor deve
apresentar-se pela quantia inteira da factura. Tracta-se de um direito
subordinado á uma condição que, na espécie, não se realisou(*).
SECÇÃO II Effeitos da
fallencia em relação ao fallido
230. Relativamente ao fallido os effeitos jurídicos da fallencia
devem ser estudados: I a) quanto á sua pessoa;
h) quanto aos seus bens;
e) quanto aos contractos em que elle é parte.
Taes serão os assumptos dos artigos subordinados a esta Secção.
(") Cor*o, vol. 8, n. 7842. , „ „.,. ,
O LTOSCAES & RERAOLT, Traiti de Droii Com., vol■LfirlV- &&*$£*\
assim » questão. „ ^SS}**, „ ^Vtf^J
(•> NAMUB. CM» de Com. Belgè, vol. 3. n. 1682; LgpTtiu & RBUAttiaM
| Traité de Droit Com., vol. 7, n. 209; AXAUZKT, D. 249p^^ pg
I RECURSOS
4£*UOTfcÇ>
158
ARTIGO I Quanto á
pessoa do fallido
§ 1-°
Restricções aos direitos políticos Summario. — 231. O
fallido não soffre restricções em seus direitos políticos.!
231. A capacidade politica tem o seu fundamento no Direito!
Constitucional. Esta capacidade somente se suspende ou se perde nos
casos expressamente taxados pela Constituição Federal. I
O cidadão brazileiro não perde nem fica com os seus direitos políticos
suspensos em virtude da declaração da fallencia. Se, porém, é con-demnado
criminalmente, fica privado do exercício dos direitos políticos] emquanto
durarem os effeitos da condemnação (*). Não é ao fallido que se despe dos
direitos políticos, é ao sentenciado.
(*) Decr. n. 917, art. 17; Const. Federal, art. 71.
— Ministério da Justiça e Negócios Interiores. Directoria do Interior. — l.
a
secção — Capital Federal, 25 de Novembro de 1897 — Sr. Presidente do Estado de
Espirito Santo. — Em officio de 13 de Outubro ultimo, consulta o presidente do
governo municipal do Cachoeiro de Itapemirim, nesse Estado, se o negociante
declarado fallido pode ser admittido a votar e também fazer parte das mesas
eleitoraes.
Conforme se acha estabelecido, ao poder executivo falta competência para
responder a consultas e resolver duvidas que occorrem a respeito da execução das
diversas disposições sobre matéria eleitoral.
Entretanto, como simples esclarecimento e afim de que vos digneis com--]
municar áquelle presidente, declaro que ás commissões seccionaes de alista-J mento
(art. 19 da lei n. 35, de 26 de Janeiro de 1892), cabe mencionar, como informação á
commissão municipal, os nomes dos eleitores que tiverem perdido a capacidade
politica, e a esta (art. 25, n. I, da mesma lei), revendo os alistamentos, compete
eliminar os cidadãos naquellas condições, desde que haja prova; sendo que da
decisão da referida commissão. municipal, ex-of/ieio ou a requerimento de' eleitores,
ha sempre recurso, sem effeito suspensivo,) para a junta eleitoral, que decide
definitivamente e é composta do juiz seccional, de seu substituto e do procurador (art.
26 da cít. lei n. 35). B A suspensão, porém, dos direitos políticos, com referencia ao
fallido, só deve ser imposta depois da classificação da fallencia e quando esta for
julgada culposa ou fraudulenta; e nem outra interpretação se pode dar ao art. 17 de |
Decr. n. 917 de 24 de Outubro de 1890, o qual ficou subordinado á Constituição da
Republica, visto que esta, em o art. 71, repetido textualmente no art. 1, § 2, n. 1 da
lei de 26 de Janeiro de 1892, determina expressamente os dois únicos casos em que
se suspendem os direitos de cidadão brazileiro, incapacidade physioa ou moral, e
condemnação criminal emquanto durarem os seus effeitos.
Assim, é evidente que, quando haja prova da condemnação do fallido, deve ser
este excluído do alistamento em quanto durarem os effeitos da mes- j
r
159
§2.
Incapacidade civil do fallido
ISummario. — 282. Conceito da incapacidade civil do fallido. — 233. E' antes uma
indisponibilidade, oreada no interesse da massa. — 234. Consequência. —
235. Direitos personalíssimos do fallido. Poder marital —I 236. Pátrio
poder.
232. A fallencia priva o devedor da administração dos seus bens, a
qual se desloca para a massa (n. 193).
Mas a fallencia não affecta nem prejudica direitos personalíssimos do!
devedor, nem são arrecadados certos e determinados bens do fallido. nem
os próprios e particulares da mulher ou dos filhos (ns. 438 a 442). I O
fallido fica no pleno goso do exercício daquelles direitos e na administração
destes bens.
Ve-se, assim, que o fallido é relativamente incapaz; ou por outra, é, ao
mesmo tempo, capaz e incapaz de exercer direitos (*). 0 principio que serve
de critério director acha-se formulado no art 17 § 3.°| do Decr. n. 917: o
exercício da capacidade de direito é garantido ao fallido em tudo quanto
não se referir directa ou indirectamente aos \vnteresses, direitos e
obrigações da massa.
A incapacidade do fallido restringe-se aos actos que não pode praticar
e a respeito dos quaes os representantes da massa obram exclusivamente
por si. Assim também o fallido obra por si só os actos que pode praticar!
2
).
ma condemnação. Saúde e fraternidade. Amaro Cavalcante. (Do Diário Offi-
\oial de 27 de Novembro, de 1897).
^;V~ Na Monarchia a lei eleitoral n. 3029 de 9 de Janeiro de 1881, no art. 8, § 5,
mandou eliminar o fallido do alistamento de eleitores. Nenhum outro documento
legislativo anterior privou o fallido do exercício de seus direitos políticos. A
Const. do Império, no art. 8, § 2, apenas se referia á suspensão dos direitos
políticos por incapacidade moral. As reformas eleitoraes de 1864 e 1875 também
não estabeleceram a incapacidade politica do fallido. P (') TEIXEIRA DE FBEITAB,
Vocabulário Jurídico, pag. 393, nota 7: «Quanto á capacidade de facto, a aptidão
pode ser completa ou incompleto: E" incompleta na incapacidade relativa, e assim
uma pessoa relativamente incapaz é ao mesmo tempo capaz e incapaz; como a
mulher casada, por exemplo, que é capaz para praticar certos actos por si só, qual
o de fazer testamento; e incapaz para praticar outros actos, que só são validos,
quando auctorisados pelo marido.»
(*) TEIXEIRA DE FBEITAS, Vocabulário Jurídico, pag. 420, nota 38.
TEIXEIRA DE FREITAS, no Esboço de Código Civil, art. 42, inolue os fallidos,
declarados taes em juízo, entre os incapazes, mas sâ em relação aos actos que
forem declarados, ou ao modo de os exercer.
■ ■
N
ABOCO
,
no
Projecto de Código Civil,
art. 16, § 3, oontempla-os entre os
\relatwamente
incapaxes.
160
B 233. Pode-se dizer que o fallido não é ferido com uma verdadeira
incapacidade; descobre-se antes abi uma indisponibilidade decretada
pela lei.
O fallido conserva a faculdade de praticar todos os actos da vida)
civil, mas estes actos não podem ser oppostos á massa; a lei não quer
que a prejudiquem. _■
E' no interesse da massa que os actos do fallido são destituídos] de
efficacia a respeito delia. Procura-se collocar a massa ao abrigo das
consequências de actos que tornariam possível a diminuição ou a dis-|
sipação do penhor commum dos credores (
r
).
Do exposto ve-se, ainda, quanto é erróneo dizer-se que da sen-
tença declaratória da fallencia decorre o estado de interdicção para pi
fallido (
2
). Este não fica sujeito á curatella dos representantes da massa.
234. Consequência do que fica exposto no n. 232: os contractos ]
que o fallido celebrar e as obrigações que assumir, no exercício da ca-
pacidade de direito que lhe é garantido, ficam inteiramente alheios á
massa; esta não tem a menor responsabilidade(
8
).
COELHO RODRIGUES, Projecto do Código Civil, art. 14, § 4: «Restringe-se I o
exercício da capacidade civil dos fallidos desde a data da fallencia até á" sua
rehabilitação.»
FELÍCIO DOS SANTOS, no seu Projecto, não inclne os fallidos entre os incapazes, e
no Commentario, vol. 1, pag. 83, diz: «Os autores ordinariamente enumeram os
fallidos entre os incapazes. O fallido não é nem deve ser con-siderado incapaz dos
actos da vida civil; só lhe é interdicta a administração dos bens, que possuia ao tempo
da abertura da fallencia, em quanto não forem integralmente pagos os seus credores;
si a lei os tira do seu poder, 6 somente para garantia dos credores. Ninguém dirá que o
executado por divida civil, e que não 6 commerciante, cujos bens todos são
penhorados, torna- I se incapaz por esse facto. Com a abertura da fallencia veriftca-se
uma espécie de penhora dos bens do fallido. A funcção dos administradores da massa
é liquidal-a para pagamento dos credores->
— O Decr. n. 917 podia ter reduzido a poucas palavras a matéria que
consta dos arts. 17, §§ 2, 3 e 4. Bastaria que imitasse o Cod. Com. do Chile,
no art. 1360: «La declaracion de quiebra no priva ai fallido dei ejercicio de
los derechos civiles, salvo en los casos espresamente determinados por la lei.»
- (') MASSÉ, Le Droit Com., vol. 2, n. 1190; CUZZEBI, II Cod. Com. Boi. Com- j
mentato, vol. 7, n. 120; NAMTJB, Cod. Com. Belge, vol. 3, n. 1641.
■ O O Decr. n. 917, no art. 90, emprega incorrectamente a palavra inter- )
dicção. Não se lhe deve dar o verdadeiro sentido jurídico, mas sim tomai-a ^
como synonyma de prohibição, privação do exercício de certos direitos. Só temos |
duas ordens de pessoas incluídas na definição de interdicto: os loucos e os
pródigos declarados taes por sentença. LAFAYETTE, Direito das Cousas, § 196, J
nota 1. • ,
— 0«Cod. Com. Portuguez, art. 700, creou uma «interdicção civil do fallido
pelo que respeita aos seus bens havidos e por haver.»
(") Decr. n. 917, art. 17, § 4. A redacção deste § 4 não é tão clara como seria para
desejar. Na ultima parte dispõe que os contractos que o fallido celebrar e as
obrigações que assumir poderão ser annullados se por occasião I
■
161 —
Se o fallido pratica qualquer acto que tenha relação directa com
■ massa ou que se refira a bens que devam ser arrecadados, tal acto
I nullo de pleno direito (
1
).
■ 235. Dissemos também, no n. 232, que a fallencia não affecta o
Kercicio de direitos personalíssimos do devedor, nem a
administração
ps bens próprios e particulares da mulher ou dos filhos.
Voltamos a esse assumpto. S8
|j Os direitos personalíssimos são os que se exerce como homem e
[membro da família. O Direito Romano define-os — personce cujusque
wpokc&rent, nee transeunt ad alios^).
Entre esses direitos podemos enumerar o de casar-se, de divor-
Iciar-se, de fazer testamento, de promover processos de injuria e ca-
humnia e de exercer os poderes marital e o pátrio.
Estes dois últimos, pela sua importância, exigem particular estudo. O
poder marital, direito de disciplina interna e governo domestico, Icreado
pela necessidade de unificar as preponderantes relações fami-Jliares,
não soffre a menor alteração com a fallencia. O direito de fixar lo
domicilio da família, o de representar e defender a mulher nos actos
Ijudiciaes e extrajudiciaes, etc, etc, continuam em toda a sua effectivi-
Idade durante o estado de fallencia do marido.
Ao esposo também incumbe, em virtude do poder marital, admi
Inistrar os bens communs e aquelles que, por contracto antenupcial, ou,
I em virtude de lei, devam ser administrados por elle (
s
).
No regimen da communhão de bens, todas as dividas contrahidas
no decurso da sociedade conjugal egualmente se communicam(
4
). Sob
[este regimen todos os bens do casal são arrecadados para a massa;
jfica pois o marido privado de exercer direitos sobre elles.
Nos outros regimens os bens particulares da mulher são exclui-
dos da fallencia, e o marido fallido continua a exercer sobre elles plena
administração na conformidade das leis e clausulas dos pactos ante-I
nupciaes.
\ Ae celebral-os ou assumil-as não tiver sido denunciado pelo fallido o sen estado ou
delle não tiver conhecimento a outra parte contractante. Que quer dizer isso? Ao
fallido é garantido o exeroicio da capacidade de direito em tudo quanto se não refere
aos interesses, direitos e obrigações da massa. Será preciso para a validade de acto
alheio á fallencia que o terceiro conheça o estado de >i fallencia da parte com quem
contracta? Que capacidade então 6 esta?
(') Decr. n. 917, art. 28.
(■) L. 7, Dig. 44, 1. %'
(') Decr. n. 181 de 24 de Janeiro de 1890, art. 5b, § 2. •
(*) Arg. da Ord. Liv. 4, tit. 95, § 4.
f
162
236. O pátrio poder pode reflectir-se já sobre a pessoa, já sobra |
os bens dos filhos:
a) Os direitos de o pae dirigir a educação do filho ('), tel-o em
sua companhia, posse e guarda (
2
), nomear-lhe tutor em testamento $ |
quando não sobreviver o outro cônjuge (*), e represental-o nos actos da
vida civil e nos processos criminaes (
5
), etc, nada soffrera com a fallencia. |
b) Os bens dos filhos recebem em direito civil a denominação]
de pecúlio, que, conforme a sua origem, se classifica em quatro ordens:)
profecticio, castrense, quasi-castrense e adventício. Com excepção àoj
profecticio, que é arrecadado para a massa (n. 441), todos os outros' se
conservara sob a guarda e administração do pae que, com relação ao
pecúlio adventício, tem, alem da administração, o usufructo (
6
). Este
usufructo não reverte em beneficio da massa, pois tem annexas a obri-
gação de alimentar o filho e outras muito importantes ('). Somente as
sobras, depois de satisfeitos esses encargos e quando os rendimentos
são avultados, entram para a massa (n. 442).
§ 3.» 1
Qualidade jurídica do fallido para estar em juizo
Summario, — 237. O fallido não pode estar em juizo relativamente a questões]
sobre interesses, direitos e obrigações da massa. — 238. Corollariós deste
principio. — 239. O fallido pode praticar actos conservatório»! de direitos e
acções da massa.
237. As leis do processo, escreve o MARQUEZ DE S. VICENTE, de-
vem guardar accordo e harmonia com as leis civis que regulam o estado |
e condições das pessoas; assim, não devem consentir que figurem em
juizo indivíduos que as ditas leis civis declaram incapazes de exercer)
por si mesmos, ou por si só, actos civis, porquanto entre estes muito
(
l
) Decr. n. 181 de 24 de Janeiro de 1890, art. 56 § 2.
(') Decr. n. 181 art. cit; Ord. L. l.o tit. 88 § 6.
(•) Ord. Liv. 4, tit. 102 § 1.
(
4
) Decr. n. 181, arg. do art. 94.
(
6
) Decr. n. 181, art. 56 § 5; Cod. Penal, art. 407 § 1.
(«) Ord. Liv. 4, tit. 97 § 19 e tit. 98; Liv. l.o tit. 88.
O TEIXEIBA DE FREITAS, Consol. das Leis Civis, art 174, nota 10. ALMEIDA | E
SOUZA, Notas a Mello, Liv. 2.° tit. 4 § 13 n. 26.
Outras..., taes como: reparar e bemfeitorisar os bens do nlhoa, defender taes
bens em juizo, etc.
163
Suportam as acções. Ainda quando a incapacidade não seja absoluta,
■nda quando seja mais ou menos modificada, por pender de circums-
fcncias ou condições legitimas, é de necessidade guardar o respectivo
lecordo, e proceder consequentemente (').
Applicando esta regra ao que ficou expendido no § 2.° anterior,
leduz-se que: o fallido não tem qualidade jurídica para estar em juizo
gomo auctor ou como réo relativamente a questões que se referirem a
Interesses, direitos e obrigações da massa.
Ás acções pendentes contra o devedor na occasião da declaração
Ha fallencia e as que surgirem ex-novo serão continuadas ou intentadas
montra a massa (
2
), cujos direitos e interesses são defendidos activa e
massivamente pelos seus legítimos órgãos (
3
).
238. Como corollarios: não é vedado ao fallido:
a) Propor e defender todas aquellas acções que tutellam os seus
[direitos estrictamente pessoaes, ou aquelles que são estranhos aos direitos,
(interesses e obrigações da massa.
O curador fiscal pode, porém, intervir nestas questões como assis-
tente (n. 408, 7." attribuição).
b) Intervir directamente no processo da fallencia, requerendo e
interpondo os competentes recursos, como interessado nas decisões ju-
diciaes que tiverem relação com o seu estado de fallencia e consequên-
cias deste (
4
). Assim, o Decr. n. 917 concede ao fallido o direito de
embargar a sentença declaratória da fallencia ou aggravar (art. 8), de
requerer a continuação do negocio durante o 1.° período da fallencia
(art 37), de oppor as reflexões que julgar a bem de seus direitos, na
teunião dos credores (art. 40 § único), de falar sobre as contas dos
pyndicos (art. 52), de propor concordata em qualquer estado da fallen-
«áa (art 55), de requerer rehabilitação (art. 86), de appellar da sentença
que a negar (art. 88), etc, etc.
c) Intervir como assistente em todas as acções já existentes na
epocha da declaração da fallencia e nas que surgirem ex-novo (Decr.
n. 917, art 25 § 1.°). Comquanto privado da administração dos bens,
não pode o fallido ser indiferente á sorte delles. Conserva, com o ca-
racter legal de proprietário, um interesse actual em que o activo,
(') Processo civil, pag. 30.
(') Decr. n. 917, art. 25.
(■) Decr. n. 917, art. 36, k, e art. 59.
M
,
xo
„
(«) Dec. de agg. do Presid. do Trib. do Com. da Corte, de 1857, em
tAHDO, Cod. Com., nota 1297. Vide também MAFKA, Jurtsprud. dos Irv
verb. fallido.
164
mesmo quando inferior ao passivo, seja empregado de maneira a Ir tal-o o
mais completamente possível de suas responsabjjíu^ides («).
O fallido constituirá advogados, á sua * custa, para representai-»]
como assistente (*). 9
239. Tem-se perguntado se o fallido pode praticar actos conse:
vatorios de direitos e acções da massa, quando os representantes desta) são
negligentes no cumprimento de deveres.
O fallido, coroquanto privado dá administração de seus bens, con-
tinua a ser proprietário (n. 193), e tem o maior interesse em ver eu>
danosamente aproveitado o seu activo (
3
). Por essa razão os mais
auctorisados escriptores reconhecem no fallido a faculdade de praticar
actos conservatórios de direitos e acções (*).
Ao fallido só não é permittido propor acções relativas a direitos,
interesses e obrigações da massa; romperia a unidade da administração,!
se o fizesse (
5
). Assim mesmo não está prohibido de pedir a destituição
dos syndicos quando estes não saibam cumprir seus deveres (n. 603).!
(*) RENOUABD, Iraité das Failiites, vol. 1, pag. 437.
(') Peor. n. 917, art. 25, § 1.
(•) PESCATOBE, na Filosofia e Dottrine Qiuridicke, voL I, pag. 311, argumenta
engenhosamente: emquanto o devedor está no livre governo do sen] património, os
credores são co-inieressados e têm todo o direito de fazer com que seja conservado
aquelle património; desde que a posse, a administração, o governo titular (in titolo)
do património passa para a massa dos credores, re-l presentada pelos syndicos, é o
fallido que, ao contrario, fica só com a qualidade de co-interessad-o no bom
governo, na guarda, na exacta e leal administração do património perdido. Antes da
falieneis o devedor tinha o governo do seu! património, e os credores eram co-
interessados na conservação deste; depois da fallencia, trocam-se os papeie, do
governo do património é investida a massa dos credores, e o fallido, em substituição
da posse perdida do patri-í monio, adquire a qualidade de co-mteressado.
{*) LYON-CAEN & RENAULT, Traitê, vol. 7, n. 226; DAIXOZ, Repert., verb. I
faiUite, n. 206.
(*) Contra, CUZZEBI, Cod. de Com. Ital. Commentato, n. 134; RUBEN DE COUDEB,
Diot. de Droit Com., verb. faillite, n. 234, os quaes entendem qne o fallido pode
mesmo propor quaesquer acções para reivindicar créditos, direi-l tos e acções e
outros bens pertencentes ao património, no caso de negligencia dos syndicos.
I
r*» 165 ii
§ 4-
8
Assistência aos actos do processo; auxilio aos syndicos e
ausência do domicilio
Kummario. — 240. O fallido é auxiliar obrigatório dos syndicos. -*r 241. Deve
assistir pessoalmente a todos os actos e reuniões. — 242. Não pode
afastar-se do domicilio commercial sem licença. 9
240.
Ninguém mais habilitado a dar informações ao juiz, aos
■yndicos e ao curador fiscal sobre tudo quanto se possa referir aos in-
■eresses compromettidos na fallencia, do que o próprio fallido. Por Isso o
Decr. n. 917. no art 14, impõe-lhe a obrigação de, não só «assistir a todos os
actos e reuniões, como prestar aquellas informações, fcuando solicitadas,
auxiliando diligentemente aos syndicos e curador ■fiscal (!). Vem o fallido a
ser, assim, um auxiliar obrigatório dos syn-Idicos na verificação do activo e
passivo, um collaborador na liquidação; lé esse também um meio que se lhe
offerece para patentear a liztira, a ■boa fé e probidade com que por ventura se
houve no commercio.
241.
O fallido deve assistir
pessoalmente
a todos aquelles actos Se
reuniões. Se occorrer justo motivo que lhe não permitta comparecer
pessoalmente, pode fazer-se representar por procurador, cumprindo para lisso
obter previa licença do juiz (
2
).
242.
Sendo dever do fallido prestar as informações exigidas pelo
tjuiz, syndicos e curador fiscal, foi-lhe prohibido afastar-se do seu
domicilio
salvo com auctorisação do juiz que, para concedel-a, deverá ouvir os syndicos
e o curador fiscal (
3
).
A lei, falando de
domicilio,
refere-se ao
domicilio commercial,
isto é,
áquelle onde está localisada a sede do
principal estabelecimento
do devedor,
e comprehendido na jurisdicção do juiz que declarou aberta a fallencia (*).
' (*) O art. 14 do Decr. n. 917 foi inspirado na disposição do art. 698 do Cod.
Com. Italiano.
(
a
) Decr. n. 917, art. 14.
Note-se que o fallido pode constituir advogado ou procurador que lhe de
fenda os interesses no processo da fallencia e nas acções que tiverem relação
i com a massa, independentemente de licença do juiz. A. licença, de que fala o art.
14 do Decr. n. 917, é exigida somente para a representação da pessoa J do fallido
nos actos da fallencia e reuniões dos credores. (") Decr. n. 917, art. 14. («) Decr. n.
917, arts. 4 e 91.
(
166
§ 5.»
E* Prisão administrativa do fallido.
Summario. — 243. Oaraoter desta medida.
I 243. O Doer. n. 917, art. 16, dá ao juiz da fallenoia a facul- j dade de
ordenar a prisão do fallido, se este faltar ao comprimento dos 'seus
deveres, oppondo embaraços ás funcçOes dos syndicos e do cura- ' dor
fisoal, ocoultando-se ou de qualquer modo encobrindo a existência de
bens f
1
), demorando a arrecadação, não exhibindo os livros, recebendo
quaesquer quantias por dividas activas (n. 298), praticando algum acto
prejudicial á massa ou que motive acção de nullidade, subtrahindo do-
oumentos ou desviando a correspondência que dever ser entregue ao
curador fiscal (n. 408).
lísta importante arma com que foi investido o juiz é simplesmente |
uma providencia compulsória para o fallido cumprir os seus deveres,
um meio de prevenir prejuízos e delapidações dos bens da massa, j
Não se, tracta, aqui, de uma prisão por divida; neste caracter seria
inadmissível. Também differente é a prisão preventiva de que falámos I
no n. 169.
I Para ser decretada a prisão administrativa é essencial prova con-
cludente da existência de qualquer dos factos acima expostos ('). Ao
fallido é garantido o exercioio do direito de habeas-eorpus (
8
). 1
| — «Domicilio eommeroial diz-se aqnollo, onde o negociante tem o sen es- '
oriptorio, o mercador a sua loja, o fabricante a sua fabrica.» FERREIRA BOB- 1 OES,
Die, Jurid., verb. domicilio.
(') O fallido que nega a entrega ou ooculta o conhecimento de mercado*] rias
que lhe foram remettidas está sujeito a prisão. Aos. de 14 e 21 de Maio | de 1898,
do Trib. de Just. de S. Paulo em habeas-eorpus, na Revista Mensal, vol. 8, pags. 460
e 461.
('-") Ao. do Trib. de Just. de S. Paulo, de 9 de Agosto de 1897, na Revista ,
Mensal, vol. 6, pag. 173.
(") Const. Fed. art. 72 § 22; Deor. n. 917, art. 17 § 1. Ao. do Sup. Trib. | Fed.
de 14 de Agosto de 1897. em a nota 4, pags. 126 e 126.
Ha quem admitta neste caso o recurso de aggravo com fundamento no art. 669, §
6, do Begul. n. 737. Não duvidamos aooeitar esta doutrina, com-quanto Beja muito
mais rápido e effioaz o habeas-oorpus, desde que se equipare | o despacho que
deoretar a prisão administrativa do fallido ao que concede a I detenção pessoal, para o
effeito de se negar effeito suspensivo ao aggravo | (Deor. n. 6467 de 12 de
Novembro de 1873, art. 7.)
| * Illudirin a lei, tornando inútil a disposição do art. 16 do Deor. n. 917, qual-
quer effeito suspensivo que se attribuisse aos recursos de que o fallido lan- J
casse mão. 'I
Até ahi não se deve levar a proteooão á liberdade individual. Modus in rebus.
— 167 —
§ 6.°
Restricçòes estabelecidas nas leis fiscaes e aduaneiras (')
Summario. — 244. Eestricções fiscaes e aduaneiras. D
244. As leis fiscaes e aduaneiras determinara: a) Que cesse a concessão
dos entrepostos particulares no caso de fallencia do concessionário (').
I b) Que nfio sejam admittidos a agenciar negócios nas Alfandegas e
Mezas de Rendas, sob qualquer pretexto, ainda a titulo de caixeiro de casa
coramercial, 03 fallidos, cuja fallencia tiver sido qualificada de fraudulenta
(
3
).
§:.•
Prohibições diversas
Summario. — 245. Qnaes sejam.
243. O fallido não pode:
a) Votar nem ser votado nas eleições dos membros das Junctas
Commerciaes (*).
(
l
) Decr. n. 917, art. 17, pr.
O Beaul. dos Alfand. e Mexas de Rendas, no Decr. n. 2647 de 19 de Setembro de 1800;
Nova Consol. das Leis das Alfand. (1894), art. 203. Sobre o que sejam entrepostos e qnaes
as suas espécies, vide o nosso estado a esse respeito n'0 Direito, vol. 77, pag. 13 e segs.
O Regul. de Reorganisação das Alfand. e Mexas de Rendas, no Decr. n. 6272 de 2 de
Agosto 1876; Nova Consol. das Leis das Alfand., art. 152, § 1.
(
4
) Decr. n. 917, art. 17, o. L Por funesta e. errónea intelligencia da Constituição
Federal tetn-se considerado as Junctas Commerciaes ramos da organisaç&o das justiças dos
Estados, e sujeitas as leia destes. Triste lembrança do Governo Provisório que,
reorganizando (?) as Junctas e Inspectorias Commerciaes, lhes deu novo regulamento (aliás
o mesmo que já tinham I), eencaoeçou o Decr. n. 596 de 19 de Julho de 1890 com o
seguinte: «Artigo único. Emquanto o Congresso nesta capital, e as legislaturas nos Estados
não organisarem definitivamente, em conformidade Ua Constituição Federal, o serviço a
cargo das Junctas. e Inspectorias Commerciaes, serio ellaa mantidas com as alterações e na
forma determinada no regulamento, que com este baixa....»
Note-se: a Constituição Federal só foi promulgada em 24 de Fevereiro del8911...
A Juncta Commercial da Capital Federal rege-se ainda pelas disposições do Decr. In.
596 de 19 de Julho de 1890, que têm sido mais ou menos adoptadas nos Estados pelas
respectivas legislaturas. Este Decreto somente prohibe votar e serem votados os
commerciantes que houverem sido convencidos de quebra com culpa ou fraudulenta,, ainda
que tenham cumprido as sentenças, salvo plena rehabilitaçao commercial e criminal (art. 8,
§§ 3 e 4). O fallido casual pode, portanto, votar e ser votado nas eleições dos membros das
Junctas Commerciaes.
A Juncta Commercial do Estado de S. Paulo tem o seu regulamento no Decr. n.| 314 de
30 de Setembro de 1895, auetorisado pela Lei Est. n. 377 de 3 do mesmo mes e
I
168 -
o) Exercer as funcçSee de corretor (•), agente de leilões (*), tra-
picheiro, interprete do commercio, avaliador, perito ou arbitrador era
assumptos commerciaes (
8
).
1
c) Ser jurado, na conformidade das leis dos Estados (*).
auno. Também nio podem votar nem ser votados os que forem convencidos de fallehd
culposa ou fraudulenta, ainda que tenham cumprido as sentenças, salvo plena renabili-^
tacão commercial e criminal (art. 10, pr.)
O Não podem ser corretores os fallidos não rekabilitados (sendo indifferentt
que a fallencis seja qualificada casual, culposa ou fraudulenta) e os rekabilitados quando
a falleocia houver sido qualificada culposa em virtude de perdas avultadas em jogos ou
especulação de aposta ou agiotagem, ou em virtude de não ter o fallido a sua escrip-
tu ração e correspondência nos termos regulares. Cod, Com., art. 37, n. IV.
O Regulamento dos corretores de fundos públicos da praça da capital federal, %
constante do Decr. n. 2475 de 13 de Março de 1897, no art. 5, e, prohibe somente de
serem corretores os fallidos não rekabilitados.
O Regulamento dos correctores de fundos públicos da praça de S. Paulo, expedido
por Decr. do governo deste Estado, n. 454 de 7 de Junho de 1897, repete no art. 5, e,
a mesma disposição.
(') Cod. Commercial, art. 68; Decr. n. 858 de 10 de Novembro de 1851, art. 2, n. 4.
Conforme estas disposições prevalece para os agentes de leilões a mesma dispo- \M sição
do art. 37, n. IV, relativa aos corretores, e na nota acima reproduzida.
C) Decr. n. 917, art. 17, b.
A prohibição de os fallidos serem peritos ou arbitradores em assumptos commerciaes
refere-se a estes cargos quando constituem officios públicos. O fallido não está privado de
merecer a confiança das partes e ser escolhido para perito ou arbitrador (Regul. «J n.
737, art. 19-; RIBAS, Consol. das Leis do Proc. Civil, art. 455), do mesmo modo 1 que
pode ser procurador (vide u. 278) e arbitro (o art. 15 do Decr. n. 3900 de 26' *M de
Junho de 1867 não exclue os fallidos). Em S. Paulo nSo pode ser arbitro o queF^ foi
condcmnado em fallencia fraudulenta, ainda mesmo que esteja cumprida a pena (Decr.
Est., n. 123 de 10 de Nov. de 1897, Organisação judiciaria, art. 65).
(■') O tribunal do jury faz parte da organisação das justiças dos Estados, e os
juizes de facto são qualificados segundo as leis destes.
■ I
O jury federal compõe-se de juizes qualificados jurados na capital do Estado onde
houver de funccionar o tribunal e segundo as prescripções e regulamentos estabelecidos
peia legislação local. Decr. n. 848 de 11 de Outubro de 1890, art. 41. Decr. n. 3084
de 5 de Novembro de 1898 (Consol. das leis referentes á justiça federal) art. 80, Parte I.
j. A qualificação dos jurados que tem de servir tanto no jury federal como no local é,
pois, uma só. Li Não podem ser qualificados jurados:
iío Districto Federal os que tiverem soffrido condemnaçSo por crime de bancarrota]
(bancarrota não é palavra bem acceita em nosso direito, vide n. 38), ainda que já te-
nham cumprido a pena, ou delia tenham obtido perdão. Decr. Fed. n. 1030 de 14 de
Novembro de 1890, art. 41, n. 1.
Ç No Estado do Amazonas — a mesma disposição. Lei do Est. n. 32 de 4 de Nov.J
de 1892, art. 79 n. 1.
£ . No Estado do Pará — a mesma disposição. Decr. do governo do Estado, n.
359 A, de 19 de Junho de 1891, art. 34, n. I, approvado pela Lei do Congr. Est., n.|
15, de 14 de Janeiro de 1892. i
|
No Estado de Pernambuco — a mesma disposição. Regul. Judiciário de 23 dei
Janeiro de 1893, art. 35, n, III.
H No Estado de S. Paulo — a mesma disposição. Decr. do gov. Est., n. 123, dei
10 de Novembro de 1892, art. 39, § 1, a. ,■"
No Estado do Rio — a mesma disposição, empregando, porém, as palavras' fallen-
\óia fraudulenta em vez de bancarrota. Lei do Est. n. 43 A, de 1." de Março de 1893,1
.art. 44, § único, b. .
No Estado do Rio Grande do Sul — os fallidos não rehabilitados. Lei Est., n.J
10, de 16 de Dezembro de 1895, art. 56, d.
160
§ 8-° Prestação de
alimentos
Wmario. — 246. Direito de o fallido. nu viuva e filho* menores pedirem alimentos.
240. Por mais gravei que sejam u suas falias permitte-se ao
tlido pedir alimentos á massa doe credoraif
1
). Seria excessivo rigor
legar-se-lhe este sagrado direito no memento MB que se manifesta jos-
tmente s sua ruins, s sua desgraça. O principio de humanidade
riumpha sobre todas as misérias da vida.
Os syndicos podem também espontaneamente propor á massa a
P*
1
desta obra de caridade; podem lar a soa
natureza ('-), estabele-K - i! i 6,
portanto.
i taaa e a duração, com : -;.. a I
lelecer regras a tal respeito. A presta-lo de alimentes é auctorisadi
maioria dos credores pre*entea é reunião (n. 474)0, ° constituo t fallido
credor da massa com preferencia absoluta (n. 680).
Ltaor. n. 91?, art. 142.
l'o* k' 'lUM * - iv!" -•■ iM'l" -ii) ii,t. , £ n.-(■■-•;•.:!' paru O Hilstfiit'•. V»"itllíirii» e
Segundo o Cod. Com. do Chile arta. 1411 e 1418, es credores em uwmblta resol-
Ivem M derem o* n£o ser '!<« aiiiaeaSes ao falbdo; a* eaeo iSnuli^ n syn-
dicos propõem as juit a quantidade qua posas ser eoacvdtda, auandidaa es f«rças do activo
e a intenção doa eredurea
O Cod. Coto. anctoriaiTa, no art. K25, o fallido a pedir, a limlo de socoorro, uma
MMnma a deduzir da seus bons, pr> ■posta aalas adaniaàatrad«aw e fixada pelo juiz, tendo-
ee em consideração as rwreaasdaáaa a família da asajaaa fallido, a ua boa fé e a maior ou
menor perda que da faltaseia tenha de r. «u!iar ao» «radoraa. rafa eoaae-guir cata aoccorro
ara miaier quo nio flietiaas presun-, 4a ealpa ear fallido estivesse presente asa Iodas es aalea
e • - "paa da instrucçao
— Todas aa legiâlaçòes dao aa fallido »-•— dirwtQ; i gamas, poren| __
cantai. Na Boiaa» parsairtaea aa» • fallido aafa empregado da aaaasa em serviço
da
administração, ganhando ura salário proporcional aa asa trabalha. Lei da 1889, art. 22!).
O Cod. Com. Belga (art. 493) dá aoa curadores (nosso* syndicos) a faculdade de empre
gar o fallido para facilitar e esclarecer a asa gestão, dereodo porem o juiz fixar as
condições de seu trabalho. Na Inglaterra uma pensio ea» diaaMro >**»_ —* "°**'
pelo administrador ItnuUê), com auctorisacSo da oomrniOm tf msptetion, as» taludo
for Om support of himnelf and kit fatmily, or m evntidtratio» of ku service.
5MITH'S Mercantil* Lai. voL 2, pag. 780. _^
(«) Decr. o. 917, art. 144. Carece de prompta reforma esta disposição do Uecr. o. 917.
A maioria em numero de credores vencendo a maioria tm a i na concessão de liberalidade*
francas, discreciooarias! Muito melhor a mais garanUdora dos interesses doa credores era a
disposição do art. 825 do Cod. Com. j
Os credores são os juizes
isder ou neor os alimenu
UCeBSO.
ao fallido
170
Na primeira phase da fallencia não podem ser prestados alimentos,
salvo se a maioria dos credores deliberar que sejam contados desde a
sua declaração.
§ 9.° Exercido de industria ou
profissão, e do commercio.
Summario. — 247. O fallido não está privado de exercer uma industria ou oscoí mercio.
247. Do principio que o fallido não incide em estado de inter-
dicção, decorre este outro: a fallencia não obsta a que o fallido, por I
meio de sua industria e com o auxilio de seu trabalho pessoal, adquira
recursos para manter a subsistência própria e da família l
1
).
Surge d'abi a interessante questão: o fallido não rehabilitado pode
exercer o commercio? I
O Código Commercial, art. 2, n. IV", expressamente o prohibe; mas
os princípios liberaes que dominam o Decr. n. 917 derogaram esse veto.
O fallido não é um interdicto. A lei não o fere com incapacidade
no sentido technicamente jurídico da palavra, tanto que elle pode con-
tractar validamente sobre tudo o que não se refira aos direitos, inter-.
esses e obrigações da massa (n. 237). Em beneficio da massa dos |
credores a lei apenas estabeleceu para o fallido a indisponibilidade
dos bens que constituem o penhor commum de suas obrigações (n. 233).
Como sahir desses termos e ampliar o conceito desta indisponi-^
bilidade, convertendo-a em uma rigorosa incapacidade de direito?
O Decr. n. 917, art. 60, c, permitte ao fallido comprar os bens da |
massa. Tal concessão não se comprehenderia sem o implícito reco- I
! nhecimento do direito ou faculdade de o fallido commerciar. Pode o\
fallido encontrar um amigo ou parente que lhe forneça o dinheiro para
a compra desses bens. Se lhe 6 vedado commerciar, que fará delles ?
(') BRUSTLECN ET EAMBERT, Com. de la lai suisse sur la poursuite pour dettes et la
faillite, pag. 259, n. b. «O fallido dispõe do producto do seu trabalho; nfto se deve entender por
isso somente as retribuições provenientes de emprego ou de serviços as-T salariados, mas
todos os lucros realisados por elle no exercício de sua profissão ou industria, todas as
acquisições que são o fructo do seu trabalho; assim os proveitos que colher de uma invenção,
de uma obra artística ou literária, de uma associação ou mesmo de uma especulação
financeira.»
1171
Restituil-os á massa? Permittir que esta os arrecado de novo? |â
resposta aifirmativa importaria em absurdo. A lei daria com uma No
para retomar com a outra.
Privar o fallido do direito de commerciar 6 condem nal-o 4 pena
[eterna da inactividade. Por qae meios poderá elle pagar integralmente
aos credores, obrigação a que a lei o snbmette?
Accresce ainda que, na pTobibiçSo ds o tailído oomraerciar. se pode
ver uma medida inconstitucional. S* garanl ! > a lodo* es que habitam
ò território brazileiro o livre exercício de qualquer profissão ou indus-
iria (Constituição Federal, srt 72 § 24).
As mais adeantadas legislações e escriptores de nota não supportam
jiessa restriccfto que se tem querido fazer soa direitos dos fallidns(«),|
t.mt'» mais quanto ha meios fáceis de sophismal-a. Entre nós mesVno
quantos fallidos, considerando em vigor a disposição do srt 2." n. IV
do Ood. Coro. auctorisam a mulher a commerciar em seu próprio nome
kart. 1 n. IV do Cod. Com.) e se constituem procuradores para admi-
nistrar a casa commercial! O mesmo fazem com os filhos..
Entretanto, nio se pode oocultar a penou situação do fallido que,
tem rebabiiitacão, exercita o commôrcio Os credores singulares, nflo
pagos na fallencia, coro as repetidas ex< irlo leerutando os bens
novamente adquiridos e até o próprio estabelecimento.
Reconhecido o direito de o fallido não n>habilrtsdo commerciar,
duas consequências decorrem naturalmente:
| oj Ao fallido é garantida a faouldade de promover as acções
oriundas do seu novo commercio.
b) A possibilidade de ama segunda fallencis promovida pelos
novos credores. A dificuldade que apparoce 6 a de regular a situação
da< duas séries de credores, isto é. ds primeira e segunda fallencia.
Mas, considerando bem, a solução ámplifica-se. Os credores da segunda
fallencis pagam-se pelos bens nesta arrecadados; havendo sobras, vão
para a mossa da primeira fallencis se ainda existir o contracto de anilo,
ou, se este não msia existir, sobre as referidas sobras podem os cre-
dores singulares exercer as suas execuções.
O tractamento de todos os credores era pé de egualdade é que
seria injusto.
(i) Na Itália, VIDAM, Corto, vol. %■*. 317, bi»; Cuzzxai, B Cod. Com. Ital.
Commentato, rol. 7, a. 120; 3ALAMANDREI, Del Fallimento vol. 1, n. 131; na [França,
LYON-CAES & BESATJLT, Iraiti de Droit Com., vol. 7, n. 248.
172
ARTIGO II Quanto aos
bens do fallido
Summario. — 248. Perda da administração dos bens presentes e dos que adquirir durante a
fallencia. Justificação dessa medida. - - 249. Ella opera-se de pleno
H direito. — 250. Os bens presentes são os que constituem o património do deve-.} dor.
Bens excluídos da fallencia. — 251. Bens adquiridos durante a fallencííi — 252.
Continuação. — 253. A massa recebe os bens com os encargos .que o'i gravam.
248. Um dos importantes effeitos que decorrem da sentença de-
claratória da fallencia é a privação, que soffre o devedor, da administração
de'seus bens e dos que adquirir durante a fallencia(>). Esta adrninis-}
tração desloca-se para a massa dos credores, como deixámos dito no'
n. 193.
Considere-se a providencia legal como aconselhada pela situação do
devedor, mesmo de boa fé, que, revelando impericia na direcção de seus
negócios, perdeu a confiança dos credores; dê-se como fundamento, e a
nosso ver com melhor razão, a necessidade de unificar a massa, consti- j
tuindo um ponto fixo para base das operações da liquidação (
2
); é, era
todo o caso, essa providencia uma medida de prudência, estabelecida
no interesse da massa e não do fallido nem de terceiros.
Eis porque encontramos em todas as legislações adoptado expressa-
mente o principio da privação de o fallido administrar os próprios bens. I
[;, 249. A privação de o fallido administrar os seus- bens realisa-se
de pleno direito, por força da sentença declaratória da fallencia, inde-
pendente de qualquer outra formalidade ou menção expressa. A publi-
cação dessa sentença (n. 171) basta para produzir aquelle efíeito relati- J
vãmente ao fallido e a terceiros (
8
).
p. Tem logar, porém, a perda daquella administração antes mesmo da
declaração da fallencia quando o juiz, durante as diligencias preliminares
desta, decreta o sequestro (n. 149).
(/) Decr. n. 917, art. 18. Na Allemanha (lei de 1877, art. 1) a fallencia só,[ comprehende
os bens pertencentes ao devedor no momento da declaração.
(
a
) THAIXER, Des Faillites en Droit Compare vol. 1, n. 86; RENOUARD, lraiti\ des
Faillites. vol. 1, pag. 290.
(
8
) Decr. n. 917, art. 28, a e b. Variam as legislações sobre o momento a partir) do qual se
opera este effeito. Assim é que, emquanto em França decorre do dia da declaração da fallencia
(Ood. Com., art. 443), na Hespanha retrotrahe á data da cessação de pagamentos (Cod. Com.,
art. 878;, na Áustria (arts. 2 e 69) e na Hungria (lei
1
de 1881, art. 3), vem do dia em que se
publica a sentença.
173
Operando-se de pleno direito com a declaração da fallencia a pri-
pação de administrar os seus bens, não é dado ao juiz libertar o fallido
Jaessa situação, nem mesmo aos syndicos da massa ou aos próprios
[dores é permittido mantel-o naquella administração, por mais que
lonheçam a sua boa fé. Ao fallido pode somente ser confiada a arda de
immoveis' e mercadorias (n. 443).
251. O fallido fica também privado de administrar os bens que I
adquirir durante a fallencia (n. 248), taes como successões, legados, [doações
e até mesmo os que lhe vierem devido ao acaso, ex.: um the-souro, um
premio loterico (').
I A massa tem uma vis attrahens operando relativamente a estes bens
phenomeno idêntico ao da accessão, pois adherem e se incorporam
definitiva e permanentemente aos outros bens que o devedor possuía na
epocha da declaração da fallencia (bens presentes),
Esta incorporação realisa-se independente de qualquer acto judicial.
252. Adverte o Decr. n. 917, art. 18, que o fallido fica privado da
administração dos bens adquiridos durante a fallencia.
Durante a fallencia quer dizer em quanto não se encerra o respectivo
processo de fallencia, emquanto existe a massa, emquanto não é formada a
concordata, nem são prestadas as contas dos syndicos em virtude da
terminação da liquidação. Pouco importa que os bens arreca-cadados na
fallencia não houvessem chegado para pagamento integral dos credores;
encerrada a fallencia, sem a quitação ao devedor, a massa dissolve-se e os
credores voltam ao exercício de suas acçSes individuaes. O fallido pode
administrar os bens que d'ahi em deante' adquirir; estes estão sujeitos
somente á penhora, e não mais á administração e liquidação por parte de
uma massa que não existe.
(
l
) BRUSTLEIN ET RAMBERT, Com. de la to» saísse sur la poursuite pour deites et la
faillite, pag. 259.
&m
50. Os bens presentes, de cuja administração o fallido fica pri-
Rado,
são todos os que compõem o seu património, achem-se ou não [êinsu
a
posse (ns. 102 e 163).
Entretanto, conserva o fallido a administração de bens que, por
[causas legitimas, são excluídos da acção dos credores e que não podem [ser
arrecadados na fallencia. Estes bens vão enumerados nos ns. 438 la 442.
F
174
253, Os bens que incidem sob a administração da massa são
m por esta recebidos cora todos os seus encargos. Se acbam-se gravados
de ónus reaes, se existe sobre elles algum privilegio, supporta-os ella
precipuamente. E' consequência do principio que deixámos explicado
no n. 196: o direito da massa raede-se pelo direito do fallido.
ARTIGO III
Quanto aos contractos
25é. A importância do assumpto leva-nos a estudar separada-j
mente:
1.° Os contractos synállagmaticos em geral;
2.° O contracto especial de conta-corrente;
3.° O contracto de sociedade;
4.° Os contractos de mandato e commissão;
5.° Outros diversos contractos.
§ 1."
fil Os contractos synállagmaticos em geral
Summario. — 255. A fallencia não resolve pleno jure os contractos synállagmaticos. J
— 256. Quando não houver conveniência a massa pode deixar de cnmpril-os,
pagando perdas e daremos. — 257. Posição excepciona] doa credores em virtude'
*_.' de taes contractos. — 258. Vendas a entregar em prazo certo. — 259. Pena
convencional.
255. Os contractos synállagmaticos ou bilateraes geram duas
obrigações principaes e correlativas; cada contractante é ao mesmo tempo
credor e devedor. Essas obrigações são connexas; uma é a causa [
jurídica da outra; a execução deve ser simultânea: donnant donnant, como
dizem os francezes, xug um xug, com se exprimem os allemães.
Nenhum dos contractantes tem o direito de exigir o cumprimento
da obrigação por parte do outro sem que cumpra a que ficou a seu
cargo ('). A fallencia, pois, não resolve pleno jure os contractos synal-1
(') WINDSCHEID, Pandektett, vol. 2, § 321.
175
Magmáticos 0); estes permanecera firmes, não são sujeitos a vencimento
intecipado (n. 220), e a obrigação assumida pelo fallido tem de ser executa
nos termos convencionados pelos syndicos e curador fiscal (*). 9
256.
Se não houver conveniência para a massa, os seus represen
tantes podem deixar de executar total ou parcialmente o contracto, mas
la outra parte tem direito de exigir da massa perdas e damnos (
3
).
I* Os syndicos devem ter em muita consideração o que acaba de ser
exposto. O fim da lei é também poupar prejuizos á massa. Muitas
prezes a execução do contracto não trará vantagens ou lucros, ao con-,
trario acarretará prejuizos, mas, sendo a massa obrigada a pagar perdas
e damnos pela não execução, o valor destes pode ser superior ao do
mrejuizo que expriraentaria na execução, e nessas condições a conve-
niência da massa aconselha este ultimo alvitre.
257.
D'ahi se deprehende a situação especial em que se acham os
credores com direitos oriundos de contractos synallagmaticos, ainda não
^xecutados ao tempo da fallencia; a sua posição defensiva constitue
garantia efficaz para evitar os effeitos do dividendo)
4
), e, com as armas
ao seu dispor, podem occupar vantajosa collocação. Por exemplo, exer
(*) Decr. n. 917, art. 22.
Lei Alleraã, § 15: «Quando um contracto bilateral, ao tempo da abertura da fallencia
não se acha inteiramente executado pelo devedor commum, o curador pode promover a Bua
execução. O curador, a pedido da outra parte, quando ainda não se tenha dado o
vencimento, deve declarar immediatamente se está disposto a exigir o cumprimento do
contracto. Se deixa de fazer isso, não poderá mais exigir a execução.»
Lei Húngara, art. 18: «Quando um contracto synallagmatico se acha executado por
parte do fallido antes da declaração da fallencia, a massa pode exigir do outro contractante
a devida execução; se, ao contrario, o fallido não o cumpriu até á epocha da declaração da
fallencia, mas sim o outro contractante, este não pode exigir a execução do contracto nem
repetir o que forneceu.» Art. 19: «Quando o contracto não foi executado por parte do
fallido, ou qnando este contracto foi resolvido, o outro contractante pode exigir somente
perdas e damnos por cansa da resolução figurando como credor chirographario, a menos
que não lhe seja dado invocar uma causa especial de preferencia.* Ari. 20: «Quando o
contracto synallagmatico não foi executado, antes da abertura da fallencia por ambas as
partes, ou se o foi parcialmente, o syndico pode exigir a sua execução ou desistir delia, mas
deve, em prazo fixado pelo juiz a requerimento da outra parte contractante, declarar se o
executa; de outro modo não poderá mais exigil-a.»
Cod. Federal Suisso das Obrigações, art. 96: «Se uma das partes éfdeclarada fal-lida,
ou suspende pagamentos, a outra parte pode recusar a execução atéjjque lhe seja dada uma
garantia para a execução da obrigação contractada em seu proveito.»
(*) A que vem a intervenção do curador fiscal na execução destes contractos?
Em todo o caso deve ficar certo que, formado o contracto de união, já não ê precisa
essa intervenção (arts. 59 e 60 do Decr. n. 917).
(") Decr. n. 917, art. 22, pr. e § 2.
(•) THAIXER, Drotí Com., n. 1642.
Bf!i
— 176 -
citando o direito de retenção, podem entrar na classe dos privilegiados;]
exercitando o de resolução, na classe dos reivindicantes.
Em occasiâo opportuna. e especialmente quando tractarmos do con-
tracto de compra e venda na fallencia, voltaremos a este assumpto.'
Vide ns. 712 e segs.
268.
Para o caso especial das vendas a entregar em prazo] tendo
por objecto valores on mercadorias, cuja cotação, curso ou p|
correntes possam ser annotados (art 33 do Cod. Com., e Decr. n.
6132 de 4 de Março de 1876), a operação resolver-se-á no direito ao
pagamento da differença, segundo o valor do dia da entrega (').
269.
Se a massa deixa de executar inteiramente o contracto, I
responde, oomo dissemos no n. 256, por perdas e damnos, os quaes
podem estar previamente estimados e constar de clausula do contracto, j
Então, o credor tem o direito de pedir a pena convencional, apresen-
tando-se na fallencia como credor chirograpbario.
Não se deve confundir este caso com o de que tracta o art 2&\ § 3
do Decr. n. 917 mandando que não sejam attendidas as clausulas
penaes, pois esta ultima disposição refere-se á obrigações unilateraes aÀ
prazo, que não poderam ser cumpridas pela superveniencia da fallencia É
do devedor. Vide n. 217.
§ 2.°
O contracto de conta-corrente
Summario. — 260. Conceito do contracto de conta-corrente, e influencia que sobre
elle exerce a fallencia do correntista. — 261. Elementos constitutivos deste eoõ-J
tracto. — 262. Effeitos da conta-corrente. — 263. A indivisibilidade e seus'
corollarios. — 564. A novação e seus corollarios.' — 265. Caracter condicional
das remessas consistentes em titulas de credito. A clausula salvo embolso. -*
266. Posição dos correntistas, no caso de fallencia, relativamente a essa clausula.
— 267. A fluência de juros recíprocos. — 268. Conta-corrente garantida.
260. O contracto de conta-corrente, instituto jurídico moderno
cre.ado pelo trabalho paciente da jurisprudência (
2
), existe quando duas |
(
l
) Decr. n. 917, art. 22, § 1. Disposições idênticas nas Leis Allemã, § 16, e
Húngara, art. 21.
;>
(*) O contracto de conta-corrente ainda nao está regulado em muitas legislações.
Os Coda. Tedesco e Federal Suisso das Obrigações limitaram-se a dispor sobre os direi-
jrecos
bperações consistentes em remessas reciprocas de valores, remessas que
"transformam em artigos de debito e credito, de modo que o saldo
pai, resultante do balanço destes dois artigos, seja unicamente o exi-
fel por aquelle que neste balanço se torna credor (
1
).
A conta corrente suppõe, como se ve, uma convenção; 6 um con-
í*>s do correntista, que for verificado credor pelo saldo do balanço. Os Cods. Coms.
Bteliano (arte. 345 a 348), Chileno (arte. 602 e sega.), Portuguez (arte. 344 e segs.),
Kirgentino (arte. 771 e segs.), trazem normas completas. O Cod. Com. Braz., nos feris. 253,
432 e 445, faz expressa referencia á conta-corrente, bem como diversas leis, jffitre estas o
Decr. n. 917, nos arte. 21, 29, b, e 68 § 2.
Os nossos antigos escriptores não conheciam o contracto de conta-corrente. FER-
I&EiKA BORGES, (Die. Jurid., verb. conta) filia-se ás idéas atrazadas de MERLIN e de BAL-
■IASSERONI, e o VISCONDE DE CAYRÓ (Direito Mercantil, Trat. 7, cap. XIV) nada Isdianta a
tal respeito.
J A jurisprudência, acompanhando a evolução do direito e o estudo scientifico por-■que tem
passado a conta-corrente, ha consagrado a sua existência como contracto sui mjeneris e
determinado as suas condições e efièitos.
(') A palavra conta-corrente tem no commercio uma significação muito lata,
Be como tal é costume considerar: já a conta que nos livros commerciaes appa-
TpBce por deve e haver e mostra graphicamente as relações mercantis que duas
■pessoas mantêm entre si, on as que um commeroiante mantêm com uma cousa;
ná o exemplar da dita conta, copiada on extractada dos livros commerciaes.
A designação soientifioa, technica. exprime o contracto da conta-corrente,
puja noção demos acima.
— Ha um contracto que tem estreita analogia com o da conta-corrente: a labertura de
credito. MAUBICE FALLOISE, em sua notável obra Traité des Ouver-witrrs ile Orêdit, n. 1,
define a abertura de credito: o contracto em virtude do Igual uma pessoa obriga se a
fornecer fundos & outra, que, de sua parte, se [obriga, caso use do credito, a embolsal-a dos
seus adeantamenos.
Aquelle que abre o credito chama se creditador; aquelle em beneficio do [qual é aberto
diz se creditado. Como a conta-corrente, é a abertura de credito uni contracto sui generis,
mau grado a opinião de LYON-CAEN & RENAULT Wlraité de Droit Com. vol. 4, ns. 684 e
711), qne vêem na abertura de credito: uma promessa de empréstimo, em virtude da qual
uma pessoa, o creditador, | obriga se a ter á disposição de outra, o creditado, certa somma.
O que é certo é que na abertura de credito os fornecimentos de dinheiro não são feitos
tendo em vista uma transmissão reciproca de valores; aquelle cem beneficio de quem é
aberto o oredito torna-se devedor desde o momento em que retira dinheiro do creditador
augmentando sempre o debito até á somma, á qual é, por convenção, limitado o oredito.
Não temos lei que regule este oontracto, nem mesmo disposições que
directamente Be refiram a elle. Entretanto importante papel representa na
[vida do commercio, e pode combinar se com outros contractos, taes como a
\eonta-corrente, o penhor, a hypotheca, etc., actuando simultaneamente. Os ban
queiros têm de algum modo o monopólio das aberturas de credito, e de ordi-
nario associam-nas á conta-corrente, operando uma fusão destes doiB contractos.
ge a abertura de credito existe por si só, sem a conta-corrente, exgottado o
\maximum da somma prometiàda, o creditado deve pagal-a inteira ao creditador;
não pode fazer pagamentos parciaea, nem pedir novos adeantamentos. Se,
[porém, existem os dois contractos, o creditado pode fazer pagamentos par
ciaes e reclamar logo novos adeantamentos, desde que não exceda o maxitnum
fixado na abertura de credito (LYON-CAEN & RENAULT, Iratte, vol. 4, n. 189;
VIDABI, Corso, vol. 5, n. 4360). ,„
178
tracto só dependente da vontade das partes (•), e, na phrase dos m
anctorisados escriptores, um contracto mi genertsp).
Constituindo uma forma especial de especulação sobre o credito,!
oontraoto tem por base a confiança reciproca dos contractantes. ÀJ cia de
um doa correntístas, abalando esta confiança, vae feril-o substaj mento;
privando o devedor da administração dos bens, torna impossivel]
alimentação da conta corrente, que vive e apparece com os seus (| de
credito e debito; produzindo a exigibilidade das dividas passiva fallido,
impõe o imraediato encerramento desta contai*).
201. São elementos constitutivos da conta-corrente:
a) A remessa de valores, já pura ou simples, já condiciõij Diz-se
remessa toda a operação que dá direito a quem a faz de tar-se na conta-
corrente, e pode consistir em mercadorias, dinheiro^] tulo de credito,
pagamento por conta do outro correntista, ou acceil de saques, etc, ctc.
No seu amplíssimo significado tecbnico, diz Vil VANTE, a palavra
remessa comprehende também as operações, nas quaes. na realidade nada
se roniotte (
4
).
b) A transformação destas remessas em artigos de credito e debito
; 6 esto o alimento da conta-corrente. Não ha em absoluto a.
transferencia de propriedade das remessas. VIVANTE mostra que a pro-.f j
H f
l
) Ao. da Relação do Rio, de 17 de Julho de 1888, confirmado pov Sen- [ tença
do Supremo Tribunal de Justiça de 2 de Agosto de 1889: «»iniciação e' movimento das
relações da conta corrente dependem da vontade de ambas as partes em estabelecei-*»
(O Direito, vol. 58, pag. 285).
Ao. do Tribunal de Justiça de S. Paulo, de 21 de Novembro de 1894: ( • para a
existência da oonta-corrente, como oontraoto sui generis, que produz • a transferenoia
de propriedade de valores dos diversos títulos de debito e ' credito que a constituem,
cujos títulos perdem a sua individualidade para formarem um todo indivisível, ó
indispensável o consentimento reciproco das il partes, sem o que não se pode dar essa
transferencia • ((?«*. Jur. de S. Pavio, \ vol- 7, pag. 165).
Ao. da Relação de Ouro Preto, de 23 de Abril de 1896: * o contracto de I conta-
corrente fornia se pela vontade dos correntístas, que pode ser expressa I ou tacita, e
prova-se por qualquer dos meios admíttidos nos contractos CjpnVj mercíaes,
operando-se pela transferenoia da propriedade de valores entre] correntístas, em
movimento continuado de debito e credito» (O Direito,^ 70, pag. 880).
B (•) VIDABI, Corso, vol. 5 n. 4247: «O oontraoto de oonta-corrente é o COM tracto
de oonta-corrente», imitação da phrase de FSXTU (Compte-eowant, n. 56r «o seu nome
é oonta-oorrente, a sua natureza jurídica é de ser conta-corrente* Consultem-se:
THAIAEB, Droit Com., n. 1420; RUBEN DE COUDEB, Diet. Comi verb. Compte-courant,
n. 3; MABGHIEBI, 11 Dir. Com. Uai., vol. 8, n. 2376; SUPINT Dir. Com., n. 349;
CALUCI, II Cod. Com. Uai. Commentato, vol. 4. n. 4). r
(•) MABOHIEEI, Obr. cit., vol. 3, n. 2367; DALLOZ, JRepert., verb. Compíe-ej rant,
n. 484. VIDABI, Corso, vol. 5., ns. 4242 e 4245, dá outra razão justificativa
{*) Trattato di Dir. Com., vol. 3, n. 1187. B~
posição contraria, acceita como máxima quasi pacifica na doutrina, não
resiste á criticai
1
).
c) A verificação de um saldo final, prestação única. Diz-se ordi-
nariamente que esta verificação da differenca entre a totalidade do
psredito e a do debito se opera mediante ã compensação, locução que não
escapa â censura jurídica (
2
). O Decr. n. 917 nos arts. 21 e 29, b, fala
| desta compensação, palavra que mantemos neste estudo com o protesto de
sua injuridicidade.
262.
Importantíssimos são os effeitos da conta-corrente, podendo
reduzir-se a quatro principaes:
a) A indivisibilidade;
b) A novação;
c) O caracter condicional das remessas consistentes em títulos de
credito;
d) A fluência de juros recíprocos.
263.
Quanto á indivisibilidade. Os créditos levados á conta
corrente perdera o seu caracter, a sua individualidade própria e ficam
sem existência distincta; fazem parte de um todo indivisível que é a
própria conta-corrente; vêm a se fundir nesta como em um cadinho;
representam uma espécie de cadêa indissolúvel, cujos anneis não podem
ser desprendidos. Esta massa homogénea, indivisível, dá em resultado
um saldo unicò, que é, por assim dizer, o resumo, o extracto de todas
as operações dos contractantes.
D'ahi os corollarios seguintes:
a) . Da conta-corrente não pode ser tirado nenhum dos artigos que
a aviventam, e exigir-se o seu pagamento separado.
b) Nenhum dos artigos pode ser arrestado, nem penhorado, nem
reivindicado, nem havido como provisão de fundos, nem applicado a
qualquer pagamento especial.
c) As remessas feitas por ura correntista a outro não são para pagar'
débitos, mas para alimentar a conta-corrente, e portanto não são nullas
quando mesmo effectuadas no período suspeito da fallencia do remettente
(
s
).
O- Trattato di Dir. Com., vol 3, n. 1198.
(*) THALLEB, Droit Com., n. 1427: «H (le compte-eourant) ne se compose pas de
créances individuelles, sujettes à se totaliser ou à se compensei; au seus juridiqne dn mot.
Le compte courant a mie prestation unique: le solde. Jnsqu'à oe que ee solde se dégage, il
nest rien dú de part ou dautre».
O Decr. n. 917, art. 29. b.
ISO
26é. Quanto á novação. Logo que a remessa entra em conta-
corrente extingue-se como tal, sendo substituída por um artigo de cre-
dito a favor do remettente.
D'ahi os corollarios seguintes:
a) Extincção das acções que competiam ás antigas dividas. A di-
vida levada á conta-corrente deixa de ser exigível, e até ao encerra-
mento desta conta ura correntista não pode obrigar o outro a pagar. *'
b) Bxtincção das garantias adjectas aos créditos. Assim, o ven-|
dedor que passou para a conta corrente o preço que lhe «leve o com-
prador, renuncia os privilégios que a lei lhe garante f
1
); extinguem-se| a
hypotheoa, a fiança, a caução dos créditos levados á conta-corrente.
c) Interrupção da prescripçâo especial de cada credito entrado
em conta-corrente, o qual fica substituído pela prescripçâo applicavel ao
saldo definitivo.
d) Os títulos civis são commercialisados em virtude da sua en-J
trácia na conta-corrente.
e) Se o titulo não' vencia juros, ou se vencia outros diversos dos
estipulados para a conta-corrente, passa a ter os desta.
26S. Quanto ao caracter condicional das remessas-consistentes]
em títulos de credito. As remessas consistentes nestes títulos figuram]
na conta-corrente pelo seu valor e pelo que possam liquidar pro sol-1
vendo e não pro soluto.
í* Se as partes estipulam expressamente que o lançamento a credito)
será mantido em caso de embolso, e annullado, no caso contrario, por]
extorno, isto é, por meio da inscripção da mesma som ma a debito nar
conta, ha o que se chama a clausula salvo embolso.
Se não ha estipulação expressa, esta clausula deve ser subentendi-
da de pleno direito, annullando-se o credito correspondente ao valor do
titulo reraettido, no oaso deste não ser pago no vencimento (
2
).
(') Exemplo: o caso do art. 68, ff, do Decr. n. 917.
(*) SILVA COSTA, Canta-Corrente, n. 60; Ac. do Trib. da Relação de Ouro
Preto, de 20 de Maio de 1896, n' O Direito, vol. 70, pag. 561.
- Qual a natureza jurídica da clausula salvo embolso na conta corrente?]
Varii varia dixerunt. , ' i
I 1.°) Para uns é a applicação do principio: a condição resolutoria inihm-\
tende-se em todos os contractos synallagmalicos. HUFINO, Dir. Com., n. 851; MAB- a
OHIEBI, 11 Dir. Com. Mal., vol. 3, n. 2391. ■,
2.o) Para outros: aquella clausula equivale a uma condição suspensiva, não se
dando a transferencia da propriedade das remessas, senão depois de sua realisaçáo
integral. VIPABI, Corso, vol. 5., n. 4269.
8.°) Para alguns: é o exercício da acção que a lei confere contra os sa- :
181 '—í
266. Relativamente a esta clausula salvo embolso é conveniente
examinar as posições dos correntistas no caso de fallencia: do remet-
tente, do recipiente, e de ambos. 'V|
Quem estiver certo dos princípios dominantes na matéria, diz pnuito
bem o Du. Sn.vA COSTA, tem o justo critério para aferir o valor das hypotheses
occorrentes e provel-as do necessário remédio, cumprindo não perder de
vista que, se a fallencia faz cessar o movimento da [conta-corrente, não tem
entretanto a virtude de transformar as relações de direito, nem de alterar os
princípios que os regem (').
Dada a fallencia do remettente e á vista do art 21 do Decr. n. 917 que
considera fecbadas as contas-correntes com o fallido no dia da declaração
da fallencia, o recipiente conserva o direito de annullar, por falta de
pagamento, o lançamento que fez a credito do remettente ?
Comprehende-se o alcance pratico da questão. JOÃO e PEDRO estão
em conta-corrente, e esta equilibra-se exactamente. Nessa occasião JOÃO
remette a PEDRO uma letra de responsabilidade de MANOEL no valor de
20:000$000. PEDRO credita a JOÃO. Este é declarado fallido e a conta-
corrente é fechada. MANOEL não paga o titulo no dia do vencimento.
Fazendo-se o extorno, o credito de 20:000^000 lançado a favor de JOÃO é
destruído pelo debito de egual somma levado á sua conta, e assim a
fallencia de Joio não causará prejuízo a PEDRO.
Mas, se o extorno não tem logar, PEDRO vem a pagar integralmente já
massa fallida de JOÃO a quantia de 20:000$, saldo verificado da conta-
corrente, devendo apresentar-se como credor cbirographario da massa por
20:000$, como portador de um titulo não pago, endossado pelo fallido;
conseguintemente, fica PEDRO sujeito ás contingências da fallencia.
oadores, endossantes ou abonadores de letras, solidariamente garantes, BOIS-XEL, Droit
Com., n. 833 a.
4.o) Para outros: é a applicação do principio: nulla é a obrigação sem causa. A falta
de pagamento do titulo vem provar que na realidade nenhum valor entrou para o
património do recipiente. O credito não tem causa. LTON-CABN & RENAULT, Traité de
Droit Com., vol. 4, n. 811.
5.o) Para outros finalmente: é uma simples condição resolutona subentendida na
convenção, não por se traotar de um contracto synallagmatico, mas em virtude da intenção
presumida das partes, e dos usos commerciaes. CLEMENT, Compte-eourant, n. 55.
E' esta a doutrina que nos parece mais exaota. A clausula salvo embolso é uma
condição resolutoria que, a menos não haja circumstanoias de-nunciativas de uma vontade
contraria, deve sempre ser subentendida nas relações dos correntistas, quer sejam
solvaveis, quer fallidos, quer o recipiente tenha, ou não, negociado os títulos.
(') Conta-Corrente, n. 66.
■
Entendem uns que o lançamento feito pelo recipiente a credito do
remettente não pode ser annullado depois da fallencia deste, pois a
massa dos credores é um terceiro, alheio ás compensações produzidas
pela conta-corrente, devendo correr a cargo do recipiente os riscos de |
uma operação da qual tiraria proveito em condições contrarias; acere
scendo que a ogualdade, principio fundamental, viria a soffrer admittin-1
do-se uma compensação depois da declaração da fallencia.
Pensara outros de modo contrario, e parece-nos que com justo
razão. A massa somente se reputa terceiro nos casos expostos no]
n. 197, e a fallencia não pode conferir aos credores maiores direitos |
do que os que tinha o fallido, e portanto não pode tornar puro e sim-
pies um contracto condicional (n. 196). Se o titulo não é pago, não está
cumprida a condição; o recipiente tem o direito de exigir o cumprimento I
do contracto, no qual a clausula salvo embolso é sempre subentendida.
H O que temos dito applica-se também ao caso em que o recipiente
tenha negociado o titulo, pois a condição jurídica dos correntistas em
nada se altera com a fallencia ('). a
(*) A propósito podem ainda surgir importantíssimas questões que apenas de
leve esboçamos.
O remettente (ou a massa dos credores deste) pode exigir que se faça o estorno
se o recipiente preferir manter o lançamento a credito feito opportn-namente?
Muitas vezes está no interesse do recipiente não fazer este extorno porque, alem de
figurar na fallencia do remettente pelo saldo da conta-cor-rente, pode, na
conformidade do art. 70 § 2 do Decr. n. 917, apresentar-se pela importância total da
letra não paga na fallencia dos co-obrigados, recebendo maior porcentagem do que
se houvesse feito o extorno.
Entendem uns qué o remettente pode exigir o extorno porque a clausula salvo
embolso, sendo, segundo pensam efles> uma condição suspensiva, impede que I o
recipiente se torne proprietário definitivo da letra não paga, devendo ser considerado
simples detentor; e ainda porque, não havendo convenção exprôBsa, se deve decidir
pela lei da egualdaae e reciprocidade, ooncedendo-se ao re-1 mettente os mesmos
direitos que ao recipiente.
Pensam outros de modo diverso, e com estes estamos nós. A transferencia do
titulo opera-se com a condição resolutoria subentendida no caso dtfj não pagamento.
Ora, diz muito bem CLEMBNT {Des Gompte-courants, n. 69), a resolução, segundo os
princípios geraes de direito, deve ficar á vontade do j recipiente, porque não pode ser
invocada por quem faltou ás suas obrigações.' Ao recipiente é permittido, em caso de
não embolso, manter ou annullar o 1 credito que deu ao remettente. O seu fim não ê
realisar um lucro, mas evitar um prejuízo, e comprehende-se que ó justo tirar o
melhor partido das letras não pagas.
— Acabamos de ver que o recipiente, no caso de não pagamento de uma J letra
ou outro qualquer titulo de credito lançado na conta-corrente, tem | o direito de
optar pelo extorno ou obrar na qualidade de portador, quer contra o remettente
quer contra OB co-obrigados com o remettente. Surge | d'abi est' outra questão: o
recipiente, depois de haver cobrado parte do seu credito em virtude de um dos
meios de que dispõe, pode empregar o outro para chegar ao embolso integrai ou tão
completo quanto possível ? em outros termos: tendo cobrado parte do seu credito
como portador do titulo,
183 —
Dada a fallencia do recipiente, a solução é a mesma, pois as repões de
decidir são idênticas.
No caso de fallencia dos dois corrmtistas prevalece ainda a mesma
«solução.
267. Quanto á fluência de juros recíprocos dos artigos inser-It>s na
conta-corrente, pouco ha a dizer, sendo certo que este effeito é [da natureza,
mas não da essência da conta-corrente (').
268. Para terminar estas ligeiras notas sobre o contracto de conta-
corrente, que aliás já vão desnorteando o plano deste livro, diremos que
para garantir o saldo desta conta pode uma das partes, ou ■podem ambas,
fazer hypotheca especial de im moveis, ou constituir penhor.
I Neste caso, verificado o saldo da conta-corrente, o credor será
[considerado não chirographario, mas sim hypothecario com privilegio
pobre os immoveis bypothecados, ou pignoraticio sobre os moveis dados
em penhor (*), pois a superveniencia da fallencia não annulla as garantias
(n. 196).
Se o saldo excede o producto dos bens que servem de garantia, o
credor será admittido como chirographario pela parte resídua (
3
).
1
pode externar o restante, e, ao contrario, tendo feito o extorno pode obrar como portador?
Divergem aa opiniões não se podendo, nos estreitos limites deste estado, apreciai as
detidamente. Leiam-ae FEITU, Traité du Compte Oourant, ns. 164 e sega.; HEHST DA, DU
Contraí de Compte Oourant- P. CLEMENT, Compte \ Cowrant, na. 70 e segs.; LYON-
CAEN & RENAULT, IraUê du Droit Com., vol. 4, ns. 818 e segs. Depois do recipiente ter
obrado na qualidade de portador contra os responsáveis pelo título, pode fazer o
extorno pela diferença entre a somma total do titulo e aquella que recebeu. O reoipiente
está no seu | direito tirando todo o partido possível dos títulos não pagos no vencimento, | e a
clausula salvo embolso, estabelecida em beneficio do recipiente, continua a proteger a
porção não cobrada do seu credito. A razão lógica da disposição do art. 70 § 2 do Decr. n.
917, fundada em princípios de equidade, pode ter applicação ao caso que apreciamos.
O reoipiente, não obstante ter externado o valor dos títulos não pagos, j pode guardal-
os em carteira, como garantia, e demandar os devedores solidários até á concorrência do
saldo da conta-corrente de que for credor (CLE-KENT, Compte Courant, n. 80 e segs.;
Contra, LYON-CAEN & RENAULT, obr. ctt, vol. 4, n. 820).
(
J
) TJYON-CAEN * RENAULT, Iraité de Droit Com., vol. 4, n. 842; RUBEN DE COUDEB, Dict.
Com., verb. Compte-courant, n. 2. (*) Decr. n. 917, art. 70, n. n. (") Decr. n. 917, art. 70,
n. IV, c.
m
O contracto de sociedade
Summario. — 209. A (alienei* de qualquer sócio dissolve pleno Jure a socieda
commercial. — 270. E a civil. — 271. Na liquidação intervêm os syndicos e •
candor fiscal. — 272. A concordata formada com o sócio fallido dão fi rim
rer a sociedade. j
260. A fallencia de qualquer sócio, solidário ou commanditario
em commandita simples, produz de pleno direito a dissolução da socie-
dade commercial (•). O fallido perde a administração de bens, e a sua
quota liquida na sociedade não escapa a arrecadação. Só a liquidação'
pode demonstrar esta quota.
270. Pela mesma razão, as sociedades civis também se dissolvem
pela fallencia de qualquer dos sócios (*).
271, Na liquidação da sociedade intervirão os syndicos e o cu*
rador fiscal, com plena faculdade para substituírem in to/um o socipj
fallido, sendo válidos e irrevogáveis todos os actos que praticarem con-j
junctamente com os sócios in bonis (
8
).
272. Dissolvida a sociedade pela fallencia de um sócio, obtendo]
este concordata, não cessa a liquidação, nem revive, por conseguinte a
sociedade.
A sociedade foi dissolvida de pleno direito; rotos ficaram os com-
promissos pessoaes assumidos pelos sócios de permanecerem em socie-
dade. Só pelo consentimento unanime delles pode reviver a sociedade!
ferida de dissolução ex vi legis (
4
).
(') Decr. n. 917, art. 19; Cod. Com., art. 335, n. II. - A disposição do art. 19 do Decr. n. 917
refere-se evidentemente á sociedade existente, que tenha sido regularmente formada. Se na
imminencia da declaração de sua fallencia, o sócio distracta a sociedade que tinha com
outros, pode este acto ser an-nullado nos termos do art. 30, b, do Decr. 917. Ac. do Trib. de
Justiça de S. Paulo, de 7 de Fevereiro de 1896, na Qctx. Jzt/rid. de S. Paulo, vol. 11, pag. 179.
(*) TEIXEIRA DE FREITAS, Consol. das Leis Civis, nota 17, ao art. 758, § l;l CLÓVIS,
Direito das Obrig., § 164; COELHO DA ROCHA, Dir. Civil, vol. 2, § 869.
(
8
) Decr. n. 917, art. 19 em referencia ao art. 355 do Cod. Com.
(*) Nas sociedades civis esta solução também prevalece. LAUKENT, Príncipes ãe\ Droit
Civil vol. 26, n. 388; GUILLOOARD, Iraité du Contrai de Soeiitê, n. 317.
**— 185 —
§ 4.- I
Os contractos de mandato e commissão
ISummario. — 273. A fnllencín do mandatário rompo o mandato; nio a do mandante,
v ."74. Fallencia do mandatário. Justificação do rompimento do mandato neste
■a». - 275. Inef ficada doa actos praticado* pelo mandatário depoia da fallencia. —
R7»>. Oa repreaentantea da massa devem selar os interesses do mandante proriêorim- In
[mento — 277. A «nassa tem de prestar contas ao mandante. — 278. O fali ido não Mi
privado de receber um mandato. — (B) 279. Fallencia do mandante. — 280. O lo pode
constituir procurador para todo quanto nào se refira a direitos, interesses c obrigações da
massa.
273. A fallencia do mandatário ou commissario rompe pleno
\rure o mandato'oo commissão; ao contrario, a fallencia do {mandante
ou committente não faz cessar o exercício do mandato ou commissão (').
Kcillonciít» do mandataria
27S. No mandato a gestão é confiada pelo mandante intuitú
mersona mandatarii.
Declarado fallido. o mandatário, é de presumir que o mandante «
não deseje mais quo o seu negocio continue s«>l> a gestão de quem
perdeu a sua confiança. Mulato statu proct&atoris, dieitur statim mu-
\lato vohintas in mandante.
27õ. Publicada a fallencia, cessa o mandato, quer seja civil quer
commercial; a disposição do art. 20 do Decr. n. 917 é ampla (*). Os
actos praticados pelo fallido, na qualidade de mandatário, não obrigam
o mandante, pois se considera ter elle obrado sem procuração. Em todo
o caso pode o dono do negocio ratificar o defeito substancial.
276. Fallindo o mandatário, devem os representantes da massa
participar esse acontecimento ao mandante e, até que recebam resposta,
I») Decr. o. 917, art. 20. O Cod. Com. no art. 157 mandava acabar o mandato pelo
faflimento quer do committente quer do mandatário, disposição que o art. 20 do Decr. n.
917 modificou.
(») Mandatum datum a scribente cessai et intelligitur revocatum, si sequatur ajri-
bentis decoctio. CASAXEGIS, Disc. 152. ns. 4 e 5. . . « • p
Rumpente mercatore, omne mandatum et omnia commissio dieitur revocata. tiota
de O mova, Dec. 2, n. 31.
1
186
zelar os interesses deste e concluir os actos de. gestão começados pelo
fallido, se da mora poder vir damno ao mandante ('). I Os
representantes da massa obrarão como gestores de negocio (^j
277. Cessando o exercício do mandato com a superveniencia da
fallencia do mandatário, a massa tem de prestar contas ao mandante
1
(como representante que, neste particular, é do fallido), segundo as re-
gras de direito.
278- Deve-se notar que o fallido não está privado de receber |
um mandato. O exercício da capacidade de direito lhe é garantido em
toda a plenitude naquillo que não se referir aos interesses, direitos e obri-1
gações da massa (n. 233). Se o mandante quizer que o fallido continue
na execução do mandato, ou se alguém conhecendo este estado lhe conff
fiar a gestão de um ou mais negócios, nada obsta a que o fallido desem- j
penhe o encargo. Quaesquer responsabilidades em que incorrer o fal-
lido, em virtude do mandato recebido, ficarão alheias á massa (
3
).
<=>
|
Kallenoia do mandante
279.
Se o mandante é declarado fallido, não ha razão para ces-j
sar o mandato. O mandatário exercerá os poderes que lhe foram con-S
feridos até á expressa revogação pelos svndicos e curador fiscal, a quem 1
prestarão contas (*). Ha então a revogação commum do mandato pelai
única vontade dos representantes da massa.
280.
Áo terminar este assumpto resta observarmos que o fallido
não está privado de constituir procurador para tudo quanto não se re-
fira a direitos, interesses e obrigações da massa.
Relativamente mesmo ao processo da fallencia o Decr. n. 917 per-
mitle que elle nomeie procurador para represental-o nos actos e reu-1
niôes (n. 241), e, como assistente, nas acções que contra elle estiverem pen-
dentes ou que, contra a massa, forem posteriormente intentadas (n. 238). |
(') Tal é a importância deste thema que não hesitamos applicar-lhe por analogia a
disposição do art. 161 do Cod. Com., relativa ao caso de morte do committeute.
(
2
) Cod. Com., art. 163.
(
3
) Decr. n. 917, art. 17, § 4.
(*) Decr. n. 917, art. 20. Sempre a figura do curador fiscal nestes actos exclu-1 si
vãmente próprios da administração da massa!
t
187 —
§ 5.» Outros diversos
contractos.
Kummario. — 281. O contracto de arrendamento. — 282. O de fiança. — 283. O de seguro.
~í IH
281.
0 contracto de arrendamento (locação de immoveis por nrazo
certo) não se resolve pela fallencia do locador nem pela do loca-Bario,
salvo, quanto á deste ultimo, se a locação foi feita com prohibição He ceder
ou sublocar(').
282.
A fiança não se extingue pela fallencia do fiador ou do
pfiançado (
2
).
Se o fallido é o fiador, a lei obriga o [devedor originário a dar «ova
fiança ou a pagar immediatamente a divida (
3
).
283.
O contracto de seguro não se rescinde pela fallencia quer
Ido segurador, quer do segurado, mas dão-se n'elle as seguintes particu
laridades:
1.") Na fallencia do segurador:
a) o segurado pode pedir a annullação do seguro da primeira
■apólice para resegurar o objecto do seguro(
4
). Este pedido de annulla-
■ cão deve ser feito no juizo da-fallencia e segundo a regra estabelecida
■ no art. 35 § 1.° do Ddcr. n. 917 (
5
); M
b) consummado o risco, estando o fallido obrigado á respectiva
Mindemnisação, o segurado ê contemplado na massa como credor chiro-
lgraphario (
6
). (,') TEIXEIRA DE FREITAS, Consol. das Leis Civis, nota 3, art. 652. E'
insustentável em face do art. 22 do Decr. n. 917 o que dia CLÓVIS, Direito das Obrig.,
§ 146: «a fallencia do locador ou do locatário determina a dissolução do contracto
de locação.» Parece ter-se dado erro de impressão, faltando o adverbio n&o antes da
palavra \ determina, pois TEIXEIRA DE FREITAS, loc. cit. acima, e o Cod. Civil Chileno,
art. 1968, [Invocados por CLÓVIS, dizem o contrario do que se lê em sua citada obra.
(*) A fallencia não é meio de extinguir a fiança. Sentença de Revista Civel do
Supremo Trib. de Justiça, de 6 de Junho de 1869, apud CÂNDIDO MENDES, Arestos, I pag.
706, n. IX.
(*) Cod. Com., art. 263. {'') Cod.
Com., art. 687, 2,a parte.
(•) O Cod. Com. limita-se a dizer que o segurado pedirá em juixo a annullação
da primeira apólice j observa SILVA COSTA, Seguros, n. 93, que o Cod. não exige sen
tença que annulle a primeira apólice, fazendo depender a validade do reseguro do sim
ples pedido da annullação. •
Pode a massa preferir manter o contracto, consultadas as razões de conveniência? Sim,
desde que contraia o compromisso do pagamento integral da indemnisão, pensa SILVA
COSTA, Seguros, n. 523. ■ (•) Cod. Com., art. 687, 2,a parte.
m
I
188
2.*) Na fallencia do segurado:
a) dado o sinistro, a massa, representante do segurado, vae harç
do segurador a indemnisaçfio devida. n
b) o segurador é ciedor privilegiado para haver a importância I
premio nos termos dos art. 470 §§ 8 e 9, 471, 472, 475, 877 §§ | e 9
do Cod. Com; art. 621 do Regul. n. 737 de 1850; art. 5 § 2.»I Decr. n.
169 A de 19 de Janeiro de 1890.
i SECÇÃO III
B Actos nullos e annullaveis 9
Summario. — 284. Tutela que a lei exerce sobre os direitos dos credores pau evitar o desvio
do activo do devedor e manter a par eonditio. — 285- Meii práticos desta tutela. —
286. As três epochas do período suspeito. — 287. AcH tos ahi comprehendidos;
colorido especifico que assumem. — 288. Impropriedade do termo nullidade para
designar o meio que tem a massa de ísentar-se dos effeitos daquelles actos. — 289. A
acção revocatoria ou pau liana do direito civilí — 290. Sua admissão no direito
commercial; sua insuficiência e creação do. instituto da revogação dos actos do
devedor fallido. — 291. Construcção deste instituto. — 292, Dificuldades do
assumpto, — 293. Ligeiro exame do Decr,* n. 917. — 294. Suas fontes. — 295.
Razão de ordem.
284. Um dos effeitos fundamentaes da declaração da fallencia é|
privar o fallido da administração dos seus bens (ns. 193 e 248), j nada
mais natural e lógico do que a nullidade com que o Decr. n 917, no art.
28, fulmina todos os actos relativos a interesses, direitos é obrigações da
massa, praticados pelo devedor depois daquella declaração) (n. 234).
O legislador, porém, não se limitou a isso: investiu a massa dj
qualidade de terceiro e armou-a com a singular prerogativa de libera
tar-se, em seu beneficio, dos effeitos de muitos actos realisados pelo dá
vedor antes da sentença declaratória da fallencia (ns. 195 e 197), inw
prirnindo n'esta sentença como que uma extensão retroactiva.
Esta providencia, que á primeira vista parece de excessivo rigor,
encontra justificação completa em duas valiosíssimas razões: 1." a sen-l
tença de abertura da fallencia não faz mais do que declarar, tornar]
publico e certo o estado de ruina económica do devedor, estado que
no maior numero de vezes, vem de tempo anterior á dafa daquella
sentença; 2." a natureza especialíssima das transacções mercantis impõe
189
| legislador o dever relevante de proteger eficazmente a boa fé dos
ledores, já acautelando os bens do devedor de possível diminuição sem
■tusa justa, já impedindo que uns credores se colloquem melhor de que
litros, depois de conhecidos os phenomenos annunciadores da f alienei a-
Para manter em sua integridade o activo do devedor, penhor
nonimum dos credores, e conservar o programma de egualdade que
m servir de orientação ao processo collectivo da fallencia, era indis-
Rensavel que a lei abrigasse, tutelasse, para melhor dizer, os credores,
Rindo em auxilio destes com disposições que impedissem a offensa de
seus direitos, ou antes que restabelecessem entre elles a par conditiol
finando alterada.
A lei põe em acção esta tutela isentando os credores dos effeitos ■vis
de certos actos praticados pelo devedor antes da declaração judicial ■a
fallencia; estes actos, validos em si, são, entretanto, considerados
wnsubsúttentes relativamente á massa.
285.
Para tornar praticamente efficaz essa tutela o Dec. n. 917:
a) creou um período suspeito, isto é, um período intermediário
fentre o regimen da plena capacidade do devedor e o que resulta da
■eclaração da fallencia, período em que, como observa THALLEE, os di-
Beitos do devedor vão minguando até dosapparecerem afinal, e a sua
■herdade de contractar soffre uma primeira serie de limitações (');
b) impoz ao devedor a obrigação de declarar em juizo a sua fal-
lencia dentro de prazo certo (ns. 108 e 109), sujeitando-o ás penas da
falência culposa, salvo as da fraudulenta, se da omissão deste dever' legal
resultar que fique fora da influencia da epocha legal algum acto ■que
dentro desta epocha seria nullo ou annullavel (
2
).
286.
Era mister estabelecer ainda dentro do período suspeito
[certa graduação, de modo a se tornarem, pouco a pouco, mais intensos
los effeitos retroactivos da fallencia, e isso fez o Decr. n. 917 assigna-
j laudo três epochas:
1." epocha anterior á data da declaração da fallencia;
2.
a
epocha que constituo o termo legal da fallencia (n. 166);
3." epocha que decorre do sequestro á declaração da fallencia. Em
[rigor, a 3.
a
epocha acha-se incluída na 2." acima, do mesmo modo que
resta na l.
a
, mas, em virtude do caracter especial que assumo, deve ser
[examinada separadamente.
(
l
) Des JPnillites eu Droit Compare, vul. L, n. 107 I
a
)
Decr. n. 'J17, art. 80, n. 111.
190
287.
A) NA PRIMEIRA EPOCHA:
I I Considera nullos de pleno direito, a benefício da massa, |f
ou nâò o contractante conhecimento do estado do devedor, haja ou
fraude por parte deste:
Kl a) Dentro dos últimos dois armos: m
1.° os actos a titulo gratuito (
J
); ;i
2.° a renuncia ã successão, legado ou usufructo (*).
r' b) Sem determinação exacta de tempo: m
a restituição antecipada do dote ou a sua entrega antes do pra estipulado
no contracto antenupcial (
8
).
II Concede a faculdade de revogar, a benefício da massa, todo i
qualquer acto, ainda não prescripto, provando-se fraude de uma e outra parte
contractante (*).
S) NA SEGUNDA EPOCHA: B Considera nullos, a beneficio da massa,
tenha ou não o contractante' conhecimento do estado do devedor, haja ou não
fraude por parte deste:
,1.° o pagamento de dividas não vencidas (
6
);
2.° as bypothecas em garantia de dividas anteriormente contrahi-j das,
ou outra qualquer garantia real, inclusive o direito de retenção (*«
C) NA TERCEIRA EPOCHA:
Equipara a decretação do sequestro á declaração da fallencia C)l
sendo applicaveis aos actos realisados dentro dessa epocha os mesmos]
effeitos dos que forem praticados pelo fallido depois da sentença decla^
ratoria da fallencia. I
Em qualquer dessas três epochas os actos do devedor assumem] ura
colorido especifico, que será verificado no exame e estudo de cada] ura deli
es.
288.
Antes de passarmos á nova ordem de considerações, uma
útil advertência. . i
O Decr. n. 917 denomina nullidade a isenção dos effeitos de certos]
actos do devedor antes da declaração judicial da fallencia, direito quq
a massa pode invocar em seu beneficio. . •.
Entretanto não se tracta de uma nullidade, de um acto tmllo nq
I (>) Decr. ii. 917, art. 29, a.
(*) Decr. n. 917, Mt 29, *
■ (*) Decr. n. 917, art, 29, e. -. L_
(*) Decr. n. 917, art. 30, b: «São annuUarei».... seja qual for d epocha em
que lenham eido feitos >. .
(*) Decr. n. 917, art. 29", h. [~
(«) Decr. n. 917, art. 29, c. >
O Decr. ii. 917, art. 28, o.
191
■gor jurídico da palavra. 0 acto repellido pela massa fica subsistente
■ntre as partes que lhe deram o ser.
I E' uma mdlidade-jano, lembra SEGÓVIA, é o simul esse et non esse.
A lei allemã de 1877, comprehendendo que o acto nullo 6 sempre
Rullo. pro infecto habetur, e repugnando acceitar essa nullidade de puas
caras, usou expressões mais adequadas. Em vez da palavra BNGULTIQKEIT,
nullidade, emprega UNWIEKSAMKEIT, inefficada. Falando ■os actos
annullaveis applica a expressão ANFKCHTONO, impugnação.
Dos mesmos neologismos UNWIRKSAMKEIT, ANFECHT^JO, serviu-se a lei
Bustriaca de 1884.
O Decr. n. 917, como o Código de 1850, e as leis franceza, italiana e
hespanbola mantiveram a palavra nullidade, respeitando a tra-Idiçao do
Direito Romano na theoria da acção pauliana^). •*
I 289. Na legislação civil tem o devedor ao seu dispor a acção mtvocatoria
ou pauliana para invalidar o acto fraudulento do devedor linsolvavel,
chamal-o ao património donde sahiu, e sobre elle fazer a [^execução
judicial (
2
).
O Direito Romano, "como subsidiário, é ainda entre nós o assento
texclusivo desta matéria (
8
), e segundo elle os extremos substanciaes da
facção revocatoria ou pauliana são:
1.° O consilium fraudis por parte do devedor, isto é, sabendo hesíe
que se acha insolvavel ou que se pode tornar tal em virtude do lacto que
eraprehende, ou mesmo, ignorando o seu estado por culpa lata, não
obstante, o realisa(
4
). Vide n. 358.
(') A impropriedade dos termos levou o Kegul. n. 787 a confundir absurdamente a
acção revocatoria com a acção rescisória dos contractos commerciaes (arte. 684 B 1; 686
§ 5, e 694.)
(') CORRÊA TELLES, Doutrina das Acções, ed. de Coimbra, § 106; PAULA BAPTISTA,
lheoria e Pratica do Processso, § 24.
(
s
) «A acção revocatoria era uma instituição jurídica, fundada, não sobre necessidades
próprias e transitórias da civilisação antiga, mas sobre considerações de equi-.dade natural,
que se manifestam egualmente em qualquer epocha e em qualquer paiz.» GIORGX,
Obbligaxioni, vol. 2, n. 259.
— As fontes do Direito Romano são: DIGESTO, QIUB in fraudem ereditorwn
\facta swnt ut restituantur: XLII, 8; CÓDIGO, De revocandis his, quee in fraudem
\preditorwn alicnata swnt: VII, 75.
\
O Direito Romano é inesgotável nessa matéria, e innumeras questões têm quebrado a
cabeça aos interpretes, permanecendo até hoje insolúveis. (Vide TAMBOUR, Des votes \
\d'execution; VAINBERG, La faillite d'aprés le Droit Romain.i Teve o Direito Romano de
cogitar de muitos casos de fraude, regulando insignificantes minúcias, pois, como se sabe,
permittia contractar verbalmente (veja-se todo o titulo do Digesto r/e verborum
obligationibm, 45, 1, e Inatituta, eodem, 3, 15); a própria hypothera podia se constituir por
convenção não escripta e por simples facto (L. 4, Dig. 20, 1). Hoje não ha receio de tanta
facilidade.
'(*) BELLAVITE, Uaxione pauliana net Diritto Romano, pag. 6.
192
Deste requisito deduzera-se implicitamente os seguintes corollarioi
principaes: I
M a) normalmente, é necessário que o credito, de quem impugna o |
acto do devedor, seja anterior a este acto(');
b) não pode ser demandado pela pauliana quem recebeu o que
lhe é devido, ou, por outra, não pode ser invalidado pela pauliana o
pagamento de um debito verdadeiro. Neste caso suum recepit; inva-l
lidar o acto seria injuria afficere (
2
).
2.° A scientia ou participatío fraudis do terceiro adquirente noa
actos a titulo oneroso, isto é, conhecer este terceiro que o devedor nâo
ignorava a sua condição económica: fraudis non ignorantia ex parte \ |
tertii (»). Vide n. 359.
Nos actos a titulo gratuito este requisito é dispensável (
4
).
3.° O erentus damni, o prejuízo soffrido pelo credor era virtuda
do acto fraudulento.
E Deste requisito deduz-se que: o acto realisado pelo devedor deve
ter produzido ou augmentado a sua insolvabilidade. E' o qne se diz j
ser o nexo causal, isto é, o nexo entre o acto fraudulento e o prejuizòi
que, em consequência delle, soffre o credor.
290. A acção revocatoria ou pauliana teve completa acceitação.v
no direito comrnercial, sendo adoptada no instituto da fallencia co,mo»|
remédio supremo destinado a rehaver para a massa dos credores bensl
que o devedor houvesse distrahido do seu activo, com o intento de I
fraudar o pagamento de suas dividas (n. 353).
O Código Comrnercial consagrava-a no art. 828 (
5
) e o Decr. n. 917 J
manteve-a no art. 30, b. 1
A admissão da acção pauliana não bastaria, porém, por si só, para I
tornar realidade a par conditio creditomm e para garantir o direito da j
massa sobre todo o património do devedor. I A variedade infinita de
formas cora que se podem revestir os ac-J
(') L. 10, § 1, Dig. 42, 8. 3
r) L. (i, § 7; L. 10, § 14; L. 24, Dig. 42, 8; L. 129, Dig. 50, 17.
(") MAIERINI, Delia rcvoea degli oiti fraudolenti, pag. 13; BREZZO, La revoea I degli atti
fraudolenti, n. 73.
(*) L. ti, § 11, Dig. .42, 8; PAULA BAPTISTA, lheoria e Pratica do Processo, i
§ 24; CORRÊA TELLES, Dout. das Àcc., ed. Coimbra, § 108, nota 3; TEIXEIRA DE !
FREITAS, Consolid. das Leis drís, nota 17 ao art. 358. 4Ê
Nos actos a titulo gratuito actua o principio da Lai 206, Dig. 50, 17: «jura j natura: cequuin
est neminem cura alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem,—
(*) Casos notáveis de acções revocatorias, escreveu TEIXEIRA DE FREITAS,! os do
art. 828 do Cod. Com. Adãições d Dout. das Acç. de CORRÊA TELLES, n. I
são J
1
193
I tos commerciaes e a facilidade de meios que as transacções mercantis | |
froporcionam para o apparelhamento da fraude, aconselham a necessite
de normas mais amplas, e de effeitos mais promptos e seguros, do I |ae as
do direito civil.
Aproveitando os materiaes da acção pauliana, o direito commercial
l&nstruia o instituto da revogação dos actos do devedor na fallencia (*).
■ Sara esse fim teve de, em pontos substanciaes, modificar as normas
ào direito civil, pois a fallencia cria um estado de cousas que torna
a prova da ^fraude e colloca a massa não só em frente ao terceiro!,
loni quem o devedor tractou, como em frente ao credor singular que
lor ventura illudira a soberana lei da egualdade.
Í^r A insufficiencia dá acção pauliana está reconhecida por todas as »gislações
que reservam a fallencia aos commerciantes(*); ao lado delia |Hdmittirani o
instituto a que nos referimos para facilitar á massa recons-■ruir o activo do
devedor, depauperado sem razão ou causa justa (*).
0 Cod. Com. continha disposições a esse respeito no art 827, e o B)ecr.
n. 917 consagra normas especiaes nos arts. 28, 29 e 30, a.
219. Synthetisando a doutrina dos arts. 28, 29 e 30, a, do Decr. Ri,
917, observamos que:
a) A fraude do devedor (consilium fraudis), que PAOLO AICARDI
lihama a condição ethico-psychotogica da acção pauliana{*), deixa de ser
luro elemento essencial; muitos actos são considerados nullos de pleno
mãireito, a beneficio da massa, seja ou não intenção 'do devedor defrau-
■dar os credores (art 29, pr.).
6} A scientia fraudis do terceiro adquirente também não é in-
■vestigada em muitos actos onerosos (art. 29).
c) A revogação dos actos do devedor, em virtude da fallencia,
(') A palavra revogação é tão imprópria como a expressão nullidade. Vidè\n.
1288 e nota. ,
(*) As legislações que applicauí o regimen da fallencia aos não commerciaiites
■«guiam apenas o exercício da acção pauliana. As que consideram a fallencia [como
instituto exclusivamente commercial veera-se obrigadas a crear regras especiaes I para o
commercio. Esta divergência, que no dizer de LA GRASSERIE, Introd. au YCode de Com.
Hungrois, pag 53, é irracional e funesta, fornece um dos mais soli^j [•'dos argumentos para a
equiparação da insolvência á fallencia (vide n. 20).
(*) Na legislação anterior ao nosso código já se havia reconhecido a insufficiencia Ba
acção pauliana para tutelar os direitos dos credores nas proximidades da fallencia ido
devedor. O alvará de 13 de Novembro de 175b, § 19, annullava lodos os contractos feitos
com os fallidos dentro de 20 dias de seu fallimento, declarando-se este
■pnbtun iciwo (<uui ug «•■■■uva uvuwu *»*^ **" —*—- ——■ —— —
[pela fuga, occultação ou cessão de bens c apresentação dos credores. r. (
4
)
Retoca, degli atli fraiidolenti, ns. 41 e 89.
13
IK
194
aproveita também aos credores posteriores ao acto annullado: tem na
caracter collectivò, faz crescer o activo da massa e esta é, como se sabe, o
conjuncto dos credores.
d) A revogação comprebende também os pagamentos feitos pek>
devedor, nos termos do arfc 29, b.
A lei commercial modificou, como se ve, em pontos substanc: a lei civil
para construir o instituto da revogação dos actos do devedor na fallencia,
mantendo, porém, como requisito indispensável o evenhu damni, o
prajttdiemm. O alvo a que se procura chegar em ambas as espheras, civil e
commercial, é o mesmo: a regressão ao estado de facto e de direito anterior
ao acto anoullavel com o fim'de evitar o prejuízo dos credores.
292, Quem demoradamente reflectir sobre essa tutela estabelecida em
beneficio da massa dos credores, reconhecerá quanta difficuldade teve o
legislador a desbastar para, em breves e expressivas formulas, fixar os
princípios fundamentaes do instituto da revogação dos actos do devedor in
limine decoctionis.
Verificar o momento em que se manifesta o gérmen da fallencia,
occasionando offensa á egualdade a que têm direito todos os credores, pesar
os actos que d'ahi em deante o devedor realisa, achar o critério firme e
seguro para invalidar uns e acceitar outros actos, e tudo isso sem perturbar a
actividade do commerciante, uma vez que este a exercite de modo profícuo e
licito, sem ferir direitos legítimos de terceiros de boa fé e mesmo sem
desprezar aquella condição de favor que até á hora da declaração da fallencia
merecem os credores mais diligentes e babeis, é' tarefa ingente, da qual só a
sabedoria do legislador, illustrada na pratica da vida, pode dar conta.
Longe vae o tempo era qué a antiga eschola estabelecia como regra a
irmandade da fraude e da fallencia. In próximo decoctionis, escre-via Rocco,
omnia gesta prcesumuntur plena fraudibus, tendo então se tornado vulgaris
et approbata a máxima de BALDO : Fallitus, ergo fraudator (*).
(') CASAREGIS, Disc. leg. de eommercio, disc. 209, n. 46 e segs.: «Decoctusj
omnes doli, fraudis et inalitia pnesumptiones contra se habet; decocti enim ... sicut
sunt faciles ad mentiendain, ita in creditoruni dam num et fraudem solent colludere,
bona intrincare, et conturbare; ubi dando, alteri auferendo, et mille alia mala et faci-j
nora perpetrando.» •' .'_;«' ■
STRACCHA, de mercatura, pag. 339: «Falliti pessimum genus hominum.» ANSALDO, de
eommcrc, disc. tiõ, n. 4: «Fallitus semper dolosus presuinitur, donee contrarium probetur.»
J»
I
— 195 —
A concepção moderna da fallencia é muito outra. O commercio Biò
é um mar pérfido em que o naufrágio deshonre.
293.
O Decreto n. 917 satisfez neste assumpto? Não está no
■ano deste livro, já dissemos na Introducçâo, n. 10, a critica deste
Isto do governo dietatoriai; procuramos tão somente expor o systema
lor elle adoptado e commentar as disposições consagradas [sobre tão
saportante assumpto.
O Decr. n. 917 buscou, no critério do tempo, poderosa contribuição
Iara a revogação dos actos do devedor que incidisse em fallencia (n. ■87),
e procurou determinar o colorido especifico que estes actos poliam
assumir em diversas epochas, segundo as circumstancias e quali-lades dos
direitos lesados.
Até ahi nada ha que dizer.
Desejando, porém, ser explicito e claro, tornou-se casuistico de mais, I
faltou-lhe um critério lógico para guial-o no intrincado labyrintho em lue se
achou. A dificuldade da matéria e a necessidade de acompanhar Ete perto as
nossas instituições e tradições jurídicas, levaram-no a mutilar m fontes
donde trouxera muitas disposições que constam da Secção III Ho Titulo TL
O resultado não podia ser outro senão obscuridade na ledacção dos textos,
redundâncias frequentes e algumas disposições de ■nipossivel applicação
pratica.
294.
A fonte principal, onde o legislador de 1890 hauriu as
■disposições comprehendidas na Secção DZI do Tit. II do Decr. n. 917,.
■foi a lei austríaca de 10 de Março de 1884, que tracta da annullação
Idos actos relativos aos bens do devedor insolvavel (
1
).
O legislador austríaco, por sua vez, inspirou-se principalmente nas
A antiga jurisprudência italiana (séculos 17 e 18) tractava com severo rigor os
Ifallidos.
A Rota de Génova havia firmado as máximas seguintes:
«Decocti sunt infames et faciles ad mentiendum.»
«Decocti gravantur conjectura fraudis, nisi probent id secutum ex mera fortuna |et
caso.»
A Bota Romana: j*wl
M .. . qui proximus est decoctioni cogitat defraudare suos creditares, et pnesu-
1'iuitur in omnibus ínesse quod omnibus est commune.»
(') Esta lei é uma das mais completas que ha no género. DE LA GRASSERIE, | [-diz que
se poderia chamal-a o Código da Acção Pauliana flntrod. au Code de Com. IHoiigrois, pag.
59.J
I Na Áustria a fallencia é um instituto commum a commerciantes e a não commer-
leiantes (nota 2, pag. 29), mas a lei de 1884 distingue para o exercício daquella acção: H.» o
caso de fallencia de um não commerciante; 2.° o de fallencia de um commer-ciante; 3.° o
caso em que não ha fallencia.
■
196
leis do Império Allemâo, ou melhor, não fez mais do que as adaptar
dando-lhes nova força e modificando certos detalhes (').
Com os materiae8 existentes no Código Commercial de 1850 (arte. 129
§ V, (2) 827 e 828), nas leis austríaca de 1884, allemâ de 10 de] Fevereiro
de 1877 (§§ 22 a 34), federal suissa de 11 de Abril 188», nos códigos
commerciaes francez (art. 446 a 449), e italiano (ait 707 a 712), o
legislador brazileiro de 1890 organisou o systema que nos! apresenta o
Decr. n. 917, art 28 a 35.
295. Para methodisar a exposição da difficil matéria desta Secção I
trnctaromos em artigos separados dos:
H 1." Actos absolutamente nuIIos de pleno direito; I
2.° Actos nullos de pleno direito a beneficio da massa;
3.° Actos annullavei8 a beneficio da massa;
M 4.° Effeitos jurídicos da invalidade dos, actos; I
5.° Meios judiciários para invalidar, em beneficio da massa, os.
actos eivados de nullidade de pleno direito ou annullaveis.
ARTIGO I Actos
absolutamente nullos de pleno direito
Summario. — 206. Actos praticados pelo fallido e pagamentos a elle feitos depois do
sequestro ou j da declaração da fallencia. — 297. Fundamento da nullidade destes
actos. — 298. Continuação. — 299. E' absoluta essa nullidade; comminaçcl penaea.
— 300. Elleitos da nullidade. — 301. Pagamento das letras de camb ou bilhetes a
ordem. Critica á disposição do art. 28 § 1 do Decr. n. 917. 302. Critica á disposição do
art. 20 § 2 do mesmo Decr.
296. Como consequência da perda da administração dos bens,]
lei fulmina de nullidade:
a) Os actos, quaesquer operações ou pagamentos feitos peloTdtj
vedor depois da decretação do sequestro, ou da declaração da falienei!
devidamente publicada (n. 171), uma vez que tenham relação direojj com
a massa ou se refiram aos bens que devam ser arrecadados. T
(') JULES CHALLAMEL, no Anmiàire de Legisl. Étrang., 1885, pag. 290.
(•) O Decr. n. 917 revogou implicitamente a disposição do art. 129 § 5 dof Cod. Com.,
terminando assim a grande questão que na doutrina o na jurisprudência sej agitou sobre a sua
interpretação. Cousulte-so OKLANDO, Cod. Com., notas 197 e 1298.
iffr i ii i íiáJ
M
197 —
II está implicitamente comprehendida a prohibição de o fallido
■edificar os direitos e créditos da massa, quer em sua causa e extensão
gpr quanto á sua classe e prova, por exemplo, reconhecer uma divida
1b qualquer forma, antedatar um escripto, quitar dividas, constituir
^nhor, renunciar direitos ou acções, etc. Todos estes actos são eiva-
los de nullidade absoluta.
b) Os pagamentos feitos ao próprio fallido depois de publicada a
«enteuça da declaração da fallencia ('). I
297. A fallencia traz a incapacidade do fallido para tudo quanto
■se refere directa ou indirectamente aos interesses, direitos e obrigações
da massa (n. 232). Os actos do incapaz são nullos de pleno direito. A
■lei não fez mais do que adaptar este principio ao thema da fal-
■lencia.
Indifterente é que a pratica do acto traga ou não prejuizo, seja
iou não fraudulento, pois a ausência da fraude ou a falta de prejuizo
■não podem tornar capaz uma pessoa incapaz (').
O sequestro auctorisado pelo art 7." do Decr. n. 917 priva desde
llogo o devedor da administração dos bens (n. 149); desde o momento
I dessa medida começam a correr os effeitos da fallencia.
298. Os pagamentos, quer em dinheiro, quer por outro meio,
I não podem ser feitos directamente ao fallido, depois de publicada a
I sentença declaratória da fallencia pelas mesmas razões expostas no n.
I 297 supra.
I Aos syndicos compete exclusivamente a cobrança das dividas acti-I
vas (n. 447). Se o fallido recebe quaesquer quantias provenientes destas
fi dividas está sujeito ã prisão administrativa (n. 243).
Não é nullo o pagamento feito ao fallido antes da publicação da
I sentença, a menos que não se tracte de dividas não vencidas, sendo l
realisado dentro do termo legal da fallencia (n. 321). Pouco importa I
que houvesse sequestro dos bens ou que a importância paga se ache na I
massa, no todo ou em parte, ou mesmo que o fallido applicasse a quan-
,(') Decr. n. 917, art. 28.
(») VIDAM, Corso, vol. 8, n. 7853; Regul. n. 737, art. 68b § 2. MASSÉ, Le Droit Com.,
vol. 2, n. 1192: « .. . les tiers, créanciers ou autres qui,
quest
pas
198
m
tia recebida em seu proveito particular. O pagamento é valido ||
casos, e não pode ser repetido, desde que seja effectuado bonâ fide. I
I 299. A nullidade dos actos, das operações ou dos pagamentos'
referidos no n. 296 é absoluta; taes actos, operações ou pagamentos são
insubsistentes, independentemente de declaração judicial; não têm valor)
sendo produzidos para qualquer effeito jurídico ou official. Logo
ai legada a nullidade, e incontínenti provada, o juiz conhece de pj I
Ficam assim bem garantidos os interesses da massa dos] e para
maior reforço a lei faz incorrer nas penas de fallencia~ej salvo a
fraude, caso em que serão applicadas as da fraudulenta, o -fal| lido
que, depois da declaração da fallencia ou da decretação do seque»-] tro,
praticar qualquer daquelles actos, operações ou pagamentos (*); e I ainda
commina as penas da fallencia fraudulenta aos terceiros que, d I pois de
publicada a declaração da fallencia, admittirem cessão ou e j dosso do
fali ido ou com elle celebrarem algum contracto ou transacção j sobre bens,
direitos e interesses actualmente a cargo da massa (*).
O Regulamento dos Corretores de Fundos Públicos da praça da
Capital Federal commina a pena de suspensão, pelo tempo de 30 dias, e
de multa de um conto de reis ao corretor que negociar letras, títulos | e
quaesquer valores pertencentes a pessoas cujo estado de fallencia,
ulteriormente declarado, for notório na epocha da operação (*)T~
300. Nullos, por força da lei, os actos, as operações e os mentos
referidos no n. 296, suppõe-se que nunca existiram: quod l~\ liim est
nullum parti effecium. Segue-se d'ahi: cada contractantef deve voltar á
condição em que se achava antes de realisar o acto,
1
operação ou
pagamento, e restituir o que recebeu em virtude do acto
1
nullo: resttiutio
tia fadenda est unusqzi isque integrum jus suum #»*j cipiat (-•). Se o
terceiro pagou o debito ao fallido, tem de pagar de novoj á massa: quem
paga mal paga duas vexes.
SOI. Aqueile que receber do fallido algum valor em pagament
deve restituil-o á massa, ficou dito no n. 300 supra.
O § 1.° do art 28 do Decr. n. 917 procura exceptuar desta re^
[. (») Kegul. n. 737, art. 686; BEBAS, DtV. CVrtí Brax., rol- 2, pag. 425. O art.
28 do Decr. n. 917 afiai de significar que a nullidade en absoluta accrescentou as «t-|
pressões: independentemente de aafSo de nullidade. I
f) Decr. n. 917, art. 89, n.^í. D
M Decr. n. 917, art, 81, n. V.
(«) Decr. n. 2475 de 13 de Março de 1897, art. 145.
(*) L. 24 Dig. 4, 4; L. 10 Dig. 42, 8; L. 38 Dig. 22, 1. J
100
bagamentos de letras de cambio ou bilhetes á ordem, isentando o
Wtador de taes títulos da obrigação de restituir o valor recebido
|iando existem outros obrigados alem do fallido, e isto para que, con-
aane explica aquella disposição: o portador não perca o seu direito
£íra estes co-obrigados.
O intuito do legislador foi favorecer a circulação das letras de
Jfcio e bilhetes á ordem, estabelecendo regras idênticas ás leis fran-
W(»)i belga (
2
), italiana Õ, chilena (
4
), allemii (
6
), suissa(
6
), austríaca fl]
úngara (
8
) e roumaica (*), mas esqueceu-se que, do systeraa adoptado por
^[legislações para caracterisar o estado de fallencia, elle se afastara
Epletamente.
1
(') Cod. Com. Francês, art, 449: < Dans le cas oh de» lcttres de change auraíent
Tété payées apre» 1'époque fixêe eomme ttanl eelle de la cessalion de payemonts tt\ Wmrant le
jugcmenl tUclaratif dê faíllite, 1'nction en rapport ne ponm étre intentée laor contre celui pour
compte duquel la lettre de change aura été fournie, 811 s'agit| fd'un billet a, ordre, Faction ne
pourra étre exercée qne contre le premier endoaseur. ■Dans Fun et 1'autre cas, la preuve que
celui a qui on demande le rapport avait con-laataaance de la eeaaation de psyementa *
1'époque de Fémission dn titre, devra etre i fournie >.
RENOOARD (Traiti de» FaiUites, vol. 1, pag. 401), historiando a elaboração desse I
artigo na Camará doa Deputados, escreve: «Nasceu no meio de vivíssimos debates Ique se
levantaram relativamente is consequências da eeaaaçio dos pagamentos sobre a ftorv dos
actos e pagamentos, posteriores & esta cessação. Erguca as um grito de alarme I em favor dos
portadores de títulos commerciaes e este grito foi ouvido».
Cônsultem-sc- L. NOUGUIER, De» Lettre» d» Change, vol. 1., ns. 964 e seguintes I que
tracta ex-abundaiitia da matéria do art. 449 do Cod. Com. Francês; LYON-CAEN kl [
RENAULT, Iraité de Drotí Com., vol. 7, na. 395) a 400.
O O Cod. Com. Belga, no art. 499, reprodua ipsi» verbis a mesma disposição I do art.
499 do Cod. Francês. Consultem-se NAMUR, /.. Code de Commerec Belga, vol. I 3, ns. 1666 a
1668; HUMBLET, Jraité de FaiUites, ns. 164 a 167.
(*) Cod. Com. Italiano, art. 711: *Qualoro dopo la eessaxione dei pagamenti
1
e prima
delia sentenxa dickiarativa dei fallimenio siano state pagate cambial!, 1'azio-' ne per la
restituxione dei danara pod promuoversi solamente contra Fnltimo obbligato | in via di
regresso, il quale avesse cognizione delia cessazione dei pagamenti ai tempo ' in cni venne
tratta o gira ta la cambiale*. C) Cod. Com. do Chile, art. 1375. (*) Lei Allemã de 1877, §
27. ¥ O Lei Suissa de 1889, art. 204,
í
5
) Lei Austríaca de 1884 : Art. 8. <Le payement fait par le débiteur d'une lettre [ de
change on d'un billet a. ordre ne peut, en vertu de 1'artícle 6, etre répété contra t celui qui l'a
reçu, loraque celui-ci, d'après le droit cambial, serait exposé a perdre ses | droits contre les
nutres obligés pour n'avoir pas reçu le dit payement».
Art. 22. «Dans le cas de l'article 8, la restitution de la valeur cambiale peut
etre exigée du demier obligé dans 1'ordre dea reconrs, ou dn tiera pour compte de qui
la valeur a été créée breque le dernier obligé ou le tíers avait connaiaaance, au mo-
ment de 1'emission dn titre, de Fone dea circonstances énoncées à Farticle 6».
R Como se ve, as disposições dos §§ 1 e 2 do art. 28 do Decr. n. 917 são traduc-
çâo mutilada dos art». 8 e 22 da lei austríaca. No art. 6 da lei austríaca, ao qual se
refere o art. 8, fala-se de suspensão de pagamento» ou apresentação do requerimento
de fallencia, circumstancias estas ás quaes nao allude o Decr. n. 917.
1
(■) Lei Húngara de 1881, art. 30.
"^ Lei Boumaica de 1895, art. 724.
■
I 200
Com effeito:
Essas legislações permittem, a beneficio da massa, a revogação <■
pagamentos feitos pelo devedor antes da publicação da sentença deela- |
rataria da fallencia mas depois da cessação de pagamentos, sendo que
algumas, também, nos dez dias precedentes á esta epocha. quando oJ
credor tem conhecimento da cessação de pagamentos ('); e, para garaffl
tir a circulação das letras de cambio e títulos a ellas equiparados
para, ao mesmo tempo, tutelar os direitos do terceiro possuidj
titulo, abrem excepção idêntica á que se ve no § 1.' do arfc|
Decr. n. 917. I
A razão justificativa da excepção é fácil de comprebender-se. Se a
invalidade se extendesse ás letras de cambio e títulos a ellas equiparados,
annullado o pagamento realisado no período que decorre da\ j cessação de
pagamentos á publicação da fallencia, o terceiro portador) j do titulo estaria
obrigado a restituir á massa a importância recebida; el poderia mais fazer
valer os seus direitos contra os co-obrigados, poj tendo realmente
embolsado o valor do titulo não fez o protesto, e sem prol testo não pode ter
acção contra os co-obrigados. Importaria isso numa! clamorosa injustiça,
tanto mais quanto o portador se pagou no dia do prol prio vencimento do
titulo; para evital-a é que foi aberta a excepção (*).| B O systema-
adoptado pelo Decr. n. 917 é, porém, diverso do da-j quellas legislações.
Este Decr. não considera nullos nem torna annul-laveis os pagamentos de
dividas vencidas, effectuados pelo devedor' depois da cessação de
pagamentos e antes da sentença declaratória da fallencia, quando o credor
conhecia a cessação de pagamentos^ pois elle
1
não reconheceu como
característico da fallencia o facto que a lei franceza e outras denominam
cessação de pagamentos; aquelle Decr. architectoú um período suspeito
todo especial, como mostrámos nos ns. 286 e 287. ]
A que vem, pois, a disposição do § 1.° do art 28?(
s
). jM
(') Cod. Com. Italiano, art. 709, 6.° ai.; Cod. Com. Francez, art. 446. K (*) O Cod.
Com. da Eepublitfa Argentina segue outro systema, dispondo! no art. 1411 ; <
Tratándose de letras de cambio, la sentencia que háya conde- J nado ai portador á
reembolsar lo recibido con noticia de la cesación de pagos, | surtirá los efectos de un
protesto en forma para recnrrir contra el librador y I endosantes.»
O Dr. SEGÓVIA (Explicación y crítica dei nuevo Cod. de Com., vol. 3, nota
4542) commentando este artigo escreve: «Este expediente empírico propostoJ
por MLASSÉ importa uma revolução injustificável dos princípios que regulam
a letra de cambio, precioso e delicado instrumento do commercio.» ^mT
O Para se ver quanto differe a disposição do art. 28, § 1 do Decr. n.j 917 da
contida no art. 449 do Cod. Com. Francez, idêntica ás das leis italiana, J chilena,
allemã e austríaca, basta attender-se á seguinte passagem de Nou-OVXEB (Des Lettres
de Change, vol. 1, n. 988): «A fallencia foi declarada por sentença; o sacado
(acceitante) da letra de cambio ou o subscriptor do bilhete /
201
Declarada a fallencia do acceitante de uma letra se o portador, em
de leval-a a protesto (art. 390 de Cod. Com.), consegue, com infrac-
da lei e evidente má fé, receber directamente do fallido o valor do
B, o pagamento é anilo e aquelle credor não pode deixar de ser
[ãngado a restituir á massa o que illegalmente recebera. Feita a resti-
JuicSo, não é justificável que elle venha allegar a posição critica em
■ que ficou collocado .para com os outros co-obrigados pelo facto de não
I ter feito o protesto, pois a culpa fora toda delle. Deixou de cumprir a
■ lei interpondo o protesto quando se tornou publica e conhecida a fal-I
lencia do devedor, e obrou com fraude recebendo scientemente de quem
•lhe não podia pagar.
O fim da disposição do § 1.° do art 28, que não podia ser outro I
senão proteger a circulação da letra de cambio, ficou frustrado, e extra-I
vagante seria que, procurando garantir a boa fé do terceiro portador, o I
Decr. n. 917 aninhasse a fraude!
Comprehende-se que o Decr. n. 917 estabelecesse aquella disposi-
■ ção para o caso único em que o pagamento da letra de cambio ou do
I bilhete á ordem fosse feito depois da decretação do. sequestro, mas antes
Ida publicação da sentença declaratória da fallencia, pois aquella medi-
I da não se torna publica e fica quasi sempre ignorada. Para o caso de
pagamento realisado pelo fallido depois da publicação da fallencia é
cousa que se não pode explicar.
302. O Decr. n. 917, no art. 28 § 2.°, dispõe que a restituição
do valor cambial poderá ser exigida do ultimo obrigado na ordem do
direito regressivo (art. 422 do Cod. Com.) ou do terceiro por conta de
quem o valor foi creado, quando o ultimo obrigado ou esse terceiro,
17"no momento da emissão do titulo, tinha conhecimento de que estava
t decretado o sequestro ou declarada a fallencia.
Esta disposição é de lamentável infelicidade. Transplantada do art
á ordem, apezar de privado da administração de seus bens, paga ao portador. Nesta
hypothese, o portador será fatalmente obrigado a repetir o pagamento; este foi
effectuado por um devedor notoriamente incapaz, condição esta legalmente
conhecida de todos; o portador não pode invocar a execução do art. 449 que,
segundo o seu texto e espirito, estatuo exclusivamente sobre os pagamentos feitos
antes da sentença declaratória e no estado de uma simples cessação de
pagamentos. A situação é regulada então pelo art. 446 pronunciando uma
nuUidade de direito absoluta e radical».
E , O Decr. n. 917 fez justamente o contrario: destruiu os principios funda-
mèntaes de direito que elle mesmo incluirá entre as suas disposições, isto é,
isentou o portador de repetir o pagamento que recebesse do fallido depois da
decretação do sequestro ou da publicação da fallencia, ou por outra, tornou bom
um acto eivado de nullidade radical (art. 28, a).
f
— 202 —
22 da lei austrica de 1884 (nota 7, pag. ,199), foi applieada á uma|
ordem diversa de factos.
Isentando o portador de restituir o valor que do fallido recebera]
depois do sequestro ou da declaração da faliencia, procura o Decr.-^Jg
917 um responsável pela restituição, encontrando na letra de cambij o
ultimo obrigado na ordem do direito regressivo, que é o sacador, no
bilhete á ordem o terceiro por conta de quem o valor foi crea^ que é
o primeiro endossante.
A responsabilidade destes obrigados, porém, só se tornará effectiva
quando, no momento da emissão do titulo, tiverem conhecimento R
que estava decretado o sequestro ou declarada a faliencia. «9
E' de impossível realisação pratica essa responsabilidade. Ninga|
vae sacar contra um commerciante, sabendo que os bens deste
acham sequestrados ou a sua faliencia declarada.
Accresce que o próprio Decr. n. 917 considera nullo de pleno di-l
reito qualquer acto ou operação feita pelo devedor depois do sequestro
ou da declaração da faliencia. O acceíte do fallido seria nullo de pleno
direito e não podia produzir effeitos validos como suppõe o art. 28 § 2.°|
Mutatis mutandis se poderá dizer do bilhete á ordem.
Se a lei houvesse admittido a cessação de pagamentos como carac-
terístico da faliencia (systeraa do Cod. Com., art 797), e libertasse o|
portador da letra de cambio ou bilhete á ordem de restituir a impor-
tância que recebesse do devedor depois daquelle facto, mas antes da
publicação da faliencia, seria então razoável a disposição do art 28 § 2.Í
O pagamento indevidamente feito, mas considerado valido por altas
considerações mercantis (n. 301), vinha incontestavelmente minguar o
activo da massa, e como o sacador na letra de cambio e o primeiro]
endossante no bilhete á ordem são os únicos que afinal aproveitaria^
com aquelle pagamento, nada mais justo do que os obrigar á resti-
tuição.
Não é este, porém, o resultado a que chega a disposição do art.
1
28 § 2.°
'
— 203
ARTIGO II I Actos nullos de
pleno direito a beneficio da massa.
mmario. — 803. Actos nullos de pleno direito praticados pelo devedor
antes da declaração da fallencia. — 804. A nullidade a beneficio da
massa, sua comprehensão e effeitos. — 805. Diferença entre a nullidade
do art. 28 e a do art. 29 do Decr. n. 917. - - 806. A nullidade do art.
29 deve ser declarada por meio de acção. — 307. Actos oriundos de
sentença executória ou consequentes de medida assecuratoria. - - 308.
p* Razão de ordem. ; '
303.
Diversos actos, praticados, em differentes epochas, peio de-
edor, quando ainda no pleno goso da sua capacidade jurídica, assumem,
lim a superveniencia da fallencia, um colorido especifico, levantando-
Ise contra elles a presumpção senão de fraude, ao menos de infracção [á lei
de egualdade entre os credores e a de desvio ou enfraquecimento do penhor
commum. A fallencia ensombra estes actos, atacando-os em [seu vigor e
energia, e retirando-lhes a efficaciu jurídica relativamente á [ massa.
O Decr. n. 917, no art 29, enumera taxativamente todos os actos
[nessas condições, fulminando-os com a nullidade de pleno direito.
Aquella presumpção é, pois, júris et de jure, isto é, faz prova do
[facto presumido, excluindo qualquer outra prova em contrario(*).
Pouco importa que no momento de realisar o acto o contractante
| tivesse ou não conhecimento do estado do devedor, ou que fosse ou
não intenção deste defraudar os credores; a lei manda attender á na-
tureza e á data do acto e não á sua causa, aos seus motivos, ao estado
económico e intenção das partes por occasião de celebral-o.
Nesse assumpto, tractando-se de uma enumeração limitativa feita pela
lei, a missão do juiz é muito simples; todo o trabalho consiste em verificar
se o acto, sujeito ã sua apreciação, fora ou não expressamente
condemnado.
304.
Esses actos que o Decr. n. 917 enumera no art 29, e que
constituem o assumpto do presente Artigo, são considerados nullos de
pleno direito, mas somente a beneficio da massa.
Quer dizer isso que esta nullidade só aproveita á massa e não ao
fallido, o qual fica pessoalmente sujeito a cumprir as obrigações que
Mi iP
(>) Presumpção juri$ porque é estabelecida pela lei; de jure, porque por meio
delia a lei firma um direito que considera verdade absoluta. Essa é a presumpção
legal absolvia definida no art. 185 do Regul. n. 737.
204 —
livremente assumiu e até mesmo a responder por perdas e damnos para
com terceiros de boa fé. A massa, assumindo o papel de terceiro no
uso de uma prerogativa própria (n. 284), é a única que gosa a faculdade
de pedir que taes actos lhe não sejam oppostos/se não ha vanta-J gem
em mantel-os. Conclue-se dahi:
a) Que em cada um dos casos definidos no art 29 do Decr. o.
917. o acto não fica insubsistente in totu?n{
1
). J
A massa pode tão somente obter a isenção dos effeitos do acto
valido em si (ns. 284 e 288).
M
b) Que os co-obrigados com o fallido ou seus fiadores não se po
dem aproveitar desta invalidade do acto á face da massa.
305.
Contrariamente ao que succede com a nullidade dos actos
praticados pelo fallido depois da declaração da fallencia ou da decretação
do sequestro (dos quaes se occupa o Decr. n. 917, no art. 28), que é ab
soluta erga omnes (n. 299), a estabelecida pelo art. 29 é relativa, ins- j
tituida somente a respeito da massa dos credores e em seu beneficio.
Já não se tracta de uma incapacidade com que o fallido ó attingido,
mas da impossibilidade legal de praticar um acto que possa prejudicar
a massa (
2
).
Ainda outra notável differença se observa entre a nullidade esta-
belecida pelo art. 28 do Decr. n. 917 e a de que tracta o art 29.
Aquella não depende de acção, o juiz deve pronuncial-a ex-officio; os J
actos eivados de tal nullidade não têm valor sendo produzidos para I
qualquer effeito jurídico ou official (n. 299). A nullidade do art. 29 J
só apparece depois de judicialmente declarada por meio de acção; os I
actos delia eivados produzem todos os seus effeitos até ao momento da
sentença que os annullar.
306.
Ha quem pense que a nullidade a que se refere o art 29
do Decr. n. 917, sendo de pleno direito, deve ser decretada pompta-
mente pelo juiz independentemente de acção (
3
).
(') O acto é nullo para com a massa, mas continua válido para com oj
fallido. Idêntica norma estabelece a lei relativamente á fluência de juros das-j
dividas passivas. Taes juros não correm contra a massa se esta não chega
para pagamento do principal (art. 24 do Decr. n. 917), mas correm contra o
fallido, e este somente, se renabilita quando prova ter pago a seus credores' r
principal e juros (art. 86, verbifl: « . . . obtida dos credores a quitação.plena . . .^
Vide n. 288. : .
O LYON-CABK & EENAOLT, Traité de Droit Com., yol. 7, n. 317.
(") Sustentando essa theee (a decretação de nullidade independente de
205
I A grande confusão está no attribuir ás nullidades de pleno direito]
* actos praticados pelo devedor no período suspeito da fallencia o
jesmo conceito' das nullidades de pleno direito dos contractos no direito
fmm, nullidades estas definidas no art. 681 § 1.° do Regai. n. 737.
Tracta-se de actos validos em si, mas que por circumstancias exce-
JSõnaes, que ternos exposto, a massa tem a faculdade de manter ou
Je isentar-se dos sem effeitos, conforme o beneficio ou prejuízo que
jdelles decorra. Só por uma impropriedade de linguagem se dizem nul-
\los os actos enumerados no art. 29 do Decr. n. 917 (n. 288).
E' portanto essencial que a massa prove o benefício que tem na
invalidade do acto. Não basta simplesmente allegar; e nem ao juiz cabe m-
offício declarar esta invalidade, instituída exclusivamente para a
passa manter em sua pureza o grande principio da par conditiò credi-
\torum. Só a massa pode avaliar a vantagem, o beneficio, que a invali-
dade do acto lhe traz. Muitas vezes o acto é vantajoso á massa, e não
seria, nesse caso, um absurdo a declaração ex-offirio da sua nullidade?
Accresce que podem haver duvidas sobre a natureza do acto. A massa
entender que se tracta por ex: de um acto a titulo gratuito, ou de um
pagamento de divida não vencida; o terceiro sustentar ser a titulo
oneroso, ou que se não deu o pagamento antecipado. Gomo decidir
essas duvidas senão por meio da competente acção ?
acção) publicou o Dr. KETNAI.DO POBCHAT (da Faculdade de Direito 3ê S.
I Paulo) um bello, mas não convincente trabalho na Rev. de Juriap. do Inst. dos\
[Advog. de S. Paulo, vol. 5, pag. 59.
O Tribunal de Justiça de 8. Paulo em Ac. de 18 de Maio de 1898 (ag-| gravante a massa
fallida de S. A. Bataillard e aggravados A. P. de Castro & Cia."
1
disse: c... embora sejam
mulos de pleno direito os pagamenots de dividas não vencidas, feitos dentro do termo legal
da fallencia.... nos termos da letra b do cit. art. 29; e essa nullidade independa de acção,
como demonstraram os syndioos na minuta de aggravo e sé cotielue do confronto dos arts.
28\ c 29 com o art. 30, sendo somente os actos mencionados no xãtimo anmdlaveis,]
| mediante o processo do art. 35 . . ■ ■• Revista Mensal, vol. 8, pag. 529.
j
E* errónea a doutrina do Tribunal, e acreditamos que melhor reflectindo
entrará em bom caminho.
>
A única razão do accordam é de notável debilidade. Não resiste á critica.
O Dr. PEDBO LESSA (da Faculdade de Direito de 8. Paulo), advogado dos
aggravados mim bem elaborado memorial sobre a questão sustentou com van
tagem a verdadeira doutrina. ,
,
«A própria letra da lei, escreveu este Ulustrado professor, a comparação das
expressões usadas pelo legislador no art. 28 com as que elle emprega no art.
29, mostra-nos logo uma differença notável entre os dois preceitos. No art.
28 estatuiu-se que «são nullos de pleno direito independentemente de acção de
\ nullidade' os actos ahi enumerados. No art. 29 a disposição já é outra: «eore-j
\sideram-se nullos de pleno direito, mas somente a beneficio da massa» etc, fetc.j No
segundo destes artigos o legislador não usou da expressão, indepeiuknte-mente de acção de
nullidade, o que bem revela que nesta segunda bypothese é necessário intentar a acção
competente.» Vide nota 1, pag. 198
206
Ainda: como regular a restituição dos fructos, sem verificar por
meio de acção regular a má fé, connivencia ou fraude do terceiro, |
factos estes a que allude o art 34 do Decr. n. 917? Vide n. 365.
O art. 29 do Decr. n. 917, dizendo que a nullidade é de pleno di~ I
reito, não quiz significar que ella seja declarada de pleno direito, inde-
pendente de acção de nullidade, mas que o juiz não tem livre apreciação)
nesse assumpto. Logo que a nullidade é invocada, por meio da com-
petente acção, provado que se tracta de qualquer dos factos taxativa- \
mente estabelecidos na lei, deve ser declarada por sentença f
1
). p- A
acção é indispensável, e para torual-a praticamente efficaz o Decr.' n, 917,
no art 35 § 1.°, applicou-lhe o rito mmmario.
307.
Subsiste a nullidade pleno jure, a beneficio da massa, nos
casos do art. 29 do Decr. n. 917, quando mesmo para a celebração do |
acto tenha precedido sentença executória, ou seja elle consequência de
medida assecuratoria para garantia da divida ou seu pagamento(
2
). ;'5j
Nestas condições, o acto não escapa á presumpção júris et de jure,
de que falámos no n. 303. Para a lei é indifferente a forma cora que o
acto se revista; ella encara-o era si e era' suas consequências. A
sentença judicial, que auctorisou o acto, podia ser o fructo de uma re-
nuncia de direito por parte de devedor ou mesmo de conluio entre as
partes litigantes para prejudicar credores (
8
).
Como consequência: annullado o acto, fica de pleno direito rescin-
dida a sentença que o motivou e a consequente execução (
4
).
308.
O Decr. n. 917 enumera, no art 29, todos os actos nullos
de pleno direito a beneficio da massa, separando-os em seis grupos, \
cada um dos quaes exige demorado e acurado estudo, dando material]
para os paragraphos que se seguem.
(') E' essa também a solução do direito francez. TALWDB, Droit Com.,\ n. 1067:
«... la múlité est obligatoire, elle a lieu de droit. Cela ne prouve] pas que l'custe soit
inexistant, la nullite est toujours judioiaire. Nul de droit si-J gníne que 1'opération
tombera sane égard aux circonstauees de fait». Cônsul-1 tem se LYON-CAEN ■ &
BENAOLT Traitê de Droit Com., vol. 7, n. 317.
E' também a do direito belga (HUMBLET, Iraité des Faillites, n. 108), do suisso
(Lei de 1889, art. 285), e do austríaco (Lei de 1884), que serviu dei fonte próxima ao
Decr. n. 917.
Q Decr. n. 917, art. 29 § 2. H Este art. 29, § 2, reproduz a disposição do art.
12 da lei austríaca de 1884 que por sua vez se inspirou no § 28 da Lei Âllemã de
1877.
(») E' essa a doutrina do direito civil. COBBBA TELLES, Doutrina das AeA çôes,
ed. de Coimbra, § 109: «Os credores podem também usar d'esta acção; (pauliana) ■
■ ■ para fazerem revogar a sentença contra elle (devedor) obtida, por que
fraudulentamente se não defendeu.»
C) Decr. n. 917, art. 29 § 8. ^™
1
— 207
§ 1°
Actos a titulo gratuito
Summario. -- 309. Actos ã titulo gratuito no Cod. Com. e no Decr. n. 917. — 810.
Motivos justificativos da nnllidade destes actos. — 811. Seu conceito. —
312. Sua latitude. — 313. Actos mistos, seu conceito jurídico. — 314.
Período suspeito dos actos gratuitos. — 315. Actos gratuitos que não são
invalidados. — 316. As hypothecas, antichreses e fianças constituídas pelo
fallido em garantida de obrigações de terceiro são actos gratuitos? — 817. E
o abono nas letras de cambio e de terra? — 318. Actos de natureza aleatória.
— 319. Dotes constituídos pelo commeroiante a sua filha. — 320. Dotes
constituídos pelo commeroiante a sua mulher no pacto antenupcial.
30 f). 0 Código Commercial (art. 827, n. I) considerava nullas, a
[benefício da massa somente, as doações por titulo gratuito feitas pelo
fallido depois do ultimo balanço sempre que delle constasse que o seu
activo era naquella epocha inferior ao seu passivo.
Esta disposição, que o legislador de 1850 fora buscar no antigo
Código Commercial Hespanhol de 1829, art 1039, n. I, não mereceu
Acolhimento por parte do legislador de 1890, que preferiu inspirar-se
nas idéas da Lei Austríaca de 1884 ('), declarando nullos de pleno di-
reito, mas somente a beneficio da massa, todos os actos e alienações a
titulo gratuito, desde dois annos antes do termo legal da fallencia, fa-
çam ou não parte de contractos onerosos (art. 29, a, do Decr. n. 917).
310. Os actos a titulo gratuito não podiam deixar de ser inva-
lidados, pois desfalcam o património do devedor, garantia coramum dos
credores, favorecendo terceiros que nunca experimentaram os riscos da
boa ou má posição do devedor.
Nemo liberalis, nisi liberatus. Quem deve, quem se acha com os
bens compromettidos, quem os adquiriu á custa do credito que poude
conseguir, não tem o direito de dispor delles gratuitamente tornando
■ ' ■ i i
precária a sua situação económica.
Seria a maior das injustiças collocar acima dos interesses dos le-
(') Lei Austríaca de 1884, art. 2: <Sont annulables: l.o ................ Art. 3: 2
o
Les actes suivants passas durant 1'année qui a précódé 1 ouverture de la faiI lite:
a) Tontos dispositions à titre gratuit, faites par le failh, de biens lui appartenant, à
moins qu'il n'y fut tenu par la loi ou quil ne sagit de presente d'usage de valeur
relativement niodique. La nulhtó frappe également les contrate mi-gratuite et
onéreux, pour tout ce qui est gratuit.»
208
gi timos credores os de terceiros, ainda de boa fé, que tenham recebido do
fallido qualquer cousa a titulo de liberalidade. Com a invalidade do acto a
titulo gratuito, ficariam estes terceiros privados somente de 1 um ganho,
emquanto que aquelles, os credores, mantido o acto, viriam a soffrer um
prejuízo.
Hll O Decr. n. 917 invalida os antos e alienações a titula
gratuito.
No termo actos já se acha comprehendida a idéa manifestada há-^
palavra alienações^).
Os juristas dão o nome de titulo á causa em virtude da qual se
possue ou se pede alguma cousa, e neste sentido diz-se adquirida ou
dada a titulo gratuito quando nada custa a quem a adquire e nada
recebe como equivalente quem a dá.
Ao contrario, diz-se dada ou adquirida a titulo oneroso, quando
quem a dá recebe de quem a adquire o preço ou em dinheiro, ou com
encargo de obrigações correspondentes ao valor da dita cousa. [;
Entre os actos a titulo gratuito notam-se antes de tudo as doações, ■ que
formam o typo, as remissões ou perdões de dividas (pactum remis-! sorium,
seu de non petendo), a renuncia gratuita tacita ou expressa de qualquer
direito que não seja inherente á pessoa do fallido ou ex-# tranho â fallencia
etc, etc.
312. A expressão todos os actos e alienações a titulo gratuito,'
empregada pela lei, deixa fora de duvida ser indifferente que estes actos ,
tenham por objecto bens moveis ou immoveis, direitos e acções.
(') Alienação (do latim aheiiare, alienum facere) no sentido restrícto
r
f diz-se ò
negocio jurídico em virtude do qual uma pessoa transfere a outra um direito que lhe pertence. No
sentido amplo comprebende todo o acto que I traz a perda de um direito, embora não contenha a
intenção de transferíl-o a outra pessoa. Ainda em um sentido amplíssimo se diz alienação todo o
acto ■• voluntário que produz a perda de um direito, sendo o motivo ou causa degta perda outra
cousa que não a declaração da vontade de quem o perde. Neste sentido as fontes romanas servem-
se da palavra alienação para designar uma omissão que tem por effeito a perda de uni direito. Basta
citarmos a lei 28 pr. Dig. 50, 16: Alienationis verbum etiaín usucapionem continet; vix est enim, ut
non videatur alienare, qui palil-ur usucapi. Eum quoque alienare dicitur, qui non utendo amisit
servitutes • • • • WINDSCHEID, Pandekten, vol. I, § 69.
Em matéria de probibição, a palavra alienação deve ser tomada no seu ; mais amplo sentido,
significando não só a transferencia da propriedade em 1 seu todo, como qualquer desmembramento
delia, tal como a constituição de um jus MÍ re, e particularmente de uma servidão ou de uma
hypotheca. j MAYNZ, Droit Romain, vol. 1, § 123.1
m
209
313. E nem importa que os referidos actos façam parte de con-jíctos
onerosos. Quando um contracto é em parte oneroso e em parte jttuito diz-
se ser negotium mixtum eum donatione (»).
Para que o acto se possa considerar negotium mixtum, produzindo
§3to em parte gratuito e em parte oneroso, não basta attender unica-
Tfc ao simples facto da desproporção, ainda que notável, entre o
"TO se dá e o quanto se recebe, pois não 6 possivel levar o rigor
'pó ponto de violar o direito de cada qual contractar nas condições mais
■antajosas que puder, salvo naturalmente os casos de lesão enorme,
itiás não attendidos no commercio ex-vi do art. 220 do Código. Para
■aracterisar o negotium mixtum é preciso também verificar se a inten-
Mo das partes foi a de praticar um acto de liberalidade pelo excesso
Mavimus donandi) ('). Exemplos de negotia mixta: a permuta de
Hm objecto de grande valor por outro de menor valor com a intenção
pe uma das partes enriquecer-se com a differença(
8
); a venda de um
jtbjecto, que vale por ex: 500 por 300, tendo-se em vista enriquecer o
gmprador (*), etc.
A intenção de doar precisa ser bem verificada nestes negotia mixta,
LíB o juiz tem grande arbítrio na apreciação das circumstancias de facto,
Bue lhe servirão para mostrar qual dos dois elementos prevalece, e re-
Polver se o acto deve ser considerado oneroso ou gratuito (
5
).
I. 314. Para os actos a titulo gratuito estabelece a lei o periodo
II
Q) L. 18, pr. Dig. 34, 5; SAvnnnr, Syst. de Droit Bom., % CLTV, nota a.
(*) BELLAVITE, Uaxiione pauliuna nel Dw. Bom., pag. 45, nota 1; SAVKJNY,
Wtiyst. de Droit Rom., § CL1Y.
I O SAVIGNY, Syst. de Droit Bom., § CLIV.
R (*) SAVIGNY, Syst. de Droit Bom., § CUV. Esse oaso, escreve o grande
Komanista, differe essencialmente da venda simulada, destinada unicamente la
fingir uma doação, como por ex.: quando se estipula que o prego nunca íserá pago,
ou quando é tão diminuto que seriamente não pode ser conside-pado como tal.
(
6
) Quando se tracta de verificar a gratuidade ou a onerosidade do acto, a I
investigação do magistrado não se deve, limitar á apparenoia do acto, mas a I
apreciar a substancia, pois muitas vezes a gratuidade oooulta-se debaixo de normas
enganosas. CAVO, La Cessaxáom dei Pagamenti, pag. 113.
A Lei Federal Suissa de 1889 dispõe no art. 286, 2.» parte: «Sont assi-
kilés aux donations: 1.° les actes par lesquels le débiteur a accepté un pnx
[notablement inférieur à la valeur de sa prestation; 2fi les aotes en verta des-
buels le débiteur a constituo en sa faveur ou en faveur d'un fáers une rente
[viagère ou un usufruit.» .
O Cod. Com. Belga, no art. 445, equipara aos aotos a titulo gratuito: les
lactes, opérations ou oontrats commutatife ou à Mtre onéreux, si la valeur de
ce qui a été donné par le failli dépasse notablement celle de ce quil a reçu
bn retour. ,,
14
210 — ■
[suspeito de dois annos(>), Como as leis prussiana e húngara (?j, o| n.
917 levou longe o rigor, attendendo talvez a que os actos (HSÉffi não
são actos ordinários do commercio, nem correspondem a uma ne» cessidade
economico-social (
8
).
315. Não se acham comprehendidos na disposição do art 29, js
do Deor. n. 917, isto é, não são invalidados era beneficio da massa dos
credores: I
1.° Os actos a titulo gratuito que não trouxerem desfalque ou' diminuição
nos bens que devam ser arrecadados para a massa, isto é, | aquelles actos que
não deslocarem, do património do fallido para o de outra pessoa, uma
vantagem que augmente a fortuna desta pessoa na proporção em que fez
decrescer a do fallido. Por exemplo: a gestão gratuita de negócios de outrem
por parte do fallido, caso em que este exerce um direito exclusivamente
inherente á sua pessoa (*).
2." Os realisados em obediência á lei (
5
).
'ò.° Os que se referirem a objectos de valor até 360$000 (
6
).
4.° Os que forem praticados no interesse do exercício do com
mercio do devedor. I
Taes são: B a) As gratificações a empregados, alem de seus
ordenados, uso* hoje geral no commercio. Representam uma justa
remuneração de serviços, e está no interesse do negociante distribuil-as
annualmente por J occasião do balanço geral; servem de estimulo ao
cumprimento de deveres, fazendo o empregado participante do bom resultado
da casa(*). J
O Decr. n. 917, art. 29, a.
(*) Â Lei Prussiana de 9 de Maio de 1855, § 5, e a lei Húngara de 1881, I no art. 28 § 1,
estabelecem o prazo de dois annos. O Cod. Com. Italiano, a epocba da cessação de
pagamentos (art. 707); o Francez, dez dias antes dai'; epocha da cessação de pagamentos (art.
446); o Chileno, o mesmo que o Francez (art. 1373); as Leis Allemã de 1877, (§ 25), e
Austríaca de 1884 (art. 3), o ultimo anno antes da abertura do concurso; a lei Federal Suissa de
1889, : seis mezes antes da fallencia (art. 286).
(*) TEIXEIBA DE FBEITAB, Consol. das Leis Civis, art. 411 nota 1: «Todas,
as doações não são actos de commercio, porque o caracter commercial dos I
contractos vem da especulação, da intenção de obter lucro ou ganho pecuniário».
KÍ (
4
) SACEBPOTI, Dir. dei cred. per gli atti comp. dal fallito, pag. 56; VXDABI, £
Corso, vol. 8, n. 7861. : / »
— A administração gratuita dos negócios de outrem não constitue çma'••
doação, por maior que seja a vantagem que resulte para o mandante. Assim '
também o deposito ou guarda gratuita de bens alheios. SAVIGNY, Syst. de
Droit Bom., § CXLV. :
;
^f"
(
6
-
6
) Decr. n. 917, art. 29, a.
I
7
) Taes gratificações são lançadas em uma conta especial de gratificações^ a qual, no
balanço, é encerrada pela conta de lucros e perdas.
— O commercio de Santos é excepcional na distribuição dessas gratifica-
Decr.
211
b) Os donativos mais oa menos valiosos, que certa classe de ne-jptes
faz a seus freguezes ou áquelles que concorrem para augmento
JTfreguezia(
J
). Os negociantes de seccos e molhados costumam, pelas
lestas do natal, brindar os freguezes; o pharmaceutico de ordinário
nrresentêa o" medico que figura na primeira linha do seu balanço. Estas
poações (consideradas também por muitos como dons manuaes), quando
jbesmo excedam á taxa de 360^000, não podem ser invalidadas.
r
316. As hypothecas, penhores, antichreses ou fianças dadas pelo
pimerciante em garantia de obrigações de terceiro estão comprehen-
fdas no art. 29, a, ou por outra, taes actos devem se considerar gra-
nitos?
E' questão debatida e de difficil solução, muito especialmente quando
[se tracta de uma firma social fallida, que serve de fiadora ou que hypo-
theca os seus bens em garantia de divida de terceiro, sem auferir deste
lacto o menor lucro ou interesse.
O commerciante sob firma individual pode dispor livremente de
Iseus bens, pois não tem um património particular distincto do commer-
pâal; mas, uma sociedade mercantil é instituída com o fira especial de
pramerciar, especular, isto é, tem como objectivo o ganho, o lucro (
2
).|
Entendem uns que áquelles actos não são gratuitos porque o terceiro,
acceitando a hypotheca ou a fiança prestada pelo fallido quando ainda no
goso pleno da administração de seus bens, não se enriquece, [não lucra
com isso, e 6 um dos caracteres essenciaes dos actos gratuitos o
enriquecimento do terceiro (
s
).
Pensam outros de modo contrario, dizendo:
1.° Que áquelles actos- podem trazer diminuição do património
Lções. A respeitabilissima casa commissaria TELLES NETTO & C.° distribuiu [.aos seus
empregados, como gratificação, em 1894 — 69.200$000; em 1895 — fi83.500$000; em
1896 — 130.800$000; em 1897 — 160.400$000; em 1898 — :lõ7.900$000.
'_ (.') Ve-se assim que a simples doação na sua essenoia jurídica nem sempre
Pé repugnante ao commeroio. Por isso que, pondera MAN ABA (OK Atti di Com-\
ttnercio, n. 53), doação, no verdadeiro sentido jurídico, não é o dar inspirado
pelo sublime sentimento da caridade para com o próximo ou movido pelo
fpuro espirito da benevolência e da liberalidade; mas ó simplesmente o dar
WUUo jure cogente. . . Ora, é evidente que um commerciante tanto pode dar
pnUlo jure cogente com o puro intento de beneficiar o próximo, ou para fins
[múltiplos e variados, que nenhuma relação tem com o exercício da sua pro-
tflasão mercantil, como pode também dar, sem que ninguém possa juridica
mente obrigal-o a fazer essa doação, com um fim meramente commercial e
no interesse exclusivo e directo do seu exercieio. • <-, ' ' -^
(■) Cod. Com., arte. 302, n. IV e 333; THOL, Iraltato dt Dtrttto Com., trad.
MARGHUrilI, VOl. 1 § 81. .
(*) SACEEDOTI, Dir. dei ered. per ali atti comp. dal falltto, pag. oh.
I
212 ■
do fallido, desde que o terceiro por este garantido não pague a divida e venha
a pagar aquelle ou a massa por elle, pouco importando que o acto a-titulo
gratuito enriqueça o credor garantido, pois basta simplesmente que por causa
deste acto o património do fallido soffra prejuízo (').
2.° Que o commerciante sob firma individual, e, muito especialmente,
uma sociedade mercantil não podem distrahir bens, que servem I de garantia
comraura aos seus credores, para graval-os com ónus em beneficio de
terceiro, sem que tirem disso o menor proveito. O fim do commercio é
especular e não fazer liberalidades ou favores a quem quer que seja.
I 3.° Que importando aquelles actos verdadeira liberalidade, os cre-dores por
títulos taes são expressamente afastados da fallencia do devedor commum,
nos termos do art. 71, c, do Decr. n. 917.
A opinião mais seguida 6 a primeira acima exposta. A maioria dos
escriptores entende que as garantias prestadas a favor de terceiro são actos a
titulo oneroso, e somente podem ser annuliadas quando se der fraude por parte
do fallido quoniam magis detrimentum non pa-\ titur quam lucrum faeiat(
r
).
317. Quid do abono nas letras de cambio e de terra? Eis j um caso
julgado pelos tribunaes do Estado de S. Paulo.
L. T. acceitou diversas letras sacadas por Z. B. & C.
a
, e a firma social
L. T. & C.° (da qual L. T. fazia parte como sócio solidário e gerente)
assignou como abonadora.
Declarada a fallencia de L. T. & C.
a
, foram Z. B. & C.
a
excluídos' da
massa, sob o fundamento de serem credores por titulo de liberalidade (art 71, c,
do Decr. n. 917), visto ter sido um acto gratuito o abono prestado pelo
fallido. Não se conformando com esta situação, Z. B. C.
a
propuzeram
acção decendiaria contra a massa de L. T. & C.
B
.
O juiz da 2." vara de Santos, por onde correu a causa, julgou-ãj
prooedente e o Tribunal de Justiça por Ac. de 5 de Setembro de 1896
confirmou a sentença de l.
a
instancia, dizendo: «Nos termos do art-422 do
Cod. Com. L. T e L. T. & C.
a
são solidariamente garantes er~ obrigados ao
pagamento das letras ajuizadas, o primeiro como acceitante,| e os segundos
como abonadores das mesmas, não se podendo considerar o abono, que é a
caução fornecida para facilitar a transacção da
(») VIDAEI, Corso, vol. 8, n. 7860. 3
(') GIOEGI, Obbligamoni, vol. 2, n. 305: «E' atto a título oneroso, perche il
garanti to oertat non de IMOTO captando, ma de dammo vitando». Consultem-se
AOBBY á BAU, Droit Civil Fremcaie, vol. 4,*§ 313» pag. 140.
ao
l
213
letra, como acto gratuito, e como tal incidindo na nuliidade de pleno|
Hireito do árt. 29, a, do Decr. n. 917, de 24 de Outubro de 1890, por isso
que o abono de uma letra oonstítue sempre um acto de commer-|io, embora
dado sem fito de especulação, ficando o abonador, assim jijfiito á
disposição do art. 422 que o toma co-réo debendi, com res-bnsabilidade
perfeitamente egual á do acceitante; sendo certo que íttenta á missão da
letra e especialidade de principios que a regem se acha ella incluida entre
os actos e alienações a titulo gratuito 5Tque tracta o mencionado art. 29, a,
do Decr. n. 917. Tanto mais jaanto o aval jamais é acto gratuito em
relação ao credor que ê gfro e nada tem que ver com os motivos pelos
quaes foi elle
so>.
Embargada essa decisão, o Tribunal pleno confirmou-a
ainda pelo líaccordam unanime de 30 de Janeiro de 1897: «O abono
intervém ordinariamente por favor, mas em matéria de letras quanto aos
co-o-| brigados não se pode dizer que haja um favor (BOISTEL, pag 37). O
| abono gratuito ou interessado nas letras obriga a quem o firma como se
fora principal pagador, 6 caso de expressa solidariedade e nem preciso 6
previa excussão do acceitante da letra á vista do art. 422 do Cod. Com.,
podendo o credor accionar todos ou qualquer dos garantes [da letra, tendo o
aval nas letras effeitos mais extensos que o simples abono e nas letras a
commercialidade do acto vem da vontade da lei, podendo existir mesmo
quando não haja especulação (LYON-CAEN & RE-MAULT, vol. 1, pag. 162)
e não podendo ser equiparado o abono á doação para que se possa fazer
applicação da disposição do art. 29, a, do Decr. | n. 917, nem equiparado a
acto gratuito por envolver nas letras obrigação real solidaria e onerosa»(
1
).
318. Os actos de natureza aleatória são incontestavelmente a titulo
oneroso, mas podem trazer vantagem ao terceiro e prejuízo ao património
do devedor que constitue a garantia commum de seus credores. Estarão
taes actos comprehendidos no espirito da disposição do art. 29, o, do Decr.
n. 917?
Parece-nos que solve a duvida o que ensina GIOBGI sobre taes actos a
propósito da acção revocatoria ou pauliana: deve-se avaliar a proba-
bilidade do successo desfavorável e a importância ou valor dos ónus, que
neste successo o terceiro adquirente tem de supportar. e desde que não
correspondam ao beneficio que resulta do acto, este se considera a
O Oax. Jurid. de S. Pavio, vol. 13, pag. 150 a 162.
titulo gratuito. A questão é toda de facto e depende, em grande parte, do
prudente arbítrio do juiz (*).
319. O dote constituído pelo commerciante á filha, que se casa, é acto a
titulo gratuito, e nullo de pleno direito nos termos do art 29, k do Decr. n.
917?
Na quasi unanimidade os nossos civilistas consideram o dote como acto
de natureza gratuito, e vão até a negar ao dotador a obrigação pela evicção,
no caso de ser o seu objecto reivindicado do marido por terceiro que sobre o
dito objecto tenha direito real(').
Quando mesmo se veja no dote não uma simples liberalidade, mas uma
doação com encargo (
8
), parece elle estar comprehendido na disposição do
referido art. 29, a, verbis: «façam ou não parte de contractos one~ rosos».
Também está acceito era nosso direito civil que o objecto do dote pode
ser vendido para pagamento de dividas do dotador, anteriores á constituição
do dote, não possuindo elle outros bens, ainda mesmo estando o marido em
boa fé(*). Como negar que possa ser o contracto dotal, celebrado no período
suspeito, invalidado no caso de fallencia do dotador?
B O argumento mais sério que em contrario se apresenta é o da
irrevogabilidade dos pactos antenupciaes. NAMUR responde victorisa-mente
á objecção: não se tracta de alterar as convenções matrimoniaes mas
somente de saber se uma doação feita por contracto nupcial está exceptuada
da regra que, no interesse da massa credora, annulla os actos a titulo
gratuito. Devemos repetir: a lei não distingue, e a boa fé oppõe-se a que' o
penhor dos credores sirva para dotar as filhas de um fallido (
5
).
Na vigência da disposição dos arts. 827 § 1.° e 828 do Ood. Com^
resolveu a questão o Instituto da Ordem dos Advogados Brazileiros em
conferencia de 8 de Outubro de 1863 no sentido que acabamos de-expor
(
6
), e no direito estrangeiro é assumpto de grande controvérsia (
7
).í
(') GIOBQI, Obbligaxiom. vol. 2, n. 307.
O LAFAYETTE, Dir. de Fam., § 81; COELHO DA BOCHA, Dir. Civil, § 271 í* B.
CABNEIBO, Dir. Civil, vol. 2 § 144, n. 19. m (") Tal é a opinião de CLÓVIS, Dir. da
Fam., § 48.
(*) LAEATETTE, Dir. de Fam., § 83 in-fine, e nota 3; COELHO DA BOCHA,;-\Dir.
Civil, vol. 1 § 274.
(
B
) Le Code de Com. Belge, vol. 3, n. 1647.
(*) Rev. do Inst. da Ora. dos Adv. Brax.il, de 1863, pag. 117.
Q Os civilistas tractam desta questão a propósito do exercício da acção
paúUana, apresentando os esoriptores francezes, italianos e belgas quatro sye-,. temas:
— 215 —.••«
3£0. Quiã do dote constituído pelo comraerciante á sua noiva
H pacto antenupcial?
Estes dotes têm um caracter jurídico especial e fundam-se na
jde liberdade que a Ord. Liv. 4 tit. 46 dá aos esposos para regu-Irein o
modo de administrar e dispor de seus bens durante a cons-maxàa do
casamento. "Esses dotes são verdadeiras doações antenup-"m
expressamente reconhecidas em nossas leis fiscaes e por ellas
iorecidas ('). O Deor. n. 917, no art 68,,;', n. V, a ellas refere-se.
1.° systema: a constituição do dote é acto lucrativo a titulo gratuito tanto » respeito do
marido como da mulher (CAPMAS, Revoe, des actes faits par le WMriteur, n. 49; MAIEBIXI,
Delia retoca degli atti fraudolenti, n. 73; PANDECT. ■BELO., verb. Âction, n. 27).
2.° systema: a constituição do dote é acto a titulo oneroso tanto a res-Bpeito do marido
como da mulher (BÉDABBIDE, DU Dol et de la faute, TOI. 4, n. B470 e segs.; NAQUET, Mudes
sur Vact. paul., pag. 155).
3.° systema: a constituição do dote é acto a titulo oneroso relativamente Bao marido e
a titulo gratuito relativamente á mulher (TBOPLOSQ, Mariage, Bvol. 1, n. 131; LABOMBIÈBE,
Oblig., vol. 1, art. 1167. n. 34; CBAEDON, DU dol iet de la faute, pag. 238; ATJBBY ST BAU,
Droit Civil, vol. 4, § 313, notas 25, ■26, 27; GIOBGI, Obblig., vol. 2, n. 299; EICCI, Cors. di
Diritto Cieile, vol. 6, na. ■16 e 242; MAZZOXI, Dir. Givile, vol. 3, n. 182).
^ 4.° systema: a constituição do dote é acto a titulo gratuito relativamente lá mulher, sendo
inútil a indagação da natureza do dote relativamente ao mando, pois este como cessionário
de direitos revogáveis, se vem a ser annul-llado o dote relativamente á mulher, perde os por
sua vez em virtude do principio — resoluto júris dantis resolvitur jus aceipientis (LAUBENT,
Príncipes de Iproit Giv., vol. 16, n. 452).
O 3.° systema era o que prevalecia no Direito Romano, como se pode ver
na L. 9, § I; L. 33; L. 44, § 1, Dig. 28, 3; L. 19, Dig. 44, 7; L. 25, § 1 e 2,
[Dig. 42, 8 e em CUJAOIO, Opera, Yl, 1371; ABNDTH-SEBAEDH, Pandette, n, §
228, nota 16; BEJ.LAVITE, L'axione pauliana nel Dir. Iiom., pag. 23.
Entre os commeroialistas reina a mesma divergência.
Pensam uns que o contracto dotal é absolutamente gratuito e como tal
[JDUIIO a beneficio da massa quando celebrado depois da cessação de pagamen
tos (VIDABI, Corso, vol. 8, n. 7864; CALAMANDBBI, Del fali., n. 186; CUZZEBT,
& Cod. Com. Uai. Commentato, vol. 7, n. 201; CAVO, obr. cif., pag. 117; LYON-
MCAEN & BBMAULT, Traiíé de Droit Com., vol. 7, n. 326; NAMOB, Le Code Com.
vSelge, vol. 3, n. 1647; OBABBIO, Las Quiebras, n. 125). Pensam outros que o
Ldito contracto é oneroso ao menos para o marido e por isso não pode ser
nunullado senão provada a sua má fé (MASI, Del fallimento, vol. 1, pag. 367;
ALAUZET, Droit Com., n. 2500; RENOUABD, lraité des Faitlites, vol. 1, pag. 367).
(') COELHO DA BOCHA, Dir. Civil, vol. 1, § 267, nota.
Não se confunda, porém, a nossa doação antenupcial com a donatto propter
tnupcias do Direito Romano, cujo conceito nos dão GLOCK, Pandek, vol. 23
'§ 1242, MABEZOLL, Droit Bomain, § 166, e SEBAFINI, ht. di Diritto Bom., § 165,
e que nunca foi acoeita em nosso direito, repugnando aos nossos costumes, como
fattesta MELLO PBEtBE, Inst. Júris Civilis, L. 2, T. 9, § 26. $
Õ Lei n. 1507 de 26 de Setembro de 1867, art. 19, § 1; Lei n..1836 de 27 de Setembro
de 1870, art. 15; Lei n. 2348 de 25 de Agosto de 1873, art. Ill, § 11. Tabeliã annexa ao
Decr. n. 5581 de 31 de Março de 1874.
Em S. Paulo a primeira lei de orçamento depois da organisaçao do estado, n. 15 de 11
de Nov. de 1891, art. 7, § 1, mandou observar o tabeUa annexa ao Decr. Fed. n. 5681, e hoje
regula a matéria o Decr. n. 356 de 14 de Abril de 11896 onde se reconhecem o* doações
entre noivos per escriptura antenupcial.
216
9 Em nosso direito civil estes contractos dotaes são tidos como one-
rosos para serem isentos do irritante preceito da insinuação (*), mas nio
se pode negar que^taes contractos diminuem muitas vezes o património
do dotador aos olhos dos credores. Se não fossem celebrados, e prevê»,
lecesse mesmo o regimen legal da coramunhão, todos os bens do casal
viriam para a massa; injusto, é pois, afastal-os da disposição do art. 2f,
o, do Decr. n. 917, -quando não são passados ainda os dois annos a qne
esta se refere. Applicam-se ao caso as razões expostas no n. 319 supra.
§ ã.°
Pagamentos de dividas não vencidas feitos dentro do termo legal da fallencia
Summario. — 321. Pagamentos antecipados dentro do termo legal da fallencia. Motivos
justificativos da nullidade destes pagamentos. — 322. Conceito das dividas não
vencidas. — 323. Sua latitude. — 324. O pagamento antecipado nos contractos
bilateraes a prazo. — 325. O pagamento antecipado de créditos hypothec&rios ou
pignoratícios. — 326. Significação das palavras pagamentos de dividas. — 327. O
pagamento em dinheiro. — 328. O desconto. — 329. A cessão e transferencia. —
330. O endosso. — 331. A venda. — 332. A compensação.
H21. 0 Decr. n. 917 considera nullos de pleno direito, a bene-
ficio da massa, os pagamentos de dividas não vencidas, feitos dentro do]
(*) ALMEIDA E SOUZA, Notas a Mello, voL 2, § 25, nota 9; Fascículo de Dissertações,
3.
a
, §§ 29 e 30; TEIXEIRA DE FBEITAS, Consol, das Leis Givis, note 9, ao § 1 do art. 417.
A jurisprudência por sua vez assim tem entendido: sentença do Sup. Tríb. de Justiça de
20 de Junho de 1866, apud CÂNDIDO MENDES, Arestos pag. 796; sentença do mesmo Trib. de
12 de Julho de 1879, ri O Direito, vol. 19, pag. 648 a 658; sentença de 5 de Junho de 1886,
n'0 Direito, vol. 40, pags. 545 e 602; accordams da Relação do Rio de 16 de Novembro de
1877 ri O Direito, vol. 26, pags. 621 a 625; de 24 de Setembro de 1886 ri O Direito, vol. 41,
pag. 381; do Tribunal de Justiça de S. Paulo de 2 .de Março de 1898, na Bevim\ Mensal, vol.
8, pag. 296 e n'0 Direito, voL 76, pag. 552.
— Se o marido é commerciante, o Decr. _n. 917 exige a vnsiTvuaçSo para que a mulher
possa ser classificada credora reivindicante (art. 68, j, n. V.). Temo» ahi, incontestavelmente,
uma derogação aos princípios de nosso direito*eiviL A disposição do cit. art. 68, j, n. V, deve
ser entendida devidamente. Pareee-nos evidente que, dada a fallencia do marido, se o dote
por este constituído á sua mulher conta menos de dois annos, fosse ou não insinuado, se o
considera nullo de pleno direito, a beneficio da massa, ex-vi do art. 29, 4. Se, porém, é
decorrido esse tempo e fica inatacável, a mulher só poderá mantetj o seu direito de
proprietária quando o dote seja insinuado. E' uma dispo»-ção esta absurda, injustificável:
duas leia: — uma para o commeroiante e outr» para o não commerciante iem matéria que não
admitte esta distinção I
(>) Decr. n. 917, art. 29, 6.
O Cod. Com., no art. 827, n. II, 2.» alínea, dispunha: «As quantias por
dividas não vencidas noa 40 dias anteriores á epooha legal da quebra reen
trarão na massa.» . '-■-; " . ,-.'
A redacção do art. 29, b, do Decr. n. 917 é mais ampla e expressiva. O Cod.
Com. comprehendia somente os débitos pecuniários; as quantias, diz o cit.
art. 827. :» ...-•»„
O L. 108, Dig. 50, 16: cDebitor intelligitur is, a quo invito engi pecu-
nia potest.» . v _ T c s 7
(*) E' esta a doutrina do Direito Romano na acção pauliana. li. b, s <.
%^VJ£ftft!L por Ac. de 2 de Agosto de 1897 assim jd julgou (Revista Mensal,
voL 6, pag. 141).
217 „
W»o legal da fallencia (')• Taes pagamentos são meras liberalidades] %
importara um favor ao credor, subtrahindo-o á sorte da fallencia. As
obrigações com prazo certo não são exigíveis antes do venci-Bento (Cod.
Com. art 136), e o credor a prazo, que 6 satisfeito ante-! "npadamente, nas
vésperas da fallencia do devedor, tem, incontestavelmente, obtido
vantagens em prejuízo dos demais credores. O devedor pntes de ser
generoso tem o restricto dever de ser justo, proce-bndo de modo a não
romper a egualdade entre os credores.
Observe-se: o Decr. n. 917 allude ao devedor-fallido que paga [ao sen
credor antes do vencimento da obrigação. Se o fallido é cre-Idor, e, dentro
do termo legal da fallencia, recebe do seu devedor qual-Iquer pagamento
antecipado, este acto é válido e somente poderá ser [annullado se for o
resultado da fraude, nos termos do art 30, b, do Decr. n. 917 (n. 353).
322. O Decr. n. 917 fala de dividas não vencidas, e taes são
Laquellas cujos titulares não tinham o direito de exigil-as judicial-
| mente quando foram pagas, ou melhor, aquellas em virtude das qnaes
o devedor não podia ser obrigado a pagar no dia em que effectuou o
pagamento (
2
).
A contrario, são válidos os pagamentos de dividas vencidas reali-
sados dentro do termo legal da fallencia.
O direito mais legitimo do credor é o de se fazer pagar do que lhe é
devido, e, desde que se limita a exercer licitamente este direito, não pode
ser incommodado: mMl dolo facit creditar, qui suum reA \cepit(
a
).
\ Propositalmente empregamos a expressão licita/mente, pois se para obter
o pagamento de divida vencida o credor se conlue fraudulentamente com
o devedor, na imminencia da fallencia, para pr&ripere ce-
218
tens creditoribus, pode tal pagamento ser annullado pela revogatória]
corwneroial do art. 30, b, do Decr. n. 917.
H Neste caso é vedado ao credor allegar que recebeu o que era;) e dizer:
vigilam, meUorem tneam conditionem feeit. Jus civiU vigila»-] tibus
scriptum est (L. 24, Dig, 42, 8), pois o direito e a equidade nfel toleram
que os fins purifiquem e justifiquem os meios. Maio more\ gestum est,
e tanto basta; ninguém pode escudar-se na própria frauda Nemini fraus
sua patrocinam debet^).
E' difficillimo provar a fraude para conseguir a annullação dL-
pagamentos; o Decr. n. 917 devia ter imitado as disposições do Cod.
Com. Italiano que muito melhor acautelara os direitos dos credores.™
323. Nos termos genéricos empregados pela lei — dividas não j
vencidas — acham-se comprehendidas não só as dividas commerciaes
como as civis. Vide n. 65.
324. Se se tracta de uma obrigação bilateral a prazo, em que ficou
expressamente convencionada a faculdade de as partes executarem-1 na dentro
do prazo, não é nullo o pagamento feito dentro do termo legal I da fallencia.
(|) DELAJÍABBE ET LB POITVIN, Traitè de JDroit Com., vol. 6, n. 8; MA) Del Fattvmmto,
vol. 1, pag. 397.
(*) O Cod. Com. Italiano, no art. 709, n. 3, declara annullaveisJ se presumirem
realisados em fraude dos credores, os pagamentos de divwas\ vencidas e exigíveis que não
tenham sido feitos com dinheiro ou com títulos commerciaes.
O Cod. Com. Francez, no art. 446, considera nullos relativamente á masj os pagamentos
de dividas vencidas feitos de outro modo que não e/n espèl ou effets de eowmeree, depois da
epooha legal da cessação de pagamentos] nos dez dias que a precedem.
A Lei Federal Suissa de 1889 contem a disposição seguinte: Art.
«Sont pareíllement nuls les actes suivants, lorsqu'ils ont óté faits par un dj
biteur insolvable dans les six móis avant la saisie ou 1'ouverture de la f^
Lixte':'!- i, ,>.';.' í:."â:
e
' •tõut paiement opere autrement qu'en numéraire ou vale]
usuelles; 3.
e
tout paiement de dette non échue. ,'ij
L'action róvocatoire n'est pas recevable lorsque celui qui a pronta 1'aote établit qu'il
ígnorait la situation du débiteur.»
O Cod. Com. Chileno, art. 1373, considera nullo, a beneficio da niassj todo o
pagamento de divida vencida que não seja effectuado em dinheiro! effeitos de cominercio,
dentro dos dez dias que precederam a fallencia.
Lacuna imperdoável do Decr. n. 917: caracterisa-se o estado de fallencia,
embora não haja falta de pagamento, se o devedor "transfere ou cede bens á
credores para solver dividas vencidas e não pagas (art. 1, § 1, b\ no entre
tanto taes pagamentos não são fulminados 1 O Decr. n. 917 só- consentequr
1
se os annulle provtmdo-se fraude de uma e outra parte (art. 30, 6)1 I
'
■
219 —
A execuçSo da obrigação não traz desfalque á massa, nio mingua
g activo, porque, se o devedor pagou antecipadamente, recebeu também
antecipadamente o equivalente ao que pagou (').
O acto do fallido pode, porém, ser o producto da fraude, e neste
■aso o pagamento não escapa aos termos do art 30, b, do Decr. n. 917 In.
353).
326. A mesma solução applica-se ao caso era que o pagamento í
antecipado disser respeito a um credito garantido com penhor ou hypo-
Bheca, pois, em virtude delle, libertam-se as cauções para voltar ao
património do devedor; não se dá diminuição do activo, nem conse-
gui ntemente prejuízo a massa(
2
).
Se, porém, com este pagamento é beneficiado o credor garantido,
kcedendo-se aos limites naturaes da sua garantia, como no caso de
[penhor insuficiente, de um immovel cujo producto nâo baste para
Knortisar a divida e seus juros, o acto é nullo de pleno direito, pois
respeito delle actuam as considerações expostas no n. 321 (
3
).
326. A expressão - - pagamentos de dividas — empregada pelo
íecr. n. 917 deve ser entendida no seu mais amplo sentido.
A palavra pagamento abrange todos os meios estabelecidos para fã
extincção do direito de credito; o legislador, depois de especificar os |
[modos pelos quaes ordinariamente se realisam os pagamentos, teve a ■
cautela de accrescentar: ou outro qualquer meio de solução de obri-R
gações (*).
(*) VEDABI, Corso, voL 8, n. 7869.
Q CUZZKBI, 11 Cod. Com, Ital. Commentato, vol. 7, n. 204. J n SACEBDOTI, Dir. dei ored.
per gli atti compiuti dal fallito, pag. 74. «E 5a ragione medesima che il fatto non pregiudica
il diritto dei ereditori aottrae [dal disposto legislativo quei pagamenti, che risguardassero
obbligazioni, per | [lft quali si possedesse pegno, ipoteca od altro titolo di preferenza, entro i
li-miti però naturalmente, in cui 1'obbligazione trovasi garantita dal valore del-Toggetto, sul
quale può esereitarai il diritto di preferenza». .'■'•_
(*) AB leis allemã de 1877, art. 23, n. 2, e a austríaca de 1884, art. 5,
empregam a expressão BEFBIDIGONQ (satisfação), que é mais ampla do que
BEZAIOAJNG (pagamento). ' ■ .
— A palavra pagamento, do art. 29, a, do Deor. n. 917, ó empregada no sentido
amplo, como traducçâo da solutio dos Romanos (vide nota 2, pag. 83). Este termo (sohdio)
por si só indica o simples contraposto á obhyaho e, com isso, toda e qualquer extincção do
direito de credito.
Eis as fontes: . , „x > -• • •,
li 176 Dig 50, 16. * Solvere dieimus eum, qu% feett, ouod faoere prommt*. > L 54,
'Dig. 46, 3. «Solutionis verbum pertinet ad omnem bberatãonem quoque modo factam,
magisque ad substantiam obligationis refertur, quam ad nummorum solutionem».
A palavra dividas designa não só a obrigação de satisfazer)
quantia em dinheiro, como também toda e qualquer prestação affi
tente embora em cousas indeterminadas.
Entre os meios expressamente enumerados pelo art 29, «I
Decr. n. 917 para a realisação dos pagamentos de dividas não *j
cidas, figuram:
327.
A) O pagamento em dinheiro, isto é, por meio de nu
rario, pecuma numeraiai}).
328.
Pergunta-se: se o commerciante, dentro do prazo legal
fallencia, desconta títulos de sua responsabilidade, é nulla esta B^
cão? Incide na disposição do art 29, 6, do Decr. n. 917?
A doutrina corrente é pela nullidade, pois tal operação não der]
de ser um pagamento antecipado, e é certo que produz uma dinurnSf
Ção no património do devedor (').
'II
li. 47, Dig. 50, 16: «Uberationis verbum eandem vim habet, guam sohi
tionig*.
L. 4 § 7, Dig, 42, 1: «Solvisse accipere debemus non tantum eum qni solvit,
veram omiiem omnino, qtii.. . obfigatione hberatus est... •».'-
(*) Cod. Com., art. 195: *Não se tendo estipulado no contracto a qualidade da
moeda em que deve fazer-se o pagamento, entende-se ser a corrente no logar onde
o mesmo pagamento ha de effectuar-se sem ágio ou desconto.»
(,') PAEDESSCS, Oours de Droit Com., vol. 3, n. 259; JBOILEOX sur BOULAT
PATT, Iraité ães Faillites, vol. 1, pag. 190; VEDABI, Corso, voL 8, n. 7871;' LYON-
CAEN & KENAGLT, Traité de Droit (hm., vol. 7, n. 332; CAVO, La Ces$ xione dei
pagamenti, pag. 120; SEGÓVIA, Explicaciony critica dei Cod. ComT~ gentino,
nota 4530 ao art. 1409.
O Cod. Hespanhol, no art. 879, é expresso considerando como pagamento]
antecipado o desconto dos próprios títulos feito pelo commerciante denta dos
quinze dias precedentes á declaração da fallencia. Idem, o Cod. Chileno, art. 1373,
n. 2.
MASSÉ, Le Droit Com., voL 2, n. 1222, pensa que o desconto é uma nova
operação que altera a natureza da divida primitiva: o negociante compra á| vista ou
a prazo mais curto o que anteriormente havia comprado a credito ou a prazo mais
longo. O desconto vem a representar o preço de sua renuncia ao beneficio do prazo.
Cest la une opération commerciale, concluej MASSÉ, qui, réduite à ses termes
simples et nalurels, est fort legitime.
O insigne MASSÉ esqueceu se, porém, que se procura evitar justamentêl
encurtamento do prazo: ahi é que se costuma aninhar a fraude.
CUZZABI, II Cod. de Com- Ital. Commentato, vol. 7, n. 205, resolve a duvida
fazendo uma distracção: on a condição do desconto foi ajustada contempor»-'
neamente ao contracto, on o foi sncoesaivamente e depois da cessação de
pagamentos. No primeiro caso, entende elle que não se tracto de pagamento j
antecipado porque o vencimento foi aò origine deixado ao arbítrio do devedor. No
segundo caso, é mulo o desconto, porque prejudica a massa e fere i egualdade entre
os credores.
O Decr. n. 917 declara nullos todos os pagamentos de dividas não
cidas feitos por qualquer meio de solver obrigações, e incontestavelmente
1
desconto, nas condições figuradas, 6 um desses meios. ■"■ I '
221 —
I 329. B) O pagamento por meio de cessão e transferencia. Estas duas
expressOes têm idêntico sentido e significam a passagem para a
credor de um credito que o devedor tem para com ter-Slro. E'
intuitiva a razão porque o lei annulla esta forma de paga-ftnto
realisado no período suspeito; o credito cedido ou transferido w do
património do devedor para beneficiar um só credor, rompe a ■ da
egualdade e diminue o penhor commum.
\330. C) O pagamento por meio de endosso. O endosso é o acto pelo
qual se realisa a transferencia das letras ffieambio pagáveis á ordem, ou
dos títulos a éllas equiparados.
Cabem aqui as observações acima. A transferencia de títulos á fem
feita pelo fallido em beneficio de determinado credor, cujo cre-ito não
está vencido, constítue um favor e tem por fim subtrahir este ■■edor á
sorte da fallencia imminente.
331. D) O pagamento por meio da venda. _| O Decr. n. 917
inspirado na disposição do art. 707, n. 2, do Cod. Bom. Italiano
empregou, como este, a palavra venda, expressão incor-■ecta. O fira
daquelle Decr. é annullar os pagamentos antecipados, ■perados pela
datio in solutum; quiz evitar a transferencia de bens ■o credor, ainda
que sob a condição de véndel-os, para com o prodncto Re pagar.
1
9
I
332. 18) O pagamento por meio da compensação.
A compensação não se dá sem que existam duas dividas certas,
urdas e exigíveis ('). Pode-se extranhar, pois, que o art 29, b, 'do
iecr. n. 917 annulle os pagamentos de dividas não vencidas, isto é, de
jividas não exigíveis, feitos por meio da compensação. Mas, a lei se
(fere não á compensação legal (ope legis), impossível de dar-se na
(ypothese, mas á compensação convencional, effectuada pela vontade
berana das partes.
Esta compensação neutralisa o titulo creditório do fallido e a obri-
jgãção do devedor, extingue as obrigações reciprocas, resultando d'ahi o
bredor do fallido receber antes do vencimento a sua divida e deste modo
escapar do concurso. Ha um verdadeiro beneficio. O direito manda
que este credor pague á massa integralmente o seu debito, e delia re-
ceba o seu credito em moeda de fallencia (n. 214).
■
(') Cod. Com. art. 439; CLÓVIS, Vir. doa Obrig., § 47.
222 '-H
O Decr. n. 917 abre, porém, excepção para a compensação que é
operada por effeito da conta corrente. Esta compensação não é atacada
pela nullidade. Vide ns. 214 e 261.
§ 3."
Hypothecas e outras garantias reaes celebradas dentro do termo legal da fallencia
para garantir dividas anteriores
Summario. — 388. A nullidade das hypothecas e outras garantias reaes, inclusive a
retenção, celebradas dentro do termo legal da fallencia para garantir dividas
anteriores. — 334. Hypothecas e garantias que não são nullas. — 335. Razão
da distincção entre a hypotheca gémea e a hypo- t theoa mais moça que a
divida. — 336. As dividas anteriores podem I estar ou não vencidas. — 337.
Garantias reaes constituídas por terceiro. — 338. Garantia prestada em virtude
de obrigação anteriormente assumida. — 339. Reforço de garantia. — 340.
Garantia simultânea de divida anterior e de divida contemporânea. — 341. A
questão na abertura de credito. — 342. A questão na abertura de credito
acompanhada da con-ta-corrente. — 343. Effeitos da nullidade da hypotheca
com relação a outros credores anteriores ou posteriores. — 344. Uma
explicação final.
333. São fulminadas com a pena de nullidade, em beneficio da
massa, as hypothecas em garantia de dividas contrahidas anteriormente l
ao termo legal da fallencia, ou outra qualquer garantia real, inclusive -a
retenção, se forem celebradas dentro do termo legal da fallencia.
0 Decr. n. 917 ampliou e modificou o direito antigo. Ampliou,
considerando nullas a beneficio da massa qicaesquer garantias reaes,
inclusive a retenção; modificou, alterando o prazo de quarenta dias que ;
o art. 827, n. II do Código Comraercial estabelecia para a nullidade
daquellas hypothecas. Ficaram assim modificados também os arts. 2 § 10
do Decr. n. 169 A de 19 de Janeiro de 1890, e 127, 128 e 394, c, dõ\|
regulamento hypothecario constante do Decr. n. 370 de 2 de Maio.;
de 1890, disposições estas que tinham apoio na art. 837, n. Dl dV<?
Còd. Com.
E' dispensada a tarefa de justificar a nullidade com que a lei feriu
aqueilas hypothecas e outras garantias.' As razões expostas no n. 321
lhes são inteiramente applicaveis (*).
(') Tractando da acção paulianA, dizia UuiAsro: «Si cui solutum quidem "' non
fuerit, sed in vetus creditam pígnus acoeperit, hac actione tenebitur, ut est ssepísaime
constitutum». L. 10 § 13, Dig. 42, 8.
— No Diet. de Droit Com. de RUBEN' DB Cóimías, verb. FaiUite, n. 373, justifica
se o ultimo período do art. 446 do Ood. Com. Eraneez nos seguintes termos, que
podemos aproveitar e apphcar ao art. 29, c, do Decr. n. 917: «Le '
— 223 —:
334.
Não são nullas, porém :
a) as hypothecas ou as garantias reaes gémeas da divida. Assim,
|se, dentro do termo legal da fallencia, o devedor contrahe um erapres-
Ftimo, e, no mesmo acto, hypotheoa ou dá era antichrese um immovel
|a garantia forma com o empréstimo um todo indivisível, e é válida O-
b) as hypothecas ou outras garantias reaes mais velhas que a
divida. Assim, quando a hypotheca é constituída dentro do período
Ssuspeito ou antes delle, para garantir uma abertura de credito, e o fal-plido
se serviu deste credito durante aquelle período.
c) as hypothecas dadas em substituição de ontra garantia sem melho-
irar a posição do credor e sem prejudicar a massa. A lei somente não quer
Lque um credor melhore de condição com detrimento de todos os outros (').
335.
A distincção, entre a hypotheca irmã gémea e a hypo
theca mais moça do que a divida, corresponde perfeitamente á que é
[feita entre a alienação a titulo gratuito e a alienação a titulo oneroso. Esta
sensata consideração é de ADRIEN GILLARD, que acrescenta: Hcom
effeito. quando a hypotheca nasce ao mesmo tempo que a divida [que
garante, apresenta todos os caracteres de uma alienação a titulo oneroso;
se ella não representa, propriamente fulando, o equivalente do lempréstimo
realisado, é ao menos a condição essencial; não se poderia, r pojs, sem
violar a lei do contracto separar a sua sorte da do empréstimo e declaral-a
nulla deixando este plenamente válido.»
«Dá-se o contrario quando a hypotheca é constituída depois que
ci ancier qui s'ótant contente, dana 1'origine, de la garantie personnelle d'un
commerçant, exige pine tard nne hypothòque ou un gage, pour assuror le
remboursement de sa créance, indique par là même qu'u connait le mauvais état
d«a affaires d© son debiteur, et qu'il oherclie un moyen de se sanver | d'un
naufrage imminent. Les motifs qui ont fait prohiber les paiements anti cipós et
cens effectués par vente, transport ou oompensation, doivent donc faire également
interdire tonte constitution de gage ou d'hypothèque consen tíè dana les mentes
circonstances. II serait en eftet inntile d'empècher le debiteur de diaposer d'une
portion de son actif à 1'aide de vente ou de oession,
I s'il pouvait arriver à un resultat identique par une voie dátournée et alienei-
indireotement ses biens, en les affectant, à títre de gage ou dTiypothèque, à
certains créanciers au prejudice de la masse». ... ' «_. -, ,
■ (') Se a garantia gémea da divida tiver sido contrahida com fraude e art-1
nullavel, nos termos do art. 30, b, do Decr. n. 917.
(
.
•RSNOUABD (Traité des Faillites, vol. 1, pag. 385), dizia no parecer que apre-
sentou á Camará dos Deputados sobre a lei franceza de 1838: <Um empréstimo
sobre immoveis feito convenientemente o em condições moderadas e um acto |
que pode prevenir a fallencia e contra o qual o legislador nao tem motivos de
desconfiar. O principio geral da annullaoáo por fraude offereoe sufficiente
garantia contra os inconvenientes que se possam originar do certos casos
particulares.
O HUMBLKT, Traité des Faillites, n. 145.
— 224
a divida foi contractada. Aquella garantia não 6 mais uma conj da
operação, pois, o empréstimo sendo um facto consummado, a f tbeca é
feita numa occasião era que o credor não tem mais direãf a exigir. Por
isso a lei pode, sem desconhecer a intenção das partel annullal-a
isoladamente se prejudica os credores da fallencia, rompendJ a
egualdade que entre elles deve existir. Ora, tal é o caso da hypo, theca
irmã mais moça da divida; o devedor, celebrando-a, faz um sim-] pies
presente a seu credor, e isto em epocba na qual não tem o WL de ser
generoso. O seu procedimento pode-se explicar somente desejo de
favorecer esse credor com prejuízo dos outros» (').
Estas bem adduzídas considerações são suficientes para justificar
nullidade legal.
K 336. O Decr. n.-917, fulminando com a nullidade de pleno rei to,
a beneficio da massa, as hypothecas e outras garantias reaes segurança
de dividas anteriores ao termo legal da fallencia, pouco importa que
estas dividas estejam ou não vencidas.* As razões~33 decidir são as
mesmas em ambos os casos.
337.
A hypotbeca ou outra garantia real constituída por terceira
para segurança de divida anterior do faludo, dentro do período suspeito]
não é nulla.
Se o terceiro paga a divida pelo objecto dado em garantia e dentro
das forças e valor deste mesmo objecto (até ahí vae a sua responsabin
Iidade) não pode reclamar da massa mais direitos do que teria o cron
dor originário se a esta concorresse. £' o caso da fiança, cogitado noj
jart 70 § 1." do Decr. n. 917; o fiador ô considerado credor chirograj
phario por tudo quanto tiver pago em descarga do fallido. F
338.
Se o devedor se obrigara por oceasiâo de contrahir a d
vida a fornecer uma garantia real, o o fez dentro do período suspeito!
a garantia também não 6 nulla.
M A promessa da garantia, convencionada ao mesmo tempo que a
divida, tornon-se condição desta. Não se tracto propriamente da cwwti^
tuição de uma garantia real in velua dthitnm, mas sim de executai uma
lei contractual, de conaummar uma obrigação que nasceu comi
-
própria
divida. As obrigações ab mitío mnt toUiniaiu, m pott fuA \sunt
necessitatis. Podemos dizer ainda coín Ananw OnxARD, que |
O La Comliiulion de t'ífypothèque Ctmremiontík, n. 171.
225 —
ior um só e mesmo acto de vontade que a garantia real foi promettida I
constituída, e, se não se deu entre a constituição da garantia e o nascimento
do credito concomitância material, houve na realidade concomitância
jurídica (*).
Tal é a doutrina da lei federal suissa de 11 de Abril de 1889 (
2
).
Note-se, porém, que, se a promessa da garantia e a sua posterior
palisação forem contrahidas de má fé e com o intento de beneficiar ura
Bredor era prejuízo dos demais, o acto se torna annullavel cabendo ao
feaso a applicação do art. 30, b, do Decr. n. 917 (n. 353).
339.
Quid se se tracta de um reforço de bypotheca dado dentro
do termo legal da fallencia, no caso de perecimento ou deterioração
Jdo imraovel ou iminoveis hypothecados, de accordo com a disposição Ido
art 4 § 3 do Decr. n. 169A de 19 de Janeiro de 1890 e art 123 do Decr. n. 370
de 2 de Maio do mesmo anno?
Entendemos que este acto não se acha comprehendido na letra nem no
espirito da disposição do art. 29, c, do Decr. n. 917. Não ha movo
contracto, mas a realisacão de um direito que a lei confere ao credor e cora
o qual este contava quando celebrou a bypotheca. Tracta-se, pois, do
exercício de um direito legitimo e: nullus videtur dolo tfacere qui suo jure
utitur.
] Se, porém, o reforço é dado com a fraude especifica da fallencia
[consistente no prceripere ceteris creditoribus, pode ser annullado nos
ttermos do art 30, b, do Decr. n. 917 (n. 353).
340.
Pode succeder que a hypotheca seja constituída pelo deve
dor para garantir, ao mesmo tempo, uma divida anterior ao termo legal
da fallencia e outra contractada no mesmo -acto dentro desse termo,
ttíão é difficil ver-se o devedor receber, durante o período suspeito, de
nm de seus credores nova quantia a titulo de empréstimo, e, para se-
[gurança e garantia da nova e da velha divida, celebrar um contracto
jhypothecario.
(■V La Cowtitution de l'Hypothèque Conventionelle, n. 181.
(*) Lei Suissa, art. 287: «Sont... nuls los actes suivants.. .: 1." tout
gage constituo pour garantir une dette existante, sauf te cos ou te debitem- s e-
Itait engagê prêccãemment á fournir une garantis». ;. - -.
_J Commentando esta disposição escrevem BJHTSTLEIN et RAMBBKX (La pour->
suite pour deites et la faillite, pag. 482): «Ne serait point annulable, par exemplo, la
remise en nantissement de titres pour complément de couverture dun prôt, lorsqu'il
aurait été oouvenu antérieurement que la couverture devrait etre constamment
égale au crédit accordé, de sorte que, en cas de baiase des titres à la cote de la
bourse, 1'emprunteur sérait tenu de la completer».
\
Pergurita-se: esta hypotheca está eivada de nullidade em beneM da
massa?
O art. 29, c, do Decr. n. 917 resolve a questão. Não 6 difficií
distinguir as duas dividas para manter a hypotheca relativamente á que foi
contrahida no mesmo acto dentro do período suspeito, e an-f nullar a que
garante a divida antiga. Era todo o caso, os syndicoB] da massa têm a
faculdade de annullar a hypotheca constituída sobre ambas as dividas, uma
vez provado que a ulteriormente contrahida) teve por fim garantir
fraudulentamente o credor de empréstimos anteriores. Dominará o caso a
disposição do art. 30, b, do Decr. n. 91ff (n. 353).
1
341, Na vida pratica commercial a questão pode se apresentar
frequentemente nas aberturas de credito.
Um banqueiro abre um credito a certo commerciante, supponha-mos,
até 50.000$000. Na epocha do contracto, tendo plena confiança na
solvabilidade do creditado, não exige garantia real. Mais tarde, quando os
adeantamentos se elevam, digamos, a 30.0001000, o banqueiro receioso da
fallencia do creditado, obtém deste a constituição de uma hypotheca
destinada a garantir ao mesmo tempo os adeantamentos an-J teriores e os
novos ou futuros até ao maxwvwm do credito.
Nessas condições, é declarada a fallencia do creditado, ficando a
hypotheca dentro do termo legal suspeito. Segundo a solução estabelecida
no n. 340 supra, sendo fácil a distíncção entre os antigos e | novos
adeantamentos, a hypotheca é nulla na parte eíu que garante o embolso dos
30.000$000 í
1
).
34:2, A questão toma, porém, outro aspecto se á abertura de. credito
acompanha a conta-corrente (vide nota 1, pag. 177).
Se a hypotheca é constituída durante o período suspeito para garantir a
conta-corrente já existente, ó valida e garante realmente oí saldo que esta
conta demonstra ao ser encerrada no dia da declaração) da fallencia?
Exemplifiquemos: A e B estão em conta-corrente desde 1.° de Janeiro
de 1898. Em 1.° de Janeiro de 1899 A, que tem adeantado 10.000^000,
deseja garantir-se com uma hypotheca, e convenciona com B abrir-lhe um
credito até 20.000$000 offerecendo este garantia hypo-|
(!) PAILLOISE (Traitê des Ouvertures de crêdit, ns. 846 e 347), estudando o art.
445 §§ 3 e 4 da Lei Belga, chega ás mesmas conclusões.
%m 227 •—
thecaria. Em 6 de Fevereiro seguinte é aberta a fallencia de B. O saldo da
conta-corrente neste dia é de 20.000f000 (maximwn do credito) a favor de
A. A sentença declaratória da fallencia fixou o termo legal desde 20 de
Dezembro de 1898, dentro do qual foi constituída a hypotheca.
Entende-se geralmente que a hypotheca é válida porque a conta-
corrente nunca cessou de existir; os adeantamentos, feitos em virtude da
abertura de credito e levados á conta-corrente, não representam dividas
distinctas e novas a cargo do creditado; ao contrario, confundem-se com os
adeantamentos anteriormente feitos e todos elles concorrem para a
formação de uma divida única cujo balanço definitivo determina a
importância (
l
).
A disposição do art. 29, c, do Decr. n. 917 não pode ir até an-nullar as
consequências da indivisibilidade da conta-corrente (
2
).
A validade da hypotheca está, porém, subordinada á condição de a
conta-corrente ser alimentada posteriormente á abertura do credito. Se
nenhuma operação ou remessa tiver logar depois de firmado o contracto da
abertura do credito, a hypotheca é nulla pleno jure, porque
incontestavelmente o saldo definitivo da conta-corrente é uma divida
anterior ao acto constitutivo da hypotheca Admittir a validade de uma tal
hypotheca fora illudir a lei (
3
).
343. Annullada a hypotheca, o imnmvel ou immoveis dados em
garantia achara-se, relativamente á massa, libertos dos ónus que os
gravavam; o seu producto é todo vertido á massa e distribuído entre os
credores chirographarios.
Se existem credores hypothecarios anteriores, está claro, estes têm de
se pagar preferentemente, vindo para a massa o remanescente.
Surge, porém, interessantíssima questão quando existem credores
posteriores, cuja hypotheca é válida, facto este muito possível: o fallido no
termo legal da fallencia constituo sobre determinado iramovel uma
hypotheca em garantia de divida anterior, e durante o mesmo período
constituo uma segunda hypotheca sobre o mesmo immovel para garantir
outra divida contrahida no mesmo acto. A primeira hypotheca é nulla ex-vi
do art. 29, c, do Decr. n. 917; a segunda é valida.
(»). FATIXOISE, Iraité ães Ouvertures de erédit, n. 350; DAIXOZ, Suppl. ou
Repert., verb. Faillite, n. 639. , • . „ . ..
O SILVA COSTA, Contas-Correntes, n. 109: «A própria fallencia, que too -
profundas modificações induz no regimen das relações normaes do direito, respeita
a indivisibilidade do contracto de conta-corrente».
(
3
) FAILLOISE, Obr. eit. n. 351.
15"
228
Quaes os direitos deste segundo credor hypothecario ? K,
Três systemas apresentam-se era campo para solver esta ímp? tante
questão:
0 1.° quer que a sentença annullatoria da hypotheca a inutilise de
raodo absoluto relativamente a todos os credores, e assim o credor'
hypothecario posterior vem a melhorar de situação pelo desappareci-1
mento do credor preferente.
O 2.° entende que o credor cuja hypotheca foi annullada está so- '
mente impossibilitado de fazel-a prevalecer relativamente á massa; em
frente a cada credor conserva o seu direito em toda a integridade. B '
assim, guardada a ordem da preferencia, a parte que devia caber credor
da hypotheca annullada verte para a massa.
O B..° considera a acção de nullidade da hypotheca como acção^dS]
indemnisação de perdas e damnos, pois que a nullidade visa somente
proteger os interesses da massa. Se a hypotheca annullada não causa
prejuizo á massa, isto é, se não concorre para diminuir a somma dos |
dividendos dos credores, o credor em virtude desta hypotheca fica na
posição que occuparia se a hypotheca não fosse annullada. No caso |
contrario, será privado do direito de se prevalecer delia na proporção
do prejuizo da massa í
1
).
Para se comprehender o alcance pratico destes três systemas figuremos
a seguinte hypothese. A é credor, por hypotheca, constituída para garantir
divida anterior, no valor de 40.000^000. B é credor hypothecario, tendo
garantida com o mesmo immovel divida contrahida no mesmo acto, no
valor de 50.000$000. O devedor é declarado fal-lido e o termo legal da
fallencia abrange essas duas hypothecas. ti A hypotheca de A é nulla de
pleno direito relativamente á massa, | em virtude da disposição do art. 29,
e, do Decr. n. 917; a de B, ao contrario, é válida. O immovel hypothecado
é vendido por 80.000^000.
Segundo o 1.° systema, desapparecendo a hypotheca de A, B as- .
Isume o primeiro logar. Paga-se do seu credito de 50.000$000, e os •
30.000$000 remanescentes vertem para o activo da massa.
Na conformidade do 2.° systema, A figura como credor de 40.000^000,
entrando esta quantia para a massa. B, como 2.° credor hypothecario, •„
recebe 40.000$000, remanescente do producto do immovel hypothecado,
(*) Esses três systemas são expostos por BATOBY-LACANTIIÍEIHE & LOY- Mj
NES, Du Nantissement, ães Prioilèges et Hypothcques, vpl. 2, n. 1353, de áccordo í
com a jurisprudência franceza. Vide também BOUBEN DB COUDEE, Suppltment.'|
au Dict. de Droit Com., verb. Faillite, ns. 238 a 241, e LYON-OAEN & EENATJLT,]
Traité de Droit Com., vol. 7, n. 383 e seguintes. [
— 229 V-
e vae figurar na fallencia como credor chirographario de lO.OOOífOOO
ex-vi do art. 70, n. IV, c, do Decr. 917. |
Pelo 3.° systema é preciso antes de tudo verificar quanto teria a massa
se a hypotheca de A não existisse, levar depois ao seu activo esta somma e
repartir o remanescente entre A e B, tomando por base do calculo o preço
total do immovel, sem levar em conta a sentença que annullou a hypotheca
de A, de tal modo que a posição de B não soffra a menor modificação por
effeito de uma sentença que lhe não toca. Temos pois, segundo este
engenhoso systema: se a hypotheca de A não existisse, B receberia
50.000f000, valor integral de sua segunda hypotheca, e a massa teria de
receber o remanescente qne era 30.000$000. Ella receberá estes
30.000^000. E como a hypotheca de A não é nulla relativamente a B, este
receberá a mesma somma que viria a receber se a hypotheca de A válida
fosse relativamente á massa, j isto é, receberia 40.000^000, indo figurar
como credor chirographario pelo saldo. Os 10.000^000 restantes do
producto do immovel hypo-theoado serão entregues a A.
Destes três systemas, pode-se dizer, nenhum está isento de sérias
objecções. O terceiro, que parece seduzir pelo seu grande espirito de
equidade, não pode ser acceito porque o Decr. n. 917, annullando a
hypotheca em beneficio da massa, esta nullidade deve inutilisar todo o
direito de privilegio do credor. Não se pode, pois, admittir, que este ainda
venha aproveitar-se de um acto nullo para collocar-se, ainda que em parte,
numa situação que a lei não reconhece.
O 1.° systema também não pode ser acceito porque a lei annulla a
hypotheca somente em beneficio da massa; logo, os credores poste-j riores
não se podem aproveitar deste beneficio.
O 2.° systema é o que parece mais conforme ao espirito e á letra do
Decr. n. 917. A massa colhe o beneficio que a lei lhe garantiu, e o credor
posterior não soffre modificação nenhuma em seu direito.
344. Nas considerações feitas neste § 3 falámos principalmente da
hypotheca, e quanto dissemos a tal respeito pode ser applicado. com o
critério devido, ás outras garantias reaes de que tracta o art 29, c, do Decr.
n. 917.
\
230 >3I
Renuncia á successão, legado ou usufructo.
Summario. — 345. Motivos justificativos da disposição legal.
845. E' considerada nulla de pleno direito a renuncia á successão,
legado ou usufructo, feita até dois annos antes do termo legal da fallencia,
salvo se o devedor não exercia o commercio ao tempo em que] se deu
aquella renunciai
1
).
Temos aqui outra disposição á qual se podem applicar ãs considerações
do n. 321. A renuncia de uma successão legitima ou testaraen-j taria ou de
um usufructo importa alienação a titulo gratuito (
2
).
§5.
Restituição antecipada do dote ou sua entrega antes de tempo
Summario. — 346. Exame da questão no Direito Bomano, subsidiário do
nosso. — 347. Eazões justificativas da nullidade.
340. Estabelece o Decr. n. 917 a nullidade de pleno direito da
restituição antecipada do dote, ou. a da sua entrega antes do prazo estipulado
no contracto antenupcial.
(») Decr. n. 917, art, 29, d. Lei Húngara de 1881, art. 28 n. 1. [."• —
Renuncia ê o abandono de um direito pura e simplesmente, sendo a mesma cousa que
alienação no segundo sentido indicado na nota 1, pag. 208.
No sentido mais amplo da palavra, renuncia comprehende também a de-
claração de não querer adquirir um direito, cuja acquisição é possível. Não se pode
estabelecer uma regra geral de direito sobre os requisitos de uma renuncia efficaz.
WINDSCHEID, Pandekten, vol. 1 § 69.
(
2
) O Direito Bomano não se oppunba a taes renuncias (L. 6 pr., §§ 1 e 5, Dig.
42, 8) salvo a excepção em favor do fisco ÇL. 45 pr. 19, 14).
O Direito Canónico foi o primeiro a modificar o Direito Bomano neste
ponto. Canonistas e theologos consideravam a doutrina romana contraria á
equidade e ao foro da consciência, e por meio de anctorisadas vozes constan
temente affirmavam: *Éanc repudiationem esse contra Justitiatn, et repudiantem
mortaliter peceare, cum ex lege justitim teneatur adhibere media, ut ereditoribus\
satisfaciat... > PATEB MOLINA, De JusUtia et Jure Iractatus, Veneza, 1614,
tract. 2. tit. 2, disp. 435, f. ■ "ivj
A doutrina moderna consagrada no art. 29, d, do Decr. n. 917, é influencia do
Direito Canónico.
COEEÈA TELLES, Dout. das Âcç. ed. de Coimbra, 1869, § 109, nota 5: «São
oppostas á boa razão as leis romanas que facultam ao devedor repudiar a herança
em fraude de seus credores; por isso em muitas nações se usa o contrario».
I
231
I
Por Direito Romano, fonte subsidiaria do nosso, a restituição do
[dote feita durante o casamento, salvo se houvesse causa legitima para isso,
lera expressamente prohibida pela L. única, Código 5,19, c pela Novella 22,
eap. 39, as quaes fundamentavam a prohibieão sob o fundamento de a I
restituição importar verdadeira doação: «guta domtionis instar pers-
\picitur obtinere*; *... quia instar donationis eo ipso esse videbitur.»
347. Os fructos e rendimentos dos bens dota es communicam-se
J entre os cônjuges (>), e a lei nlo os exceptua da arrecadação no caso |
de fallencia do marido (*).
' l E* patente, pois, o interesse da massa em evitar o desvio dos
bens dotaes.
O mesmo pode-se dizer quando o dotador, tendo estipulado prazo
para a entrega do dote, se antecipa. E' também uma liberalidade en-
curtar o prazo das obrigaçOes.
Em ambos os casos 6 manifesto o prejuízo que soffre a massa íquer o
fallido seja o marido da dotada, quer o dotador, e o Decr. n. 917. que
tanto se preveniu contra os actos e alienações a titulo gra-[ toito, não
podia deixar de invalidar aquelles actos. Nevswn alto poria maggiormente
impresso lo sligma delia frode che quello a titulo gratuito, escreve o
profundo Vnuiu(
8
).
Inseripção da hypothecas e transcripção de ónus reaes e de
transmissões inter clvos (*)
Summario. — 348. Motivou jnstificativoa da nullidade. — 349. Consequências da
nnllidade da inscripoio. — 860. Idem da transcripção.
348. São consideradas, finalmente, nullas de pleno direito, em
beneficio da massa, as ioscripções de hypothecas e as transcripções de
f (») LAPAYETTE, Dir. de Fam., § 82 e nota DL
(*) Decr. n. 917, art. 18, § «nico. O EeguL n. 737. art. 630 § a, sujeita
i-.ú penhora, não havendo absolutamente outros bens, os fructos e rendimentos
dos bens inalienáveis.
A
-^ . ,, . .J
W O Tribunal Civil e Crim., da Capital Federal, em Ac. de 80 de Maio de 1894,
decidiu que os rendimentos dos bens dotaes respondem pelas dividas L do marido e
podem ser penhorados não havendo outros bens (0 Direito, vol.
64 pag. 507).
H (*) Corso, voL 8, n. 7859. .. .. ,.._,..
I*) O Decr. n. 917, no art. 29, f, por deplorável engano fala em nuenp-\ eões
de hypotheca, ónus reaes e penhor acrisola- Os ónus reaes (entre os quaes
Í
232
ónus reaes e penhor agrícola e as transcripçSes de transmissões inter\
vivos, por titulo oneroso ou gratuito de immoveis susceptíveis de hvpo-
theca, feitas após a decretação do sequestro ou a declaração da fal-
lencia.
A disposição do art 29, f, do Decr. n. 917 está de accordo com a
do art. 129 do Regul. n. 370 de 2 de Maio de 1890, que declara nul-l
las as inscripções e transcripções requeridas posteriormente á sentença
declaratória da fallencia.
Somente depois da formalidade da inscripção, meio de tornar pu-
blica a bypotbeca, é que esta vale contra terceiros (
J
), e só depois da
transcripção é que operam effeitos a respeito de terceiros os ónus reaes (*},
o penhor agrícola (
s
), e as transcripçSes inter vivos por titulo oneroso
ou gratuito de immoveis (
4
).
A fallencia, privando o devedor da administração de seus bens!
firma desde o dia da declaração da fallencia a sorte de todos os credo-J
res, estabelecendo de modo irrevogável a situação delles. A nenhum
Credor pode ser dado o direito de inscrever uma hypotheca legalmente)
contrahida, nem transcrever a transmissão de qualquer immovel depois
da decretação do sequestro dos bens do devedor ou da declaração da(
fallencia deste, pois seria o mesmo que adquirir uma preferencia
sobre os demais credores, ferindo a lei da egualdade que na fallencia
deve ser inflexível (
fi
).
se comprehende o penhor agrícola, art. 6 do Decr. n. 169 A de 19 de Jan| de 1890),
para operarem os seus effeitos a respeito de terceiros devem ser trd scriptos e não
inscriptos, art. 8. do cit. Decr. n. 169 A. A hypotheca 6 a uni que se inscreve; art. 7
do cit. Decr. n. 169 A.
C) Decr. n. 169 A de 19 de Janeiro de 1890, art. 9;
O Deor. n. 169 A, art. 8; Regul. n. 370, art. 241.: •;
■ (•) Regul. n. 370, art. 369. Í3
(•*) Decr. n. 169 A, art. 8; Regul. n. 370, art. 233.
(
6
) LAUBENT, Príncipes de Droit Civil, vol. 31, n. 22; MOUBLON, RépétUj
sw le Code Civil, vol. 3 n. 1549. T
■ — O COKS. LAFAYBTTB, Direito das Cousas, vol. 2 § 241, nota 9, manifesti a
sua auctorisada opinião nos seguintes termos: tNesta disposição ha rigo| excessivo.
A inscripção é uma medida de conservação e não de aoquisição de direitos. Seria,
pois, de justiça permittir a inscripção depois da abertura da fallencia, tuna vez que a
hypotheca tivesse sido constituída de uma maneira legal. O dito rigor augmente de
intensidade em relação ás hypothecas legaes, a respeito das quaes e inadmissível a
suspeita de fraude».
Attenda-se, porém, a que só depois da inscripção da hypotheca ó que esta se
torna publica (Regul. n. 370, art. 77). O retardamento da reahsação destaj medida
pode dar logar á fraude; emquanto o registro hypothecario apresentai como livres os
bens do devedor, na realidade acham-se elles gravados de hypotheca latente que só
apparece depois da declaração da fallencia I
Terceiros de boa fé podem ser aludidos e a publicidade áo registro, tão
encarecida pela lei, perde a sua mais importante virtude.
T*- 233 —
349. Comquanto nullas a beneficio da massa a inseripção da
piypotheca e a transcripção dos ónus reaes feitas depois da decretação
ido sequestro ou da declaração da fallencia, fica, entretanto, subsistindo
jó simples contracto sem os direitos de sequela e preferencia. I Nestas
condições, o credor passa a ser admittido na massa como [chirographario
pela quantia que lhe ficou devendo o fallido í
1
).
360. Do mesmo modo, decretada a nullidade da transcripção da
transmissão inter vivos relativamente á massa, o immovel volta ào pa-
trimónio do fallido, deve ser arrecadado pelos syndicos e fica sujeito
ao pagamento de suas dividas.
O adquirente é um mero credor da massa, contra a qual só lhe
[compete acção pessoal, para haver o preço que pagou ao fallido, até
(.aonde chegar o producto do immovel(
2
).
O mesmo pode-se dizer das transcripções de ónus reaes e de transmissões \
inter vivos.
As mais adeantadas legislações têm admittido disposição egual á do art. [29, f,
do Deer. n. 917, na parte relativa á hypotheca: O Cod. Com. Francez, art. 448, 1.°
alin.; Belga, art. 447; Italiano, art. 710; Roumaico, art. 723. A [ Lei Húngara
dispõe, no art. 13: * Une inscription sur les livres fonciers faite après 1'ouverture de
la faillite est valable si les indications et la requête né-cessaire ont eu lieu au bureau
du conservateur de ces livres avant 1'ouverture de la faillite. Pour faire valoir un
droit de gage, de rétention ou de retour 1'ouverture de la faillite sur des objets ou
des droita faisant partie de la masse, acquis avant l'exéoution peut être commencée
et accomplie après 1'ouverture. Le droit acquis par le oréancier, avant la declaration
de la faillite, de se-payer sur le gage sans decision de justice, n'est pas modifió par
cette de-claration>.
A lei franceza nada diz relativamente á transcripção de transmissões inter
vivos, pensando os melhores auotores que, se o fallido aliena a titulo oneroso um
immovel antes da declaração da fallencia, a transcripção pode ser feita
validamente depois desta (LYON-CAEN & RENAULT, Traité de Droit Com., vol. 7,
n. 299). Se a alienação foi a titulo gratuito não pode ter logar a transcripção (Obr.
cit., n. 301).
— Esta nullidade declarada no art. 29, f, é, como se disse, estatuída em
beneficio da massa. Por conseguinte o fallido concordatario delia não se pode
prevalecer contra um credor que não interveiu na concordata. NAMUB, Code Com.
Belge, vol. 3, n. 1663.
(') Decr. n. 917, art. 29, § 1, in fine. '■
O Decr. n. 917, art. 29, § 1; Regul. n. 370, art. 234; LAFAYETTE, Diretto das
Cousas, § 48.
■Hl II
ARTIGO IH ■
Actos annullaveis a beneficio da massa
Summarío. — 851. Eazão de ordem. Distincção entre os actos nu] e otj
annullaveis.
351. O Decr. n. 917, no art. 30, traota dos actos annullaveis
somente em beneficio da massa. 9
A differença capital, entre os actos nullos de pleno direito em bsM
neficio da massa (art. 29) e- os annullaveis também em beneficio desta
1
(art.
30), está expressa no próprio Decr. n. 917; para ser decretada á nullidade com
fundamento no art. 30 é essencial que fique provado
1
» ora, que o terceiro,
que com o devedor contractou, conhecia o estado^ económico deste; ora, que
o intento de ambos (credor e devedor) fora • fraudar os outros credores,
estabelecendo preferencias ou diminuindo a substancia do penhor commum.
Para a decretação da nullidade de qualquer dos actos enumerados
taxativamente no art. 29, é indifferente que o terceiro contractante tivesse ou
não conhecimento do estado do devedor, ou que fosse ou não intenção deste
ou do devedor fraudar os credores.
B Na acção de nullidade com fundamento no art. 30 do Decr. n. 917, a prova
vem a ser mais difficil do que naquella que tiver por objecto algum dos actos
declarados no art. 29. Na primeira o juiz tem campo para a sua livre
apreciação; na segunda, provado o facto, pedida a nullidade pela massa em
seu beneficio, o juiz tem de pro- | nuncial-a.
§l.o
Actos a titulo oneroso entre o fallido e o cônjuge ou entre o
fallido e seus parentes
Summario. — 352. Nullidade destes actos.
I 352. Em sua primeira parte, o art 30 do Decr. n. 917 declarai annullaveis,
somente em beneficio da massa, os actos a titulo oneroso,[ entre o fallido e o
cônjuge, antes ou depois do casamento, ou entre ol fallido e seus parentes e
affins na linha recta e na collateral até ao |
235
■nu, sempre que resultar ou tiver resultado prejuizo aos credores |se
provar que o contractante não ignorava, na data do acto, o desig-Ifiio
do fallido ou o seu estado de fallencia.
Esta disposição, traducçâo mutilada do art. 3, d, da lei austríaca
Ife 16 de Março de 1884 (•), é imperfeitíssima.
Em primeiro logar não taxou a epocha, dentro da qual os actos
quaes se refere podiam ser annullado.
As leis austríaca (art. 3) e allemã (§ 24) marcam o prazo de um
Ho a coutar da abertura da fallencia.
Foi intenção do legislador tornar annullaveis os actos acima refe-
pdos, qualquer que fosse a epocha em que tivessem sido realisados?
Se tal foi, porque não o disse expressamente, como fez com rela-
iãu aos actos definidos no mesmo art. 30, alínea b?
Em segundo logar: afim de ser declarada a nullidade do acto a
■fulo oneroso celebrado entre o fallido e o cônjuge (antes ou depois
lo casamento), ou com seus parentes e affins na linha recta e na col-
■ateral até ao 2.° grau, é essencial que se prove:
a) que o acto produziu prejuizo aos credores; H
b) que o contractante não ignorava na data do acto o desígnio
»e o fallido prejudicar os credores;
c) ou, que o contractante não ignorava na data do acto o estado
jUe fallencia do devedor.
Quanto aos dois primeiros requisitos nada ha a dizer.
Quanto ao ultimo, é injustificável a inserção das palavras — ou seu
matado de fallencia — que se encontram no texto da lei. Com effeito,
■aberta a fallencia, é ella publicada nos termos legaes, e ninguém pode
■vir a juízo allegar que não conhecia este facto e que em boa fé con-
Étractára com o fallido.
O art. 28, a, do Decr. n. 917 annulla erga omnes todos os actos
Ido fallido depois da declaração da fallencia. Como pois o art. 30, a,
iMpermitte que o cônjuge do fallido ou seus parentes venham a juizo
O Lei Austríaca: «Art. 2.» Sont annulables: 1.°.... Art. 3.° — 2.° (■Les actes
suivante passos durant 1'annóe qui a précédé louverture de la fail-Blite: a) ... b) ... o)
.J^, d) Leu actes à titre onéreux passes entre le failli et «sou conjoint (qu'ils soient
anterieurs ou postérieurs au inariage), ou entre le ■failli et ses procbes parents,
toutes les fois que la conelusion de 1'acte porte Ipréjudice aux créanciers du faiUi et
que le co-contractant ne prouve paa quil ■ignorait, au moment de 1'acte, le dessein
du failli de faire tort à ses créan-■ciers. — Sont ici consideres comine proches
parents du failli, les personnes
■ qui sont parentes ou alliées de lui-même ou de son conjoint en ligne durecte,
Sou en ligne coUatérale jusqu'au deuxième degré». '-/D
Este art. 3, d, da Lei Austríaca é, por sua vez, quasi o mesmo § 24, n. I da
■ Lei Allemã.
provar que não conheciam o estado de fallencia e que, por isjBf o
fallido celebraram de boa íé actos a titulo oneroso?
Nem na lei austríaca, nem na allem.ã encontram-se as palavras ou
seu estado de faUencia, que se lêem no art. 30, a, do Decr. n. 91T|
§ 2.L
Actos fraudulentos (Acção
revocatoria commercial)
Summario. — 353. A acção revocatoria commercial. — 354. Seus eleme esistenciaes. —
355. Significação das palavras todos e quaesquer empregadas no art. 30, o, do Decr.
n. 917. — 356. A disposição do 31 deste Decr. — 357. A prescripção da revogação
dos actos fraudulen-1 tos. — 358. Conceito da fraude do devedor na acção
revocatoria commercial. — 359. Da fraude do terceiro. — 360. Conceito da simulação
e differença da fraude.
353. Na segunda parte do art 30, o Decr. n. 917 estabeleceu aj
invalidade, em beneficio da massa, de todos e quaesquer actos, seja
qual for a epocha em que tenham sido feitos, sem que se possa allegar)
prescripção ordinária, provando-se fraude de uma e outra parte contrae-J
tante.
E\ como se ve, a admissão da acção pauliana no instituto da fal-
lencia. Sobre a perfilhação deste remédio jurídico pelo direito com-
mercial já falámos no n. 290.
A fonte daquella disposição é o art. 828 do Cod. Com., queTíeL o
seu complemento no Assento do Tribunal do Commercio da Capitaj do
Império n. VIII de 6 de Julho de 1857.
Dispunha o Código: «Todos os actos do fallido alienativos de bentf|
de raiz, moveis ou semoventes e todos os mais actos e obrigações ainda
mesmo que sejam de operações commerciaes, podem ser annulladosj
qualquer que seja a epocha em que fossem contrahidos, emquanto nSoj
prescreverem, provando-se que nelle interveio fraude ou damuo de cr»*
1
dores.»
O Assento de 1857 declarava que, para serem annullados aquelles
actos, se devia provar a fraude não só da parte contractante que tran»*
feria como da que adquiria.
Não bastava que a lei impuzesse as penas da fallencia frauduleot»
aos que se mancommunassem com o devedor para fraudar os credo-
237
■sC); era mister fazer que, relativamente á massa, taes actos podossem
Igtr invalidados para que da fraude não nascesse um direito (
2
).
Esta invalidade tem por escopo o restabelecimento do estado de
®ctp anterior ao acto fraudulento para evitar o prejuizo dos credores.
35á. Consoante os principios de direito civil (n. 289) o Decr. n. 917
pxigp que se prove a fraude do devedor e do terceiro que com elle
flimtractou, quer este terceiro seja credor quer não, afim de que o juiz
■ecrete por sentença a revogação do acto era beneficio da massa.
Não exige, porém, que se demonstre o prejuizo que os credores
■târeram. com o acto fraudulento (eventus damni), e isto porque a fal-
iffincia, por si só, já ê uma presumpção deste facto (
3
).
S55. A' primeira vista parece que o Decr. n. 917 exige a seientia I
participatio fraudis do terceiro que contractou com o devedor,
■esmo nos actos a titulo gratuito, e isso por ter empregado a
expres-j Ião todos r. quaesquer actos, incontestavelmente
comprehensiva dos actos B titulo gratuito e a titulo oneroso.
Devemos, entretanto, attender a que esse Decr. visou especialmente
■B actos a titulo oneroso que são praticados pelo negociante na vida
■tormal do commercio. Estabelecendo o largo prazo do art. 29, a, para
m nullidade dos actos a titulo gratuito, deu-lhes golpe mortal.
336. As expressões — todos e quaesquer actos — comprendem não
■omente os contractos, mas ainda todas as espécies de actos unilateraes
Êpraticados pelo devedor e que podem, diminuindo o seu património,
Bprear em proveito de terceiros ou de certos credores vantagens espe-
jljiaes com prejuizo dos direitos de outros credoresí
1
).
[') Decr. n. 917, art. 81 n. HL
(*) A improcedência da formação da culpa no processo da fallencia em
I "relação ao cúmplice não impede a acção Tevooatoria». Aos. do Trib. do
Com.
1» Corte, de 28 de Setembro e 9 de Novembro de 1871. Revista Jurídica do
BDK. PETCDIGÂO, de 1872, pag. 379, apud OBLAKDO, Cod. Com., nota 1301.
■ \ {*) O Cod. Com. da Republica Argentina dispõe no art. 1386: «La de-
Kparatión de quiebra, importa la presunoión de insolvência de la masa, sin
Bnecesidad de auto especial». ' "...
(*) ULPIANO, explicando os termos do edicto pretoriano assim se exprime:
■• Ait ergo prietor: qua> fraudationis causa gesta eruni: h*eo verba generaha snnt, j
let coniánent in se omnem omnino in fraudem faotam vel alienationem, vel
■quemonnque contractum. Quodcunqne igitur fraudis cansa factum est, vide-
•tnr bis verbis revocari, qualeounque fnerit: nam late ista verba patent». li. 1. j
|§ 2, Dig. 428. ,
M
.--i,,
*
~ Está entendido que não são alcançados pela disposição da lei os actos
Wpcssoaet
do devedor, por exemplo: o reconhecimento de um fluio natural, a
I
I
IH
Í
r
— 238 -ãS
Assim são revogáveis:
a) as alienações fraadulentas sem pagamento do preço, salvo|
o dinheiro já se achasse effecti vãmente em mãos do vendedor (*§
b) as' transacções realisadas de má fé (*);
e) a quitação sem pagamento real(
8
);
d) a transferencia de bens para nome de terceiros (*);
e) a renuncia de acções e direitos (
6
);
f) o abandono voluntário de uma cousa para que outrem a oc-
cupe e faça sua (rem suam pro derelicto habere) (
6
);'
Estão, também, comprehendidas naquella expressão os factos nega-\
Hvos, isto é, os consistentes em inacção (
7
), taes como: se o-, devedog
concorre para o mau êxito de uma demanda, já se conluindo com seu
próprio devedor para perder, já cora o pretenso devedor para este)
ganhar, já não comparecendo em juizo no devido tempo para defender-
se(
8
); se o credor de aecordo com o devedor deixa prescrever o seu'
credito (
9
) etc, etc.
3S7. O Decr. n. 917 dispõe, no art. 31, que podem ser annul-lados
os actos ou contractos em que se der omissão de formalidade
1
que,
segundo a lei, for necessária para adquirir, conservar ou fazer valer
direito, ou cujo cumprimento deveria ter logar por ordem judicial) em
prazo determinado, provando-se em qualquer dos casos que houve]
propósito de prejudicar os credores.
Este artigo reproduz uma disposição de direito civil relativa á aç-\
emancipação do filho menor, trazendo esta como consequência a renuncia tacita
do usufrueto de que tracta a Ord. Liv. 4, tit. 97 § 19, etc. (Decr. n, .917, I art. 17 §
2.°). Actos dessa natureza, por mais prejudioiaes que sejam aos credores, não podem
ser revogados pela pauliana. ATJBEY ET EAU, Droit CiviYA Français, vol. 4, § 313,
nota 5; LATJBENT, Príncipes de Droit Civil, vol. 16, ns. j 473 e 475 a 482;
BALDOMEBO LXEBENA, Código Civil Argentino, vol. 2, pag. 97. f
(') L. 7 e 8, Dig. 42, 8; Decr. n. 917, art. 1, § 1, a,
O L. 1, § 9, Dig 38, 5; Decr. n. 917, art. 1, § 1, a, c, h. ■
(
8
) L. 17, Dig. 42, 8.
(*) Decr. n. 917, art. 1, § 1, d, e art. 79, c, § V.
(
B
) L. 5, Dig. 42, 8.
(
6
) Por exemplo, se o devedor para fraudar os seus credores, de aecordo
com o seu próprio devedor, desiste de. uma hypotheca que tinha para a se-vr
gurança do seu credito. L, 2, Dig. 42, 8.
N
' j.*";
(') PAULO, na L. 4, Dig. 42, 8: «ia fraudem facere videri etiam eum,
qui non facit, quod debet facere ...». ,. I
(
8
) L. 3 § 1, Dig. 42, 8: « . . . verum etiam si forte data opera ad judw
cium non adfuit... ». '^L
(9) L. 3 § 1, Dig. 42, 8: « . . . vel a debitore non petit, ut tempore u- J
beretur... ».
I
— 239 —
'o pauliana ou revocatoria, e no n. 355 supra vimos que, na expressão
nerica do art 30, b, todos e quaesquer actos, se comprehendem os
lactas negativos ou as omissões do devedor, desde que haja fraude das
| irtes contractantes. In fraudem /lacere videtur, qui rum facit qiiod]
Udebet facere: diz PAULO na L. 4, Dig. 42, 8.
II O art 31 do Decr. n. 917 6 também reproducção mutilada do 8art 13 da lei
austríaca, e podia bem ser dispensado por se achar a ■sua matéria
comprebendida na disposição do art 30, b.
O art 13 da lei austríaca 6 concebido nos termos seguintes: I«Podem
ser objecto de uma acção de nullidade, conforme os arts, 2 e 3:
a) a recusa de o fallido acceitar uma snccessão ou legado;
H b) a sentença eivei proferida contra o fallido, por não ter este se
Defendido ou usado de meios convenientes de acção ou de defesa que
linha á sua disposição; c) a omissão de uma formalidade que, segundo
a lei, for neces-vsaria para adquirir, conservar ou fazer valer direito, ou
cujo cumprira mento deveria ter logar por ordem judicial, em prazo
determinado», j
. JULES CBALLAMEI,, aiinotandn esta disposição, escreve: ■ Este artigo não
existia no projecto primitivo do governo; é devido 1 á iniciativa da com
missão da camará dos deputados.
Em Direito Romano, o pretor dava a acção pauliana, contra aquoi-les
que fraudulentamente houvessem deixado de fazer certos actos quel
poderiam evitar prejnizo; a perempçâo de uma instancia; a prescripção de
|um credito, a extineção de uma servidão pelo não uso, podiam servir de
causa á acção (L. 3 §§ 1 e 2; L. 4 Dig. qute in fraud. credit). En-j tretanto a
exposição de motivos dá testemunho da hesitação que trouxe aos redactores
do projecto de lei esta restauração de um principio antigo, de ha muito
abandonado pela legislação austríaca.
O desejo de assegurar a repressão de todas as fraudes acabou por
vencel-a; as omissões (Unterlassungen) e os actos (Rechtshandlungen)
1
serão passíveis da acção de nullidade» (').
Ora, os motivos, que militaram/no espirito do legislador austríaco [
para incluir na lei de 1884 a disposição do art 13, não prevalecem em ■
nosso direito que, em matéria de revogação de actos fraudulentos do i
devedor, seguiu sempre o Direito Romano.
358. O Decr. n. 917 declara annullaveis os actos fraudulentos
(') Ârmuaire de Legisl. Etrang., 1885, pag. 296.
I
240
I
do devedor seja qual for a epocha em que tenham sido feitos, desde
que se lhes não possa oppor prescripção ordinária.
Qual é essa prescripção ordinária?
Entendem uns que o Decr. n. 917 se refere á prescripção estabe-J
lecida pela lei civil para a acção pauliana ou revocatoria. O Direito
Romano, subsidiário do nosso, marcava o prazo de um anno (').
Entendem outros que a prescripção ordinária é a que cabe
acçSes segundo a natureza dos títulos sobre que se fundam. Assim,
se o acto a annullar é uma obrigação mercantil contrahida por escri-
ptura publica ou particular, prescreve em 20 annos (Cod. Com. art 442);|
se uma letra, em 5 annos (Cod. Com, art. 443), etc. etc.
O art. 30, b, do Decr. n. 917 teve a sua fonte na disposição do art
828 do Cod. Com. (n. 353), e sob o domínio desta disposição sempre
se entendeu que a acção revocatoria commercial prescrevia no prazo de
um anno (
2
). Parece-nos que o Decr. cit., empregando as palavras
prescripção ordinária, se refere á prescripção que o direito civil]
estabelece para a acção pauliana, e não á prescripção marcada para as
acções correspondentes aos títulos sobre que se fundam (
3
).
A maior dificuldade é saber desde quando começa a correr esse
anno.
■ No Direito Romano o prazo para a prescripção da actio pauliana)
contava-ae da bonorum renditio (
4
), pois só então era possível verificar
o valor exacto do activo do devedor e o prejuízo que experimentavam]
os credores.
Em nosso direito civil começa-se a contar este prazo desde que os
credores podem intentara acção, isto é, depois que, excutido, o devedotj
se acha não ter com. que pagar (
8
).
Ápplicando este critério ao instituto da fallencia, temos que o annoj
para a prescripção da acção revocatoria começa a contar-se desde que]
F (') L. 1 e 10, Dig. 42, 8.
(
2
) COBEÊA TELLES, Dout. das Acções ed. T. DE FBEITAS, nota 174.
O A Lei Federal Sirissa de 1889, no art. 292, estabelece o prazo de 5| annos, a contar da
data do acto viciado para a prescripção da acção revocatoria. 1
Na Itália, a doutrina e a jurisprudência têm firmado em 30 annos. GIORCU, Obbigax-ioni,
vol. 2, n. 360; MAIEBINI, La revoca degli oiti fraudolenti, n. 112.
Na França e na Bélgica, também a doutrina e a jurisprudência tem estabelecido o prazo de
30 annos. LACBENT, Príncipes de Droit Oiv., vol. 16, n. 467.
Na Áustria, a Lei de 1884, art. 27, marca 'o prazo de um anno a contar do dia da
declaração da fallencia.
Na Hungria, a Lei de 1881, art. 37, marca o prazo de 5 mezes a contar I
também do dia da declaração da fallencia. •'-'•íim.-i í
(*) SALIVAS ET BELLAN, Droit Rotnain, vol. 2, pag. 469; VAINBEBG, La Fail- | lite d'aprèí
le droit rotnain, pag. 203; BONJEAN, Traité des actions, vol. 2, § 281. i
i*) COBEÊA TELLES, Dout. das Acções ed. TEIXEIBA DE FBEITAS, nota 174.H
— 241 —
O activo da massa é definitivamente liquidado e se verifica de modo real e
certo a insolvência do devedor.
A fallencia traz a presnmpção da insolvência (n, 354); por isso
(ecretada aquella, pode ser desde logo intentada a acção, revocatoria. Mas,
oomo são cousas diversas a fallencia e a insolvência, (pode-se frar o caso
de um fallido completamente solvente, n. 18), o prazo da prescripção da
acção revocatoria deve ser contado do dia em que ficar lealmente
verificada a insolvência.
358 bis. Aqui se offerece occasião de tractar do conceito da fraude
exigida para a acção revocatoria commercial.
Geralmente, a fraude consiste em machinações dolosas empregadas Iara
enganar aquelle com quem se contracta (
x
); mas esta não é a fraude
especifica naquella acção (
2
). Quanto á fraude do devedor:
AICARDI, precisando o conceito da fraude na revocatoria commercial,
define-a do seguinte modo: «a intenção ou de violar o preceito ethieo-
jurídico que manda, em geral, não frustrar as garantias pa-I trimoniaes, para
o cumprimento exacto das obrigações, ou de violar o ■principio segundo o
qual, na imminencia da fallencia, não se deve tornar ■impossível a
applicação do principio da proporcionalidade e collectivi-
■ dade do pagamento dos credores»(
s
).
O conceito da fraude na acção revocatoria commercial é, pois, o
■ mesmo da acção pauliana no direito civil (n. 289).
LADEENT, apreciando o oaracter desta fraude, ensina: «O devedor não pratica
um dolo, elle a ninguém engana, nem mes-I mo se pode dizer que obra
unicamente com a intenção de prejudicar I aos seus credores, isto é, que tal
seja o seu único fim; a intenção de
■ (') LAUBENT, Príncipes de Droit Civil, vol. 16 n. 441; SÓLON, Nulhtés, vol. ,
§1, ns. 227 e 228. , •_
£~ (*) Vide sentenea*do Dr. MACEDO SOABES, n'0 Direito, vol. 47, pag. 267,
j8.° considerando.
(
s
) Revoca degli atti fraudolenti, n. 90.
— O mesmo dizem CUZZEEI, 11 Cod. Com. Uai- Commentato, vol. 7. n. 219;
JMASI, Del fallimento, vol. 1, pag. 383. -C>!
| — BBUSTLEIN ET RAMBEKT, Com. de la loi misse sur la poursmte pour aettes [et la
faillite, pag. 487, escrevem: «E. nest pas nécessaire que le préjudioe á J causei- à
1'ensemble ou à une partie des créanoiers ait forme le but unique, Ini même le but
principal de 1'acte; il suffit, pour quil y ait intention de [ nuire, que le dóbiteur se
soit rendu compte du préjudice que sou aote devait [vraisemblablement causer aux
créanoiers et qu'il ait fait, le sachant et le [voulant, bon marche de cette
consideration (dolus cventuahs),.
— MASSÉ, Le Droit Com., vol. 2, n. 1216: «Esta fraude pode resultar da
Uica intenção de romper a lei de egualdade entre os credores.» ^
— 242 —
prejudicar pode existir, existirá mesmo muitas vezes, mas nâo se a exige para
que proceda a acção pauliana; basta o prejuízo causado sciente-mente; ha
então fraude, no sentido de o devedor ter faltado á boa fé que devia
presidir á execução dos seus contractos. Está subentendido que a boa fé
exclue qualquer idéa de fraude. Os homens illudem-se muitas vezes a
respeito de seus recursos, consideram-se em boas condições quando já se
acham insolvaveis ou vão a caminho da insolubilidade. Quem pratica um
acto sem saber que está insolvavel, ou que virá a sel-o em razão do
contracto que se propSe fazer, nâo é culpado de fraude; conseguintemente
não cabe no caso a acção pauliana»(*). '\ Assim pois, constituo matéria de
defesa excepiendo, na acção revo-catoria commercial, a allegação e prova, por
factos certos, que o devedor estava de boa fé, que se illudiu sobre o
resultado do acto, e que tendo consciência da diminuição que trazia,
momentaneamente, ao seu património, esperava no futuro obter, com o acto
praticado, benefícios ou vantagens; tal seria o caso de um devedor que
vendesse um immo- 1 vel por baixo preço para empregar 0 producto era
uma especulação que reputava excellente (
2
).
3õ9. Quanto á fraude do terceiro contractante:
A prova desta fraude é exigida somente para a revogação de actos a
titulo oneroso e não de actos a titulo gratuito (n. 289).
Qual o seu conceito nos actos a titulo oneroso?
O terceiro não pode ter o alvo de subtrahir cousa alguma aos
credores da pessoa com quem contracta; a sua fraude concretisa-se na
má fé, isto é, na sciencia da fraude posta em acção pelo deveder(*J^
fraudis non ignorantia ex parte tertii (n. 289).
(') LiACEENT, Príncipes de Droit Civil, vol. 16, n. 441.
— A doutrina que expomos sobre a fraude pauliana está expressamente]
consignada no Direito Romano.
Lúcio Ticio, sabendo ter credores, deu a alguns libertos, que eram também seus
filhos naturaes, todos os bens que possuía (universos res suas).
JULIANO responde: Qnamvis non proponatur consilium fraudandi habnisse, tamen qui
creditores habere se scit, et universa bona sua alienavit, intelligen- [ dus est fraudandorum
creditorum consilium habnisse». L. 17, § 1, Dig. 42, 8,1
— TOULLIER, Droit Civil França/is, vol. 3, pag. 226, n. 349: «H y a dessem f
de frauder lorsque le débiteur connait le mauvais état de ses affaires; il sait
qu'il est insolvable et que 1'acte qu'il se propose de faire ya augmenter son|_
insolvabilité et néanmoins il le fait; ou il sait que l'acte qu'il va faire le ren- 4
dra insolvable et néanmoins il le fait; il lese donc les droits de ses créancierap
le sachant et, par conséquent, le voulant: telle est la fraude que l'on exige |
dans 1'action paulienne».
(*) BBUSTLEIN ET BAMBEBT, Com. de la loi suisse sur la poursuite pour j deites et
la faillite, pag. 487.
(
3
; Esta doutrina é confirmada pela lei 10, § 2, Dig. 42, 8, como se ▼« |
— 243 —
E a esse propósito pondera muito bem BBEZZO: «a frandis partici-
\patio não se harmonisa com a scieneia genérica de o contractante ter
débitos, mas com a scieneia especifica da fraudulenta diminuição]
matrimonial, a que tende o acto realisado» (*).
Com effeito, o terceiro contractando com o devedor podia estar de
boa fé embora conhecesse o seu máu estado económico, e quantas vezes
não vemos terceiros virem em auxilio de um negociante quando à fallencia
deste está ás portas, com o intento de evitar a catastrophe iraminente ?
Não seria attentar contra os princípios de equidade e justiça fazer este
terceiro cúmplice de uma fraude onde falta a má fé?
Devemos, porém, acceitar a doutrina exposta com a máxima cautela.
Se o terceiro tem conhecimento do estado ruinoso, do estado de
insolvência do commerciante e com elle contracta actos que podem ser
jprejudiciaes aos credores deste, tem contra si a presumpção de fraude,
■ um indicio poderoso que, com muita probabilidade, faz crer na existência
da má fé.
Embora não exista entre o conhecimento do estado ruinoso do
[devedor e a má fé do terceiro nexo necessário, existe, na phrase de
IAICAEDI, um nexo provável. Aquelle facto deve pôr em guarda a pes-
-soa, que contracta com o devedor na iraminenoia da fallencia, e es
4
imu-
lal-a a indagar quaes as intenções do devedor, sendo certo que pouca
diligencia basta para tudo descobrir (
2
).
36*0. Não se deve confundir a fraude com a simulação!*).
A simulação consiste no disfarce ou oceultação da verdade, dando
uma das partes ou ambas ao acto apparencias diversas da realidade (*).
Ordinariamente se divide a simulação em absoluta ou total e re-
\lativa ou parcial.
das palavras seguintes: « //. non enim, si simpliciter soio, illum creditores habere,
hoo sufficit ad contendendum, teneri eum in faotum actione, sed si partíceps
fraudis est».
(') La retoca degli atti fraudolenti, pag. 118.
O La revoea degli atti fraudolenti, n. 97.
(') TEIXEIRA DE FBEITAS, Oonsol. das Leis Otvis, nota 17 ao art. 358: «.Nao
i;se deve confundir a simulação fraudulenta com a fraude, posto que estes dois
poios sejam análogos, e se distinguão do erro, dolo, e coacção ou violência;
[porque tendem ao prejuízo de pessoa, que não intervém no contracto, (guando ha
simulação fraudulenta, as partes fazem apparentemente um contracto, que não
tinham intenção de fazer. Quando ha fraude, o contracto é verdadeiro, mas feito
para prejudioar a terceiro ou evitar impostos, ou ílludir qualquer disposição da
lei».
(*) BIBAS, Direito Civil Braz., vol. 2, pag. 370.
16*
- I
^.^ 244
!
A primeira apparece naquelles actos que as partes tiverem celebrado sem
intenção de realisar o acto apparente ou qualquer outro(*),* como por exemplo:
quando o devedor, com o fim de desviar os seus bens da garantia dos credores,
os vende a uma pessoa que tem de COD** serval-os. Taes actos, na phrase de
D'ARGENTRÉE, colorem habent, sub-'' stantiam vero nullam, ou, na de BALDO,
são corpus sim anima, ex-I trinsecus apparens, intrinsecus nihil habens.
A segunda ha quando as partes tiverem disfarçado o acto na intenção de
realisarem outro de diversa natureza (
2
), como por exemplo: -uma doacção
com a mascara do contracto de compra e venda. Relativamente a taes actos
deveria dizer-se: colorem habent, substantiam vero alteram.
Uma e outra espécie de simulação encobrem, ordinariamente, uma
intenção immoral e injusta; mas, nem sempre isso se dá, podendo muito bem
simular-se um acto sem intenção de violar a lei ou de offender direito de
terceiros.
Se a simulação é absoluta, o acto é inexistente, e como tal não produz
effeitos; é um acto imaginário, e segundo MODESTINO na L. 54 Dig.. 44, 7:
«contractus imaginarii júris vineuktm non obtinent, auum \fides facti
simulatur non intereedente veritate».
Se a simulação é relativa, a falsa apparencia dada ao acto pelas 1 partes
não tem valor jurídico, subsistindo somente aquillo que real- \ mente foi a
intenção das mesmas partes: plus valet quod agitur, qiiawT quod simulate
concipitur, Cod. IV, 22. LVahj chamar-se esta espécie de simulação:
innocente. Neste caso, para julgar se o acto é ou não válido, deve-se examinar
a verdadeira natureza, removendo as falsas apparencias: in contractibus rei
veritas potius quam scriptura pers-\ peei debet. Cod. L. 1. 4. 22 (
3
).
Conhecidos os conceitos da simulação e da fraude exigida para] a
revogação dos actos do devedor na fallencia, pode-se fazer a exacta distincção.
Quando ha fraude, o acto ou contracto é verdadeiro e correspondi! á
intenção das partes, que é prejudicar terceiros ou illudir a disposição 1\ da lei.
O acto continua a existir não obstante golpeado pela acção j revocatoria
commercial; não fica invalidado relativamente ao cúmplice) do f ai lido, pois
a f uncçâo especifica daquella acção não é invalidar dj
(') TEIXEIRA DE FREITAS, Esboço do Cod. Civil., art. 522, n. 1. (*) TEIXEIRA DE
FREITAS, Esboço do Cod. Civil-, art. 522, ». 2. (
8
) Cod. Civil Allemão, art. 117, 2.°
ai. «Se um contracto apparente occulta •] um outro acto jurídico applicamse as
disposições relativos ao acto occult0*g
245
[•absoluto, ou melhor, declarar não existente o acto praticado pelo de-
*edor, mas estatuir a isenção dos credores das consequências civis do
a • válido em si (n. 284); a annullação não é erga omnes, mas rela-
tiva e limitada ás relações existentes entre o fraudator e seus credo-
jies; o acto é annullavel, diz o Decr. n. 917, era beneficio da massa.
Quando se tracta de annullar actos simulados, os credores procuram
somente o restabelecimento da verdade. Na expressão de LAROJI- | (MÈRE:
«lis démandent que 1'acte apparent soit annulló, pour en revê-1 nir à ce qui
est, á ce qui n'a pas cesso d'ètre un senl instant. Ils dí-maudent que la
dissimnlation soit percée à jour, le dóguisoment de-UDtsqué, la simulation
decouverte. Cost une masque, un voile qui [eouvre et cache la verité; ils le
brísent et Tenlôvent: voilá tout»(
]
).
Conclue-se do que fica dito: o escopo da acção revocatoria 6 in-1
validar relativamente á massa actos seriamente realisados, porem ma- j [
culados pela fraude; o escopo da acção de simulação é, conforme indica a
palavra, declarar simulados actos cuja apparencia 6 contraria á realidade.
Antes de deixar este assumpto devemos advertir que, quanto ao
mesmo acto, se pode pedir a nullidade por ser simulado e- a revogação por
ser fraudulento, desde que se tracte de simulação relativa. Exemplo: no
caso de venda simulada, pode-se pedir que o juiz declare que o acto 6 na
realidade doação, e nessas condições a invalide por se achar fulminada
pela lei(*).
(') 'Jkeorie et Pratique des ObliyaUons, vol. II, sobre o art. 1167, n. 63.
(*) BBUSTLEIN ET EAMIIEKT, Com. de la loi misse sur la poursuUe pour
Ideites et la faillite, pag. 486, n. 4: «I/aetion révocatoire poiírra être dirigée
contre 1'acte dissimule sons 1'acte simule, par exemple, oontre la donation qui
Be prósenterait sous le faux aspeet d'une vente fictive». -
— A accumulação das acções de simulação e de revogação tem sido contes
tada por alguns, sob o fundamento de serem inconciliáveis e incompatíveis,
visto como na acção revogatória se afflrma e na de simulação se nega a reali
dade do acto. ,. - . .
Isso procede quando se tracta de simulação absoluta, mas nao de simulação relativa,
onde na realidade existe um acto qne, segundo os princípios de direito, tem uma natureza
que a astuoia das partos alterou.
••J- 246
ARTIGO IV Effeitos jurídicos da
invalidade dos actos do devedor
Summario. — 361. Effeitos da invalidade. — 362. Razão de ordem.
361. Na determinação dos effeitos jurídicos da invalidade (') dos
actos do devedor na fallencia, assumpto a que o Decr. n. 917 reservou
os arts. 33 e 34, foram adoptados muitos princípios do Direito Romano
relativos á pauliana adio.
No n. 300 já dissemos sobre os effeitos do acto absolutamente nu
lio; falaremos agora dos effeitos do acto. invalidado a beneficio da massa.
A revogação desse acto tende a isentar a massa dos effeitos que
delle decorrem. E' intuitivo, pois, que, relativamente á massa, deve
tudo voltar á situação em que se acbava antes do acto invalidado, ao
estado quò antei*).
Assim, se o terceiro recebeu do devedor, em virtude do acto in-
validado, bens ou dinheiro, deve restítuil-os á massa, e, assumindo a
sua posição anterior, concorrer a esta como credor chirographario, rei-
vindicante ou privilegiado, conforme a natureza do credito (
8
); se foi
invalidada uma remissão de debito, a obrigação extincta revive com
todas as suas modalidades, isto é, com a condição, se a obrigação era
condicional, com o prazo se era contractada i/n, diem^); se se tracta de
uma hypotheca ou qualquer outra garantia real, desapparece o direito
de preferencia por ella estabelecido; se da constituição de um
(*) A invalidade do acto jurídico ou é nullidade ou annullabilidade (WIND-
SCHEID, Pandek., § 70). Empregando a expressão invalidade abrangemos não sói a
ntdlidade dos actos definidos no art. 29, como a annullabilidade dos compre-|
hendidos no art. 30 do Decr. n. 917.
O Decr. n. 917, arg. do art. 34, § 3.
— Era esse o conceito fundamental da pauliana actio expresso por ULBI-
AKO, na L. 10, § 22, Dig. 42, 8, nas seguintes palavras: «Prseterea genera-j
liter soiendum est, ex hac aotíone restitutionem fieri oportere in pristinum sta^
tuim, sive res.fuerunt, sive obligationes, ut perinde omnia revocentur, ao si
liberatdo facta non esset.»
(
3
) Decr. n. 917, art. 34; § 3.
— Lei allemã, art. 30, 1.° ai.: .«O que foi alienado, dado ou retirado doj
património do devedor commum por effeito do acto juridioo contestado dever
ser restituído á massa».
Lei austríaca de 1884, art. 17 pr. «Qualquer parte dos bens do fallido que tiver
sido alienada, doada ou abandonada pelo acto annullado, volta á massa da
fallencia».
(*) L. 10, § 14, Dig. 42, 8: «Exitus autem actionis erit, ut stipulatio, qu» accepta
facta fuerat, ex integro interponatur».
I
— 247 —
direito em vantagem de terceiro, relativamente á massa ficará extincto este
direito.
362. Para methodisar a exposição estudaremos os effeitos da
invalidade já com relação á massa, já com relação aos terceiros.
§ 1.°
Quanto á massa.
Summario. — 363. Restituição por parte da massa. — 364. Indemnisação de
bemfeitorias.
363.
A invalidade repondo tudo ao anterior estado de direito,
a massa restituirá o que tiver sido prestado pelo contractante, quer
[estivesse elle de boa quer de má féf
1
). Annullada a venda, por exemplo,
[o comprador pode exigir da massa a restituição do preço.
Te-se ahi a applicação rigorosa do principio: ninguém se deve
(locupletar com o alheio (n. 47). Não seria licito que a lei, invalidando o
acto para evitar prejuízo á massa, concorresse para damníficar o terceiro e
enriquecer a massa á custa deste.
O contractante será admittido como credor chirographario (
2
), e se não
houver integralmente o que prestou sibi imputei; é a consequência [de sua
temeridade. Id quocl quis sua culpa damnum sentit, non vide-\tur sentire.
Se do acto ou contracto invalidado a massa não auferiu vantagem,
desapparece a razão de ser da restituição (
3
).
364.
O terceiro contractante pode exigir da massa indemnisação
das bemfeitorias feitas na cousa a restituir?
Parece-nos que sim. A massa deve restituir ao terceiro, de boa ou má
fé, o valor das bemfeitorias necessárias e úteis, regulado pelo [custo, se
este é inferior ao valor actual; ou pelo valor actual, se é superior o custo. O
terceiro perde as bemfeitorias voktptuarias, salvo se sem damno da cousa
poder retiral-as.
( »- »- ») Decr. n. 917, art. 34 § 2. . . , , ,
Lei allemá, § 31: «Nas obrigações bilateraes o que for prestado pelo
contractante deve ser restituido pela massa, sempre que a cousa se acne nesta, ou
que a massa tenha com ella auferido vantagem. Alem deste limite o direito pode
se tornar effectivo somente como credito concorrente».
248
Taes são as regras qne predominam nas acções de reivindicaçàof
1
),"
e que devem ser aqui applicadas (n. 365 infra). As bemfeitorias ne-
cessárias e úteis redundam em proveito real da massa, trazem vanta-
gem aos credoros do fallido, se o acto for invalidado e a cousa bem-
feitorisada tiver de entrar para massa. Ninguém se deve locupletar a
custa alheia (n. 37).
§ 2.»
Quanto ao terceiro contractante
Summario. — 365. Averiguação da boa ou má fé do devedor para determinar os
effeitos da invalidade. — 366. A responsabilidade do terceiro de má fé é
regulada pelos princípios das obrigações ex-delicto. — 367. Como deve ser
feita a restituição. — 368. Impossibilidade da restituição in spe-oie.-— 369.
Accessões, fructos e reparação de damnos. — 370. Bestituição de dinheiro. —
371. A responsabilidade do terceiro de boa fé. — 372.' Bestituição dos
fructos. — 373. Nos actos a titulo oneroso. — 374. CònS tinuação. — 375.
Nos actos a titulo gratuito. — 376. Continuação. — 377. Acção de perdas e
damnos do terceiro de boa fé contra o fallido.
365. No systema do T)ecr. n. 917 muitos actos são considerados
nullos de pleno direito independentemente da prova de má fé, cónni-;
vencia ou fraude de terceiro; não obstante isso, é mister averiguar a í
boa ou má fé com que este terceiro se conduziu, afim de precisar os
effeitos da invalidade.
A massa dos credores, recuperando aquillo de que tinha sido in->
devidamente privada, reivindica. Não causará, pois, surpresa dizermos
desde logo que os effeitos da invalidade do acto, ou melhor da acção
revocatoria ou de nullidade na fallencia, são idênticos aos da acção de
reivindicação (
2
).
(*) LAFAYETTE, Direito das Cousas, § 85; COBBÊA TELLES, Dout. das Aoç.
(
2
) AUBBY ET BATJ, Droit Civil Français, vol. 4, § 313, pag. 142: «Quota qne
l'actíon paulienne, dirigóe contre nn acte d'aliénation, diffère essentiellê-' ment de la
revendioation, quant à son fondement et quant à son objeot, elle est cependant, en ce qui
concerne les fruits perçus par le défendeur, les ame-liorations qu'il a faites, ou les
dégradations qu'il a commises, régie par des. 11 régies analogues a celles qui sont
admises en matière de revendioation».
Levado por estas considerações o exímio TEIXEIBA DE FBEITAS, addindo
á Doutrina das Acções de COBBÊA TELLES, alistou a acção pauliana entre «ir
acções de domínio, accrescentando que era uma acção reivindicatória porque se_
deve entender figurar nella o credor defraudado como representante do ad-j
quirente defraudador (§ 38 e notas 104 e 164). I
O nosso grande Jct. parece ter-se enganado. A pauliana nada tem de commum
como a reivindicatória; o seu alvo ó tornar invalido para com ter-r^" ceiro, qne é o
credor prejudicado, um contracto qVie fica subsistindo entre ãé|
— 249 —
(A.) 1
Má fé do terceiro
366. Provada a má fé do terceiro, seja o acto a titalo grãturbl
JOU a titulo oneroso, a sua responsabilidade é in genere regulada peloJ
princípios que regem as obrigações que nascem ex-delicto (').
367. Tractando-86 de cousa individualmente determinada, deve
iella ser restituída a massa:
a) in specie, isto é, a própria;
b) citm omni causa, isto é, com todos os accessorios (
a
).
1 368. Se a restituição tw specie torna-se impossível (
3
), o terceiro |
responde pelo id quod interest, isto é, fica obrigado á indemnisaçSo ('), |
ainda que a cousa se deteriorasse ou se perdesse por caso fortuito (
5
). A
indemnisacão determinar-se-á pelos princípios geraes de direito, tracte-se
de dar valor á cousa principal, ou aos seus augmentos, isto lé,
accessões e fractos naturaes e civis.
partes que o celebraram. O fundamento da panliana é a fraude do devedor e a do terceiro. O
mesmo se não pode dizer da acção de reir indicação. Vide ILAOKENT, Príncipes de Droit
Civil, vol. 16, n. 492.
»', (') GIOEGI, Obbligáxioni, vol. 2, n. 332; MAJEEIXI. Delia revoca degli attí
Ifraiuiolenti, n. 96. m (.') Decr. n. 917, art. 83.
— Este art. 33 teve por fonte o art. 17 da lei austríaca de 1884. «Qualquer parte dos
bens do fallido que tivesse sido alienada, doada ou abandonada pelo acto anuullado, volta
para a massa da fallencia. Se a restituição in natura não for possível, terá logar a
indemnisacão. Para a determinação do quantum da indemnisacão, para a' apreciação das
outras obrigações a cargo daquelle que deve fazer a restituição e dos direitos que resultam
das bemfeitorias fei- j tas na cousa, o obrigado é tractado como possuidor de ma fé, no
sentido do Código Civil (allgemeines biirgerliches Oesetxbuch).
f — Eelativamente á pauliana adio diz ULPIANO, na L. 10, § 19, Dig. 42, 8: | \Per hanc
acttonem res restitui debet, cum sua scilicet entoo».
. — O adquirente cúmplice da fraude é tractado com maior rigor. E' um justo castigo do
dolus. SAVIGNY, Si/st. de DroU Rom. § CXLVliL.
(
!l
) A restituição da cousa pode-se tornar impossível: pelo perecimento delia; por ter
sido consumida; pela transformação por trabalho que destróe a sua primeira forma; ou
finalmente pela perda da posse. LAEAYETTE, Pir. da* CSMOO», § 84, n. 4.
t«l Decr. n. 917, art. 33. ^
(*) Pelos damnos resultantes de caso fortuito ou força maior, ninguém é responsável.
ULPIANO, na L 23, Dig. 15,. 17. Mas se o caso fortuito é provocado ou determinado por
dolo ou culpa anterior da parte, ou ache em mora, 6 ella responsável pelo danino delle
proveniente. legislação civil temos a Ord. Liv. 4, tít. 63. § 3, e na commeraal o art. ft» ao
Cod., dispondo sobre casos desta responsabilidade. Vide LAFAYETTE, Utr. am Cousas, §
84.
1
1
— 250 -^'
369. Oum omni causa resUtuere quer dizer, não só restituir I
cousa, mas também prestar á massa tudo aquillo que o fallido teria]
tido se o terceiro não houvesse retido a cousa (
l
).
A' causa rei pertencem:
a) As accessões: tudo o que corpórea ou incorporeamente se
juncta exteriormente á cousa, e que, já em virtude de. forças natoraes,
já em virtude da vonlade do homem, sé une tanto á cousa que devei ser
considerada como parte e dependência desta (
2
).
b) Os fructos civis e naturaes. Entende-se por frncto, na acoep-
1
çao mais lata, toda a utilidade ou rendimento que se pode tirar de
qualquer cousa, como: juros, rendas, alugueis, etc. etc.(
8
). Provada a
má fé do terceiro, sua connivencia, fraude ou conhecimento do estado]
'do devedor, deve aquelle restituir até mesmo os fructos percipiendos(
4
).
c) A reparação dos damnos causados á cousa(
5
).
370. Se a restituição a fazer for de dinheiro, o terceiro deve res-
tituil-o com os juros legaes desde o dia em que o teve em sen poder, J
voltando á situação de direito que gosava antes de realisar o acto in-
validado. Ex: se era credor do devedor, reassumirá o seu estado ante-
rior de" direito e participará dos dividendos (
6
); se privilegiado, con- |
tinuará a sel-o na fallencia.
O espirito e fim da lei são, como se ve, restabelecer o antigo estado, |
evitando qualquer prejuízo á massa; a restituição deve ser completa.
(23)
Boa fé do terceiro 1
371.
O terceiro de boa fé é obrigado também a restituir a cousa,
ou a indemnisar o seu valor quando não possa restituil-a in specie.
372.
Quanto á restituição dos fructos a sua posição é inteira-
mente diversa da do terceiro de má fé.
Para os effeitos desta restituição temos a distinguir os actos a titulo
oneroso dos actos a titulo gratuito.
_—
(
1
) MACKELDEY, Droit Bom., § 159.
(
2
) MACKELDEY, Droit Bom., § 159; LAFAYETTE, Dir. das Cousas, § 38 e
O COELHO DA ROCHA, Direito Civil, § 83. -
(*) Decr. n. 917, art. 34 pr. E' esta também a doutrina que prevalece na
acção pauliana. L. 10, Dig. 42, 8.
(
6
) GLOCK, Pandek., vol. 6, § 688; L. 13, Dig. 6, 1.
(") Decr. n. 917, art. 34 § 3. «
'■
— 251 —
373. Invalidado o acto a titulo oneroso, o terceiro de boa fé
jrôstitue:
a) os fructos pendentes ao tempo da celebração do acto, os quaes
[representam trabalho ou esforço pessoal do devedor;
b) os percebidos depois da propositura da acção de nullidade(
l
).
Logo que o possuidor de boa fé recebe a citação para responder aos |
irmos da acção revocatoria ou de nullidade, é tido como administrador
[ra eventuaUter alience, e pôr isso em quanto ao dolo e á culpa fica em
posição egual ao mala fidei possessor,- a lei desde este momento o considera
um pr<edo{
3
).
374. A contrario sensu: o terceiro do boa fé faz-se proprietário
te não restituo os tractos percebidos, nem os consumidos.
A diversidade de tractamento entre o terceiro de boa fé e o de má
pê, quanto á restituição dos fructos, tem o seu fundamento não só na con-
vicção em que está aquelle de que a cousa lhe pertence e como tal a
[guarda, defende, cultiva e melhora (pro cultura et cura), mas especial-
mente na necessidade de evitar a sua rui na injusta (
3
).
375. Invalidado o acto a titulo gratuito, o terceiro somente re-
stitue — quatenus locupletior factus est — isto é, aqui lio com que
augmentou o seu património por effeito da doação (*).
Se, pois, o terceiro nada lucrou com 'o acto ou contracto a titulo
gratuito, restituo simplemente a cousa doada.
376. Comquanto o Decr. n. 91? não o diga expressamente, do
seu
: espirito decorre o principio de que o terceiro de boa fé não responde
[pelas perdas e deteriorações por caso fortuito ou mesmo por negligencia,
[desde que esta não tenha logar depois da propositura da acção.
Tal é a regra predominante nas acções de reivindicação (
5
).
(') Decr. n. 917, art. 34 pr. As expressões em todo o caso, empregadas , 1 na
2.* parte deste artigo, referem-se ao caso de boa fé, pois, relativamente ao | de má
fé, a lei dispoz especialmente na l.
a
parte.
(*) GLOCK, Pandek., vol. 6, § 688.
(*) DAIXOZ, Repert., verb. Proprietê, n. 289.
(«) Decr. n. 917, art. 34, § 1. , _ . ___
— Lei allemã, § 3.°, 2.° ai.: «Aquelle que em boa fé recebeu alguma
cousa a titulo gratuito, é obrigado á restituição somente dentro dos limites
do enriquecimento». , ,, __
- Lei austriaoa, art. 291, 3.o ai.: «O donatário de boa fé restitue so
mente a importância com que se enriquepeu». -^ »J
L l") LATAYBTTE, Dvr. das Cousas, § 84: COBEÊA TKLLKS, Dout. das Aeç., &
39, nota 119.
\— 252 ^■-■]
377.
Garante a lei aos terceiros de boa fé a acção de perdas»
damnos a todo o tempo contra o fallido ('). Este pode se rehabilitar a
collocar em condições prosperas de fortuna. Justo é que indenú
o terceiro de boa fé pelas perdas e prejuízos que lhe vierem da invalidade
do acto.
E ARTIGO V r
Meios Judiciaes para invalidar, em beneficio da massa, os actos
eivados de nullidade de pleno direito ou os annullaveis
378.
A invalidade do acto pode ser allegada:
a) por acção (acção revocatoria ou de nullidade);
b) por excepçSo;
c) por embargos na execução (
2
). Pelo primeiro meio a massa
obra directamente promovendo na
qualidade de auctora a decretação judicial da invalidade do acto ferido
pela lei, ou maculado pela fraude. ■
Pelo segundo e terceiro cila procura, em defesa, isentar-se dos ef-
feitos do acto.
A execução a que acima nos referimos é a existente contra o fal-
lido ao tempo da declaração da fallencia, e muito especialmente a des-
cendente de reivindicação (n. 206).
Alem destes meios o Decreto n. 917, no art. 35 § 3.°, permitte o"|
uso do interdicto fraudatorium.
■
§ 1.°
Normas especiaes sobre a acção revocatoria ou de nullidade
Summario. — 379. Bito summario da acção revocatoria ou de nullidade.
380. E' processada perante o juiz da fallencia. — 381. Assistência por
parte de qualquer credor. — 382. A compensação e a reconvenção. — 383.
Appellação e seus effeitos.
379. A acção revocatoria ou de nullidade será sumviaria (
3
).
ES O Decr. n. 917. art. 34, § 3. .■ L
(') Decr. n. 917, art. 35 pr. Este art. não inclue a excepção, mas está ella
ahi comprehendida implicitamente. ••••■'*
r
>"j•f
(") Decr. n. 917, art. 35, § 1 pr. Idêntica disposição na lei austríaca de 1884,
art. 47.
1
253 J
A. vantagem do processo summario está na simplicidade do rito
■idiciario, isto é, na brevidade das formulas e na celeridade da decisão.]
O processo summario está regulado no Regul. n. 737, arts. 237 a 244.
380. A acção deve ser processada perante o juix da fallencia (
%
).
Wk. fallencia ó uma execução geral sobre os bens do devedor; no juizo
Besta execução tudo se concentra e resolve (n. 199).
381. Qualquer credor poderá intervir como assistente (
2
). Têm no
caso inteira applicação as disposições dos arts. 125 e 126 do Regul. k. 737.
382. A' acção de nullidade não pode ser opposta compensação]
ppn reconvenção (
8
). Esta acção tende a restabelecer o estado quo antú ■ao
acto impugnado, isentando a massa dos effeitos juridicos que deste ■icto
decorreriam se impugnado não fosse.
Na fallencia não sé dá a compensação (n. 214). Invalidado o acto, le
se for caso de restituição por parte da massa, será ella feita como ■ficou
exposto no n. 363.
O mesmo se pode dizer da reconvenção, que importa um demandai
■Contra a massa.
383. A appellação terá ambos os effeitos (*). Excepção á regra
■geral estabelecida no art 652 do Regul. n. 737, segundo a qual nas
■acções summarias o effeito da appellação é simplesmente devolutivo.
(') Decr. n. 917, art. 35, § 1, a.
{*) Decr. n. 917, art. 35, § 1, c.
(*) Decr. n. 917, art. 35, § 2. Esta disposição tem por fonte o art. 26 da
■lei austríaca de 1884. ...
— A reconvenção differe da compensação; esta dá-se nas dividas liquidas, ie
só produz effeito até á concorrente quantia do pedido na causa pelo auctor; laquella
tem logar até nas dividas illiquidas e pede tudo o que o auctor deve Ião réo.
PEREIRA E SOUZA, Primeiras Linhas, ed. TEIXEIRA DE FREITAS; vol. |l nota 356;
CHAVES E CASTRO, Reforma do Processo Civil Portuguex, pag. 109.
{*) Decr. n. 917, art. 35, § 1, b.
— 254
§ 2.°
■ Por quem e contra quem deve ser promovida a acção revocatoria
ou de nullidade
Summario. — 884. Por quem deve ser proposta a acção revocatoria ou de mú\
lidade. Silencio do Decr. n. 917. A questão no direito civil — 38&J
■ A questão no instituto da fallencia. — 386. Os dois systemas no regimen) do
Cod. Com. — 887. O Deor. n. 917 não solveu a questão, mas da seu espirito
decorre que somente os syndicos podem promover aquelíffl
■ acção. — 388. Resposta a duas objecções. — 389. Contra quem va ser
intentada a acção. — 390. Duas ordens de terceiros. — 391. Tercei» ros
immediatos. — 392. Terceiros mediatos. — 393. Os terceiros podem
íÇ eer pessoa physica ou jurídica.' >|
(-A-) 1
Por quem
.384. 0 Decr. n. 917 não diz por quem deve ser promovida a
acção revocatoria ou de nullidade.
Em direito civil a faculdade ou o direito de propor a acção pauliana
cabe somente aos credores anteriores ao acto que se procura invalidar;
os credores posteriores não podem movel-a, pois o acto não lhes trouxe
prejuixo, e sem interesse não ha acção (n. 289).
A jurisprudência, porém, tem admittido que se o acto for praticado]
pelo devedor não só era fraude de seus credores actuaes, mas .também
com o intento de enganar futuros credores, a acção pauliana pode ser)
proposta em juizo pelos credores posteriores (').
I Invalidado o acto fraudulento, o bem alienado volta, por uma fie-]
cão legal ('), ao património do devedor, e o credor que intentou a acçãoj
não adquire por isso privilegio nenhum. I
Todos os credores anteriores e posteriores ao acto invalidado ficam
com o mesmo direito sobre o objecto que reentrou no património do|
devedor (
3
).
I
1
) MODKLON, Mpét. sur le Code Civil, vol. 2 n. 1181; LAUBENT, Prítte. de
Droit Civil, vol. 16 n. 462: PAUL PONT, Des Privil. et Hyp. n. 19.
O A realidade das cousas é outra. O acto em virtude do qual o bem sahiu do
património do devedor subsiste entre as partes que lhe deram o ser. A ficção da acção
pauliana a que nos referimos foi introduzida no interesse dos ' credores. Vide a esse
respeito LAUBENT, no Avmt-Projet de Révision du Code | Civil, vol. 4, pag. 85.
(*) LAUEBNT, Príne. de Droit Civil, vol. 16, ns. 489 e490; LOMONACO, Ob-
bligaxdoni, vol. 1, n. 109, pag. 537; PAUL PONT, Des Privil. et Hyp., n. 18.
A doutrina exposta no texto parece-nos preferível; entretanto, devemos |
dizer, os escriptores se dividem em três systemas:
;
.::
>
.
l.o a cousa, objecto do acto invalidado, entra para o património do de-
~~255
W. 385. Em direito commercial, no instituto da fallencia, a ques-■o toma
um aspecto particular. A fallencia produz a formação da massa los credores
(n. 191): estes perdem o direito de obrar individualmente In. 199). E'
impossível, pois, applicarem-se as regras de direito civil fexpostas no n.
384 supra.
386. Antes do Decr. n. 917, era vexata queestio se o credor
■unionista tinha qualidade para promover suo nomine a acção revoca-
Horia do art. 828 do Código Commercial.
O Regul. n. 737 dispunha no art. 694: «A acção de rescisão Jkcilicet
acção revocatoria), que o art 828 do Código concede aos cre-Idores,
somente compete áquelles que o eram ao tempo do acto frau-|dulento»(
l
).
D'ahi concluiam uns:
a) que, alem dos administradores da fallencia (actuaes syndicos),
leram competentes para promover a acção revocatoria os credores indi-
Ividualmente;
b) com tanto que estes credores já o fossem ao tempo do acto I
[fraudulento;
c) que, vencida a acção pelo credor com qualidade para tal, todos
[os outros credores, sem distincção de anterioridade, deviam aproveitar Ida
invalidade do acto, pois a cousa, que constituía o objecto material [deste
acto, incidia sob a administração da massa.
Opinavam outros de modo diverso, dizendo que os administradores
da fallencia, sendo nomeados pelos credores para administrar a casa
pallida com plenos poderes de liquidar, arrecadar, pagar, demandar
ytctiva e passivamente, e praticar em juizo e fora delle, todos e quaes-
I quer actos que necessários fossem a bem da massa (Cod. Com. art. 856;
vedor, e, como este património constitne a garantia de todos os credores,
■áquelles mesmos que não demandaram, nem intervieram no processo gosam
ros effeitos da revocatoria, sem distincção de anterioridade ou posterioridade.
■Sustentam esta doutrina, alem dos escriptores acima, DUBANTON, Cours de
wroit Civil, n. 544; MABCADÉ, Explicai ion, art. 1167. .
2.o A cousa, objecto do acto invalidado, entra para o património do de-
Lvedor, mas somente para ser reservada aos credores anteriores á acção. Se-
[gnem este pensar LABOMBIÈBE, ObKgatiom, art. 1167, n. 62; CHABDON, Iratte
\du dol et de la fraude, n. 280. ...
3.o ..Ã. invalidade do acto só aproveita a quem promove a acção. AUs-
tamse entre os sectários deste systema
0
s respeitáveis juristas: MAIEBINI, \DeUa revoou
degli atti fraudolenti, n. 104; GIOBQI, Obbligaxwm, n. 3»3; OAPMAS,
De la revoeation des actes faits par le debiteur en fraude dcs droits du creamter,
AUBBY ET BAU, Droit Civil, § 311, n. 41; DKMOLOMBB, Contracta, n. Ibl; e
INAQUET, Mude sur Vaction paulietme, pag. 201.
E (') Yide nota 1, pag. 191. g
256
Kegul. n. 738, art. 162), eram por isso os únicos competentes para propor a
acção revocatoria. A formação da massa não se harmonisa com a acção
individual dos credores.
Ultimada, porém, a liquidação e cessados os poderes dos adn tradores
cora a prestação de contas (Cod. Com. art 868; Regul. n. 738JJ art. 181),
tinha logar então a disposição do art 828 do Código Com-mercial, isto é,
qualquer credor singular, anterior ao acto fraudulento^ podia propor a acção
revocatoria.
No sentido desta doutrina encontra-se uma decisão judicial n'0\
Direito vol. 15, pag. 489.
387. O Decr. n. 917 deixou a questão á margem.
Estudando-se o espirito, attendendo-se á fancção e effeitos da acção
revocatoria, considerando-se a transformação que se opera nas relações |
jurídicas entre os ciedores e o devedor com a declaração da falleneiaj; parece-
nos fora de duvida que só a massa, por seus legítimos órgãos, é'-j a
competente para promover a acção revocatoria (n. 197).
O caracter collectivo que decorre da natureza da fallencia faz con--
centrar toda a defesa dos interesses da massa nas mãos dos syndicos. Na
primeira phase, durante o período de instrucção, os syndicos provi--' sorios
têm por dever propor todas as acções tendentes a completar &\ indemnisar a
massa (Decr. n. 917. art. 36, k); na segunda phase, du—j rante o período de
liquidação, os syndicos definitivos ficam investidos] de plenos poderes para
demandar e ser demandados (Decr. n. 917,| art 59).
A invalidade do acto definido no art 29, ou do comprehendido I na
disposição do art. 30 do Decr. n. 917, é pronunciada somente_e»a|
beneficio da massa.
Logo, só os representantes da massa são os competentes para pi
mover a respectiva acção í
1
).
(>) Esta doutrina é a geralmente acceita pelos legislações extrangeiras. i A lei
allemã, § 29, dá ao curador a attribuioão de propor a acção de revogação; aos
credores singulares é dado somente o direito de intervirem i
na causa. CL: '•>
A lei austríaca de 1884, no art. 16 dispõe: «A massa credora e repi| sentada
pelos syndicos na acção de nullidade. Excepcionalmente os credores! de direitos
reaes podem também' propor aqnella acção para conservar oãí seus direitos
privilegiados sobre certos bens do fallido ou para repellir íàj pretenções de outros
credores sobre os mesmos bens».
A lei húngara, art. 26, dá a faculdade de promover a acção de nullidade j
ao syndico e também á commissão fiscal, a qual deve para esse fim consta- .J
tuir um representante especial. Os credores têm somente o direito de ar
1
^
tencia. p
257
Por maior que seja o interesse que qualquer credor tenha na fal-
Bència. não fica auotorisado a requerer a revogação dos actos nullos
de pleno direito ou annullaveis pelo vicio da fraude. Apenas lhe é
permittido intervir como assistente.
388. Objecções apparecem contra a doutrina exposta. Tem-se
■dito que, se os syndicos não promoverem a revogação do acto atacado
Bpelo art 29, ou fraudulento coraprehendido no art. 30 do Decr. n. 917
■é duro que os credores sofíram um prejuízo.
Responde-se. Se os syndicos não cumprem os seus deveres o meio
ilegal para salvar interesses é a destituição. Qualquer credor ou a com-
■missão fiscal pode requerer essa medida; o próprio juiz ex-officio tem
la faculdade de destituição(*). Os syndicos que deixam de zelar os in-
■teresses da massa respondem civil e criminalmente (
2
).
Ainda se diz: Aquella doutrina fere a disposição do art 694 do Re-
■gul. n. 737 donde parece decorrer o direito de os credores moverem sin-
■gularmente a acção revocatoria durante a administração da massa fallida.
Mais: colloca-se essa doutrina em opposição ao art 68 do Decr.
Sn. 1597 de 1.° de Maio de 1855 que reza: «A nomeação do curador
■fiscal não impede a qualquer credor de requerer ou promover o que
■for a bem da massa fallida».
Replica-se: o art. 68 do Decr. n. 1597 (aliás revogado por não ter
■lido reproduzido no Decr. n. 917) somente se referia á primeira phase
|do processo da fallencia, na qual existia a entidade curador fiscal (Cod.
■Com. art 809). O fim da lei não foi dar aos credores singulares o
■direito de demandar a beneficio da massa, mas tão somente a faculdade
■de auxiliar as pesquisas e investigações, tão necessárias no período de
ginstrucção. De outro modo não se pode entender a lei: seria ella con-
■traditoria se, congregando os credores, lhes desse ao mesmo tempo plena
■liberdade de demandar singularmente: se, organisando um centro de
■administração e direcção, ao mesmo tempo o privasse de toda a força
Ide cohesão e unidade.
VIDAM, Corso, vol. 8, n. 7858, expondo o systema da legislação italiana,
[escreve: «I/azione de nullità o di annullamento riguarda soltanto la massa;
Seppevò questa soltanto, per roezzo dei ouradore, può sperimentarla in gmdizio,
[con esclusione quindi e dei fallito e di qnalunqne singolo creditore, o di qua-
ilunque altra persona». - ■' ..
Em Direito Romano, no caso de oononrso de oredorea, a paultana aetto [podia ser
exercida por aquelles a quem o acto prejudicou ou pelo curator Vonorum. MACKELDEY,
Droit Bom., § 769.
(') Deor. n. 917, art. 66.
(*) Decr. n. 917, arts. 36, § 2 e 65.
17
A- 258
Quanto á disposição do art. 694 do Regul. n. 737, já no n. 387
supra falámos das duas interpretações que se lhe tem dado, e convicto-
mente estamos com aquelles que pensam que a acção revocatoria so
mente pode ser intentada pelo credor singular depois de encerrada a
fallencia; só então, dissolvida a massa, entra em campo a actividade
individual dos credores. «|
O art. 694 do Regul. n. 737 deve ser entendido do modo seguinte:
a) depois de feita a liquidação do activo e passivo, os credores não
pagos integralmente podem propor singularmente a acção revocatoria;
b) somente os credores anteriores ao acto impugnado têm quali-
dade para accionar;
c) annullado o acto, os credores sem distincção de anterioridade
ou posterioridade participam das vantagens que decorrem da invalida-
ção do mesmo. O art. 694 referido tracta exclusivamente da pessoa]
competente para propor a acção.
:?
(
B
)
Contra quem ~
389.
O Decreto n. 917 no art. 32 diz-nos contra quem deve
ser proposta a acção revocatoria ou de nullidade, tendo por objecto os
actos definidos no art 29 e 30, o, ou os actos fraudulentos comprehenr
didos no art. 30, b, (
1
).
Que contra o devedor não pode ser exercida essa acção facilmente
se comprehende; deve ser dirigida contra os terceiros, pois o fim da
lei é promover os interesses da massa dos credores, o beneficio desta,
deixando que os actos conservem a sua efficacia jurídica entre as pes-
soas que lhes deram o ser (
2
).
390.
Esses terceiros são classificados em duas ordens:
a) terceiros inwiediatos, e
b) terceiros mediatos.
391.
Os terceiros immediatos são todos os que figuram no ao
como contractantes ou que por effeito do acto foram pagos, garanti^
ou beneficiados (
8
).
(') O art. 32 do Decr. n. 917 é traducçâo mais ou- menos modificada art. 15
da lei austríaca de 1884.
(*) TEIXEIRA DE FBEITAS, Esboço de Cod. Civil, art. 533: «Nos casos dd
lencia do commerciaute a acção (revocatoria) devera ser intentada pelos rer
sentantes da massa tão somente contra a parte, que com o fallido tratara»]
(?) Decr. n. 917, art. 32, a.
259 —
A expressão por effeito do acto foram pagos não quer dizer só
jBuelles pagamentos em dinheiro efectuados, mas sim por qualquer afis
outros meios declarados no art 29, b, do Decr. n. 917.
392. Os terceiros mediatos são os que têm por ventura seguido H
terceiros immediatos no objecto material do próprio acto, quer como
■ccessores a titulo particular, quer por disposição de ultima vontade, |uer
por transmissão inter vivos.
Quanto a esses terceiros mediatos, ba a observar o seguinte:
1.* os successores causa mortís dos terceiros immediatos são
Brigados até á concorrência da quota hereditária, do legado ou do
asufructoí
1
).
2.° Os successores inter vivos dos terceiros immediatos somente ■o
responsáveis:
a) se tiverem conhecimento, no momento em que se creou o seu
■reito, da intenção de o fallido prejudicar os credores;
b) se o direito se originou de acto nullo nos termos dos arts. 28 ■29
do Decr. n. 917;
c) se estiverem nas condições do art 30, a, do Decr. 917 0.
3." Os successores causa mortis das pessoas indicadas sob as Brás a,
b e c acima, ató á concorrência da quota hereditária, do legado ou do
usufructo (
8
).
Do que -ficou dito ve-se que a acção revocatoria não pode ser
movida contra terceiros mediatos de boa fó, que succederem nos actos
inter vivos.
Não será, assim, uma chi mera essa acção?
O cúmplice do devedor apressar-se-á em passar a terceiro, que
■mlmente está de boa fé, o objecto material do acto fraudulento, e itessas
condições que utilidade presta a acção revocatoria?
[ Côllocando fora da influencia da acção revocatoria os terceiros j
ftdiatos de boa fé nos actos inter vivos, não se terá dado um golpe ■
principio jurídico: nemo plus júris ad alium transferre potest wam ipse
habet?
Se o acto fraudulento pode ser annullado, porque o não podem ser
■uaimente os actos suecessivos sobre o mesmo objecto material sem
menção á boa ou má fé do suecessor?
! A sabedoria romana já resolvera que a acção pauliana não podia
i
'(') Decr. n. 917, art. 32, b.
[(*) Decr. n. 917, art. 32, o.
(•) Decr. n. 917, art. 32, d.
17»"
É
260
ser proposta contra o terceiro possuidor da cousa alienada senão no
caso de má fé(M, e o Decr. n. 917, tomando por modelo os princi^/ da
jurisprudência immortal, do mesmo modo dispoz. fl O principio nemo
plus júris... não tem applicação ao caso' acção revocatoria, pois esta
não é propriamente uma acção de resem (n. 288); o fim daquella é tão
somente isentar os credores dos ef| do acto impugnado, o qual fica
válido entre as partes contractantes, ou melhor, a acção revocatoria
restringe os effeitos daquelle acto auctor e ao cúmplice da fraude.
Se é verdade que a fraude do devedor vem finalmente a trii| phar,
ha um principio superior de justiça que protege o terceiro medi] ato
que se apresenta de boa fé e com titulo legal. Pondo em parallfl a
posição dos credores fraudados e deste terceiro, não ha duvida qm a
equidade, a lei das leis, pende para o lado do ultimo: in pari caiíscj
potior possessor haberi debet.
893. Esses terceiros immediatos ou mediatos podem ser pessoa
physica ou pessoa jurídica.
Quando para a procedência da acção revocatoria for mister provar a
fraude do terceiro (Decr. n. 917, art 30, 6), ou quando para regubfl a
restituição dos fruotos houver de ser demonstrada a boa ou máJ|-J (cit
Decr. art 34), estes factos devem ser provados relativamente mandatário
ou representante da pessoa jurídica (
2
). Assim, se se trac de uma
sociedade mercantil basta que houvesse fraude ou má fé pdr parte de
quem, representando a sociedade, tractou com o fallido.
§ 3." A prova da fraude e da
má fé
Summario. — 394. A prova da fraude e da má fé. — 395. Meios dessa provai —
396. O juiz deve fundamentar a sua sentença. — 397. Presumpç^ simples de
fraude.
394. A exacta solução da questão da prova, escreve [_ constituo
capital preoccupação do legislador em todas as regras de di^
(') L. 9, Dig. 42, 8. Somente o fisco podia intentar a pauliana contra O
terceiro possuidor de boa fé, sem distinguir se a cousa fora adquirida a j*»
gratuito ou oneroso. L. 45 pr., Dig. 49, 14. ^
(*) BBUSTLEIN ET KAMBEBT, Com. de la foi misse sur la powstute poitr tes et la
faillite, pag. 492.
tiS: 261 —
ke estabelece. Deve resolvel-a, de modo a não impor ás partes uma hova
muito difficil e a permittir ao juiz applicar aquellas regras sem ■iduas
averiguações nem perda de tempo. Se falta a esse dever, o Bgisiador tem
cercado de obstáculos a realisação do fim a que se pro-loz; seria como o
constructor de uma machina, a qual consome pelo nitri to toda a força que
produz (').
Achamo-nos ante um caso em que se applica a curiosa observa-são de
LIEREÍG.
O legislador invalida os actos do devedor praticados com fraude, k
prejuízo de seus credores. O devedor conluiando-se com terceiro, Reflecte
com a precisa antecedência sobre o modo por que melhor Èesempenhará o
seu plano; estuda, procura subtis artifícios para enco-Iffir a má fé, para
disfarçar a fraude e para assegurar o successo de goas criminosas
roacbinações.
Como exigir uma prova difficil, custosa, sujeita a formulas restric-
ivas, para caracterisar a moralidade daquelles actos?
Na pratica não alcançaria resultado o legislador que não desse ao Buiz
o maior arbítrio na apreciação, que, como o nosso, não declarasse fffiue o
juiz não seria adstricto ás regras de direito quanto á prova nas Biuestões de
fraude ou má fé, mas decidiria conforme a sua intima e Mivre convicção (*).
3.95. A fraude e a má fé podem ser demonstradas por todo e
■malquer género de prova (
3
), e em muitas occasiôes ó forçoso proceder
O Du role de la volante dons la possession, trad. de MEULENAEEE, pag. 126.
(*) Decr. n. 917, art. 35, § 4, que é a mesma disposição do art. 48 da lei austríaca de
1884.
< Quando ha fraude ou dolo ? E' questão de facto. À fraude, diz um es-jjbriptor, é um
Protheu que se reveste de mil formas. O legislador não pode Befinil-a, nem determinar-lhe
os caracteres; fora dar á má fé meios de illudir B lei. Cumpre que a este respeito seja
discrecionario o poder do juiz». FE-!#-K'io DOS SANTOS, Com. ao Proj. do Cod. Civil. Brax.,
art. 235, vol. 1, pag. 181. • «LAB procès en dol ou fraude offrent, non une questdon de droit,
mais nine puré question de fait. Les circonstances dont on Be plaint existent-elles ? Bratelles
prouvées? caractérisent-elles le dol ou la fraude? Tels sont les njoints uniqnes que ces procès
donneront à résoudre. Dans une diffioultó de Be cette nature, le magistrat n'a de guide assuré
que sa consoience, d'autre Háment de decision que son opinion elle-même. Dès lors, vouloir
offrir des Blgles à leur appréciation, c'est paraitre tenter une entreprise sans utiuté et nans
but. Cependant, il est des notions que le juge ne doit pas néghger, Bors même qu'il obéit aux
inspirations de sa consoience». BEDABEIDE, IraUê Bu dol et de la fraude, vol. 1. n. 6.
O Cabe a prova testemunhal embora se tracte de actos ou contractos ftue excedam ao
valor de 400$000, pois não se tracta de provar uma obrigação ■caso dos arts. 123 do Cod.
Com. e 182 § 1 do Begul. n. 737), mas somente ■ existência da fraude ou má fé, o que cahe
no domínio dos factos.
Tal 6 também a regra que prevalece no direito civil, pois, nos termos da
262
por indícios pesquisando a intenção das partes conrractantes, o movei
que as levou a praticar o acto e o escopo que visaram.
396. Dando o mais lato arbítrio ao juiz na apreciação das questões
de fraude ou má fé, que devem ser decididas conforme a sua livre e
intima convicção, exigiu o Decr. n. 917 que elle fundamentai a
sentença com os factos e razões que motivassem a decisão.
Significa isso que, não obstante o arbítrio com. que nessa matéria
fica o juiz, não deve elle julgar em virtude da impressão que as provas
exbibidas produzem era seu espirito, mas firmar, em sua consaa~ cia, a
verdade juridica, depois de pesar com justo critério lógico o valor] das
provas apresentadas (').
Alem de constituir uma garantia para as partes a obrigação de o
juiz fundamentar a sentença (
2
), pois só assim mostrará que decidiu
Ord. 3, 59, § 25 o engano sempre se fax encubertamente, e portanto não se pode-\ ria provar
per scriptura publica.
A admissibilidade da prova testemunhal é necessária. O dolo .e a fraude, escrevei
BEDARRIDE, evitam deixar após si traços escriptos. Querer títulos escriptos ou somente um
começo de prova é renunciar a esperança de qualquer repressão (Iraitè du dol\ et de fraude,
vol. 1, n. 9).
— Não faltará interesse na reproducção das seguintes regras sobre a má fé e a fraude:
l.
a
A interpretação da fraude, em direito civil, faz-se, não pelo resultado somente, mas
também pela combinada intenção de seus auctores. Fraudis interpretàtim semper in jure civili
,non ex eventu duntaxat, sed ex consilio guogue desideratuê L. 79. Dig. 50, 17.
2.
a
ííemini fraus sua patrocinar! debet.
3.
a
Nullus videtur dolo facere qui suo jure utitur (L. 55 Dig. 50, 17).
4.
a
Nemo videtur fraudare eos qui seiunt et eonsentiunt (L. 145 Dig. 50, 17).
õ.
a
Fraudar ou perinittir a fraude, importa o mesmo (Alv. de 16 de Janeiro de 1751, Cap.
2, § 2).
6.
a
Fraude a ninguém deve trazer commodo (Alv. de 24 de Fevereiro de 1761 §§ 2 e 24
e de 15 de Outubro do mesmo anno).
7.
a
Má fé a ninguém deve aproveitar (Ord. 2. 27, § 3; 53, § 5; 4, 13, § 11 j
in fine.
J
8.
a
Má fé considera-se a peste mortal do commercio (Lei de 30 de Agosto de 1770).]
9.
a
Má fé considera-se em quem faz alguma cousa contra prohibição da lei (Ord."
-2, 53 § 5). , • , A
(') A intima convicção, com quanto.seja um phenomeno simplesmente subjectivo,,
especial e próprio do juiz, tem também as suas leis. J^fl
O insigne PESCATORE, na Lógica dei Diritto, pag. 175, enumera com mestria esJ sas leis:
l.
a
pronunciando o vnredirtum e reflectindo em suas graves consequência» o juiz deve sentir a
consciência livre de escrúpulos e perfeitamente tranquilla, podendo] dizer a si próprio: sSo
consequências da verdade e não do meu Juixo; 2fi o juid deve se achar em condicções
normaes, e são estas: a) uma intelligenria hábil porj naturexa, estudo e exercido e afastada de
preconceitos; bj um sentimento expurgaffl; de hábitos viciosos e livre de qualquer tendência
particular na matéria de que se trap" c) uma vontade imparcial, animada pelo único amor da
verdade e do justo.
A pluralidade dos juizes faiilita elidir a tendência puramente imdwiduat. cada um
delles, e reduzir o julgamento ao estado normal.
(*) Begul. n. 737, art. 232.
segundo aUegata et probata, aqnella exigência legal dá a entender que o juiz
deve deduzir cora prudência e discernimento as presumpcões em que se
firmar ('), adoptando somente as que forem graves, precisas \e concordantes
(•). Dolus ex indiciis perspicuis probari convenit (").
397. Não será fora de propósito apresentarmos alguns factos que
[estabelecem presumpcões simples de fraude:
a) a clandestinidade do acto(
4
);
b) a continuação dos bens alienados na posse do devedor, quando,
segundo a natureza do acto, deviam passar para o terceiro;
c) a falta de causa do acto ou do contracto;
d) o parentesco ou affinidade entre o devedor e o terceiro (
5
);
e) O preço vil;
f) a proximidade da fallencia;
I g) a alienação de todos os bens (
6
);
h) a multiplicidade de actos praticados para encobrir a verdade:
mulliplicatíone instrumentorum augetur fraudis et simuMionis pra-
\sitmptw^)
:
__
§ 4.»
O interdicto fraudatorium
Summario. — 398. Fonte da disposição do art. 35 § 3 do Decr. n. 917. — 399.
Recordação de algumas noções do Direito Romano sobre a paidiana actio e
H o interdictum fraudatorium. — 400. Caracter e effeitos destes dois remédios
jurídicos; diversidade de processo. — 401. O interdictum fraudatorium em
nosso direito judiciário.
398. Chama-se .interdictum fraudatorium, diz-nos HUSCHKE, um
interdicto resti tu tório tendo por fim ool locar os credores ou seus repre-
I Q Regai n. 737, art. 187.
O PEREIRA E SOUZA, Primeiras Linhas, ed. TEIXEIRA DE FREITAS, nota 557.
(*) L. 6, Cod. 2, 20 (de dolo maio).
f*) * ... qum enim tenebraa qui peocare volnnt» CATLARIO.
(■) Fraus inter próximos faeile presumitnr. Precisa de muita cautela a applicação deste
principio.
(*) L. 17, § 1, Dig. 42, 8: «qui creditores habere se scit, et universa bona sua alienavit,
intelligendus est fraudandorum creditorum consilium habuisse». Decr. n.
917, art. 1. K O DoMotiLiN, de usuris n. 407: < quanto piares cautela) et circuitus
adhiben-1
tnr, tanto fraudis et simulationis pnesumptionee multiplicantur; quõ enim abundantior
[cautela, eô evidentior fraus.
wm
264
sentardes na posse dos objectos alienados pelo devedor cora a intenção de
diminuir o seu património e causar prejuízo a seus credores (').
O notável romanista MACKELDEY, em seu conhecido livro Manuel] de
Droit Romain (traducção franceza de BEVING), termina o § 769 com) estas
palavras:
E «Dans les cas ou les créanciers sont fondés à invoquer 1'action
1
Paulienne,
ils ont en outre V interdictum fraudatorium qui tend à les faire entrer en
possession de la chose alienée; cet interdict leur compete contre celui qui a
reçu la chose du débiteur»
NSo seria dessa lição de MACKELDEY que o auctor do Decr. n. 917
trouxe as palavras para compor a disposição do art. 35, § 3?]
399. Precisamos recordar, embora brevemente, algumas noçõesj
de Direito Romano sobre essa matéria que foi d'ahi escavada para figu
rar no Decr. n. 917. I
No primitivo Direito Romano, versando a execução sobre a pessoa do
devedor (nota 1, pag. 1), não era conhecida acção nenhuma do credor contra
a fraude do devedor conluido com terceiro.
Mais tarde, quando o direito pretoriano introduziu a venditio bono-rum
(n. 1), surgiu a necessidade de acautelar os interesses dos credores que aquella
fraude podia frustrar. Foi então que o pretor Paulo concedeu ao curator
bonorum, ou aos próprios credores, a faculdade dej atacar todos os actos
fraudulentos praticados pelo devedor.
O edicto pretoriano deu aos credores fraudados dois remédios pari
esse fim: a aetio pauliana e o interdictum fraudatorium.
A primeira assim chamada do nome do pretor que a introduziu; o
segundo, porque a fraus constituía o seu fundamento.
No Digesto e no Código não se encontram aquellas denominações,]
comquanto não reste a menor duvida de que as reconhecem.
Assim:
Na L. 1 pr., Dig. 42, 8: «Ait Prsetor: quse fraudationis causal gesta
erunt, cum eo, qui fraudem non ígnoraverit, de bis... actionem\ dabo».
Na L. 10 pr., Dig. 42, 8: «Ait Prsetor: quse Lucius Titius frau-dandi
causa sciente te in bonis, quibus de ea re agitur, fecit, ea il-lis .. . restituas.»
Eis pois a pauliana actio reconhecida na L. 1, pr.: ACTIONEM DABO ;| o
interdictum fraudatorium na L. 10, pr.: RESTITUAS.
(') Zeitsehrift fwr Givil-Reelà tmã Prooess, vol. 16, pags. 25, 81, 103 e 1
■
HM
•i— 265 —
Em diversos textos do Corpus Júris encontra-se referencia expressa a
esses meios.
A pauUana actio 6 mencionada por PAULO na L. 38, § 4, Dig. | 22, 1:
«In Faviana quoque aotione et Pauliana, per quam qu« ia | fraudem
creditorum alienata sunt..,»%
A' ella também se refere THEOFHILO, na paraphrase ao § 6 da Inst, [
de actionibus.
i.< O interdictum fraudaiorium acba-se mencionado, por sua vez, nos
textos seguintes:
L- 67, §§ 1 e 2, Dig. 36, 1: «... citra periculum interdicti frau- j datorii
hereditatom suspectara adibis, et restitues mihi ...».«. vix fraudatorio
interdicto locus erit... ■■
L 96 pr., Dig. 46, 3: «... sed et interdicto fraudatorio tutoria creditor
pupillo tenetur, si eum consiiium fraudis participasse consta-bit...»
400. A actio pauliana e o interdictum fraudaiorium tinham o mesmo
fim e o mesmo caracter; em substancia produziam o mesmo effoito,
differençando-se tão somente quanto ao processo. Tal é a opinião dominante
(').
Perguntar-se-á naturalmente: qual a razão porque o pretor introduziu
estes dois remédios jurídicos, quando um só bastaria para proteger os
credores?
Essa questão tem um alcance mais histórico do que dogmático, e a
natureza do nosso estudo não permitte tractar demoradamente das doutrinas
de CDJACCIO, LEIST, RUDOKP, HDSCHKE, SERAFIM e outros, a esse respeito (
2
).
A opinião mais seguida é a de TH. RELVHABT, segundo a qual o
interdictum fraudaiorium era um meio mais prompto que a pauliana actio,
e tornava-se útil especialmente nos casos em que as condições
tiana era concesso Yinterdictum fraudatorium, sul quale mancano perfeitamente i dati per
defioirlo e distinguirne i caratteri; è probabile che dovete distinguerai áaU'aetw pauliana
come generalmente nn interdetto si distingue dalle azioni».
MOHLKNBRUCH, Doutrina Pandectarum, § 174: «Quam in rem Pretor et ín factum
actionem proposuit, qua? etiam pauliana actio voi-alur, et tnterdtctum frau-datorium; cu
jus quidem utríusque retnedii similis fere et ratio et ms esU.
(') Vide a interessante monographia de E. SERAFINI, Revoca degli oito fraudo-lenti
(1897-1889), onde vem expostas e anajysadas essas diversas opiniões. ConsuUe-se
também BREZZO, La revoca degli atti fraudolenti, na. 4 e segs. e MAIERINI, Vella retoca
degli atti fraudolenti, na. 11 e sega.
M
i
ORGI
266
necessárias para conseguir a revogação dos actos fraudulentos existiam'
sem precisar longas indagaçSes. Alem disso o interdicto offerecia a
grande vantagem de matar a controvérsia amigavelmente. O Pretor)
recorria ao processo do interdicto para resolver pacificamente a lide;)
impondo ao réo a obrigação de restituir a cousa fraudulentamente alie-l
nada, dava-lhe a faculdade de deter o curso ulterior do processo desde)
o momento em que fizesse effectiva a restituição, conforme a ordem)
do magistrado (
l
).
O que é fora de duvida é que o interdictum fraudatorium não tinhaj
a importância e o uso da pauliana actio.
VAIXBKRQ(
2
) e ÀCCARUS (
3
) dizem que, segundo toda a probabilidade,
0 interdicto appareceu primeiro quo a acção, mas esta fel-o cahir em f
desuso. Accrescenta o ultimo: explica-se assim o facto de raramente se 1
falar do interdicto nos textos, e o insuccesso dos interpretes quandj;
mostram a sua utilidade pratica differente dada acção.
W 401, Exposto o conceito do interdictum fraudatorium no Direi)
Romano, onde, como vimos, já havia cabido em desuso, resta-nos indr
gar: a que veiu a sua restauração peio Decr. n. 917? I
1 Qual a vantagem pratica que traz sobre a acção revocatoria o]
de nullidadc, que tem o processo summario ? »
K Não sabemos responder.
I O interdicto fraudatorium nunca teve entrada em nosso procesaj
civil; foi sempre substituído, com vantagem, pela acção pauliana(*). I
(') Die Anfechtungsklage wegen Verfcurzung der Qlwubiger, 1871, pag. 46.
(») La faillite Waprès le Droit Eom.,- pag. 199.
(
8
) Droit Romain, vol 2, pag. 1089, nota 1 (3.
a
edição).
(*) BIBAS, Da Posse e das Acções Possessórias, pag. 242.
Capitulo IV
Do período preparatório ou de informação
da falleneia
4.02. No n. 27 ficaram assignalados os dois períodos ou phases que
apresenta a falleneia examinada em seus traços geraes: o período \
preparatório, também chamado provisório, de informação, ou de in-
strucção, e o período de liquidação ou de realisação.
No presente Capitulo serão estudados todos os actos comprehen-
didos no primeiro período, e em diversas Secções tractaremos:
i
I Do pessoal que figura neste período. II Da administração e
representação da massa dos credores. Da arrecadação e guarda dos
bens. Da continuação do negocio do fallido. Do inventario,
levantamento e verificação do balanço e exame
de livros. Da convocação e reunião ordinária dos credores. Da
verificação provisória de créditos. VIII Do encerramento e das
differentes soluções da falleneia nesse período.
SECÇÃO I
Pessoal que figura no período de informação
Summario. — 403. Auctoridades e pessoal que intervêm no primeiro período. |1
403. Declarada a falleneia, inicia-se o processo collectivo em cujo
desdobramento têm de intervir auctoridades e pessoas diversas, cada uma
com attribuições e funeções próprias, tendentes ao resultado a que se
procura chegar na* primeira phase desse processo.
Taes são: o juiz, o curador fiscal das massas fallidas, os syndicos
provisórios, os credores e o fallido.
ni
IV
v
TI
VII
V- 268
ARTIGO I
0 Juiz
Summarío. — 404. A intervenção do juiz na fallencia. — 405. A instituição doa juizes
commissarios.
Bi 404. O juiz competente para declarar a fallencia (n. 100) acom-f
panha todo o processo até aos derradeiros termos, presidindo as reuniões!
dos credores, resolvendo as duvidas e questões que por ventura se sus-
citem, e exercendo, especialmente no primeiro período, funcções fisca-
lisadores, á sombra das quaes intervém muitas vezes directamente na
administração da massa (').
Muito criteriosa deve ser essa intervenção do juiz, podendo-se de-
fini-la nesta formula: ao jui% é licito agir de modo que, acautelando os
direitos dos credores, não aggrave sem necessidade a sorte dos deve-
dores (
2
).
405. Naquelles paizes em que a jurisdicção commercial está a
cargo de tribunaes collectivos, estes, em regra, delegam a attribuição de
fiscalisar e accelerar o processo da fallencia a um de seus membros
que, de ordinário, toma o nome de juiz commissario (
8
).
Tem-se atacado fortemente essa intervenção judicial por inútil e(
perniciosa (
4
), comquanto se a procure justificar pelos grandes interesses
(') Decr. n. 917, art. 36, d, i; art. 25, quando exige auctorisação do juiz para ser
intentada, seguida ou defendida qualquer acção em nome da massa; art. 36, § 3, verb. «...
resolverá como entender.. .» (porta que dá entrada ao arbítrio do juiz na administração); art.
37; art. 37, § 2; art. 39, § 2, etc.
(
2
) Expressão do DR. MACEDO SOARES em uma contra-minuta de aggravo,'
u'0 Direito, vol, 46, pag. 395.
1
O O Cod. Com,, art. 809, mandava o Tribunal do Commercio nomear na sentença
declaratória da fallencia um' de seus membros para servir de juix commissario J ou de
instructor do processo. O Decr. n. 1597 de 1.° de Maio de 1855 aboliu estes tribunaes, e as
attribuições dos juizes commissarios passaram para os juizes do commercio (art. 64).
Os Coda. Coras. Francez, art. 451, e Belga, art. 466 {juge commissaire); Italiano, | art.
691 (giudice delegato); Lei Húngara, art. 93; e Lei Boumaíca, art. 726, mantém esse cargo.
Na Hespanha, o juiz, na sentença declaratória da fallencia, noinea para o cargo de commissario
um negociante matriculado; só em falta deste no logar, exerce o cargo o juiz de l.a instancia.
(Ley de Enjuiciamiento Givil), art. 1333.
f) Taes são as expressões com que a Conunissão de Códigos da Camará dos Deputados
da Republica Argentina, no relatório de Agosto de 1889, fulmina a instituição dos juizes
commissarios, expressões que mereceram reparo de SEGÓVIA, na sua Mxplicacion y critica
dei nuevo Código de Com. de la Repub. Arg., vol. 3, nota 4623.
;-t- 269 —|f
comproroettidos na fallencia; interesses públicos, interesses de ausentes,
defeza dos direitos da minoria, etc. (n. 26).
A verdade é que esses interesses pertencera mais ao cargo do minisJ
terio publico do que ao do juiz, mas, com o eminente THALLER,
se pode
dizer que essa intervenção jud
icial mal não pode trazer, e o que de bom
produzir em nada prejudicará í
1
).
ARTIGO II 0 Curador Fiscal das
Massas Fallidas
Summario. — 406. O curador fiscal, órgão do ministério pnblico. — 407. Sua nomeação,
exercício, residência e subordinação hicrarchica. — 408. Suas attribuições. . — 409.
Não pode comprar bens da massa e responde civil e criminalmente pelos actos
contrários aos interesses a seu cargo. — 410. Remuneração.
406. Nas fallencias faz-se sentir a necessidade da defesa dos in-
teresses geraes e permanentes da sociedade, intervindo o órgão do mi-
nistério publico, advogado da lei e fiscal de sua execução (n. 26).
Essa assistência publica, no regimen do Decr. n. 917, é bastante
activa, impondo a creação do cargo de curador fiscal das massas fallidas,
não só para promover as fallencias (n. 136), como para acompanhar o
processo commeroial em seus primeiros termos ('), exercendo
(') Des Faillites en Droit Compare, vol. 2, n. 169.
H (*) Ainda em vigor a Parte Terceira do Cod. Com. foi creado na Capital Federal
o logar privativo de curador fiscal das massas fallidas, para intervir em todos os|
termos e actos do processo da fallencia até á liquidação final, sem prejuízo das attribu-
ções dos administradores, que continuavam em vigor (Decr. do Gov. Prov. n. 139 de
1." de Janeiro de 1890). ,'f '
Não passou sem vivos protestos este Decr. n. 139. O governo justificou-o pelo Diário
Offícial de 13 de Janeiro de 1890, e o illustrado DR. MACEDO SOARES, então juiz de 2.
a
vara
commercial, em interessante communicaçSo, publicada no Diário Offícial do dia 14,
sustentou a medida governamental.
O Decr. n. 917, no art. 154, tornou vitalício esse emprego, e mandou que nos
logares onde não houvesse curador privativo servisse, com as mesmas vantagens, o pro
motor publico. ^á
Mais tarde o Decr. n. 1030 de 14 de Novembro de 1890
(Organização da Justiça^ do
Districto Federal) creou o cargo de curador das massas fallidas, órgão do minis
tério
publico (art. 165), com as funcçSes determinadas no Decr. n. 917 (art. 169). j
Ficou assim bem definido o caracter deste funccionario que, sob o regimen do
Decr. n. 139, era uma entidade singular, com vida isolada. > • •
As leis extrangeiras permittem e fazem mesmo obrigatória a intervenção do minis
tério publico em processo da fallencia, mas nenhuma ha que lhe dê tão grande
entrada como o Decr. n. 917, que chega ao absurdo de fazer do curador fiscal das
massas fallidas um outro syndico. •-«• - ^v ,
Que justifica a mudança de nome do órgão do ministério pubhco quando intervém na
fallencia? Porque não continua a se chamar promotor pubhco?
I
£-' 270 —
vigilância na administração provisória da massa, investigando o proce-
dimento do fallído e de outras pessoas que com elle, por ventura, se
houvessem mancommunado para lesar os credores; e mais para promover
o respectivo processo criminal, para fiscalisar a administração do concor-
datario, para, em sumraa, desvendar todas as obscuridades que cercara,
muitas vezes, as catastrophes oommerciaes.
■ 40?. Os Estados têm a sua organisação judiciaria regulamentada I pelas
respectivas legislaturas. Juncto a cada juiz e tribunal, existe o ministério
publico como primeiro fiscal da lei e dos interesses geraes da sociedade
perante a justiça. E', pois, aos Estados que cabe hojej estabelecer as
condições de nomeação, exercício, residência, e subordinação hierarchica dos
curadores fiscaes ou curadores das massas] fallidas (M.
408. As attribuições especiaes do curador fiscal são as enumeradas
em seguida, alguma das quaes exerce elle alem do período provisório
ou de instrucção (
8
), convindo observar, porém, que, formado o contracto
de união, elle nada mais tem a ver com o processo commercial (n. 591).
São attribuições do curador fiscal:
l.
B
Requerer a declaração da fallencia dos commerciantes impon-\
tuaes (ns. 136 e segs.).
2." Assistir a arrecadação dos bens do fallido (n. 435) (
3
).
(*) Na Capital Federal ha um curador das massas fallidas, órgão do ministério publico
(Decr. ri. 2579 de 16 de Agosto de 1897, art. 43), para officiar nas fallencias (art. 44, n. XV,
b), cumprindo-lhe especialmente exercer, perante as camarás commercial e criminal do
tribunal civil e criminal e as pretorias. as attribuições que lhe foram conferidas no Decr. n.
917 de 24 de Outubro de 1890* e inspeccionar o cartório do official dos protestos (art, 48, §
4).
Em S. Paulo, emquanto não forem creados privativamente os logares de curadores
fiscaes das massas fallidas (até hoje não estão creados), as fiincções, que lhes competem]
pelo Decr. n. 917 de 24 de Outubro de 1890, serão accumuladas pelos promotores
públicos, exernendo-as na capital, perante o juiz da 1.» vara commercial o primeiro
promotor publico e perante o da segunda o segundo. Lei Estad. n. 338 de 7 de Agosto
de 1895, art. 14. '. '. M
O Decr. Estadoal n. 123 de 10 de Novembro de 1892 (Organisação Judiciaria de 8.
Paulo) no art. 140 dispõe: «Aos curadoros fiscaes de massas fallidas incumbe:
1
§ 1." Auxiliar
a justiça publica na apuração das causas determinadoras das fallencias; 6 2.° Proceder nos
termos dos artigos 833 e segs. do Cod. Com.»
Que cahos! ... Os arts. 833 e segs. do Cod. Com. foram revogados pelo Decr.
n. 917, e ainda agora manda-se que os curadores fiscaes procedam na conformidade de
disposições que já não têm vidai! "*J
(*) E' lamentável que o Decr. n. 917, creandõ o curador fiscal, não lhe houvesse dado a
attribuiçâo do intervir nos meios preventivos da declaração da fallencia par» melhor
esclarecimento judicial, desde que esses meios repousam sobre a boa fé do devedor. Vide o
que a esse respeito dizemos na Parte II deste livro.
(8\ o Decr. n. 917, art. 36 pr., diz: «Os syndicos, com assistência do curador
I'.?'-,f'
1
■"»-
3." Receber a correspondência epistolar e telegraphica do faliido
e abril-a em presença deste ou de pessoa por elle auctorisada, a quem
entregará a que se referir a assumpto alheio â fallencia ('). <1
Tal é a disposição legal, que se resente de gravisssimo defeito. A
correspondência devia ser entregue, não ao curador fiscal das massas
fallidas, que é órgão do ministério publico, mas aos syndicos. O Decr. ]n.
917 copiou cegamente o art. 749 do Ood. Com. Italiano sem a precisa
adaptação, pois o curador nessa legislação representa o papel dos syndicos
da legislação brazileira (
2
).
Mas a lei é o que a lei quer. O curador fiscal é competente para abrir a
correspondência do faliido, e este pode ser preso se a desvia (n. 243).
O curador fiscal assume um dever muito serio no exame e verificação
da correspondência do faliido, dever que, como pondera VIDAM,' pode
facilmente degenerar em cruel e insupportavel tyrannia, se não for exercido
com muita moderação e no interesse exclusivo da administração da massa
(
8
).
Está subentendido que o curador deve guardar absoluto segredo do
que lhe vier ao conhecimento pela correspondência particular do faliido. À
revelação do segredo importa o crime previsto no art 192 do Cod. Penal.
Se o faliido faz concordata com os credores, cessa esta attribuição do
curador fiscal, com quanto tenha elle de fiscalisar o cumprimento do
accordo (vide a 9.* attribuição abaixo).
Oiítrosim, formado o contracto de união, e eleitos os syndicos de-
finitivos, o curador fiscal não tem mais que exercer aquella attribuição. A
correspondência commercial deve ser directamente recebida pelos
representantes da massa, e a particular pelo faliido.
A medida legal deve ser entendida nos termos devidos. Extenden-do-
se alem do período provisório ou de informação da fallencia degeneraria
era vexame, e tornar-se-ia inconstitucional. E' inviolável o sigillo da
correspondência, proclama a Constituição Federal no art 72 § 18.
4." Desempatar no caso de divergência entre os syndicos (n. 417).
fiscal ._. . arrecadarão . . .tf A palavra assistência não designa aqui a idéa de cooperação na
arrecadação, mas a simples presença ao acto.
(') Decr. n. 917, art. 15. _ „ . àf* „
(*í O Decr. n. 2230 de 10 de Fevereiro de 1896 (Begulamento doa Correios j
Federoes) dispõe no art. 117: « Para os effeitos de recepção de correspondência registrada
com valor declarado, consideram-se representantes legaes do destinatário ....... j
2.° os syndicos, administradores e liquidantea de massas fallidas, para as correspondências
commerciaes do faliido.» ■ (■) Corso, vol. 8, n. 8047.
272
5.' Informar sobre a conveniência da continuação do negocio f$ fallido
e representar ao juiz quando entender que deve ser cassada! a respectiva
licença (
l
).
6.
a
Assistir a reunião dos credores (
2
), organisar com os syndieáâ
a lista para a chamada (
8
), e apresentar succinto relatório sobre as cau-1
sas que determinaram a fallencia, informando sobre o procedimento do
fallido antes e depois da declaração da fallencia, de modo que os cre-'
dores possam formar juizo sobre a boa ou má fé, a culpa ou dolo do
devedor (n. 474) (
4
). a
7.* Sustentar ou defender, com os syndicos provisórios, todas as J
acções contra ou a favor da massa (n. 454) f
5
), podendo intervir como
assistente naquellas que disserem respeito ao estado pessoal, poder' marital
e pátrio do fallido (
6
).
O curador exerce directa fiscalisação sobre os syndicos e, quando estes
tem de representar em juizo a massa dos credores, a lei colloca-o ] juncto a
elles para lhes servir de assessor.
B Como quer que seja é injustificável essa novidade do curador fis-cal tomar
parte nas acções em que a massa é interessada
Qual a vantagem ? Como intervirá elle se a acção corre ou tiver de
correr em foro diverso do da fallencia? Por procurador? Impossível ; não
podem os órgãos do ministério publico delegar attribuições. t> 8.
a
Promover o processo criminal da fallencia (*).
9." Acompanhar, com a commissâo fiscal, o fallido na execução da
concordata por pagamento, fiscalisando o modo pelo qual o concoí-datario
liquida o activo (n. 502).
4:09. E' expressamente prohibido ao curador fiscal comprar por si ou
interposta pessoa quaesquer bens da massa, sob penas criminaes ($| e é
responsável civil e criminalmente pelos actos que praticar em opposição aos
interesses a seu cargo f
9
).
410. A má intelligencia do Decr. n. 917 tem dado logar a quô |
(>) Decr. n. 917, art 37 pr., § 2.
(*) Decr. n. 917, art. 38 pr.
(•) Decr. n. 917, art 39 pr.
K («) Decr. n. 917, art 40.
(*) Decr. n. 917, art. 26. Ha quem sustente que o curador fiscal intervém mar
ino nas acções movidas pela ou contra a massa durante o período de liquidação. Vide r*
1
n. 620. ■
(•) Decr. n. 917, art 25 § 2.
O Decr. n. 917, art 78.
(•) Decr. n. 917, art 66; Cod. Penal, art 232.
(•) Decr. n. 917, art. 85.
273' £T
■l leis de muitos Estados concedam ao curador fiscal o direito de
Ihaver uma commissão calculada sobre O activo real da massa (
l
).
Parece-nos desmoralisadora e onerosa essa commissão.
O curador fiscal das massas fallidas, como o concebeu o Decr.
In. 917, é órgão do ministério publico; muito diferente, pois, do curador
I fiscal que no domínio do Código Comraercial representava o papel que
■ cabe actualmente aos syndicos provisórios.
I
E
' preciso manter em sua integridade e pureza a instituição do I
ministério publico (
2
), e acabar com essas remunerações escandalosas a
(curadores físcaes.
Também é órgão do ministério publico o curador geral de orphâos.
(') Para o diatrícto federal, o Decr. n. 225 de 30 de Novembro de 1894, I no art. 5,
§ 1, dispoz: «O curador fiscal das massas fallidas e o curador doa resíduos I terSo
vencimentos idênticos aos dos promotores públicos, sem direito é custas, commis-sões e
porcentagens». Vide nota 2 infra
O Trib. de Appellação da Bahia, em Ac. de 29 de Julho de 1898 (na Revista dos |
Iribunaes, vol. 14, pag. 40), decidiu que nenhuma remuneração era devida ao promo-I tor
publico, como curador das massas fallidas.
t A lei bahiana n. 280 de 6 de Setembro de 1898 ( Organisação Judiciaria) dispoz f no
art. 25: «Fica creado o logar de curador dos orphãos e das massas fallidas, sem outro
vencimento, alem das custas, emolumentos e porcentagens que lhe compete pelas, leis
vigentes».
Leis vigerdes... O Poder Judiciário do Estado já havia decidido que nenhuma t lei
vigente marcava porcentagem!
— Decisão idêntica á do Tribunal da Bahia proferiu o juiz de direito de Campos I no
Estado do Bio de Janeiro. O Direito, vol. 69, pag. 24.
— No Estado de S. Paulo os curadores fiscaes das massas fallidas, alem de custas |
que percebem pelos actos que praticam, têm direito á seguinte commissão calculada | sobre o
activo real da massa, constante do balanço organisado até ao acto da concor-| data, se esta
verificar-se, ou revisto depois do contracto dê união, excluídas em todo o
caso as dividas consideradas perdidas, as do próprio fallido ou pessoa de sua familia
| que vivam sob seu poder sem património próprio, e quaesquer verbas sob o titulo de
despezas geraes e particulares: meio por cento até 20:000$000 do activo; um quarto por
[ cento no que acerescer até 100:000$000; um decimo por cento no que acerescer até
800:000$000; vindo assim a ser o máximo da commissão — um conto de reis (Decr. Eslad.
n. 178 de 6 de Junho de 1893, Regimento de Custas Judiciarias, art. 68). ••(•) São as
expressões do Decreto Federal n. 884 de 17 de Junho de 1892, do
I MARECHAL FLORIANO, declarando que ao curador fiscal, órgão do ministério publico, não
cabia commissão nenhuma. Provocou este Decreto o incidente dado na fallencia ,dò Conde
de Leopoldina, onde foi marcada avultada procentagem ao curador.
Entretanto, a lei n. 560 de 31 de Dezembro de 1898, que orçou a despexa federal para
o exercido de 1899, reza no art. 11: «O curador das massas fallidas, nos processos de
fallencia, perceberá os emolumentos e porcentagens, que lhe foram designados no Decr. n.
139 de 10 de Janeiro de 1890, revogado o art. 5, § 1, do Decr. n. 225 de 30 de Novembro
de 1894, na parte que lhe fixa vencimentos. — § único. Fica
| o poder executivo auetorisado, em regulamento especial, a limitar o máximo da por
centagem e, se assim julgar conveniente, determinar o modo porque deverá ser ella
calculada.» •• '
Isso que se acaba de ler basta para definir a capacidade dos nossos hodiernos
legisladores . . . Restaura-se uma lei anterior ao Decr. n. 917 que se referia ao curador
/iscai, que existia sob o regimen da Parte III do Cod. Com. (actualmente syndicos), para se
depennar ainda mais os bens das massas _MfidaS; mentarios?
■
m
Quem já se lembrou de presentear esse funccionario cora porcentagem
sobre o activo dos inventários em que funcciona ?
O Decr. n. 917 nSo marcou remuneração ao curador fiscal que
instituiu, e que funcciona alem do primeiro período da fallencia. ilw
porcentagem, que cabia ao curador fiscal do Cod. Com., o Decr. cit
adjudicou á commissSo fiscal^).
1
m
ARTIGO III ■
Os syndicos provisórios
Summario. — 411. Caracter jurídico dos syndicos provisórios. — 412. O problema da
nomeação doa syndicos e da investidura de poderes. — 413. Quem deve aar nomeado.
— 414. Seu numero. — 415. Devem assignar termo de fieis depositários e
administradores e dar toda a publicidade á fallencia. — 416. Desempenham
pessoalmente o cargo. — 417. Obram collecti vãmente. — 418. Suas I attribuicõe*. —
419. Reeponmbiudade civil e criminal. — 420. Prestação de contas. — 421.
Remuneração. — 422. Podem adeantar de seu bolso as primeiras despezas. — 423.
Destituição.
41J. Privado o fallido da administração dos seus bens, desloca-se
esta para a massa dos credores (n. 193). Como não é possível no
momento da abertura da fallencia reunir os credores para escolher
quem os represente, arrecade, zele e defenda aquolles bens, e proceda
1
ás necessárias investigações afim de tomar conhecido o estado dos
negócios do devedor, o Decr. n. 917 manda o juiz nomear, na sentença
declaratória da fallencia, dois ou mais syndicos (n. 168), denominados
provisórios ('-).
Esses syndicos, em rigor, não são mandatários da massa dos cre-
dores, mas 6 certo que a representara nos actos exteriores, tractam dos j
interesses delia, administram-na durante o primeiro período da fallencia
(«) Decr. n. 917, art. 148.
(') Syndicos, do grego sundikos, significa propriamente um advogado encarregado de
defender uma cousa commura e de muitos (DELAMARRE ET LE POITVIN, Iraité de Droit Com.,
vol. 2, ri. 6), e nas fontes romanas syndicus, ou actor universitatis, designa o procurador
commum que as corporações e communidades deviam nomear para representa l-as em suas
relações exteriores e defendel-as judicialmente (MAYNZ, Droit Romain, vol. 1, pag. 42(5,
nota 32; GLCCK, Pand., vol. 3, § 405).
Na Allemanha são chamados Kohkurs ou liasse- Yertoalter, na Inglaterra trttstee
m bankruptey, na Bélgica ourateur, na Itália curatore, na França, Boumania, Repu-I
blica Argentina e Chile syndico, em Portugal administrador. '* \
Os escriptores belgas e italianos justificam a preferencia da denominação de cv/rar | dor
com razoes não convincentes. Leiam-se MAERTENS, Com. de la loi belge 18 Avrilv .1851 sur
les faillites, n. 298, e MASI, Del Fallimento, vol. 2, pag. 7, in fine. .tf
275
MB. 418). Exercem uma administração especial análoga á tutoria ou á
[curadoria. Desempenhem, entretanto, um mandato publico ou legal poomo
querem uns; sejam simples representantes da lei, encarregados da •gerência
interina da massa, como dizem outros; considerem-se meros I propostos
judiciaes; é fora de duvida que são administradores do alheio (
l
), U sob esse
ponto de vista sujeitos ás regras de direito cômmum.
41íi. Um dos problemas mais graves, que têm preoccupado os
^legisladores e ainda está insolúvel, é o da nomeação dos syndicos e da
| investidura de seus poderes. THAIXER não duvida classifical-o entre as
difficuldades ecotíomicas mais serias da nossa epocha, tant la rapidité
tet la loyauté des liquidations commerciales conconrent au bien des
affaires et par là même à la sécurité des échanges (').
Não ha dois códigos que, sobre esse assumpto, tenham regras
idênticas.
As legislações europeas apresentam três systemas principaes: 1.° a
nomeação dos syndicos, provisórios ou definitivos, pelo juiz, sendo os
credores consultados simplesmente sobre a escolha; 2.° a nomeação do
syndico provisório pelo juiz e do syndico definitivo pelos credores, com ou
sem o veto judicial; 3.° a nomeação dos syndicos pelos credores
exclusivamente.
Quanto ás pessoas chamadas para exercer as funcções de syndico,
umas leis exigem a qualidade de credor, outras facultam a nomeação de
extranho, outras emfim constituem os syndicos em corporação
reconhecida, e os investem, senão do caracter de funccionarios, ao menos
do de empregados judiciários (
3
).
(') Decr. n. 917, .art. 36 pr. « . . . fieis depositários e administradores...»
(") Des Faillites èn Droit Compare, vol. 2, p. 161. , .'.'
(") DAIXOZ, Suppl. au Repert., verb. Faillite, n. 779. Segue o primeiro systema a
França. O Cod. Belga instituiu os liquidantes juramentados, por cinco annos, sendo dentre
elles nomeados os curadores. O Cod. Italiano manda escolher o curador dentre as pessoas
extranhas á massa que forem nomeadas pela Camará Commercial. Idêntico systema segue
a Republica Argentina. A Lei Húngara manda o Tribunal escolher o syndico entre os
advogados em exercício no seu districto.
— A Lei Roumaica de 1895 estabeleceu os magistrados syndicos, nomeados por
decreto real, fazendo parte da corporação judiciaria (art. 727).
— Em Paris, desde 1876, os syndicos das fallenoias (em numero de 25) formam uma
companhia, que offerèce ao publico garantias moraese pecuniárias. Dispõe esta companhia
de um fundo commum superior a frs. 500.000. Cada syndico presta a caução de frs. 20.000.
Esse fundo e essa caução respondem solidariamente pela gestão de cada um dos membros
da companhia nas fallenoias que lhes são confiadas. Estas informações encontrámos em
THALLEB, Droit Com., nota 2, pag. 873.
276
O projecto NÍBUCO sobre fallencia (n. 6) instituía em todas is '
praças liquidadores juramentados, nomeados pelo governo sob pro- -
posta do presidente do Tribunal do Coromercio. Dentre elies devia ..
juiz nomear o curador fiscal incumbido da administração da f
até a sua definitiva liquidação (
l
). ÍÍ[~
Em tbeoria esse projecto não deixa de ter boas razfles justificativas,;
mas, empregando pensamento idêntico ao manifestado por BOLAJTIO, m"á
organisação do projecto da concordata preventiva na Itália, não intrpá[
duziria no firazil. paiz essencialmente burocrático, novos empregos pfl
blicos, e não preferiria â vigilância interessada dos credores a ácgf
pedantesca, lenta e dispendiosa de uma hierarchia official? ■
O Decr. n. 917 manteve, em substancia, o systema do Codigal
Os agentes provisórios, curador fiscal (
2
) e depositário (
8
), foram fundidos | em
um sd: o syndico provisório; os agentes definitivos, administradores^),
foram substituídos pelos st/ndicos definitivos; aquelles nomeados pelo juiz
dentre os credores, e estes eleitos livremente pelos credores.
413. Ás nomeações dos syndicos provisórios devem recabir em
credores do fallido (nacionaes ou extrangeiros) sendo conhecidos, ou seus
procuradores.
M
Só em falta absoluta de credores ou seus procuradores poderão ser
nomeadas pessoas extranhas (
6
).
(*) O DB. MACEDO SOAEES, Reflexões, n'0 Direito, vol. 51, pag. 330, considera
injustificável a instituição desses liquidantes, por ser um emprego publico mais.
Entende esse magistrado que devemos partir do provérbio — mais sabe o tolo no
seu do que o avisado no alheio —, e lembrarmo-nos sempre da máxima romana:
quod omnes tangit ab omnibus approbari debet. A ninguém mais que aos oredores
interessa o processo da fallencia para que a quem quer que seja, senão a elles, se dê
o direito de administrar a massa.
— O Ood. Com. Portuguez, art. 702, dá ás Associações Commerciaes a
faculdade de nomearem uma lista de pessoas idóneas para servirem de. admi-J
nistrador nas fallencias. Esta lista deve ser revista triennalmente. Quandd essas
Associações não usam daquella faculdade, fica elle sendo da attribuiçãd das camarás
de eommercio. Dec. de 10 de Fevereiro de 1894, art. 9 § único..
O Suas attribuições, Begul. n. 738, art. 157.
(*) Suas attribuições, Begul. n. 738, art. 159.
{*) Suas attribuições, Begul. n. 738, art. 164.
(*) Decr. n. 917, art. Í48 § único. Quando o juiz tiver de nomear pessoa extranha é
prudente ter presente o salutar conselho de BOILEUX sur Boufcréj PATY: «deve
escolher pessoas justas e dignas em tudo de serem órgãos e mandatários dos credores,
pessoas inaccessiveis á paixão e incapazes de fra- j™ queza e de severidade; deve
afastar principalmente certos homens formados (hommes de loij, que somente aspiram
essa honrosa agencia porque yeem este trabalho como um cargo mais ou menos
lucrativo». Traité ães Faillites, vol. 1,1
n. 280.
a
'-^
Ha juizes que abusam nestas nomeações, preferindo arbitrariamente os | seus
protegidos aos legítimos oredores. Não ha contraste maior do que ver á testa de uma
massa, como seu representante, seu guarda, um syndico ex-
— 277 —
Presume a lei que ninguém pode ter maior interesse na administração
[provisória da .massa, e na investigação que se vae proceder no primeiro
período, do que os próprios credores.
O Decr. n. 917 não exige para a nomeação de syndico provisório outra
qualidade que a de ser credor do fallido.
<0
juiz, porém, precisa ser
escrupuloso na escolha, devendo preferir os que maior interesse tiverem na
fallencia e que pelo seu conceito na praça offereçam garantias moraes do
bom desempenho do cargo. Também deve evitar a nomeação de credores
que tenham parentesco com o fallido em grau tão próximo que estabeleça a
suspeição í
1
), pois é de presumir a parcia-llidade no cumprimento do dever, e
os syndicos provisórios são também auxiliares da Justiça Publica.
A pratica tem mostrado que credores inexperientes investidos da
syndicancia concorrem para desastrosas liquidações, sem que se possa
levantar justas queixas contra o juiz, o qual, nos primeiros momentos da
fallencia, não dispõe de seguros elementos para uma nomeação acertada e
feliz.
Alem disso, os frequentes conflictos, que surgem entre os interesses
individuaes do credor-syndico e os collectdvos da massa dos credores, têm
também pervertido o systema adoptado pelo Decr. n. 917 (
2
).
414.
Os syndicos provisórios são em numero de dois ou mais (
8
). |
Ao juiz cumpre apreciar a importância da fallencia, o trabalho
que exige, e designar o conveniente numero (*).
415.
Antes de entrar em funcções devem assignar, em cartório,
e nos autos do processo, termo de
fieis depositários e administradores
(
6
);
tranho inteiramente á profissão commercial, um agente de negócios, que somente
se recommenda pela amizade ou sympathia pessoal do juiz.
Inspirem-se os juizes na bella disposição da § 75 da Lei Austríaca de 25 de
Dezembro de-1868: «Para administrar a massa deve ser nomeado um homem de
fama illibada, que mereça confiança e conheça os negócios.*
(*) O Cod. Com. Francez (art. 463), o Italiano (art. 714), o Portuguez
(art. 702), o Argentino (art. 1427), a Lei Húngara (art. 97) contêm disposição
expressa a esse respeito. ,.,_*. - ,
O O Cod Com. no art. 857 mandava afastar da administração da massa o
credor que promovesse acção contra ella. Não ha motivos para regeitar ainda hoje
esta sabia providencia, que corrigirá muitos abusos.
(") Decr. n. 917, art. 6 § único. , ' „ ,
(«) E' injustificável o Decr. n. 917 não permittindo a nomeação de um só
syndico; a unidade é muitas vezes preferível.
(») Decr. n. 917, art. 36 pr.
" ~ ~~
— 278 —
não lhes é exigido o compromisso f
1
), nem são obrigados a prestar
caução (
2
).
Hm de seus primeiros deveres é dar toda publicidade á de da
fallencia pelos meios que julgarem convenientes O.
Ordinariamente fazem annunciar os seus nomes, e a hora em que
são encontrados no escriptorio do fallido. ^
416. Os syndicos devem desempenhar pessoalmente as soas funo-
ções. E' contrario ao espirito da lei constatuirem procurador, ordinP
mente advogado, para represental-os em todos os actos e termos da falle
Os syndicos são investidos de uma missão de confiança; sâo7~na]
expressão da lei, depositários e administradores; é principio legal que]
o depositário deve guardar pessoalmente a cousa, e o mandatário gerir
também pessoalmente o negocio que lhe foi confiado, não podendo sub-
rogar sem poderes expressos auctorisando a delegação (*). I A
nomeação de advogados e procuradores somente pode ser per- J mittida
quando a massa tenha de vir a juizo como auctora ou como ré, ou
quando haja necessidade de promover, no processo da fallencia, certas
medidas judiciaes, para as quaes se exijam conhecimentos technicos. J O
abuso que vae sendo introduzido, aliás sem o devido protesto, muito
tem concorrido também para a desmoralisação das fallencias.
Advogados menos escrupulosos levantam da massa gordas rerauneraçfles
e, feitas as contas, o que havia de bom ficou distribuido entre elles, os
syndicos e o curador fiscal! Lembrem-se os juizes que acquiescem a
esses abusos que a sua própria honra não fica isenta de suspeitas.
417. Estes syndicos obram collectívãmente e. se entre elles houver |
divergência, o curador fiscal desempatará (
8
). Nlo é, portanto, a maioria
de votos que triumpha. Com a minoria pode estar o curador fiscal, J
contra cuja opinião o syndico vencido tem a faculdade de reclamar pe
rante o juiz da fallencia, o qual resolverá afinal e sem recurso algum ft.
O O Cod. Com., art, 809 etígia juramento dos curadores tiscaes, ti-
valentes aos actnaes syndicos provisórios.
O Na Inglaterra o Irwstee presta canção *'» mommer prmcrtbtd to lhe «rfw-
faetúm of the Board of Trade. BankrnpUy Act, 1883, art i!l, a -'
Na Itália o Tribunal tem o poder de, ouvido o parecer da dVtegaçao do»
credores, impor ao curador , no.-* syndieoa) • obriga «ia <1«- prwtar cauç»a»i
quando o exijam a natureza do património do fallido on as condições da aa |
ministração. Cod. Com. art. 781.
Õ Decr. n 917, art 36, o. .'._/;
V Cod. Com. art 146. O Cod. Com. Ital. art 751, manda que o curador (qw
equivale aos nossos syndicos) tracto peasoalinento de todos os actos do mU
ofttcio. . . -. -J
(»-*; Decr. n. 917, art. 86 § 3. A' essa interpretação leva aos a letra da
279 —
418. As attribuições dos syndicos provisórios são importantíssi-
mas, attendendo á grande influencia que as primeiras operaçSes exer-
cem no processo da fallencia.
Elles arrecadam os bens do fa!lido(
1
); administram e representam a
massa dos credores durante a primeira phase da fallencia (
8
)'; procedem
laos balanços, inventários e exame de livros í
8
); tudo isso tem por fim apre-
sentar aos credores o estado da casa commercial, para que estes possam
[deliberar convenientemente sobre os seus interesses e auxiliar o cura-
dor fiscal na investigação das causas que determinaram a fallencia.
Sob esse ultimo ponto de vista são verdadeiros auxiliares da justiça.
O Decr. n. 917 não segue uma ordem lógica na enumeração das
attribuições dos syndicos provisórios, mas estas podem ser reduzidas ás
três acima mencionadas, e de cada uma se occuparão as Secções II, Hl|
e V deste Capitulo.
419> Os syndicos provisórios são depositários e administrado-\
res (*); têm assim todas as responsabilidades que emanam da dúplice
figura que representam.
As responsabilidades do mandatário e do depositário acham-se esta-
belecidas em lei (
s
), e o Decr. n. 917 applicou-as aos syndicos, compen-
diando-as nos termos seguintes: os syndicos ficarão responsáveis por
dolo e falta devendo empregar toda a diligencia como se fora em seus
próprios negócios (
6
).
O julgamento das contas não os isenta das responsabilidades pro-
venientes da administração da massa (
7
).
Obrando collectivamente (n. 417), são responsáveis m solidum pela
sua gestão, devendo mutuamente se fiscalisar.
Se incidem em crimes, para os effeitos da penalidade, são equipa-
rados aos empregados públicos (
8
).
420. Todos os que administram negócios alheios prestam contas.
Logo que 6 encerrado o primeiro período da fallencia, os syndicos de-
lei. Esta não diz que a maioria resolve e que só no caso de empate o curador
decide a duvida.
O Decr. n. 917, art. 6 § único, c, e art. 36 pr.
Ó Decr. n. 917, art. 6 § único, c; art. 26, j; art. 25; art. 3b, k.
(•) Decr. n. 917, art. 36, A.
(«) Decr. n 917, art. 36 pr.
(•) Cod. Com. arts. 162, 170 e 284.
O Decr. n. 917, art. 36 § 2 e 85.
O Decr. n. 917, art. 62 § único.
(•) Decr. n. 917, art. 85.
I
I
vem prestar as suas contas por petição documentada, da qual o jua
dará vista ao fallido e á comniissão fiscal (a esta, se a failencia entrar
no segundo período) para nella responderem.
Com a resposta o juiz julgará, dando aggravo para o superior com-
petente í
1
).
421.
Empregando tempo em vantagem de outros e assumindo
não pequena responsabilidade, é justo que os syndicos provisórios sejam
retribuídos: dignus est operarius mercede sua.
Esta retribuição consiste na commissão de um até dois por cento (*),
calculada sobre o valor dos bens moveis e semoventes que receberem
em guarda, dinheiro e jóias, segundo o valor do balanço, não incluindo as
dividas activas (
8
) e bens de raiz, a respeito dos quaes só terão a por-
centagem dos rendimentos que effeetivamente receberem.
Essa commissão é debito da massa (*).
422.
Para as primeiras despezas com os actos da arrecadação e
administração da failencia, podem os syndicos adeantar dinheiro de seu
bolso.
Pela importância dessas despezas são os syndicos credores da massa.]
Se, porém, o activo for insuficiente, não terão direito á repetição dei
qualquer pagamento effectuado (
5
).
423.
Os syndicos provisórios podem ser destituídos? O Decr.
(») Decr. n. 917, art. 52.
— O Trib. de Just. de S. Paulo, em Ac. de 9 de Agosto de 1897, resolveu que o
credor não pode aggravar da sentença que julga as contas doe syndicos, porque nos
termos do art. 52 do Decr. n. 917 tal recurso ó restricto ao faUido- e á comniissão
fiscal. Revista Mensal, vol. 6, pag. 17.
(*) O Decr. n. 917, no art. 148, omitte a taxa da commissão dos syndicos
provisórios, mas não pode ser outra senão a dos depositários do Cod. Com. e
para os quaes o edital do extinoto Trib. do Com. de 5 de Setembro de 1855
marca de um até dous por cento. A taxa da porcentagem do curador fiscal
passou para a commissão fiscal e a dos administradores para os syndicos de
finitivos. ^
Os Estados têm-se arrogado o direito de taxar a commissão dos syndicos. O
Regimento de Custas Judiciarias do Estado de 8. Paulo (no Decr. Est. n. 178 de 6
de Junho de 1893), no art. 2." das Disposições 1ransitorias, mandou continuar a
commissão marcada no Decr. n. 917, em quanto este Decr. vigorar como lei das
fallencias no Estado de S. Paulo.
(") Entre as dividas activas devem-se comprehender as letras pertencentes á
massa, que estiverem sob a guarda doB syndicos. Estes não têm direito á
commissão sobre o valor que ellas representam. Ac. do Trib. de Just. de | S. Paulo
de 24 de Março de 1897, na Revista Mensal, vol. 6, pag. 332.
(«) Decr. n. 917, art. 67, a.
(") Decr. n. 917, art. 67, § único.
—ip —
pi.
917
fala unicamente da destituição dos syndicos definitivos; parece,
entretanto, fora de duvida que, dado qualquer dos casos do art. 65 § 1.°
leve destituil-os
ex-offieio \
ARTIGO IV
Os credores 9
Summario. — 424. Razão de ordem. — 425. Como deliberam os credores e de
que modo podem comparecer á reunião. — 426. Nomeação de procurador.
— 427. Representantes legaes dos credores. — 428. Os representantes
legaes dos menores não têm necessidade de auctorisação especial. — 429.
Os credores menores não gosam privilegio. — 430. Deliberações que
podem os credores tomar a respeito dos bens da fallencia.
424..
Já mostrámos nos ns. 191 a 198 os effeitos que a declara- j ção da
fallencia produz com relação aos credores. Aqui agora falaremos de algumas
particularidades.
425.
Os credores deliberam em assembléa, presidida pelo juiz. e
podem comparecer:
a)
pessoalmente,
"., I
b)
por procurador (n. 426), ou
c)
por meio de seus representantes legaes (ns. 427 e 428).
426,
Para serem representados na reunião ou assembléa, pode
rão constituir procurador por instrumento publico ou particular nos
termos da Lei n. 79 de 23 de Agosto de 1892 (
2
), ou por telegramma.
Para a nomeação de procurador por telegramma o credor ausente
apresentará ao expeditor, na competente estação telegraphica, a minuta
I 0) O Trib. de Just. de S. Paulo, em Ao. de 8 de Fevereiro de 1895, decidiu que
não é caso de aggravo o despacho que destitue os syndicos provisórios, não sendo
licito que se extenda á espécie o disposto no art. 65 do Decr. n. 917 que se refere
aos syndioos nomeados pelos credores da massa (Qax. Jwrid. de S. Paulo, vol. 7,
pag. 179).
— A lei húngara dá ao Tribunal de Fallencias a faculdade de impor multas
aos syndioos que não cumprem ponotualmente as suas obrigações.
(*) O Deor. n. 917, art. 38 § 4, permitte que a procuração seja feita por
instrumento partioular, sendo a firma reconhecida por tabellião, ou pelo escrivão
da fallencia, ou por dois credores commerciantes conhecidos pelo balanço. Esta
disposição parece ter caducado com a Lei n. 79 de 1892, se gundo a qual todas as
pessoas habilitadas para os actos da vida civil podem passar procuração por
instrumento particular de próprio punho.
O 1U1Z C
— 282 — ■
do telegramma, devidamente authentícada ou legalisada, devendo^
transmissão ser mencionada esta circumstanciaí
1
).
Quaesquer que sejam os termos do telegramma ou da procuração,
entende-se que o procurador ficará habilitado para tomar parte em todas
e quaesquer deliberações, se tiver sido feita menção da firma do faUi-j
do (
2
). Vide, entretanto, o n. 519. ||
Um só individuo pode ser procurador de diversos credores (
8
).
427. São considerados representantes legaes dos credores, para
todos os effeitos:
a) os propostos, feitores, gerentes e quaesquer outros represen-
tantes, uma vez que tenham poderes para administrar, ainda que care-
çam da faculdade de alienar, taes como: inventariantes, tutores, cura-
dores, liquidantes das sociedades mercantis, syndicos das massas fallidas,
directores de sociedades anonymas, etc.;
b) quaesquer procuradores ad negotia, embora não lhes estejam
especificados poderes para a fallencia (*).
Ao procurador da Republica, seus adjuntos e ajudantes compete
officiar no juizo das fallencias, quando a Fazenda Nacional for nellas
interessada como credora de dividas de impostos ou de letras e títulos
mercantis (
5
).
428.
Os representantes legaes dos menores, púberes ou impúberes,
sem necessidade de auctorisacão especial, consideram-se investidos de
plenos e illimitados poderes para transigir, respondendo aos seus repre-
sentados somente por dolo, má fé ou culpa grave (
6
).
429.
Os credores menores, quando legalmente representados, não
gosarão privilegio algum, nem mesmo o de restituição (
7
).
(*) O telegramma nessas condições serve de instrumento do mandato e
estabelece a favor de quem com elle se apresenta uma presnmção legal condicional
(art. 186 do Regai. n. 737 de 1850). O mandatário assim constituído não pôde ser
excluído de tomar parte nas discussões e deliberações da reunião, sem que haja
prova em contrario daquella presumpção, exhibida por quem impugnar a presença
do dito mandatário (cit. art.).
— O mandato por telegramma já é expressamente admittido pelo Cod. Com.
Portuguez (art. 97), e outros.
(
2
) Decr. n. 917, art. 38 § 5.
(") Decr. n. 917, art. 38 § 4. O Decr. LegisL n. 3065 de 6 de Maio de 1882, que
revogara o art. 842 do Cod. Com. continha idêntica disposição.
(*) Decr. n. 917, art. 38 § 6. Idêntica disposição já constava do Decretoj
Legislativo n. 3065 de 6 de Maio de 1882, art. 3. r~
(
6
) Lei n. 221 de 20 de Novembro de 1894, arte. 32, n. m, e 36.
(°) Decr. n. 917, art. 153. Cod. Com. art. 911; Eegul. n. 737, art. 594 § 2.J
O Decr. n. 917, art- 153 § único.
IPF*
83
430. Salvo disposição expressa de lei em contrario, os credores
poderio tomar quaesquer deliberações a respeito dos bens da fallencia,
inclusive a renuncia pura ou condicional em favor do fali ido, sua viuva,
ou seus herdeiros, devendo, porém, neste caso ser unanime a delibera
ção (']. _Vide n. 499.
I
0 fallido
I Summario. — 431. Condição do devedor na fallenoia — 432. Assignatura do
termo de presença. — 433. Morte do fallido. — 434. Responsabilidade dos
seus herdeiros.
431.
A fallencia altera consideravelmente a condição do devedor.
Na Secção II do Capitulo III fizemos ver a serie de limitações ao
I livre exercício de seus direitos. Km virtude da modificação que a fal-I
lencia imprime, o fallido passa a representar um papel mais passivo do I que
activo (*).
432.
O Cod. Com., no art. 822. mandava que, no inicio da
I instrucção do processo, o fallido assignasse termo nos autos de se achar
presente por si ou por seu procurador a todos os actos e diligencias, I sob
pena de revelia.
0 Decr. n. 917 não trouxe essa exigência, mas parece ella decorrer
da disposição do art 14, que manda o fallido assistir a todos os actos e I
reuniões e prestar todas as informações ao juiz, syndicos e curador
fiscal (n 240).
433.
A morte do fallido não faz terminar o processo commercial
da fallencia.
A viuva e os herdeiros do devedor represental-o-ão para todos os
effeitos commerciaes (
8
).
434.
Os herdeiros do fallido não são responsáveis alem das for-
_ças da herança(*). _\
(*J JDecr. n. 917, art. 449.
Q LYONCAKN & RENAULT, Traité de Droit Com., vol. 7 n. 479. (*) Decr. n. 917,
art. 10 § 2. Idêntica disposição nos Cods. Coms. Francez, art. 478; Belga, art.
486, e na Lei Húngara, art. 17. (*) Decr. n. 917, art. 152.
284
■
SECÇÃO II
1
Arrecadação e guarda dos bens do fallido
Summario. — 436. Idéa geral da arrecadação dos bens do fallido. — 436. Bens
que devem ser arrecadados. — 437. Arrecadação dos livros, archivo
documentos. — 438. Bens que não são arrecadados. — 439. ContinuaçíL,
— 440- Continuação. —■ 441. Continuação. — 442. Continuação. — 443.]
Guarda dos bens arrecadados. — 444. Bens alheios. ' r"
435.
A fallencia, execução geral, comprehende todos os bens
do devedor, penhor conimum dos credores.
A arrecadação desses bens é o primórdio da fallencia, do mesmo)
modo que a penhora é o primeiro passo da execução coramum.
Aos syndicos provisórios, com assistência do curador fiscal, com-
pete fazer a arrecadação 0). Esta diligencia deve ser effectuada im?j
mediatamente á abertura da fallencia, pois do seu prompto e exacto
cumprimento depende quasi sempre o feliz êxito da medida legal.
Os syndicos e o curador fiscal têm a maior uberdade na investi-J
gação e pesquisa para a descoberta de bens do fallido. Este é obrigado
a dar todas as informações (
2
) e' a auxilial-os diligentemente sob pena
de prisão (n. 243). ' V.n,
436.
Devem ser arrecadados não só os bens que estão no gyrõl
commercial do fallido, como os particulares que se achara fora desse
gyro (
8
).
E' uma consequência da universalidade do juizo da fallencia (ns.
(
J
) Decr. n. 917, art. 36 pr. L
- O Código Commercial mandava que, declarada a fallencia, e não sen<L-
possivel inventariar os bens do fallido em um só dia, o juiz da fallencia expedisse ao
juiz de paz respectivo copia da sentença para proceder á apposição dos sellos em
todos os bens, livros e documentos do fallido íarts. 809 e 811). Eram convocados
então os credores para nomear depositário que recebesse provisoriamente os bens do
fallido (art. 813). Seguia-se depois a avaliação desses bens (art. 815).
A pratica já havia condemnado a formalidade da apposição de sellos por inútil,
inconveniente e dispendiosa. Vide Exame Critico do COKS. OMSGABIOJ n'0 Direito,
vol. 1, pag. 10; Informações, de HOIXANDA CAVALCANTE, pag. 6; Reflexões, de
MACEDO SOABES, n'0 Direito, vol. 51, pag. 3.-59.
— Mantêm ainda a apposição de sellos a. França, a Bélgica, a Itália, o
Chile e a Hungria. . -a
(*) O Cod. Com., art. 814, mandava que o fallido declarasse, debaixo de
juramento, se haviam outros bens alem dos inventariados pelo curador fiscal.!
(■) Decr. n. 917, art. 36, c. Devem os syndicos requerer ao juiz o que for.
necessário para a arrecadação destes bens particulares.
■--=• 285 —
Pi 02 e 163), é um meio de impedir sonegações e fraudes por parte do
[devedor e de terceiros que por ventura os detenham.
Na fallencia da sociedade arrecadam-se. alem dos bens sociaes, os |
particulares dos sócios pessoal e solidariamente responsáveis(
l
).
437.
Também devem ser arrecadados não só os livros commer-
I ciaes, onde, depois de encerrados pelo juiz, devem continuar a escriptu-
rração e contabilidade do estabelecimento em fallencia, como também
I todo o archivo e documentos que se possam relacionar com a contabi
lidade, gestão e fortuna do fallido, ou que possam ministrar informações
sobre a moralidade, boa fé e regularidade de suas transacções.
438.
Continuam sob a administração do fallido e não podem
[ ser arrecadados:
A) Os bens que o fallido tiver adquirido com a clausula de não y
poderem ser obrigados por dividas (*), as pensões, ordenados ou outras
O Deor. n. 917, art. 73.
(*) Esses bens podem provir ou de doação ou de legado.
— Se o testador impõe á legitima (isto é, á porção de bens que está re
li sorvada por lei a seus herdeiros necessários) a condição de não poder ser
obrigada por divida, não vale esta disposição, pois o testador não pôde gravar a legitima com
encargos e condições de qualquer espécie. TEIXEIRA DE FBEITAS a GOUVÊA PINTO,
Testamentos e Successões nota 348; MASSE, Le Droit I Gom., vol. 2, n. 1185.
— Bens que o fallido tiver adquirido... diz o texto da lei. D'ahi se tem
| originado a seguinte questão: procede a disposição legal quando a liberalida-
[ de é posterior á sentença declaratória da fallencia?
Pensamos que sim. Se a lei exclue da fallencia os bens adquiridos antes r desta com a
clausula de não poderem ser obrigados por dividas, tem impliei-
■ tamente excluído também os bens adquiridos posteriormente sob aquella
■ condição, pois são bens que nunca estiveram no património do devedor, [ nem,
portanto, foram tidos como garantia de seus credores.
Deve-se respeitar a vontade livre de terceiros, e é certo que, admittida I doutrina
contraria, estes não legariam ou não fariam a doação. Note-se ainda I que tal faculdade seria
até um meio de economisar a massa, pois os credores | ver-se-iam dispensados de prestar
alimentos ao fallido. Essa é a solução que ( também prevalece no direito federal suisso. Vide
BBTJSTLEIN ETKAMBEBT, | Com. de la loi misse sur la poursuite pour dettes et la faillite, pag.
259.
Os escriptores francezes discutem essa questão á vista dos termos do art. I 582 do
Cod. do Processo Civil, e chegam á conclusão seguinte: se a liberalidade I 6 posterior á
sentença declaratória da fallencia, a massa não pode arrecadar l esses bens; se anterior, cabe
solução contraria (EEKOUABD, lrwtê des Fatlhtes, • vol. 1, pag. 300; MASSK, Le Droit Com.,
vol. 2, n. 1185 ter: LYON-CAEN & KE-[ NADLT, Iraité de Droit Com., vol. 7, n. 244).
Na Itália apparece a mesma duvida, oollooando-se ao lado da opinião op-
\ posta á que emitíamos o preclaro VIDABI. Discorre este dizendo que seria cons-
l tituir o fallido em condições privilegiadas com o fim manifesto de causar damno
I aos credores. O testador, o doador não benefioiem o fallido; se quizerem benen-
Oialo não podem subtrahil-o á condição jurídica em que se acha (Qttrto, vol- '
\ n. 7784).
A boa redacção do art. 1405 do Cod. Com. Argentai I duvidas.
Era digna de ser imitada pelo nosso Deor. n.
286
quantias a que tiver tiver direito, a titulo de alimentos, aposentada
reforma, jubilação ou que a esses forem equiparados por M{% pois taes
bens, exclusivamente destinados á manutenção, e subsistência do fallido e
sua família, por um principio de humanidade, ficam fora da W dos
credores. Se da própria massa pode sahir o necessário para ali mento
do fallido, sua viuva e filhos menores (
2
), não havia razão <||
aconselhasse o desvio daquelles beos da sua sagrada applicação.
Como, porém, se tracta de ura favor estabelecido no interesse par
ticular do fallido, permitte a lei que, consentindo este e sua mulher,
sejam arrecadados taes bens(*). ■ f^
439. B) Os vestuários do fallido e de sua família e a mobiM \e
utensílios necessárias aos usos da vidai*). Também em razão do-
mesmo principio de humanidade, taes bens são conservados com o fallido.
Nbte-se, porem, que são excluídos da fallencia somente os necessários
aos usos da vida. E' questão de facto que não pode ser resolvida por
princípios geraes. 0 fim da lei é evitar que o fallido e família fiquem
privados do indispensável. Não se pode comprehender nos termos legaes
as mobilias custosas e de grande luxo, ornatos etc. que mostram muitas
vezos o excesso de despeza no tratamento pessoal do fallido em relação
ao seu cabedal e espécie de negocio (•'•).
440. C) O dote da mulher, estimado quer venditionis caua
quer taxationis, e os bens próprios delia (').
Como elementos essenciaes do dote entram, como se sabe: a ii
communicabilidade dos bens, a sujeição delles ao poder do marido,
destinação dos fruetos e rendimentos á sustentação dos encargos matri- -.
moniaes, e finalmente a restituição daquelles bens ao instituidor do dote. á
mulher ou a seus herdeiros (
7
).
Taes bens constituem um património separado e independente do
marido.
O mesmo se dá com os bens próprios da mulher, isto é, os incoi
municaveis sob o regimen da communhão, e os paraphemaes.
(') Decr. n. 917, art. 18 § 1, o. T*V
— Esses beos não podem também ser penhorados nas execuções conimc ciaes. Begul. n. 737,
art. 529, §§ 2, 3, 5 e 8. O Decr. n. 917, art. 142. (*) Decr. n. 917, art. 18 § único, a, in fim.
(*) Decr. n. 917, art. 18 § único, b; Cod. Com. art. 811, 2 ai. (
B
) Decr. n. 917, art. 79, b, n. I.
(•) Decr. n. 917, art. 18 § único, c, e art. 17 § 2. (') LAFAYETTE, Dir. de Fam. § 73.
— 287 —
Se qualquer desses bens é comprehendido na fallencia, pode a mn-
pttier reivindical-o (
1
).
Estão excluídos da fallencia .unicamente os dotes estimados, pois
■omente estes valem contra terceiros (').
441.
JD) O pecúlio dos filhos, salvo o profecticio (
3
).
Os pecúlios formam o património dos filho-famílias e são sujeitos a
|m~ regimen jurídico especial. Das quatro classes em que se costumam
^irrolar— profecticio, castrense, quasi-castrense e adventício (n. 236) —
só o primeiro continua a ser propriedade do pae, embora se ache sob
La guarda e administração do filho (
4
), pois este pecúlio consta da porção
|de bens que o pae realmente separa do acervo de seus bens e entrega
■o filho-familia para, em seu nome, administral-o (
5
).
Quanto aos outros, a propriedade é do filho e não podem ser confundidos
com o património do pae, que é justamente o que constitue o [penhor
commnm dos credores. Os vínculos de parentella, escreve VmAiu, não
bastam para fazer de dois ou mais patrimónios um só, nem para iconfundir
na mesma condição jurídica, e no mesmo tractamento, quem fé fallido e
quem não é fallido(
s
).
442.
E) Os rendimentos dos bens dos filhos menores, salvo se I
forem avultados e depois de satisfeitos os encargos do pátrio poder, e I as
prestações de alimentos que os filhos são obrigados a fazer aos pães i
443.
Arrecadados os bens, ficam na guarda dos syndicos, que I
respondem por elles como depositários (n. 419).
Permitte, porém, a lei que os syndicos designem pessoa que os tenha I
era boa guarda, podendo incumbir ao próprio fallido da dos immoveis e !
mercadorias(
8
). A fallencia é também um meio legal de o cpmmerciante I
honesto, embora infeliz, defender os interesses dos credores, e nada obsta | a
que, inspirando confiança, guarde pessoalmente esses bens sob a |acção
fiscalisadora dos syndicos. Não devem, entretanto, ficar em poder do fallido
os documentos e livros commerciaes; é uma cautela justa e prudente.
f') Decr. n. 917, art. 68, /, na. I, TL, TH.
Deor. n. 370 de 2 de Maio de 1890, art. 132.
Decr. n. 917, art. 18 § único, d; art. 17 § 2.
Lei 4, Dig. 15, 1.
LAFAYKTTE, Dir. de Fam., § 115.
Corso, vol. 8, H. 8264.
Decr. n. 917, art. 18 § único, e.
Decr. n. 917, art. 36, b.
1
<■)
(
4
)
(*)
(•)
o
C)
-- 288 — ;
444. Pode acontecer que entre os bens do fallido se achem ben^
de terceiro. Cabe então a este o meio de embargos de terceiro senhor \
e possuidor para retiral-os do poder da massa, emquanto o processo da
fallencia se acha no primeiro período (*). |T
Sobre esses embargos, vide ns. 755 a 760.
SECÇÃO III
Administração provisória e representação jurídica da * massa
dos credores
Summario. — 445. Conceito da administração da massa no primeiro período da
fallencia. — 446. Attribnições dos syndicos provisórios nesta admi- (
nistração. Actos conservatórios. — 447. Diligenciar o acceite de letraa^ e
cobrança de dividas. — 448. Vender géneros de fácil deterioração. — 449.
Realisar entradas de acções. — 450. Remir penhores e antíchreses. — 451.
Recolher a bancos os dinheiros da massa. — 452. Despender o que for
necessário. — 453. Propor acções. — 454. Representar a massa em juízo.
445.
Durante o período de informação a massa dos credores, é
administrada pelos syndicos provisórios (
2
), sob a fisealisação do Juiz
(n. 407) e do curador fiscal (n. 406).
Essa administração, simplesmente conservatória, abrange os poderes
definidos no art. 145 do Cod. Com., que constituem a forma do man-T
dato geral. Não podem, portanto, os syndicos provisórios praticar acto 0]
nenhum de disposição, nem transigir sobre dividas e negócios da fallencia.
Elles apenas arrecadam e administram os bens que vêm par_a;.'-| massa
(
3
); não liquidam o activo e passivo da fallencia; só os syndico^ definitivos
têm essa faculdade (
4
).
Singularissima administração, a dos syndicos provisórios. Uns ac^
não podem elles praticar senão conjunctamente com o curador
fisd outros sem a previa auetorisação do juiz.
446.
Na administração da massa competem aos syndicos provj
sorios as attribuiçSes seguintes:
1." Praticar todos os actos conservatórios de direitos e acçô"es|
fallido. taes como, nos casos dos arts. 277, 387 e 453 do Çod, Com.(^
(
l
) Decr. n. 917, art. 150.
(*) Decr. n. 917, art. 36 pr. e, k.
(") Decr. n. 917, art. 6 § único.
(*) Decr. n. 917, arts. 58 e 59.
(
s
) Deor. n. 917, art. 36, {■
289
447.
2." Diligenciar o acceite de letras e a cobrança de quaes-
per dividas activas e dar as respectivas quitações.
Para esse fim podem nomear cobradores, advogados e procurado-k
ajustando previamente os salários ('),
Aos syndicos provisórios não é facultado contractar com uma ou |ais
pessoas a cobrança de toda ou de grande parte das dividas activas.
Excederiam elles os limites de seus poderes, inquinando de nulidade tal
contracto. A fallencia pode ser resolvida em concordata e tudo quanto
possa perturbar ou prejudicar a formação deste convénio, valijeô meio da
liquidação, não é permittido aos syndicos provisórios.
448.
3.* Vender os géneros e mercadorias de fácil deterioração
■ou que se não possam guardar sem risco ou grande despeza (
2
). Os
■syndicos provisórios não podem dispor dos bens da massa (n. 445), pois
■tornar-se-ia impossível a concordata, visto como o fallido ficaria privado
He recursos e de credito, e reduzido á impossibilidade absoluta de con-
■ tinuar a sua industria. Em muitas occasiôes, porém, o interesse do
■fallido e dos credores exige a venda iramediata dos géneros de fácil
■•deterioração, ou que se não possam guardar sem risco ou grande despeza.
Jíão fica, entretanto, ao arbítrio dos syndicos essa venda: o Dec. n.
■917 cercou-a das cautelas seguintes:
a) O fallido deve ser ouvido (
8
) sobre ella, pois continua a ser
■proprietário dos bens arrecadados (n. 193), e pode ter sérios interesses ■na
conservação delles para base de concordata que lhe convenha propor.
Está subentendido que essa audiência do fallido só tem logar quan-
jjdò elle se acha presente. No caso de ausência, é supprida pela aueto-
kasaçâo judicial.
b) Oppondo-se o fallido, os syndicos devem pedir auctorisaçâo ao
|juij5(
4
). Este será o soberano arbitro decidindo conforme as circum-
ktancias.
c) A venda deve ser feita em hasta publica, por intermédio de
leiloeiro, ou, onde o não haja, do porteiro dos auditórios ou de quem suas
vezes -fizer (
5
).
d) O juiz, os syndicos, os membros da coramissão fiscal, o curador,
■os"peritos, os avaliadores e os officiaes de justiça estão inhibidos de
pomprar por si ou poi interposta pessoa quaesquer bens, sob as penas do
art. 232 do Cod. Penal (
6
).
i
1
) Decr. n. 917, art. 36, e; Cod. Com. arts. 834 e 835.
{#.».«.6) D
ecr
n
917, art. 36, d.
(") Decr. n. 917, art. 66. .
■
I
290
A venda feita em contravenção á qualquer dessas regras ennml
radas nas letras a, b, e, d, é nulla, e são responsáveis os syndicos por]
perdas e daranos. ^T
449.
4.' Realisar as entradas de acções de companhias de o
fallido for subscriptor ou accionista (>).
450.
5." Remir penhores e antichreses, obtendo para esse fiá
uuctorísação do juiz (
s
). Nos ns. 776 e 777 completa-se toda a matéria^
Se o credor não quer amigavelmente' entregar a cousa dada] penhor ou
em antichrese, os syndicos, consignando o preço em juu deverão pedir
judicialmente a entrega iramediata do penhor (
8
), obs vando o processo do art.
281 do Regul. n. 737 de 1850; ou, se sê" tracta de antichrese, deverão
proceder na forma dos arts. 208, 209 ef 210 do Decr. n. 370 de 2 de Maio de
1890.
Se a cousa dada em garantia não cobre o valor da divida, não ha mais
razão de ser para a remissão; os syndicos provisórios não podem fazel-a (*).
Por isso é que a lei exige sempre a auctorisaçâo do juiz, que deve ter muito
em vista o beneficio da massa. Aos syndicos definitivos é que incumbe
proceder opportunamente á liquidação, citando o § credor para trazer a leilão
a cousa dada em penhor ou em antichrese^ e incluindo-o como
chirographario pelo excedente(
6
).
A massa só tem de remir os penhores dados pelo próprio fallido*:! (n. 780).
451.
6." Recolher a estabelecimento bancário de confiança delles
syndicos, e sob sua responsabilidade, quantias provenientes da venda de
bens e mercadorias, da cobrança de dividas ou de qualquer outra prõ^j
cedência (
6
). Com o fim de prevenir o abuso, a lei não admitte que
dinheiros da massa fiquem em poder dos syndicos, comquanto ell«|
depositários; manda que sejam recolhidos a algum banco, de sua cot
fiança e sob sua responsabilidade (').
(») Decr. n. 917, art. 36, g. \
(
$
) Decr. n. 917, art. 36, «'; Egual disposição contêm o Cod. Com. ItaLuI
art. 772, mas não pôde o penhor ser remido antes de verificado o crediti
CUZZERI, no M Códice di Com. Ital. Commentato, vol. 7, n. 479. |^^
O Cod. Com. art. 278. L_
(«-*) Decr n. 917, art. 70, n. H § 2, verb.: «... a beneficio da massa.j
(
6
) Decr. n. 917, art. 36 § 1. Vide o Cod. Com., art. 836. r
(') O Decr. n. 917 no art. 151 manda fazer o deposito dos dinheiro
tencentes á massa ou a ella oontestados em algum banco que o juiz desif
Entretanto, manda os syndicos escolherem estabelecimento bancário de [
confiança para a elle recolherem as quantias apuradas. No meio desta cd
tradioção não podemos achar olaramente a intenção legislativa. '-.-r~
201
nda do dinl o doa banco* po
a prestando contas afinal.
mte ser feita poios syn-
459.
ler o que for ei
_p*mrui'- necessário .10 pro-
(^ ■ A administração pr iria da massa
ipregados etc. eta t nSo podia a lei prohi-
458. 8.* Propor todas as acerte» ti
demnisnr a massa í*i.
ar c m-
[484. 9.« Kepn
fel ,|,,J mularai «
d. a
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lUilBUB^IU (.UUILU1 d 'l<t Hlíl-*-^ \ '
SECÇÃO IV
Inventario, levantamento ou verificação do balanço,
exame de livros
Summario. — 155 Importa' . doa i -
«6 Ia*. rio doa baoi balanço. — 4A& N-•.':.■...; d*
fio da lista doa erodort* parado* aqnelle* documentos
4RIÍ. No período de iustruo.âo não ba talvez actos
mais impor-
•) Decr. n. 917, art. 36 § 1,
'» Doer. n. 917, art. 86, *.
■«•) Doer. n. 917, art. 26; . _,.
*) K nulla a acção intentada contra o« ayndioos de uma massa íallida
MT ouvido o curador fiscal o «em constar anctonsação do juiz. Ao. do
de Jnat. dè B Paulo, de 27 do Janeiro de 1897 (Qax. Jund. de S. Paulo,
' Nesse último sentido vide Boi um* sur BOLLAT-PATY, Traiti du Fail-
vol. I, n. 294
IS*
VI
A falta de
nio
>9.
OryamHa
-
.-•■IH Ht pre-
292
tantes do que o inventario dos bens, o levantamento do balanço ou
verificação do que foi apresentado* pelo fallido. Aos syndicos pronJ
rios cabe esse dever ('), que precisa ser desempenhado com muita íntel-
ligencia, zelo, interesse e consciência.
Nos elementos que essas peças têm de ministrar é que os credor
averiguam a situação do devedor, entram no conhecimento do estado]
real da fallencia, dos recursos e do passivo desta, e se habilitam a to-
mar as deliberações mais convenientes a seus interesses; é á vista del-
les que o curador fiscal organisa o seu relatório, informando aos credores!
sobre as causas da fallencia e sobre a conducta do fallido antes e [ pois
da fallencia (
8
); é emfim sobre taes documentos, servindo de coj delicto,
que se instaura o processo penal contra o fallido (
s
).
450. O inventario consiste na descripçâo ou relação detalha® dos
effeitos moveis, dos bens de raiz e das dividas activas do commer-ciante.
Deve constar delle tudo quanto foi arrecadado pelos syndicos.
Quando se tractar de fallencia de sociedade proceder-se-á separa-
damente ao inventario dos bens sociaes e dos de cada um dos sócios,'
de modo que não se confundam nas operações da administração e liqui-
dação do activo e passivo sociaes (*).
457. Quando a fallencia é espontaneamente declarada pelo de
vedor, a lei obriga-o a apresentar o balanço do seu activo e passrj (ns.
110 e 111). Os syndicos não têm mais do que verifical-o, rectl ficando
os erros, infidelidades ou omissões que encontrarem (n. 111). |
Ordinariamente, porém* succede que a fallencia é provocada pele
credores,, e o juiz a declara independente da exhibição daquelle doeu
mento.
Nesse caso, os syndicos têm de proceder ao levantamento do b^
lanço e inventario, podendo exigir do fallido as informações de que nè
cessitarem (n. 240).
Em todo o caso devem os syndicos proceder ao exame por intei^
dos livros (
6
), e é desta diligencia que depende a principal prova da b<j
fé do fallido na gestão de seus negócios. A consciência do commerciant
(') Deor. n. 917, art. 86, h.
(*) Decr. n. 917, art. 40.
(
s
) Deor. n. 917, art. 78 § 2.
(*) Deor. n. 917, art. 73 § 1.
(
6
) Cod. Com., art. 18.
— 293
deve estar transfundida inteiramente em seus livros commerciaes. disse
BEQNAULT no Conselho de Estado da França, e idêntico pensamento repro-
J duziu o egrégio MAROTO, relator da commissão encarregada de estudar
I a matéria de fallencia: « il vero êpecchio dello stato económico dei com-
Ymerciante stà nei libri di commercio*.
4S8. Para a organisação dos inventários, levantamento ou verificação do
balanço e exame de livros precisa-se muitas vezes de habilitações especiaes;
por isso permitte o Decr. n. 917 que os syndicos possam ser auxiliados por
peritos de sua confiança, mas sob sua responsabilidade ('). Os syndicos
devem ser auxiliados, porém não substituídos pelos [ peritos. Toda a
responsabilidade do exame, peça de grande alcance no processo da
fallencia, é dos syndicos. Na escolha desses auxiliares devem ter, portanto,
a maxiim. liberdade, e ajustar previamente os seus salários; aconselhando a
prudência que, para esse acto, solicitem do juiz a devida auctorisação.
I
4õ9. Devem os syndicos de accordo com o curador fiscal orga-nisar,
por occasião do levantamento do balanço, a relação dos credores
commerciaes e civis do fallido, e, se se tractar de sociedade, a dos credores
sociaes e dos particulares de cada sócio, para servirem de base á
verificação provisória dos créditos (n. 477).
Esta relação ou lista, contendo a importância dos créditos, sua na-
tureza, nomes do credor e residência, deve ser fornecida com a precisa
antecedência ao escrivão do processo para fazer as notificações para a
reunião (n. 469).
Para a organisação desta lista têm os syndicos de procurar elementos
nos livros commerciaes e a faculdade de solicitar dos credores, e do
fallido, as precisas informações (
2
).
Os credores podem também apresentar espontaneamente os seus
títulos, e quanto aos títulos de obrigações ao portador devem dèposital-os
em mão dos syndicos, como tudo se dirá melhor no n. 477.
460. Quer o Decr. n. 917 que os inventários, o balanço, o exame de
livros e as relações dos credores sejam preparados dentro de 20 dias para
serem apresentados na reunião de credores. Ordinariamente não é possível
cumprir-se a lei, e a praxe tem-na modificado neste ponto (n. 467).
8 gStoao^do^expreaso o art. 14 do Dec, n 917; quanto aos credores/decorre
do principio: quem quer os fins deve auctonsar os meios.
I
— 294
SECÇÃO V
Continuação do negocio
do fallido
Summario. — 461. Justificação da providencia — 462. Só o fallido I&ÍÈ querel-a.
— 463. Gerência do negocio. Intervenção dos syndicos. — 464. Cautelas
legaes. — 465. Cassação da auctorisação judicial. — 466. Lucro ou prejuízos
do negocio.
II
461.
A faJlencia tem por escopo liquidar o activo e partilhal-o
entre os credores. E' natural, pois, que cessem as operações do com-
merciante desde que é declarada a sua fallencia.
A interrupção brusca do gyro commercial da casa pode, porém»] zer
ao fallido, como á própria massa, irreparável prejuízo, especialmentj
quando se tracta de estabelecimento em que a freguezda constituo
parte mais importante, e taes são as casas de venda a retalho, cafés, espe-
ctáculos públicos, etc., etc.
Para garantir a permanência da freguezia, e no intuito de facilitar
ao fallido uma vantajosa proposta de concordata por pagamento, na
primeira phase da fallencia, a lei, como medida conservatória, permitte
a continuação do negocio mediante certas cautelas (').
462.
O fallido é quem deve requerer ao juiz da fallencia a |
auctorisação necessária para a continuação do negocio, devendo ser ou-1
vidos os syndicos e o curador fiscal (
8
), que têm de dar o seu parecer
sobre a conveniência da medida impetrada e informar o que for a bem
dos interesses da massa sem prejudicar os do fallido.
463.
Por louvável condescendência a lei dá ao fallido o direjf
de indicar a pessoa sob cuja direcção tem de continuar o negocio,
syndicos exercem directa fiscalisação sobre esse gerente e nomeam
prepostos encarregados do escriptorio (
3
).
O Decr. n. 917, art. 37 pr. ' ■
— As legislações sobre fallencia geralmente admittem essa medida, | dando umas
que seja o próprio fallido que fique á testa do negocio (C Belga, 475), e outras, os
syndicos (Cod. Francez, art. 470, Chile, art. 1407, It liano, art. 750). Na Inglaterra, o
Bankruptcy Act, 1883, dá ao trustee, depois r auctorisado pela eommiflee of
imspeclion, o poteer to carry on Bankrupft lr\ (S. 57, sub. s. 1.).
(*-") Decr. n. 917, art. 37 pr.
; '
W'* 295 —
464. As compras e vendas serão feitas a dinheiro de contado,!
«alvo auctorisação especial dos syndicos para que possam ser
effectuadas a prazo não excedente de 30 dias f
1
), e serão escripturadas em
livros Respeciaes, abertos, numerados, rubricados e encerrados pelo
curador [iscai ou por um dos syndicos, gratuitamente (*).
Tractando-se de uma medida conservatória com o fim de não des-
Jorganisar o commercio ou industria do fallido, podem ser concluídas I as
operações começadas, e emprehendidas outras absolutamente indispen-I
sáveis para acudir ás necessidades da freguezia. E" o que está no es-! I pirito
da lei. A propósito da continuação provisória do commercio do ■ fallido,
expressa-se muito bem o Cod. Com. do Chile, art. 1407: «a (auctorisação
somente faculta uma liquidação progressiva, e em caso nenhum pode-se
emprehender especulações, nem operações que importem ta continuação
effectiva do commercio que fazia o fallido (
8
).»
46õ. A auctorisação dada para a continuação do negocio pode ser
[cassada pelo juiz, sob representação do curador fiscal ou dos syndicos(*). |
—i
466. Os lucros ou. prejuizos do negocio correm por conta da massa
dos credores; esta é a .responsável por todas as obrigações con-
I trahidas. Os credores já por vendas que fizerem, já por serviços prestados,
como prepostos, etc., são credores da massa e não credores na\
\ massa ou da falleneia, e, portanto, preferidos a quaesquer outros (
6
).
ÍVide n. 681.
I
-„ © Para evitar duvidas essa auotorisação deve ser dada por esoripto. O Decr. n. 917, art.
37 § 1. ri£- {■) E' esse também o conceito dos escriptores franoezes e italianos. Vide
BBDABRIDE, Iraité des Faillites, n. 272; BOILEUX sur BOOLAY-PATY, .Tratté des FaillUes, n.
357, CUZZEKI, II Cod. Com. liai. Oommentato, vol. 7. n. 389. ~1 ("í Decr. n. 917, art. 37 §
2. (») Decr. n. 917, art. 37 § 3.
296
■ SECÇÃO VI A
Convocação e reunião ordinária dos credores
ARTIGO I Convocação
dos credores
Summario. — 467. Designação de dia para a reunião dos credores. — 468. { Prazo
para a convocação dos credores. — 469. Meios de convocação.p^
467.
Ao juiz cumpre designar o dia para a reunião dos credo*
res, a qual deve ter logar dentro de vinte dias, contados da publicação
da sentença declaratória da fallenciaC).
Este espaço de tempo é insuficiente nas grandes fallencias, e es-
pecialmente nos casos em que o fallido não tendo declarado esponta-
neamente o seu estado, apresentando o balanço, inventario e lista de
credores, este serviço ficou a cargo dos syndicos provisórios (n. 455). ■
Por essa razão, ordinariamente, os juizes designam o dia da reunião a
requerimento do curador fiscal, quando este lhes dá conhecimento de se
acharem proraptos ou bem adeantados os documentos que têm deif ser
apresentados em reunião, e contam-se então os vinte dias do des- |
pacho naquelle requerimento (
8
).
O juiz, quando reconheça a impossibilidade de effectuar-se a reunião |
dentro do prazo legal, deve, não obstante, exercer severa vigilância j
sobre os syndicos e curador fiscal para que não abusem, ■ protelando,ay
convocação dos credores.
468.
Têm-se levantado forte censura contra o curto intervallo |
concedido para a convocação dos credores, allegando-se ser impossívelJ
o comparecimento dos residentes nos Estados remotos ou no extran- j
geiro. A lei, porém, foi cautelosa, ordenando que os credores ausentes])
em logar sabido e com os quaes haja communicação telegraphica seja;!
avisados por este meio (n. 469), e lhes deu o direito de constituirei
1
procurador também por telegramma (n. 426).
Accresce que no logar do principal estabelecimento do devedoj
onde este de ordinário se compromette a satisfazer todos os compromij
(») Decr. n. 917, art. 38.
(') E' essa a praxe invariável seguida na Capital Federal.
297
} obrigações, os credores de praças longínquas têm, qnasi sempre, re-
presentantes ou procuradores aptos para defenderem seus interesses.
Uma das vantagens do processo da fallencia é a sua expediencia, !
pela ausência de Um ou outro credor não 6 licito sacrificar os interesses
da maioria e do f ai lido.. A ausência não os prejudica; a reserva los
dividendos que lhes tocarem (') tornaí-os-á indemnes de qualquer prejuízo,
e, como bem observa RENOUAKD. se a força das circumstancias i um
obstáculo a se apresentarem na reunião da concordata, acharão láría
garantia no interesse pessoal dos credores presentes (»).
469. A' vista das relações dos credores commerciaes e civis, e par-
ticulares dos sócios, quando se tractar de fallencia de sociedade, relações
vque os syndicos devem fornecer ao escrivão do processo (n. 459), este
jprocede á notificação on citação dos credores.
Essa convocação 6 feita:
a) Por edital, publicado pelo menos três vezes, no jornal official
*to em outro de maior circulação indicado pelo juiz (
s
). Esta indicação
deve o juiz fazer no despacho pelo qual designa dia para a reunião dos
credores.
O aviso pela imprensa, pondera BOILECX sur BOULAT-PATY, tem a |
dupla vantagem de dar a maior publicidade á convocação dos credores, I
cuja attenção se acha despertada pela publicação da sentença declara-[toria
da fallencia, e de impedir que as pessoas de má fé ou mal intencionadas se
queixem que a reunião dos credores fora parcial, clandestina |ou irregular
(*).
b) Por telegramma ou telephonèma, aos credores ausentes em
l logar sabido, e com os quaes sejam possíveis esses meios de commu-
I nicação (
5
).
c) Por carta, aos credores residentes om logar sabido, quando em
razão da distancia seja possível recebel-a com tempo de comparecer ou
mandar procurador. A carta deve ser expedida registrada com recibo
de volta (*).
O
.?-
Decr. n. 917, art. 63 § 3.
Traiti de» laillites, vol. 1, pag. 634.
Decr. n. 917, art. 88 §
I Iraité de» FaiUites, vol. 1, n. 430. •)
Decr. n. 917, art. 38 § 2.
— 298 i*
AETIGO II Reunião ordinária
dos credores
Summario. — 470. Reunião dos credores, e sua representação. — 471. Presiden-1 cia
do juiz. — 472. Numero de credores exigido para as deliberações. 473. A
reunião não pode ser adiada. — 474. Ordem dos trabalhos. —\ Acta da reunião.
470. No dia, hora e logar designados, os credores reunir-se-ão
afim de verificar os créditos, resolver sobre a liquidação do activo da
fallencia, formar ou não a concordata que por ventura lhes seja proposta
e nomear a administração definitiva da massa quando formado o con
tracto de união.
Essa reunião é presidida pelo juiz da fallencia (*), e a ella devera
comparecer o curador fiscal, os syndicos e o fallido ou seus represen-
tantes (
2
) e o respectivo escrivão do processo (
8
).
O escrivão fará á chamada dos credores pela lista organisada pelo
curador fiscal e pelos syndicos (ns. 459 e 478).
Os credores poderão se representar pela forma já exposta no n. 425. l
471. O juiz, na presidência dessa reunião, deve rejeitar as pro-
1
curações mal ordenadas f
4
), dirigir todo o trabalho, manter a ordem *•£
respeito nas discussões, resolver de prompto as questões que se susci-n
tarem, observando com muita consciência a formula exposta no n. 404 (
5
).
[,\ 472. A reunião funccionará qualquer que seja o numero de I
credores presentes, e a decisão da maioria destes obriga os ausentes (
8
salvo: '-"£■
a) nas deliberações sobre concordata, para a qual se exigein
-
ii|
mínimo três quartos da totalidade dos créditos chirographarios (n. 527)1
(*) Decr. n. 917, art. 38 pr.
O Decr. n. 917, arts. 38 pr. e 14. O comparecimento do fallido deve ser pessoal
e somente pode faaer-se representar por procurador quando oooorrer justo motivo e
obtiver licença do juiz (Vide n. 241).
(") Decr. n. 917. art. 145. P
(
4
) Ord. L. 3, T. 20 § 10. Veja-se ainda o n. 426.
(*) RENOTJABD, Iraitè des FaiUites, vol. 2, pag. 3: «La présence de L
magistrat assure 1'ordre des délibérations, les rend plus faciles par 1'intervé tion
conciliante d'une antorité à la foís éclairée et dósintéressée, enfin poij la
surveillance et la lumière au milieu des débats ou la marche de la failM
s*explique, ou le secret des influences diverses destinées à agir sur ses aot se
dévoile et quelquefois se trahit».
(•) Decr. n. 917, art. 144. Cod. Com., art. 844.
ir
299
b) nas eleições dos syndicos definitivos e da
commissâo fiscal, onde
la votação deve representar mais de metade do valor do passivo (n. 596);
c) nas deliberaçCes sobre renuncia pura e condicional dos bens
larrecadados em favor do fallido, sua viuva ou seus herdeiros, caso em
roue deve ser unanime (n. 430).
473. A' excepção do caso exposto no n. 480 infra, só por mo-[tivo
extraordinário e convindo os credores poderá ser adiada a reunião
[Convocada (
1
).
474. Passando-se á ordem dos trabalhos proceder-se-á em pri Beiro
logar á verificação de créditos (
2
) da qual se tracta especialmente
■ nos ns. 476 e segs.
Era segundo logar, depois de verificados os créditos, o curador fis-I
cal e os syndicos apresentarão os inventários, o balanço e o exame de
IfcwwO (n. 455).
Em terceiro logar fará o curador fiscal succinto relatório sobre as
■ causas que determinaram a fallencia, informando sobre o procedimento
I) fallido antes e depois da declaração da fallencia, de modo que os
({credores possam formar juizo sobre a boa ou má fé, a culpa ou o dolo
[com que procedeu o devedor (n. 408).
Esse relatório do curador deve ser escripto e não oral, pois é do-
[cumento que vae instruir o processo criminal (*).
O fallido (ou seu representante: procurador, viuva ou herdeiros) I
poderá oppor as reflexões que julgar a bem de seu direito, e o juiz ou
[qualquer oredor interrogar o fallido (
5
).
Em quarto logar passar-se-á a resolver sobre a concordata que o
fallido ou seu representante por ventura apresente. Sobre concordata |vide
Capitulo V.
Em quinto logar, no caso de formar-se o contracto de imião, os
credores elegerão os syndicos definitivos e commissâo fiscal. Vide o |
Capitulo VI, Artigos II e III.
Em sexto logar resolverão os credores sobre a. prestação de alimen-
tos ao fallido, se este requerer, ou se os syndicos a propozerem (n. 246).
(») Decr. n. 917, art. 144. Cod. Com., art. 844.
(*) Decr. n. 917, art. 39 §§ 1 e 2. >•.
H Decr. n. 917, art. 40. Sob o domínio do Cod. Com. era o juiz quem
| fazia o relatório exacto do estado da fallencia e de anãs circnmstanoias, se
gnndo constasse do processo (art. 845).
^n (*) Decr. n. 917, art. 78 § 2.
(*) Decr. n. 917, art. 40 § único.
I â
i
■
i
M
I
— 300 —
475. Finalmente, nada mais havendo a resolver, o escrivSo la-
vrará acta circumstanciada da reunião, que, depois de lida e approvada
pelos credores, será assignada pelo juiz, curador fiscal, syndicos, fallido
e credores que quizerem (*).
... . --------
■
SECÇÃO VII
Verificação
provisória dos créditos
Summario. — 476. Defeitos do Decr. n. 917 sobre as disposições relativas á
verificação de créditos. — 477. Organisação da lista de credores. — 478.
Reclamação contra ella. — 479. Se não ha reclamação dão-se por verificados
os créditos. — 480. Commissão de syndicancia. — 481. Solução das
duvidas. — 482. Esta verificação é provisória. Mostra-se ainda a imperfeição
da nossa lei. — 483. Direito de os credores promoverem a sua admissão
quando excluídos, ou a exclusão dos verificados.
476. Uma das partes mais defeituosas do Decr. n. 917 é a que
se refere á verificação dos créditos. Para facilitar a intelligencia do
art 39 deste Decr., é mister estndal-o á luz dos arts. 845 e 846 do Có
digo Commercial, que lhe serviram de fonte. Em todas as legislações
encontra-se cuidadosamente regulado tão importante assumpto, que se
prende á sorte da fallencia(
2
); infelizmente o systema adoptado pelo
Decr. n. 917 é o que de mais absurdo se pode imaginar. "Vide n. 482.
477. A' vista dos livros commerciaes da casa fallida e. informa-1
çSes exactas que possam obter, os syndicos provisórios e o curador
(') Deor. n. 917, arts. 57 e 145.
(*) Em quasi todas as legislações a verificação dos créditos é connexa á | sua
respectiva graduação, e é uma e definitiva, constituindo o ultimo acto do periodo
provisório da fallencia. Vide Cod. Com. Prancez, arts. 491 a 503; Cod. Com.
Belga, arts. 496 a 508; Italiano, arts. 758 a 770; Portuguez, arts.) 714 a 716; Lei
Roumaica, art. 768 a 780; Lei Húngara, arts. 125 a 151; Lei I Suissa, arts. 244 a 251;
Cod. Com. Chileno, arts. 1439 a 1453; Argentino arts. 1443 a 1462.
Deve-se observar que dois systemas prinoipaes preponderam neste as
sumpto : em um o juiz é quem procede á verificação, em outro são os proprioeH
credores, sob a presidência do juiz. _ ■_• j
A Lei Ingleza sobre fallencias, -ácí,1883, não contêm regras precisas sobxç a
verifioação de créditos. Ahi, como em nosso Decr. n. 917, os credores são |
chamados a deliberar antes de inteiramente verificado o passivo; somente <~
admittidos a votar os que antes da reunião se habilitarem.
piscai orgnnisarão a
lista doa credores
que têm de votar e ser votados loa
reunião (n. 459).
Os próprios credores poderão espontaneamente se habilitar a tomar
■parte nas deliberações apresentando os seus títulos ao curador fiscal |e aos
syndicos, com reclamação por petição para o juiz (*). Esta apresentação dos
credores facilita muito 'o trabalho dos syndicos, e torna-se forni tas vezes
indispensável quando a escripturação da casa não existe
[ou
esteja mal
preparada.
Naquella lista serão contemplados os credores por títulos ou obrigares
ao portador que, pelo menos dois dias antes da reunião, os deposi-[ tarem era
mão dos syndicos. Aquelles que não fizerem esse deposito
[não
tomarão
parte nas discussões e deliberações, nem serão attendidos Ipara o calculo da
maioria (
z
).
478.
Pela
lista
assim organisada procede-se á chamada na reu-
ffiSo (n. 470). Contra a inclusão ou omissão, qualquer credor, ou o
roprio fallido, pode reclamar (
3
).
479.
Se os credores presentes dão por verificados os créditos
^constantes da
lista,
o que tem Iogar quando nenhuma reclamação ap-
larece contra a
lista
organisada pelos syndicos e curador fiscal, passa-se I
aos subsequentes termos da reunião conforme explicado foi no n. 474.
480.
Se, porém, se apresentam reclamações sobre inclusões ou
[exclusões, os credores presentes, não contestados, elegem, por maioria
de votos (
4
), uma commissão de dois ou três membros (
8
) para proceder ao
devido exame. O juiz, attendendo á importância do trabalho que vae affecto
á commissão, pode suspender a reunião por algumas horas ou adial-a para
d'ahi a dias, não excedendo de oito, independente de nova convocação pela
imprensa (
6
).
I
481.
A commissão, examinando os livros e papeis do fallido (se j I
houver necessidade), na mesma ou em a nova reunião designada, apresentará,
em resumo por escripto, a sua opinião sobre as contestações offe-
(') Decr. n. 917, art. 39 § 3.
(*) Decr. n. 917, art. 39 § 4.
r (*) Decr. n. 917, art. 39 pr. . . ..
(*) O juiz não tem attribuição de nomear essa oommissao. Senão nuUos
todos os actos decorrentes de uma tal verificação. (O Direito, vol. 29, pag. 19d).
(») O juiz deve, antes de proceder á eleição da commissão, consultar •obre
o numero de membros de que ella se têm de compor.
(•) Decr. n. 917, art 39 § 1.
302 —
recidas. O juiz sujeitará a debate o. parecer, e depois admittirá ou jj
oa credores contestados a tomarem parte nas deliberações (
l
).
O juiz é quem dá a ultima palavra, e da sua decisão não cabe re-
curso (
2
). Vide n. 483.
489. Essa verificação de créditos é simplesmente provisória e tem
por fim único habilitar o credor a tomar parte nas deliberações que são
próprias dessa reunião de credores, isto é, resolver sobre concordata,
votar, ser votado para svndico ou membro da commissão fiscal, conceder
alimentos ao fallido, etc, etc.
A verificação definitiva dos créditos, que estabelece as bases da
distribuição do activo da fallencia, é simultânea com a classificação ou
graduação de créditos; é feita pelos syndicos definitivos e commissão
fiscal, e segue o processo desenvolvido nos ns. 640 a 655.
Os credores são, pois, chamados a deliberar antes de definitivamente I
verificado o passivo do devedor, antes de serem graduados, e portanto
reconhecidos os seus direitos e a medida destes na fallencia; ou melhor:
são credores presumptivos, com um direito apparente, e que podem des-
apparecer na verificação definitiva.
Que valor tem uma maioria representada por credores taes?
O bom senso diz-nos que não ha maioria legitima e capaz de uma
deliberação decisiva senão quando composta de credores certos, sobre
os quaes não possa haver duvida
I Não precisa ser assignalado o grande inconveniente deste absurdo
systema; estão ahi os factos quotidianos mostrando as grandes fraudes
nas votações de concordatas, eleição de syndicos, e outras medidas
resolvidas cora o fim de enriquecer o devedor espoliando os credores
de boa fé. Credores simulados, credores fraudulentos, comparsas do*'
jogo onde os credores verdadeiros perdem ao certo, fazem a maioria
occasional em numero e valor de créditos destas reuniões; o juiz não
tem elementos para de momento resolver as reclamações. Ordinaria-
mente attende ao titulo com o qual o soit-disant credor se apresenta, e.
se não se offerecem duvidas apparentes, admitte-o a tomar parte nas
deliberações. O juiz contenta-se com o fumus júris.
Que seriedade podem inspirar as concordatas, ou as 'deliberações
tomadas por credores provisoriamente reconhecidos e discrecionariàmente |
(') Decr. n. 917, art. 39 § 2. ,1
O O Trib. de Just de S. Paulo., em Ac de 6 de Julho de 1894, resolveu que, nesse
caso. não cabe aggravo, nem mesmo com fundamento no art | ti<>9 § lõ do Begul. n.
737. Qa*~JurvL de S. Paulo, voL 6, pag. 76.
303
graduados, e muitas vezes em numero inferior ao que realmente mais Barde,
na verificação definitiva, se reconhece como fazendo parte da I massa?
São dignas de meditação, por- transpirarem verdade, as linhas se-|
tguintes de RENOUARD: «Tant que la vérification des créances n'est pas ■
complete, tant que 1'état vrai de 1'actif et du passif n'est pas connu, rim
concordat est une traité ténébreux ou se logent trop á 1'aise la ruse I et la
fraude.»
As nossas concordatas actuaes são esses caliginosos convénios a
[quê se refere o illustre escriptor francez. Vide n. 516.
De ordinário, a lista de credores é extrahida de livros por si só
Uspeitos, e são credores taes que vão decidir da sorte da fallencia!
483. Dissemos acima que, da decisão do juiz admittindo ou excluindo
da reunião credores reclamantes ou contestados, não cabia recurso algum.
Mas accrescenta o Decr. n. 917, no art. 39, § 2 m fine: fica [salvo a
qualquer credor o direito de promover pelos meios ordinários a exclusão do
admittido, e ao contestado o de requerer a sua admissão.
Que se entende por meios ordinários?
Que vantagem ha em promover essa admissão ou exclusão quando
[se tracta de uma verificação provisória cujo fim único é habilitar o | credor
a votar e ser votado ria reunião, a qual não espera pela solução [dessas
duvidas?
Devemos confessar que, entendida por sua letra, não ha explicação
[possível para a disposição do art. 39, § 2." in fine. A lei, porém, tem de ser
interpretada afastando-se todo o sentido que torne illusorios os seus effeitos
ou que leve ao absurdo.
Os meios ordinários a que o Decr. n. 917 se refere são os outros que
por direito cabem no caso, e que este mesmo Decr. estabeleceu nos arts.
61 e 62. Por occasião da verificação definitiva e classificação dos créditos,
devem os credores exhibir seus títulos e pedir o reconhecimento e
classificação do seu credito (n. 645); se attendidos não forem, poderão
reclamar dentro do prazo legal ao juiz (n. 648) e, da decisão deste,
aggravar para o superior competente (n. 650) ou propor as acções a que se
julgarem com direito contra a massa (n. 651) í
1
).
(') Assim geralmente não se tem entendido. O Tribunal de Justiça de 8. Paulo,
por Ac. de 23 de Abril de 1895, resolveu que um credor por letras, excluido das
deliberações na reunião dos credores sob o fundamento de ser credor particular de
um dos sócios da firma falhda, podia por acção decm-\ diária intentada contra a
massa ser reconhecido com direito ao pagamento das letras ajuizadas. Parece-nos
incorrer em censura o respeitável acoordam.
Se 6 formada a concordata, o credor contestado, que é o mesra
excluído, nâo fica sujeito aos seus effeitos; pode exigir principal
juros (n. 522). F
SECÇÃO VIII
Encerramento e soluções
da fallencia no primeiro período
Summario. — 484. Encerramento da fallencia no período provisório. — 485..'':' a)
Integral pagamento. — 486. b) Abandono e pobreza da massa. — 487. e)
Renuncia dos bens. — 488. Soluções da fallencia no período provisório: o) A
concordata por pagamento; b) O contracto de união. — 489. Differença entre
encerramento e solução da fallencia.
484. A fallencia pode, era seu período provisório ou de infor-
mação, ser encerrada ou, como vulgaraente se diz, trancada, nos casos
seguintes:
486. a) Pagamento integral feito pelo devedor a todos os credores.
Não ha mais razão de ser para prosegui mento do processo de fallencia,
pois nâo ha mais devedor. Nem obsta a intervenção do ministério
publico no processo, pois tendo esta intervenção por fim a verificação
de culpa ou dolo do fallido, cora a superveniente quitação dos credores
perde essa verificação todo o interesse em ser apurada.
O fallido, com a quitação obtida, tem direito a ser restituído á sua
anterior posição, sendo declarado sem effeito o processo e mandando-se-
lhe entregar os bens arrecadados, prestadas as contas dos syndicos (').
Do despacho que manda proseguir a fallencia ainda depois de pagos
os respectivos credores cabe aggravo, com fundamento no § 15 do art.669
do Regul. n. 737, porquanto d'elle pode resultar damno irreparável, quer
—i r
A admissão de que traota o art. 39 § 2 do Decr. n. 917 é somente para td parte na
reunião, deliberando, votando etc. O . credor devia aguardar a | ficação definitiva e
graduação dos créditos, e, caso não fosse ainda ftttendid(|_^ usar dos meios legaes
para ser então reconhecido o seu direito ao pagamento das letras.
(*) Três interessantes decisões nesse sentido offerecia a antiga juria
prudência: uma, .a sentença do dr. OELANDO, Juiz de Direito de Porto-Alegre na
fallencia de Carlos Bento Dias de Carvalho (O Direito, vol. 7, pag. 573) outra, o Ao.
da Relação da Corte de 11 de Maio de 1877 (O Direito, vol. 13J pag. 406); outra, o
Ac. da Relação do Rio de 14 de Dezembro de 1877 (O Di4 reito, vol. 15, pag. 399).
No domínio do Decr. n. 917 o Tribunal de JustiH de S. Paulo, em Ac. de 6 de Março
de 1896, suffragou a mesma doutrina^ Jurid. de S. Paulo, vol. 11, pag. 172).
-—+ 305 •_
relação ao credito do commerciante prejudicado pela decisão judi-f,qaer
quanto á propriedade e legítimos interesses envolvidos na hiesma fallencia
í
1
).
ou
486. b) Abandono e pobreza da massa
do activo (').
O Decr. n. 917 não cogitou expressamente desta hypothese, eutre-Éato
no art. 67 § único se refere ao caso do activo ser insuficiente. Tão existindo
bens e havendo o abandono por parte dos credores, falta [bjecto para o
processo da fallencia. O juiz encerra o processo, a passa dissolve-se,
voltando os credores ao exercício de suas acções índividuaes contra o
devedor e ficando em situação idêntica á que ti-rnham antes da declaração
da fallencia.
O encerramento do processo não importa, porém, o livramento penal
do fallido; deve contra elle ser instaurado' o processo da qualificação da
fallencia.
487. c) Renuncia pura ou condicional dos bens arrecadados,
[peita pelos credores, em favor do fallido, sua viuva ou seus herdeiros,
|nos_ termos do art. 149 do Decr. n. 917 (n. 430).
Esta renuncia importa remissão total do debito e exonera o fallido.
[Uesapparece a fallencia desde que não ha mais bens a liquidar.
488. A fallencia pode também, no período provisório, ter as
\ i * • i
isoluçôes seguintes:
a) A concordata por pagamento.
No Capitulo V tractamos desta importante matéria. Vide ns. 503 >
segs.
b) O contracto de união, constituído:
1. por não ter o fallido apresentado proposta de concordata na
reunião ordinária de credores de que tracta o art. 38 do Decr. n. 917(
8
);
2. por ter sido regeitada a proposta de concordata por paga-
ênto(
4
);
I 3. por ter sido formada a concordata por abandono (
5
);
(') Ao. da Rei. da Corte de 11 de Maio de 1877, TI O Direito,,vol.13, pag. 406.
(*) O Cod. Com. Francez, art. 527, chama insuffisance delacttf; o Italiano,
■ art. 871, mancanxa di attivo, os Cods. da Republica Argentina, art. 1492, e do
■Chile, art. 1495, insuficiência dei activo. Vide o systema austríaco a esse j
■ peito
e
m a nota 6, pag. 36.
('-*) Decr. n. 917, art. 58.
O Decr. n. 917, art. 53, a. \
I
■
melhor, insuffi-
res-
- 300
4. por não haver numero para votar a proposta de concordata apresentada
na reunião ordinária de credores ('). Do contracto de união fala-se no
Capitulo TI.
489. A' vista da exposição feita salienta-se a dflíe pj
estabelecemos entre o encerramento ou trancamcnto e a solução
fallencia.
Por meio do primeiro suspensas ficam as operações da fallen por falta
de objecto.
Por meio da segunda, ao contrario, determina-se o modo pelo q
se vae proceder á liquidação do passivo. 9
O Decr. n. 917, art. 56.
Capitulo V
Da Concordata
Summario. — 490. Conceito da concordata. — 491. Sua natureza jurídica — 492.
Continuação. - 498. Continuação. - 494. Continuação. - 496. Concordata prfvcntiva
e concordata na fallenoia. — 1!'>;. Formas da concordata na fallenoia. — 497.
Concordata por pagamento, sen conceito. 498 Continuação. — 499. Base» dessa
concordata -600. Fiança ao seu cumprimento. - 501. Diversas convenções que não
constituem concordata por pagamento. — 602. Commissio fiscal dessa <. -ordata.
— 603. Concordata por abandono; escorço histórico • - 504. Sen conceito. — 505.
Continuação. — 606. Em que diff.n àm cessão de bena. — 507. Clausulas qiie
podem ser insertas na concordata por abandono.
490. A concordata, instituto jurídico de tradicional origem (').
Icei ta nas legislações cultas, em que pese a seus adversários (*), como
O Sobre o desenvolvimento histórico da concordata o salutar influencia
trae exerceu para abrandar os rigores da velh epção da fallenoia vide
GCAKIGMA, H Çoncordato -nel Diriiíà Balimm » Siramitn, Cap. II; THAI.EB, Det IPkiUHet
en Droit Compare, vol. 1, pag. 59 e sega.
Não têm sido poucos os adversários da concordata, Em França, quando ym discutiu o
projecto da lei de 4 de Alai çi > de 1889, MB. DE SAIÍÍT-MAKTI» Fe outro- deputados
proprr/eram a snppresalo da* concordatas remissorias. ■ Eis como-Mu. LAKOZE. em esto
notável rei itorio de 16 de Junho de 1887, re-i sumia as razões doa adversário* da
ooncordata < Não as pode discordar do [ valor dos argumento* apr.-.ntad.- pelos Irer irios
da ooncordata. Em direito, dizemeUes. não ha duvida., • credor tem a faculdade de remittir
todo ou parte [do aeu credito, mas qual o interesse social qne pode exigir qne a minoria ceda
já maioria, por mais numerosa qne esta seja, para r< alisar aqnelle abandono? I pode ser
espoliado de seus bens contra vontade, e entretanto, sem contra os protestos da minoria, a
maioria chega a consummar esse n
-
De facto, quantos escândalos revela o estudo
do qne se passa dia-Eamente nas fallenoiasl Aqui é um credor que vende
pubb'camente o seu voto; alli é um devedor que consegue convencer da
solvabilidade de nm fiador, especulando sobre o desejo de os credores terminarem
com as delongas do processo, A concordata dá occasiao aos ajustes mais vergonhosos; baixa
involuntariamente o sentimento moral dos ©ommerciantes. Supponhamos, dizem ainda, qne
a convenção seja isenta de qualquer censura, porque desobrigar o fal-lido? Não é immoral
que três mezes após uma ooncordata pela qual se deu 10% ■H credores, uma opulenta
herança ou especulações felizes permitiam o devedor insultar áquelles a quem deve a sua
liberação solicitada na véspera com tanta humildade? Se quereis propagar *» sãs ideas de
moral fazei, se pre-L-ÍHO for, que a vida inteira desse fallido seja consagrada a desobrigar
se, con-
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309
491. A muitos tem parecido que tal anomalia e originalidade hstam da
concordata a idéa de contracto, sendo antes um acto ou processo judicial
iniciado pela proposta do devedor e completado pela [tervençâo do juiz.
No direito moderno é, porém, doutrina triumphante a que consi-Sera a
concordata um contracto, e contracto bilateral (').
A concordata não figura, na verdade, entre os contractos de direito
commum, pois reclama para a sua construcção jurídica formalidades
especiaes differentes das daquelles, e se reveste de outras garantias; mas é
um contracto mi generis, creando obrigações directamente derivadas da
convenção para os que a elle adherem e uma obrigação ex-lege para os
dissidentes (
2
).
Procura-se por meio da concordata defender e salvar interesses
comrauns. Era preciso evitar que o capricho, a teimosia, a avareza de ura
ou outro credor tentassem perturbar o interesse do maior numero, mal-
logrando um accordo vantajoso já aos próprios credores, que poderiam
assim obter mais do que a liquidação ordinária lhes proporcionaria, já ao
devedor que acharia facilidade em reconquistar a perdida posição. D'ahi a
grande excepção ao principio fundamental dos contractos aberta pela lei e
exigida pelas circumstancias. A massa dos credores forma uma associação;
a maioria dieta a lei á minoria; ê este o principio que prepondera nos
corpos deliberativos (
3
).
Exigir a unanimidade seria construir um instituto inútil, de impossível
viabilidade; nada mais difficil, reflexiona RENOUARD, do que encontrar
uma fallencia onde todos os credores, com a diversidade de situação, de
interesses, de fortuna, de caracter, de relações com o de-
(') Por essa razão nos casos de obscuridade na redacção da concordata ou
duvida no sentido de seus termos devem ser applicadas as regras da interpretação
dos contractos.
(*) E' essa a doutrina magistralmente.sustentada por GOABIGLIA, II Con-
eordato, pag. 58, que se inspirou em LOHB, Úber die rechtliche Notar des Zwangs-
vergleichs (Berlim, 1891).
OKTKEB, Konkursrechtliclie Qnmdbegriffe, considera a concordata como uma
obligatio ex-lege.
Vide KELUEB, Der Nachlassvertrag ausser Konkurs nach dem sehwetx. Bun-
desgesetx, iiber Schuldbetreibung und Konkurs, Zúrich, 1891, pag. 117 e segs. onde
vêm expostas as diversas theorias dos escriptores allemás sobre a natureza jurídica
da concordata.
Vide discurso do CONS. LAFAYBTTB em a nota á pag. 347, onde diz ser a
concordata um contracto de natureza particular.
<
(•) L. 5, Cod. 10, 63: «... atque id, quod maioris partis probabent ad-
sensus. solemnis flrmet auotoritas». ,. .
L. 17, § 2, Cod. 1, 2: «... ut id obtineat, quod plunbus placuerit».
310
vedor, com créditos differentes em quantidade e fundados em causa distínctas,
tenham uma só vontade (>).
Como, porém, se tracta de restringir direitos individuáes, todas a| leis
preoccupam-se muito em cercar de precauções e garantias aqaelle^ acto
importantíssimo, onde não raras vezes se impõe á minoria venial f deiro
sacrifício.
Eis a dificuldade da regulamentação.
Qualquer descuido xlo legislador pode converter o instituto da
concordata, bello em seu conceito, promettedor em seu fins theoricos.'« num
valhacouto da fraude, da tractantada, da má fé.
Como se portou o Decr. n. 917 em tal assumpto se dirá neste
Capitulo. ■
4if2. Admittindo a concordata como uma medida destinada a '■
amparar interesses recíprocos do devedor e dos credores, considerando-a não
uma contenção pura e simples, nem nm acto judicial ordinário, . mas um
contracto sui generis, creação da lei sob a mesma base e , com idêntico fim
ao da fallencia, temos repellido os outros systemas apresentados para
definir a natureza jurídica daquelle instituto.
Não se pode ver na concordata a figura typica da remissão,] é, do
perdão ou liberação graciosa da divida.
A concordata differe profundamente da remissão. Não fala na forma
pela qual se apresentam na vida jurídica esses dois com] são diversos os fins a
que visam. A concordata não é o perdão liberação graciosa da divida; os
credores não a acceitam donandi cati mas com o intento de evitar a fallencia
ou delia obterem o maior pjj veito, poupando despezas e obviando os perigos e
demora da liquidad não renunciam espontaneamente e por simples
liberalidade aos se direitos, mas o fazem constrangidos, para salvar os
destroços do fragio do devedor commum.
Accresce que a concordata pode consistir no abandono de todos de parte
dos bens aos credores, o que repugna á idéa de remissão, | ainda a própria
concordata por pagamento, nem sempre contêm abatimento da divida, por
exemplo, quando o devedor se obriga a pagar integralmente capital e juros
dentro de tempo certo (n. 499).
493. A concordata também não reveste o caracter detmnsãcj ção, pois
esta é um meio de extinguir obrigações litigiosas ou duvido^
(') Iraité de» Faillitea, vol. 2, pag. 9.
311
wwí
1
), e aquella não tem por objecto obrigações dessa natureza; ao
contrario, fundamenta-se em obrigações certas, reconhecidas pelo próprio
devedor e admittidas ao passivo da fallencia.
O representante do credor com simples poderes de administração
pode votar a concordata (
2
); se ella fosse uma transacção, deveriam pre-
valecer as regras de direito commum, que para tanto exige poderes de
disposição (
3
).
494.
Ha quem veja na concordata dois elementos de natureza
diversa: um de direito publico, a obrigação de os credores reunirem-se
em massa (se já assim não se acbam em virtude de declaração anterior
da fallencia) e sujeitarem-se, em virtude de communhão de interesses,
á lei do numero, salvo as disposições que restringem os poderes da
maioria: outro de direito civil, uma transacção livremente concluída
entre a massa dos credores e o devedor (*).
A concordata é, na verdade, celebrada entre a massa dos credores de
um lado e o devedor de outro, mas esse systema pecca pela base quando
empresta á concordata o caracter de transacção.
495.
Da noção exposta no n. 490 decorre a distinccâo primor
dial entre:
a) concordata preventiva, e
b) concordata na fallencia.
Ambas têm um caracter judicial; a primeira obsta a declaração da
fallencia e a segunda, tendo logar no curso da fallencia, faz apenas cessar
os effeitos desta (
5
).
Não ha fundamento, pois, para a distincção que ordinariamente se faz
entre concordata judicial e extrajudicial ou preventiva. A concordata,
mesmo preventiva da declaração da fallencia é sempre judicial isto é, para
que produza effeitos jurídicos exige a intervenção da auc-toridade
judiciaria.
A concordata preventiva será em seus detalhes estudada na Parte
Segunda deste livro. Vide ns. 911 e segs.
(>) L. 1, Dig. 2, 15. (*) Decr. n. 917, art.
38, §§ 5 e 6.
(
s
) PIMENTA BUEXO, Processo Civil, pag. 49. . , . . .
(*) Tal é a doutrina de BEOTTLEIN. ET BAMBEM, Commmtatre à la lo* suasse 8iir la
poursuite pour deites et la faillite, pag. 499. (
6
) Decr. n. 917, art. 42.
312
A concordata na fattencia constituirá o objecto do presente Capi
tulo, e delia nos occuparemos d'aqui em deante. »
496. A concordata na faUencia pode revestir duas formas:
a) por pagamento;
b) por abandono.
\
§1.°
Concordata por pagamento
497.
A concordata por pagamento, também denominada concor
data simples ou ordinária, é o accordo que o devedor faz com os seus
credores cbirograpbarios, obtendo destes prazo para o pagamento ou al
gum abatimento na importância dos créditos, ou uma e outra cousa ao
mesmo tempo.
Ao devedor fica confiada a liquidação do activo; em virtude
disso reassume a administração dos bens, da qual fora privado, e na
posse delles se mantém pelo tempo accordado para o pagamento, nos
termos propostos e acceitos (*).
•
]'
498.
A manutenção do devedor na posse dos bens que estavam sob a
administração da massa não quer dizer, como alguns entendem, que o
concordatario exerça direitos da massa, e seja como que umj preposto desta.
O devedor reassume a posse dos bens que lhe pertencem, exerce direitos
próprios, e obra com toda a liberdade (n. 552).
499.
A maior amplitude é dada ao devedor e credores na estipulação
das bases da concordata por pagamento.
Assim:
1.° Pode ella ter por objecto tão somente a concessão de prazo para
pagamento integral dos débitos, pagamento que pode ser effec-tuado já de
uma só vez em uma epocha estabelecida, já rateadameote em períodos
predeterminados.
Essa concordata, chamada pelos francezes concordai d'atermoiemenú
pelos italianos concordato moratório, pelos allemães Stundungsvertragj
frustra perfeitamente o instituto da moratória que na economia do| Decr. n.
917 se cercou de vão apparato. Vide a Secção I do Capitulo I da Parte
Segunda deste livro, speciaUter, n. 898.
(') Decr. n. 917, art. 44 § l.o
.
313
Differe, entretanto, da moratória legal no seguinte: m) a concordata-
moratoria deve ser proposta no curso da fallen-|eia para fazer cessar os effeitos
já existentes desta; a moratória é um remédio preventivo da declaração da
fallenciaj ■^ o) a concordata-moratoria. pode ser proposta e acceita
ainda j quando o activo do devedor.fi inferior ao passivo; a moratória exige
como elementos essenciaes que o passivo seja inferior ao activo, e que
accidentes extraordinários, imprevistos ou de força maior, levassem o devedor
á impossibilidade de pagar (').
c) na. concordata-moratória não tem limites legaes o prazo para o
pagamento; as partes 6 que o estabelecera com a máxima liberdade. A
moratória não pode ser concedida por mais de um anno, e só em caso
especial é prorogavel por mais outro anno (
2
).
2.° Pode também a concordata por pagamento conter unia remissão
de parte do debito. O devedor obriga-se a pagar um dividendo, isto é,
tantos por cento sobre o seu passivo, obtendo quitação dos credores.
A essa figura de concordata chamam os escriptores francezes con-
cordat de remise, os italianos eoncordato remissorio, os allemães Nack-
lassvertrag.
Sendo os credores os melhores juizes dos seus próprios interesses,
[por maior que seja a modicidade do dividendo promettido pela concordata,
presume-se que resolveram com pleno conhecimento de causa, acceitando-
a, por lhe trazer vantagens que o contracto de união não offereceria(
8
).
A remissão, porém, não pode ser de todo o debito. Desapparece-ria,
nesse caso, o conceito da concordata; dar-se-ia antes uma renuncia, um
acto de liberalidade, que aliás o Decr. n. 917, no art. 149, per-mitte em
favor do fallido, sua viuva ou herdeiros, desde que para elle concorra o
voto unanime dos credores. Os antigos escriptores já diziam: potest jus
creditoris diminui, concurrenti maiori parte, non autem totum creditum
possunt creditores majoris partis remittere, solidum tamen et totum non;
quia totum remittendo, constat non utiliter agere (*)■
(') Decr. n. 917, art. 107.
(
3
) Decr. n. 917, arte. 111 e 119. , • _,.. _ . -,
O Algumas legislações limitam o dividendo mínimo. Vide nota 2, vn.pnc,
á pag. 307.
Booco, De Decoctione mereatorum, n. 203; STBACCHA, De Decoctoribus,\
esi
pars. 6, n. 12.
8L° Podem finalmente se combinar esses dois typos de conc6r.latJ
e forra ar-se ura terceiro, concedendo ao devedor a remissão de, d
parte do debito e prazo determinado para pagamento.
Essa concordata mirta è de uso muito frequente, o que tem dado
logar á errónea opinião dè ser a concordata por pagamento a remissõA
de uma parte do debito.
500. Para assegurar e garantir o cumprimento da concordata por
pagamento, o fallido pode dar fiador que responda solidariamente
pelo pagamento do passivo nos termos e prazos convencionados.
Esse fiador não fica exonerado quando a concordata deixa de sõr]
cumprida, ou quando é rescindida por qualquer dos motivos declarados
no artigo 48 do Decr. n. 917. A fiança tem justamente por fim garantir
os credores dos riscos da não execução da concordata. Se a I rescisão da
concordata exonerasse o fiador, abrir-se-ia uma porta á fraude,! facilitando a
to ancorara unação do concordatario e seu fiador para prejudicarem os
credores.
501.
A concordata por pagamento sendo contractada entre o
devedor de um lado, e a massa dos credores de outro, com o fim de
fazei' cessar os effeitos da fallencia, segue-se que como tal não podem
ser considerados:
a) O convénio em que um terceiro se obriga a pagar dividas
passivas com certo abatimento, mediante a cessão do activo da fallencia!
ou outra condição ('): isso seria antes um contracto de compra e venda (
2
).
|5 b) A estipulação de continuar o fallido no exercício do commercio
ou industria por conta dos credores (
3
).
c) O convénio que restabelecesse simplesmente o fallido na ad-
ministração da sua casa para proceder por si próprio á liquidação, com
ou sem a fiscalisação de um ou mais delegados dos credores (*). r—
502.
Para fiscalisar o cumprimento da concordata, ou melhor, o
modo pelo qual o concordatario liquida os bens, e promover a rescisão;
em casos expressamente determinados, o Decr. n. 917 colloca ao lado
(*) SEGÓVIA, Explicatión y cfitiea dei .Cod. de Com. de la Sepub. Argentina,
vol. 3, nota 4677.
(») O Direito, vol. 3, pags. 107 á 113. ^^
(*) G-UABIGLIA, II (bneordato, pag. 16, n. 16.
(■») HUMBLET, Traité des Faillites, n. 520.
te
315 .-
| do concordatario uma commissão, composta do curador fiscal das massnJ
fallidas
e
de
dois
membros, nomeados pelo juiz dentre os credores («)."
■ Essa commissão fiscal é de rigor que seja formada com dois erednJ
res. A disposição da lei 6 imperativa: ,, juiz alo pode nomear extranhos
A commissão fiscal não é consultiva, mas -imni- R^iu».
dora; não pode intervir de modo algum na execução da concordata, o| que
cabe exclusivamente ao fallido nos termo* e condições do ac-J cordo com
os credores. Os seus membros • to gratuitamente.
Resultado nullo tem produzido essa hino lo do Decr. n. 917 Muitas
vezes nesta commissão é que se aninha a fraude das concordatas. Os
credores que a compõem raancommunam-se com o fallido, o em troco do
cerramonto dos olhos pagam-se integralmente.
Os curadores fiscaes, de ordinário, não tendo mais nenhuma por-|
centagem a farejar, pouco se importam com os interesses dos credores]
Desde que os seus companheiros de commissão i zelam taes interesses,
pensam 611 es que.não devem ser mais realistas que o rei.
Concordata por abandono
SOB. A concordata por abandono 6 francesa de origem. Foi a]
França que primeiro a admittiu em sua legislação (Lei de 17 de Julho de
1856), com o fim de restiíuer au fali!, en partfc du moina, la res-source
qu'il trouvait auírefois dana la cession de biens ('-).
O Código Commercial Brazileiro não apadrinhou a cesaâo de bens,
nem compensou a falta com a concordata por abandono; entretanto a
doutrina (
8
) e a jurisprudência (*) acceitaram esta sem reluctancia.
O COÍJS. NABOCO, no seu projecto de 1866 (n. 6), não esqueceu
' Decr. n. 917, art. 49 e 51, a. Ò Cod. Com. Argentino, (art. 14.86), per-
mitte aos credores nomear um interventor, que 6 um verdadeiro fiscal do cnm |
primento da concordata. Esse interventor tem direito á remuneração que
será satisfeita pelo fallido. Idêntica disposição no Cod. Com. Chileno, art.
1464. Em França os credores podem nomear commtaamres para fiscalisarem a
execução da concordata. O Cod. não o diz, mas a jurisprudência assim tem
admittido. DALLOZ, Bepert. verb. FaiUite, n. Slti; Supplement ao Repeti-, verb.
Faittite, n. 941. ••/ ÍA . ■.
■ (*) PABDESSOS, Coura de Droil Com., vol. 3, n. l*>9.
(*) OBLAKDO, Cod. Com., nota 1817.
(«) O Direito, voL 1, pag. 13.
316
essa concordata excepcional^), e o Decr. Legisl. n. 3065 de 6 de Maio
de 1882 incluiu-a definitivamente em nosso direito positivo (
2
). ■
A concordata por abandono não foi, pois, creação do Decr. | n.
917 (
8
).
õ04. A concordata por abandono consiste na adjudicação de todos os
bens presentes da massa, ou de parte delles, aos credores para solução do
passivo, e importa plena exoneração do devedor, que fica livre} de todos os
effeitos da fallencía (*).
Os credores formam o contracto de união para liquidar os bens
abandonados e distribuir o producto entre si. Os riscos da liquidação,
qualquer que seja o dividendo determinado pelo producto destes bens,
correm exclusivamente por conta dos credores.
Accentua-se assim o caracter especialíssimo desse convénio entre a
massa chirographaria e o fallido; elle é obra da condescendência dos
credores, e quando lealmente formado constitue attestado valioso j da
probidade e boa fé do commerciante infeliz.
A concordata por abandono difière,. pois, radicalmente, era seu j
conceito, da concordata por pagamento, comquanto seja constituída com as
mesmas formalidades que esta. Da noção exposta até aqui ve-se que
nenhuma vantagem a concordata por abandono traz aos credores, j O devedor
recebe um grande favor, sem a menor compensação para quem o concede.
Eis porque a maioria das legislações não se refere a |
I
I
(
1
) Projecto ííABOCO, art. 2. « O commerciante fallido, antes da abertura
da fallencia, ou em qualquer termo delia, pôde impetrar uma concordata ex
cepcional, que se denominará — concordata por abandono —, a qual consiste
em ceder elle aos mesmos credores todos ou parte dos seus bens com a con
dição de ficar livre dos effeitos da fallencia, § 1.° Se a concordata for re
querida antes de concluída a instrucção da fallencia, o balanço que o fallido
impetrante deve apresentar será verificado conforme o art. 899 do God. do
Com. § 2.° Esta concordata será outorgada ou negada nos termos estabele
cidos para as concordatas ordinárias pelos arts. 847 in fine e 850 e segs. do
Cod. do Com. § 3-° A massa abandonada ou cedida pelo fallido continuará
a ser administrada pelo curador-fiscal, a menos que os credores, com appro-
vâção do juiz, não deliberem o contrario •.
(
2
) Decr. Leg. n. 3065, art. 4.: «E" permittida a concordata por abandono
de todo ou de parte do activo do fallido. A formação, os effeitos e annulla-
ção e a resolução da concordata por abandono serão regulados pelas disposi
ções da Lei relativas ás outras concordatas. A liquidação e a partilha do
activo abandonado se regularão pelas mesmas disposições que regem essas
operações no processo de fallencia».
(
3
) MACEDO SOAEES, Reflexões ri O Direito, vol. 51, pag. 332, lembrou a
vantagem e utilidade da conservação da concordata por abandono na reforma
da Parte Hl do Cod. Com.
(«) Pecr. n. 917, art. 43.
r
— 317
essa forma de concordata (*) el
francez (
2
).
õOS. Não se approxima muito da verdade jurídica quem, levado I pe
,a
primeira impressão das palavras do art 43 do Decr. n. 917: «A ccn-cordata
por abandono consistirá na adjudicação de todos os bens.<■! ^ óa, de parte
delles aos credores para solução "do passivo...> Te nessa forma de
concordata a datio in solnbum, que, em direito, equivale á"j \yenda: hujus
modi contractas vicem venditionis obtinetp), representando os bens
abandonados a cousa vendida, e a importância dos créditos o respectivo
preço.
A concordata por abandono não transfere a propriedade dos bens
abandonados aos credores; se assim fosse estaria desde logo terminada | a
missão judicial. A adjudicação (lesses bens é para que sejam elles
liquidados pela massa sob o regimen unionista. Neste ponto ô que a |
concordata por abandono differe radicalmente da concordata por. paga- \
mento. Esta restituo ao fallido a posse e administração dos bens arre-
cadados pela massa, para que elle os realise e solva o passivo nos |
termos ajustados; o devedor somente se liberta depois de satisfazer os j
credores. Aquella, libertando o fallido desde logo, conserva-o privado j
dessa posse e administração pois que os credores continuam congrega- ] dos
formando a massa, á qual, por seus representantes, incumbe proceder á
liquidação do activo e passivo.
(') Âdmitte expressamente a concordata por abandono, alem da lei fran-cezn de 1856, o
Coei. Chileno, art. 1455. Parece adoptal-a também o Cod. Por- . tttguez quando no art. 730
permitte ao devedor fazer com os legítimos credores outra qualquer concordata.
{-) O Cod. Com. Argentino, arts. 1555 a 1566, architectou nm systenia ori
ginal, idéa do Ministro POSSE. Verificados os créditos e antes de iniciada » ^|
liquidação dos bens, os credores, em numero egual ao exigido para a consti
tuição da concordata, podem, mesmo contra a vontade do fallido, tomar a sou
cargo o activo e passivo da fallencia procedendo á liquidação por conta pró
pria. Têm de adoptar uma das formas estabelecidas para as sociedades oom-
meroiaes e recebem em adjudicação OH bens da massa, tornando-se donos. São I
obrigados a pagar desde logo os credores privilegiados c a dar quitação plena
ao fallido. . »__
Essa creação argentina, denominada pago por adjudicacion, ou adjtuhcacto* en pago,
tem merecido justas e severas criticas. OBAEHIO, Quieluas. n". 37o, diz, ser essa adjudicação:
un cerdatlero despojo, favorecido, sancionado por laley, e . o eminente SEGÓVIA, Expl. y
Orit. dei Cod. Com. Árg., nota 4963, entende ser i inconstitucional essa solução dada a
fallencia porque importa en el fontto wnm j espropiacion forxosa sin tener en euenta el mlor
de la cosa espmpruuia, et atai ^ pitede ser superior á la detida, ni la votuntad dei deudor y
dueiio. -\ ^
A Commissão de Códigos da Camará dos Deputados no relatório de Agosto de 1889,
entretanto, exaltou muito essa idéa, para substituir a auctonsaçáo que se costuma dar aos
syndico» para continuarem o negocio do fallido, e que muito mal produziu na pratica.
O L. 4, Cod. 8, 44.
outra*
•as têm procurado corrigir o rypo
318
Não nos parece ainda exacta a opinião daquelles que consideram a
concordata por abandono a mesma cessão de bens (referimo-nos á
cessão de bens na pureza do direito e não á deformada creaçâo do
Decr. n. 917, no art. 131), cora pequena modificação exigida pela 'r
adaptação ao processo da fallencía.
Acham-se ai li, com effeitp, muitos elementos da cessão de bens\h
mas falta um dos principaes característicos desta: a cessão não liberta ò
devedor senão até á concorrência do producto dos bens cedidos; a \
concordata por abandono exonera-o de todo.
506. Não obstante a grande analogia entre a concordata por
abandono e a cessão de bens, creação do Decr. n. 917, diferem ellas nos ]
seguintes pontos: a concordata por abandono previne e obsta a declara-
ção da fallencia do devedor(>), a cessão de bens somente pode ser obtida
no curso da fallencia e depois da verificação dos créditos (
s
): a cessão
de bens immitte os credores na posse da totalidade dos bens |
presentes para que por elles se paguem (
8
), a concordata por abandono
[pode ter por objecto todo ou parte dos bens da massa (
4
); a cessão de
bens ó auctorisada pelo jui»(
s
), a concordata por abandono deve ser '
acceita por credores representando três quartos do passivo chirographa-
rio(
6
); a cessão de bens não obsta a formação da culpa do devedor por
acto de fraude praticado em prejuízo dos credores e punível segundo a
legislação criminal (
7
), a concordata por abandono liberta o devedor dos
effeitos penaes da fallencia (
8
).
Õ07. Tal é a grande liberdade, que os credores e o fallido go-sam
na formação das concordatas, que a concordata por abandono pode ser
acompanhada de clausulas protectoras dos grandes interesses com- '
promettidos na fallencia. Assim, o devedor pode garantir um dividendo em
determinada porcentagem, compromettendo-se a completal-o caso o producto
dos bens abandonados para tanto não chegue, e mesmo dar um fiador
para essa responsabilidade (
9
).
Nessas condições, a concordata por abandono pode tornar-se mais
vantajosa que a concordata por pagamento.
(') Decr. n. 917, arta. 12 e 131.
(*) Decr. n. 917, arta. 41 e 55.
'(") Decr. n. 917, art. 131.
Pf (■') Decr. n. 917, art. 43.
(») Decr. n. 917, art. 135.
(") Decr. n. 917. art. 45.
(') Decr. n. 917, art. 138.
(") Decr. n. 917, art. 43.
(°) THALER, Droit Com., n. 1919.
319
SECÇÃO I
Formação da
concordata
Summario. — 508. Ao fallido cabe a iniciativa da proposta de concordata. — 509.
Apoio prévio a essa proposta. — 510. Apresentação da proposta na | reunião
ordinária dos credores. — 511. Em rennião extraordinária. — 512.
Convocação e deliberação dos credores nessa rennião. — 513. A concordata
deve ser votada na mesma rennião em que for apresentada. — 514. O fallido
deve comparecer pessoalmente á rennião em que se votar a concordata. —
515. A concordata deve ser concedida pelos credores chi-rographarios. —
516. Base para a constituição da concordata. — 517. Credores excluídos da
votação, a) Credores da massa, reivindicantes, sepa-
■ ratistas, privilegiados e hypothecarios. — 518. Se tomam parte, ficam equi-1
parados aos chirographarios.' — 519. O procurador desses credores para
votar a concordata deve ter poderes especiaes. — 520. Credores com garan-
tias de terceiro. —-621. Termos em que deve ser entendida a exclusão des-
ses credores. — 522. b) Credores contestados. — 523. e) Credores condi-
cionaes. — 524. d) Co-obrigados ou fiadores do fallido. — 525. Regeitada
ou rescindida a concordata, os credores especiaes que votaram perdem de
vez os -seus direitos de preferencia? —. 526. Os credores excluídos de votar
não estão inhibidos de discutir. — 527. Maioria hábil para a i formação da
concordata. — 528. A questão entre nós. — 529. Acceitação da concordata
sem credores dissidentes. — 530. Com dissidentes. — 531. Rejeição da
concordata. Recurso do fallido. — 532. A concordata deve ser fructo da boa
fé e assegurai- direitos eguaes aos credores. — 533. Consequências. — 534.
Não paga sello.
I S08. Áo fallido cabe a iniciativa de propor a concordata (*).
Como não se tracta de um direito personalíssimo do devedor, pode
ser também exercido por quem legitimamente o representa post-mortem
em todas as relações de ordem civil.
Seria iníquo privar os successores do fallido desse meio de facilitar a
liquidação e abrir caminho á rehabilitação (
2
).
Tractando-se de fallencia de sociedade vide o que vae dicto no n. 865
e segs.
(') Muito diverso é o syatema do Cod. Com. Ital. (art. 831), e da lei rou-
maica (art. 846), segundo o qual a concordata pode ser proposta pelo falhdo,
pelo curador (nossos syndicos), commissão fiscal, ou credores representando
um quarto do passivo. . , ,,.,
O Cod. Com. Chileno admitte que os credores possam fazer ao íauitto
proposta de concordata (art. 1454).
GOABIGLIA, B Concorãato, pag. 168 e segs., critica o systema italiano por
contrario á lógica e aos princípios geralmente acceitos e pela sua diminuta
applicação pratica. .,,., • • • j. ,i„ ..„„
Quasi todas as outras legislações reservam ao falhdo a ^ciativa da proposta de
concordata, taes como a Lei Ingleza, B***&&\*g, 1890, bç. 3, V a Lei Allemã,
art. 160; a Lei Austríaca, art. 207; a Lei Federal feuissa, art 293. Com quanto o
Cod. Com. Francez, não o diga expressamente, ó efsa entretanto a opinião
unanime dos escriptores ^AVAKD-VEYBIÈKES, vol :,, pags. 367 e 370; LYON-
CAEN & RENAULT, Tratti de ^'^"'•7°
L
.
7
à«ntenca O Deer. n. 917, art. 41, verb.: ou
seu representante; art 10 fc 2.; Sentença
320
509.
A proposta de concordata pode vir apoiada anteriAmente
pelos credores, mediante declaração por elles escripta e assignadá[ deva
damente authenticada ('). Â importância dos créditos assim represei!
tada será apurada no calculo da maioria legal exigida para a formação)
daquelle accordo (
2
).
O apoio á proposta nSo produz, por si só, nenhum vinculo jurídico]
entre o credor e o fallido. Aquelle pode até ao momento da votação)
da proposta, era assembléa de credores sob a presidência do juiz, reti
rar o seu consentimento e riscar o seu nome(
8
). |
510.
A proposta de concordata deve ser apresentada na reunião!
do Dr. SOUZA LIMA, Juiz de Direito do Bio Claro, n'0 Direito, vol. 54, pag. 71;
Ao. da Cam. Com. da Cap. Federal, de 17 de Dezembro de 1895, no Jornal do
Commercio (Parte Judiciaria), de 31 de Janeiro de 1896..
HOLLANDA CAVALCANTE, Informações, pag. 13. «Tem também sido admit-l
tido, que os herdeiros do fallido fallecido apresentem-se nas reuniões e proponham
concordatas aos credores; isso se tem feito perante mim e nenhum) inconveniente
encontro nessa praxe, que se observa desde que foi publicado o Código».
(
l
-*) Decr. n. 917, arts. 41 e 45 § 1. 9
— Na vigência do Cod. Com. a jurisprudência seguia doutrina con
traria: abaixo assignados e quitações extrajudiciaes não suppriam a exigência
legal do comparecimento pessoal dos credores á reunião. Decisões n'0 Direito,
vol. 19, pag. 375, e vol. 21, pag. 500.
Dizia um dos conspícuos juizes' do commercio da Corte (CONS. THEODOBO
MACHADO): «Â disposição da lei (sobre concordata) ja é uma derogação do direito
commum, pois que a maioria de credores não deve governar a bolsa da minoria; e
portanto, desde que se tracta de uma excepção ao direito, cumpreI applical-a
striotamente nos seus termos. O que a lei quer, por sua letra e por seu espirito, é que
a maioria que delibere sobre concordata, se manifestei no seio da reunião judicial; e
por conseguinte, deixar que a maioria exigida se reduza, por meio de manobras de
adhesão em forma de quitações, concedidas fora de reuniões judiciaes, é auctorisar
manobras arranjadas per domos\ ou por meio de solicitações clandestinas» O
Direito, vol. 19, pag. 374.
A pratica do Decr. n. 917 vae dando muita razão aos justos temores do
honrado juiz. E' desolador o que se passa. . '
— Declaração escripta e assignada pelo credor, diz. o Decr. n- 917. Entretanto
não é isso o que se tem observado: o credor assigna simplesmente, como aliás em
caso análogo (art. 121) manda fazer o mesmo Decr. n. 917. J
— A authenticidade exigida não é mais do que o reconhecimento das "firmas
por tabellião publico.
Se o credor é extrangeiro e reside em paiz estrangeiro, aquella declaração deve
ser legalisada pelo Cônsul Brasileiro (art. 213 do Decr. n. 4968 de 1872) e a firma
desse reconhecida no Ministério do Exterior ou nas Alfandegas ou Delegacias
Físcaes (Decr. n. 2320 de 30 de Julho de 1896).
— O art. 41 do Decr. n. 917 refere-se á proposta de concordata posterior
á^abertura da fallencia, e apoiada pelos credores quando o estado do fallido
declarado judicialmente como tal é outro e pôde já não lhe convir a mesma.
Ac. do Trib. de Just. de S. Paulo, de 10 de Fevereiro de 1897, na Revista
Mensal, vol. 5, pag- 176.
(
8
) Acs. do Trib. de Just. de S- Paulo, de 17 de Março e 26 de Agosto de 1896
na Qax. Jwrid. de S. Paulo, vol 12, pags. 155 e 157.
«dinanb de credores, de que tracta o art. 38 do Decr. n. 917, depois da
verificação provisória dos créditos c da leitora do relatório do curador fiscal
(n. 474), pouco importando o parecer deste - dos srn<! sobre as causas da
fallencia e o procedimento anterior do fallidoO.
611. A concordata pode ser proposta também em * lo o qual-iguor
estado da fallencia, depois de formado o contracto de anilo, ainda que
houvesse sido anteriormente negada f).
E' essa a intelligencía natural da disposição do art 55 pr. do Decr. n.
917, a qual se resente do má redacção. Aberta a [silencia, a concordata não
pode ser proposta no interrallo que rn desde a sentença [declaratória ato á
reunião ordinária dos credores, onde tem logar a verificação dos créditos.
Esse período 6 meramente de informação, e sem a verificação dos créditos,
que faz conhecidas as forcas do passivo, 6 impossível forroar-se a
concordata.
Fica privado deste direito o devedor condem nado (não basta a pro
nuncia) em fallencia fraudulenta ou em crime n esta liparadoj
I A concordata c, pois, muitas vezes um im U ■' eventual da falleo-
tcia na sua pbase de liquidação, vindo satisfazer interesses r- ■ roços
Idos credores e do fallido. E' essa uma idea vencedora h ■- na dou-1
trinai
1
) e que vae tendo entrada nas legislações (*). I
'') Deor. n. 917, art. II. Nã % igencia da Parte Tarceáre do Cad jnlgoa
a Bel. do Rio por Ac de 8 de Fevereiro de 1878 que, do despacho qm* aega
«u> fallido o direito de propor concordata, cabe ajrgravo eoa roí uaalo ao
■rt. 669 § 15 do Reg. n. W 0 /'•" ■ I'. vol. 19, pajt i .utrina qa* ainda
boje pode ter applicacao.
A jurisprudência na vigência do Cod Com. decidia: "' que, quando
ba primeira reunião da ■•■■■ I aio bouveea» «sn l"*** P*** anotação
la concordata o ae forni aa» o contracto da unia». ■ podia, a re-i
bento do (allido. fa ■ • aov i avocação para outra reunião afim «I
■ornarem conhecimento da propoet» qaa o <! -lor i« -M-aleaaa (,
/'.;■ ••' . vol. '••'. paga. 356, 967 e 368; v>■ ■ i. pag. (BV aMa, ' ■'** aa a •
cordata roaae n<*raaa quando opport apreaentada, afio \ • ear om
A d. na era n< -irido! R. > rio do Ou- BAPTISTA Pnsnu,
'•> lit.it. do "rd ^ .
Deor. n. 917, arg. d. 1 84 *. Id. dob. -*irure aoe Coda.
Votam. Trancas, art 510; B< ' ati. 514; < art. 1461 .
Lei Allema. art. 162; Lei Roumaioa. art - •-•»:_ Co
. i i: ,.[-.'..,. >a aaaa «ição,
• i <'rtu Dor< iaa ' ' aãi * reet
'.' ,
r
"'"',"' ' i . ,*•' _ iJStm «r .MV O
U
fcl:
. /'.. rmtihàm m Drml > p*ri, vol. t. a
Heapanha, Cod. Coav, art. 888, a a Iagi 'ta, ÍH
__ 322
512. Se o fallido quizer propor a concordata sob qualquer forra**'
(n. 496) no período de liquidação da fallencia, requererá ao juiz 'm.
convocação de uma assembléa especial ou extraordinária de seus cre-P
dores, observando-se o seguinte:
a) Com a petição o fallido apresentará a proposta da concordata (tój
Lacuna imperdoável do Decr. n. 917 é não sujeitar essa proposta I
apreciação previa dos syndicos e commissão fiscal, para que os esedosi
res tivessem, no relatório que aquelles apresentassem sobre o estado dâ^l
liquidação e vantagens do accordo, base segura para um voto conscien-/
cioso (*).
b) Os credores serão convocados por editaes, publicados no jornal
official e em outro de maior circulação escolhido pelo juiz, oito dias,
no mínimo, antes da' reunião, indicando-se em resumo nestes editaes
os termos da proposta (
3
)
Não é licito fazer inserir nos editaes qualquer comniinação aos cre-
dores que não comparecerem (*).
As despezas da convocação dos credores correm por conta do de-'
vedor (
5
).
c) O requerimento para a convocação e a própria convocação dessa
reunião extraordinária não suspendem o curso da fallencia. O Decr.
n. 917 faculta a apresentação da proposta de concordata em qualquer
estado da fallencia, e nessas condições interromper a marcha da liqui-'
dação seria auctorisar o fallido a empregar toda a astúcia para demo
rar e embaraçar o processo (
6
).
Em todo o caso, circumstancias podem se dar que aconselhem aos£
syndicos sustar a venda dos bens. Quando, por exemplo, o fallido^
apresenta a proposta de concordata por pagamento apoiada anterior-
mente pela maioria legal dos créditos ou mesmo por um numero muito.;
próximo desta, seria injustificável o procedimento dos syndicos que;;:
sh. 32, admittem expressamente. A França e a Bélgica prohibem. A Áustria e a Itália, cujas
legislações se calam a esse respeito, parecem tolerar a con- í cordata na phase de liquidação da
fallencia.
(
l
) Decr. n. 917, art. 55 § 1. í
(*) As Leis Allemã, Húngara e Suissa sujeitam a proposta de concordata a um exame
prévio, a um processo preliminar de informação, para que os cre- j dores possam, com pleno
conhecimento de causa, dar o seu voto.
(*) Decr. n. 917, art. 55 § 2. Severa critica merece essa forma de COM vocação. A
notificação devia ser também feita por cartas e avisos.
(*) O Trib. de Jnst. de S. Paulo, em Ac. de 9 de Maio de 1893, julgo** que era iu
jurídica a comminação feita em edital de ser decretada a concordata^ por abandono, caso não
comparecessem á reunião credores em numero legal para formação do contracto de união (Oax.
Jurid. de S. Paulo, vôl. 2, pag.. 479.
(*) Decr. n. 917, art. 55 pr.
(*) GUAKIGLIA, // Concordata, pag. 177, n. 12.
■ J» 323
I s»
m
be
"s ou praticassem outros meios de liquidação prejudiciaes
interesses do fallido(
1
).
Ao
fallido
na
° P°
de
ser negada a faculdade de, nesses casos, re-; ■clamar
contra a disposição de bens pelos syndicos durante o processo
II | da formação da concordata, e o juiz não deve deixar de interpor a sua
I suetoridade, evitando o desbarato do activo da fallencia.
H) Nessa reunião extraordinária serão observadas todas as forma-
■lidades da reunião ordinária, que tiverem relação cora o objecto que
[determinou a convocação(
2
). O juiz presidirá a sessão e o seu primeiro
II cuidado será verificar os poderes e a qualidade dos que se apresentarem
I á reunião, segundo ficou dito nos ns. 470 e segs.
513. A concordata deve ser acceita ou rejeitada na mesma reu-I líúio
(ordinária ou extraordinária) em que for proposta ("). A não obser-Ivancia deste
dispositivo legal não traz, porém, nullidade (
4
).
(') O Cod. Com. Chileno, art. 1457, dá ao juiz a faculdade de suspender, de-
Bpois de ouvir o syndioo, o curso da fallencia, se não houver grave prejuízo para
ia massa fallida. Será causa bastante para esta suspensão basear-se a concordata
na conservação doa bens que, com a acceitação do accordo, devem ser res-
húdos ao fallido.
Idêntica solução dão as Lei Húngara (art. 203) e Boumaica (art. 803). \ O Decr.
n. 917, art. 55 § 3.
i (*) Decr. n. 917, art. 46 pr. Idêntica disposição figurava no art. 850 do I ■Cod.
Com.
' (*) O Regul. n. 738 no art. 136 comminava a pena de nullidade á con-
Bcordata proposta em uma e votada em outra reunião para a qual fosse adiada.
O Supremo Tribunal de Justiça sempre reconheceu essa nullidade, decre-
■tando-a em muitas sentenças, entre outras a de 21 de Maio de 1879 e a de 2
Bde Agosto de 1882, apud CÂNDIDO MENDES, Arestos, pags. 865 e 912.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal em Ac. de 1 de Junho de
■892 decidiu em sentido contrario, dizendo: to art. 850 do Código não com
panhia a pena de nullidade da concordata, cuja
-
outorga não for resolvida na
pmesma reunião da sua proposta, e o art. 136 do Regul. n. 738 de 1850, com-
■pinando-a, exeedeu-se na referenoia que a elle fez. Pode, oom effeito, haver
■•mais de uma razão séria e até de força maior para se adiar uma reunião de
■nvdores, convocados a fim de deliberar sobre concordata offerecida pelo fal-
Bido, isto é, resolver acerca dos seus interesses, de ordem meramente privada,
Jsem importância alguma para a causa publica, de sorte que devesse o legis
lador determinar a pena de nullidade na espécie. E por isso deixou também
|e impol-a o Decr. n. 917 de 24 de Outubro de 1890, art. 46». O Direito, vol.
\ pag. 68.
i
m O Cod. Com. Franoez, art. 509, o Belga, art. 515, e o Argentino, art. 1472,
pascendo a mesma disposição do nosso art. 46, comminam expressamente a
pena de nullidade. Outros códigos, como o Italiano, o Portuguez e as leis
■lemas, suissa e húngara não exigem que a concordata seja approvada na
Egiésma reunião da sua proposta. ^ - . . •
Bem estudado o systema do Decr. n. 917, encontrar-se-á mutil a disposição
Bo art. 46 pr. . As leis franoeza, belga e argentina adoptando o, ttveram em
■nta evitar a solicitação previa de assignaturas para cuja consecução poderia |
P "devedor beneficiar um ou outro credor que resistisse. "
■ Na discussão do Cod. Francez de 1807 (a disposição vem desde alu) no |
31'
324
Formada a concordata por pagamento, o juiz nomea logo a co>n-\
Imissão fiscal nos termos e para os fins declarados no n. 5oI|
514.
O fallido deve comparecer pessoalmente á reunião que tiver de
conhecer da proposta de concordata. Por procurador só poderá fazer-se r^
presentar quando occorrer justo motivo e obtiver licença do juiz (n. 24if
515.
A concordata deve ser concedida pelos credores chirographa-
rios, mesmo aquelles aos quaes não é permittido requerer a fallenciatí
cujos créditos forem reconhecidos verdadeiros e admittidos no passi*<§|
EUes podem comparecer á reunião pessoalmente ou por seus
presentantes convencionaes ou legaes. Vide ns. 425 a 428.
510. A verificação provisória dos créditos é que serve de base
á formação da concordata, e já mostrámos no n. 482 o absurdo do
nosso systeraa legal, que muito ha concorrido para a desmoralisação
das fallencias.
Conselho do Estado, REGNAUD DE SAINT-JEAN D'ANGELY, para justificar aquella
medida, disse: «H importe qu'on ne puisse colporter des concordais sur les- I quels
on obtient des Bignatures par faiblesse, par seduction, par corruption». I
«La loi ne veut pas de trai té sollicitó, escreve BOIDEUX sur BOULAY-PATY,
Traitê des JPaillites, vol. 2, n. 563, comine autrefois, de maison en maison, et
aequérant peu à peu, par importunité et lassitude, des signatures quelques Ifois
achetées par des avantages secreta».
«No quiere la lei, pondera SEGÓVIA, comnientando o art. 1472 do Cod,
Argentino (Expl. y Crit. dei Cod. Com. Argent., vol. 3, nota 4698, que los trâmites
relativos ai concordata se llenen estrajudiciabnente, que las firmas se recojan
una á una y fuera de la junta, para prevenir las obsesiones, y hasta amenazas,
con que los acreedores serian asediados individualmente si sus firmas pudie-l
sen ser solicitadas á domicilio». .*
O Decr. n. 917 permitte que o fallido apresente a sua proposta de concordata já
anteriormente apoiada por credores (arta. 41 e 45 § 1); o fallido pode pois solicitar
individualmente de seus credores o apoio prévio. Não tendo õj Decr. n. 917 receiado
as consequências dessa tolerância, com que razões se justificará a disposição do seu art.
46 pr.'? E',- como dissemos, uma disposioãoi inútil, cuja infracção, bem resolveu o
Sup. Trib. Fed., não importa nullidadè>;
'*) Os ascendentes, descendentes, cônjuge, irmãos, sogro e sogra, genro e nora
do devedor se estão prohibidos de requerer a fallencia (Decr. n. 917, arfe 4 § 2), não
o estão de defender os seus interesses do modo que mais conveniente lhes parecer.
Não é licito prival-os do exercício de um direito inherentè; á qualidade de credor,
como é o de votar a concordata. O Cod. Arg., art. 14681 é expresso a esse respeito,
y
A Lei Húngara (art. 212 n. 2) prohibe que nas concordatas votem os ni rentes
do fallido em linha directa ascendente, descendente, seus irmãos ei
sobrinhos e sobrinhas, e parentes nos mesmos grãos, o cônjuge e o|________
ou noiva, os cunhados ou cunhadas.
O Cod. Com. Chileno (art. 1460 vn pme) prohibe também de votarem|
concordatas o cônjuge ou parentes do fallido até ao 4.° gi-áo de consangra dade,
ou ao 2.° de affinidade inclusive; também prohibe que vote o crer que exerce o
cargo de syndico.
'.*) Decr. n. 917, art. 45.
I
Entretanto, se a proposta de concordata é apresentada durante o regi-
men
unionista e se se acham julgadas por sentença a vêfipaçkò definitiva
\
e
classificação dos créditos (n. 640), são os credores ahi contemplados que
têm de deliberar. A verificação provisória perdeu a razão de ser; a
[definitiva é que exprime, com verdade e precisão, as forças do passivo. Na
fallencia do coramerciante sob firma individual também devem
[intervir na concordata os credores por dividas civis, pois ficam sujeitos
| aos seus effeitos (').
f' Sobre os credores que intervêm na votação da concordata na fallencia da
sociedade vide, n. 872.
517.
São excluídos de votar a proposta de concordata:
A) Os credores da massa, os reivindicantes, os separatistas, os
privilegiados e os hypotíiecarios ('), os quaes, não estando sujeitos a rateio,
nenhum interesse têm na formação da concordata. Injustíssimo seria se
podessem intervir nesse acto, a cujos effeitos são de todo extranhos;
dependeria da vontade arbitraria delles fazer descer a concba da balança
para um ou para outro lado.
518.
Se esses credores quizerem tornar parte na deliberação da
[concordata, acceitando-a ou rejeitando-a, ficarão equiparados aos cbiro-
grapharios (
3
). Não os exime dessa equiparação a declaração expressa, no
acto da votação, da reserva de direito, pois a exclusão é estabelecida não
no interesse delles, mas no dos chirographarios.
(*) Decr. n. 917, art. 45 § 4.
O Deer. n. 917, art. 45 pr.
(*) Decr. n. 917, art. 45 § 2. L — Quasi todas as legislações excluem
expressamente os credores hypo-thecarios e privilegiados da formação da
concordata, salvo se renunciam os seus direitos. Cods. Coms. Francez, art. 508;
Belga, art. 513; Italiano, art. 834; Chileno, art. 1460; Argentino, art. 1467; Lei
Koumaica, art, 850; Lei Húngara, art. 207; Lei Ingleza, Bankrupteij Acl, 1883,
Schedule 10.
O Cods. Coms. Hespanbol, (art. 9001 e Mexicano (art. 990) adoptaram outro
syateina: os credores singularmente privilegiados, os privilegiados e os hypothe-
carios podem deixar de tomar parte na deliberação da ooncordata e absten-do-se
não terão prejuízo em seu direito. Se, ao contrario, quizerem discutir e votar a
concordata, ficarão sujeitos aos effeitos desta quanto aos prazos e abatimentos,
mas não perderão a preferencia [lugar y grada] correspondente ao titulo do seu
credito.
O Cod. Com. Portuguez, art. 730 § 3, seguiu ainda outro systema: «Os cre-
dores que acceitarem a moratória ou a concordata perdem todo o direito a
qualquer preferencia ou privilegio de graduação a que tivessem direito, salvo a
annuencia expressa em contrario da maioria dos outros credores represen tando
também a maior parte dos créditos». O systema de Código Portuguez lé original e
não esta isento de defeitos, desde que para tal annuencia é en-gida a simples
maioria dos credores. E" muito procedente a critica que delle faz o DB.
FEBWAXDKS, Da Concordata Judicial, pag. 60.
Não é isenta de perigos essa faculdade (i); entretanto, estabelece-
ria dura injustiça a lei que cerceasse a taes, credores o exercício da
livre vontade. Muitas vezes apparece-lhes a conveniência de renunciarem
os seus direitos afim de intervirem na formação da concordata. Suppo-
nhamos, por exemplo, que o objecto do penhor pereça, ou se deprecie
extraordinariamente, que a hypotheca anteriormente inscripta absorva o|
valor do immovel. Estes credores, pela força das circumstancias, têm de
passar a chirographarios(
2
); não devem deixar que á sua revelia seja
concedida uma concordata que lhes pode ser prejudicial, pois, a seus
effeitos ficam sujeitos.
Tracta-se pois de uma verdadeira renuncia de direitos, que podej
ser expressa ou tacita. Expressa, quando o credor declara formalmente
renunciar as vantagens e garantias que o seu titulo offerece, satisfazen-
do-se com a posição de chirographario; tacita, quando, sem declarar
formalmente a renuncia, vota pro ou contra a proposta de concordata.*
O Decr. n. 917 não admitte a renuncia parcial que algumas legis-|
lações estabelecem, como a ingleza e a italiana (
3
).
519, Se é certo que ao mandatário do credor, ou ao seu repre-
sentante legal, bastam simples poderes de administração para intervirem
na formação da concordata (n. 426), o procurador ou representante do cre-j
dor reivindicante, privilegiado ou bypothecario, não pode votar sem
(') HOLLANDA CAVALCANTE, Informações, pag. 15: «A disposição do art. 853 do God.
Com. (que é idêntica á do art. 45 § 2 do Decr. n. 917), em logar de facultar aos credores de
domínio, privilegiados e hypothecarios votarem na| concordata, com a pena de perderem o
privilegio, ficando sujeitos á sorte dos ohirographarios, deve ser prohibitàva, porque, salvo
uma dessas excepções, de que não tenho noticia, aquelles credores, quando com sciencia da
disposição, vêm votar na reunião, é por terem feito combinações com os fallidos, nasj quaes
garantindo estes particularmente o pagamento integral de taes dividas, o credor privilegiado,
que tem motivo plausível parece renunciar o direito de receber toda a sua divida, para receber
as vezes uma insignificante quota, não faz mais do que concorrer com o seu voto para que
passe a concordata com prejuízo dos cbirographarios que estão" sujeitos ao que deliberarem
os dois terços da reunião, na forma do art. 847 do mesmo Cod.».
Não ha duvida que se o credor privilegiado ou hvpothecario renuncia garantias «oli&as
para votar pela concordata, salvando a de imminente rejeição, tem denunciado o seu conluio
com o devedor. Tal concordata pode ser ata; cada a todo o tempo, estando o devedor sujeito
a ser condemnado por acção ordinária ao integral pagamento da divida e seus juros (art. 64
do Decr. n. 917):
(") Decr. n. 917, art. 70, n. II § 3 e n. IV, c.
(*) Na França ó questão controversa a da renuncia parcial. Negam-n* PAEDESSUS,
Cours de Droit Com., vol. 3, ,n. 1326; RENOUAED, Traité des FaillitU^ vol. 2, pag. 22.
Admittem-na LYON-CAEN & RENAULT, Traité de Droit Com* vol. 7, n. 583.
327 —
expressos poderes de
disposição,
pois o voto importa
renuncia de direitos\
os quaes na fallencia são garantidos. (*).
520.
Os credores do fallido com garantias reaes oferecidas por
terceiro não podem também intervir na deliberação sobre concordata.
A lei não é expressa, mas fala genericamente de credores privilegiados
e hypothecarios, e seria tão injusto o voto daquelles credores como o
[dos que tivessem as garantias reaes offerecidas pelo próprio devedor, pois
os sacrifícios que da concordata decorressem para os outros credores não
pesariam sobre elles (
2
).
Não se dá o mesmo com os credores que têm fiança ou que são co-
obrigados na divida- Se á primeira vista parece prevalecerem quanto a estes
as mesmas razões acima, tractando-se de uma garantia pessoal, está ella
sujeita aos riscos de uma insolvência ou fallencia do fiador ou co-obrigado.
521.
A exclusão dos credores da massa, reivindi cantes, separa
tistas, privilegiados e hypothecarios deve, porém, ser entendida em
babeis termos.
Sendo algum delles ao mesmo tempo credor chirographario, não está
inhibido de, nesta qualidade, votar a proposta da concordata.
Apresentando-se na fallencia por dois croditos de differente natureza,
não pode ser privado dos direitos que a lei outorga em geral aos
titulares da cada um dos créditos.
Seria conveniente, para evitar duvidas futuras, que o credor nessas
condições, quando interviesse na concordata, fizesse expressa reserva de
seus direitos como credor especial, mas a falta desta declaração em nada o
prejudica.
622. B)
Os
credores contestados,
ainda que tenham pendentes as suas
acções.
(') Assim também pensam SEGÓVIA Expl. y Oritdel Cod. Com. Arg., vol. 3, nota 4689,
e THAIXEB, Droit Com. n. 1838.
(*) RENODABD, Iraité ães Fwillites, vol. 2, pag. 28 O 29; PAKDESSOS, Cours \de Droit
Com., n. 1236; SEGÓVIA, Expl. y Crit. dei Cod. Com. Arg., vol. 3, nota 4686. Em contrario:
VIDABI, Corso, vol. 9, n. 8717; CUZZERI, II Cod. Com- Dai. [Commentato, vol. 7, n. 874;
GUAKIGLIA, // Concordato, pag. 198 e NASTOB, Code \Com. Belge, n. 1842, sob o seguinte
fundamento: as leis restriotivas de direitos não se podem appliear por analogia, e, portanto,
não podem oomprenender senão os casos que expressamente contemplam; LYON-CAEN &
BENAULT, lratté de Droit Com., vol. 7, n. 585, sob o fundamento de que o credor garantido
por fiança não perde a garantia votando a concordato, e a hypotheca é umanança ^eal;
THALLEB, Droit Com., nota 1 na pag. 1007, que equipara a posição dos credores com
garantias reaes prestadas por terceiro á dos oo-obngados. m
328 —
Quando em acção regular forem julgados legítimos não ficarão
sujeitos aos effeitos da concordata (M.
523. C) Os credores por obrigações sob condição suspensiva,
os quaes até ao momento em que se verifique a condição não têm um
direito exigível, mas uma simples esperança de direito, conditionis I
creditor non actionem sed spem habet (
2
). Vide n. 128.
524. D) Os co-obrigados ou fiadores do fallido salvo se já pa-
garam pelo fallido e foram reconhecidos e admittídos ao passivo (
8
).
525.
Importante questão o Decr. n. 917 deixou em aberto.
Pergunta-se: rejeitada a proposta de concordata, ou mais tarde res-
cindida, o credor da massa, reivindicante, privilegiado ou hypothecario
que tomou parte na votação, tem perdido de vez os direitos e garantias
inherentes ao seu credito?
Entendem uns que sim porque a lei não estabeleceu restricçâo
alguma e com o seu voto o credor reivindicante, privilegiado ou hypo-
thecario manifestou por facto decisivo a sua vontade de querer ser
equiparado aos chirographarios; e outros que não, porque, não formada
a concordata ou posteriormente rescindida, tudo volta ao primitivo estado,
e suppõe-se que a renuncia fora feita contando com as vantagens que a
concordata podia trazer (
4
).
526.
Os credores excluídos de tomar parte na deliberação da
concordata não estão inhibidos de assistir a reunião e discutir a pxj
(») Decr. n. 917, art. 45 § 3.
(*) GTJABIGLIA, II Concordata, pag. 196.
O Decr. n. 917, arg. do art. 70, n. IV §§ 1 e 3. GUABIGLIA, E Coneo^ dato, pag.
196; VIDABI, Corso, vol. 9. n. 8707.
(
4
) O Cod. Com. Ital., art. 834, 4.° período, e a Lei Eoumaica, art. 850,S
fazem cessar os effeitos da renuncia se a concordata não tem logar ou é pos- í
teriormente anntulada; o Cod. Belga, art. 513, e o Cod. Arg., art. 1467 quandd
não é admittida, mas por identidade de razão applicase a disposição desjp
art. aos casos de nullidade (NAMUB. Code de Com. Belge, vol. 3, n. 18f
OBABBIO, Quiebras, n. 221/. J_
Na França, a mais recente jurisprudência tem-se manifestado em sentido] contrario, sendo
apoiada por esoriptores distinctos como LYON-CAEN & RENAUMT lraité de Droit Com., voL
7, n. 580, DEMANGEAT sur BBAVABD-VEYBIÈBBSJ lraité de Droit Com., vol 5, pag. 378.
Entretanto BOILETJX sur BOULAY-PAI^ lraité des Faillites, vol. 2, n. 558 e BÉDABBIDE, lraité
des Faillites, vol. 2, 544, entendem que a renuncia cessa no caso de não acceitação ou
annullaça da concordata.
SEGÓVIA, Expl. y Crit. dei Cod. Com. Argentino, vol. 3, nota 4687, censtuj
a doutrina do Cod. Argentino e traz bons argumentos para mostrar que r
doutrina ahi adoptada não é lógica nem jurídica. F"
— 32Í1 - -
posta do devedor. Somente o voto deliberativo lhes é vedado, a menos fque
não renunciem os direitos inherentes aos seus créditos (>).
527. Para ser valida a concordata deverá ser concedida por credores
que representem, no mini mo, três quartos da totalidade dos créditos
chirographarios reconhecidos verdadeiros e admittidos no passivo (não três
quartos dos créditos cujos titulares compareçam á reunião), f Se os credores
da massa, reivindicantes, separatistas, privilegiados e hypothecarios
quizerem tomar parte na deliberação da concordata, a importância de seus
créditos será addicionada ã dos chirographarios, ej sobre o total se
verificarão os três quartos.
528. A grande questão da maioria hábil para a concessão da
concordata preoccupou sempre os nossos legisladores, estadistas e juizes.
O Código Commercial, no art. 847, exigia a maioria de credores! em
numero e ainda dois terços do valor de todos os créditos sujeitos aos
effeitos da concordata.
O Decr. n. 1368 de 18 de Abril de 1854 determinou logo depois que o
chamamento dos credores do fallido, para deliberarem sobre a concordata,
tivesse logar cora a coruminação de serem havidos os que não
comparecessem, por si ou por procurador, como adherentes á mesma con-
cordata, para cuja concessão serião contados os votos dos ausentes (
2
).
O Decr. n. 4882 de 1.° de Fevereiro de 1872 revogou o de n. 1368,
mandando declarar nas convocações dos credores que na deliberação de
Concordata os ausentes ficavam obrigados a adherir ao voto da maioria
dos presentes (
s
).
(') BEHOTTAKD, lraité des Failliles, vol. 2, pag. 26: «Leu obirographaires,
avertis de cette position, n'ont aucun intérêt à ne point entendre les obser- j
vations de personnes qui, malgré leur prétention à des garanties particulières,
peuvent fournir d'utiles éolaircissemeiits». O Cod. Com. Chileno, art. 1460, é
expresso permittindo que o credor hypothecario e privilegiado discutam.
Nesse sentido também se manifestam: VIDABI, Corso, vol. 9, n. 8694; OBAEEIO,
\Quiebras, n. 221; DALLOZ, Repert. vcrb. Faillite, n. 645 e 699.
|
(*) Esse Decreto foi expedido na conformidade da Imperial Resolução de l.o de Abril
de 1854, tomado sob consulta da Secção de Justiça do Con-selho do Estado, e no intuito de
sanar as difficuldades praticas que offereoia j a disposição do art. 847 do Cod. Com. Vide o
officio do Vice-Presidente do I Tribunal do Commercio da Corte dirigido ao Ministro
da Justiça (Cosrs. j NABUCO), em 21 de Outubro de 1853, onde diz ser quasi impossível a
concessão das concordatas com a dupla maioria de numero de credores e de quantidade de
créditos, e a consulta da Secção, em CABOAXA, Impenaes Resoluções,
Vol. 1, pag. 427. iv ,
'*) Esse Decreto foi expedido na conformidade da Imperial Kesoluçao de lo de
Fevereiro de 1872, tomada sob consulta das Secções de Justiça e do Império do Conselho
de Estado. O Tribunal do Commercio de Pernambuco
330
O Decreto Legislativo n. 3065 de 6 de Maio de 1882 por sua vez
alterou a disposição do art 847 do Cod. Com., exigindo para a validade
da concordata.a maioria dos credores que comparecessem, coratanto que)
esta maioria representasse dois terços do valor de todos os créditos
sujeitos aos effeitos da concordata (
J
).
Finalmente, o Decreto n. 917 adoptou novo systema, tornando a
concessão da concordata dependente dó voto de três quartos dos cre-j
ditos admittidos ao passivo, systema da Ordenança Pranceza de 1673,
condemnado na theoria (
2
) e na legislação dos paizes commerciaes, que
I
-------
levantou a seguinte duvida oferecida pelo art. l.° do Decr. de 1854: comparecendo um on mais
credores convocados para deliberarem sobre a concordata, moratória on quitação e votando
contra o impetrante devem ser contados os | votos dos oredores ausentes como adherentes á
concordata, moratória ou quitação? Como se ve, a questão a que dava logar o Decr. de 1854 era
muito interessante. Os credores presentes podiam votar unanimemente contra a concordata,
mas, se os ausentes representavam em numero e qualidade a maioria legal, estava formada a
concordata?
Ej A maioria da Secção de Justiça do Conselho de Estado reconheceu que o Decr. de 1854
não estava redigido conforme a Resolução de 1.° de Abril desse anuo, e com a Secção do
Império propoz a modificação que se encontra no art. 2 do Decr. n. 4882. Vide as consultas
das Secções de Justiça e do Impe-rio em ÇAJBOATÁ, Imperiaes Resoluções, vol. 2, pag. 1532.
' (') Foi em 1879 que surgiu de novo a questão com a fallencia do VISCONDE DE MAUÍL Em
longa exposição dirigida ao Parlamento, allegava o VISCONDE que os credoçes de sua casa
conunercial eram em numero superior de 3.300, residentes em províncias longínquas e no
estrangeiro, e que o pessoal exigido para a reunião, onde se podesse deliberar sobre a
concordata que pretendia offerecer, a tornava inexequível, resultando dahi ficar fora da lei um
cidadão brazileiro, que teve a infelicidade de fallir, mas cujo procedi- | mento foi julgado sem
macula pelos tribunaes.
As oommissões reunidas de Justiça Civil e Fazenda da Camará dos Deputados,
estudando devidamente a representação do VISCONDE DE MAUA, propuze-ram, em sessão de
27 de Maio de 1879, o restabelecimento do art. l.° do Decr. n. 1368 de 18 de Abril de 1854
(Antiaes da Cantara dos Deputados, 1879, vol. 1, pag. 386). Esse projecto foi approvado, e
no Senado soffreu profundas alterações que se vêem hoje no Decr. Degisl. n. 3065 (Annaes
do Senado, 1882, Sessão de 29 de Março, pag. 266).
E (») Vide GDABIQLIA, II Goncordato, pag. 203, n. 22 e segs; THAIXEB, Des Faillites en Droit
Comp., vol. 2, n. 191; VIDABI, Corso, vol,. 9, n. 8703; LYON-. CABN & RENADXT, Iraité de
Droit Com., vol. 7, n, 589: *Essa regra (da Ordenança de 1673) tinha o grave inconveniente
de dar uma preponderância esmagadora aos grandes credores. Se bastasse a maioria em
numero, os votos dos pequenos credores pesariam tanto como os dós grandes».
— Justificando o systema da dupla maioria adoptada pelo Cod. Com., art. 847, dizia a
Secção de Justiça do nosso Conselho de Estado, na consulta de 13 de Março de 1854, sobre a
qual foi tomada a Imperial Resolução, de 1.° de Abril do mesmo anno: «Ambas essas
oircumstancias são muito justificadas. A de uma maioria de dois terços no valor dos créditos
não soffre impugnação. A de maioria em numero apoia se nas seguintes considerações que
parecem de peso á Secção. Podem dois, três e mesmo um só credor constituir maioria no
valor dos créditos. Pode grande parte da sua divida ser simulada, podem esses credores ser
homens de demasiada boa fé, affeiçoados ao devedor, movidos por peditórios e relações.
Podem ser homens de grandes capitães, com fortunas solidas, que queiram e possam ser em
demasia indulgentes. Pode
331 —-
Iseni discrepância
créditos (').
a dupla maioria de credores
cio
527. Não havendo credores dissidentes, a concordata, quando
acceita, considera-se ipso facto homologada, assumindo as condições de |
um contracto de índole privada, começando desde logo a produzir todos
,x os seus jurídicos effeitos (
2
). O juiz não profere sentença, e por isso |
mesmo não ha recurso da acceitação ua concordata (
8
).
alem desses credores haver outros, de menores quantias, as quaes em relação | a sua
posição e oircnmstancias, sejam para elles da maior importância. A exigência de
uma maioria em numero (maioria simples, pois o Código não • exige para essa dois
terços) é uma garantia para os credores de sonunas menores. Haver credores em cuja
posição e negócios uma quantia pouco avultada influa muito mais do que uma
somma forte para outros. Ora, a Lei deve dar protecção a todos». CABOATA,
Imperiaes Resoluções, vol. 1, pag. .428.
— Nos mesmos termos, pouco mais ou menos, já se havia manifestado o |
Tribnnato sobre o projecto do Código Commercial da França, que reproduzia
£ o systema da Ordenança de 1673, systema apoiado pelo Conselho de Estado dessa
nação.
— O CONS. OLEGÁRIO é um dos raros que adoptam o systema da única
maioria de quantidade de créditos. N'0 Direito, vol. 1, pag. 13 e segs., cen
sura o Deor. de 1." de Fevereiro de 1872 e diz que exigir a maioria de nu
mero é subordinar os grandes interesses do commeroio a vontade e capricho
dos pequenos credores, é acabar de vez para sempre com as concordatas e
moratórias, e privar o negociante da rehabilitação pela impossibilidade de reu
nir credores para qualquer destes actos em maioria sufficiente, sempre que
forem numerosos.
O legislador, na adopção de qualquer providencia dessa natureza, aconselha o
venerando magistrado, deve attender mais á pratica do que á theoria, e ajuizar da
conveniência da medida pelos resultados que delia podem provir na execução,
(*) Todos os Cods. extrangeiros adoptam a dupla maioria, variando só rela-
tivamente ao quantum. Assim, exigem: a maioria (metade e mais um)dos credores
e dois terços dos créditos: "o Cod. Com. Francez (art, 507 modificado pelo art. 15
da Lei de 4 de Março de 1889); a maioria dos credores e três quartos da totalidade
dos créditos: os Cods. Coms. Italiano (art. 833), Belga (art. 512) e a Lei Boumaica
(art. 848); dois terços dos credores e dois terços da totalidade dos créditos: o Cod.
Com. Portuguez (art. 730), a Lei Suissa (art. 305) e a Lei Austríaca (art. 217); a
maioria dos credores e três quintos dos créditos: os j Cods. Coms. Hespanhol (art.
901), Chileno (art. 1463); o terço dos credores e treB quartos dos créditos: o Cod.
Com. Argentino (art. 1471); dois terços dos | credores representando três quartos
dos créditos: a Lei Hollandeza; dois ter- j ços de credores representando quatro
quintos de créditos: a Lei Húngara (art. 212).
A par desses systemas vae tendo muito voga entre os escnptores um | outro
ensaiado nos Estados Unidos da America do Norte por uma lei de 1892, segundo
a qual se exige a maioria dos créditos se o dividendo é superior a 50%, e a maioria
de três quartos dos credores e dos créditos se in- | ferior áquella porcentagem.
O Deor. n. 917, art. 46 § único. ' ' ".v _
'*) Ac. do Trib. de Just. de S. Paulo, de 20 de Janeiro de 1897 na (?«.; Jurid.
de S. Paulo, vol. 13, pag. 204.
— Com desrespeito da lei expressa temos visto
á conclusão para homologarem a concordata unai"
fracção manifesta da lei.
332 —
Quafii todas as' legislações tornam necessária para » validade da
ffl concordata a homologação, isto 6, a sentença do juiz, que, como poder'
tutelar, atteste ser todo conforme á lei. Exigia-a o Código Coraroer-
çial no art 850, em razão do caracter excepcional deste contracto que
H tem a força de obrigar não só os ausentes como mesmo os dissi-
dentes.
O Decr. n. 917 acabou com essa formalidade quando a concordata
é acceita sem que haja credores dissidentes.
Pouco importa que existam credores ausentes, comprebendidos nesta
i expressão: os credores que deixaram de comparecer á reunião e não se
manifestaram anteriormente pela acceitação da concordata. A decisão)
dos presentes obriga os ausentes ('); ou por outra, a ausência importa
■ adhesão á deliberação da maioria. -]
630. Havendo credores dissidentes, o juiz assignar-ihes-á o prazo
de cinco dias para formularem os seus embargos (
2
), em cujo processo
se observará o que vae dito nos ns. 535 e segs.
Da acta da reunião dos credores (n. 30, 5.°) devem constar expres-
samente os nomes dos que votarem pro ou contra a concordata e a j
importância do credito que cada voto representa.
Esta declaração é necessária para se saber quaes os dissidentes e
serem recebidos os embargos que por ventura elles apresentem.
\\\ 531. Rejeitada a concordata não cabe ao fallido recurso nenhum,
pois não se tracta de sentença, mas de um acto emanado da livre e
soberana vontade dos credores (
8
). Somente lhe é dado propor nova
Ff! concordata. Uno avulso, non deficit alter (n. 511).
E note-se: no caso de apresentação de nova proposta os credores que
votaram pela anterior não estão obrigados a manter o seu voto, ainda mesmo
que os termos e condições da nova proposta sejam os J mesmos da
anteriormente rejeitada.
IJ Se, porém, alguma decisão interlocutoria do juiz, relativa ao pro- '
cesso da formação da concordata, tiver concorrido para a rejeição, o i
fallido pode aggravar desta decisão para superior instancia, com funda-
I j mento no art 669 § 15 do BeguJ. n. 737. Seria iniquidade prival-o
deste recurso.
(*) Decr. n. 917, art. 144.
(*) Decr. n. 917, art. 46 § único. '-j>
(") O Trib. de Just. de 8. Paulo, em Ac. de 9 de Jan. de 1897 (Revista Mensal,
vol. 5, pag. 35), decidiu que o devedor cuja concordata foi rejeitada não podia
appellar; a appellaçáo que o art. 46 § único do Decr. n. 917 fa-
— 333 —';
532. A concordata deve ser o fructo da boa fé do devedor e
assegurar vantagens egnaea a todos os credores que não tenham qual-
quer direito de preferencia.
A egualdade de direitos deve levar á egualdade de condições; nem
comprehender-se-ia que a concordata tornasse a condição de alguns
credores peior do que na fallencia (»). Se, porém, a concordata conceder
[vantagens especiaes a um credor, e todos os outros nisso consentirem
expressamente, não ha razão de censura (
2
). §S
[_■ 533. No principio exposto no n. 532 supra fundam-se os preceitos \
legaes seguintes:
a) O devedor que para obtenção da concordata tiver occultado
ou desviado bens, simulado passivo, feito conluio com algum ou alguns
credores ou por qualquer outro modo viciado o consentimento dos cre-
dores, poderá a todo o tempo ser condemnado em acção ordinária, ao
pagamento integral da divida e seus juros, e, não estando ainda cumprida,
a concordata por pagamento será rescindida (
8
).
I b) O credor, que nas deliberações sobre a concordata transigir
com o seu voto para obter vantagens para si, perderá em beneficio da j
massa a importância de seu credito, bem como quaesquer vantagens _\
que lhe possam provir de similhante transacção (
4
).
culta é da decisão proferida sobre embargos á concordata oppostos por cre
dores dissidentes. Entretanto essa sentença irreprehensivel foi absurdamente
reformada em 2.° aocordam na mesma cansa (embargos). Revista Mensal, vol. 6, d
pag. 124. { JB
\ (',' THALLEE, Des Fallites era Droit Compare, vol. 2, n. 195, tTout traité de la masse a
un caractere éminemment égalitaire, et il fant se montrer três sévère envers ce créanojer qui,
selon la forte expression de Balzac — se glisse A par la fenêtre, par le toit, par les caves, par un
trou, qui prend un sac et I grossit sa part». Vide RENOUAED, Iraité des Faillites, vol. 2, pag. 8.
(*) A Lei Allemã no art. 168 diz expressamente: «A concordata deve
conceder direitos eguaes a todos os credores não privilegiados. TJma distri
buição desigual de direitos somente é admissível com o consentimento ex
presso dos credores não beneficiados. Qualquer accordo do devedor commum
ou de outras pessoas, com os credores singulares, para o fim de beneficial-os, é /
nuHo». Egual disposição na Lei Húngara, art. 212. Essa justa solução é abra
çada pelos escriptores francesses (LYONCAEN & RENAULT, Iraité de Droit Com.,
vol. 7, n. 609) e italianos (GUABIQLIA, II Concordato, pag. 189). -il
(
s
-*) Decr. n. 917, art. 54. Este art. é o mesmo art. 5 do Decr. Legisl. n. 3065 de 6 de Maio
de 1882. Todas as legislações estabelecem penas maisou menos pesadas para o devedor e o
credor em casos taes. O Cod. Com. Pran- . cez, arts. 597 e 598, alem de annullar a concordata,
impõe a pena correoional de prisão até um anno e multa até frs. 2.000. Se o credor é syndico, a
pmao será até 2 annos. O Cod. Com. Belga, art. 575, commma as penas da bancarrota simples,
e multa egual ao valor das vantagens Ulegalmente estipuladas alem de I perdas e damnos
devidos á massa. O Cod. Com. Hespanhol, art. 899,impoe a [perda de todos os direitos que
tenha o credor na fallencia. A Lei AUeina, § 213, a multa de 3.000 marcos.
e) O devedor e ó credor nas condições expostas ainda incorrerri
em penas criminaes (*).
]
634. As concordatas judiciaes estão isentas de sellbí
2
).
SECÇÃO II
P Embargos á concordata I
Summario. — 535. Opposição á concordata. — 536. Embargos. — 537. Credo-, res
que se podem oppor. — 538. Fundamento dos embargos. — 539.
■ Seu prazo. — 540. Seu effeito. — 541. Renuncia. — 542. Processo dos embargos.
— 543. Appellação e effeitos.
B 636. Os credores dissidentes, vencidos pela maioria, podem se
oppor á concordata, sendo-lhes aberto o caminho dos tribunaes para a
allegaçSo do seu direito e justiça.
Não obstante a preponderância que exerce a deliberação da maio
ria, esta deliberação somente tem efficacia quando observadas as formulas
substanciaes garantidoras dos direitos dos credores. ■
I 636. A opposição é feita mediante um processo especial, de
brevíssimo rito, a que o Decr. n. 917 denomina embargos d concordata
(*).
í
l
; Decr. n 917, art. 81, ns. II e VI.
;*) Regul. do Sello Federal, no Decr. n. 2573 de 3 de Agosto de 1897, í art. 10,
n. 6; Regul. do Sello do Estado de S. Paulo, no Decr. n. 182 de 20 de Junho de 1893,
art. 10, n. 4.
{*) Decr. n. 917, art. 46 § único. Disposição idêntica traziam os arts. 850 e
851 do Cod. Com., onde se regalava também o respectivo processo.
— E' esse mu instituto admittido por todas as legislações: L'oppositíon
an concordai, na França, Cod. Com., art. 512, e na Bélgica, Cod. art. 516; Xe
\opposixione ai concordata, na Itália, Cod. Com., art. 836; Oposiezón ai convento, |
na Hespanha, Cod. Com. art. 902; no Chile, art. 1473, Oposicion ai concordata, na
Republica Argentina, art. 1473. ■--:'
u,— Na capital de S. Paulo, um dos juizes commerciaes, não obstante haver
credores dissidentes, sem guardar o processo do art. 46 § único do Decr. n. 917
chamou á conclusão os autos de uma fallencia e homologou a concordata. Deste
despacho appellaram aquelles credores e o Tribunal de Justiça, por Ac. de 2 de
Fevereiro de 1898 (Revista Mensal, voL 8, pag. 123), achou muito procedente a
appellação. Duas decisões absurdas, manifestamente ille-gaes: a do juiz não
respeitando a ordem do processo e a do Tribunal con-
■
335
O caracter peculiar destes embargos é que elles não constituem I um
recurso, pois são oppostos não á uma sentença, mas ao convénio | | celebrado
entre o fallido o a maioria dos credores.
537. Só os credores dissidentes podem se oppor á concordata;! e são taes
aquelles que, tendo comparecido á reunião, manifestam expressamente o seu
voto contrario á concordata.
B Os credores ausentes, e aquelles que tendo comparecido se abstêm | de
tomar parte na deliberação sobre a concordata, suppõe-se terem votado j a favor
desta; e assim não lhes é dado formular embargos (*). Outro-sim, os syndicos,
nesta qualidade, não se podem oppor á concordata.
538. O Decr. n. 917 não diz o que'pode'constituir matéria para
embargos á concordata.
D'ahi a grande discussão que tem apparecido na doutrina e a du-
biedade da jurisprudência.
I Estudando o systema daquelle Decr., bem caracterisado á face da|
disposição do art. 54, quer nos parecer que os únicos fundamentos doa j
embargos são: não observância das formalidades legaes na formação da
concordata, vicios substanciaes na verificação provisória de créditos, | e
erro de calculo da maioria legal (
a
).
M
1
firmando o procedimento do juiz de l.
a
instancia. O voto vencido do Ministro
IGNACIO ABBUDA é irrespondivel. Não 6 licito substituirem-se os embargos, dos
qnaes tracta o art. 46 § único do Decr. n. 917 com seu processo especial, pelo
recurso de appellação que cabe somente da sentença que julgar aquelles
embargos.
(') Na Itália podem também se oppor á concordata os credores que não
intervieram na deliberação {non intervenuti\ art. 836; na França (art. 512) to-dos os
credores com direito de concorrer á concordata ou aquelles cujos direitos forem
posteriormente reconhecidos; na Republica Argentina 'art. 1473) I os credores
dissidentes e os que não concorrerem a reunião, porém cujos créditos forem
verificados; no Chile (art. 1472) todos os credores ainda mesmo os I que approvaram
a concordata.
(
2
) O Cod. Com. Hespanhol no art. 903 dispõe: «As únicas causas para
opposição á concordata serão: l.P) defeitos na forma da concordata, na oelebra-ção
e deliberação da juncta de credores; 2.°) falta de personalidade ou de re- 1
presentação de algum dos votantes, sempre que o seu voto faça a maioria em numero
ou quantidade; 3.°) conluios fraudulentos entre o devedor e um ou mais -1 credores
ou dos credores entre si para approvarem a concordata; 4.°) exageração -fraudulenta
de créditos para formar a maioria de quantidade; 5.°) Inexactidão fraudulenta do
balanço geral do fallido ou das informações dos syndicos para facilitar a admissão da
proposta do devedor». Os Cods. Francez (art. 516) e Belga (art. 517) mandam que o
Tribunal recuse a homologação no caso de não observância das formalidades legaes,
ou quando motivos fundados no interesse publico ou no dos credores parecerem de
natureza a impedir a concordata. O Cod. da Bep. Argentina fart. 1473) diz que a
opposiç&o somente se poderá fundar na existência de dolo, fraude, ou omissão das
formas estabelecidas.
II
3
33fl
Excluímos toda a allegaçao relativa ás causas que em direito po
dem infirmar os contractos, taes como o dolo, a fraude, a simulação, oj
erro e ainda o conluio do devedor com os credores ou quaesquer ou
tros vícios que influam no consentimento; porque esta matéria somente!
pode ser decidida em acção ordinário, nos termos do art. 54 do Decr.
n. 917. Vide n. 533. 1
539> Os embargos devera ser apresentados dentro do prazo de
cinco dias marcados pelo juiz (n. 530) í
1
). Este prazo começa a correr
desde o momento da accei tacão da concordata pela maioria, e é fatal ej
improrogavel (*).
H S40. Os embargos suspendem os effeitos da concordata até que o
juiz da primeira instancia se pronuncie.
541. Se os oredores dissidentes não formulam os embargos den-
tro do prazo legal, considera-se como tendo renunciado o direito de |
opposição. O juiz homologará logo a concordata.
õ4íi. Os embargos á concordata serão processados em auto
apartado. •
O fallido e o curador-fiscal terão vista por 48 horas, findas as quaes,
dentro de 24 horas, serão os autos conclusos ao juiz, que assignará dez
dias para a prova.
Esta dilação probatória correrá da publicação do despacho em car-
tório ou em audiência, e decorrida- ella serão os autos, sem mais alle-
gações, conclusos ao juiz para sentença (
8
).
f„ O juiz na sentença homologará ou rejeitará pura e simplesmente
! a concordata, pois sendo esta um contracto não pode ser alterada, nem
modificada senão pelo consentimento reciproco das partes(*).
■ Julgados procedentes os embargos, o juiz anullará a concordata in J
\totum(% seguindo a fallencia seus termos.
Considerando improcedentes os embargos, o juiz homologará a con-
cordata para que produza todos os seus effeitos (
6
).
(') Decr. n. 917, art. 46 § único.
■ O Decr. n. 917, art. 143. J
(") Decr. n. 917, art. 46 § único.
{*) NAMBE, Code de Com. Belge, vol. 3, n. 1858.
(
8
) BOILEUX sur BOUJ-AY-PATÍ, vol. 2, n. 599; RENOOAED, Traitê des Fail-\Ntes, vol. 2,
pag. 54; VIDABI, Corso, vol. 9, n. 8755; Lei Boumaioa, art. 856.
(
e
) A Lei Roumaica, no art. 856, dá ao Tribunal a faculdade de oondem-nar o opponente
á multa de 100 a 5.000 frs. quando a opposição é feita com
n:
■
S43. A appellaçSo da sentença é commum a ambas as partes e
■ será recebida só no effeito devolutivo (»), pois deve a concordata produ-
■ zir logo todos os effeitos legaes pela necessidade que ba de não serem I
interrompidas as transacções commerciaes (
2
).
SECÇÃO III
Effeitos jurídicos da
concordata
544. A concordata produz importantes effeitos desde o momento em
que é definitivamente acceita.
Definitivamente acceita se diz a concordata quando é formada sem
[voto dissidente (n. 529), ou quando depois de embargada é homologada ■(n.
542).
São, porém, diversos os effeitos da concordata conforme se tracta Ida
concordata por pagamento ou da concordata por abandono.
ARTIGO I EfFeitos da concordata por
pagamento
Summario. — 545. A concordata faz cessar a fallencia. — 546. Prestação das
contas dos syndicos. — 547. Morte do devedor na constância da concor-
data. — 548. Razão de ordem.
545. O effeito capital da concordata por pagamento é o encer-
[lamento do processo da fallencia no estado em que este se achar.
Dissolve-se a massa, readquire o fallido o exercício da sua actividade
commercial, cessam as funcçSes dos syndicos; só a commissão [fiscal
continua ao lado do cuncordatario com o dever de fiscalisar o
cumprimento do accordo (n. 502).
má fé e com a intenção manifesta de demorar a conclusão da oonoordata. Boa
disposição não ha duvida, mas o feliz êxito da medida depende- de uma
magistratura intelligente, e que saiba cumprir deveres.
(') Deor. n. 917, art. 46 § único, d.
Ç>) Ac. da EeL do Rio, de 12 de Agosto de 1876, em TEIXEIRA DE FEEITAS,
Âddiiamientos ao Cod. do Com., pag. 1173.
338
546.
Cessando as funcções dos syndicos, são estes obrigados rj
prestar contas e a entregar com diligencia e justeza o activo da fallencia $
ao concordatario ('). I
O processo da prestação de contas é o mesmo exposto no n. 420. §
547.
Fallecendo o devedor na constância da concordata, a sua f
viuva e herdeiros, aptos para represental-o em todos os effeitos commer-áf
ciaes da fallencia (*), devem tractar de Cumpríl-a nos termos e condições f
do accordo (
8
).
Não se pode negar este direito aos successores do fallido pela mes-
ma razão porque não se lhes pode negar o direito de propor concor-
data (n. 508).
Se, porém, o concordatario não deixa herdeiros, ou se estes aban-
donam a herança e não tractam de cumprir a concordata, é caso de
rescisão com fundamento no art. 48, A, do Decr. n. 917, visto a impos-
sibilidade da satisfação do accordo pela certa deterioração do activo. ■
548.
Alem daquelle effeito principal (n. 545), outros decorrem
da concordata e se referem já ao devedor, já aos credores.
Examinaremos essas duas ordens de effeitos.
-----------------
§1.°
Effeitos relativos ao concordatario
Summario. — 549. A concordata não desonera desde logo o devedor. — 550.
Suspende as prohibições occasionadas pela declaração da fallencia. — 551.
Cumprida, importa quitação. — 552. Induz a entrega do activo ao devedor. —
553. Repõe este na administração dos bens. — 554. Restituo a plena liberdade
contractual. — 555. Sujeita o concordatario á fis-oalisação. — 556. O
concordatario pode estar em juizo. — 557. Isenta o devedor de pagar a parte
remittida. — 558. O concordatario pode pro-" mover a nuílidade dos actos
definidos nos arts. 29, 30 e 31 do Decr. n. 917?
549. A concordata por pagamento quando definitivamente ac-
oeita (n. 544):
1.° Não desonera o devedor, não o liberta dos effeitos civis, com-
merciaes e criminaes da fallencia senão depois de decorrido o tempo
(*) Decr. n. 917, art. 51.
(*) Decr. n. 917, art. 10 § 2.
(") GUABIQLIA, // Conçordato, pag. 287.
339
■accordado e do satisfeitos os termos do accordo, salvo.se este for cum-I
prido dentro do prazo concedido pelos credores ('), mas
560. 2.° Suspende todas as prohibições decorrentes da sentença ■
declaratória da fallencia, que pesavam sobre o devedor.
551. 3.° Uma vez cumprida importa quitação ao fallido e conse-i
quente rehabilitação, salvo quanto a esta se no juizo criminal houver pèlle
sido condemnado (*). Vide ns. 875 e "876.
A rehabilitação deve, porém, ser processada nos termos legaes (
8
), I e
.somente ella faz cessar todas as prohibições {*).
Eis uma incongruência do Decr. n. 917. A concordata restituo ao
■^devedor a plena administração de bens, faz desapparecer a mdisponibi-\
\Mdade legal, no em tanto, quando mesmo cumprida, para que cessem as |
incapacidades (?) exigem os artigos 86 e 90 a rehabilitação !(
6
)
55%. 4.° Induz a entrega do activo da massa ao concordatario I (n.
546) (
6
). Os bens são entregues no estado em que se acham, e, como la
concordata não tem effeito retroactivo, todos os contractos praticados I pelos
syndicos devem ser respeitados e cumpridos pelo concordatario, | salvo as
modificações expressamente declaradas na concordata.
Alem dos bens devera ser entregues ao devedor os livros, papeis | e
tudo o mais que tenha relação com a fallencia.
Note-se que o concordatario não é um cessionário dos direitos da I
massa dos credores. Os bens do fallido nunca passaram para a pro-\
priedade da massa (n. 193), e os syndicos têm de prestar contas da I
administração que sobre elles exerceram (ns. 420 e 546). A impor-I tancia
que o fallido concordatario paga a seus credores não é o equi-I valente de
valores cedidos, mas sim a extinção de débitos existentes; I não se pode ver
novas relações de direito onde se tracta somente I de dissolver relações
antigas (*).
(>) Decr. n. 917, art. 44 § 1.
(*) Decr. n. 917, art. 47.
(
3
) Decr. n. 917, art. 86.
(«) Decr. n. 917, art. 90.
(
5
) O Cod. Com. Portuguez, art. 743, para evitar essa censora distingue I entre
levantamento da interdicção e rehabilitação. O fallido que obtiver con-I cessão de
moratória ou approvacão definitiva de concordata pode requerer o I levantamento da
interdicção: a rehabilitação somente será declarada em conse-I quencia da
classificação da quebra como casual, ou do facto de ter _ cumprido | i ou ter-lhe sido
perdoada a pena em que haja incorrido por fallencia culposa I ou fraudulenta.
(*) Decr. n. 917, art. 51, a.
(') CAVO, La Cessaxione dei pagamenti, n. XYHI.
340
553.
5.° Repõe o devedor na administração de bens, da qual
fora privado pela sentença declaratória da fallencia (n. 248), e
554.
6.° Restitue-lhe a plena liberdade contractual que gosavá
antes da declaração da fallencia, ou melhor, faz cessar a mâispom
bilidade estabelecida em beneficio da massa; fica o concordatario com
o direito de liquidar a massa como entender (
1
).
• D'ahi o seguinte corollario: quando mesmo a concordata se rescin-
da, as obrigações -contrahidas" pelo concordatario têm inteira validade e]
devem ser respeitadas (
2
), salvo, naturalmente, os casos de fraude ou
dolo.
555.
7.° Sujeita as operações da liquidação a cargo do concor-
datario á fiscalisação do curador das massas fallidas e de dois credores
(n. 502), para o effeito da rescisão era casos determinados (
3
).
556.
8.° Auctorisa o devedor a estar em juizo, como auctor ou
como réo, na defeza de seus direitos e interesses fundados na concordata.
O concordatario pode proseguir nas acções pendentes iniciadas oo|
continuadas pelos syndicos.
557.
9.° Isenta o devedor de pagar a parte do debito que os
seus credores remittiram, ainda mesmo que posteriormente adquira bens
sufficientes, mas neste sentido: nenhuma acção judicial pode o credor
propor contra o devedor para haver a parte remittida(
4
). A parte da
debito remittida subsiste, porém, como obrigação natural, entregue á
consciência do devedor (
5
).
—■— ———
(*)■ Decr. n. 917, art. 51, o.
(
r
Decr. n. 917, art. 56 pr. ;j?tá
O Decr. n. 917, arte. 51, a e 49.
(*; Isso é expressamente dito pelos Coda. Coma. Hespanhol, art. 905, |
Chileno, art. 1478, Argentino, art. 1490 e Lei Húngara, art. 223.
(*) Ac. do Trib. de Jnst. de 8. Paulo, de 24 de Abril de 1897, na fims/» Mensal,
vol. 5, pag. 445: «o concordatario não tem obrigação' civil de pagar,| mas uma vez
que paga alem da porcentagem convencionada, não pode repetir o que de mais pagou
em execução de uma obrigação natural que impõe ao homem "de honra e
consciência o pagamento integral de seus credores». Videj também RENOUABD, lrailé
des Faillites, voL 2, pag. 67; MASSOL, De VObligationl Xaturelle, pag. 267; AUBBY ET
BAU, Droit Civil Français, vol. 4 § 297; DEMO LOMBE, voL 27, n. 40; LADBEHT,
Príncipes de Droit Oivil, jrol. 17, ns. 21 e 22.
— Os que entendem ser a concordata uma transacção negam a sobrevi-1 vencia
da obrigação natural, pois a transacção importa novação da» obrigações anteriores.
O Ac. do Trib. de Just. de S. Paulo, acima extractadp, pareeenos incorrer em
deplorável inconsequência: admitte a subsistência da obrigação natural e reconhece
ao mesmo tempo que a concordata opera novação. Vide nota 1, pag. 348.
341
Se, pois, o devedor paga voluntariamente a parte remittida, este
; pagamento não pode «er repetido pela conditto indebiti^). Observe-se
piorem, que a voluntariedade do pagamento é condição essencialissinia;
o credor não podia compensar a parte remittida com um credito que
[por ventura tivesse contra o fallido(
2
).
558. Dissemos no n. 556 supra que um dos effeitos da concor-\4ata
por pagamento era permittir ao concordatario comparecer em juizo [corno
auctor ou como réo.
Vem a propósito interessante questão: pode o concordatario promo-[ ver a
nullidade de actos definidos nos arts. 29, 30 e 31 do Decr. n. 917? Dns
negam absolutamente este direito (
3
); outros admittera-no quan-Bdo na
concordata foi cedido ao devedor (*); outros finalmente admittem-nu
emquanto o concordatario não cumpre os termos da concordata!
6
). A
primeira opinião é incontestavelmente a mais procedente: 1.° Porque as
nullidades de que tractam aquelles arts. foram estabelecidas em beneficio
da massa e para evitar offensa á par con-i ditio creditorum. Desde que a
massa é dissolvida (embora surja mais I tarde, caso a concordata seja
rescindida) não se pode conceder ao concordatario o direito de invocar as
nullidades estabelecidas em beneficio delia. Se a concordata, pondera
GUARIGUA, restitue ao devedor a posi-[ çâo em que elle se achava antes da
fallencia, não é licito a este ser-f vir-se de disposições legaes das quaes não
poderia então se soccorrer (
8
). 2." Porque ninguém em juízo pode ser
ouvido allegando a própria má fé ou fraude: nemo auditur propriam
turpitudinem allegans.
3.° Porque, quando o terceiro estivesse de boa fé, o direito que
(
l
) LYON-CAEN & RENAULT, lraité de Droit Com., vol. 7, n. 617, o; VIDABI, Corso, vol.
9, n. 8780; BBUSTLBMÍ ET RAMBEBT, Com. de la loi suissp sur la \ poursuite pour deites et la
faillite, pag. 538: «Les dettes primitives subsistent avec tons lenrs accessoires; jusqu'à
concurrence de la portion remise elles f subsistent comine obligations naturelles, en sorte
qu'il n'y anrait pas lieu à répétition de 1'indâ si le debitem- venait dana la suite à les
rembonrser com-plètement».
'(*) YIDABI, Corso, vol. 9, n. 8799; GUABIGLIA, II Concordato, pag. 268. Em contrario
decidiu o Trib. de Just. de S. Paulo, no Ac. citado, na nota 5 da pag. 340, accrescentando
esse accordam que o pagamento da parte_ remittida feita pelo concordatario sob ameaça do
proseguimento da fallencia não é razão para dizer-se que houve coacção. Perigosa
doutrina que deve ser banida.
(•) CALAMANDBEI, Fallimento, n. 184; ALAUZET, Commmt. theomqm et pra
tique du eode de eommerce, n. 2703; LYON-CAEN & RENAULT, Iratté de Drott
Com., vol. 7, n. 632. .""._, . .
1on
a
„
(■>) RUBEN DE COUDEB, Dict. de Droit Com., verb. Coneordate, n. 199; SE
GÓVIA, Explie. y Crit. dei Cod. Com. Arg. ■ • ;
(•) DEMANGBAT sur BBAVABD-VEYBIÍBES, Iratté de Droit Com., vol. o, pag.
382, nota 2.
(•) R Concordato, pag. 265.
342
o Decr. n. 917, art. 34 § 4.°, lhe confere para haver do fallido, a todo o tempo,
perdas e damnos, bastaria para illidir qualquer pretençSo que lo conoordatario
tivesse dè invalidar actos que a lei tornou inefficazes tão somente era beneficio
da massa dos credores.
Se, porém, na epocha da acceitação da concordata está pendente a
acção de nullidade, o conoordatario pode proseguil-a ?
Não, em virtude do principio jurídico — quem de evictione tenet actio e
umdem agentemrepellit exceptuo. SEGÓVIA entende, porém, que o fallido
pode, mediante pacto expresso na concordata, constituir-se cessiov nario do
direito litigioso correspondente ã massa (
x
). Esta doutrina-pão parece exacta.
A massa não pode ceder o que lhe foi excepcionalmente concedido em seu
exclusivo beneficio no intuito de estabelecer a par conditio creditorum e
raoralisar o coramercio. Os actos nullos ou an-nullaveis prevalecem
relativamente ao fallido (ns. 288 e 304) que tam-l bem responde ao terceiro
de* boa fé por perdas e damnos (n. 377), e"al concordata não altera essa
situação.
Quid indè se na epocha da acceitação da concordata o acto já se acha
deolarado mil lo por sentença judicial?
A questão é delicadíssima; parece-nos, entretanto, que o conoordatario
tem o direito de aproveitar-se da nullidade tão somente para os e/feitos da
concordata. O conoordatario recebe o activo e passivo da fallencia no estado
em que se acham (n. 552), e emquanto a concordata não é de todo cumprida
não ficam desinteressados os credores, os quaes^ embora não mais estejam
reunidos em massa, casos ha em que poder de novo se syndicar, proseguindo
a fallencia (
2
).
§2.° Effeitos relativos aos
credores -
Summario. — 559. A concordata obriga a todos os credores chirògrapharii — 560.
Não produz novação. — 561. Não desonera os co-obrigados. -562. A
questão entre nós. — 563. A concordata formada com um sócio importa
novação.
559. A concordata por pagamento definitivamente acceita:
1.° Obriga a todos os credores chirographarios sem distinção,
I
t
1
) Expl. y Crit. dei Cod. Com. de la Rep. ArgerU. vol. 3 nota 4532. L
(2) Em contrario* LYON-CAEN & EENAULT, lraité de Droit Com., vol. 7,
n. 633. n
343
fossem ou não reconhecidos, tomassem ou não parte na deliberação, sejam
.formes ou dissidentes, conhecidos ou desconhecidos, presentes ou
ausentes (').
I
Só os credores contestados ficam isentos dos effoitos da concordata* |
quando em acção regular forem julgados legítimos (n. 522).
560. 2." Não produz novação, pois não pode ser comprehendi-I da era
nenhum dos casos do art 438 do Cod Com. (neva divida novo hprafor, novo
devedor), nem exonera os co-obrigados com o fallido, salvo Iqnando é
celebrada com um dos sócios da firma fallida.
A novação não se presume; a vontade de operal-a deve resultar
íclaramente do acto. e esta vontade não existe quando o credor, forçado
Spelas circumstanciaa, consente em dar uma dilação para o pagamento ou
reduzir a importância do seu credito; a modificação que soffre o credito na
concordata seja relativamente ao prazo, seja relativamente á quantidade, não é
sufficiente para mudar-lbe a natureza (
2
).
Não ha pois, na concordata, substituição de uma divida antiga por
outra nova; ao contrario: por ella estipula-se um meio fácil e prompto de
liquidação. Para o devedor não desappurece a obrigação moral de
[satisfazer a parte remittida de seu credito, e quando a satisfaça não pode
reclamar a restituição (n. 557).
(') Cod. Com. art. 852; Ac. da Bel. do Rio, de 6 de Outubro de 1876, em TEIXEIRA DE
FREITAS, Additamenlos ao Cod. do Com., paga., 1173 e 1174.
E' ease o principio consagrado lambem noa Coda. frnncez, arte. 516 e 617; belga, art.
518; italiano, art. 840; lei aliem*, §§ 170 e 178; lei auiaaa, art. 311; lei ingleza, Hankruptey
Art, 1890 § 3 (12 & 13>
O Cod. Com. Hespanhol, art. 904, torna obrigatória a concordata somente para o
fallido e para os credores cujos créditos datam de epocba anterior á declaração da Eallen-
cm, se houverem aido citados em forma legal, on se, tendo-lhea sido notificada a appro-
vsçâo da concordata, não tiverem reclamado contra ella nos prazos marcados na lei do
processo civil, mesmo quando não estejam eómprehendidoa no balanço nem hajam aido
partes no processo.
(*) Vide discurso do CONS. LAFAÍETTE, na Cam. dos Deputados, sessão de 3 de Janeiro
de 1879, nota 3, pag. 347. GOARIGLIA, B Concordato, pag. 273; LYON-CAKN & RENAULT,
Iraitê de Drotí Com., rol. 7, n. 626; BRUSTLEIN ET RAMBERT, Com. de la lai misse sur la
porsuite pour deites et la faillite, pag. 538.
Em contrario: Ac. de 24 de Abril de 1897 do Trib. de Jost de 8. Paulo, na
Revista Mensal, vol. 4, pag. 445. Vide nota 5, á pag. 340. VIDARI, Corso, vol. 9.
n. 8777. •
_ Sustentando que a concordata não opera novação, disse recentemente a sub-com-
missão compiladora do projecto preliminar da concordata preventiva na Itália, em sua
Relaxione, pag. 39: «A concordata não influe sobre a intima natureza do direito creditório,
mas, conforme o seu conteúdo, é uma limitação do meemo, ou em relação ao tempo
(concordata dilatória), ou em relação ao valor (concordata remissoria), ou em relação ao
modo de realisar o credito (concordata de liquidação). A cansa originaria do direito
creditório é sempre a mesma; somente a importância do credito ou a modalidade do seu
pagamento é modificada por isso mesmo que se substitue a ordinária liquidação forçada por
uma liquidação amigável ».
I
■
■
314
Ainda "Bois argumentos valiosos sobre o thejna offerece o Decr. |
n. 91T:' 1
1.° rescindida a conoordata, a fallenoia proseguirdi
1
), como se
aquella não existisse; desapparece o prazo ou o abatimento concedidaJ
NSo se pode dizer que os créditos voltaram a sen antigo estado, por, isso |
mesmo que nunca soffreram a menor alteração em soa essência, em sua
natureza. ~1
2.° Nos casos de desvio de bens, simulação do passivo e outros ex-
pressos no art 54 do Decr. n. «917, o devedor pode ser condem najió ao!
integral pagamento da divida e seus juros. Erraria quem sustentasse* quej
a lei manda annullar a novação que, por ventura, a concordata operasse.^
561,
A concordata não operando novação não é caso de appli-
oar-se a disposição da ultima parte do art. 438 do Cod. Com. «a nova-.'
çâo desonera todos os co-obrigados que nella não intervém».
Foi justamente temendo não ser pago integralmente que o oredar
exigiu co-obrigados ou fiadores; o credor forçado pelas circumstancias a
acceitar a concordata, presume-se ter feito o que a prudência lhe recom- j
mendava e ter obrado em boa fé. Perdessem os credores os direitos)
que tinham contra os co-obrigados, condemnado estaria o instituto da
conoordata, pois tanto importaria excluir taes credores das deliberações
concordatarias, e esta exolusão, impossível de ser decretada pois iria
offender incontestáveis direitos, tornaria em muitos casos irrealisavel a
concordata (*).
O fiador ou co-obrigado, que paga ao credor o restante da divida,]
não pode exigir do concordatario a quantia que pagou, nem mesmo a
porcentagem da concordata sobre a mesma quantia, pois, se assim fosse, a
remissão obtida pelo devedor ficaria completamente illusoria; dava-se
uma troca de pessoas, mas a situação continuaria a mesma. Em vez de
pagar ao credor directo, teria de pagar ao co-obrigado ou ao fiador (
8
). O
concordatario tem apenas obrigação natural de satisfazer ao co-obri-J
gado ou ao fiador quanto estes por elle pagaram)
4
).
562.
Na vigência do Código Commercial, despertou grande dis^J
cussâo saber se a concordata importava novação e se exonerava os _cj~~
obrigados com o fallido.
(') Decr. n. 917, art 50.
('; KENOUARD, Iraité des FaiUites, vol. 2, pag. 189 e 190.
(*) OBAJUMO, Quiebras, n. 240.
(«) LYON-CAEN & RENAULT, Iraité de Droit Com., vol. 7, n. 620.
345
A jurisprudenjja não offerecia a precisa consistência ('*) e a doutrina
àpresentava-se muito receiosa de tomar um partido seguro/(
2
). Na imprensa
(
s
) e no parlamento (*) foi agitada a questão, pedindo-se uma solução, que
aliás nunca teve.
í V) Sentença deJup. Trib. de Justiça, de 7 de Julho de 1877^ «a concordata 6 aj^to
especial da fallencia, em que 08 credores accordam-se entre si e no melhor meio da
liquidação da massa, sem que isso importe, nos termos de direito, novação das obrigações
primitivas ou renuncia de direitos». D'ahi concluía o Tribunal: o portador de uma letra o
qual concedera concordata ao sacador fallido conserva o direito de 'accionar e executar ao
acceitante solvente. O Direito, vol. 13, pag. 705. O contrario havia resolvido esse mesmo
Trib. por 'sentença de 2 de Maio de 1877 (dois mexes antes). 0 Direito, vol. 13, pag. 70(i.
Que a concordata opera novação e desonera os co-obrigados com o fallido resolveu
também a Relação de Ouro-Preto, no accordam revisor de 14 de Dezembro de 1877, o'0
Direito, vol. 16 pag. 606.
O TEIXEIRA DE FREITAS, nos Aãditamentos ao Cot/., do Com., pag. 757:
»... o assumpto carece de meditada revisão legislativa e sua difficuldade desculpa a
contradição do Supremo Tribunal de Justiça».
(
3
) O Jornal do Commercio, de 19 de Julho de 1877, depois de expor a questão e de
transcrever as duas sentenças contradictorias do Sup. Trib. de Justiça, escreveu: «Na
acção que correu pelo foro da Corte, o acceitante fica desobrigado do paga-
Lmento. Na acção que correu pelo foro de Valença, o acceitante está obrigado ao pa-
gamento! Em um caso considera-se a concordata uma novação de contracto, no outro caso
a concordata não é novação de contracto. Onde pois o direito? Onde a verdade, que não
pode ser senão uma ? Não seremos nós, por certo, que tractaremos de responder a essa
terrível interrogação; mas temos o direito de fazel-a, porque acreditamos ser nesse ponto
órgão do commercio do Paiz, que se ve assim collocado em uma situação embaraçosa.
Onde o direito é incerto, não existe direito; e triste do paiz, que descrido direito e Jda
justiçai As duas sentenças oppostas do Tribunal, proferidos sobre-o mesmo facto, não têm
somente como resultado deixar a questão de pé; vão mais longe,
podem abalar a fé na mais elevada magistradura do Paiz.................................. .'.....■
«Cumpre, entretanto, que saiba o commercio, qual a lei que rege essa matéria; e, se não
ha lei, ou se a lei é obscura, -aos legisladores compete com urgência dar remédio a um mal
que não pode ser desattendido sem perigo para momentosos interesses».
» (*) Na sessão da Camará dos Deputados de 25 de Junho de 1877 a Commissão de
Justiça Civil apresentou o seguinte projecto de lei: «A Commissão de Justiça Civil:
Considerando que, não sendo novação a concordata (como ora se tem pretendido), convém
todavia remover qualquer duvida a tal respeito, e sobre seus efleitos; Considerando que, se
tal confusão prevalecesse, seria em contrario ao nosso direito (Cod. do Com. arte. 422,
391, 892; Decr. n. 737 de 25 de Novembro de 1850, art. 577, §§ 4 e 7.°), em contrario á
melhor doutrina e a legislações extranhas; Considerando que a novação refere-se aos
contractos em geral, e depende somente de livre e espontânea deliberação e accordo das
partes (Cod. cit. art. 438), no emtanto que a concordata refere-se exclusivamente &
fallencia, e é sujeita á condições especiaes, a regimen peculiar e próprio (Cod. cit. arte. 842
e 854 e mais disposições vigentes); Considerando que, se a concordata fosse novação e
importasse por si a exoneração dos co-obrigados com o fallido, deveria dar logar a serem
chamados ao processo da fallencia os mesmos co-obrigados e até os acceitantes de letras e
títulos similhantes, o que seria manifesta anar-chia; Considerando que a concordata é
determinada pela força das circumstancias, devidamente apreciadas pelos credores do
fallido, em boa fé e no seu maior interesse; Considerando que a garantia dos co-obrigados
solidários é exigida exactamente pelo receio de não ser o credor pago inteiramente pelo seu
devedor; Considerando que não é justo prevalecerem-se os co-obrigados, em seu favor,
desse accordo entre o credor e o fallido, para se presumirem exonerados, quando deve isto
depender de expressa declaração ou renuncia do mesmo credor; Considerando que a
doutrina, ou antes, opinião allndida. aconselharia os credores a não concederem
concordatas, ficando estas sem applicaçâo entre nós, com graves inconvenientes para os
credores, para os devedores e para o commercio em geral; Considerando que esse meio
de liquidação pode
346
ser vantajoso ao comniercio, e é, portanto, fundado em utilidade publica: Tem a honi»' de
submetter á deliberação desta augusta camará o seguinte projecto:
A assembléa geral legislativa resolve: Art. 1." A concordata em que não haja expressa
renuncia dos direitos contra os co-obrigados do fallido, não extingue a acção dos credores
contra os mesmos pela totalidade da divida, salvo a deducção proveniente] de efíectívos
pagamentos. Art. 2.° Revogam-se as disposições em contrario. Paço da Camará dos Srs.
deputados, 25 de Junho 1877. A. M. PERDIGÃO MALHEIRO. Í9 DUQUE-ESTRADA TEIXEIRA
(com restricções). — PAULINO NOGUEIRA B. DA FONSKCÍ |T (Annaes da Camará dos
Deputados, 1877, vol. l.°, pag. 234).
Somente em sessão de 3 de Janeiro de 1879 entrou em l.
a
discussão este projecto J sob o n.
126. Rompeu o debate o Sr. TAVARES BELFORT que acha consagrar o projecto uma clamorosa
injustiça, uma revoltante iniquidade, e sendo conveniente regular a matéria protesta apresentar
emendas em 2." discussão. O devedor dando ao fallido a concordata e combinando em grande
abate do credito e em novas formas ou prazos de pagamento e indo demandar pelo pagamento
integral o co-obrigado, que não teve parte na concessão de concordata, ficando este co-
obrigado subrogado nos direitos do credor para haver do coucordatario a divida nas condições
de grande abate e demorado | pagamento, estipulados na concordata em que não interveio, é
iniquo e contra todos princípios de justiça e moralidade. A .concordata, diz ainda o mesmo
deputado, é in-1 contestavelmente uma novação de contracto, na conformidade do art. 436, l.a
hypothese do 3od. Com.; desde que na concordata ha abate no credito, desde que o titulo do
credito ou já vencido em prazo próprio, ou vencido pela fallencia, é substituído, em I virtude
da concordata por outro e outros títulos e com outros prazos P formas de pagamento, emfim
desde que o credito é pela concordata alterado, não somente in quanti-tate, mas in die,- loco,
conditione et modo, certo dá-se alteração na natureza de pri-1 meira obrigação e, pois, dá-se
novação. Ora, a novação desonera todos os co-obrigados que nella uão intervêm, como
expressamente diz o art. 438 in fkie do Cod. Entende pois o orador que se deve convocar os
credores co-obrigados com o fallido para tomarem parte na concordata.
O SR. BAPTISTA PEREIRA, acompanha a doutrina do SR. TAVARES BELFORT, e começa
dizendo que ■ os factos que precederam o projecto o eivaram de suspeição pois foi offerecido
pela comraissão de justiça civil na occasião em que era agitado em juizo um pleito no qual
estavam envolvidos interesses do Banco do Brazil, notando-se ainda que o relator d'aquella
commissão defendia em juizo a doutrina do projecto no alludido pleito.
Passando a sustentar que a concordata importa novação diz: «A novação não é outra
cousa mais do que a transformação de uma obrigação por outra, de modo tal que a obrigação
novada extingue inteiramente a anterior. Os jurisconsultos são todos con-cordes em definir a
novação mutatio obligationis. Ha um critério seguro para se conhecer se existe ou não a
novação. Este critério é a impossibilidade da co-existen-cia das duas obrigações. Quando pois
se dá a novação, a obrigação que se substítue é* de ordem a fazer extinguir inteiramente a
obrigação que existia. E nem é outra cousa a concordata, contracto celebrado entre o fallido e
os credores, por virtude do qual não ha só mudança de obrigação como de título. O credor
coucordatario por virtude deste novo ajuste continua credor do fallido, não pelo titulo
originário, porem pelo título novado da concordata. As duas obrigações seriam incompatíveis;
ninguém pode ser credor do fallido por um duplo titulo; o primitivo desapparece e transforma-
se no oriundo da concordata, que modifica as relações jurídicas anteriormente existentes,
creando um novo | estado de direito».
Depois de mostrar que não devemos transplantar para a nossa legislação a disposição do
art. 545 do Cod. Com. Francez, pois aquella sabiu das entranhas do Cod. Portuguez que não
acceitou a doutrina franceza, diz: «A concordata é o regimen da egualdade para os credores
que nella tomam parte; na concordata só podem concorrer aquelles credores que supportam
as chanças adversas, ou participam da perda. Ora, pela doutrina do direito francez, a que é
inclinado o nobre Sr. Ministro da Justiça, dá-se a maior desigualdade entre os credores que
concorrem numa concordata. O portador de títulos de responsabilidade solidaria, pôde elle só
dictar a lei a todos os credores, arrastando-os a perdas celtas mediante manejos dolosos que
celebram com o fallido; ao passo que os outros credores são obrigados a contentar-se com a
migalha da fallencia, esse credor de posição avantajada disputa aos outros essa migalha e faz-
se
347
pagar integralmente pelos co-obrigados que forem estranhos á concordata. Qual a razão .
porque um credor que tem titulo privilegiado fica excluído de tomar parte na concor data?
Qual é a razão pela qual, se toma parte na concordata, entende-se que renunciou ao
privilegio? E para «ollocar os credores em circumstoncias de perfeita egualdade- mas j «asa
egualdade desapparece desde que se permitte ao portador do titulo de responsabili- I fede
solidaria entrar na concordata, recebendo delia o dividendo offerecido aos demais credores,
mas resarcindo-se das perdas que a concordata lhe trouxer, recebendo a diffe-l-rençáiidos co-
obrigados até á solução integral do seu credito».
O SR. LAFAYETTE (Ministro da Justiça): <— Sr. Presidente, quaesquer que sejam as
causas que expliquem o apparecimento nesta casa do projecto que se discute, essas causas
não podem influir para que a camará dos Srs. deputados deixe de prestar essa approvaç&o
á doutrina do mesmo projecto; doutrina profundamente jurídica e que con-snlta graves e
importantes interesses do commercio.
' A disposição que se acha consagrada no projecto em discussão é uma consequência
lógica, necessária, da natureza da concordata.
A concordata é um contracto de natureza particular celebrado entre o fallido e ■eus
credores: tem por objecto tão somente dar novo prazo ao devedor e remittir por via de regra
uma parte da divida.
Antes de tudo cumpre declarar que ella não opera novação. E' esse um ponto de direito
fora de contestação.
A novação só se dá quando ha transformação da obrigação ou substituição do , credor
ou devedor. A concordata, porém, não acarreta mudança na essência da divida; sem embargo
delia a divida subsiste com a mesma natureza; a concessão de maior prazo e a remissão,
puros accidentes, não importam conversão da causa, do titulo primitivo do direito em nova
causa, em novo titulo. Também da concordata não resulta substituição de devedor e
credores; continuam como credores e devedores aquelles que antes o eram.
O SR. BAPTISTA PEREIRA: A novação qne nasce da concordata é objectiva.
O SR. LAFAYETTE: Assim que, Sr. presidente, suecumbe pela raiz a argumentação do
illustre deputado pelo Rio de Janeiro, argumentação toda deduzida dessa proposição — que
a concordata importa novação. Srs., a doutrina que se acha escripta no projecto é a doutrina
dos códigos das nações mais adeantadas, do código francês, do código belga, que é um
monumento de clareza e bom senso, e do da Itália.
Eu dizia que a concordata é um contracto de natureza especial. Como sabeis, Srs., todo
o contracto é formado pelo concurso de duas vontades, e o contracto só obriga aquelles, que
deram o concurso de sua vontade para elle. A concordata, porém, se afasta desta regra;
contracto entre o fallido e seus credores obriga a todos os credores, ainda aquelles que
votaram contra ella. Qual a razão desse desvio de uma regra fundamental de direito? E'
porque a concordata é por assim dizer um acto forçado, é um meio de liquidação; não tem
o caracter de acto livre, espontâneo da parte dos credores; é um expediente de que lançam
mão para evitar o prejuízo, obrigado pelo império das cir-cumstancias. E tanto este
principio é acceito que as remissões feitas pelos pães a seus filhos fallidos não se
representam doações, e por consequência não voltam & collação.
Sr. presidente, é essa mais uma das razões porque a concessão da concordata não j
opera a exoneração dos co-obrigados.
O nobre deputado pelo Maranhão observou que a doutrina do projecto envolve uma
injustiça em relação aos co-obrigados, pois que não comparecem na fallencia nem tomam
parte nella; mas, Srs., como podem os co-obrigados comparecer na fallencia se não são
ainda credores do fallido, porque ainda não pagaram a divida que afiançaram?
O nobre deputado pelo Rio de Janeiro disse que a doutrina do projecto importa
desigualdade em relação aos credores, isto é, que o credor que tem o seu credito ga
rantido com responsabilidade de terceiro, ficando essa responsabilidade salva na hypo-
these da concordata, será sempre fácil em concedel-a, sem se importar com o prejuízo
dos demais credores. Creio que é esse o argumento do nobre deputado.
E O SR. BAPTISTA PEREIRA: SÓ pode concorrer para a concordata o credor que
participa das perdas. • ■__. ; • _ . _,
O SR LAFAYETTE: O argumento do nobre deputado não calha. Em primeiro logar a
garantia da co-responsabilidade pessoal não se acha nas mesmas condições da garantia das
dividas protegidas por hypotheeas ou por penhor. A garantia pessoal é fauivel,
348
*
O Decr. n. 917 passou por alto, quando devia ter expressamente
resolvido para que não pairasse a menor sombra de duvida e evitasse que
ainda hoje a jurisprudência ande ás tontas (
J
).
O systeraa triumphante nas legislações extrangeiras ó o da não|
exoneração dos co-obrigados e fiadores do fallido (*).
563. Dissemos no n. 560 supra que a concordata, celebradj
entre um dos sócios da sociedade fallida e os credores desta, importa n)
vação, e, se não ha declaração expressa, desonera os co-obrigados com a
sociedade fallida.
Surge neste caso a figura jurídica da novação porque se tracta da
segunda hypothese do art. 438 do Cod. Com.: o sócio concordatario fie*j
único responsável pelo cumprimento dos termos da concordata; a sodj
dade/fallida perde a sua razão de ser, desapparece da vida jurídica; ris
outros sócios são descarregados. Ha consegainteraente um novo deve-\ ítor, o
sócio concordatario, substituindo o antigo, a sociedade, ficando assim
desobrigados os outros sócios.
J;". Eis a razão de ser da disposição do art. 76 § 1.° do Decr. n. 917,j
tão mal comprehendida por muitos. |l
Diz este § 1.°: Salvo declaração expressei, uma vez acceita (ia\
a garantia real é em regra firme e segura. Em segundo logar ha uma grande razão em favor da
doutrina que sustento. E' de alta conveniência para o commercio, está uo interesse do Estado,
que se facilitem as concordatas, porque sendo ellas um excellente meio de liquidação, salvam
o fallido das consequências de um desastre e minoram os prejuízos dos credores. 8e
prevalecesse a opinião, do nobre deputado, isso é, que a concordata importa exoneração dos
co-obrigados, a maioria dos credores não a concederia.
Na praça do Rio de Janeiro, por exemplo, nas fallencias .os maiores credores são os
bancos, enjos créditos se acham sempre garantidos por duas e três firmas.
Se vingasse a opinião do nobre deputado, é evidente que credoies na hypothese figurada
não votariam pela concordata, o que se traduziria em grave prejuízo dos interesses do
commercio e do Estado». lAnnaes da Gamara das Deputados, 1878, vol. 1, pags. 260 a 265).
8 (*) O Trib. de Just. de S. Paulo, em Ac. de 24 de Abril de 1897 decidiu que a]
concordata opera novação (Revista Mensal, vol. 5, pag. 445). |^~
■(*) A concordata não desonera os co-obrigados, dizem expressamente os Cods. Coms.
Francez, art. 545; Belga, art. 541; Italiano, art. 792: Argentino, art. 1478; Lei Ingleza, 1883,
Sc. 30, 4.°; Lei Allemã, § 178 in fine; Lei Austríaca, § 224; Lei Roumaica, art. 802; Lei
Húngara, art. 199. A Lei Suissa segue um systema novo e muito interessante. Dispõe no art.
303: « L'e créancier qui n'a pas adhéré au concordai conserve tous ses droits contre les
coobligés, cautions et garante du débiteur. II en est de mènie de celui qui adhère, pourvu qu'il
les ait informes, au moins dix jours à 1'avance, du jour et du lieu de 1'assemblée, en leur
offrant de leur ceder sesl droits contre paiement. Le créancier peut aussi, sans préjudice à son
recours, les au-H toriser à assister eux-mêmes aux délibérations et s'en remettre à leur
décision».
— Cod. Com. Chileno, art. 1481: «La remision hecha ai fallido en el convenior
aprobado aprovecha tambien a sus codeudores o fiadores, sean solidários, o subsidiários,
cuando el acreedor a cuyo favor está otorgada la fianza o la obligacion ha accedido ex- r
presamente ai convénio». . i
I
349
^ncordata por pagamento), desonera os co-obrígados com os faUidos J a
estes em todo o caso. Refere-se á concordata por pagamento proposta por
um dos sócios, matéria que domina todo o art. 76. Assim mesmo não é
applicavel ao caso em toda amplitude a doutrina do código sobre novação,
pois que em vez da intervenção dos co-obriga-dos na novação (art. 438 in
fine) contenta-se o Decr. *n. 917 com a declaração expressa do credor de
reservar os seus direitos contra os eo-obrigados com os fallidos.
E' nesse artigo 76 do Decr. n. 917 que ainda agora se busca ar-
gumento para considerar a concordata como novação; entretanto esquecem
os que assim pensam a especialidade dessa disposição, que de modo algum
pode ser appiicada á concordata formada por aquelles que exercem o
comniercio sob firma individual ou á concordata por aban-\dono, qne
somente pode ser proposta por todos os sócios solidários.
ARTIGO II Effeitos da concordata
por abandono
Summario. — 564. Não interrompe a fallencia. — 565. Obrigação natural do devedor. —
566. Não produz novação nem exonera os co-obrigados.
564.
A concordata por abandono não interrompe o processo da
fallencia. Se é proposta e aoceita na reunião ordinária de credores (n.
510), entra a fallencia no período de liquidação, formando-se o contracto
de união (n. 588) (
J
). Se é proposta e acceita durante esse contracto
(n. 511), nenhuma alteração se dá.
A consequência mais importante que produz esta concordata é
exonerar completamente o devedor, que fica livre dos effeitos coraraer-
ciaes, civis e criminaes da fallencia (
2
). Isto, porém, não quer dizer que o
fallido esteja desobrigado de dar as informações que os syndicos exigirem
em bem da liquidação da massa. E' ura dever que lhe assiste.
565.
Na concordata por abandono, a obrigação de o devedor
completar aos credores o pagamento integral de seus créditos também
subsiste coroo natural (
8
).
■(') Decr. n. 917, art. 53, a.
• (»). Decr. ii. 917, art. 43. . „ , _ " .Y„'.
(«) LVON-CAEN & RENAULT, Iraité de Droit Ca/»., vol. 7, pag. D04, nota 1.
— 350 -
566. Quanto aos credores, esta forma de concordata não produz
novação, nem exonera os co-obrigados com o fallido pelas mesmas razões
expostas nos ns. 560 e 561.
SECÇÃO IV Rescisão da concordata
por pagamento ainda não cumprida
567.
Acceita definitivamente a concordata, torna-se em principio
irrevogável. Casos, entretanto, existem nos quaes cabe a rescisão quando
ella ainda não se acha inteiramente cumprida.
Depois de cumprida é facto consummado, salvo se para a sua formação
foi viciado o consentimento dos credores. •"* Neste caso não ha rescisão,
mas uma forma especial de annullação, relativa ao credor que singularmente
promover esta para exigir o pagamento integral da divida e seus juros (n.
586).
O systema adoptado pelo Decr. n. 917 sobre esse assumpto é ori-
ginalíssimo e não deve ser confundido com o adoptado por outras
legislações, principalmente a franceza, cujos princípios, os tribunaes, sem o
devido exame e cautela, têm procurado introduzir em nosso direito (').
ARTIGO I Casos
de rescisão
Summario. — 568. Há fé do concordatario. — 569. Culpa, negligencia, caso fortuito. — 570.
Vicio do consentimento. — 571. Condemnação em fallencia fraudulenta. 572. Nova
fallencia. — 573. A concordata não cumprida pode ser rescindida? Esboço da
questão. — 574. Continuação. A legislação comparada. — 575. Continuação. A
jurisprudência e a doutrina.
568.
Tem logar a rescisão da concordata por pagamento quando !
ainda não cumprida:
(') O Trio. de Just. de 8. Paulo, no Ac. de 27 de Março de 1896, fundado no
commercialista francez BOTSTEX, Droit Com., pag. 770, transplantou para a nossa lei de
falleneias a distinção entre annullaç&o e resolução da concordata. «Pronuncia-se a
annullação, diz o aceordam, por causas contemporâneas da concordata, em razão do | vícios
que a affectam desde a sua origem, ex causa antiqua e a resolução por factos posteriores á
concordata, ex causa nova». Bevista Mensal, vol. 3, pag. 82. E* insustentável entre nos a
doutrina deste aceordam.
-& Se o concordatario procede de má f6('). A concordata, já
dissemos no n. 532, deve ser o fructo da boa fá] e em sua execução o
devedor tem de mostrar que os seus desejos são honestos e liei tos.
569. 2.* Se por culpa ou negligencia do concordatario, ou por|
caso fortuito, o activo da massa se deteriorar, de sorte que não possa
elle satisfazer o accordo celebrado (*).
Ha em qualquer destes casos impossibilidade manifesta do cumpri-
mento da concordata, e para garantir direitos dos credores impõe-se o
restabelecimento da fallencia. Incorre nas penas da fallencia culposa,
salvo a fraude, caso em que serão applicadas as da fraudulenta, o con-
cordatario que por negligencia, descuido ou algum outro acto de culpa
concorrer para a deterioração da massa (*).
5 70. 3.* ■ Se o concordatario for em acção ordinária, promovida
por credor singular, condemnado ao pagamento integral da divida e seus
juros por ter, com o fim de conseguir a concordata, .ocoultado ou desviado
bens, simulado passivo, feito conluio com algum ou alguns credores, ou
por qualquer outro modo viciado o consentimento dos credores (•').
571. 4.° Se o fallido for condemnado criminalmente em fallen-
cia fraudulenta ou em crime a ella equiparado (
5
). Não basta a simples
pronuncia
572. õ.° Quando os novos credores não são pagos e requerem
a fallencia do devedor.
I Esta fallencia, que não pode ser negada aos que se constituírem
credores durante a vigência da concordata, não permitte ao devedor
(') Decr. n. 917, art. IS, a. Idêntica disposição no Cod. Com., art. 902 em re
ferencia ao art. 849. .
■ (*) Deor. n. 917, art. 48, b. Idêntica disposição no art. 902 em referencia ao art. 849. j
(•) D&:r. n. 917, art. 80, n. V.
(*) Decr. n. 917, art. 54. Esta disposição reseute-se de grande contradicçao.
Viciado o consentimento dos credores que formaram a concordata, qualquer credor pode,
em acção ordinária, exigir o pagamento integral da divida e mu juros, e no caso
de não estar ainda cumprida a concordata por pagamento será esta rescindida. Ora,
a rescisão importa prosegu intento da falleneia. Que vantagem teve o credor que, em
I acção ordinária, consumiu tempo e dinheiro? Como exigir o tntegral pagamento da
\ divida e seus juros, se a fallencia consequente reduz este integral pagamento ao paga
mento em moeda de fallencia?
ann
, ,.
(•) Decr. n. 917, art. 84, b. A Lei Húngara, art. 232, manda nesse caso abrir
a fallencia ex-officio.
'— 352 —•
satisfazer o accordo feito com os seus antigos credores; o caso está visf-|
velraente comprehendido na disposição do art 48,' í», do Decr. n. 91Í3
573. Cabe aqui examinar se a concordata não cumprida nos
termos do accordo pode ser rescindida, ou melhor, resolvida?
Admittindo-se a concordata como um contracto bilateral de direito|
commum, e subentendendo-se nestes contractos a clausula resolutoria,
não ha duvida que, dado o caso do não cumprimento do accordo nos!
termos propostos e acceitos, pode haver a resolução.
Mas, se considerarmos a concordata, em seu verdadeiro caracter,)
como um contracto svi generis dominado em sua constituição, execu-
ção e effeitos por formalidades differentes das dos outros contractos de
direito commum, parece'' que não pode ser resolvida no caso de não
cumprimento, salvo se a lei expressamente o houvesse disposto.
Concedido o direito de resolução, outra questão surgiria: a quem
cabe exercel-o?
A' commíssSo fiscal? Não, porque o caso deixou de ser comprehen-
dido na disposição do art. 48 do Decr. n. 917, e o art. 49 § único limita
as faculdades dessa cominissão.
Aos credores singularmente? Também não, pois a concordata é
\um só contracto para todos os credores sujeitos aos seus effeitos; não
lia um contracto especial para cada credor.
A massa, representada por credores titulares de tres-quartos no
mínimo da totalidade do passivo da fallencia, foi uma das partes con-
contractantes, e quando muito só ella, do mesmo modo constituída, teríar
o direito de promover a resolução. A massa, porém, já não existe, dis-f
solveu-se (n. 545).
Ao fallido? Seria auctorisal-o a, em juízo, fundar um direito sobre
a própria culpa, pois culpa é a infracção contractual.
*
574.
Como se ve, a questão é delicadíssima, e, confessamos fran
camente, difficil de proporcionar um partido seguro no campo abstracto
dã theoria.
As legislações apresentam quatro systeraas:
1." Typo da lei franceza: não cumprida a concordata, qualquer cre-
dor sujeito a seus effeitos (nunca o devedor faltoso) pode pedir a resolVrL
ção, sob o fundamento de que nos contractos synallagmaticos se suben-
tende a clausula resolutoria para a caso de não execução da obrigação(
l
).
(i) Cod. Coro. Francez, art. 520; LYON-CAEN & RENAUJ.T, Jraitéde Droit Com., | rol. 7,
u. «39 e sega.; DALLOZ, Suppl. cm Bep., mb. FaMite, a. 9fâ>i
353 —
2." Typo da lei allemã: a concordata não cumprida não se re-í
^olvef
1
). O direito allemão considera a concordata antes um acto jvdi-\cial
do que ura contracto. O rigor do systema vae ao ponto de ser polia a
clausula pela qual se estipulasse que a falta de pagamento das porcentagens
importaria a rescisão (*).
3.° Typo da lei suissa: a falta de cumprimento não rescinde
integralmente a concordata. Qualquer credor pode pedir a resolução
relativamente a si (
8
). E' um systema intermediário entre os dois ra-dicaes
acima expostos, e M. RTJOHONNET, na commissâo suissa do Conselho dos
Estados, justificava-o nestes lacónicos termos: «Não é conveniente que um
só credor fique com a faculdade de romper a concordata em sua totalidade,
pois poderia desagradar a outros credores que preferissem tolerar uma
demora a annullar o accordo».
4.° Typo da lei italiana: se o fallido não cumpre as clausulas
concordatarias, a maioria dos credores, que tomaram parte na deliberação
e ainda não integralmente pagos do que lhes fora promettido na concor-
data, pode pedir a resolução. A maioria dos credores deve ser a mesma
exigida para a formação da concordata. Podem também um ou mais
credores não pagos promover individualmente a resolução da concordata
relativamente a elles. Neste caso os ditos credores exigirão do fallido
o'pagamento integral do principal e juros (*).
■ Õ7S. O Decr. n. 917, no art. 128, auctorisa a abertura da fál-lencia
quando a concordata preventiva não for cumprida em seus termos. Não
será o caso do quod lex voluit dixit, et quod noluit tacuit? A barreira
invencível, que faz recuar os sustentadores da rescisão da concordata no
caso de não cumprimento, é a seguinte: no regimen concordatario não é
obrigatória a distribuição regular e simultânea de dividendos; o devedor,
dentro do prazo concedido, pode pagar uns credores antes dos outros.
Seguem este systema os Cods. Belga (art. 523), Argentino (art. 1483), Chileno (art.
1486) e a Lei Húngara (art. 226). .-
E' também o systema inglez, podendo, porém, a rescisão ser requerida pelo próprio
fallido. 'O Bankruptcy Act, 1890, s. 3 (19) dispõe: «If default is made in payment, lof any
instalment due in pursuance of the composition or scheme, ...... the Court may
if it thinks fit, on application by the debtor bankruptcy, and annul the composition or
scheme, bui without prejudico to the vnlidity of any sale, disposition, or payment duly
made, or thing duly done, under or in pursuance of the composition or scheme.»
7
1
) .Lei Allemã, § 181. _ _ «_•«.•, „.
O FITTING, § 47, nota 13 e § 50, noja 1, apud THALUIR, Des Fmlhtes m
\Droit Compare, vol. 2, nota 1, pag. 278.
(*) Lei Suissa, art. 315. * -««-•»
oeo
(") Cod. Com. Italiano, art. 843, ao qual adheriu a Lei Roumaica, art. SM.
33
354
Como regular nessas condições os direitos de todos no caso do
restabelecimento da fallencia? Obrigar os credores já pagos á restituR çSo?
Suprema injustiça; pois estes credores receberam p que lhes eral devido em
virtude de um contracto solemne, judicialmente celebrado. Embolsaram-se de
boa fé.
Retiral-os da massa da nova fallencia? Esta nova fallencia seria
continuação da que fora suspensa pela concordata, e então onde ficaria a par
conditio creditorum, embasamento do nosso instituto? A concordata
mallograda teria, em summa, beneficiado uns e prejudicado aa-$ tros credores.
A jurisprudência dos nossos tribunaes, sempre inconsistente, nada
fornece-nos sobre essa momentosa questão. Muitas e muitas fallencias têm
sido reabertas pelo não cumprimento da concordata, sem protesto dos
interessados. Não achamos nas collecções que possuímos nenhum aresto
digno de referencia.
Entretanto, os nossos jurisconsultos não estão de pleno accordoí
1
).,
O venerando CONS. FERREIRA VIANNA, com a sua proficiência e
auctoridade, emitte o seu valioso parecer nestes termos:
«O art 47 do Decr. n. 917 de 24 de Outubro de 1890 dá á concordata
cumprida o effeito de quitação e consequente rehabilitação, salvo quanto
á esta, se no juízo criminal houver sido condemnado o ■> fallido.
D'onde se conclue que no caso.de não cumprimento da concordata o
fallido é devedor das quantias ou prestações convencionadas (art 44 § 1.° do
cit. Decr.) e portanto sujeito á fallencia em que se resolve a concordata
revogada por não cumprimento.
Na espécie é preciso distinguir a nullidade da resolução, o que o £«
Decreto citado não faz com a devida precisão jurídica. Rj A nullidade
suppõe um vicio radical no momento da formação da concordata: a má fé do
devedor (art. 48 let a) e a fallencia fraudulenta (arts. 54, a e 84, b, do cit Decr.).
A resolução, pelo contrario, suppõe uma concordata isenta de vicio
;
j
contemporâneo á sua formação: culpa do devedor ou caso fortuito (art 48, 6,
do Decr. cit).
Nesta ultima disposição está consignada como causa de resolução a
inexecução da concordata.
Ja se ve que na nossa legislação a concordata não é irrevogável.
(') Os pareceres que se vão lêr foram-nos gentilmente cedidos pelos seus aucto-res, a
nosso pedido, em Dezembro de 1898-
355 "—i
Qualquer dos credores pode requerer a revogação da concordata pão
cumprida e o proseguimento da fallencia nos termos do art. 50 do cit. Decr.
Se para a declaração da fallencia é competente o credor individual pão
vejo razão justificativa da exigência de maior numero para o proseguimento
da fallencia.
O. art. 49 do Decr. cit. não exclue a competência do credor individual;
limita a acção da commissão a fiscalizar o cumprimento da boncordata, o
que exclue a idéa de concordata não cumprida, compe-pindo-lhe requerer a
todo o tempo a rescisão. Esta rescisão refere-se á let b do art. 48, bypothese
muito distincta da annullação e da concordata não cumprida.
Para se verificar o caso de, por culpa ou negligencia do devedor íou por
caso fortuito, se deteriorar o activo, de sorte que não possa _i satisfazer o
accôrdo celebrado, é evidente a conveniência da nomeação ■ judicial da
commissão. No caso, porém, de não ser cumprida a con-I cordata a
commissão fiscalisadora é inteiramente inútil.»
O DR. PEDRO LESSA, erudito professor da Faculdade de Direito de 18. Paulo,
colloca-se em campo opposto. Eis o seu douto parecer :
« JITTA abre o seu livro intitulado La Codifieation du Droit Inter-I
national de la Faillite com um trecho no qual aecentúa entre todas as
[legislações um accordo notável quanto ao fim social da fallencia, e| I
divergências profundas no que diz respeito aos meios applicaveis e ef-I
fectivamente applicados para a consecução desse fim.
A questão de saber se a concordata não cumprida pode ser resol-j [
vida é uma das em que se manifestam as divergências alludidas (THAL-I LER,
Des Faillites en Droit Compare, vol. 2.°, n. 917; LYOX-CAEN & [ RENAULT,
Traité de Droit Commercial, vol. 7.°, pag. 524, nota 1.').
Isto posto, não é extranhavel que o legislador pátrio promulgasse I
regras sobre o assumpto que não são reproducções, nem sequer approxi-I
mações, dos systemas extrangeiros.
Ora, a forma porque se pode destruir (deixem passar a expressão, L
que é de THALLER) uma concordata entre nós é a consignada nos arts. | 48,
49 e 127 do Decr. n. 917, de 24 de Outubro de 1890.
A concordata rescinde-se. O legislador só permitte a rescisão, só I
fala em rescisão, e nos casos e pela forma (art 49 § único) que pre-
| estabelece. Devemos admittir uma outra figura jurídica sob a qual se
represente
a extincção de uma concordata?
33"
I
|
356
Penso que não. Não se pôde reputar a concordata ura contracto
com m um, idêntico sob este aspecto aos que s8o resolúveis pelo não
adimplemento das clausulas que encerram.
I Bastavam a submissão de uma parte dos credores á vontade da'
maioria legal e a homologação pelo juiz para imprimir á concordata o
caracter de contracto sui generis. Por caminhos vários todas as legis-J
laçôes chegam á essa conclusão. A alleniã exclúe a resolução da con-
cordata. As outras estabelecem regras especiaes para a resolução, o que|
bem demonstra terem reconhecido que os preceitos de direito commum
não eram rigorosamente applicavei9, ou, pelo menos, suficientes.
O nosso legislador, que se afastou tão originalmente dos legislado-
res estrangeiros quanto á annullação da concordata, bem podia proceder
do mesmo modo quanto á resolução.." JE que o fez me parece certo.
1
No art. 48, letras a e 6, elie resumiu todos os casos de destruição da
concordata.
A má fé do devedor, má fé que se pode manifestar por uma infi-
nidade de expedientes, e a deterioração do activo por culpa e até porj
caso fortuito, exgottam no nosso systema as hypotheses em que uma
concordata pode ser declarada sem effeito.
Em matéria de tanta monta, em que se envolvera tão graves inte-
resses de ordem publica, dever-se-á considerar facultado o emprego de
alvitres e recursos não consignados em lei, livre o campo da activida-f
de dos interessados? Parece que fora injuridico, incivil, não curial.
Minha opinião, pois, ó que a lei deve ser applicada tal como soam
os seus termos, ou, por outras palavras, que só temos a rescisão da
concordata nos casos dos arts. 48, 49 e 127.»
ARTIGO U Quem pode
requerer a rescisão e seu rito processual
Summario. — 576. A cotnmissão fiscal. — 577. Os credores. — 578. Quid relativamente ao
concordatario? — 579. Processo da rescisão.
■ 576*. A rescisão da concordata poderá ser promovida a requeri-J
mento da commissão fiscal (n. 502) í
1
).
577. Os credores sujeitos aos effeitos da concordata podem pro-
(
l
) Decr. n. 917, art. 49, § único.
- 357
mover a sua rescisão? Parece que sim, em qualquer dos casos em
que
a
rescisão possa ser requerida pela commissão fiscal. Não ha razão para se
tirar esse direito aos credores singulares.
t*£rs
578.
E o concordatario, quando se deteriorar a massa por caso
fortuito de sorte que não possa elle satisfazer o accordo, pode promover •
rescisão? Parece-nos que não. Só os credores e a comraissão fiscal têm a
faculdade de requerer a rescisão da concordata nos casos expressos em lei.
579.
O processo da rescisão é simplíssimo: da petição em que for
requerida terá vista, por quarenta e oito horas, para nella responder, o
concordatario, e com a resposta o juiz julgará, dando aggravo para o
superior competente (').
ARTIGO
III
Effeitos da rescisão
Summario. — 580. Kescindida a concordata a fallencia prosegue, íornmndo-sc de novo
a massa. — 681. Responsabilidade do fallido. — 582. Drnts series de credores. '
— 583. Direito dos credores da segunda serie. — 584. Como são pagos. —
585. Dividendos distribuídos.
580.
Rescindida a concordata volta tudo ao antigo estado; re-surge
a fallencia, que proseguirá nos termos da liquidação do activo e passivo (»).
Forma-se de novo a massa dos credores, e recebem, os bens existentes em
poder do fallido os syndicos que funccionavam por occa-sião da formação
da concordata. Se, pois, a concordata foi acceita antes do contracto de união
de credores, estes devem ser convocados para for-mal-o, elegendo os
syndicos definitivos e a commissãq fiscal.
581.
Para o effeito da responsabilidade do fallido este é consi-
derado depositário dos bens da massa, com poderes de administração e
disposição (
s
), devendo, nessa qualidade, prestar contas aos syndicos.
582.
O passivo da fallencia, que apparecer em consequência da
rescisão da concordata, compor-se-á de duas series de credores:
(») Decr. n. 917, art. 49 § único.
(*) Decr. n. 917, art. 50.
(•) Decr. n. 917, art. 44, § 2.
358 ~
H 1." serie) os credores da fallencia pelo que lhes for devido do prin^
cipal primitivo, ficando assim rotas todas as clausulas da concordata;
2* serie) os credores que contractaram com o fallido durante o regi-j
nien coneordatario (').
Õ83. Para esses credores da 2." serie a concordata é res m altos
acta; não se pode dizer que para elles a fallencia prosegue, pof para
elles só agora é declarada.
Afim de garantir seus direitos, permitte o Decr. n. 917 que é
ponham á disposição dos credores da l.
s
serie a somma necessa
pagamento da concordata para excluil-os do concurso (*).
684. Se não preferem esse meio, serão pagos pelo produeto dos
bens adquiridos a titulo oneroso durante o regimen coneordatario com
recursos extranhos aos bens da massa, concorrendo com os credores
da 1.* serie nos demais bens (
3
). 9
Fora desse caso, os credores chirographarios de ambas as series
serão tractados em pé de egualdade (*). I
H 58Õ. Os dividendos pagos pelo coneordatario não serão restitui»)
dos ã massa pelos credores, salvo, bem entendido, no caso de fraude.
SECÇÃO V
Annullação especial da concordata por pagamento ou
por abandono
Summario. — 586. Casos desta annullação. — 587. Acção do credor singular.
• 586. Não temos a annullação da concordata como entendem a lei
franceza e outras, mas uma annullação especial, relativa ao ciedorj que
singularmente a invocar para destruir quanto a si os effeitos d§-oorrentes
do convénio judicialmente celebrado entre a massa e o deve-j dor (n.
567).
O Decr. n. 917, no art. 54, dá ao credor o direito de promover essa|
O Decr. n. 917, art. 50, pr.
(•) Decr. n. 917, art. 56, § 3.
(
8
) Decr. n. 917, art. 56, § 1.
(«) Decr. n. 917, art. 56, § 2.
359
annullação e exigir o pagamento integral da divida e seus juros,
quando o devedor para a obtenção da concordata tiver": TB) occultado
ou desviado bens;
b) simulado passivo;
c) feito conluio com algum ou alguns credores; ou
d) viciado por qualquer outro modo o consentimento dos credores. Se
a concordata por pagamento não estiver ainda cumprida, será
rescindida. Vide n. 570.
587. O credor deve exigir o pagamento por meio de acção or-
dinária, que poderá propor a todo o tempo ('), bem entendido, sem pre-I
juízo da prescripção ordinária.
(») Decr. n. 917, art. 54.
FIM DO 1.° VOLUME
I
DAS FALLENCIAS
DOS MEIOS PREVENTIVOS OE SUA DECLARAÇÃO
VOLUME
II
r DAS|FALLENGIAS I
E
DOS MEIOS PREVENTIVOS
J DE SUA DECLARAÇÃO
IDECR. N, 917, DE 24 DE OUTUBRO DE 1890
ESTUDO THE0R1C0-PRATIC0
Jomé XjivtT Carvalho • \i
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DO 2. VOLUME
CAPTO I 0 Tl
Do Período de Liquidação da Fall*ncia (Contracto de União). *••-
'.••.'■ I. Paaaeal qit* Igaj* M fMkdo 4» h t«f**v
Aftfga L Ojmi
AaUfa II Oa «gnftdioo* daftwtivM. .
Artigo ui |i ilaV «aaal
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Booaâo O. A.1-. .•■.«-., O ti|i ifUgli Ja*4i« 0* «MM .
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CAPTO I 0 vil
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rwpia li. > ■ -.i nana*!»*»»»!*, (lio iwlniMniti M taliwail .
Artigo l Dliwwi aaaaa 4o iilnh Miili ; ■ | *.• O 4*aw «do «MM* adqainé*
fala fclbdo 4a faam aio «*» •) |«0(gri*terio. |1* 0 4«o*i»*M*i|M»*»fc* i*»
«**> 4a lipi IH Í-.U' - .-.'• ■:•.?«»*, *4a«n»—»***> an»u taaiaoaa. Ma lai
. n.«\!.r. aoo • IttUtafM-|l» (a dXHtoi 4» awraMloria a» osmaaiaoM é»
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■a*****, *» »"4aT 4a **tb**> aa» «a* m*ii
laaa. laiJaa1n dinheiro. ea^ttoMía_eMioi**>io titttkw » «11**
«Màparadu* a»*WaaAa» *am
m
|4.* C
sJL YÍ 2&
priedade, ainda não pagos ou em poder de terceiro em nome do fallido na epooha
da fallencia . . y', W-5j5-». . V?. .; ''iffi.,
:
. 54 § 5.° O dono de cousa
fartada, roubada, extorquida ou obtida por
falsidade, estellionato ou outras fraudes. ''._', ';, .'Í«*\ VÃ'(Í'-I
§ 6.0 O dono de títulos ao portador, que forem perdidos, furtados,
roubados, extorquidos ou obtidos por falsidade, estellionato ou ^T
outras fraudes, se o fallido for quem os achou ou obteve por
esses meios ou os recebeu, sabendo a origem viciosa da posse 57
§. 7.° O vendedor de bens immoveis, embora feita a tradição, ainda
não pago do preço da venda, salvo se o tiver creditado ao com
prador. . . . '►'. •: .V-:,'••'. '.'.vv'-'>^
;
V; • i"'V"iyf> ,",-... "*; . 58
§ 8.° O vendedor depois da entrega da cousa vendida a credito, se
reservou a'propriedade até ao pagamento ou se á venda a cre
dito foi induzido por dolo do comprador. O vendedor de cousa
expedida ao fallido, se a este não foi entregue o conhecimento
antes de declarada a fallencia . ■;»■■%£. . .. ;» . . . *$> T 58
£• Parte primeira. Direitos do vendedor não pago ■. . . . . ■$_■ 59
À. l.
a
situação. As mercadorias vendidas estão ainda em poder do
vendedor . . ,fp,* : . .. •',\; *~S*^&\ •". • • './*>■'• »i • ■ ■> 61 B.
2.
a
situação. As mercadorias foram expedidas ao comprador,
mas ainda se acham em viagem . „'-..',,y .... ''*-!*■. . 63 N C. 3-
a
situação. As mercadorias acham-se entregues ao comprador,
quando é declarada a fallencia deste. ■ . . . . .Tí? . . **f 67
Parte segunda. Direitos do comprador na fallencia do vendedor. 71
§ 9.° A mulher casada pelos bens sobre os quaes tem exclusiva pro
priedade, x f&\ Vi\.'^.
:
; . . ...;•. . Jí ■ . . .*-■$. . . - fi&fr' 72]
R § 10.° Os filhos menores, legítimos, legitimados ou reconhecidos pe
los bens castrenses, quasi castrenses e adventícios •';&_ ■ ■ . 731
§ ll.o Os tutelados e curatellados pelos bens que lhes pertencerem;
e quanto as cousas adquiridas pelo tutor ou curador em seu
próprio nome com bens ou producto de bens dos mesmos tute
lados ou curatellados. . . >»-VÃ • • \xf. .................................................4* 74
§ 12.o Os herdeiros e legatários pelos bens da herança ou legado . 75 § 13.o Os
que tiverem feito remessas para um fim determinado ..;. * 75 j Artigo II. Effeitos
da reivindicação . . vz. . . .
A
>> . . ►" .■^--;*v 76
Artigo m. Eito processual da reivindioação.................................
•<* • ■
^ 77
tf § l.o Os embargos de terceiro senhor e possuidor . • • • • '.%£ i 79 '
§ 2.° A reclamação reivindicatória . . . . . '"••'.'« £&\ • ■'_ .-••■'.-•.; ;• 82
§ 3.o A acção reivindicatória • Jr-
V
«*' ^-y"j. • • • 'Játi**'•%*}.'• "ís ^
Secção IH. Credores separatistas . . • „ • : «> • ■ • • '.•*•£**•: ■ ' *
N
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Secção rV- Credores privilegiados. > .
v
*V.
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\" * • ■ ''' ''t*i' '.'*V^-^ ^
Artigo I. Privilégios geraes ...................... hf-VJ.V*.. vV-.
;
-■-.-'.• •••.•&■ ■•' \'£$*L *•• ^M
Artigo H. Privilégios particulares <••'/*; •*' ••"„•'" • • ■ $S •'^."* '.T".. °^ § l.o
Credores pignoratícios. '■•'ÊB&ux 'S^''"''-■£&
]
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8
^
§2.o Credores antiohresistas . . . . • '&>» ''; '.'-^
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..........................._.* "j
§ 3.o Credores com direito de retenção (Theoria do direito de retenção) • . .
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:
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^'-'kjHil-.-'-/ -vV -'JíS-Sra- ' S'fà?' ^ A. Conoeito do direito de
retenção. . . *<>« . •. •' ~.".-.:.-;-.. '.
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W B Caracteres do direito de retenção '£'£$?>\'''.
y
' 97
G. Causas geradoras do direito de retenção 99
D.
Direito de retenção legal . ';.".';' •'. " . '*».'^■>
99
E.
Direito de retenção tácito . . . ;-?-''7
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£*
JQ
2
F.
Realisação do direito de retenção .,'".' -. ::
j04
G.
O direito de retenção e o direito de penhor. Analogia e differença
106
H. O direito de retenção e a compensação. Affinidade e differença
107
§ 4.° Credores de alugueis de prédios urbanos e de renda ou foro
de prédios rústicos (Locadores e sublocadores). „- . .
.'M .
108
§ 5.° Carregadores ..".-»' ,. ; .; .;„;.'•
'■■-''■'..
,.; .'- . . '. ". .
,
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X09
§ 6.° Privilégios particulares, ao direito marítimo . T^f -. .
109
Secção V. Credores hjpotheoarios . . . ,'>%•,-
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.110
Secção VI. Credores chirographarios
.f-à**--:
. .
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*
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. . • . '„*'. .
113
Secção VH. Credores garantidos por fianças e por obrigações solidarias
114
Artigo I. Credores garantidos por fianças. . . .
114
Artigo H. Co-obrigados solidários .;'-«" • ' . £ > . • "V*■vi.v.
1M
fr
CAPITULO Vni
Da Fallencia das Sociedades Commerciaes ... . .j^Á . , >V. . . 119
Secção I. Effeitos da fallencia da sociedade quanto aos sócios.... 121
Artigo I. Quanto aos sócios pessoal e solidariamente responsáveis . 191
Artigo H. Quanto aos sócios de responsabilidade limitada . . . . 129
Secção II. Effeitos da fallencia da sociedade quanto aos credores e
aos patrimónios delia e dos sócios . . ... 132
-Secção IH. Concordata na fallenoia da sociedade . • ■**\t 136
CAPITULO IX
Da Rehabilitação. .%£-\'ffi'.\u.^\^&'&■•/**• ■ ■ ■ <•<........................
139
Dos meios preventivos da declaração de fallencia
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DíTEODUOÇÃO
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Considerações Geraes. .
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««.Ã;^"..?. .. . ..'4.;. • .'•*
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CAPITULO I
Da Moratória tH.>v*''Í>^^ "' ' ' '\£
:
>
Secção I. Synthese histórica do instituto da moratória. Seu concerto.
Secção D- Condições existenciaes da moratória .
Secção HL Rito processual da moratória . «
Secção IV. Embargos á moratória . . .
vin **-
Secção V. Effeitos da homologação da moratória . r **? P'j?PJÍ 1'. . 173
Artigo I. Quanto ao devedor . . '.';.'£""í:i«5v'
f
,'■"-.*,'JQ.
r
,-*,,-.';'•-»,! 178
Artigo n. Quanto aos oredores. ; V5èj« '$•*£$. ,.->'•' • .•'•'** 'ji*t\ 174
Artigo m. Quanto á sociedade e aos sócios no caso de moratória
concedida á sociedade .'ViV'. ".r 7'.'/.;,••'
r
r :.'...-." '.Zi"'* .■.~^?»r.?. 177
Secção VI. Prorogação da moratória ..':,■ . . r^v. .':'■ .*JZ . .V 178
Secção VIL Commissão fiscal e rescisão da moratória .■-£?»..-^'■.■'■/'':.'. 179
Secção "VJLJJL. Pagamento integral aos oredores. Expiração do prazo ^ 180
CAPITULO II
Da Concordata Preventiva . *» . . '£?£•* . . . . i'\".-f-,..<•:.;'.'', .:. \'-
u
. 179
Secção I. Conceito enatureza da concordata preventiva; suas vantagens 184
Secção H. A concordata preventiva formada judicialmente . . »".-. -'. '•', 187
Secção III. A concordata preventiva formada extra-judicialniente . í| . 192
Secção IV. Effeitos jurídicos da concordata preventiva . . . . . , 195
Artigo I. Effeitos relativos ao oonoordatario ........................... Ji . . * 196
Artigo II. EffertoB relativos aos credores . . .';■♦.•'"'"'•'•.'.'," ................... 197'
Artigo Hl. Effeitos relativos aos sócios, quando a oonoordataria é so
ciedade mercantil . ' .•*^£,'
(
Y-P-.—IçE-.'• V'
1
-................... "V • • '.& 198
Secção V. Rescisão e resolução da conoordata preventiva. ..% . . ■$}. 198
CAPITULO" III
Da Cessão de Bens ',. / "v^;.- ;*C^f*i- ;'.'" ,;'.•''.., . . \ .., . ... 201
Secção I. Synthese histórica da cessão de bens. Systema do Decr. n. 917 201
Secção II. Conceito e condições fundamentaes da cessão de bens ■ . 204
Secção EL Bito processual da cessão de bens i ív-ÍJ^",' ..'■--. • • • > 208
Secção IV. Effeitos da cessão de bens .;V|^^ • • .";.................................. 212
Artigo I. Relativamente ao devedor. ^^ .'•'.'.r«* • • . .' ■ vfójj^V • 212
Artigo H. Relativamente aos oredores . • •• -«^»J-, >i'»v*'\i>* • • • *18
Artigo HT. Relativamente á sociedade e aos sócios ......................................., 218
Da qualificação da fallencia. Matéria penal em relação á
fallencia e aos meios de prevenir a sua declaração
Considerações Geraes . •*."*'.«'..'çVjS • • ' • . ; . ' ' '■í^t'-':..................... ^
Secção I. Qualificação da fallencia ........................'!£?•* >''• "* * ; •V^.'
>
5. "
219
Artigo I. Triplioe qualificação da fallencia. .\ • • X*i*' *; '.^i ' : ' "*
§l.o Fallenoia casual">>í
v
'."-, . . * /'%•,.*"£■/£•>.•■.'V,!
§ 2.o Fallenoia culposa.........................'^''.>;-'fÍ5?2í ''"^Yjt-* ' ^ Í5-"
221
§ 3.o Fallenoia fraudulenta .u
%
- ■ ■ ■ f^.-"■'*'jf^V^fitf^Jê ' -'CS*.
223
TX
Mg.
Artigo II. Rito processual da qualificação da fallencia . . . . . 227
I Secção II. Julgamento doa crimes de fallencia cniposa ou fraudulenta 282
I Secção Ht. Actos do devedor equiparados á fallencia culposa ou frau
dulenta para os effeitoa da penalidade................................................................. 236
[ Secção IV. Crimes oommettidos pelo devedor por oecasião dos meios
preventivos da declaração da fallqpcia............................. . . . . 287
I Secção V. Crimes de outras pessoas que não os devedores, por occa-
siâo da fallencia e dos meios preventivos de sua declaração . 238 | Secção VX
Processo e julgamento dos crimes [equiparados á fallencia culposa e fraudulenta e
dos oommettidos por outros que não o
devedor .......................................................................
f
.... 239
Secção VIL Effeitos da sentença condemnatoria em fallencia fraudulenta
ou em crime a ella equiparado ..........................................................840
Secção VJLUL Crimes do pessoal que intervém na fallencia • ■ 240
Bibliographia . . ... . . . ......................................»»''*". 241
Indice-Alphabetico ..................... 249
f
Capitulo VI
Do período de liquidação da fallencia
(Contracto dst União)
Summario. — 588. Formação do contracto de união. — 589. Seu escopo — 590. Censura
ao Decr. n. 917.
588.
A fallencia entra na sua segunda phase no período de
liquidação formando os credores o que o Decr. n. 917 chama contracto
de união (n. 27).
O contracto de união constitue-se, de pleno direito, nos seguintes
casos:
a) quando o fallido não apresenta pi oposta de concordata (
l
);
b) quando é rejeitada a proposta de concordata por pagamento (*);
c) quando é acceita a concordata por abandono (
8
);
d) quando não ha numero para votar a proposta de concordata
apresentada na primeira reunião dos credores (*).
589.
O contracto de união dos credores tem por fim a liquidação
do activo e passivo da casa fallida, e dura até que seja apurado e realisado
todo o activo e distribuído o producto pelos credores, salvo o caso possível
de cessar a. fallencia em virtude da accoitaçâo de concordata por
pagamento durante o regimen unionista (ns. 511 e 545).
590.
Não ha razões que justifiquem essa denominação de con-
tracto de união que o Decr. n. 917, seguindo as idéas atrazadas do nosso
Código Commercial, art. 855, empresta ao segundo e ultimo período da
fallencia. Unidos pelos laços do interesse, apenas congregados pela força
das circumstancias, acham-se os credores desde que 6 declarada aberta a
fallencia do devedor commum; nenhum contracto existe entre elles, que
tanto depois, como antes da união, continuam a formar a massa, — uma
simples communhão de interesses, consequência
(>-*) Decr. n. 917, art.. 58. (')
Decr. n. 917, art. 52, a. A
Decr. n. 917, art. 58.
r
——' 2
de uma confiança illudida, acto obrigatório, submettido a condições e
formas prescriptas pela lei, com o fim não de lucrar, mas de evitar]
mal maior (n. 192).
As legislações modernas têm banido a expressão contracto de união,\
usada pelos antigos códigos francez, belga e pouuguez, donde foi trans-j
plantada para o nosso. Se era tolerável nas velhas legislações que antes
de tudo visavam a solução da fallencia pela acceitaçSo de uma concor-
data, boje aquella expressão é incongruente, absurda mesmo, quando a
concordata é reconhecida como o meio mais fácil de fazer cessar o estado
anormal da fallencia com o menor sacrifício possível dos interessados,
em qualquer estado da liquidação; quando a proposta de concordata de
elemento necessário, se tornou um simples incidente da fallencia (n. 511)
e até remédio preventivo de sua declaração; quando nas duas phases do
processo da fallencia (período de instrucção e período de liquidação) é a
mesma a condição jurídica dos credores sobre os bens do devedor;
quando finalmente o segundo período não é mais do que a continuação
do primeiro.
SECÇÃO I
Pessoal que figura no período de liquidação
H 591. No período de liquidação intervêm no processo da fallencia: o
juiz, os syndicos definitivos, a commissão fiscal, os credores e o fallido,
salvo quanto a este se fez concordata por abandono.
• O curador fiscal, que no período de informação desempenha impor-
tante papel, não mais appareoe no processo comraercial; a sua actividade
passa-a ser exercida no processo criminal contra o fallido, seus cúm-
plices e mais pessoas oulpadas em relação á fallencia.
ARTIGO I
O
Juiz
Summario. — 592. O juiz da fallencia contínua a exercer as suas funeções. — 593.
Fiscalisação sobre os syndicos e commissão fiscal.
592. O juiz que declarou a fallencia continua a exercer as suas
funeções durante o período de liquidação nos mesmos tremos já expostos
no- n. 404. Resolve as divergências qne a respeito' do modo da liquiJq dação
do activo surgirem entre os syndicos e a commissao fiscal í
1
)^ auctorisa
qualquer modo de realisação do activo não expressamente"} permittido pela
lei(»), julga a verificação definitiva, e a classificação dos j créditos (
3
), toma
as contas dos syndicos (
4
), julga, emfim, todas a acções.'] intentadas contra a
massa (
5
). ■ '
593. O juiz exerce activa fiscalisação sobre os syndicos e com- |
missão fiscal; compete-lhe tíhama-los ao cumprimento do dever, evi- | tar
procrastinações escandalosas da liquidação e velai- pela execução fiel da lei.
Para esse fim o Decr. n. 917 arma o juiz da eminente í faculdade de destituir
ex-officio os syndicos e os membros da commissao fiscal (
6
).
ARTIGO II Os
syndicos definitivos
Summario. — 594. Os syndicos definitivos são administradores e liquidantes.— 595. Onde
podem ser recrutados; seu numero. — 596. Forma da sua eleição. — 597. I
Continuação. — 598. São depositários. — 599. Resignação, renuncia, morte ou
fallencia de qualquer syndico. — 600. Desempenham pessoalmente os cargos, e são
solidariamente responsáveis. — 601. São fiscaliaados pela commissao fiscal e pelo
juiz. — 602. Destituição. — 603. O íallido pode requerer a destituição?
(
L_ 604.
Substituição provisória. — 605. Causas da destituição. — 606. Recursos. , j — 607.
Perda da commissao. — 608. Prestação de contas. — 609. Remuneração.
694. Os syndicos definitivos, ou da imtâo, são mandatários eleitos
pelos credores para administrar a massa e especialmente para operar a
liquidação da casa fallida.
t
São administradores e liquidantes (
7
).
Elles succedem aos provisórios e destes se distinguem pela forma da
nomeação, pelas funcções que lhes cabe exercitar, pela extensão de J poderes
e pelo tempo de duração do mandato.
Na segunda phase da fallencia ninguém apparece com mais impor-.
tantes attribuições nem cora tanta responsabilidade; o bom êxito da liqui- '
(M Decr. n. 917, art. 60 § 1.
(*) Decr. n. 917, art. 60 § 2.
(•) Decr. n. 917, art. 62. Ef
(*) Decr. n. 917, art. 64.
(
5
) Decr. n. 917, art. 35 § 1, a.
I
a
) Decr. a. 917, art. 65 § 1. ^XÍJZL&V ',•■',* i-"'-'
O Cod. Com. Chileno, art. 1414: «Los síndicos son mandatários jenerales de los
aereedores, i como tales los representan activa i pasivamente en juieio i fuera de él,t
admbistran los bienes concursados i liqoidan la quiebr», conforme a las regras qneg
eatablece. este código ».
1*
dação depende quasi exclusivamente da celeridade, inteliigencia. hones
tidade e consciência dos syndicos. M
Procurae saber quem são os syndicos de uma 'fallencia: eonhece-ireis
iramediataraente o bom ou o mau êxito provável da liquidação.
Õ9Õ. No n. 412 já falámos do grave problema da nomeação dos
syndicos da fallencia e da investidura de seus poderes.
A esse respeito nada mais temos a accrescentar. Aqui o nosso '
estudo se limitará ao desenvolvimento do systema legal. J
Os syndicos definitivos podem ser nomeados entre os credores ou entre
pessoas alheias á massa, e o seu numero deve ser pelo nienos_ de dois (
a
).
Não andou bem avisado o Decr. n. 917 impondo aos credores a eleição
de mais de um syndico. Ura só imprimiria muitas vezes á administração e ao
processo da fallencia, especialmente nas de pequeno valor, a unidade de
acção tão necessária para a prompta liquidação do) activo e passivo (
2
).
596. A eleição dos syndicos deve ser feita por "votação nominal, que
represente mais de metade do valor do passivo. Vide n. 597.
Não havendo quem reúna votos representativos da maioria absoluta! do
valor do passivo, procede-se a segundo escrutínio, onde prevalecerá la
maioria relativa (
8
), isto é, os que reunirem em votos as maiores par-cellas do
passivo serão os eleitos (*).
(') Decr. n. 917, art. 58.
(*) Vide nota 4, pag. 277 do 1. vol. O Cod. Com. perraittia nomear de um até. três
administradores (art. 856). As legislações estrangeiras variam quanto ao numero, mas tende a
prevalecer a unidade. Leis Allemã, § 70, Austríaca, § 74 e os Cods. Cpms. [_ Ital., art. 714;
Francez, art. 462; Belga, art. 450, Lei Ingleza, art. 84. Vide THAI.-LER, Des Faillites en Droit
Compare, vol. 2, n. 160.
(
s
) Decr. n. 917, art. 58, § único. ' Na vigência do Cod. essa .eleição era feita por maioria
numérica dos credores e dava-se muitas vezes um facto singular: a maioria! dos credores em
quantidade de dividas requeria, sem causa justificada, com fundamento no art. 858, a
destituição dos administradores. Abria-se um conflicto entre estas duas maiorias: A numérica
sustentava a nomeação, e a consequência era ficar a massa
1
sem administração. Para remediar
esse inconveniente publicou-se o Decr. n. 1368 de 18 de Abril de 1854 que declarou, no art.
2, nâo ser licito aos credores presentes nomearem os administradores que fossem destituídos.
Este Decr. foi expedido na conformidade de Imperial Resolução de 1-° de Abril daquelle
anno tomada sobre consulta da Secção de Justiça do Conselho de Estado, que merece ser lida
e se encontra em CAROATA, Imperiaes Resoluções, vol. 1, pag. 428.
. /*) «Tractando-se de eleição, disse o juiz de direito de 1.» vara. da capital de 8. Paulo
num despacho proferido na fallencia de Figueirôa Cunha & Cfl, a exigência feita no texto da
lei, quanto ao facto de representarem os credores eleitos mais de metade do valor do passivo,
impõe-se apenas como requisito de habilitação prêvial para os mesmos credores poderem se
reunir, afim de constituírem o contracto de união.
|0'
0 passivo sobre o qual tem de ser calculada a maioria é o demons-1
trado na verifidação provisória dos créditos (n. 482). passivo presumido, |
sujeito a ulterior exame e revisão.
Defeituosa é, pois, a nomeação dos syndicos definitivos, mesmo com
o tardio remédio da faculdade do art 65 pr. do Decr. a. 917, o qual não
offerece a devida garantia.
597. Para a eleição dos syndicos definitivos devem ser compu- | tados
no valor do passivo os credores privilegiados 6 bypothecarios:. pois não se
tracta de deliberar sobre sacrificios, .nas sobre medidas j tendentes á boa
administração da massa e 'á liquidação, o que interessa a todos os credores
da fallencia, sem distincção.
958. Os syndicos, uma vez eleitos, assumem a administração da
massa e o seu primeiro acto é proceder ás diligencias necessárias para a
prompta arrecadação dos livros, documentos, papeis, effeitos e bens
pertencentes á fallencia, que existirem, em poder dos syndicos provisórios
ou de qualquer pessoa. Apparece assim um outro caracter dos syndicos, o
de depositários dos bens da casa fallida.
A lei não exige nenbuma formalidade para que elles entrem no
exercício de suas fmicções. A acta da reunião serve-lhes de titulo de
nomeação.
599. Se não acceitarem a nomeação, se renunciarem, morrerem ou
fallirem durante a liquidação, o juiz deve designar interinamente um
credor que bem possa servir o cargo ('), e convocar nova reunião para a
nomeação definitiva (*).
Assim é que, depois de verificada esta habilitação pela lista da chamada e constatação
do balanço organisado pelos syndicos provisórios, proeede-se á eleição por votação nomi
nal dos credores, sendo proclamados eleitos os que tiverem maioria absoluta de votos..
O Trib. de Just. do mesmo Estado, em Ac. de 20 de Novembro de 1897, proferido
em aggravo interposto com fundamento no art. 669, § 15 do Regul. n. 737, reformou
esta decisão, que incontestavelmente feria a letra e o espirito do art. 58 do Decr. n. 917
(Qax. Jurid. de S. Paulo, vol. 16, paga. 215—224). .
Era outro o systema adoptado pelo Cod. Com. na nomeação dos administradores, que
equivalem aos syndicos definitivos do Decr. n. 917. Alli prevalecia a maioria de votos dos
credores presentes (art. 856).
(») O juiz deve nomear credores do fallido, sendo conhecidos ou seus procuradores;
só na falta pode nomear extranhos. Decr. n. 917, art. 147 § único.
(2) O Decr. n. 917 não tracta do caso de não acceitação, renuncia, ou morte dos
syndicos. Deve, porém, se lhes applicar por identidade de razão a medida do art. ÓQ 6 4.
No caso de renuncia não deve o syndico abandonar o cargo sem a nomeação do . substituto,
e tem de prestar contas; perde o direito á commUsão.
6
600. Devem os syndicoa definitivos desempenhar pessoalmente as
suas funcções, comp mandatários que são, cabendo aqui todas]
considerações já feitas no n. 416.
Obram elles collectivaraente, e, nessa conformidade, a sua réspoíL-
sabilidade é solidaria ('). Esta responsabilidade é a mesma do mandato
ordinário definida no art. 162 do Ood. Com. Para os effeitos daj
penalidade são os syndicos equiparados aos empregados públicos (*).
002. Na administração da massa e liquidação do activo e pas-"L
sivo da faliencia,'os syndicos definitivos são fiscalisados pela commissão
fiscal -e pelo juiz.
602.
Poderão os syndicos ser destituídos:
a) sem causa allegada: a requerimento de credores representando
a maioria dos créditos (
3
);
b) em virtude de causa justificada:
1.° ex-offiào pelo juiz;
2.° a requerimento de qualquer credor; 3.°
a requerimento da commissão fiscal (
4
).
603.
O fallido pode requerer a destituição dos syndicos e dos
membros da commissão fiscal allegando justa cansa? O texto do art. 65
§ 1 do Decr. n. 917 parece prival-o desta faculdade, más como se lhe negar
o direito de íisealisar a liquidação dos seus bens, da qual depende a sua
liberação? A faliencia e a consequente privação da administração dos
bens não o ferem de tal incapacidade que o obriguem a ficar espectador
passivo das irregularidades commettidas naquella liquidação (n. 239) (
5
).
(*) O Decr. n. 917 nada diz a esse respeito, mas isso decorre dos princípios fun-
damentaes do mandato. DOMAT, L. 1, tit. 15, sec. 13, n. 13, pag. 157; L. 60 § 2 Dig. 17, 1. O
art. 856 do Cod. Com. estabelecia claramente essa solidariedade. O Cod. Com. Chileno
dispõe no art. 1431: «Caso que haya dos o mas sindicos, estos obrarán de consuno, i
responderán solidariamente hasta -de la culpa leve que cometan en el desem-■pefio de su
cargo».
(*) Decr. n. 917, art. 85.
(") Decr. n. 917, art. 65 pr. Idêntica disposição no art. 958 do Cod. Com., em cuja
justificação dizia a Secção de Justiça do Conselho do Estado em Consulta de 13 de Março de
1854 (Eesol. de 1." de Abril de 1854): «A maioria doa credores em
Pode
que
não
|igo dá
[aos credores, limitando^"sabiamente ao caso de haver uma maioria enT quantidade de
dividas. Mas para essa demissão não é indispensável, dando-se causa justificada, que exista
aquella maioria». CAKOATÁ, Jmperiaes Resoluções, vol. 1, pag. 430.
(*) Decr. n. 917, art. 65 § 1. Cod. Com. art. 858.
(
6
) PARDESSDS, COWB de Droit Cojn., vol. 3, n. 1166.
I
— 7 —
O juiz deve attender ao fallido, e, devidamente informado, destituir
ex-offiáo os syndicos em culpa.
604.
O juiz nomea provisoriamente o substituto do syndico ou
syndicos destituídos, e deve logo convocar os credores para se reuni
rem em dia, hora e logar designados afim de elegerem definitivamente
quem exerça o cargo. A convocação se fará pelo modo explicado no
ns. 467 e segs., e a eleição na forma dos ns. 470 e segs. tanto quanto
lhe sejam applicaveis.
Os credores podem também fazer a nomeação por declaração escri-
pta de voto por elles assignada e devidamente authenticada (*).
605.
O Decr. n. 917 não diz quaes as causas que podem aucto-
risar a destituição; deixou essa apreciação ao arbítrio do juiz que, em
todo o caso, não deve tomar deliberação sem ouvir, em breve prazo,;
os syndicos. A má administração resultante do abandono e da negli-
gencia, as malversações, fraudes, abusos de poder, favores a uns
credores em prejuízo de outros, constituem justíssimas causas de des-
tituição.
606.
Do despacho que decreta ou não a destituição cabe ag-
gravo de instrumento (
2
).
6*07. A destituição importa a perda do direito á remuneração (
8
).
608. Como mandatários, os syndicos definitivos são obrigados a
prestar contas, logo que se finde a liquidação (*), ou mais exactamente,
ao encerrar-se a fallencia.
As contas são tomadas pelo juiz (
5
) e o processo é o mesmo da
(») Decr. n. 917, art. 65, § 4.
(*) Decr. n. 917, art. 65, § 2. • A jurisprudência antiga não admittía aggravo do
despacho de destituição por faltar texto positivo que o facultasse. Vide ORLANDO, COO.
Com., nota 1343.
(•) Decr. n. 917, art. 65, § 3.
(«) Decr. n. 917, art. 64. . .
(5) O l'od. Com., art. 868, mandava o juiz convocar os credores para assistirem
a prestação de contas dos administradores. .
MACEDO SOARES, Reflexões, a'O Direito, vol. 51, pag. 342: «Não vejo necessidade de
se convocarem os credores para esse acto. E os factos o provam; pois 6 raríssimo que elles
compareçam para esse fim, e as contas sSo approvadas pelo ]uiz_ á| revelia do8
interessados. Basto annunciar por editaes que as contos estão em cartono, para serem
examinadas por quem quizer, dando-se aos credores o direito de impugnal-
as
em 5 dias,
contados da publicação dos editaes. sob pena de revelia». Foram essas as razões que
actuaram no espirito do auctor do Decr. n. 917 para afaster-se do syste-
— 8 —
prestação de contas dos syndicos provisórios, com audiência do fallido e da
commissao fiscal, e com o recurso de aggravo (*); Vide n. 420. ■
Prestadas as contas finaes, têm os syndicos definitivos terminado' as suas
funcções; desapparece ispo facto a massa, e cessa o processo da fallencia
(n. 674).
609. Os syndicos definitivos têm, como os provisórios, direito a
uma remuneração pelo seu trabalho(
2
). O mandato mercantil é sempre)
remunerado (Cod. Com. art. 54).
O Decr. n. 917 marca-lhes, a commissao de dois a cinco por cento
calculada sobre a importância das quantias que apurarem, não só dos | bens
como das dividas que cobíarem ou sobre que transigirem (
s
). O juiz é
quem a arbitra.
E' depois .de finda a liquidação que se fixa essa commissao, mas
nenhum inconveniente haveria em o juiz arbitrar uma commissao pro-
visória para ser paga durante o processo da fallencia (
4
).
ma do Cod. Com. Infelizmente não foi altendida a ultima parte e não se deu directamente aos
credores singulares o direito da intervirem no processo da prestação de contas. Não ha
motivo, porém, que os vede de intervir espontaneamente neste processo (vide ns. 202 e 203).
(
l
) Decr. n. 917, art. 64 em referencia ao art. 52.
(») Decr. n. 917, art. 148. í'-. (
8
) Decr. n. 917, art. 148 e edital do extincto Tribunal do
Commercio, de 5 de Setembro de 1855. A legislação comparada offerece 3 systenias; 1,° o
juiz arbitra livremente a remuneração dos syndicos ou em uma quantia fixada ou em uma
porcentagem sobre os valores encaixados (Cod. Com. Ital., art. 722; Cod. Cileno, art. 1438);
2." o juiz arbitra uma commissao dentro de certos limites (Lei Argentina, de 29 de Agosto de
1891, até 6%; Lei Brazíleira); 3.° os credores marcam livremente os salários dos syndicos (Lei
Ingl. de 1883, art. 72). A Lei Húngara (art. 103) ainda apresenta outro eystema: manda os
syndicos ajustarem livremente a sua retribuição com os credores, sujeitando-a á homologação
do Tribunal no caso de não haver accordo.
(*) HOMBLET, Iraité cies Faillités, n. 233, diz que essa medida é em muitos casos
equitativa e útil aos interesses da massa. Equitativa, por que demorando-se a liquida- | ção e
repartindo-se periódicos dividendos aos credores não seria justo que somente os syndicos
aguardassem o encerramento da fallencia para embolsarem o que lhes é devido. Útil porque não
é prudente expol-os á tentação de precipitar a liquidação, com detri- J mento dos verdadeiros
interesses dos credores, no desejo de apressar o momento de receber a commissao.
»-• O Cod. Ital., art. 722, permitte que a commissao dos syndicos seja paga em rateio ou
fracções por occasião da distribuição dos dividendos aos credores e em proporção a esse.
■■*£**
ARTIGO III A
commissâo fiscal
rio. — 610. Commissâo fiscal, sua eleição e funccões. — 611. Apreciação
ibre essa instituição. — 612. Attribuições. — 613. Remuneração.
610.
Ao lado dos syndicos definitivos colloca a lei uma commis
sâo fiscal, arremedo da instituição congénere que se observa na orga-
nisação das sociedades anonymas.
Compõe-se esta com missão de três membros, e tem funccões consul-
tivas e deliberativas (').
B' eleita ao mesmo tempo e pelo mesmo processo que os syndicos de-
finitivos (ns. 596 e 597); podem os seus membros ser credores ou não(
2
).
611.
A" primeira vista parece ser muito feliz a idéa dessa com
missâo, vigilante sentinella avançada dos interesses dos credores, para
lembrar á uma administração pouco zelosa o cumprimento dos deveres
e, ao mesmo tempo, conjurar os desvios' e desmandos da que for des-
honesta.
Mas que commissâo fiscal instituiu o Decr. n. 917, podendo ser
recrutada fora dos credores, entre pessoas que não têm o minimo interesse
na boa administração da fallencia, e sendo por sua vez fiscalisada pelo juiz
que tem a faculdade de destituir ex-officio os seus membros?
Os resultados práticos têm sido desastrosos.-A fallencias com este
grande pessoal scenico mais se complicam, mais retardadas ficam, maiores
abusos geram. Essa commissâo fiscal só tem servido para desfalcar a
massa com onerosas commissões.
Não se tracta de uma instituição nova. Muitas legislaçSes admit-tem-
na, umas obrigatória e outras facultativamente (
8
); mas em que peze ao
eminente THALLBB que a justifica quando armée de pouvoirs serieux (
4
),
('-*) Decr. n. 917, art. 58. .-••/■
(8) Facultativa: na Allemanha (Lei de 1877 § 79) sob o nome de QWubigeraw-schuss;
na Inglaterra (Bankruptcy Âet, 1883, art. 22) sob o nome de Committee of inspection; na
Hungria (Lei de 1881, arts. 96, 109 e 110}; na França, sob o nome de Contròleurs (Lei de 4
de Março de 1889, arts. 9, 10 e 20); na Suissa, sob o nome de commission de surveillance
(Lei de 11 de Abril de 1889, art.' 237).
Obrigatória: na Itália, sob o nome de delegaxione dei ereditori (Cod. Com., art.
723), na Áustria, (art. 74). . • „ "\
Todas essas legislações dão, porém, á commissâo fiscal uma organisaçao muito di-
versa da que lhe emprestou o Decr. n. 917. • •.-.',;
(*) Des Faillites en Droit Compare, vol. 2, n. 170.
Summario.
— 10
não faltam razões valiosas para condemnarem-na não só como contraria ás
noções jurídicas, mas também como inútil e prejudicial (^
A pratica muito menos a abona.
Entre nós tanto mais injustificável é essa commissão fiscal quanto é
certo que os syndicos são eleitos pelos credores, e o juiz conserva no
segundo período da fallencia o mesmo direito de activa fisçalisação que no
primeiro. Mais lógico seria dar ao fallido o direito de nomear um fiscal de
sua confiança para assistir a liquidação em que é interessado.
612. As funcções da commissão fiscal serão apreciadas quando
tractarmos dos actos que se succedem no segundo período da fallencia.
Por ora observaremos que as anctorisaçôes desta commissão fiscal para
certos actos da liquidação devem ser dadas por escripto. Uma simples
auctorisação verbal seria perigosa, fugitiva e sujeita a contestações e
interpretações diversas. Nessa matéria toda a responsabilidade deve ficar
bem definida.
Ós membros da commissão fiscal podem ser destituídos nos mesmos
casos e do mesmo modo que os syndicos definitivos (n. 602). Estes podem
também requerer-a destituição daquelles com causa justificada; e| uma vez
destituídos, perdem o direito á porcentagem. A substituição interina é feita
pelo juiz até que os credores elejam quem definitivamente faça parte da
commissão (
2
).
(
l
) A lei roumaica de 1895, sobre a fallencia, supprimiu a commissão fiscal de
credores — car au lieu d'un instrument de controle des interesses sor les travaux dn
failli, elle devenait dans les mains du failli une arme avec laque lie il influait sur les
décisions du syndic et du juge oommissaire. DE Boif^ NEMAINS & VOINBSCO,
Ititroduction d Loi Roumaine sur la faillite,
r
-j>&g. 10.'"
São irrespondiveis as considerações com as quaes a Comisión de Códigos Camará
dos Deputados da Nação Argentina, no relatório de Agosto de 188971 fulminou essa
instituição. Dentre outras transcrevemos a seguinte: «Em vista ] do legitimo
propósito de simplificar o juizo da fallencia em beneficio dos ih-í* teresses nelle
envolvidos, pensamos que essas commissões fiscaes (comités 4\ juntas de vigilância)
tendem antes a obstar a livre marcha da fallencia do que a satisfazer qualquer
necessidade que não possa ser corrigida nem providenciada pelo juiz do processo.
Por outro lado, essas oreações com faculdades jperten-centes á jurisdicção dos juizes
são anómalas e absolutamente estranhas a toda a justificação jurídica e a toda a
razão no domínio dos interesses e conveniências. Existe arraigada uma falsa idéa, que
gera essas instituições pre-judioiaes, a saber: os bens do fallido são de propriedade de
seus credores. Esta doutrina corrente, que tem dado margem a muitas disposições
insolit
-
das leis, com desconhecimento das mais claras noções do direito, não é exac' Os
bens do fallido não são propriedade de seus credores; estão apenas deV fanados ao
pagamento de seus créditos. Essa propriedade só se poderia considerar effectiva nos
credores do concurso no caso de uma adjudicação m so-lutum dos bens da massa. De
outro modo, em qualquer situação da fallencia, pode juridicamente sustentar a
existência de um facto que foge de todas regras que governam a transmissão da
propriedade».
O Decr. n. 917, art. 65.
-- 11
613. Os membros da commissâo fiscal percebem repartidamente ■
commissâo de meio a um por cento, calculada do mesmo modo que ■dos
syndicos definitivos (*). Os Estados têm se arrogado a faculdade le marcar
em suas leis a porcentagem aos membros dessa commissâo, pã<> sabemos
cora que fundamento (
2
).
— - -—
ARTIGO IV Os credores e
os fallidos
ISummario. — 614. Credores unionistas. 4- 615. Condição do faHido.
614.
Aos credores unionistas applica-se tudo quanto dissemos nos
||s. 424 a 430, sendo-lhes facultado examinar no escriptorio da casa
[lida as contas do estado da f alienei a e das quantias em caixa (
3
). Aps
credores reconhecidos ou reveis, que comparecerem no decurso
processo da. fallencia, só é dado acompanhar este no estado em que
achar (
4
).
615.
A fallencia, entrando no segundo período, em nada altera a
Sndição do fallido a qual é a mesma referida no n. 431.
Wi Decr. a. 917, art. 148; Edital do extincto Tribunal do Com. de 5 de
itembro de 1855. Comquanto o Decr. n, 917 nada diga, é fora de duvida que
forma do calculo deve ser a mesma que a do calculo da commissâo dos syn-
|cos definitivos.
g?- Na França (Lei de 1889, art. 10) e na Hungria (Lei de 1881, art. 111) são
Ituitas as funeções de membros da commissâo fiscal. O mesmo na Itália
|TDABI, Corso, vol. 8, n. 7973, CUZZEBI, // Cod. Com. Ital. Oommentato, vol. 7,
HD. 811). Na AUemanha são remuneradas. (Lei de 1877, § 83). , vj
(') No Estado de S. Paulo o Decr. n. 178 de 6 de Junho de 1893 (Regi-
muido das Custas Judiciarias), no art. 2." das Disposições Transitórias, marcou
Biara cada um dos membros da commissâo fiscal a mesma porcentagem que
Hgxou para o curador fiscal (vide nota 1 á pag. 273 do 1." vol.). Assim, pois,
Kenhum membro da commissâo fiscal pode ter remuneração superior a um
aponto de reis. «
A
•. . ,
(*) O Decr. n. 917 nada diz, mas isso decorre dos princípios, geraes da
Instituição. O Regul. n. 738, no art. 169, admittia expressamente esse direito*
{*) Sentença do Sup. Trib. de Just. de 28 de Junho de 1865; TKIX*IEA ■>£
FREITAS, Add. ao Código de Commercio, pag 1182.
12
SECÇÃO II
Administração e
representação jurídica da massa
Summario. — 616. A administração da massa no segundo período cabe aos
syndicos definitivos. ■--- 617. Esta administração confunde-se com a liqui-
dação do activo e passivo. — 618. Attribnições desses syndicos como
H administradores. — 619. Para estar em juízo devem obter prévia ancto-risaçfto da
commissão fiscal. — 620. O curador fiscal não intervém nas acções movidas
pro ou contra a massa no período de liquidação. — 621. Rito processual e
competência para as acções promovidas pela ou contra a massa. — 622.
Escripturação da casa fallida. Nomeação de guarda livros, caixeiros e
empregados. — 623. Conta mensal demonstrativa do estado da liquidação.
— 624. Deposito dos dinheiros da liquidação.
($16. A massa dos credores, quando a fallencia entra no período
de liquidação, passa a ser administrada pelos syndicos definitivos. São
estes d'abi em deante os seus órgãos, os seus representantes judiciaes
le extrajudiciaes.
Esta adniinislração, em continuação á provisória, comprehende não
pequena serie de actos destinados a. preparar os meios de proveitosa
liquidação do activo e passivo da casa fallida.
Eis porque assumindo a administração da massa são
7
os syridíeos
definitivos investidos, ao mesmo tempo, de plenos poderes para todãs\è
quaesquer operações e actos necessários para aquella liquidação f
1
)." Até
mesmo a faculdade de transigir lhes é conferida (n. 632).
617.
A administração da massa pelos syndicos definitivos e a
liquidação do activo e passivo da fallencia vêm assim a se confundir,
pois esta liquidação é a parte principal daquelja administração, e, no
desempenho das funcções que lhes são dadas, os syndicos. ora obram
por si só, podendo consultar a commissão fiscal quando julguem con
veniente, ora obram auctorisados por esta commissão, notando-se ainda
que para certos actos também exige a lei a auctorisação do juiz.
Veremos no correr da exposição os casos especiaes em que sej
fazem mister taes auctorisações.
618.
Aos syndicos definitivos cabe a representação jurídica dal
massa, podendo praticar todos os actos conservatórios de direitos e -&m
ções do fallido, entre os quaes levar títulos a protesto, interromperj
prescripções, diligenciar o acceite de letras e a cobrança de dividas acti-j
., (*V Deor. n. 917, art. 59.
1
13
■». dar quitação, remir penhores e antichreses, promover execuções ■
sentença contra devedores do fallido, reivindicar mercadorias e bens In
mãos de terceiro, propor todas as acções que interessem a massa ■clusive a
revocatoria), e também defendel-a em juizo.
í 619. Para intentar, seguir, ou defender alguma acção em nome
p_mass£Uos syndicos devem obter prévia auctorisaçSo da commissão
[Esta auctorisaçào deve ser dada por escripto (n. 612), e a
peai
■a falta induz nullidade do processo por idênticas razões expostas no ■
454. Basta que os membros da commissão fiscal outorguem e assi-giem
conjunctamente com os syndicos o instrumento de procuração ao
■vogado. Este acto importa plena auctorisaçào (*).
620. Ha quem sustente a necessidade da intervenção do curador Kcal
nas acções movidas, pela ou contra a massa, nõ período da liqtii-■çãu.
Os termos do art. 25 do Decr. n. 917 parecem, com effeito, suf-
pgar esta opinião, mas, attendendo ao papel que desempenha na fal-bcia
aquelle órgão do ministério publico, cremos sã a doutrina confiaria
suffragada pelo Tribunal de Justiça de S. Paulo, em accordam de ■ de
Novembro de 1895(
8
).
Não convence o único fundamento dos respeitáveis votos vencidos
Ecsse accordam: — absurdo no desapparecimento do curador fiscal nos
Ktos movidos pela ou contra a massa, com a superveniencia do con-lacto
de união — pois o absurdo só prevaleceria em relação ás acções lindas do
periodo provisório, mas nunca relativamente ás acções que psero propostas
durante o periodo da liquidação.
A intervenção do curador fiscal nas acções intentadas, seguidas ou
[fendidas durante o primeiro periodo da fallencia (o que aliás ja é
justificável exigência) não passa de mera assistência aos syndicos
ovisorios, únicos representantes da massa; é mais um meio de exer-1 (r a
fiscalisação sobre estes. Vide n. 408, 7." àttribuição.
Os syndicos definitivos não. estão sob a fiscalisação do curador
Iscai mas sim da commissão fiscal, a qual não os assiste nas acções
«tentadas, continuadas ou defendidas em nome da massa, limitando-se a
luctorisal-os a comparecerem em juizo. O
li') Decr. n. 917, art. 25. ii-V"j „ . .
O Ac. do Trib. de Just. de S. Paulo, de 23 de Abril de 1898 na Remata frisai,
vol. 8, pag. 366. I (») Uax. Jurul. de S. Paulo, voL 11, pag. 185.
I
Í
14 —
621.
As acções promovidas contra a massa são processadas wl |
rante o juiz da fallencia e têm o rito summario (Regul, n. 737, arts.
237 a 244)(
1
).
Se, ao contrario, a massa é que intenta a acção, deve demandar e
réo no foro, por direito, competente. Neste caso, o facto da fallen não
muda a natureza da divida, e nem simplifica a marcha pro-]
cessual. A única excepção aberta a esta regra 6 para a acção revoea-
toria ou de nullidade (ns. 379 e 380).
622.
Os assentos e éscripturação da casa fallida devem oontinuar
nos mesmos livros (*).
Os syndicos, sem prejuízo da sua responsabilidade, podem chamar,
para ns serviços da administração e liquidação, os guarda-li vros, caixei-
ros e empregados que forem necessários (
8
).
E' de prudência os syjidicos ouvirem a çommissão fiscal sobre a
conveniência e salários desses auxiliares.
|l
i
í I
623.
Ao juiz apresentarão os syndicos, todos os mezes, com in-
formação da çommissão fiscal, conta demonstrativa do estado da liqui-
dação e das quantias em caixa (*).
624.
Todas as quantias recebidas pelos syndicos serão deposita-
das em conta corrente simples no estabelecimento bancário que elles
escolherem, e sob a sua responsabilidade (
6
).
(') Deer. n. 917, art. 35, § 1."
(
2
) O art. 168 do Regai. n. 738 mandava o juiz abrir, numerar, rubricar e
encerrar um livro sellado para nelle se lançarem todos as quantias recebidas e
despendidas. O Decr. n. 917 nada diz, e não ha inconveniente que se lancem esses
assentos nos próprios livros da casa.
(») Deor. n. 917, arg. do art. 36, e e h. O Cod. Cerni, no art. 865 dava
expressamente essa auetorisação aos administradores.
(
l
) Deor. n. 917, art. 63 pr. Idêntica disposição no art. 867 do Cod. Com. O
Cod. Com. Ital., art. 755, manda apresentar mensalmente esta conta á çommissão
fiscal; a Lei Ingleza de 1883, sch. 78, de dois em dois mezes ao Board of Trade; o
Cod. Franoez todos os mezes ao juiz oommissario (art. 566).
(
6
) Decr. n. 917, art. 36, § 1, cuja disposição não pode deixar de ser ap-plicada
também aos syndicos definitivos. Sobre a oontradicoão que se note entre os arts.
36, § 1 e 151 do Decr. n. 917, vide o que dissemos na nota 7 á pag. 290 do 1.° vol.-
O Cod. Com. no art. 866 mandava guardar todas as quantias recebidas em uma
caixa de duas chaves, salvo se os credores accordas-sem em que fossem
depositadas em algum banco ou no deposito publico.
Na Inglaterra o syndico deve, em regra, recolher ao Banco de Inglaterra
toda a quantia excedente a 50 libras a credito do Board of Irade (Bankrttptey
Aet, 1883, sch. 75, ai. 3, 5 e 6). O Banco abre ao Board of Trade uma coa_to
das fallencias (buiiLruptey [estafes account). As quantias. pertencentes á massa
i são na Itália depositadas judicialmente (art. 753); na França, recolhidas á caixa
15
Os syndicos não podem guardar os dinheiros da liquidação. A
commissão fiscal e o próprio juiz devem prestar toda a attenção 'a| este
cauteloso e bem entendido provimento legal. Uma das causas do
retardamento da liquidação das casas fallidas é o abuso frequentíssimo de
os syndicos conservarem em seu poder esses dinheiros. Vide as
considerações feitas no n. 451, que são aqui applicaveis.
SECÇÃO III
Liquidação do activo
da fallencia
Summario. — 625. Operações da liquidação do activo. — 626. Celeridade desta
liquidação. — 627. Seus meios. - - 628. Venda de todos os bens. — 629.
Bens de terceiro. — 630. Venda de todo o activo. — 631. O pessoal da
fallencia não pode comprar bens da massa. — 632. Transacção. — 633.
Outros meios de liquidação. — 634. Continuação do negocio do fallido. :" *-
* 635. Remissão parcial das dividas activas. — 636. Partilha dos bens in
natura. — 637. Venda de mercadorias nos armazéns geraes.
626. A liquidação ou realisação do activo da fallencia compre-hende
todas as operações tendentes a verificar exactamente os bens, direitos e
acções do devedor commum e reduzil-os a dinheiro afim de,
opportunamente, se pagar aos credores na proporção de seus créditos e
conformidade de seus direitos.
626.
Está no espirito da lei accelerar o mais possível essa liqui
dação, pondo um paradeiro ás intermináveis fallencias que ainda hoje
se observam constantemente no foro.
Logo que entrarem em exercício devem os syndicos, sem perda de
tempo, iniciar a liquidação do activo, o que farão simultaneamente com
outros actos preliminares da liquidação do passivo. Em regra, quanto
mais demorada for a realisação do activo tanto maior a proba-v bilidade de
prejuízos.
627.
Diversos meios são facultados aos syndicos. administrado^
res da massa, para operarem essa liquidação.
0 meio mais natural e prompto é a venda de todos os bens mo-'
das consignações e depósitos (art. 489); na Allenianha (§ 120) e na Austóa os
credores designam o logar do deposito; na Republica Argentina sao recolhidas ao
Banco Nacional (Ood., art. 1523),
16 -
veis, semoventes, immoveis, direitos e acções do devedor, arrecadados
pela massa. '"f"
Para isso são, porém, necessárias as seguintes condições: l.
a
que a
commissão fiscal auctorise os syndicos a prõcõdêremj á venda (').
A commissão fiscal deve attender á opportunidade e conveniência desse
meio de liquidação, pois muitas vezes causas passageiras podem obstar um
bom resultado. Da negação -da auctorisação poderão os syndicos recorrer ao
juiz que decidirá, sem recurso, ouvindo ou não o fallido (
2
):
2.
a
que a venda seja feita em hasta publica, por intermédio de leiloeiro,
ou, onde não o haja, do porteiro dos auditórios ou de quem suas vezes fizer
(
3
).
A venda dos immoveis independe da outorga uxoria (
4
).|
628. A leilão publico devem ir todos e quaesquer bens, achem-se
livres ou onerados com privilegio ou hypotheca. jL Os immoveis gravados
com hypotheca legal ou convencional in-scriptas não escapara desse leilão,
pois a faliencia traz uma liquidação geral (
5
).; A venda em hasta publica,
por intermédio de leiloeiro ou,
-(
l
) Decr. n. 917, art. 60, a.
O Decr. n. 917, art. 60 § 1.
(*) Decr. n. 917, art. 60, a, em referencia ao art. 36 d.
(*) Decr. n, 917, art. 60 § 3.
(
s
) O COKS. DUABTE DE AZEVEDO, em artigo de doutrina na Revista Mensal,
vol. 2, pag. 15, indagando do effeito da faliencia do devedor sobre as hypo-tliecas
por elle contrahidas, diz bem que a hypotheca não se extingue pela faliencia, mas
liquida-se na faliencia.
« Constituído o contracto de união dos credores, escreve aquelle COKS., ficam
os syndicos investidos de plenos poderes para todas as operações e actos da
liquidação, Decr. de 24 de Outubro dè 1890, art. 59; e no interesse da liquidação,
que ó o objecto primordial daquelle contracto e o fim da faliencia nesta phase,
devem os syndicos proceder a venda em hasta publica de todos e quaesquer bens da
massa, moveis ou immoveis, direitos e acções. Decr. çit. art. -36, d, e art. 60.
Vencidas como ficam as dividas hypothecarias por effeito da faliencia do
devedor, a venda dos immoveis hypothecados, aliás anctorisada pelo art. 60 J cit., é
de dupla necessidade, não só para pagamento dos credores hypotheca-rios, como
para se verterem na massa, em beneficio dos mais credores, os saldos das
hypothecas.
E' o que está expressamente previsto quanto ao penhor, que deve ser
k-emido, ou trazido ao leilão, para que a sobra entre na massa. Decr. de 24 de
Ontnbro, art. 70, II § 2. Ora, a hypotheca é uma espécie do pigntu; é o |
penhor de immoveis. . i
A hypotheca pois não se extingue, mas liquida-se na faliencia; e este effeito
procede do facto de ficar a divida hypotheearia vencida, e da necessidade jurídica
da liquidação da massa fallida.
Poder-se-ia contestar essa conclusão com o argumento de que a hypotheca
extingue-se pela arrematação solemne do immovel. hypothecado em praça publica,
Ord. L. 4, Tit. 6 §§ 2'e B; Eeg. de 2 de Maio de 1890, art. 226 § 8;
17
fende não o haja, do porteiro dos auditórios ou de quem suas vezes fi-ter,
prescripta polo Decr. n. 917 para todos e quaesquer bens da fal-lencia,
equivale, quanto aos seus effeitos, á arrematação solemne em ©raça
publica, exigida nas execuções ordinárias (
l
). Conseguintemente, extingue
a hypotheca (
2
), mas esta extincção só começa a ter effeito pepois de
averbada no competente registro (
8
).
Tenha-se presente, porém, que o producto dos moveis e immoveis
kravados com privilegio e hypotheca, deve ser reservado para satis-|fazer
os créditos aos quaes estes bens serviam de garantia.
629. Os bens pertencentes a terceiro, arrecadados com os do pfallido,
não devem ser vendidos, mas entregues ao dono, com autori-Psação da
commissão fiscal, quando sobre elles não houver duvida ou contestação (
4
).
Outrosim não podem ser alienados os bens litigiosos, isto 6, aquelles
«obre que se mover reclamação ou acção de reivindicação ou sobre [que
pender acção pessoal rei persecutória (
5
).
[e por arrematação em praça publica não se entende a venda em leilão, senão I»
qne é feita na presença e por anctoridade do juiz, sob pregão do porteiro ! dos
auditórios, ordinariamente em execução de sentença. Ord. oit.
Porém no processo commercial diz-se feita em basta publica a venda re-[• alisada
por leiloeiro, de ordem do juiz. Co d. Com. art. 70, Eegul. de 25 de j< Novembro
de 1850, art. 358, Decr. de 24 de Outubro de 1890, art. 36, d, ibi: venda em basta
publica por intermédio de leiloeiro, ou onde não o haja, do porteiro dos auditórios.
Sendo deste modo que se fazem as vendas nas fallencias, Decr. de 1890, art.
60, por ellas se extinguem os ónus dos bens hypothecados, que continuam a
subsistir no preço da venda, conforme o art. 359 do Reg. de 1850.
E' indispensável, nesse caso, que se averbe a extincção da hypotheca, para
que só a vista da certidão do averbamento seja attendida em juízo, como dispõe o
art. 11 § 6 da lei de 19 de Janeiro e o art. 227 do Reg. de 2 de Maio de 1890?
Parece que não, porque a venda é feita em virtude de um preceito legal,
e com a publicidade resultante dã hasta publica; entretanto seria prudente
não prescindir-se do registro». _ r... \
No n. 208 já dissemos em que casos os credores pignoratícios, antíchresis-
tas e hypothecarios podiam mover as suas acções singulares contra a massa,
e no Capitulo "vTE, Secção V, falaremos ainda dos direitos do credor hypothe-
cario na fallencia do devedor.
. (') Cod. Com., art. 70.
(») Decr. n. 370 de 2 de Maio de 1890, art. 226 § 9.
(") Decr. n. 370 de 2 de Maio de 1890, art. 227. O art. 103 deste Decr.
"ainda dispõe: «O registro, emquanto não se cancellar, produz todos os seus
-effeitos legaes, ainda quando por outra maneira se prove que o contracto esta
desfeito, extincto, annullaâo ou rescindido». Nessa parte divergimos da opinião
do douto COKS. DUAETE DE\ AZEVEDO.. A averbação parece-nos sempre neces
sária.
—,(*) Decr. n. 917, art. 68, § 3. ,..,.-
(•) Decr. n. 917, art» 68, § 5: «A reclamação ou acção de reivindicação obsta
a venda da cousa reolamada, mas não annulla a anterior alienação.»
2
18
630.
Podem as vantagens e conveniências da liquidação acon-
selhar a venda dos bens, não separada, mas conglobadamente; neste
caso, os syndicos, uma vez aactorisados pela comraissão fiscal, têm a
faculdade de vender todo o activo a qualquer pessoa, ainda que seja
o próprio fallido f
1
).
A lei exige para este fim somente a auctorisação da commissão fiscal,
de cuja denegação podem os syndicos recorrer ao juiz, que deci-dirá sem
mais recurso, ouvindo ou não o fallido (
2
). Portanto:
a) não precisa que o fallido seja ouvido pelos syndicos ou com-)
missão fiscal;
b) nem é essencial que a venda se faça por intermédio de leiloeiro. O
meio frequentemente usado e de melhores resultados práticos é o de chamar
proponentes por aununcios publicados nos jornaes. Deve haver a maior
cautela na execução pratica deste meio de liquidação. Convém que os
syndicos e a commissão fiscal estudem bem se vale a pena renunciar
vantagens maiores embora incertas que traria a venda em lotes, para garantir
o goso de outras menores que proporcionaria a venda de todo o activo á uma
só pessoa, certo de que elles respondem civilmente, não só ao fallido como á
massa dos credores, pelos prejuízos causados por fraude ou dolo, e até por
negligencia (
3
).
631.
£ expressamente prohibido ao juiz, aos syndicos, aos mem
bros da commissão fiscal, ao curador fiscal, peritos, avaliadores, e mais,]
officiaes da justiça, comprar por si ou por interposta pessoa quaesquer
bens da massa, sob as penas do art 232 do Cod. Penal (*).
Vide TEIXEIRA DE FBSITAS, Consol. das Leis Civis, art. 586, § 3. O Cod. Com.
Argentino, art. 1519, exceptua expressamenta d» liquidação os bens que se en-
contren afectados á derechos de domínio 6 que fuesen objeto de litigio pendienle.
(') Decr. n. 917, art. 60, c. O Cod. Com. no art. 864 permittia aos ad-
ministradores venderem dividas activas da massa, e attestava TEIXEIBA DE FREITAS,
Add. ao Cod. do Com., art. 963, pag. 1200, que no foro commercial se entendia que
esta faculdade era extensiva á venda de toda a massa e a qualquer contracto com o
fallido.
— Uma escriptnra pela qual alguns indivíduos compraram uma massa fal-
lida não prova entre elles a existência de uma sociedade commercial; traeta-se
apenas de uma simples communidade de interesses resultante de uma acquisi-
ção feita em commum. Ac. do Trib. de Just. de S. Paulo, de 19 de Janeiro
de 1898, n'0 Direito, vol. 78, pag. 535.
(') Decr. n. 917, art. 60, § 1.
O Decr. n. 917, arts. 52 § único e 85.
(*) Decr. n. 917, art. 66. Idêntica disposição a do art. 863 do Cod. Com.
— Provado que o syndico comprou bens da massa, dar-se-á causa justificada
para sua destituição que deve ser decretada ex-offUio (Decr. n. 917, art. 65 § 1).|
E como o faflído tem legitimo interesse em que seja rectamente liquidada a
massa, é-lhe licito justificar esse facto para provocar a acção do juiz.
Destituído o syndico e nomeado outro, caberá á administração promover
■
— 19 *£/•
632. Como meio de facilitar e accelerar a liquidação, aos syndicos
Initivos é dada.a faculdade de transigirem sobre as dividas e negócios
■da massa, sendo essencial, porém, prévia autorisação da commissão fiscal (»).
Transacção quer dizer composição para extinguir obrigações UU-
mgiosas ou duvidosas (
2
).
A transacção suppõe:
1.° Existência actual ou possibilidade de uma demanda entre
fjj partes. A transacção sobre direitos que nada têm de duvidosos, ou
■sobre meras pretenções, é considerada como sem causa e portauto como
pnexistente. O justo temor de uma lide não ainda promovida, ou a
pis pequena duvida sobre o resultado de uma lide pendente bastam
[para justificar a transacção. Sufficit metus litis instantis, vel eventos
Mdubius litis pendentis (
8
).
2.° Reciprocidade de concessões ou de sacrifícios de parte á
Barte(
4
). Em virtude deste caracter a transacção distingue-se já da
simples renuncia, já da remissão do debito, e ainda da desistência.
A faculdade de transigir conferida aos syndicos é illimitada, e leve ser
usada com a máxima cautela para que não degenere em [abuso por
negligencia, ignorância ou fraude. Os syndicos e a com-I missão fiscal
precisam medir attentamente os sacrifícios com as vantagens que colhe a
massa, e pena é que para tão importante acto o Decr. In. 917 não tornasse
obrigatória a audiência do fallido.
Os poderes de transigir versam simplesmente sobre as dividas ac-I
tivas da massa; não vão ao ponto de auctorisar os syndicos a romperem I a
lei fundamental da fallencia e transigirem com as dividas passivas.
633. Alem dos modos de liquidação expostos (ns. 627, 630 e ■ 631),
o Decr. n. 917 faculta aos syndicos todo e qualquer outro, exi-Igindo,
porém:
a) que a commissão fiscal dê auctorisacão;
b) que o fallido seja ouvido, e
c) que o juiz approve.
Da decisão do juiz não cabe recurso.
a annullaoão da venda e rehaver os bens para liquidar regularmente a massa.
Parecer do DE. SOUZA BIBEIBO, no Fórum, vol. 4, pag. 9. , . .
P (') Decr. n. 917, art. 60, b. O Ood. Com. não permittia que os administradores
transigissem, art. 866; no mesmo sentido o art. 23 § 2 do Eegul. n. 737.
iVide nota 2 a pag. 20. >V_1 ■. . „■ •
n
„ . ,„
n
c
,
te.' (») TnixErBA DE PEEITAS, Consol. das Leis Qms, nota 29 ao art. 470 8 4;
CLÓVIS, Dir. das Obrig. § 49. (») L 65 § 1, Dig. \2, 6.
(«) COELHO DA ROCHA, Direito Civil, § 744.
20
E' digna de observação a lembrança do Decr. n. 917 mandando ouvir
o fallido neste caso, quando em outros não fez obrigatória tal audiência.
634.
Na variedade de casos possíveis de liquidação, admittidoa
mediante o cumprimento das exigências declaradas no n. 633 supra,
figuram:
a) A continuação do negocio do fallido. ■ O Decr. n. 917
auctorisa expressamente a continuação do negocio do fallido durante o
período provisório, com o fim único de facilitar ao fallido a formação da
concordata com os credores, tanto que só o fallido é que pode requerer
esta medida (n. 462). Não ha razão, porém, que prive os syndicos
definitivos de aproveitarem-se desse expediente para conseguir uma
boa liquidação.
Traz, entretanto, sérios inconvenientes este modo de liquidação, e só
com muita cautela e instrucções previamente estabelecidas deve o juiz
nelle consentir (
1
).
' = Auctorisada a continuação do negocio, que então será sob a geren-j
cia de pessoa nomeada pelos syndicos com consentimento da commissãq
fiscal, applicam-se por analogia as mesmas considerações feitas nos ns
464 e 466, notando-se que os syndicos e membros da commissão fis^
cal respondem civilmente por perdas e damnos, se corapromettem a
activo da massa por culpa ou dolo.
635.
b) A remissão parcial das dividas de difficil liquidação
ou cobrança.
O pagamento com abatimento, como é vulgarmente conhecido, con-|
corre não raras vezes para apressar a liquidação e pode trazer vanta-
gens á massa (
2
). A remissão é em substancia uma liberalidade, e por
ahi se ve quão perigosa é essa forma de liquidar dividas activas da
casa fallida. Infelizmente muito se tem abusado desse meio, e ordinaria-
mente os syndicos deliberam por si só os abatimentos de dividas. W\
fora de duvida que, não estando tal modo de liquidação expressamente
contemplado no Decr. n. 917, se enquadra na generalidade do art 60, § 2,
e portanto para que seja valido é mister, repetimos para maior clareza:
1.° que haja auctorisação da commissão fiscal;
(') As legislações estrangeiras trazem estudadas disposições sobre essa matéria,
acautelando a massa e terceiros. Muitas exigem para a continuação do negocio a
auctorisação dos credores, cuja responsabilidade fica compromettida.
(*) O >Cod. Com. no art. 864 pennittia aos administradores entrarem, a rea-1
peito das dividas de difficil liquidação ou cobrança, em qualquer transacção] ou
convénio que lhes parecesse útil para o fim de apressar-se a liquidação; exigia,
porém, que os credores assentissem e o juiz auctorisasse.
o
2." que seja ouvido o fallido;
3.* que o juiz approve o abatimento da divida.
Note-se: não se tracta de transacção, pois esta suppõe uma divida
mhgiosa ou duvidosa, para a qual bastaria que os syndicos obtivessem
hracturisação da commissao fiscal (n. 622). As dividas ou obrigações, de
■oe falamos aqui, suppõera-se serem certas, liquidas e reconhecidas pelo
próprio devedor.
636.
W pormittida a partilha dos bens fn natura entre os credores?
A massa dos credores não 6 proprietária dos bens constitutivos do
activo da casa fallida; é simplesmente administradora e liquidante (n. 193).
Não é possível, pois, que ^ejão repartidos entre os credores os bens
■o devedor-, a fallencia não é um processo divisório, em que se separa
lo meu do teu; é, sim, um processo de execução (*).
Entretanto, se o fallido concorda com esse meio de liquidação, não
[remos inconveniente em ser elle acceito pelos tribunaes.
637.
A Lei n. 559 de 31 de Dezembro de 1898 (orçamento da
ireceita federal para o exercicio de 1899), auctorisando o governo a per-
mittir a constituição de armaxene geraes (instituição sobre o qual aven
támos algumas ideas no n. 74), deu, no art :;.". o. IX, § 4.°, ao juiz
commercial a faeuldade de, no caso de fallenoia, mandar proceder em
estabelecimento auctorisado de sua jurisdioção á venda de mercadorias,
qualquer que seja a sua espécie ou procedência, nomeando corretores
ou pessoas de sua confiança e fazendo acompanhar o mandado do
catalogo das mercadorias com todas as individuações.
SECÇÃO IV
Liquidação do passivo
da fallencia .
Su mm a ri o. — 638. Operações da liquidação do passivo. — 639. Razão de ordem.
638. A liquidação do passivo da fallencia reduz-se a duas ope-
rações, sendo a primeira preliminar da segunda:
O Na legislação inglês* a massa é investida da propriedade dos bens do
devedor desde a adjudication of bankruptey, (nota 5 m fine, á pag. lit ao !.• voL),
e é expressamente admittido esse modo de liquidação quando aquel-1M bens, por
sua natureza especial ou por outras ciroumstancias parfaculares, não podem ser
utilmente realisados por meio de venda (Bankruptey Act, IH8.J, S. 57, n. 9).
99
1.' a verificação definitiva e classificação dos créditos, isto é,
determinação daquelles que têm direito de ser pagos pelo producto I
bens do fallido, e da importância, natureza e graduação de seus
cred^
2.* a distribuição do producto do activo entre os credores.
639. A matéria desta Secção é vasta e importante, e obriga-
noL a estudar em artigos separados:
1.° a verificação e classificação dos créditos;
2.° a distribuição do producto do activo entre os credores veri-j
ficados e classificados.
Occupar-nos-emos no Capitulo VII, especialmente, das differentes
espécies de credores e seus direitos.
ARTIGO I Verificação
definitiva e classificação dos créditos
Summario. — 640. Verificação definitiva e classificação dos créditos. — 641.] A
quem compete preparai as. — 642. Caracter geral desta classificação. 643.
Redacção dos créditos á tuna mesma expressão pecuniária. — 644. ■ A
verificação e a classificação não importam novação. — 645. Processo da
verificação e classificação. —• 646. Continuação. — 647. Continuação. 648.
Reclamação contra a classificação. — 649. Processo desta reclama-1 ção. —
650. Becursos dos credores prejudicados. — 651. Acção dos credores
excluídos contra a massa. — 652. Reserva de dividendos. 653. Credores
retardatários. — 654. Credores particulares dos sócios. | 655. Credores após a
rescisão da concordata.
640. Para que a fallencia attinja o seu objectivo precisam ser
medidas, com a maior exactidão, as forças do passivo, isto é, fixadas)
a importância real dos créditos e a graduação delles no concurso, j
Surge, pois, a necessidade de apreciar e determinar os direitos de]
cada credor individualmente considerado, e de procurar conhecer a
composição da massa dos credores, analysando-a, não já no seu todo
exterior, como um ser de razão, abstracto e collectivo. mas em seus
elementos vivos, positivos, reaesf
1
).
Cada credito tem de passar pelo cadinho da apuração, tomando o
devido logar no concurso; só depois disso recebe o cunho de veracidade
e dá ao respectivo titular o direito de participar na distribuição do |
t
J
> RBNOUABD, Traité des Faillites, vol. 1, pag. 524.
— 23 —
poducto do activo. Pouco importa que o credito já tivesse sido pro-
visoriamente reconhecido no primeiro período da fàllencia; não fica
lispensado de novo e definitivo exame, em virtude do qual pode ainda per
contestado e excluido do passivo. Outrosim, os credores contesta-Bos por
occasião da verificação provisória, se reclamarem e provarem m verdade,
qualidade e medida dos seus créditos, podem vel-os afinal verificados e
graduados (n. 483).
Tal é o instituto da verificação definitiva e classificação dos créditos,
lo qual se afasta completamente das normas do direito commum pro-
leessual. No direito commum o credor chama a juizo o devedor para obter o
pagamento reclamado, este defende-se em acção regular, e sobre-fvindo o
concurso de credores tem logar o seu processo especial (Regul. In. 737,
arts. 605 á 638); na verificação e classificação dos créditos não ha uma
contenda entre o credor e o devedor, nem existe necessidade de
movimentar-se o apparelho do concurso de preferencias com suas ; formas
complicadas. A fàllencia tudo simplifica e, ao mesmo tempo que se apura a
verdade e importância de cada credito, designa-se o logar que o titular deve
occupar no concurso.
Já no n. 482 assignalámos os defeitos do Decr. n. 917 sobre essa
importantíssima matéria, que aliás constituo a base do processo da fàllen-
cia, estando dependentes delia interesses muitp sérios, que o Decr. n. 917
deixou a descoberto. A verificação definitiva dos créditos cujo objecto é, na
expressão de BOULAY-PATY, écarter les créances non sérieuses et ga-|
rantir 1'efficadté de celles qui sont fondées en titrei
1
), pode, entre nós, ser
evitada pela fraude que tem vasto campo para dominar e triumphar no
período de instrucção da fàllencia com a infeliz verificação provisória dos
créditos, sufficiente para auctorisar uma concordata; e quando mesmo se
constitua o contracto de união, pode ainda ser illudida e sophismada, pois
tudo depende em grande parte dos syndicos e da com-missão fiscal, e estes
são eleitos por credores presumidos, muitas e muitas vezes forjados na
injustificável verificação provisória.
641. Aos syndicos e á commissão fiscal é confiada a relevante tarefa
de preparar os trabalhos da verificação e classificação dos créditos, afim
de sujeita-vos á apreciação dos credores e do juiz.
O Decr. n. 917 não faz expressamente intervir nesta operação o-j
fallido. D'ahi, porém, não se conclue que o tivesse inhibido de assistir a
esse acto já espontaneamente, já a convite dos syndicos. Como du-
(») BOILBUX stir BOULAY-PATY, Iraité des Faillites, vol. 2, pag. 1.
24
vidar-se do seu interesse em acto de tão grande alcance? 0 fallido é
proprietário dos bens, e quanto maior for a reducçâo do seu passivo!
tanto mais fácil lhe será o caminho da rehabilitação (*).
Não marca o Decr. n. 917 epocha certa para se dar começo 1
Verificação e classificação dos créditos. Lacuna gravíssima, origem dos
abusos que desmoralisam as fallencias e fazem o commercio perder I
confiança nas liquidações feitas em justiça.
E' incontestável, entretanto, que devem aquelles actos ser prepara-f
Idos com a maior brevidade, cumprindo ao juiz exercer a máxima fisca-j
lisaçâo sobre os syndicos e commissão fiscal, lembrando-lhes o cumpri
mento do dever. Para esse e outros casos idênticos foi que a lei o<
armou da faculdade de destituir ex-officio aquelles syndicos e os mem
bros da commissão fiscal. ..í
642.
Essa verificação Jannexa á classificação tem um caracter
geral, abrange os créditos comnierciaes, civis, hypothecarios, privilegia-
dos e chirographarios. Os créditos condicionaes também a éllas estão
sujeitos (n. 221); não assim os créditos da massa, definidos no art. 6-7 j
do Decr. n. 917 (n. 679). Os credores da massa, differentes dos cre-
dores na massa (credores da fallencia), são pagos preferencialmente a(
estes, .e quando contestados accionam a massa, sua devedora, representada
pelos syndicos (
2
). ,-,'
643.
Todos os créditos devem ser reduzidos a uma mesma ex-
pressão pecuniária, para que se possa estabelecer entre elles uma rela- J
ção rigorosa de equivalência (
8
).
Se se tracta de créditos em moeda metallica extrangeira, observa- I
se a disposição do art 431, 2.
a
parte, do (Jod. Com., notando-se que a
taxa cambial deve ser a do dia da declaração da fallencia, desde
quando se tornam exigíveis as dividas passivas do fallido.
(*) O Cod. Francez, art. 494, dá ao fallido o direito de intervir; o Italiano, art.
761, faculta ao juiz consentir na intervenção do fallido.
(') O Cod. Com. Portuguez dispõe no art. 722: «As obrigações, dividas] e
responsabilidades oontrabidas pelo administrador da massa fallida e devida-' mente
auctorisadas ou approvadas, são alheias á verificação do passivo, e.J têm preferencia
sobre os direitos e créditos contra o fallido.»
(") BECSTLEIN BX BAMBEBT, Comment. de la loi misse sur la powswite pour |
dettes et la faillite, pag. 268: «Não ó indispensável que a obrigação do devedor |
tenha, desde a origem, o caracter de uma divida de dinheiro, basta que seja |
susceptível de conversão pecuniária, que possa, na fallencia, se transformar em | um
credito. Aquelle que tem direito a uma prestação que o devedor é obrigado a executar
pessoalmente, consistindo em faxer ou não faxer, e não comportando avaliação
pecuniária, não pode assumir a qualidade de credor na | fallencia. Quanto ao mais,
não importa o objecto da obrigação.»
25 —
644.
A verificação e classificação dos créditos, sendo actos de-
■•conhecimento da divida e designação da posição que o seu titular vae
bccupar no concurso, não importam novação. Sobre ter esta um ca-■acter
contractual, o que não se encontra naquelle instituto, faltam no caso todas
as condições existenciaes da novação (>).
645.
Os syndicos definitivos, logo que entrarem em exercício de
puas funcções, examinarão a escripturação da casa fallida, reverão b
balanço apresentado pelo fallidu ou pelos syndicos provisórios e con-
vidarão os credores a exhibirem os seus títulos (-').
Este convite aos credores, diz a lei, deve ser feito pelos meios conve-
\mentes O, que não são outros senão cartas, circulares ou annuncios nos
jornaes. Ordinariamente 6 preferido este ultimo, marcando-se um prazo ra-
zoável, maior ou menor, conforme a distancia da residência dos credores.
Da entrega dos títulos os syndicos darão recibo aos portadores que o
exigirem (*).
A' vista dos títulos e da escripturação do fallido organisarão os
syndicos definitivos a relação dos credores, onde deverão constar a|
[natureza e importância de cada credito, sem esquecer que os juros somente
são contados até á véspera da fallencia (n. 225). e que as dividas não
vencidas na epocba da declaração da fallencia estão sujeitas ao desconto
que fala o n. 215, e as observações que tiverem a fazer.
Podem mesmo os syndicos pedir explicações aos credores, quando as
julguem necessárias, e naquella relação as notarão (').
646.
Se os credores não attendem ao convite dos syndicos, |
sujeitam-se a ser excluídos ou mal classificados. Pode, porém, suc-
ceder que o credor tenha perdido ou não possua título, o que é
muito comraum em nosso meio commercial, e não ha motivo para que
o credito constante dos livros dá casa fallida ou devidamente justificado
seja excluído por não constar de titulo escripto e materialmente repre
sentado.
Os livros commerciacs conservam toda a força probatória em caso de
fallencia; a fé na sua verdade não é destruída pela declaração pos-thuraa
desse estado do seu proprietário.
(*) VIDAM, Corso, vol. 8, n. 8140; CUZZEM,' // Cod. Com. liai. Commentato, JYOI. 7, n.
449; MASSÉ, U Droit Com., n. 2199; LTON CAKIÍ & RENAULT, Iratte F de Droit Com., vol. 7,
n. 541.
(*-•) Deor. n. 917, art. 61.
(') Decr. n. 917, art. 61 § único.
(*) Deor. ». 917, art. 61 pr.
m
\
26
647.
A relação dos credores assim organisada será submettida
ao exame da commissão fiscal, e, reunida esta aos syndicos, procederão
ambos á verificação e definitiva classificação dos créditos f
1
). Os membros
da commissão fiscal e os syndicos resolvem em commum e por maioria
de votos (*), e o trabalho da verificação e classificação será apresentado
1
em juizo e annunciado por edital (
8
). Este edital deve ser publicado na
sede do juizo da falleucia; não é necessário reproduzil-o nos jornaes do
domicilio de cada credor.
Feita a classificação, serão os titules restituídos aos credores que
os exhibiram mediante o recibo que lhes foi entregue (*). Nestes títulos
devem os syndicos e a commissão fiscal fazer a devida annotaçâoí
6
),]
podendo ser adoptada a formula que estabelecia o art. 859 do Código
Commercial: Admittido ao passivo da fallencia de F. ...........por taí\
quantia; ou: Não admittido por taes e toes razões(
6
).
648.
Dentro de dez dias contados da publicação dos editaes(
7
),'
os credores, classificados ou não classificados, poderão reclamar o que
for a bem de seu direito (
8
). Esta reclamação é feita por petição ao juiz.
A expressão reclamar o que for a bem de seu direito é bastante
ampla, e significa que qualquer credor pode reclamar não só contra a
importância pela qual é admittido ao passivo ou contra a graduação
que for designada ao seu titulo creditório, como também contra inclu-
sões e graduações indevidas de outros credores.
Estabelece-se assim um juizo contencioso originado pelo choque de
interesses, não se podendo negar a cada credor, alem do direito de de-
(') Decr. n. 917, art. 62 pr.
(*) O Decr. n. 917 não o diz expressamente, mas não pode ser de outro modo.
Na verificação e classificação de créditos a commissão fiscal exerce uma das
funeções deliberativas a que se refere o art. 58.
(") Decr. n. 917, art. 62 pr.
(*) Decr. n. 917, art. 61 § único.
(") Decr. n. 917, art, 61 § único, verbis: notados. M
(°) O Cod. Com. Francez, art. 497 manda fazer também idênticas declarações
em oada título, e a propósito escreve BENOUABD, Traité des FaillitesA vol. 1, pag.
545: «A declaração de admissão e escripta nos títulos para mais simplicidade e afim
de que tragam com elles mesmo e sem documentos acces-sorios a prova da sua
verificação. Quando se tracta de um título em que ha muitos oo-obrigados, por
exemplo, uma letra, a nota da verificação no tituloj pode prevenir os empregos
duplos e as fraudes».
(') O Trib. de Just. de S. Paulo, em Ac. de 2 de Julho de 1897, resolveu que:
1.°) esse prazo de dez dias deve ser contado da publicação e não da affi-xação do
edital; 2.°) do despacho que não toma conhecimento da reclamação sob o
fundamento de ter sido apresentada fora do prazo legal cabe aggravo com
fundamento no art. 669 § 15 do Eegul. n. 737 de 1850. Revista JMemal,\ vol. 6, pag.
10.
(") Decr. n. 917, art. 62 § 1.
27 —
fender a sua posição no concurso, o de evitar o augmento do passivo
m& fallencia e a consequente diminuição das forças do activo desde que
k dê a admissão de falsos credores ou a graduação illegal de outros.
649. Findos os dez dias, que correrão em cartório independente-
mente de accusação e lançamento em audiência (n. 30, preceito 3.°) o
juiz designará o prazo, que entender sufficiente, para os syndicos e a
commissão fiscal informarem sobre as reclamações apresentadas.
Informadas as reclamações, o juiz tem ainda a faculdade de orde-
nar as diligencias que lhe parecerem necessárias.
Essas diligencias podem consistir na audiência do reclamante, na
do fallido, no exame dos livros do fallido ou do reclamante^), etc.
Julgando o juiz o processo em estado de ser decidido, proferirá
sentença classificando os créditos (
2
).
650. Os credores que se julgarem prejudicados com a sentença
poderão aggravar de instrumento para o superior competente (
8
).
Em virtude do direito que assiste a cada credor de não só defender
a sua posição no concurso como impugnar a admissão de credores
rindevidos ou a graduação illegal de outros (n. 648), o recurso de ag-
gravo lhe é facultado era qualquer desses casos. A lei não dá margem á
duvida quando proporciona aquelle recurso aos credores prejudicados.
Os syndicos podem também aggravar? Attendendo á letra do
art. 62 § 3 do Decr. n. 917, a resposta affirmativa parece não ser ex-
acta.. Pode-se mesmo ver no espirito da lei o propósito de deixar
entregues exclusivamente aos credores as questões intestinas que se
prendem á composição da massa, ficando reservado aos syndicos repre-
sentarem esta em suas relações externas. Accresce ainda que a sen-
tença classificadora de créditos não pode prejudicar a massa, mas tão
somente os credores individualmente considerados. Sendo assim, como
dar aos syndicos, representantes da massa, o recurso de uma sentença
que a não offende?
Entretanto, boas razões aconselham a que os syndicos possam aggra-
var. Elles preparam a classificação, elles são os únicos que dispõem de
elementos seguros para fundamentar qualquer recurso da decisão judi-
cial; os credores abandonam ordinariamente toda a defeza de seus in-
(•) Os Coda. Coma. Italiano, art. 671, e Chileno, art. 1448, dão expressa
mente ao juiz a faculdade de mandar proceder a esse exame nos livros do
reclamante.
O Decr. n. 917, art. 62 § 2.
(■) Decr. n. 917, art. 62 § 8.
MN
■I
Il
— 28
I
!■!*
teresses, na communhao em que a fallencia os congrega, aos cuidados
dos syndicos, e seria, na verdade, enfadonho e desanimador que cada
um dos credores estivesse a acompanhar os termos do processo da fal-
lencia nos seus menores detalhes (').
651. Os credores excluídos podem também propor contra a
massa as acções a que se julgarem com direito (
2
).
Estas questOes processam-se summariamente perante o juiz da fal-
lencia, seja a divida civil ou comraeroial, e qualquer credor pode in-
tervir como assistente í
8
).
O Decr. n. 917 não marcou prazo pára a propositura dessas ac
ções, como seria de vantagem. I
Deoidida a acção em ultima instancia, não se faz penhora. Ap-
pensam-se as cartas de sentença aos autos da fallencia onde os syndicos
as attendem. Para a reluctancia por parte dos syndicos, quando *j se dá
opposiçâo caprichosa, tem o juiz na destituição destes o meio de tudo
resolver (*).
B 652. Emquanto penderem as acções, os reclamantes serão pro-
visoriamente contemplados como credores, fixando o juiz, para os chi-
rographarios, a quota que para o eventual pagamento se deva reservar.'
Relativamente aos credores reivindicantes, privilegiados ou hypo-
thecarios, deve ficar em caixa quantia sufficiente para seu pagamento
até que se decida a reclamação (
5
).
Se na occasião da distribuição dos dividendos a acção não tiver
sido proposta, o reclamante não tem direito a exigir essa reserva.
As quotas ou dividendos devem ser depositados no estabelecimento
(') O Trib. de Just. de S. Paulo, em Ac de l.o de Março de 1895, julgou que
os syndicos não podiam appellar da decisão que julga definitivamente
classificação de créditos pois de tal decisão só é facultado ao credor prejudicaUã
o aggravo de instrumento ou as acções contra a massa. Oax. Jwid. de S. Paulo, i
vol. 8 pag. 63. Vide, na mesma Gazeta, o memorial sobre a questão julgada! pelo
Tribunal e os pareceres dos advogados que sobre ella se manifestaram.
(
a
) Decr. n. 917, art. 62 § 3.
O Decr. n. 917, art. 35. .
(
4
) HOLLANDA CAVALCANTE, Informação, pag. 19.
(
s
) Decr. n. 917, art. 62 § 4. E' essa a interpretação que damos a esse § 4. O
Trib. de Just. de S. Paulo, em Ac. de 31 de Maio de 1897, decidia muito bem que: <
o art. 62 § 4 deve ser entendido de accordo com o art. 888 do Ood. Com.,
interpretado pelo Assento n. 10 de 9 de Julho de 1857». Be-1 vista Mensal, vol. 5,
pag. 627. Em Ac. de 27 de Agosto de 1898 julgou o mesmo Tribunal que do
despacho do juiz, que não manda fazer a reserva integral para eventual pagamento,
cabe aggravo com fundamento no art. 669 § 15 ' do Begul. n. 737. Revista Mensal,
vol. 9, pag. 183.
I
29 —
Ucario, quo o juiz designar, em conta-corrente simples F), o somente la
entregam depois de ter a sentença passado era julgado.
Este deposito 6 por conta e risco do credor em cujo beneficio 6 Uta a
reserva; do mesmo modo devem pertencer-lhe os juros se kencer a acção
(*).
653. O credores não contemplados na verificação e classificação los
créditos por não terem reclamado em tempo, ou melhor, os credores
letardatarios, poderão ser admittidoa ao passivo da fallencia, era-quanto
existir activo a distribuir. E' isso admittido por quasi todas as legislações
contemporâneas, onde se revela a tendência, hoje geral, do pbertar as
liquidações, provenientes da fallencia, dos entraves de uma
[regulamentação acanhada e dos rigores processuaes(
3
).
A admissão, nesse caso, deve ser promovida pelo reclamante à sua
j5sta, provando a verdade, quantidade e qualidade do credito; o pro-Icesso
a observar é o mesmo da verificação e classificação a que foram submettidos
todos os outros créditos, isto 6, essa verificação e essa classificação devem
ser feitas pelos syndicos e coramissão fiscal, annuncia-das por edital e
julgadas por sen tença (
4
).
Emquanto se conhece da reclamação ou, no caso de não ser atten-
dida, emquanto pender a acção que por ventura promover, pode o re-
clamante pedir a sua admissão provisória como credor, fixando o juiz
|a_quota que para o eventual pagamento se deva reservar (n. 652).
Os credores retardatários concorrem somente nos successivos rateios
em proporção a seus créditos; não podem, pois, repetir os dividendos
i já distribuídos aos credores. Os direitos adquiridos pelos credores dili-
t gentes, regularmente verificados e classificados, não podem mais soffrer
' a mínima reducção. E' o caso de applicar o conhecido adagio — sero
vcnientibus ossa (').
(') De&t. n. 917, art. 151. Mais prudentemente obraria o juiz eollocando a
reserva em deposito. , ,
(*) E' a solução do Cod. Com. Italiano, art. 812, que pelo seu espirito de
justiça podemos admittir.
(*) BBUSTLEIN ET RAMBEBT, Com. de la lai suisae sur la poursmte pour deita et
la failUte, pag. 419. Cod». Coma. Italiano, art. 770; Lei Suiasa. art. 2õl; Lei
Húngara, art. 143; Lei Koumaica, art. 780; Cod. Chileno, art. 1453.
(«) O Trib. de Just. de 8. Paulo, em Ac de 4 de Junho de 1895, decidiu que o
credor retardatário só pelos meios regulares de direito podia ser admittido. Revista
Mensal, vol. 1, pag. 23. Quaes são esses meios regulares de direito? E* o que não
diz o venerando aeoordam. O credor retardatário deve antes de tudo fazer
verificar « classificar o seu credito, e o processo não pode Ser outro senão aquelle
por que passaram todos os créditos admittidos ao passivo. Só no caso de exclusão
é que o credor tem a faculdade de propor as acções a que se julgar com direito
contra a massa.
O Deor n. 917, Mg. do art. 68 § 6. Tal é a doutrina do Cod. Italiano,
I
I 30 I
Se, porém, o credor justificar plenamente caso de força maior que
o impossibilitou de reclamar em tempo, será grande injustiça prival-o
de haver, sobre o activo existente, quantia egual aos rateios já distri-
buídos, ficando deste modo" equiparado aos credores diligentes (').
654.
Quando se tractar de sociedade, havendo alem do passivo
social os de cada um dos sócios solidários arrastados á fallencia, os*,
créditos particulares destes sócios estão também sujeitos ao processo da$
verificação e classificação, devendo-se, porém, fazer tantas classificações L
quantos forem os passivos a attonder.
E como os credores sociaes pagam-se precipuamente pelos bens
sociaes, e, caso estes não bastem, pelos bens particulares dos sócios em
concurso com os credores particulares destes, e como ainda estes cre
dores particulares são pagos pelos bens do sócio devedor e pelas sobras
que o dito sócio tiver na sociedade depois de pagos os credores soei- |
aes(
8
), conclue-se, em virtude dos interesses em jogo, que: ■
a) na verificação dos créditos de cada credor social podem inter- l
vir e reclamar todos os outros credores sociaes e os particulares dos
differentes sócios;
B b) na verificação dos créditos de cada credor particular podem
intervir os credores sociaes e somente os particulares do sócio de
vedor (*). I
655.
No caso de rescisão da concordata e continuação da fal- |
lencia, podem apparecer nesta duas turmas de credores: credores pri-
l
j
mítivos e credores da concordata (n. 582). Todos estes credores estSoj
sujeitos á verificação e classificação, e devem-se fazer também tantasj
classificações quantos os passivos a attender separadamente.
art. 814, da Lei Húngara, arte. 143 e 195, e da Lei Suissa, art. 251; Lei Rou maioa,
art. 824.
(') Cod. Com. Italiano, art. 814; Lei Roumaica, art. 824.
(») Peor. n. 917, art. 73.
O DALLOZ, Suppl. cm Repert. verb. Faillite, n. 870.
31 —
ARTIGO H
Distribuição do producto
do activo entre os credores
Summario. — 656. Razão de ordem. — 657. Pagamento a credores da massa.
I ~Z
658-
A
credores reivindicantes. — 659. A credores separatistas. —
660. Os credores da fallencia. — 661. Pagamento aos privilegiados. — 662.
Aos hypothecarios. — 663. Aos ohirographarios. — 664. Distribuição de
dividendos. — 665. Saldo final. — 666. Credores ausentes. — 667.
Dividendos não reclamados. — 668. Sobras da liquidação.
656.
No capitulo VII tractareraos desenvolvidamente das diffe-.
rentes espécies de credores e seus direitos. Aqui nos limitaremos a
■expor
as
regras sobre preferencias na distribuição do activo realisado.
657.
Os credores da massa
são pagos de preferencia a quaes-Fquer
outros (*). Não estão sujeitos á lei do concurso (n. 679). Pagam-| se logo; não
esperam a liquidação do activo.
658.
Os
credores reivindicantes
não são propriamente credores i (n.
682). Recebem immediatamente o objecto reclamado, desde que não fhaja
duvida nem contestação e paguem á massa as despezas feitas em [razão desse
mesmo objecto. Os syndicos auctorisados pela com missão [fiscal entregarão
a cousa reclamada na mesma espécie em que houver
[sido
recebida pelo
fallido, ou uaquella em que existir, tendo sido subrogada; na falta da espécie
será pago o valor (n. 751).
i
659.
0
credores separatistas
estão nas mesmas condições dos cre-
j dores reivindicantes, e nenhuma questão de prioridade pode haver entre
elles e os
credores da fallencia
quanto á parte dos bens cuja separação
reclamam (?J.
660.
Os
credores da fallencia
são propriamente aquelles que
mais de perto soffrem a influencia do concurso, e três classes ahi se
I comprehendem, a saber:
a)
credores privilegiados;
b)
credores hypothecarios;
c)
credores simples ou ohirographarios (n. 676).
(») Decr. n. 917, art. 67 pr. _ . '-
(*) MACKELDKY, Droit Romain, § 776 m fvn*.
661. Quanto aos credores privilegiados, pagara-se preferencial^
mente aos outros credores da fallencia nos termos em seguida expostos,]
devendo-se notar que, em regra, devem a sua preferencia não á ante-
rioridade da data, mas ao favor que a lei attribue A causa do seu titulo, j
Privilegia rum ex iemport eestimantur, sed ex causa, et si ejusdem
fuerint Utuli, concurrunt, licet diversitas temporis in his fuerit. Lei 32,
Dig. 42, 5.
a) Se o privilegio é geral, são pagos pela massa sobre todo o
activo e preferem a todos os outros credores da fallencia, excepto ao
credor hypothecario com titulo devidamente inseripto e anterior á emis- j
sío das debentures das sociedades commanditarias por acções, ou em
garantia do pagamento do preço do immovel adquirido depois delia. |
Vido n. 771 e notas respectivas.
b) Se o privilegio é particular, pelo produeto dos bens sobre que
o privilegio reoahe. Pelo saldo serão credores chirograpbarios.
Concorrendo os privilegiados uns com os outros a respeito dos
mesmos bens, por se acharem em egualdade de direitos, são pagos em
rateio se os bens não bastam (n. 769) (
l
).
66 2. Quanto aos credores hypothecarios, pagam-se preferencial- í|
mente pelos produeto dos bens hypothecados, e- a preferencia entre elles■'
se regulará pelas disposições dos Decrs. ns. 160 A de 19 de Janeiro de
1890 e 370 de 2 de Maio de 1890 (').
Pelo saldo de seus créditos são credores chirograpbarios f
8
). I
6*6*3. Quanto aos credores simples ou chirographarios, todos têm
direitos eguaos para serem pagos em rateio (pro rata) pulos remanes- J
contes que ficarem depois de satisfeitos os credores das outras classes.
Entre estes credores não ha pois a distinguir a prioridade de tempo; I
não se applica o prius in tempore, potior in jure.
664. O juiz poderá ordenar dividendos sempre que o rateio seja
superior a cinco por cento (
4
).
Ordinariamente os syndicos, quando auetorisados para distribuírem
o dividendo, marcam prazo razoável para dentro delle os credores rece-
berem o rateio que lhes cabe.
Por circular dirigida aos credores e por meio de annuncios pela
I
(') Deor. n. 917, art. 70, n. II § 3.
(*) Deor. n. 917, art 70, n. IH § único.
(') Deor. n. 917, art. 70, n. IV, e.
(*) Deor. n. 917, art. 63 § 1.
|mprensa connnunicam esse prazo, a porcentagem a distribuir e o logar
Inde é paga, e convidam os credores a apresentarem os seus títulos.
Os pagamentos dos dividendos serão lançados em uma folha que òs
credores assignarão, e nos respectivos títulos notarão os syndicos as
quantias pagas t
1
).
• 665. O saldo final a favor da massa, depois de deduzidas as
custas e mais despezas e de pagos aos syndicos e á commissão fiscal
a porcentagem arbitrada e os adeantamentos que houverem feito, deter
minará o ultimo rateio (
2
). I
666.
Se dos livros do fallido ou por documento attendivel con-
star que existem credores ausentes, o juiz sob informação dos syndicos
e da commissão fiscal, poderá ordenar se reservem os dividendos que
lhes tocarem (*). .^ •
667.
Os dividendos não reclamados serão depositados nos cofres
nos depósitos públicos por conta de quem pertencerem (*). Onde não ha
deposito publico o juiz nomea depositário idóneo, sendo prudente es-
colher para esse fim estabelecimento bancário da maior honorabilidade.
668.
Se acontecer que, pagos integralmente de capital e juros
os credores, fiquem sobras, serão restituídas estas ao fallido ou a seus
|egitimos representantes, sendo, quando não reclamadas, recolhidas ao
bofre de depósitos públicos por conta de quem pertencerem (
B
).
Se o fallido for sociedade, o juiz nomeará um liquidante para pro-
ceder a distribuição das sobras entre os sócios (
6
).
fj O Deer. n. 917, art. 63 § 1.
O Deer. n. 917, art. 63 § 2.
f
3
) Deer. n. 917, art. 63 § 3.
(*) Deer.* n. 917, art. 63 § 4. O Deer. n. 2846 de 19 de Março de 1898
deu o regulamento jpara o Cofre dos Depósitos Públicos da Capital Federal.
' (*) Deer. ti. 917, art. 63 § 5.
(') Deer. n. 917, art. 63 § 6.
3
SECÇÃO V
|
Do encerramento da fallencia
Summario. — 669. Casos de dissolução do contracto de união, a) Kealisação do
activo e distribuição do seu producto. — 670. b) Concordata por pagamento.
— 671. cl Pagamento integral feito pelo devedor. — 672. d) Pobreza da
massa. — 673. e) Renuncia de bens. — 674. Dissolução dcj massa. — 675.
Regimen em que permanece o fallido.
669.
Dissolve-se o contracto de união e, portanto, encerra-se áj
fallencia nos casos seguintes:
1.° Terminação da realisação do activo e consequente distribuição] do
producto entre os credores.
0 contracto de união cessa com o acabamento da liquidação, pois,
como diz RENOUARD, nada mais havendo a liquidar, não existindo mais
valores a cobrar, nem mais dinheiro a partilhar, a união fica sem objecto (*).
670.
2.° Formação de concordata por pagamento durante òJ
segundo período (n. 545) (
2
).
671.
3.° Pagamento integral feito pelo devedor a todos os credores.
Applica-se aqui quanto dissemos no n. 485. 1
672.
4.° Abandono e pobreza dal massa, ou melhor, insufficv\ encia
do activo. Vide n. 486.
673.
5.° A renuncia pura ou condicional dos bens arrecadados]
feita em favor do fallido, sua viuva ou herdeiros, nos termos expostos" no n.
430.
674.
Encefrada a fallencia, cessam as funcçSes dos syndicos, que
prestam contas finaes da administração (n. 608) e recebem a gratificação de
seus serviços (n. 609).
(') Iraitê des Faillites, vol. 2, pftg. 156.
(*) A formação da concordata por pagamento seria antes uma solução] dada á
fallencia no seu segundo período, porque se dissolve a massa antes déj liquidação do
activo e passivo (vide n. 489), e, no caso de rescisão da concorjJ data, pode a
fallencia proseguir, mas, como rompe o contraoto de união, a inclu| imos entre os
casos do encerramento da fallencia, para não deslocar a material
Desapparece a massa, desaggrogam-so os credores, dissolve-se a
[associação sui gcneris em que as forcas das ciroomstancias os haviam
[reunido.
075» O encerramento do processo da fallencia não importa roha-
Ikilitaclo ao fallido. Esta somente tem logar nos casos que se dirá no
■Capitulo IX.
Esse regimen hybrido em que se pode achar o fallido, pondera com
muito critério o eminente THALLKR, não satisfaz. E' fértil em surpresas
[aos teroeiros, que, não vendo o commerciante rodeado do apparelho da
fallencia, o julgam estar em goso de plena capacidade. São victimas
de sua credulidade (').
(*)
Droil Com.,
n. 1926. Algnmas legislações fazem decorrer cio oncerrn
-
anto da fallencia a plena capacidade do fallido.
Capitulo VII
Das differentes espécies de credores e seus
direitos
Summario. — 676. Diversas series de credores que podem figurar na fallencia. —
677. Credores excluídos da fallencia. — 678. Eazão de ordem.
676. 0 Decreto n. 917 enumera as seguintes categorias ou series de
credores que podem figurar no processo da fallencia: 1." credores da
massa'; 2." credores reivindicantes; 3." credores separatistas: 4.
a
credores
da fallencia, comprehendendo as seguintes classes:
a) os privilegiados;
b) os hypothecarios;
c) os simples ou chirographarios (').
A expressão credores da fallencia, acima empregada, deve ser ac-ceita
no sentido restricto, significando todos os que, já tendo antes da abertura da
fallencia pretenções pessoaes a exercer, contra o devedor commum.
concorrem na fallencia, avantajando-se uns aos outros, para serem pagos
pelo producto dos bens arrecadados pela massa (
2
).
(*) O Cod. Com., no art. 873, dividia os credores do fallido em quãtrõl classes:
de domínio, privilegiados, hypothecarios e simples ou chirographarios.1 E' a mesma
classificação observada no concurso de preferencias praticado nas execuções
singulares (EeguL n. 737, art. 619) e nas liquidações forçadas das j sociedades
anonymas (Decr. n, 434, de 4 de Julho de 1891, art. 197 § 1).
A Consolidação das Leis referentes á Justiça Federai (Decr. n. 3084 de 5 dei]
Novembro de 1898) tractando do concurso de credores e preferencias arrola os
credores em cinco classes: de domínio, separatistas, privilegiados, hypothe-' carios e
chirographarios (Parte 3.
a
, art. 651), e reproduz toda a matéria do Decr. n. 917 sobre
cada um destes credores.
— Muitos Cods. mantém nas relações juridico-commerciaes as disposições' da
lei civQ, com pequenas modificações impostas pela natureza da fallencia Taes são: o
Cod. Francez, o Italiano, o Portuguez, o Argentino, o Chileno s | outros, que
accrescentam disposições particulares especiaes sobre a reivindi-', cação, que na
fallencia soffre ampliações e restricções.
\, ■- (*) MACKELDEY, Manuel de Droit Som., § 778. A Lei AHemã; § 54, chama,
esses credores: credores do concurso, credores concorrentes (Konkursglãubiger).
37 —
677. São, porém, excluídos da fallencia:
1.° Os que se apresentarem habilitados com sentença meramente de
preceito, isto é, não fundada era títulos liquidos e certos definidos lio art 1.°
do Decr. n. 917, obtida anteriormente á declaração da fallencia (
1
).
E' essa uma sábia providencia, consagrada desde os velhos monu-
mentos do nosso direito civil com o escopo de evitar a fraude (
2
).
2.° Os credores pelas despesas que fizerem com o processo ou
reconhecimento de seus créditos (
3
).
3.° Os credores por titulo de simples liberalidade, não incluidas as
doações remuneratórias inter-vivos ou mortis causa (*).
078. Em Secções diversas occupar-nos-eraos de cada uma das series
acima expostas e também dos co-obrigados com o fallido (theoria dos co-
obrigados), e dos fiadores deste.
SECÇÃO I
Credores da massa
Summario. — 679. Que se entende por credores da massa. — 680. Qnaes sejam
elles. — 681. Outros credores da massa não expressamente definidos pelo
Decr. n. 917.
679. Credores da massa são todos os que têm um direito contra a
massa, considerada esta como tal.
Não são credores do fallido, não fazem parte componente da massa;
esta é exclusivamente a devedora (n. 197); pode-se dizer, em certo sentido,
que são credores dos credores.
D'ahi "as consequências seguintes:
1." não são sujeitos á verificação e classificação (n. 642);
2.* não são sujeitos á lei do dividendo (n. 657);
3.
a
a massa é a única responsável até á concorrência do valor dos bens
da fallencia, de modo que se estes bens não chegam para o integral
pagamento dos credores da massa, nem os syndicos, nem o
(')
Decr. n. 917, art. 71,
a.
Cod. Com. art. 891; Begul. n. 737, art. 633.
(*)
Ord Liv. 3, Tit. 91 § 1; Lei de 20 de Junho de 1774, §§ 42 e 43.
(=>)
Decr. n. 917, art. 71,
b;
Lei Allemã, § 56, n. 2; Lei Húngara, art. 65, n. 1.
(
4j
Decr. n. 917, art. 71,
o;
Lei Allemã, § 56, n. 4; Lei Húngara, art. 65, § 2.
*** 38 —
fallido, nem os credores deste, respondem pessoalmente pelo saldjf
devedor (
J
).
Distinguem-se, pois, muito bem os credores da massa dos credores
na massa ou credores da fallencia. Do mesmo modo que o Decr. n. 917, -a
lei allemâ salienta perfeitamente esta distincção entre Masseglaubiger \
(credores da massa) e Konkursglaubiger (crodores dó concurso)(■?), no_^
que foi imitada pela lei Húngara(
8
).
H 680. São credores da massa (*):
a) os de despezas, salários, custas, honorários, commissões, forne^F
cimentos referentes á arrecadação, administração e distribuição da massa
fallida e á sua segurança, guarda, conservação e defesa (
5
).
b) Os de despezas com moléstia e funeraes do fallido, depois de
declarada a fallencia (
6
). Se a fallencia é aberta depois da morte do
devedor, a massa não assume a responsabilidade dessas despezas.
Despezas com moléstia são as devidas aos médicos, cirurgiões,
pharmaceuticos e enfermeiros, pelos serviços e fornecimentos prestados "-
por occasião da moléstia de que fallecêra o fallido. As despezas com
moléstias das quaes o fallido se restabelece não correm por conta da
massa{
7
). A propósito de idêntica disposição da lei franceza, diz com
(') KBNOCABD, Iraitè des Faiilites, vol. 2, pag. 205, n. 8.
(*) Lei Allemâ, arte. 50 a 53; 54 a 63.
O Lei de 1881, arte. 47 a 50; 59 a 71.
(
4
) As Leis Allemâ e Húngara, que serviram de fonte ao art. 67 do Decr. n. 917,
faflem distincção entre despexas da massa (Massekostm) e débitos da massa |
(Massesehulden), incluindo ambos entre os créditos da massa.
(*) Decr. n. 917, art. 67, a. O Cod. Com., art. 876, n. TL, considerava como
credores privilegiados os de despezas e custas da administração da casa fallida,
feitas com a devida auctorisação. O Cod. Com. Argentino confere" a esses credores
um privilegio geral, art. 1499, n. 1.
(
6
) Decr. n. 917, art. 67, b. O Cod. Com., art. 876, n. I, considerava credores
privilegiados os de despezas funerárias feitas sem luxo e com relação . á qualidade
social do fallido e aquellás a que dera logar a doença de que este fallecêra. A Lei
Húngara, art. 49, n. 4, entre as despeças a cargo da massa, inclue as necessárias de
moléstia e as funerárias do fallido. Já o Direito Bo-mano declarava privilegiados
esses créditos, dando-lnes preferenoia entre todos os outros privilegiados.
MACKELDEY, Droit Bom., § 780; VAINBEBG, , La faillite á"après le Droit Bom., pag.
158 e segs.
O E' essa a interpretação que deve ser dada á lei attendendo á expressão
moléstia, no singular, e á disposição do art. 876, n. I do Cod. Com. que serviu de
fonte ao art. 67, b, do Decr. n. 917.
E' na verdade soberanamente injusto tractar mais rigorosamente o medico que
salvou o doente do que aquelle que não teve a fortuna de triumphar da moléstia.
Disposição idêntica á do Decr. n. 917 encontra-se nos Cods. Pranceí, Belga e
Italiano. As Leis Allemâ (§ 54 n. 4) e Suissa (art. 219) concedem privilegio aos
créditos dos médicos, cirurgiões, pharmaceuticos, parteiras e enfer- • meiros pelas
despezas do curativo e assistência durante o ultimo anno que precedesse a abertura da
fallencia.
39 —
■spirito THALLER ser extravagante que o medico, para fugir á ameaça do
raividendo ou ao prejuízo provável, faça morrer o doente í
1
).
Despexas com funeraes são as feitas com a sepultura e enterro
do fallido. Devem ser módicas; 'os funeraes de luxo e ostentação não
podem ser admittidos. A massa assumindo intuitú pietatis a responsabi-
ndade dessas despezas, não devem ellas passar de justos limites. Se um
fcerceiro as pagou, provando devidamente, pode reclamal-as da massa (
3
)
e) Os de alimentos auctorisados ao fallido, sua viuva e filhos menores
(
3
). Vide n. 246.
681. São esses os casos taxativamente expostos no art. 67 do EDecr.
n. 917. Entretanto outros existem em que o credito deve ser também
considerado da massa. Taes são:
1.° Os créditos resultantes dos contractos synallagmaticos do fal-flido
cuja execução os syndicos exigirem por conveniência da massa (ns. 255 e
segs.) (
4
).
2." Os direitos resultantes de um injusto enriquecimento, em vir-Itude
do principio geral de equidade: ninguém deve enriquecer-se á custa alheia.
Assim, se os syndicos recebem o indébito de um terceiro que se
considerava sem razão devedor do fallido, este terceiro tem a massa por
devedora da somma indevidamente paga (
5
).
3.° Os créditos oriundos da continuação do negocio do fallido (n.
466).
Não são credores da massa, pelos seus honorários, os advogados e
Los procuradores judiciaes constituídos pelo fallido para defendel-o no
[processo civil e criminal da fallencia ou na assistência ás acções intentadas
pela ou contra a massa (
6
).
RENOUABD, Traité des Faittites, vol. 2, pag. 210, pensa que não se deve in-
terpretar judaicamente a letra do Cod. Francez, e que a equidade e a humanidade
aconselham que se dê privilegio ao medico, quando mesmo se não tracte das
despezas da ultima moléstia do fallido.
(")• Des Faillites en Droit Compare, vol. 2, n. 133.
(") O Cod. Com. Arg., art. 1499 (que considera oredito com privilegio geral as
despezas com os funeraes do fallido depois de deolarada a fallencia) exige que
taes despezas sejam feitas pelo syndioo com auotorisação do juiz para que sejam
privilegiadas. Essa mesma solução adoptam MASSÉ, Le Droit \Com., vol. 4, n
2936 e RBNOCABD, Iraité des Faillites, vol. 2, pag. 207.
O Decir. n. 917, arts. 67, c, e 142. ■ ■ •,
(«) Tal é a solução das Leis Allemã, § 52 n. 2, e Húngara, art. £8, n. 2. JSfo
Direito Francez, dão a mesma solução LYON-OAEN & RENAULT, TratU de \Droit
Com., vol. 7, n. 559.
(
s
) Lei Allemã, § 52, n. 3; Húngara, art. 48, n. 3; LYON-CAEN & RENAULT,
\lraiti de Droit Com., vol. 7, n. 559.
(") Credores da massa são os advogados contractados pelos synaicos para
defeza da massa, mas não os contractados pelo próprio fallido. Ac. do Tnb.
40
SECÇÃO II Credores
Reivindicantes
(DA REIVINDICAÇÃO KA FALLENCIA)
Summario. — 682. Que se entende por credores reivindicantes. — 683. A. reivindicação in
centre na fallencia. — 684. Extremos substanciaes desta reivindicação. — 685.
Modificação que soffre esta reivindicação na fallencia. — 686. Controvérsias qne
despertam. — 687. Defeitos do Decr. n. 917. As suas disposições são
exemplificativas.
682, Credores reivindicantes, no sentido rigorosamente jurídico,
são os que têm direito de reclamar, por meio de acção real, a sua pro-
priedade ou um jus in re sobre certos e determinados bens arrecadados
pela massa faluda(«). São elles chamados pelos expositores de Direito
Romano separatistas ex jure dominii (
2
) em razão do direito que gosam
de separar os elementos do seu património do património dòí devedor,
com o qual se junctaram somente de facto (*).
O Decr. n. 917, no art. 68, denomina reivindicantes não só a es-,
ses como a outros credores especiaes que, sem disporem muitas vezes
de acção real, são. por um favor particular ao oommercio, equiparados,
áquelles (*).
de Jnsfc. de 8. Paulo, de 28 de Novembro de' 1896, confirmado pelo de 18 de Setembro de
1897, na Revista Mensal, vols. 4, pag. 111 e 6, pag. 317.
— Credito por serviços de advocacia prestados em causa anterior e estranha i fallencia
não é da massa, pois o art. 67, a, do Decr. n. 917, se refere, a esses serviços quando prestados
em beneficio da massa. Ao. do Trib. de Just. de B. Paulo, de 31 de Março de 1897, na Revista
Mensal, voL 5, pag. 373.
— Tendo sido proposta e acoeita pelos credores a concordata por aban- ' dono não podem
ser pagos pela massa os honorários ajustados entre o fallido e seu advogado antes de aberta a
fallencia. A importância desses honorários não pode onerar a massa fallida e para que se desse
a subrogação dos credores (.limitada as forças da massa) nessa responsabilidade seria
necessário que. J elles a assumissem explicitamente. Ao. do Trib. de Just. de S. Paulo de 9\ de
Outubro de 1894 confirmado pelo de 8 de Outubro de 1895 na Oaxeia Jurid. de ii.
Paulo, vol. 10, pag. 162; Ao. do mesmo Trib. de 5 de Fevereiro de 189~ na Revista
Mensal, vol. 8, pag. 136. I
(*) MACKELDEY, Droit Rom., § 775.
(') MACKELDEY, Droit Rom., § 775.
(") WINDSCHKID; Pandek., voL 2 § 272. A Lei Allemã (art. 35 e segs) ei prega a
palavra Aussonderung (separação) para exprimir a nossa reivindicação. \
{*) A expressão credores reivindicantes foi empregada também por TEIXEIRA
DE FREITAS, na Introducção á Consol. das Leis Civis, pag. CXVI, e nos Addi,
lamentos á Doutrina das Acções de COBRÊA TELLES, nota 624 et passim, e n<|
Vocabulário Jurídico, verb. Separação de Bens. _j*
— A sentença do Sup. Trib. de Just., de 23 de Março de 1861 (apud
CÂNDIDO MENDES, Arestos, pag. 521) definia credor de domínio (que é o mesmo
reivindicante do Decr. n. 917) «aquelle que tendo perdido a posse da cousa
que era sua vem ao juizo da fallencia reivindicar essa posse perdida».
rid.
898
em-
41
Oa credores reivindicant&s do Decr. n. 917 eram qualificados de
credores dê domínio pelo Código Commercial (*).
683.
O conceito da propriedade consubstancia-se no direito de
■taar e dispor da cousa da maneir.i maia absoluta e exclusiva: d'abi
também o direito de o proprietário rebavel-a do poder de quem injusta-
Imente a detenha. O exercício desse direito constituo o que se chama
hmvindicaçâo; actio in tem est, per quam rem wsiram qna ab alio
wpssidetur, pelimus (%
E como a propriedade suppCe a especialidade, isto 6, o qutd, quale,
quantum sit, a reivindicação não pode ter logar sem a existência de ama
cousa certa, determinada, indívidualisada, que se ache na posse da| massa,
devendo o reivindicaste bttscal-a in natura, idêntica, tal como alli fora ter.
Na fallencia, o apparecimento da reivindicação não é, pois, um favor
especial creado pola lei, mas tio somente o reconhecimento solemne de um
instituto preexistente, tendo por fundamento o direito de propriedade. A
reivindicação in gcnere ha per base la proprietà, per causa \ti faUimcnto,
tal $ a formula que sobre o tbema estabelece SUHXO(
:Í
).
Nada mais fácil de ser comprehendido •• a] ■ do na fallencia do que a
reivindicação considerada sob o aspecto acima exposto.
684.
Eis porqoe, para ser rei vi- I m gcnere, deve o recla
mante provar os seguintes extremos substancia* -
a) a sua qualidade de proj-i iotário;
b) a existência da cousa reclamada na posse da massa (*).
i Arts. 878 e 874 do Cod. Com.. O Begul. n. 787, no art. 619 | 1 e 6201 (nesta parte
applicavel ás execuções eiveis, m-ei *do art. 1 do Decr. n. 768 de ]-.i de Setembro de 1880)
também assim oa denomine. O próprio Decr. n. !M7, no art. 45, usa a expressão eredorm és
éumimi».
A expressão credora de êsminit tem ido taxada de imprópria e ante>ju-ridica, pois o
dono da cousa náo ê credor do possuidor delia; tem elle um JUI urre não um jus ad rem; ou
mojbor, náo a recebe em pagamento, a titulo de credor,'mas, pelo direito de reivindicação, a
titulo de proprietário. Cônsul tem-se AÍMEIDA E SOUZA, Bseeuçô : 686, «ata; CoaXHO D*
BOCHA, Direito \Cicil, § 656, nota; LOOKEIKO, Dir. Oirnl Braz., vol 3 9 666 e nota 2.
Egual censura cabe á expressão adoptada pelo Decr. n. 917 credor iw» éicaiite.
Bastaria ter dito rcicindfcante. As leis estrangeiras sobre fallencia não incluem os
reivindicantes entre os credores; tractam da reivindicação em capitulo apartado,
constituindo matéria especial.
(•) la Ripendieaxdom ml Fallimmlo, pag. 12. TIIALLEB, Det íaillites en\
\Droit Comp., vol. 2, pag. 108, nota 1, adhere a essa formula de SUPIKO, acere*
eentando: «En d'autres termas, la íafflite fournit à la prótention du deman-
deur une simple occasion de «exercer, mais elle ne doit pas, en tant que mode
distinct de liqnidation, diminuer les effete de l'aotion»._ ' ■:
(«) Ve-se por abi quaes os elementos oaractensfaoos e differenoiaes da
,'S£ 42 —*
A prova destes requisitos deve ser completai
1
) e a do primeiro, *']
da propriedade que inclue a da identidade (
2
), deve era muitos casos
apresentar sérias difficuldades. As transacções commerciaes são de or-|
dinario complicadas; realisara-se promptamente, as vezes verbalmente òuj
por meio de uma correspondência lacónica e pouco explicita. As opera-í
Ções começadas mudam muitas vezes de natureza; uma consignaçló)
torna-se venda; uma venda, deposito; frequentemente falta o consenti-J
mento reciproco ou somente tarde vem elle sanccionar estas convenções!
Não é possível estabelecer regras; aos juizes cumpre examinar na coá
respondencia, nos livros, nas testemunhas, as razões de decidir (
8
).
68õ. Os princípios da reivindicação in genere são entretanto, no
instituto da fallencia, modificados para se emprestar os direitos de
proprietário a credores do fallido que, dispondo, por occasião da decla-
ração da fallencia, de uma acção pessoal (um direito obrigacional, um
direito de credito), por motivos muito particulares merecem da lei uma]
protecção ou condescendência especial. Tracta-se de um daquelles
casos em que se pode applicar o que dizia CASABEGIS: coram publici
oommercii uHlitate, omites regulas júris silere debent(*); ante ojnte- '
resse do commercio devem calar-se todas as regras de direito (
6
).
A lei, ora restitue a taes credores a qualidade de proprietários que I
haviam perdido, ora esquece a exigência da identidade da cousa, cre-
ando em vez da reivindicação impossível de uma cousa que não existe
em poder da massa, mais do que um privilegio (
8
), já sobre o producto
propriedade e da obrigação. A propriedade, em toda a sua energia, é um poder r
absoluto de direito e de faoto sobre uma cousa corpórea: Jus et facultas deI
re corporali slatuendi ut quis velit, nisi si quid jure prokibeatur (DONNEIXUS,
Comment. lib. 9, cap. 8, § 16)" Mas a obrigação, qualquer que seja, não torna
proprietário; elía se limita.a dar, a fazer ou a prestar: Obligationum substan'
tia rum in eo cmtsistit ut aliquod corpus nostrum, aut servitutem nostram faciat,
sed ut alium nobis obsíringat ad dantlum aliquid, vél faciendum, vel proístandum j
(PAULO, L. 3 Dig. 44, 7). Vide sobre propriedade e obrigação, duas espécies I
de direitos patrimoniaes, distinctas em substancia e nos seus effeitos, GIOBGI^J
Obbligaxioni, vol. 1, Preliminari, ns. 1 a 10. J~
(') Por isso se dizia outr'ora: probatío diabólica do direito de propriedade
('-) Cod. Com. Argentino, art. 1504: «A prova da identidade será adip"^ tida
ainda quando se encontrem desfeitos os fardos, abertas as caixas ei nuido o numero >.
(
8
) DALLOZ, Repert., verb. Faillite, n. 1211.
(*) Disc. 144, n. 34 e Dise. 190, n. 13. OsJg ÍK'-,-' ' W
; (
6
) SUPINO, em sua interessante monographia, La Rtvemieaxtone nel Fam
mento, pag. 15, expõe com admirável clareza o desdobramento histórico do ir
stituto da reivindicação em matéria de fallencia, examinando-o desde o Direi*
Eomano e os estatutos florentinos até aos nossos dias. E' digno de leiturd
(
6
) Mais que um privilegio para que efficazmente ficasse tutelado o direito do
credor. A reivindicação tem como resultado a restituição tw natura do objecto ao
reivindioante; o privilegio confere ao credor apenas o direito de ser)
I
43
Ba vendai
1
), já sobre aquillo em que ella fora subrogada, já finalmente
pobre o seu valor.
O instituto da reivindicação na fallencia não se apresenta pois, era
fclguns casos, cora aquella pureza e rigorismo que se observa no direito
bomraura. O Decr. n. 917 no art. 68 in pr. avisa-nos logo desse des-
lio nas palavras que emprega: «são credores reivindicantes,- quer te
lham acção real ou rei persecutória, quer não, propriedade plena ou
rjus in re......... »
Estamos, portanto, ante um thema dirficil e escabroso, onde a cada basso
entram era lucta os princípios exactos e austeros do direito com 1 equidade
aconselhada pelos interesses do commercio e bem acceita [la própria lei:
onde ao lado da verdadeira reivindicação, consequen-fcia do direito de
propriedade, é collocado um systema de princípios que impropriamente
recebe também essa designação (*).
1
686. A reivindicação na fallencia desperta quasi sempre graves
•controvérsias. Os interesses em jogo não são para desprezar; de um Dado a
massa dos credores esforçando-se por evitar o depauperamento do activo da
fallencia, de outro o desejo, aliás natural, que experimentam os credores de
fugir ã lei do dividendo.
Deve, pois, a reivindicação ser exercida com a máxima prudência
[para que se evitem as fraudes e abusos, não sendo permittido esten-
Ipago do sen credito preferencialmente a todos os ontros sobre o valor do ob-hecto sujeito ao
privilegio (RUBEN DE COCTDER, Diet.de Droit Com., verb. Reven-fdication, n. 19; CUZZEKI, //
Cod. Com. Ital. Commmtato, 7, n. 622).
I Fica assim assignalada a differença entre a reivindicação e o privilegio.
(') O próprio dinheiro, a cousa mais eminentemente fungível, que é me- j
[nos uma species do que um valor, uma quantidade (genus, quantitas), o dinheiro
[que nada tem que o distinga do dinheiro — money has no ear mark by which
(it can be distinguished (PALEY, pag. 83, apud DELAMABBR KL LE-POITVIN,
\ Droit Com., vol. 3, n. 200), torna-se reivindicava! na fallencia. ' ' y?-
(*) Eis o que diz VIDAM, Corso, vol. 8, n. 8382, sobre casos idênticos considerados pelo
Cod. Com. Ital. como de reivindioação. «In questi casi jl nome di rivendicazione è
impróprio; ma la legge, piú che alie parole baldando ai fatfci, non va tanto pel sottile, ed
applica puré ad essi le norme delia I rivendicazione, perche di queste veramente hanno
bisogno».
— Nb próprio Direito Romano, tão puro e exaoto em seus principios, encontram-se pessoas
que, tendo tão somente um direito de credito, gosam da [acção de reivindicação como se
tivessem a propriedade. Referimo-nos á vuidt. \cotio utilis, concedida; a) ao pupillo sobre
os bens adquiridos pelo tutor com los bens daquelle (L. 2, Dig. 26, 9; L. 3, Cod. 5, 51); b)
aos soldados para haverem as cousas compradas com o seu pecúlio castrense por terceiro
que as faz suas; e) ás egrejas e estabelecimentos pios, cujos propostos ou adminis-ttradores
compraram
v
cousas para si com os fundos da egreja (MACKELDBY, [Droit Rom., § 775); d)
Á mulher para reivindicar as consasjscy I marido com o dinheiro que ella lhe transferiu em
d°M~~ para reivindicar a doação feita sob condição de forn^wr
!*r
r
por seu
>;. .ac^íãíja
{mentos, quà^
£Ç8LI0Ifâ>
. — 44 —
del-a alem dos limites legaes, devendo o juiz, em caso de duvida, pro-J nunciar-se
contra o reivindicante e a favor da massa dos credoresM
687, Se insufficientissinias eram as disposições do art 874 do Cod. Com.(*),
as do art 68 do Decr. n. 917 resentem-se, por sua ves, de gravissimos defeitos.
Casuístico, este Decr. fez uma longa enun ração de circumstancias em que apparece
a qualidade de reivindicante, | e descuidado, trouxe disposições contradictorias a
outras já existentes «»> próprio corpo da lei, complicando extraordinariamente uma
mal precisava ser regulada com a maior simplicidade e clareza.
Os quatorze casos arrolados podiam, sem sacrifício do aaaumpto,j se reduzir a
três ou quatro(
3
).
Convém notar que, apczar de tudo isso, o art 68 do Doer, n. 9l| não
comprebende todos os casos possíveis de reivindicaçSo; apenas os mais frequentes
em que u condição jurídica de reivmdF deve prevalecer.
s
Os que foram
proprietários, a qualquer título, de ^ênsl existentes em poder da massa e que
puderem justificar esta propriedade têm o direito de reivindical-os, segundo os
princípios de direitJ commum. O art 150 do Decr. n. 917 offerece irrespondivel
argumenta era prova desta asserção (*).
doado recusa cumprir a condição (V.USIIEKO, La FaitíiU foprèi h throil liam,,
pag. 167). Vide WixtmciiKio, funda ■ vai. 1 | 174, nota 9, a rol 8 | 17*
I (') CcMsai, // Códice Com. Uai, (Wi^nWa, vol. 7, a. WH.
(*) Vide o que disse nobre o art. 874 do Cod. Côa*, o relatório do Mini» iro da
Justiça da 1868, apnd OBUUTDO, Cod. Com. nota 13»3
t") O Cod. Com. Franco/, radas M SOM dttpoeiooee eoare reivindicação a
I quatro prinrirntt: 1." a remndicaçfio doa «ffeitoe de comnu rcio <>u enema *ape»l
didoM ao faUido; 2." a da atarenderias depoaitedaa a «>oMfudti« aen V'
3.» a de mercadorias vendida* a entrega*» ao (eludo; l" a da raulea* a» falUde
Maia "ii menoe aeguem eate «retraia oe Onda, Belga a a Italiano 4a L«u» AM»
a mu, Húngara e a Botunaíea amaent nana maia» «mplae, V» Lol In»?
Bankrupitij AH, 1888, Sob. 44 a fnlvmdieeçéefaé impli immiiit« eompr-
dida O Cod. Coin. Portuguez, ao art 789, limita no a dáaav: «...ejunaeqear..
bene da tareeiroa earao ■ - •-•• - - . • - ■: ■■■■■ i O Cod. de KepnMtee Ar-
■j< ntitj.i traa moitaa ■ »:-:• -.-. • i ■ .•■■ ■■ ■. - ■ qu* afio raras vesta» .ih «mineem
a confundem a meteria. _
(*) A Cem. Com. da Capitel Federal, em Aa. de 11 de H*t*mbro <!i* I*.»*
., contra o voto do Jaús Msjrntsaoaae, :_• '- '■ • • ' • COrte e> App»U
raeoabecwn eomo Uaaiimx eu rmtrútim» a dMfioeaeao da es*. Mm l
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em virtude MiiiiiiailBiiiaaadoa teram que emprega — *a» «r**w» rm>■•■'■•ao
SM <" !>:■- vol «JL pnc. 88 a 80} __a_^ --' -
A razio da deridiré frece, como »«, o ade reeéat» 4 MM u-an-um-l Iva*. Beata
que aa lala o art 188 do Unar. u. \ prifii-ipioe da direito comuium, a taneuv
mmnoKer • ooe a asa ■*■■•»'■«'•"
pela maaaa, „'.". . . .
A «1 '" 8A art 874 d* I C^nea. wtt e*
--
ee -'ta i"**a •*^*
reíS STlíaet da Ordem" doTAdrog d» Corte, da II 4» Outubro d»
45 —
ARTIGO I
Diversos casos de reivindicação H
Summario. — 688. Razão de ordem.
688. Exposta a theoria geral da reivindicação na fallencia, acom-
panharemos o Decr. n. 917 na enumeração dos casos ou situações mais
frequentes onde apparece a qualidade de reivindicante.
# v
A) O dono de cousa adquirida pelo fallido de quem não era o
proprietário (').
Summario. — 689. Em referencia aos moveis a posse vale o titulo. — 690.
Intelligenoia do art. 68, a, do Decr. n. 917.
fi 89. No Direito Civil o proprietário de cousa movei ou iramo-i
vel tem o direito de reivindical-a de quem quer que a dotenha, seja
mero retentor, seja possuidor de boa ou má fó(
2
). Tal principio, porém,
não pode ser acceito de modo tão absoluto, relativamente aos effeitos
moveis que constituem o objecto do commercio (
8
). Exige este que não
so negue ao adquirente de boa fé a qualidade de proprietário da cousa
alienada ano» domino, salvo os casos de perda ou furto.
B' esse também o principio adoptado no Decr. n. 917, art. 23 § 3,
e na lei n. 149 B de 26 de Julho de 1893, art. 13, com relação aos títu-
los ao portador, principio triumphante nas legislações modernas, as quaes
todas têm. adoptado a theoria ai lema. resumida no adagio Hand muss
atrad OELAHDO, God. Com., nota 1396; TEIXEIBA DE FBEITAS, Addit. ao Cod. do
YCom. art. 874, pag. 1208. A jurisprudência parecia, entretanto, discordar da
doutrina, como nos mostram a sentença do 8up. Trib. de Just. de 13 de Abril j de
1861 e o Ac. Revisor da Relação da Bahia, de 9 de Setembro de 1861 apud
MAFRA, Jurisp. dos Trib. voL 3, pag. 7).
Q) Decr. n. 917, art. 68, a. -7» . • .
(*) LAFAYETTE, Dir. das Cousas, § 82, n. 8. O Direito Romano, subsidiário
do nosso, admitida a usucapião dos .moveis, e, conseguintemente, a possibilidade
de sua reivindicação. Em nosso direito civil a prescripção para as cousas moveis e
de três annos — LAFAYETTE, Obr. eit. § 67; no commeroial 6 instantânea, salvo
os casos de perda ou furto.
(•) Reg. n. 737, art. 19.
46
Hand wahrcn(% e que podemos exprimir nestes termos: em referencia
aos moveis a posse vale o titulo (»).
690. A posse dos effeitos moveis é um dos elementos da mani-
festação exterior da solvabilidade do commerciante; é muitas vezes em
attençSo a esta que o seu credito se firma e que terceiros contractam.
A doutrina exacta, pois, sobre este thema nos é fornecida pelo art
23 § 3 do Decr. n. 917, baseado especialmente na doutrina do Código
Federal Suisso das Obrigações, art 205: o adquirente de boa fé(*) 6
(') O brocardo em referencia a moveis a posse vale o titulo está consagrado nos Códigos
Civis Francez, arts. 2279 e 2280: en fail de meublês la possession raut titrr; Italiano, arts. 707 a
709: Riguardo ai bem mobili per loro natura ed ai titoli ai portatorc, il possesso produce a favore
dei terxi di buona fede Veffetto stesso dei titolo; Belga, arts. 707 a 709; Austríaco, arts. 366 e.
367; Cod. Com./ Allemfto, arts. 806 a 308; Cod. Civil Allenião, art. 1006: * *0 possuidor de
cousa inovei presumese ser proprietário. Comtudo, essa presumpção não prevalece rela- .
tiramente ao possuidor anterior no caso de roubo, perda, ou subtracção por qual-1 quer outra
maneira, salvo se se traeta de dinheiro ou de títulos ao portador» ;M Código Federal Suisso das
Obrigações, arts. 205 e 206, segundo os quaea os nnicõs moveis sujeitos á reivindicação são os
que o proprietário perdeu ou os que foram roubados, devendo ser embolsado o valor delles ao
detentor, se. os comprou em mercado pnMico ou a mercador.
(*) Vide DIDIMO, Cod. Com. Braz., vol. 1 nota 191, a pag. 373 e segs; TEIXEIUA DE
FREITAS, Addit. d Consol. das Leis Civis, pag. 571 e na edição de I CORRÊA TELLES, Doutrina das
Acções, nota 313; INQLEZ DE SOUZA, Títulos ao j Portador, n. 116 e segts; FOI.LEVII.LE, Traité de
possession de meubles, ns. 52 e segts.; MAZZONI, Diritlo Civil Italiano, vol. 3, n. 22 e segts. e nota
3 ao n. 24.
— £' digno de leitura attenta o Ao- da Camará Commercial, de 19 de Janeiro de 1893,
confirmado pela Corte de Appellação em Ao. de 27 de Junho do mesmo anno, cuja summula é a
seguinte: a) a disposição do art. 27 § 3 do Decr. n. 917 é amphavel por sua natureza a casos
diversos dos da fallencia; b) a posse dos moveis e dos títulos ao portador equivale a titulo; ej não
ha como applicar o Dir. Civil em boa parte as questões que se originam dos títulos.ao portador.
Deve-se recorrer ao subsidio da legislação mercantil das nações oivilisadas; d) a excepção do
caso de furto do oit. § 3 do art. 27 do Decr. ». |_ 917 não comprehende a apropriação indébita,
abuso de confiança ou furto impróprio; ei o dono de títulos ao portador empenhados por terceiro
não pode . reivindicai os de quem os possue em boa fé. Vejam-se esses Accordams n'0 T
Direito, vol. 65, pag. 53 e segts.
(*) A noção jurídica da boa fé é assim preoisada por HABEBSTICH, Manuel de Droit Federal
des Obligations, vol. 1, pag. 376: «E' adquirente de boa fé o que, fundando-se em título
legitimo para transferir a propriedade, recebe a cousa das mãos do detentor e não tem motivo para
duvidar da propriedade 1 desse detentor ».
O Tribunal Federal Suisso deu a importante definição seguinte: * A boa fé do adquirente
deve ser entendida como a convicção sincera de não lezarl direito nenhum alheio apropriando-
se da cousa. E' excluída não só quandol o adquirente conhecia positivamente o obstáculo que se
oppõe a tornal-o proprietário (falta de propriedade no alienador), como, quando, em virtude das
j Icircumstanoias, conformando-se aos princípios da lealdade commercial e pres-.j tando
attenção devida, deve reconhecer que a sua acquisição ó contraria ao | direito. Em outros
termos, a boa fé é excluída, quando o acto de acquisição assenta em uma negligencia grave e
indisculpavel, consistente, quer na falta |
jproprietario da cousa movei adquirida de quem mesmo não fosse dono,
[salvo os casos de perda ou furto. Nas mesmas condições, os terceiros
■►perdem todos os direitos reaes que poderiam ter sobre a dita cousa.
~~|
E
'
com
essas restricçSes que devemos entender a disposição do jart. 68, a,
do Decr. n. 917, que aliás não prima por clareza.
§ 2.»
B) O dono de cousa em poder do fallido por titulo de deposito, penhor,
antichrese, administração, arrendamento, commodato, usufructo,
uso e habitação C).
, Summario. -*- 691. Posse do fallido a título precário. — 692. Particularidades sobre o
deposito. — 698. Sobre o penhor. — 694. Sobre o arrendamento. — 695. Sobre o
commodato.
691. Em todos os casos expostos na epigraphe acima, o fallido possue
a título precário; não tem a propriedade da cousa que se acha em seu
poder. A massa deve fazer a restituição ao legitimo dono.
As palavras em poder do fallido, empregadas pelo Decr. n. 917, de-
vem ser entendidas era termos babeis. Não é indispensável que o fallido
detenha pessoalmente; basta ter sobre a cousa plena e absoluta dis-
ponibilidade.
692. Sem entrar na apreciação minuciosa de cada um daquel-les
casos, notaremos algumas particularidades.
Quanto ao deposito. A reivindicação, que o Decr. n. 917 concedo ao
depositante para haver a cousa depositada, 6 a mesma actío directa
depositi. e"a massa dos credores não pode oppor outra defeza senão a
permittída no processo commum (
2
).
O deposito não se presume; se voluntário, deve ser provado na forma
dos arts. 280 e 281 do Cod. Com.(
8
); se judicial, com o termo ou auto
assignado pelo depositário (*).
-------
1
f
------
de attenção extraordinária, quer na incúria culpável do direito alheio». Apud
BOSSEL, Droit Fed. eles Oblig., n. 255. .-.£
(') Decr. n. 917, art. 68, b. E' a mesma disposição do art. 874, n. I do Cod. Com. com
accrescimo da antichrese, uso e habitação. Idêntica disposição no Eeg. 737. art. 620 § 1.
(*) Retrai, n. 737, arts. 273 e 278. V*/,
(«) Sent. do Sup. Trib. de Just. de 9 de Abril de 1862, em CÂNDIDO MENDES,
Arestos, pag. 554; Ac. da Bel. do Bio de 14 de Março de 1876 em EBPOZEL,
Revista, de Março de 1876, pag. 95 e 96. ••;
(*) Ord. Liv. 1, Tit. 24 § 21; Begul. n. 737 arts. 328 e 511 & á, etc.
rjA 48 —
Só o deposito regular, isto é, o deposito tendo por objecto comcú\
não fungíveis, dá direito á reivindicação, pois que o depositante con-|
serva o domínio. No deposito irregular o domínio transfere-se ao dj\
positario, que se obriga somente a devolver outro tanto, uma qiiantM
dade egual, porém não as mesmas cousas que recebeu. Eis porquej não
é reivindicante o depositante de dinheiro, quando o depositário^
tiver a faculdade de fazer uso delle ou de empregal-o em
operaçSjjj civis e commerciaes, vença ou não juros (
J
).
Cheques, visados ou não, conservam o seu caracter de
ins'trumentoL de pagamento, e a provisão que representam, no caso
de fallencia do devedor, não pode ser considerada como credito
reivindicante, porquef" não é deposito regular (
2
).
(') Decr. n. 917, art. 68, § 1.. Cod. Com. art. 875. Idêntica disposição
no Cod. Com. Argentino, art. 1498.
sH-* — A jurisprudência tem hoje assentado que não é propriamente titulo de
deposito aquelle que tem por objecto dinheiro sem a precisa individuação, de
;
*|
modo a não poder ser restituído em sua identidade. Aços. do Conselho do Trib. 1
Civil e Crim. da Cap. Ped. de 15 de Julho de 1893, n'0 Direito, vol. 68, pag/
39, e de 18 de Novembro de 1897 na Revista de Jurisp. vol. 1, pag. 239; Ac. §1
da Cam. Com. de 30 de Dezembro de 1895, no Jornal do Oómmercio, de 7 de'-i|
Fevereiro de 1896. -
IT^
— Não ha contracto de deposito de dinheiro em moeda papel, se apenas se designa o
numero e valor das cédulas sem a indispensável determinação deu numero e respectiva estampa.
Ac. do Trib. Civil e Crim. de 3 de Fevereiro | de 1898, na Revista de Jurtsp-, vol. 2, pag. 313.
— Quando dos termos em que estiver redigido o titulo se deduzir quej a obrigação do
depositário é entregar o mesmo valor e não as mesmas moedasY (papel ou moeda metàHica), não
ha deposito regular, e portanto o depositante não é credor reivindicante. Ac. do Conselho do
Trib. Civil e Crim. de 15 dei Julho de 1893 n'0 Direito, vol. 63, pag. 39.
— Outr'ora a jurisprudência não era tão rigorosa. (Vide, entre nmitoijl. Ac. do Trib. do
Com. do Bio e Sent. do Sup. Trib. de Just. n'0 Direito, vol| 1, pags. 263 a 265). Em todo o caso
muito preponderava a opinião do exim«>l TEIXEIRA DE FREITAS, na Consol. das Leis Civis, nota
4 ao art. 433: «Nego a qualidade de credores de domínio a credores por titulo de deposito,
quando j o deposito for irregular. Ha deposito regular de dinheiro, quando o dinheiro I
é depositado como cousa não fungível, isto é, para não ser gasto, pelo deno- yf sitario, só para
ser guardado; como implicitamente nos casos de individuali-sal-o — um cofre, um embrulho,
um pacote rotulado ou qualquer outro con- ■ tinente individuaíisador (SAVIONY, Obrig., tomo 2,
pag. 73)*, .
— Na vigência do Código Commercial julgou-se que: credor de domínio
era o acceitante de uma letra, que havendo sido paga e em confiança conti
nuava em poder do portador, mais tarde fallido, este a deu em caução, e não J
a resgatou em tempo, tendo o acceitante pago novamente ao terceiro portador. *
O Direito, vol. 5, pag. 104. Essa decisão mereceu censura por tractar-se de-,
dinheiro por obrigação resultante de um abuso de confiança, e não d
e
nm |
deposito (TEIXEIRA DE FREITAS, Àdd. ao Cod. Com., Observação, á pag. 1207). •
(*) Ac. da Camará Commercial de 13 de Setembro de 1892, confirmado ' pelo Ac. da
Corte de Appellação de 16 de Janeiro de 1893 n'0 Direito, vol. 61, q pag. 557 a 559- São
dignos de leitura e estudo esse Ac e os bellos trabalhos i< dos.advogados que pleitearam a
causa.
I
!
I
693. Quanto ao penhor. O devedor do fallido pode pagar e
■ exigir da massa a restituição da cousa que entregou era penhor. Pouco
■importa que esse penhor não fosse validamente constituído; poderia isso.
■ influir sobre o exercício do direito do penhor, porém não sobre a reivin-I
dicaçâo, porque em todo o caso não ha duvida sobre a propriedade da
■.cousa (').
694.
Quanto ao arrendamento. E' essencial que a cousa arren-
■dada esteja na posse do fallido e que a faliencia extinga o contracto
■ como se disse no n. 281. O proprietário não pode reivindicar a impor-
Itancia de rendas ou alugueis não pagos; cabe-lhe simplesmente o> pri-
fvilegio de que tracta o art. 70 n. II, a, do Decr. n. 917 (
2
).
695.
Quanto ao commodato. ■ Este contracto está definido na
ÍDrd. Liv. 4.° tit 53 pr. e § 1.°: «a concessão graciosa que se faz de
alguma cousa para certo uso, devendo ser restituída in specie.»
DONELLOS habilmente define o commodato *comtnodare est rem quce
htsu non consumitur seu mobilem seu immobilem utendam grátis dare
fprcescripto utendi fine aut modo (
s
).
Qualificam o commodato: -
a) a tradição ou entrega do objecto O commodato é um con
tracto real(*);
b) o uso certo, determinado, que o comraodatario tem de fazer
[desse objecto (*);
c) a gratuidade desse uso. Qualquer remuneração transformaria o
conceito do commodato (
6
);
d) a obrigação de restituir o objecto in specie, depois de feito o uso
determinado (
7
).
O SUPINO, La Jtieendieaxione nel FaUimenta, n. 28. £■ -
(*) Ac. do Trib. de Just. de S. Paulo, de 10 de Setembro de 1897, na
[Revista Mensal, vol. 6. pag. 282 e 283.
O Com. Júris civ. XIV, 2, 2 segs. -'. . r=
TEBBHfi, em appendice ao § 853 da traduoção italiana de GLOCK, Pandelc,
Ivol. 13, escreve: «H commpdato é un atto ohe non ha avuto la sua origine
dunque cEê vêngã «* J/cnêrc]____
é concesso in quanto serre a uno scopo prefisso». • f-., .. „ , „_
f«) SEBAFWI, Diritto Romano, § 133; CLÓVIS. Dxr. das, Obrtg., § 133.
1(6) Vide TEIXEIRA DE FREITAS, Consol. das Leis Otvts, art. 499; ROSSEL,
[Droit Fed. Suisse des ObUg., n. 423. . ;•_. ,
r
. „. . . .
QQ
(•) L. 1 § 9, Dig. 163; TEIXEIRA DE FKEITAS, Consol das Lets Ctvts, art. 498
8 Ord. IÍT. % tit. 63 § 1; SKBAFINI, Obr. cú.
;
§ 133; ACCARIAS, Drott
líiom., vol. 2, n. 595. y^
I
— 50
O commodato não constitue acto de commercio quando mesmo se dê
entre commerciantes; é conseguintemente regido pelos princípios de direito
civil f
1
).
§3.»
C) Os donos de mercadoria em commissão de compra ou venda, transito
ou entrega Q.
Summario. — 696. Situação do committente na fallencia do commissario. —
697. Commissão dei eredere. — 698. Commissão de compra. — 699.
ConvL missão de venda. — 7Ò0. O systema do Deer. n. 917 nesse
assumpto. -701. Direito do committente quando o commissario não chega a
receber •[ o producto da venda. — 702. No caso de haver conta corrente. —
708. Significação das palavras producto da venda. — 704. Á reivindicação no
caso de adeantamentos feitos e responsabilidades assumidas pelo conw-
missario em beneficio do committente.
696. Define-se aqui a situação do committente na' fallencia do|
commissario (
8
).
Em virtude do contracto de commissão as mercadorias vêm aoj
poder do commissario a titulo precário e não translativo de domínio,) que
justifica o direito de reivindicação conferido ao committente.
697. O dei eredere, constituindo tão somente o commissario rante
solidário da solvabilidade e pontualidade daquelles com quem tracta por
conta do committente, sem que possa ser ouvido com reclamação] alguma
(*), 6 da natureza do contracto de commissão, não o altera nem o innova,
não transfere ao commissario a propriedade das mercadorias] e,
consequentemente, não tira ao committente a qualidade de reivindj-j cante
(
5
).
698. Commissão de compra. O commerciante encarregado poiv,
outrem de fazer compras, embora em suas relações para com terceii
O RUBEN DE CODDEB, Dict. de Droit Com., verb. Prít, n. 8; Borurox st
BOULAY-PATT, Iraité des Faillites. voL 2, na. 984 e 985. I
(
s
) Decr. n. 917, art. 68, e. Cod. Com. art. 874, n. II.
(*) Vide n. 802 sobre os direitos do commissario na fallencia do com-j
mittente.
(«) Cod. Com. art. 179.
(•) Sent. do Sup. Trib. de Just. de 17 de Fevereiro de 1877. e Ao. | sor da
Belaçáo do Maranhão de 5 de Junho de 1877 n'0 Direito, vol. 12, p*f-621 e vol. 13,
pag. 713. O Cod. Com. Argentino, art. 1614 in fine, dispóej»^ pressamente nesse
sentido.
k'Í
51
iseja o verdadeiro comprador (Cod. Com. art. 166), é, quanto ao seu com-
Imittente, um mandatário; não adquire a propriedade das cousas com-I
pradas, e a prova está em que não é preciso uma nova venda para
Htransferil-as ao comniittente (*).
Se, pois, o commis8ario é declarado fallido antes de expedir ao
committente as cousas compradas em commissão, este, na qualidade de
proprietário, tem o direito de reivindical-as da massa.
699. Commissão de venda. O commissario, recebendo a mer-
cadoria para vender, conserva-a sob sua guarda, como se fora de-
positário (Cod. Com., art. 170) (
2
). Emquanto a venda não se realisa
ou quando a ordem de venda é cassada, o committente continua sempre
proprietário da mercadoria. Se, pois, o commissario é declarado fallido,
cessando ipso facto o contracto de commissão (n. 273), o proprietário
da mercadoria tem o direito de reivindical-a, retirando-a do activo da
fallencia.
A reivindicação do committente não se limita, porém, ás merca-
dorias, no todo ou em parte, encontradas ainda não vendidas em poder
do commissario, por occasião da fallencia deste.
O producto da venda, recebido pelo commissario antes da sua fallen-
cia, substitue a mercadoria (pretium succedit loco rei), salvo se é creditado
em conta-corrente, por auctorisação do dono (committente), caso em que
(*) PABDESSUB, Oours de Droit Com., vol. 3, n. 1277.
(
3
) A commissão de venda de cafés na praça de Santos apresenta uin typo
curioso de operação mercantil, muito interessante e digno de ser estudado em seus
detalhes e nos differentes prismas que offerece.
Em primeiro logar, a mercadoria nem sempre é vendida tal como é recebida
em consignação pelo commissario. Este procede á liga dos cafés quando
aconselhada pela conveniência da melhor collocação do género no mercado e
portanto, em regra, a benefício do committente, e faz o ensaque apropriado para a
exportação. Este ensaque ê negocio particular do commissario.
Em segundo logar, as vendas são sempre feitas a dinheiro com desconto de\
30 dias contados da data da venda. Quer isso dizer que o comprador tem a
faculdade de retirar a mercadoria dentro do prazo de trinta dias, mas oom a
condição de pagal-a no acto da retirada, gosando o desconto convencionado caso
retire antes desses trinta dias. A condição do pagamento no acto da retirada é, em
regra, modificada pela boa fé, pois o exportador (que de ordinário é o comprador)
somente paga o lote comprado depois de todo elle se achar a bordo, quando lhe ó
permittido negociar o conhecimento de frete nos bancos.
Em terceiro logar, o commissario que, como dissemos, vende a dinheiro de
contado, reserva-se o direito de entregar ao committente o producto liquido da
venda trinta dias depois da data da conta apresentada. Nesta conta não faz a
declaração do nome e domicilio do comprador, nem do prazo estipulado com o
comprador, como exige o art. í 77 do Cod. Com. no contracto de commissão.
4*
52 —> "'
este passa a ser credor chirographario (*), em virtude da novação operada (n.
264).
A expressão legal — por auetorisaçào do dono lembra tão somente que a
conta-corrente ó um contracto bilateral, dependente da vondade I de ambas as
partes, a qual pode ser expressa ou tacitamente manifestada (n. 260).
700. Emprestando a qualidade de reivindicante ao committeníej de
cuja mercadoria já vendida foi pago o preço ao commissario antes da fallencia
deste, afasta-se o Decr. n. 917 de quasi todas as legislações, estabelecendo um
principio excepcional, que aliás não manteve no caso idêntico do mandato
cogitado no art. 68, d. Entre as leis européas | só o Cod. Com. Hespanhol
(art. 909, n. 7) consagra análoga disposição, ] aliás defendida pelo eminente
THALLEB como a solução mais equitativa na hypothese (
2
).
701. Se o commissario não recebeu o producto .da venda até ao
dia da declaração da fallencia, o comraittente mantém com maioria de
razão a sua posição de reivindicante sobre o preço que aos represeni
tantes da massa for pago pelo comprador (
8
). I
D'ahi o seguinte corollario: se o comprador da mercadoria con-|
signada também fallir antes de pagar o preço, a fallencia do coramis-j sario
não restitue ao committente senão quanto. receber da fallencia do| dito
comprador (pois o producto da venda, em que foi subrogada a mercadoria, é
recebido em moeda de fallencia), salvo os casos excep^ tuados no art. 175
do Cod. Com. (
4
), nos quaes o committente vem
(') Decr. n. 917, art. 68 § 2. Terminou-se assim a grande divergência que
existia na vigência do Código Commercial. O Decr- n. 917 seguiu a dou trina do
Ao. Revisor n. 8290 da Bel. do Bio, de 22 de Setembro de 1873, n'0 Direito, vol. 1,
pag. 473 e do Ao. da mesma Bel. de 29 de Fevereiro de 1876, apud OELANDO, Goa.
Com., nota 1364.
(
2
) Dee Faillites en Droit Compare, vol. 2, n. 141.
(
s
) O Cod. Com. Francez (art. 575), o Italiano (art. 803) e outros dão ãõl
committente o direito de reivindicar o preço ou a parte do preço das mercaJ dorias
não pagas em dinheiro ou por ontro modo, nem annotadas em conta-corrente entre
o commissario faUido e o comprador.
Essa expressão reivindicação do preço tem sido justamente taxada de im-
própria, porque o que se acha na fallencia do commissario é somente o ãireiíol de o
comprador haver o preço da venda, e as Leis Allemã (§ 38^ e Suissa (art. 202) a
evitaram habilmente substituindo-a por est'outra: cessão de credito contra o
comprador.
f) Não importa que o art. 68 § 3 do Decr. n. 917 diga que quando a coma\ não
exista em espécie, será pago ao dono o seu ralor. Traeta-se ahi da rei-
:
— 53 —^
também á fallencia do commissario, como se este fosse um fiador, nos
termos do art. 70, n. IV, § 1 do Decr. n..917.
Só impropriamente se diz que o committente naquelle caso tem o
direito de reivindicação; tem antes um privilegio (n. 685) f
1
).
702. Assim também, não obstante commissario e committente
estarem em conta-corrente, se aquelle aguarda o pagamento do preço da
mercadoria vendida para creditar a este e antes daquellc pagamento ê
declarado fallido, o committente é credor reivindicante, porque, en-
cerrando-se a conta-corrente desde o dia da abertura da fallencia (»),
subsistem somente as relações puras do contracto de com missão. A
novação não chegou a operar-se.
703. A expressão —producto da venda, correspondente á palavra
preço, deve ser entendida no seu toais amplo sentido, designando a
prestação promettida e devida pelo comprador como equivalente da
cousa vendida, prestação que- pode ser uma quantia em dinheiro ou j
mesmo, por exemplo, uma cousa dada em troca.
Assim, pois, as letras, ordens ou outros títulos eutregues pelo com-
prador ao commissario como producto da venda são reivindicáveis pelo
committente quer existam em carteira do fallido, quer em -puder f\e
terceiro endossados sem transferencia de propriedade.
704. Se, contando com a remessa da mercadoria, o commissario
adeanta ao committente certa quantia, ou se acceita letras ou assume qual-
quer compromisso por conta do committente, comquanto não exista conta-
corrente, o direito de reivindicação somente pode ser exercido se este
pagar á massa tudo quanto a ella dever (
3
). Isso porque não se tracta
vindicação no sentido ordinário e não de um caso particular dominado por
princípios especiaes. . .-j-jL/ii
O art. 175 do Cod. Com. preceitua que o commissario não responda pela insolvência
das pessoas com quem contractar em execução da commissão, salvo os casos expressos. A
fallencia do commissario não pode destruir esse principio, tornando melhor a posição do
committente.
(') E' interessante a seguinte disposição da Lei Suissa no art. 202: «iiors-que le failli a
vendu une chose appartenant ã autrui et n'en a pas touclié le prix avant 1'ouverture de la
faiUite, le propriétaire a le droit dexiger la ces-sion de la créanee contre 1'acheteur ou la
restitution du pnx, s íl a été verse à la masse, le tout contre remboursement de ce qui peut
être du à ceile-ci pour la dite chose».
(*) Decr. n. 917, art. 21.
O PAHDKSSUS, Omtrs de Droit Com
v
vol. 3, n. 127o.
54 —
mais de um contracto paro de coraraissão, e a massa, representando ol
fallido, pode exercer o direito de retenção para se pagar do quanto lhe
deve o committente.
§4.°
D) O dono de cousa, embora fungível, em poder do fallido por
effeito de mandato, inclusive dinheiro, effeitos de commercio ou títulos a
elles equiparados, endossados sem transferencia de propriedade, ainda
não pagos ou em poder de terceiro em nome do fallido na
epocha da fallencia (*)
Summario. — 705. Posição do mandante na fallencia do mandatário. — 706. A
liquidação commercial. — 707. Beivindicação do dinheiro e de títulos de
credito. Suas condições. — 708. Beivindicação de títulos ao portador. 1
705. 0 mandatário não adquire o domínio da cousa que nesta
qualidade recebe, e que é sempre do mandante, ou de quem, por direito,
elle represente. Se o mandatário fallir, o dono da cousa vem tiral-a: do
activo arrecadado.
Em geral, o mandante para exercer o seu direito de reivindicação ;
precisa que a cousa por elle entregue esteja em poder do fallido ou de
alguém em nome deste por occasião da abertura da fallencia. 0
mandante, confiado na solvabilidade do mandatário, èutregou-lhe deter- !
minado objecto para certo fim; se, por occasião da fallencia deste,
mandatário, não se encontra o objecto em seu poder, o mandante só |
tem de queizar-se da sua culpa, pois foi victima da sua confiança. Se í
pois, com abuso de confiança, o mandatário fallido praticou actos con- \
trarios ao interesse do mandante, transferindo a terceiro, a titulo de
propriedade, a cousa movei que lhe foi entregue, cessa para o mandante
a qualidade de reivindicante.
í
1
) Decr. n. 917, art. 68, d. O Cod. Com. não incluía expressamente o mandante
entre os credores de domínio, comquanto nunca se duvidasse deste \ ponto.
Argumentava-se que o mandatário se reputava, em direito, depositário, | e era um
administrador do alheio, casos estes contemplados no art 874 n. I:| do Cod. Com.
Assim se julgou. Vide decisões n'0 Direito, voL 10, pag. 757» voL 23, pag. 614; vol.
36, pag. 79 e vide CONS. OLEGABIO, Exame critico n'0 í Direito, vol. 1, pag. 19.
Parece-nos, entretanto, que o Cod. Com. contemplava.J o mandante na disposição do
art. 874 n. IV, pois as remessas para fim deter- j minado suppunham o mandato.
— 55 —
706.
O contracto para liquidação de uma firma commercial é um 1
verdadeiro mandato (i); os fundos que ao liquidante foram entregues para o
pagamento do passivo têm um destino especificado. No caso de | gfallencia
do liquidante, a firma era liquidação é credora reivindicante (»).
707.
A reivindicação pode ser- exercida sobre cousas, embora f
fungiveis, entre as qnaes o dinheiro, e sobre effeitos de commeroio ou r
títulos a elles equiparados (títulos de credito).
Pede, todavia, particular estudo a reivindicação dos títulos de cre-I
dito, á qual alludia o Cod. Com. no art. 874 n. Hl e se referem quasi | I todas
as legislações dando regras precisas e mais ou menos uniformes (»).
Para que a reivindicação dos titulas de credito tenha logar faz-se
preciso:
1." Qne o endosso, em virtude do qual elles passaram para mãos [ do
fallido, conferisse somente poderes de mandatário (Cod. Com. art | | 361, n.
Hl).
Pode, porém, succeder que a entrega dos títulos de credito houves-[ se sido
feita .em virtude de um endosso incompleto ou em branco, que . faz
presumir a transferencia de propriedade (art 362 do Cod. Com.). '[ Como
se tracta de uma. presumpção legal condicional, que admitte prova em
contrario (Regul. n. 737, art 186), ao remettente do titulo, provado o
mandato, é licito exercer eficazmente a sua acção reivindicatória.
2.° Que os títulos ainda não tenham sido pagos.
D'ahi os corollarios seguintes:
a) Se o mandatário recebeu o valor dos títulos antes da sua fallencia, ;
cessa a reivindicação, pois a quantia recebida entrou para a sua caixa,
e ellé apenas se tornou devedor de outro tanto ao dono dos títulos.
Note-se, porém, que se o mandante deu ordem expressa para que o valor
recebido fosse empregado em certo e determinado mister, pode ftt dito valor
ser reivindicado com fundamento no art. 68, n, do Deor. *| n. 917.
b) O simples vencimento dos títulos não obsta a reivindicação j
I desde que não tenham sido ainda pagos. O mesmo se daria quando |
(i) I liquidatori sono sottoposti alie regole dei mandato, diz o Cod. Com.
Italiano art. 206; El liquidador es un verdadero mandatário de to soetedad,
dispõe o Cod. Com. Chileno, art 410. A responsabilidade dos liquidatários sub
siste, segundo as regras geraes a cerca do mandato até final approsaçOo das suas
contas... reza o Cod. Com. Port, art. 141. • ■ '
j
(») Revista n. 8082 de 28 de Julho de 1872 e Ao. Revisor do Tnb. do Com.
do Maranhão, de 7 de Outubro de 1872, n'0 Diràto, vol. 8, paga. 114 e 116.
O Cods. Come. Frano, art. 674; Italiano, art 802; .Belga, art. 666; Argentino,
arte. 1497, n. 2 e 1617; Chileno, art. 1609; Lei Roumaioa, art 812.
56
houvesse pagamento por conta; nesse caso, o credor que reivindica os títulos
existentes em poder do fallido receberá do devedor o restante daL divida e
figurará como credor chirographario na fallencia do mattáá^ tario pela
importância que este recebeu ('J.
Se os títulos confiados ao mandatário para cobrar forem por este]
negociados, e o preço ainda não tenha sido pago até á epocha de sua?
fallencia, o mandante pode exigir integralmente este preço quando ello for
entregue á massa.
3.° Que os títulos se achem em poder do fallido ou de terceiro,] em
nome delle, na epocha da fallencia.
D'ahi:
a) Se o fallido transferiu a terceiros a propriedade dos títulos por
endosso regular ou em branco, cessa o direito de reivindicação contra a
massa.
b) Se o titulo primitivo foi substituído por outro entregue pela)
devedor ao fallido, o dono tem direito de reivindical-o. pois a substi-"^ tuição
dos títulos não importa pagamento.
708. Tudo quanto dissemos sobre títulos de credito é applicavef^ aos
títulos ao portador, embora nelles não haja endosso. •.
Relativamente a esses títulos o mandato 6 conferido por actõ~T|
dependente e separado do titulo, e, podendo o mandato ser provado p^ escripto
(em cuja classe entra a correspondência epistolai" e até ti muniras, art. 140 do
(Joel. Com.), é indiscutível o direito de reivindica-^-ção, quando elles se
acharem em poder do fallido.
§ 5.°
■ E) O dono de cousa furtada, roubada, extorquida ou obtida por
falsidade, estellionato ou outras,fraudes O.
Summario. — 709. Explicação desse caso de reivindicação"
709. Temos aqui um caso de applicação da responsabilidade civil
oriunda ex-delicto. A indemnisação do damno deve ser sempre a mais
completa, e a verdadeira consiste era repor as cousas no estado i
(
l
) DAIXOZ, Sepert. verb. Faillite, n. 1182; NAMUB, Cod. Com. Selge, vol. 3, n.
2024.
(*; Decr. n. 917, art. 68, e.
— 57 s^-
em que se achavam ('). Existindo em poder do fallido a cousa por íeste
furtada, roubada, etc„ deve ser restituída, • e na falta delia o seu equivalente
(
3
), ou, nos termos do art. 68 § 3, o seu valor.
§ 6.°
JK) O dono de titulos ao portador, que forem perdidos, furtados, [roubados,
extorquidos ou obtidos por falsidade, estellionato ou outras fraudes, se o fallido for
quem os achou ou obteve por esses meios ou os recebeu, sabendo a origem
viciosa da posse Q.
Summario. — 710. Explicação desse caso de reivindicação.
710. Ja vimos que a reivindicação não tem logar se o fallido
[adquire em boa fé a cousa movei, salvo nos msos de perda ou furto,
;■ devendo ser assim entendida a disposição do art. 68, a, (n. 689).
[Quanto.aos titulos ao portador a lei vae mais adeante. ■ Faz cessar a
reivindicação desde que o fallido os tivesse recebido de boa fé, desde que
uão houvesse sido elle o próprio auctor do furto, roubo ou extorsão, uSo
i fosse elle quem os achara ou recebera, sabendo que não pertenciam
[ao apresentante, ou devendo sabel-o nos casos em que a lei presume
esse conhecimento (
4
).
Adoptou o Decr. n. 917 a doutrina do Cod. Com. Allemão (arte. 306 e
307) e Italiano (art 57) cujas palavras quasi repetiu.
Essa disposição é exclusivamente applicada aos titulos ao portador; [ não
pode ser ampliada por analogia a outros titulos.
(') COELHO DA BOCHA, Dir. Civil, § 137; TEIXEIBA DE FREITAS, Consol.
das Leis Civis, art. 800. Cod. Civil Português, art. 2364: «A responsabilidade
I civil consiste na obrigação, em que se constituo o autor do facto ou ua omis
são, de restituir o lesado ao estado anterior á lesão, e de satisfazer as perdas
f e damnos que lhe haja causado. ^ r "*..
(*) TEIXEIBA DE FBEITAS, Consol. das Leis dois, art. 802.
O Decr. n. 917, art. 68, f.
(*) Vide INGLEZ DE SOOZA, lilulos ao portador, ns. ui a 12o.
.
— 58' :$8\
§7.°
O) O vendedor de bens immoveis, embora feita a tradição, ainda não!
pago do preço da venda, salvo se o tiver creditado ao comprador^
Summario. — 711. Explicação desse caso de reivindicação.
711. Os immoveis não fazem objecto do commercio e é assim difficil
justificar esta disposição do Decr, n. 917. Que motivos acons.ee Ih aram
essa tão grande protecção ao vendedor de bens immoveis? Lesof-est quod.lex
voluit.
0 ReguL n. 737 tractando da preferencia nas execuções coramuns
confere, no art 621, tão somente um privilegio ao vendedor dos prédios
rústicos ou urbanos, ainda não pago da venda.
B B' este privilegio (antiga hypotheca tacita especial) que o Decr. | n. 917
converte em reivindicação no caso de fallencia do comprador.
§ 8."
11) O vendedor depois da entrega da cousa vendida a credito O, se
reservou a propriedade até ao pagamento ou se á venda a credito foi indu-
zido por dolo do compradorf).
I) O vendedor de cousa expedida ao fallido, se a este não foi entregue o
conhecimento antes de declarada a fallencia (*)■
Summario. — 712. Exposição das questões comprehendidas no presente parai
grapho. \\
712. Eis-nos em uma das partes mais difficeis e interessant no vasto
thema da reivindicação na fallencia, ou, dando á questão um caracter geral,
em uma das partes mais intrincadas do instituto da fal- I lencia. [- Quaes os
direitos do vendedor não pago na fallencia do comprador^
Quaes os direitos do comprador na fallencia do vendedor?
São duas questões muito graves, sobre as quaes o Decr. n. 917 n'
I (') Decr. n. 917, art. 68, g. .'•;!
O O Decr. n. 917, no art. 68, h. diz: '■■antes da entrega da cousa rendida^*
1
*
Ha, porém, manifesto engano, deve ser: depois da entrega... Vide n. 733.
Õ Decr. n. 917, art. 68, k. ■ f
(") Decr. n. 917, art. 68, i.
— 59 —
conseguiu ser claro, lógico e exacto. Quanto á primeira ainda teve
algumas palavras, mas silenciou sobre a segunda. E A grande importância
da matéria obriga-nos a tractar ao mesmo tempo dos direitos do vendedor e
do comprador, e cada um destes as-| sumptos poderia bem constituir
objecto de um capitulo ou secção especial, pois vão-se buscar outros
princípios que não os da reivindica-.çâo para solver muitas theses.
Entretanto, para, por sua vez, não deslocar do presente Capitulo o que
pertence á reivindicação na faliencia, dividiremos o assumpto deste § 8."
em. duas partes, estudando na primeira os direitos do vendedor não pago na
faliencia do comprador e, na segunda, os direitos do comprador na faliencia
do vendedor.
PARTE PRIMEIRA
Direitos do vendedor não pago
Summario. — 7131 Protecção, legal ao vendedor não pago. — 714. Situações em
que na occasião da faliencia do comprador se pode achar a cousa vendida.
— 715. O vendedor deve, antes de tudo, provar que não está pago. — (a)
716. Posição do vendedor na faliencia do comprador quando
W as mercadorias ainda se acham em seu poder. — 717. O direito de retenção que a
lei confere, alem da fnndar-se na equidade, é muitas vezes um meio de
tornar effieaz o direito de resolução. — 718. O direito de resolução quando
tem logar. — 719. Consequência. — 720. Quando deve o vendedor exercer
o direito de retenção. — 721. Direitos de retenção e de resolução sobre parte
da cousa vendida. — 722. Quando cessam o direito de retenção e o direito
de resolução. — (b) 723. Posição do vendedor no caso de as mercadorias
expedidas ainda se acharem em viagem. — 724. Fundamento do direito de
reivindicação concedido nesse coso. Diversos systemas. — 725. Refutação
desses systemas. — 726. j O systema que parece mais procedente. — 727.
Condições existenciaes
K para aquella reivindicação. — 728. Quando cessa o direito *de reivindicação. —
(cl 729. Posição do vendedor no caso em que as mercadorias já se achem
entregues ao comprador quando é declarada a faliencia deste. — 730. Feita
a tradição, o vendedor é credor chirographario. — 731. Casos em que pode
ser reivindioante. — 732. O direito de resolução não é permittido nesse
caso. — 783. Um erro do Decr. n. 917 na disposição do art. 68, h.
718. 0 vendedor não pago é o vendedor ainda credor do preço da
venda. Na sua qualidade de credor tem elle de haver o que lhe é devido, e
na faliencia do comprador deve em rigor occupar a posição | de
chirographario, mas em muitas conjuncturas o Decr. n. 917 o afaste da sorte
commum reservada aos outros credores.
Altas razões de equidade aconselham essa protecção legal: o ven-
60
dedor insolnto com a entrega da mercadoria vendida augmentou o ac-|
tivo do comprador; entrando aquelle no concurso creditório deste, soflreráj
manifestamente um prejuízo que redundará no enriquecimento injusto)
dos outros credores. E' o que se quer evitar. Na falJencia os credo-j res
não procuram ganhar, tractam somente de perder menos (n. 37).
714.
Por occasiâo da fallencia do comprador a cousa vendida
pode se achar:
1.° ainda em poder do vendedor;
2.° em expedição, isto 6, em viagem para o comprador; I
3.° finalmente, já entregue ao comprador. 9
I Os direitos do vendedor não pago variam conforme cada nn#J
destas situações, que adeante serão particularmente examinadas.
715.
Antes de tudo devemos ter em attenção as seguintes regras
que dominarão o assumpto:
O facto primordial que o vendedor deve provar 6 o de não estar
pago.
'
Se ao vendedor foram entregues letras acceitas ou endossadas peld |
comprador, este não se pode dizer pago, pois a entrega das letras é, quandoj
muito, um meio para obter o pagamento, mas não constitue uni verds
dmro pagamento extinguindo as obrigações que da venda se originam i
As letras entregues para pagamento do preço da venda não fazei
presumir novação (
2
), porque a vontade de novar não se presume.
Note-se, porém, que se a novação fosse expressamente declarada ol
resultasse tão claramente do acto ou das circumstancias que o acom-~|
panharam que não podesse ser posta em duvida, cessaria o direito de
reivindicação (
8
).
E' indifferente que o vendedor esteja pago de parte do preço. Elíel
mantém sempre as garantias e privilégios legaes em toda a sua integrí- j
dade. O contracto é um só, é indivisível (*).
(
l
) O Ood. Com. Argentino, no art. 1508, faz cessar a reivindicação quando
o vendedor recebe letra de cambio ou outro papel negociável pelo preço in
tegral dos effeitos vendidos, passando recibo simples ou annotando o paga
mento sem referencia aos bilhetes ou letras mencionadas. _• '<
j
Mantém o direito reivindicatório quando, tendo recebido as letras por) uma parte
do preço, o vendedor dá fiança á massa pelas reclamações que| se possam originar
como consequência das letras.
(') Vide decisões n'0 Direito, vol. 9 pag. 58. , -/ge
(") Consultem-se MASSÉ, Le Droil Com., vol. 4, n. 2303 e segs.; BBDABBIDK,
Imite das FailUtes, n. 1143; NAMUB, Ood. Com. Belge, n. 2041; CUZBEBI, fí Cod, í
Com. Ital. Commeniato, vol. 1, n. 663; GIOBGI, Obblig., vol. 7, n. 397 e segs.
(*) STJPINO, La Rivmdieavionc hei Fallimento, n. 71, m fine. ■
61 —
1.» SITUAÇÃO
716.
As mercadorias vendidas estão ainda em poder do vende-
I dor (*). O vendedor ainda de posse da cousa vendida a credito não
está obrigado a entregal-a antes de effectuado o pagamento do preço,
despesas, juros, etc, se o comprador mudar notoriamente de estado; pode I
elle recusar a entrega exercendo o direito de retenção (Çod. Com. art 198).
Se o comprador é declarado fallido, ao vendedor é, com maioria de razão,
garantido esse direito (Decr. n. 917, art. 24), occupando as-I sim uma
posição defensiva em face da massa.
O vendedor com direito de retenção é credor privilegiado (Decr. cit
n. 70 n. II, cj, privilegio sui generis que 6 exercitado nos termos dos arts.
27 § 4° e 70 n. II § 2.° do Decr. n. 917?
Se o producto da venda do objecto retido não chega para integral | -
pagamento, o vendedor concorre pela sobra como chirographario (art. 70, n.
II § 3 e n. IV, c).
Sobre esse direito de retenção vide n. 797.
717. Esse direito de retenção, alem de ser aconselhado por um
principio de equidade, pode algumas vezes ser um auxilio para o ven
dedor tornar eflicaz o direito de resolução que, neste caso, é mantido nas
condições expostas no n. 719.
Dizemos que neste caso é mantido porque casos ha na fallencia do
I comprador (e são quasi todos) em que cessa este direito de resolução,
aliás subentendido nos contractos bilateraes (n. 732), e portanto, em
rigor jurídico, também na compra e venda quando o comprador não
paga o preço.
■
I
I
718. No caso de a massa não executar o contracto, e assim deverá
proceder se for conveniente a seus interesses (n. 256), o vendedor pode
optar pelo direito de resolução (
3
) e pedir perdas e damnos
(') O Cod. Com. Francez (arts. 577 e 578), o Belga (arts. 570 e 571), o Ita
liano (arts. 805 e 806) e a Lei Roumaica (art. 815) dão ao vendedor o direito de
retenção, permittindo aos syndicos, com auctorisacão judicial, pagar o preço e
receber a mercadoria. O Cod. Com. Argentino (art. 1503, dá ao vendedor o
direito de reivindicação. , , ^.t
M
.t
n
1*1 Decr. n. 917, art. 27, verbis «...sa/ro a resolução do contracto....
m
li
I
62
contra a massa (n. 259). Não seria, cora effeíto, justo que a lei désse á
massa o direito de exigir a execução do contracto se lhe parecesse van
tajosa e, no caso de a massa se recusar a cumprir a renda, negasse o
direito correlativo de o vendedor se fazer indemnisar do prejuízo que
lhe causasse a não execução. Pelo quantum das perdas e damnos se
ria o vendedor credor cbirographario.
M
719.
Cabem pois ao vendedor não pago, quando ainda tem comsi-
go o objecto vendido, dois meios para garantir os seus direitos: a reten-\
ção deste objecto, ou a resolução da venda (n. 717).
|
Neste ultimo caso, resolvido o contracto, é tudo reposto no estado
anterior de direito, e, como o vendedor já tem em seu poder o objecto'
vendido, fica tudo consummado.
Só as circumstancias podem aconselhar ao vendedor insoluto o uso 1
de um ou de outro meio.
720.
O vendedor deve exercer o direito de retenção antes do
acto da entrega da cousa vendida. As palavras acto da entrega empre
gadas pelo art. 198 do Cod. Cora. referem-se á entrega real, ou raelho
á entrega ostensiva, material e effectiva ('). Assim, pois, nos casos d|
tradição symbolíca, definidos nos ns. 2, 3 e 4 do art. 200 do Cod. Cora.]
o vendedor conserva aquelle direito, pois a mercadoria ainda não está
entregue.
Pouco importa que ~õ~ vendedor já estivesse constituído em mora
(art. 205 do Cod. Com.), ou mesmo já conderanado a entregar a raer^
1
cadoria vendida. Desde que elle a tem em suas mãos, sob a sua dis-
posição physica, gosa o direito de retenção em toda a sua amplitude.
721.
Se o vendedor expede ao comprador parte da cousa ven
dida é conserva ainda em seu poder outra parte, pode quanto á pri
meira exercer o direito de reivindicação quando nas condições expostas,
1
nos ns. 723 e 727, e quanto á segunda exercer os direitos de reteh-\
ção ou de resolução.
.(') E' possível dar-se o caso de o vendedor nunca ter tido o direito de re-tençâo;
tal como no caso de a entrega preceder ao acto da venda. Exemplo: A aluga ou
empresta a B um objecto movei, ou o deposita em casa deste. Maus tarde A vende a
B aquelle objecto. Nunca houve o direito de retenção; se a phrase não importasse
um absurdo, poder se-ia dizer' que o direito de retenção^ fora perdido antes de
nascido.
163'
722. Logo que a massa paga o preço (') ou dá fiança idónea I ao
pagamento nos prazos convencionaes, cessam o direito de retenção (*) e o de
resolução.
2." SITUAÇÃO
123. As mercadorias foram expedidas ao comprador, mas ainda se
acham em viagem. A expedição é o meio de dar ao comprador de praça
distante a disponibilidade physica sobre a mercadoria. Desde o momento da
expedição da mercadoria a titulo translativo de proprie- j dade, o vendedor
não tem mais aqueHa disponibilidade; não poderá, portanto, detel-a, e
realisar o direito de retenção.
Apezar disso, porém, não fica sem garantias. O Decr. n. 917 confere
ao vendedor não pago, quer integralmente, quer de parte do preço ou
mesmo dos juros devidos, o direito de sequela sobre a mercadoria até ao
momento em que chega ás mãos do comprador o conhecimento de
transporte, e inclue este direito entre os casos de reivindicação.
724. Qual o fundamento jurídico dessa reivindicação?
Diversos systemas procuram explical-o. I 1." systema: Embora
operada a tradição, em quanto a mercadoria não é entregue ao fallido, esta
não entra em movimento commercial e não apparece aos olhos dos credores
como fazendo parte do penhor commum que garante os direitos destes;
portanto, o direito dó vendedor sobre a mercadoria não está exgottado de
todo, e justifica-se assim a*reivindicaçâo. O vendedor reivindica a titulo
de proprietário (
3
).
2." systema: Tracta-se de um prolongamento do direito de reten- j pão
que a lei confere ao vendedor sobre as mercadorias ainda em seu poder na
occasião da abertura da fallencia. A lei, dizem DELAMARRE ET LE PorrviN,
defensores extremosos deste systema, revoga os effeitos da tradição operada
como se fora feita m fraudem venditioms, e assim, sem destruir o contracto
de compra e venda, confere ao vendedor o
(') Se a massa paga logo o preço e a venda ajustada entre o vendedor e fallido
foi a prazo, ella tem o direito de exigir o desconto usado no com-mercio. O
vendedor não pode ficar favorecido com a fallencia do comprador; por identidade
de razão applica se ao caso a disposição do art. 2d do X>ecr. n. 917.
Cod. Com. art. 198.
') TBOTLONO, Nantissement, n. 367.
64 —
direito de sequestrar a mercadoria para fazel-a voltar á sua posse e eh-i tão
executar sobre ella o direito de retenção (').
3.° systema: A reivindicação não é outra cousa senão o direit^
de resolução opposto aos credores do comprador ('). ;,|
A venda fica desfeita e as cousas restabelecidas no anterior esjadjíj|
reassumindo o vendedor a sua qualidade de proprietário.!
72õ. Cada um desses systemas tem sido atacado e defendido coifil
vehemencia, e perante o nosso direito nenhum delles pode ser acceito.
I O primeiro, porque não se pode comprebender uma transmissão de|
propriedade acompanhada de tradição, sem que o direito de propriedade
do vendedor não esteja exgoitado de todo. ^f
O segundo, comquanto engenhoso, pecca pela base, pois se a ret*^
vindicação do vendedor fosse a prolongamento do direito de retenção]
garantido pelo art. 198 do Cod. Com., o Decr. n. 917 teria considerado] o
vendedor da mercadoria em viagem como privilegiado e não como
reivindicante.
Contra o terceiro systema pode-se também allegar que, se o fun-
damento desta reivindicação fosse o direito de resolução, escusado seria |o
Decr. n. 917 coutemplal-a expressamente, pois o direito de resolução seria
regulado pelos principios comi»uns dé direito. O comprador na falleneía do
vendedor pode ser reivindicante, usando do seu direito de resolução; por
isso mesmo o Decr. n. 917 nada disse a esse respeito.
726. Nessa variedade de opiniões, inclinamo-nos a um quarto\ systema
brilhantemente defendido por SUPINO: O direito de reivindicação do
vendedor de mercadorias expedidas ao fallido funda-se em conveniências
praticas e na equidade; é um instituto sui generis, uma especial applicação do
direito de resolução (
3
). E' mesmo muito difficil achar o fundamento desta
reivindicação nos puros principios de direito. QUEIÍAULT disse-o muito bem:
«Pour resoudre sainement cette question, il faut, moins s'attacher aux
príncipes abstraits du droit, et à leurs déductions rigoureuses qu'aux raisons
d'utilité pratique et aux habitudes invétérées |chez les commerçants (*).»
(') Traité de Droit Com., vol. VI, n. 188. Vide também BAODBY-LACAN- j
TISBRIE BT LOYNES, Námtissement, jvol. 1, n. 528; AUBBY ET BAU, Droit Civil j
Français, vol. 4 § 356, pag. 406; LAUBENT, Príncipes de Droit Civil, vol. 29, n.J
494 a 497. „ „ . '
(
3
) BENOUABD, Iraitê des Faillites, vol. 2, pag. 340; THALI.EE, Drott Gom.,1
n. 1728.
(
3
) La Rivendieaxione nel Fallimento, n. 65.
(•>) Apud BENOUABD, Iraité des Faillites, vol. 2, pag. 362.
65
Tracta-se de um direito excepcional, de um favor da lei fundado na
equidade, e consagrado mais ou menos amplamente por quasi todas as
legislações no interesse do credito e das transacções commerciaes (»).
P (') Segundo o Cod. Com. Francez, arts. 576 e 578, o vendedor de mercadorias
expedidas ao fallido pode reivindieal-as emquanto a tradição nâo for effectuada
nos armazéns do comprador fallido, ou nos do commissario encarregado de
vendel-as por conta do fallido. Cessa o direito de reivindicação se antes da
chegada das mercadorias forem vendidas sem fraude, á vista das facturas e
conhecimentos ou cautelas de transporte assignadas pelo vendedor. Os syn-dicos
podem, com auctorisação do juiz, pagar o preço e receber a mercadoria.
Adoptam mais ou menos idêntica disposição os Cods. Belga, arfe. 568; o
Italiano, arts. 804 e 806; o Chileno, arts.. 1513 e 1514; a Lei Húngara, arts. 44 e
45; a Lei Boumaica, art. 814.
A Lei Federal Suissa dispõe no art. 203: «Às cousas vendidas e expedidas,
das quaes o vendedor não tomou posse antes da declaração da fallencia, podem ser
reivindicadas pelo vendedor, salvo se a massa pagar o preço.
Cessa a reivindicação, se antes da publicação da fallencia as cousas forem
vendidas ou dadas em penhor a um terceiro de boa fé, sob conhecimento de
transporte».
— Na Inglaterra, onde alias a transferencia da propriedade se opera pela única
convenção, existe o right to stop in transitu (Stoppage in transitu), medida antes
para prevenir do que para curar, na phrase de SMITH {Mercantile Lato, pag. 683):
a mensure ratker of prevention than of cure.
O vendedor não pago no caso de fallencia ou de insolvência do comprador
tem o direito de rehaver a posse das mercadorias expedidas (to resume possession
of goodsj se consegue obtel-as ainda em viagem (while tliaij are on their way).
Suppõe-se que a mercadoria se acha em viagem depois e emquanto está em mãos
dos commissarios de transporte e não chegou na posse effec-tiva on artificial do
comprador: Until they arrive ai the actual or construetive possesion of the
consignee.
O right to stop in transitu exercitase não por meio de effectivo embargo
das mercadorias em caminho, mas por simples notificação ao carregador ou
á pessoa em cujas mãos se acha para que as retenha; se por erro 6 entre
gue ao comprador, o vendedor pode renavel-as daquelle e o carregador, que
depois da notificação fez a entrega, responde por perdas e dainnos. SMITH'S,
Mercantile Law, pag. 695. .,
Passa hoje como assentado na jurisprudência ingleza que o oontraoto de
venda não é rescindido pelo exercício daquelle direito. The contract. is not,
howcver, rescindia by the mere exereise of tlie right, diz BAXDWIN, no seu Irea-
tise upon the Law of Bankruptcy, pag. 203. ...
■ _ Nos Estados Unidos da America prevalecem os mesmos prinoipios do
direito inglez quanto ao Vendar's Right of Stoppage in Transitu. '
Eis a definição que dá K-ENT, Commentaries on American Imo, vol. 2, 541: t
It is the right which the vendor, when he sells goods on credit to another, has of
resuming the possession of the goods, while they are in the hands of a carrier or
middleman, in their transit to the consignee or vendee, and before they arrive into
his actual possession, or to the destination which he has appointed for them, on his
becoming bankrupt or insolvente. H O Cod. Civil de New-York, seot. 1707: Um
vendedor ou committente de mercadorias, cujo preço se não acha integralmente
pago, pode no caso de ín-solvabilidade do comprador ou do consignatário,
sobrevinda e chegada ao seu conhecimento depois de se haver desapossado de sua
propriedade, fazel-a parar ainda (stop it) durante o seu trajecto em destino ao
adquirente, e recu-
^^eet^lTOV:' «O trajecto está findo quando a mercadoria chega na posse do
consignatário ou de sen agente, a menos que esse fosse incumbido somente | de
expedil-a ao destinatário».
6
6(5
Sem elle o devedor pouco escrupuloso poderia facilmente conseguir
a expedição, e apropriar-se, na véspera da fallencia, de grande quanti-
dade de mercadorias, com o fito de augmentar, em prejuizo dos vendedo-
res, o activo e o dividendo a ratear. E também justo não seria, pondera
o preclaro TDJAHI, que emquanto os credores próximos logo conheces-
sem a desordem económica do devedor e tomassem opportunas cautelas,
os longínquos, ignorando tudo isso, ficassem sem nenhuma tutela(').
Nem ha, no caso vertente, offensa a direitos dos credores do com-
prador, pois desde o momento em que a mercadoria pode ser disposta
por este cessa a reivindicação do vendedor.
727. Esse direito do vendedor, aliás impropriamente chamado
reivindicação, para que subsista, deve reunir as seguintes condições:
1.* Que a expedição seja feita pelo vendedor. Pouco importa que
a mercadoria seja expedida directamente pelo vendedor ou por algum
seu representante (commissario ou vendedor anterior por exemplo), e á
sua custa e riscos ou á custa e riscos do comprador; pouco importa
também que o logar escolhido no contracto para a execução das obri-
gações a cargo do comprador seja o domicilio do vendedor, ou o logar
da expedição ou do destino (
2
).
Cessa, portanto, o direito de reivindicação se o vendedor entregou
a mercadoria ao comprador e este fez a expedição (
8
).
2.° Que a cousa vendida esteja em viagem. O Decr. n. 917, fa-
lando de mercadoria expedida e permittindo a possibilidade da reivin-
dicação até ao momento em que o comprador recebe o conhecimento,
suppõe manifestamente que vendedor e comprador não residam na mes-
ma praça. As mercadorias nas estações de estradas de ferro reputam-se
em viagem.
3." Que até antes da declaração da sua fallencia, ao comprador
não fosse entregue o conhecimento. O Decr. n. 917 restringiu o mais
possível o direito de reivindicação que concedeu ao vendedor; não
aguardou que as mercadorias chegassem ao poder do comprador. O re-
cebimento do conhecimento é aqui, para os fins da lei, o único meio
de tradição, tradição artificial, que por uma ficção legal representa a
própria mercadoria. Pouco importa que o comprador recebesse a fac-
(') Corso, vol. 8, n. 8413.
(*) BETJSTLBIN EX RAMBEBT, Commentaire de la loi misse sur la powsutte
pour deites et la faittite, pag. 282.
(3) SUPINO, La Rirendicaxione nel Fallimcnto, n. 76. Contra: DELAMABBE ET LE
FOITVIN, IraUé de Droit Com., vol. 6, n. 197, 4.
a
espécie.
tura
antes da fallencia. A lei limitou o direito de reivindicação do | vendedor
até ao momento em que o comprador recebe o
conhecimento.
B'
originalíssimo o nosso systema legal; nenhuma legislação restringe tanto o
direito de reivindicação do vendedor no caso da mercadoria
in transita.
Desde o momento em que o comprador recebe o conhecimento tem o
vendedor perdido
ipso facto
o direito de reivindicar.
728.
Se a massa paga o preço da venda ou dá fiança ao pagamento nos
prazos convencionaes, cessa o direito de reivindicação. O Decr. n. 917 não o
diz expressamente, como fazem outras legislações (*), mas não ha razão
para se excluir o direito que tem a massa doa credores de exigir a execução
do contracto nos termos do art 22 do cit. Decr,
(CO
3.* SITUAÇÃO
729.
As mercadorias acham-se entregues ao comprador, quando
é declarada a fallencia deste.
Na venda á vista, também chamada
fède grreca
(porque os gregos não
faziam negocio a credito, mas com dinheiro á vista), o domínio não se
transfere para o comprador emquanto não é pago o preço, ainda mesmo que
a cousa lhe tenha sido entregue ('). O vendedor, dono da mercadoria, 6
credor reivindicante, pois que actuam ahi as condições para a reivindicação
in genere.
730.
Na venda a credito
(habita fiãe de pretio),
desde que houve
a tradição das mercadorias vendidas, o comprador torna-se proprietário
delias (■). O vendedor é credor chirographario do preço da venda no
caso de fallencia do comprador; confiou no credito deste, deve correi
os riscos que experimentam todos os outros credores.
731.
O vendedor será, porém, reivindicante:
(») Lei Federal Suissa, art. 203 (Vide nota 1, pag. 65); Cod. Com. Chileno, art. 1519;
Lei Roumaica, art. 816; Lei Húngara, art. 45.
O TEIXEIRA DE FBEITAS, Consol. das Leis Oam, art. 528; Cod. Com. arts. 198. 202 e
204; DIDIMO, Cod. Oom., vol. 1, nota 199 ao art. 19».
('; A tradição é o nnico vehicnlo da transferencia do domínio no nosso direito
cominercial, como resulta dos arts. 198 e 202 do Cod. Com.
6'
.- ' ■
o
~ 68
1.° Se reservou a propriedade da cousa até ao pagamento.
E' o caso do pactum reservati dominii, estipulado em beneficio do
vendedor nas vendas a credito, tendo por fim mostrar que o vendedor, fa-
zendo a tradição da cousa vendida, não quiz seguir a fé do comprador (*).
2.° Se foi induzido a vender a credito por dolo do comprador. "
O dolo tem por effeito produzir um erro sob cuja influencia contracta a
pessoa enganada. Este erro exclue o consentimento, base fundamental dos
contractos (*). Não pode adquirir direitos o comprador que procedeu com
dolo para fraudar o vendedor, isto 6,'sem nunca ter tido intenção de pagar o
que comprou a credito sob a fé do preço (^
 reivindicação concedida ao vendedor é neste caso uma protecção com
que a lei vem salvar a sua boa fé ílludida pela fraude, e moralisar ' mesmo a
fallencia, evitando que um commerciante em vésperas de sua queda económica
augmente ficticiamente o activo e prepare meios para obter uma concordata e
cumpril-a eficazmente.
Escreve DIDIMO, Cod. Com., vol. 1, pag. 374: «Do contracto perfeito pelo accordo das
partes sobre os seus elementos res et pretium, somente decorrem as acções empti et renditi
para coagir o vendedor a entregar a cousa ou o comprador a prestação do preço».
O MATSZ, Droit Som.. § 249, n. 5; SEBAFESI, Istit. di Diritto Rom^ % 142, in /UM, e nota
10.
Por dois modos pode ser estipulado o pacto resercati dominii, adjecto ao contracto de
compra e venda:
a) O vendedor reserva a propriedade da cousa vendida durante um certo prazo a contar do
contracto, e assim o comprador somente se torna proprietário depois de expirado o prazo. Eis nm
caso de applieação: a cousa está locada a terceiro até certo tempo; o proprietário vende-a cum
reserraiione da^~ minii até ao fim desse tempo.
b) O vendedor reserva a propriedade da cousa vendida até que o comprador lhe pague
integralmente o preço, prevendo a insolvência do comprador.
O paetum resercati dominii obra, pois, ora como nm prazo, ora como condição
resolutoria, e, aberto o eoncursus ereditortim do comprador, o vendedor tem o direito de
separação, em virtude do qual não é obrigado a entrar para a massa, mas pode por meio da
rei rindieatio exigir que lhe seja restituída a cousa existente na massa e ainda não paga.
Sobre o pacto reservati dominii pôde-se lei com vantagem GLCCK, Pan-\ dek., vol. 18 §
1000; MACKELDEY, Droit Romain, § 457; TABTUFAKI, B Cod. Com.
L
-\ltal. Commentato, voL 2,
nu 89. Entre nós nunca se duvidou acceitar este pacto. Vide ALMEIDA E SOUZA, Execuções, §
580.
— Na jurisprudência franceza é muito contestada a acceitação do pacto reservati
dominii. Vide DAIAOZ, Suppl. au Repeti., verb. Failtite, n. 1260; EUBEX DE COODEB, Suppl. au
Ditt. Com., verb. Revendieation, n. 18; Annates^ de Droit Commercial, 1897, pag. 85.
O Cod. Com. arfe. 129, n. IV; MATHZ, Droit. Bom., § 202-|
O O dolo do comprador deve ser concludentemente provado; não bastai para presumir a
fraude, di2 SELVA LISBOA, Prine
>
de Dir. Mera., ed. C. Menties, pag. 475, o simples facto do
fallimento, fuga ou occultação; porque podia o comprador comprar em boa fé na esperança de
suster o seu credito na praça e poder pagar.
— 69 -^
732.
No direito civil (que nessa parte é subsidiário do commer-
cial, art 121 do Código) não está expressamente reconhecido o direito
\
de
^solução na venda a credito no caso de não pagamento do preço; ao
contrario, parece até repeliido desde que ao vendedor somente é conferida
a acção pessoal para haver do comprador o preço (').
Quando mesmo o direito de resolução fosse alli permittido, cessa-I
ria na venda commercial, no caso de fallencia do comprador, para que se
podessem conciliar os interesses oppostos do vendedor com os dos credores
do comprador, não menos dignos de tutela, e para que se evitasse que a
reivindicação, consequência do exercício do direito de resolução, fosse
convertida em fonte de abuso.
Entregue a mercadoria ao comprador, e executado assim plena e
inteiramente o contracto, estaria ao arbítrio do fallido tornar possível ou
impossível a reivindicação, conservando a mercadoria ou inutilisando os
signaes de sua identidade. Poderia assim favorecer uns credores em
prejuízo de outros rompendo a par conditio. De mais, pondera Supmo, adr
mittida nesse caso a reivindicação, para ser-se lógico, em caso de fallencia
do comprador, dever-se-ia restituir todas as mercadorias, por elle possuídas
e ainda não pagas, aos respectivos vendedores, o que seria um absurdo (*).
O silencio da lei, em regular esse caso muito frequente, e os casos
especiaes em que permitte a reivindicarão provam ainda que o direito de
resolução do vendedor depois de entregue a mercadoria não poderia mais
ser exercido.
Se o vendedor em condições taes não gosa o direito de reivindi-I
cação, como collocal-o em posição de obter pelo meio indirecto da
resolução o que lhe não é dado conseguir pelo meio directo da reivin-
dicação ? (
8
)
733.
Picou dito acima (n. 732) que, mesmo depois da entrega da
mercadoria vendida a credito, o vendedor poderia assumir a posição de
reivindicante nos dois casos seguintes:
1.° quando reservasse a propriedade até ao pagamento;
2.° quando a venda a credito fosse induzida por dolo do comprador.
(') TEIXEIBA DE FBEITAS, Consol. das Leis Oivis. art. 631, nota 24.
A Ord Liv. 4. Tit. 5 § 2 dava ao vendedor a credito, três acções; uma ex-vendito para
cobrar o preço; outra pessoal reipersecutoria para renaver a cousa vendida na posse do
vendedor; outra finalmente de re%n«diea^o para havei■» cousa existente na posse de
terceiro. O Alvará de 4 de Setembro de 1810 re-vogou essa Ord. e reduziu o vendedor a
usar somente da acção pessoal ex-ven-dito para cobrar o preço que fiou do comprador-— K
('-') La Rivendkax-ione ne[ Fallimento, u. 66.
A
\
SEGÓVIA, Bxplie. y Orit. dei Cod. Com. Arg., vol. 3, nota 4801.
O
™ ---
Não é isso, entretanto, o que está escripto no art. 68, h, do Decr. n. 917.
Ahi se diz que a reivindicação do vendedor, nesses casos, somente
prepondera antes da entrega da cousa vendida.
Erro manifesto da lei.
Antes da entrega da cousa vendida a posição jurídica do vendedor ja
está definida pelo Decr. n. 917; é a de credor privilegiado, munido com o
direito de retenção, salvo o direito de resolução de que também se pode
prevalecer (n. 717).
Reservasse ou não a propriedade até ao pagamento do preço, fosse, ou
não a compra induzida por dolo do comprador, o vendedor que tem comsigo
a mercadoria vendida, retém, não reivindica. E' um absurdo dar ao vendedor
o direito de reivindicar o objecto que está em sua posse!
Salienta ainda o erro material do texto do art. 68, h, o exame da sua
fonte.
Foi MACKELDEY, Manuel de Droit Romain, traducção de BEVINQ
(Bruxellas, 1846), quem forneceu a matéria para a disposição do art. 68, h
do Decr. n. 917.
Eis o que diz este sábio romanista, na obra citada, § 775:
«Aos credores reivindicantes pertencem: I A.. Os que podem
demandar, por meio da acção de reivindicação, a propriedade das cousas
individuaes que fazem parte da massa. Taes são os casos seguintes:
«Lorsque la chose a eté donnée à crédit, mais que le vendeur s'en| est
expresséraent reserve la propriété jusqu' au paiement; il en est autrement
lorsque le dol du débiteur a été la cause du crédit et par: consequence da la
translation de la propriété.»
Como se duvidar do erro do Decr. n. 917 ?(
í
).
(') A Consolidação das Leis referentes á Justiça Federal (Decr. n. 3084 de 5 de
Novembro de 1898) no art. 652, g, da Parte Terceira, endossou o erro, transcrevendo
cegamente a disposição do Decr. n, 917.
71
PARTE SEGUNDA
Direitos do comprador na fallencia do vendedor
Summariò. — 734. A fallencia do vendedor não resolve o contracto de venda. — 7d5. O
comprador é reivindicante quando por meio da tradição se tornon proprietário. —
736. Direitos do comprador quando a massa não cumpre o contracto. — 737. Caso
em que o comprador adeanta o preço da venda.
734. 0 Decr. n. 917 nada diz a respeito dos direitos do comprador na
fallencia do vendedor, o que significa que as relações entre o comprador e
a massa dos credores do vendedor continuam na mesma situação jurídica
era que se achariam caso não sobreviesse a fallencia.
A fallencia não resolve os contractos, cuja execução a massa, por
seus representantes, deve promover se lhe for de conveniência, respon-
dendo ella por perdas e daranos no caso de falta total ou parcial na dita
execução (*).
73Õ. Na fallencia do vendedor a reivindicação do comprador é
incontestável desde que, por meio da tradição, se tornou proprietário da
cousa comprada. Referimo-nos á tradição symbolica (art. 200 do Cod.
Com.), cujo effeito immediato é deixar a cousa comprada na deten-
I cão do vendedor (*).
Para o exercido deste direito reivindicatório é essencial, porém, que a
cousa vendida esteja paga; no caso contrario a massa dos credores do
vendedor pode usar de todos os direitos que a lei conferia a este, taes como
o direito de retenção, o de resolução, etc, etc.
736, Se a massa dos credores deixa de entregar a cousa vendida no
tempo aprazado, o comprador deverá constituil-a em mora nos termos do
art.. 205 do Cod. Com. e optar pelo direito de resolução ou pela execução
do contracto com os damnos da mora (
3
).
Se opta pelo direito de resolução tudo se repõe no antigo estado, |
reputando-se o contracto de compra e venda como se nunca houvesse
existido, e as partes collocadas na situação em que se achavam antes de ter
contractado (*).
" (i) Decr. n. 917, art. 22. Vide ns. 256 e 259. ;. ,
h Consultem-se para estudo as decisões n'0 Dtrmto,, voL 51, pag., W» e, vol. 53, pae
81. Parece-nos sã e irrespondivel o voto do Dezemb. BAREOS PIMSKHO accordam revisor
de 27 de Junho de 1890, 4 pag. 32 do vol. 53. Vide também as decisões n' O Direito, vol. 62,
pag. 4».
O Cod. Com. art. 202; Decr. n. 917 art. 22 § 2.
í
4
i LAUBKNT, Príncipes de Drott (htnl, vol. 24, n. U<-
72 —
Para o caso especial das vendas a entregar em prazo certo, tendo]
por objecto valores ou mercadorias, cuja cotação, curso ou preços pos-J
sam ser annotados, vide o que dissemos no n. 258.
737. D'ahi se deduz que, se o comprador adeaniou dinheiro potj
conta do preço principal, a massa deve restituir o que o fallido recebera (M
O dinheiro adeantado fica na detenção do vendedor para maior\
firmeza da compra (
2
); este não adquire a propriedade, pois o retém
como se fora a titulo de penhor, ou caução.
Rescindida portanto a venda, o comprador vae, a titulo de proprie-
tário, haver integralmente o seu dinheiro da massa que o retém em vir-|
tude de uma causa que cessou de existir. Seria um enriquecimento!
illicito locupletar-se a massa á custa de outrem. Vide n. 37 (
3
).|
§ 9.° ■
J) A mulher casada pelos bens sobre os quaes tem exclusiva
propriedade (
4
)
Summario. — 738. Bens que a mulher casada pode reivindicai" na fallencia do
marido. — 739. O Decr. n. 917 sanou as duvidas que existiam jua vigência do
Código Commercial.
738. A mulher casada é reivindicante dos seguintes bens:
a) Dotaes, estimados para qualquer eflèito. Taes bens não podem
ser arrecadados pela massa (n. 440).
b) Paraphernaes, que estão também fora do alcance da massa
(n. 440).
c) Incommunicaveis sob o regimen da communhão (n. 440).
■ d) Que não respondam por dividas anteriores ao casamento. Na
communhão universal, pelas dividas anteriores ao casamento não podem
ser executados, emquanto este dura, senão os bens que o cônjuge de-
vedor trouxe para o casal e a sua meação nos adquiridos depois de'
casado (Ord. Liv. 4, Tit. 95 § 4) (
5
).
(i) Restituir, diz o art. 213 do Cod. Com. «Restituer c'est rétablir quelqu'un en la
possession de ce qui lui appartient. La restitution exclut dono toute idée d'une
obligation contractuelle translatiee de proprieté» DELAMAEBE ET LE POITVXN, Iraité
de Droit Rom., vol. 4, n. 306 in fine.
(") Cod. Com. art. 218.
K (") Vide CLÓVIS, IHr. das Obrig.,% 86, nota 1, pag. 241.
(
(•') Decr. n. 917,art..68, j; Cod. Com. art. 874, n. VI; Eegul. n. 737, art. 620§6.°
(°; Vide LAFAYETTE, Vir. de Famílias, § 62.
— 73 -r-'
e) Pelas arrhas e doações antenupciaes feitas pelo futuro marido,
quando insinuadas (Vide n. 320, e muito especialmente a nota 1, pag. 216
do 1.° vol.).
Em todos esses casos a mulher conserva a qualidade de proprietária e
por isso reivindicai
1
).
739.
O Decr. n. 917 acabou com todas as questões e censuras a
que deu logar a disposição do art. 874, n. VI, do Código Commercial, e
que se podem ver em TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidação das Leis Civis,
nota 17 ao art. 123, e 'em ORLANDO, Código Commercial, nota 1368.
Hoje não é mais necessário, para que a mulher possa reivindicar os
bens dotaes e paraphernaes possuídos antes do casamento, que os.'
respectivos títulos se achem lançados no Registro do Commercio dentro de
quinze dias subsequentes á celebração do matrimonio, nem que se prove que
os bens adquiridos na constância do casamento por doação, herança ou
legado, com a clausula de incommunicabilidade, entraram effectíva- | mente
no poder do marido e que os respectivos títulos e documentos tenham sido
inscriptos no Registro do Commercio dentro de quinze dias subsequentes ao
do recebimento.
O dote é incommunicavel e inalienável, escreve MACEDO SOARES, e
sem estas condições não existe. Sujeitar a dotada á qualquer prova no
processo da fallencia é crear-lhe dificuldades que desnaturam a instituição.
Os bens dotaes não podem ser arrecadados; são da mulher só, e não do
marido também. E' o seu património que escapa á acção dos credores (
8
).
§ io.°
K) Os filhos menores, legítimos, legitimados ou reconhecidos, pelos
bens castrenses, quasi castrenses e adventícios Q
Summario. — 740. Explicação deste caso de reivindicação.
740. O pecúlio castrense e o quasi castrense dos menores con-
servam-se sob a guarda e administração do pae; sobre o pecúlio ad-
venticio tem o pae o usufructo e a administração. A propriedade
de todos esses pecúlios é, porém, do filho.
O Esse direito de reivindicação, já o Direito Komano o reconhecia.
MACKKLDEY, Droit Som., § 775, n. 4.
(*) Reflexões n'0 Direito, vol. 51, pag. ádb.
O Decr: n. 917, art 68, k; Cod. Com. art. 874, n. V.
74
t
A lei exclue-os da arrecadação no caso de fallencia do pae (n. 441), e
como complemento declara que os seus proprietários têm o direito de
reivindicação contra a massa.
Em idênticas condições não se acha o pecúlio profecticio, do qu o pae
continua a ser proprietário (n. 441).
§ U.°
LJ Os tutelados e curatellados pelos bens que lhes pertencerem; e
quanto ás cousas adquiridas pelo tutor ou curador em seu próprio nome
com bens ou producto de bens dos mesmos tutelados ou curatel lados (')
Summario. — 741. Os tutores e curadores são administradores rei aliena. — 742. A
resurreição da rei vindicatio utilis operada pelo Decr. n. 917.
741.
Os tutores e curadores são administradores do alheio (
z
). E'
incontestável, portanto, o direito que assiste aos tutelados e curateí-lados de
reivindicar os bens de sua propriedade, que, por ventura, se achem em poder
do ""tutor ou curador que, sendo commerciante, for declarado fallido.
742.
O Decr. n. 917 não ficou, porém, ãSiT
-
Deu também aos
tutelados e curatellados o direito de reivindicar as cousas adquiridas pelo
tutor ou curador em seu próprio nome com bens ou producto de bens dos
mesmos tutelados ou curatellados. E' a resurreição da reivin-\ dicatio utilis
do Direito Romano (nota 2, á pag. 43), que aliás nunca teve entrada no
direito civil pátrio. Os nossos civilistas não falam desta reivindicação (
3
), e
nem é possível introduzil-a em nosso direito desde que existe o instituto da
hypotheca legal dos menores e interdictos sobre os immoveis do tutor ou
curador (*).
Sobre a própria adio utilis ad rem vindicandum do Direito Romano
pairavam muitas duvidas, havendo escriptores (FABRO, SCHIFOEDEGHER,
etc.) que negam aos pupillos qualquer direito de propriedade sobre as cousas
adquiridas pelo tutor com o dinheiro delles, e modernamente
(') Decr. D. 917, art. 68, /; Cod. Com. art. 874, n. V. H (*)
LAFAYBTTE, Dir. de Famílias, §§ 153 e 164.
(") CORRÊA TELLES, na sua magistral Dout. das Acç., não a inclue entre as
reivindicações diversas (§ 44 e segs. ed., TEIXEIRA DB FBBITAS), comquanto
ALMEIDA E SOUZA, Execuções, §§ 546 e 619, entenda que a esse respeito o| Direito
Bomano é subsidiário em falta de lei expressa.
(«) Deor. n. 169 A de 19 de Janeiro de 1890, art. 3 § 2.
WESTPHAL considera aquella accSo como a acção bypothecaria, pois ao
papillo caberia fâo somente uma hypotheca tacita, que no concurso de
credores do tutor lhe daria um direito de separação i
1
).
§ 12.° M) Os herdeiros e legatário» pelos
bens da herança ou legado f) Summario. — 743. Explicação deste caso de
reivindicação.
743. Em legados, e nas ultimas vontades, os legatários e herdeiros
adquirem domínio, sem tradição (
s
); podem, pois, reclamar os bens que
constituem objecto da herança ou legado envolvidos na arrecadação da
fallencia.
§ 13.°
N) Os que tiverem feito remessas para um fim determinado O
Summario. — 744. Explicação deste caso de reivindicação.
744* A remessa para fim determinado suppõe um mandato ('),
(*) Para maiores esclarecimentos vide GLOOK, Pandeck., vol. 6, § 585.
O Decr. n. 917, art 68, m; Cod. Com. art 874, n. V. H (") COEKÈA TELI.ES,
Dout. das Aeç., ed. TEIXEIBA DE FBEITAS, § 48 e nota 145.
(«) Decr. n. 917, art. 68, n; Cod. Com. art. 874, n. IV.
(
B
) Vide nossa sentença, como juiz de direito de Santos e Ac. do Trib. da Bel.
de S. Paulo, n'0 Direito, vol. 51, pag. 84. A sentença do Supremo Trib. Federal,
n'0 Direito, vol. 56, pag. 294, é insustentável perante os princípios de direito.
O extracto Supremo Trib. de Justiça deu sempre a maior amplitude 4
disposição do art. 874, n. IV do Cod. Com., disposição que ó reproduzida pelo
Decr. n. 917 no art. 68, «. Chegou até a julgar que era credor de domínio o
comprador que adeantou dinheiro por conta da compra sob o fundamento que o
adeantamento importava remessa para fim determinado (0 Direito, voL 39, pag.
421). Nada mais erróneo. O comprador pode reivindicar o dinheiro qne adeantou
por conta do preço, se consegue resolver o contracto e pede a restituição do que
deu (art. 213 do Cod. Com.). Vide ns. 736 e 737.
— O Cod. Com., no art. 874, não enumerava expressamente o mandante entre
os credoros de domínio, mas sim os credores de remessas feitas ao fal-lido para
um fim determinado; ao contrario, no Regul. n. 737, art. 620, enumera entre os
credores de domínio os de bens que o devedor possuir por titulo de mandato (§l)e
não inclue os de remessas para fim determinado. Ora, oon frontando-se estas duas
disposições e sendo certo que o Beg. n. 737 não podia ampliar a disposição do
Cod. Com., creando ou augmentando o numero de j reivindicantes, nem negar um
direito que o mesmo Cod. declarara, torna se claro que os credores de remessas
para fim determinado nao eram outros senão os credores em virtude de mandato.
76 —
e parecem-nos extravagantes todos aquelles julgados (não são poucosjl
que alargam este conceito. Se procurassem ser lógicos deviam admittir
como reivindicantes quasi todos senão todos os credores da fallencia,
pois qual a remessa de dinheiro ou de mercadorias que não tenha um
fim determinado? A própria remessa para alimento da conta-correnté
tem fim determinado.
A Relação de Porto Alegre, no accordam revisor de 24 de Maio de
1881, referindo-se á idêntica disposição do art. 874 n. IV do Código j
Commercial, muito bem ponderou que «o fim da lei é salvar por inteiro ao
respectivo credor as remessas ou valores que chegam ao poder do fallido
já com fim determinado, e em cujo destino obra o mesmo fallido como ',
simples mandatário e não as sommas ou valores que, passando ao poder [
do fallido era virtude de suas transacções ou operações commerciaes,
tiverem destino determinado por accordo entre credor e fallido (í)-»
As remessas a que se refere o Decr. n. 917 podem consistir em
dinheiro (*), títulos, mercadorias, etc, etc. I
—_^.
ARTIGO II Effeítos da
reivindicação
Summario. — 745. Effeitos da reivindicação. — 746. A restituição da cousa in
speeie, e daquella em que esta tiver sido subrogada; caso em que se dá o
pagamento do valor. — 747. O reivindicante deve pagar á massa as despezas
a que a cousa reivindicada deu logar. — 748. A massa não responde pela
differença de preço entre o dia da venda e o da reivindicação. — 749. A
restituição no caso do penhor.
745.
Os effeitos da reivindicação na. fallencia reduzem-se aos
direitos e deveres reciprocos das partes, isto é, do reivindicante e da
massa; todos esses direitos e deveres ja foram expostos á medida que
estudámos cada um dos casos de reivindicação.
746.
O que reivindica cousa, mercadoria ou títulos em poder
do fallido, a título não translativo da propriedade, tem de obter a resti-
tuição in speeie.
Se a cousa existe na massa, será restituída a própria; se tiver-sido
subrogada por outra, entrega-se essa outra.
(*) Gazeta Jurídica do Da. PKBDIGIO, vol. 32, pag. 123. (
s
) Assim foi sempre
julgado. Vide a decisão a esse respeito em ORLANDO, Çod. Com., nota 1366.
11
Se nem a própria cousa nem a subrogada existem por occasião daj
restituição, paga-se o seu valor («).
Quando, porém, for caso do pagamento desto valor, o roivindicante
nao pode repetir os dividendos já distribuídos aos credores; fica nas
mesmas condições dos credores retardatários (*). Hj
747. Qualquer que seja o fundamento da reivindicação, o rei-
vindicante, por sua" vez, tem de pagar â massa as despezas a que a
cousa reivindicada ou o sou producto tiver dado logar(»), taes como
fretes, com missões, seguros, despezas de conservação e outras não esti-
puladas, mas de uso no commercio.
748. O roivindicante não tem direito de reclamação contra a
massa, quando, por um acontecimento frequente no commercio, as mer-
cadorias reivindicadas acharem preço inferior áquelie mediante o qual
haviam sido vendidas. O roivindicante supportará esse .prejuízo da dif-
ferença, pois somente elle deve soffrer as consequências da sua con-
fiança (
4
). I
749. Se a cousa está era poder do fallido a titulo de penhor, o
roivindicante para obter a restituição deve previamente pagar a divida
a que ella serve de garantia.
ARTIGO III Rito processual da
reivindicação
Summario. — 750. Meios de obter a reivindicação. — 751. Reivindicação ami-
gável. — 752. Reivindicação judicial. — 753. E' indifferente que o reivin-
dicante seja commerciante, e a reclamação ou a acção obstam a venda do
objecto que se pretende reivindicar, salvo se é de fácil deterioração.
■ — 754. A. reclamação o a acção reivindicatória não annullam a anterior
alienação.
750. A reivindicação pode ser obtida amigável ou judicialmente.
(
l
) Decr. n. 917, art. 68 § 3. Egnal disposição encontra-se no Cod. Com.
art. 881, 2.* parte; e Regul. 737, art. 625.
QnQ
_ _ „. ,
r
,
H Decr. n. 917, art. 68 § 6, imitação do art 808, 2» parte, do Cod. Com. Ital.
relativamente á reivindicação do preço. A mesma disposição italiana na Lei
Roumaica, art. 818.
(*) Decr. n. 917, art. 68 § 4. . „.„..„
{*) BOILEUX sur BOULAY-PATY, lratlé des Failhles, vol. 2, n. 1036; NAMIXB,
Cod. Com. Belge,
vol. 3, n. 2055.
78
751, Com o intuito de simplificar a reivindicação, evitando des|
pezãã com processos, os syndicos estão habilitados a fazer ao dono]
a restituição amigável da cousa reclamada, daquella em que tiver sidj
subrogada ou do seu valor, desde que: P
a) não haja a menor duvida nem contestação, e
b) a commissão fiscal auctorise a restituição (»). Essa medida
precisa ser exercida com muita cautela, para evitar!
abusos e predilecções odiosas por parte dos syndicos e dos membros da
commissão fiscal, os quaes respondem civil e criminalmente pelo acto
que praticarem contra os interesses da massa.
M 752. Judicialmente offerecem-se três meios para o reivindicant§[
exercer os seus direitos:
EJ 1.° os embargos de terceiro senhor e possuidor, oppostos por oc-
casião da arrecadação dos bens (
2
);
2.° a reclamação por occasião da classificação de créditos (
8
); *
3.° a acção reivindicatória (
4
).
Estudaremos mais adeante cada um desses meios.
753. Pouco importa que o reivindicante seja ou não commer-
ciante; uma vez oppostos os embargos, feita a reclamação ou proposta
a acção, a massa não pode vender a cousa que elle pretende reivindi-
car (5). Vide n. 629.
Se a cousa for de fácil deterioração, deve ser vendida em basta
publica depositando-se o producto(
6
).
(») Decr. n. 917, art. 68 § 3.
|— O Trib. de Just. de S. Paulo, por Ac. de 4 de Março de 1897, julgou
que a entrega amigável só era permittida, na segunda phase da fallencia,
quando já está nomeada a commissão fiscal, cuja audiência é imprescindível.
Revista Mensal, voí. 5, pag. 261. \~ rj
— Quasi todas as legislações admittem esta restituição pacifica ou ami
gável da cousa pertencente a terceiro, com auctorisação do juiz da fallencia.
Vide Cods. Coms. Francez, art. 579; Belga, art. 572; Argentino, art. 1528;
Chile, art. 1512; Lei Suissa, art. 106 e segs. e 242; Lei Roumaica, art. 817.
— O Cod. Com', art. 811 e o Reg. n. 737, art. 625, davam ao juiz a facul
dade de mandar entregar logo ao reivindicante a cousa reclamada quando não
se offerecia duvida.
(») Decr. n. 917, art. 150.
(") Decr. n. 917, art 62 § 1.
(
4
) Decr. n. 917, art. 68 § 5, verbis: «A reclamação ou acção de reivtndi-
eação »• S**}-
1
„ • ■- íJill
{*) Decr. n. 917, art. 68 § 5; art. 150 § 5, verbis:- « ...ficarão em deposito
até final decisão..>v •
(
s
) E" esta a solução que o Decr. n. 917, art. 150 § 5, expressamente dá no caso
dos embargos de terceiro, e que por analogia deve ser aoceita nos dois outros.
79
754. A reclamação e a acpão reivindicatória não annullam, poj rém, a
anterior alienação (»), pois seria injusto que a negligencia do remndicante
pudesse destruir factos consummados.
§ 1." Os embargos de
terceiro senhor e possuidor
Summario. — 755. Estes embargos devem ser offerecidos na primeira phase da fallencia.
— 756. Seu processo. — 757. Recursos. — 758. Caracter
■ destes embargos. — 759. A decisão do juiz não faz caso julgado. — 760. Qualquer
credor pode ser assistente e aggravar. — 761. Nestes embargos não se conhece da
nullidade da escriptura que serve de fundamento
■ à pretenoão do terceiro, salvo quando é absoluta. ga
B 75õ. Pode succeder que entre os bens arrecadados pela massa figurem
bens de terceiro (n. 444).
Kj Emqnanto a fallencia se acha no primeiro período, na sua phase de
instrucção, cabe ao dono o meio de embargos de terceiro senhor e possuidor
(
2
).
■ 7õ6. 0 processo desses embargos é sumraarissimo e corre em auto
apartado do da fallencia (
8
).
■ O terceiro deve expor a matéria dos embargos por meio de petição.
Despachada e autoada esta, o terceiro juoctará, dentro de três dias contados
da data do despacho proferido na referida petição, titulo de domínio e
provará a posse natural, ou civil com effeitos da natural (*).
(
l
) Decr. n. 917, art. 68 § 5. Idêntica disposição no Cod. Com. Italiano, art. 808 e Lei
Roumaica, art. 818.
O Decr. n. 917, art. 150. _
— A jurisprudência anterior ao Decr. n. 917 já havia admittido os embargos de
terceiro senhor e possuidor para se retirar da massa fallida bens que fossem arrecadados e
nella se achassem, emquanto não havia o contracto de união, ad instar dos embargos de
terceiro nas execuções. Decisão do Presidente do Trib. do Com. da Corte, de I
o
de Junho de
18(35 na Revista do Inst. da Ordem dos Advogados Brax.iL, vol. 4, pag. 167; Accs. do
Trib. do Com. da Corte de 24 de Novembro de 1870 e de 27 de Fevereiro de 1871, na Oax.
Jurid. do DB. PBBDIGÃO, vol. 3, pag. 368; decisão do juiz do commercio da Corte,
confirmada por Ac. da Rei. de 9 de Julho de 1878, nO Direito, vol. 17, pag. 324; TKIXBIBA
DE FBKITAS, Add. ao Cod. do Com-, pag. U98gp
se admittia. Vide O Direito, vol. 28, pag. 595.
(*) Decr. n. 917, art. 150 § 1. .--. . __
ntin
í
4
) Decr. n. 917, art. 150 pr.; Regai. n. 73 <, arts. 329 e 597.
80
NSo se tracta de um simples remédio possessorio; o domínio deve
ser provado por titulo hábil e legitimo í
1
). 5
Findo o triduo concedido para a deducção do direito do embargante,
haverá vista o curador fiscal por outros três dias, dentro dos quaes fará
as suas allegaçSes e produzirá provas documental, testemunhal,) vistoria
e exame de livros, para o qual, attenta a urgência, os peritos serão
nomeados pelo juiz(').
Depois deste segundo triduo sobem os autos á conclusão para
sentença(
8
). A lei não marcou prazo para a prolação da sentença;
confiou no zelo do juiz. A decisão deve ser proferida com a máxima
celeridade. A natureza do incidente assim o exige.
Se o juiz julgar provados os embargos, mandará entregar ao ter-
ceiro embargante os bens reclamados (*).
Se não, remetterá o terceiro embargante para os meios ordinários
(vide n. 762 e 763), ficando era deposito os bens reclamados ató final
decisão, salvo se forem de fácil deterioração, caso em que serão vendi-
dos em hasta publica, depositando-se o producto (
5
).
757. Pa sentença que julgar provados ou não os embargos cabe |
o recurso de aggravo (
6
).
Os syndicos podem aggravar? A razão da duvida é ter o Decr. n.
917, no art. 150, quando estabeleceu o processo dos embargos de
terceiro, excluído do juizo os syndicos, e feito intervir somente o cura-
dor fiscal, a quem permittiu junctar documentos e produzir provas (§
1.° do cit. art. 150).
Os tribunaes, entretanto, têm reconhecido a competência dos syn-
dicos para intervirem no processo e aggravarem (
7
), pois, na qualidade^
de representantes da massa, lhes incumbe defendel-a em tudo quanto a
possa prejudicar.
758. Já pelo. rápido processo estatuído pelo D^cirTT7~~nõ
—
ãrt|
v
") O Supremo Trib. de Just. das Alagoas denomina estes embargos de teroeiro:
embargos para manutenção de direitos sobre bens sequestrados ou arre-\ cadados
pelos syndicos. Quanta impropriedade de termos! Vide O Direito, vol. 69, pag. 372.
ftS (
2
) Decr. n. 917, art. 150 § 1.
(
3
) Decr. n. 917, art. 150 § 2.
(
4
i Deor. n. 917, art. 150 § 3.
(
B
) Decr. n. 917, art. 150 § 5.
(«) Decr. n. 917, art. 150 § 4.
Q) O Trib. de Just. de
1
S. Paulo assim tem decidido. Entre outros ac-oordams
podemos lembrar o de 18 de Maio de 1898, (aggravante a massa fal-l lida de S. A.
Bataillard e aggravados A. P. de Castro & C°), tendo sido a preliminar levantada
pelos aggravados.
150, já pelo recurso que cabe da decisão, nenhuma duvida pode restar
que, como aliás era de palpitante conveniência no juizo summario da
fallencia, a missão do juiz, nestes embargos, se cinge a examinar e
declarar se os títulos exhibidos para prova do dominio e as provas da
posse estabelecem em favor do terceiro embargante a necessária pre-
sumpção para ser mantido no uso e goso dos bens arrecadados até que
pelos meios ordinários lhe sejam reivindicados (
l
).
759.
A decisão do juiz não faz caso julgado. O terceiro fica
sempre com o direito salvo de reivindicar pelos meios ordinários os
bens reclamados, e a massa com o de promover a nullidade dos actos
em que o terceiro tiver fundado a sua reclamação (
2
).
760.
Qualquer credor pode, na qualidade de assistente, intervir
nos embargos de terceiro e aggravar da decisão do juiz (
8
).
E' direito incontestável do credor singular (n. 202).
761, Tem-se perguntado se nesses embargos se pode conhecer
âk nullidade da escriptura que serve de fundamento á pretenção do
terceiro.
Convém distinguir. Se se tracta de qualquer nullidade absoluta de
pleno direito definida no art 684 do Beg. n. 737 de 1850 ou no art.'28
do Decr. n. 917, a qual torna o acto delia eivado sem valor para qual-
quer effeito jurídico ou official (*), não resta duvida que pode e deve ser
pronunciada pelo juiz, até quando mesmo não allegada (
5
).
Se, porém, a nullidade tiver fundamento nos arts. 29 ou 30 do
Decr. n. 917, não pode ser conhecida.
O Decr. n. 917 estabeleceu o rito summario para a acção revoca-
toria ou de nullidade, e não deve ser substituído pelo processo rápido,
(') Ao. do Trib. de Just. de 8. Paulo, de 14 de Junho de 1895, aa Remata Mensal, vol.
1, pag. 60.
O Decr. n. 917, art. 150 § 6. ; .
I (•) Ao. do Trib. de Just. de 8. Paulo de 14 de Junho de 1895, na Remeta
Mensal, vol. 1. pag. 59. . .» . „ . ,
1D
„_ . ,
O Sup. Trib. de Just. das Alagoas em Ac. de 23 de Maio de 1895 julgou em sentido
contrario. Tanto tem de insustentável a doutrina deste acoordam quanto de jurídico e
irrespondivel o voto vencido do juiz TENOBIO DE AI.BO-QUBBQUB. O Direito, vol. 69, pag.
372.
- A jurisprudência antiga também admittia nesses embargos a assistência I do credor singular
e permittia que elle appellasse da decisão judicjal. Vido O Direito, vol. 28, pag. 695.
(«) Regul. n. 737, art. 686 § t
O Eegul. n. 737, art. 689. „
82
summarissimo, dos embargos de terceiro; seria restringir os meios de
defesa e lesar o reclamante em seus direitos (').
A disposição final do § 6.° do art 150 do Decr. n. 917, dispondo]
que a decisão que julgar provados os embargos não prohibe a declaração!
posterior da nullidade do acto era que o terceiro tiver fundada a saál
reclamação, vem em apoio da doutrina acima expendida (
2
).r
§ 2.°
A reclamação reivindicatória
Summario. — 762. Opportunidade de o credor reclamar a sua posição de
reivindicante.
762. Por occasião da classificação definitiva de créditos offerece-se
a todos os que se considerem com interesses na massa ampla, discussão
sobre os direitos que julguem ter, cabendo da decisão do juiz recurso
para superior instancia. £' o momento opportuno de quem quer que se
sinta prejudicado na classificação reclamar a sua posição de reivindicante.
Vide tudo quanto ficou dito nos ns. 648 e segs.
§3.» A acção reivindicatória Summario. — 763. O rito
processual da acção reivindicatória.
763. A acção reivindicatória na fallencia tem o rito summario
(Reg. 737, arts. 237 a 243) e é processada perante o juiz da fallencia,
(*) A jurisprudência anterior, que mandava processar esses embargos na
fallencia como embargos de terceiro na execução commum (arts. 597 e segs.
do Begul. n. 737), tolerava que se conhecesse da nullidade da escriptura que
servisse de fundamento aos embargos. Ac. da Rei. do Bio, de 27 de Junho
de 1882 TL O Direito, vol. 28, pag. 595, sentença do Supremo Trib. de Just. de
16 de Julho de 1884, n'0 Direito, vol. 35, pag. 24, e Ac. revisor da Relação de
Porto Alegre, n'0 Direito, vol. 39, pag. 287. , ^ ^
'
O processo actual, estatuído pelo art. 150 do Decr. n. 917, é muito mais
restricto que o do instituto de embargos de terceiro na execução ordinária.
(') Não entende assim o Tribunal da Relação de Minas Geraes, que, em Ao. de
30 de Abril de 1898, no Fórum, vol. 6, pag. 254, julgou que a massa podia, em
defesa, nos embargos de terceiro allegar e provar a fraude e simulação do contracto.
83
com appellação em ambos os effeitos, sendo permittido a qualquer credor
intervir como assistente. 3
Kege o caso o art. 35 § 1.» do Decr. n. 917, verbis, &f, e quaes-
quer outras intentadas contra a massa...»
SECÇÃO III
Credores separatistas
Summario.— 764. Noções geraes sobre os oredores separatistas. — 765. Quaes
sejam.
764. Oredores separatistas, no sentido próprio da palavra (sepa-
ratistas ex jure crediti), são os que, não obstante serem simples ou pes-
soaes, têm,em virtude de um motivo particular, o direito de pedir que
uma parte dos bens do devedor seja separada da massa e que o seu
credito seja pago sobre essa parte com exclusão dos outros credores (
J
).
168. São credores separatistas:
1.° Os que estiverem com o fallido em relações de co-proprieda-
de ou em sociedade, para que pelos bens que formam a co-propriedade
ou a sociedade sejam pagos de seus créditos.
Resente-se de má redacção esta disposição do art 69, b, do Decr.
o. 917, e para que seja bem entendida iremos até as suas fontes.
A Lei Allemã, no § 44, dispõe: «O que se achar com o devedor
commum em relação de co-propriedade, de sociedade ou de outra com-
munhão, pelos créditos que se derivarem de tal relação, pode exigir o
pagamento privilegiado sobre a quota que couber ao devedor commum
em virtude da divisão ou outra liquidação».
A Lei Húngara, no art. 51: «Os co-proprietarios com o fallido e
os que se acharem com elle associados em communhão podem exigir
a separação de uma parte do património do fallido e o pagamento de
(') MACKELDKY, Droit Bom., § 776; "WINDSOHKID, Pandeek, vol. 2 § 272. I
TEIXEIEA DE FBEITAB, Additammtos ao Código do Commercio, oommentano ao
art. 873, pag. 1205, observava que o art. 873 do Código não alludia a oredores
separatistas, isto é, a terceiros com direito dominical em cada um dos bens de um
património inteiro ou de uma massa inteiramente, que na massa fellida se achasse
envolvido, mas que este silenoio do Cod. nao podia mudar a natureza das cousas,
desconhecendo esta olasse de credores.
A jurisprudência, não poucas vezes, reputou oasos de separação de patri-
mónios como se fossem créditos de domínio.
•>f* 84
seus créditos, por preferencia sobre esta parte, fuhdnndo-se nas relações
acima indicadas com o fallido. 1*
Fica assim bera claro o sentido da nossa lei. Para qae appareça
a qualidade de separatista é essencial:
1
a) que existam relações de co-propriedade, sociedade ou commusH
nidade entre os credores e o fallido;
b) que o credito provenha dessas relações.
Applicaçâo em um caso: A, B e C são donos de~urna situação
agrícola. Estes dois últimos condóminos fizeram obras e bemfeitorias,!
á sua custa, valorisando aquella propriedade; tornaram-se credores de
A. Declarado A fallido, é arrecadada para a massa a parte a que tem
direito. Be C gosam a faculdade de pagar-se de seus créditos pre-
cipuamente sobre esta parte.
2.° Os credores e os legatários de um defuncto cujo herdeiro é o
fallido, sobre os bens da herança para que por elles sejam pagos com
exclusão dos credores desse fallido (').
Temos aqui o instituto propriamente denominado beneficio da sepa-
ração, cujo fim ^é remediar o prejuízo que aos credores do defuncto
pode causar a confusão resultante da acceitação pura e simples da
herança por um herdeiro insolvavel. A separação dos patrimónios, que j
a lei romana chama com razão cequissimum benefitium, indemnitatis
remedium, eommodum, proporciona aos credores da herança o meio dê |
conjurarem aquelle perigo, permittindo que elles se paguem sobre os
bens do defuncto preferencialmente aos credores pessoaes do herdeiro (
2
).
Este beneficio compete também aos legatários, mas legatários de
cousa determinada somente pelo género (
a
).
Cessa, porém, a qualidade de separatista ex jure crediti quando os
credores acceitam, por qualquer modo, no juízo do inventario ou fora
(9 Decr. n. 917, arfc. 69; c. Lei Allemã § 43. 9
(*) COELHO DA BOCHA, Direito Civil, vol. 2 § 663; LOTJBEIBO, Dir. Civil Brax., vol. 2 §
552; BAUDBY-LACANTINEBIE ET LOTVEB, Nantisêemmt, n. 852 e sega.; | e Successions, na. 4031
e segs.; LAUBENT, Príncipes de Droit Civil, vol. 10, n. 2 e segs.; VAINBEBG, La Faillite
d'apre» le Droit Romam, pag. 168 e segs.; IMACKELDEX, Droit Bom., § 776.
- — O instituto da separação de património visa o mesmo escopo do beneficio de
inventarie: evitar a confusão dos bens e das dividas (GOUVÉA Porro, Testamentos e
Buccessões, ed. TEIXEIBA PE PBEXTAS, nota 514).
(") BAUDEY -LACANTINEBIE ET LOTHIS, fifantissement, n. 852. Os^ legatários |
a titulo universal ou universaes estão loco heredum, reputam seherdeiros, e res
pondem como estes pelas dívidas passivas da herança, salvo o beneficio de in
ventario (GoovíA PINTO, Testamentos e Suecessões, % 869); não tem pois neces
sidade de separação de patrimónios. \.
Assim também os legatários particulares de cousa individualmente desig
nada (BAUPBY-LACANTÍNEBIE ET LOYNES, Nantissement, n. 862). Seriam credo
res reivindícantes (Vide GOWÊA PINTO, Obr. cit., § 354 e nota 581). J
— 85 ___
delle, como devedor próprio, o herdeiro ao qual são adjudicados bens cora
o encargo de pagar as dividas passivas do de cujus(% Neste caso dá-se
uma das figuras da novação.
SECÇÃO IV Credores
privilegiados
Summario. — 766. Que sejam credores privilegiados? — 767. Os privilégios são de direito
estricto. — 768. Valor jurídico do privilegio. — 769. Como são pagos os credores
privilegiados. — 770. Os privilégios são geraes ou particulares.,
766. Credores privilegiados são os que, em virtude da qualidade que
é inhereute a seus créditos ou da causa de que estes derivam, gosam o
predicamento de ser pagos preferencialmente a outros credores, cujos
créditos não se acham revestidos dos mesmos caracteres (
2
). Este direito de
preferencia é denominado privilegio.
Não se tracta de ura* favor ou prerogativa pessoal, pois não ba pessoas
privilegiadas. Existe apenas a preferencia de um sobre outro credor,
mesmo anterior, no caso de fallencia do devedor commum, preferencia
justificada, repetimos, pela qualidade ou causa do credito (
3
).| -
767".; Privilegia sunt stricti júris nec extenduntur: eis um axioma
que servirá para resolver, com seguro critério, muitas duvidas no assumpto
que estudamos. O juiz, com o seu arbítrio (
4
), e a convenção das partes, não
podem crear privilégios, nem os ampliar por analogiá*(
6
); sua ereação,
extensão, effeitos e modos de extinção resultara
(*) Assim devemos entender a ultima parte da disposição do art. 69, c, cuja redacção a
torna pouco comprehensivel.
O Decr. n. 917 faz applicação ao thema de fallencia do beneficio^ de separação,
instituto de direito civil, que aqui não soffre a menor alteração. Vide L. 6 §§ 11 e 15 Dig.
42, 6; COELHO DA BOCHA, Direito Civil, § 663; e MAC-I KELDEY, Droit Romain, § 776, n. 5.
(*) LAFAYSTTE, Dir. das Cousas, § 269.
(") Escriptores modernos têm censurado a expressão privilegio por não estar de
accordo com a linguagem jurídica actual. Vide LAURENT, Príncipes de Droit Civil, vol. 29,
n. 304: LOMONACO, Diritto Oivile Italiano, vol. 7 pag. 114.
(*) FELÍCIO DOS SANTOS. Commentario ao Projecto do Código Civil Brax., art. 2515.
«O arbítrio que a Lei de 20 de Junho de 1774 no § 41 concedeu aos juizes | de crearem
privilégios por analogia ou identidade de raxao, produziu o canos, que existe no nosso
direito sobre esta matéria tão difficil, que ja é, por sua natureza..
(•) Seria irrita a clausula pela qual. o devedor declarasse que o credor teria em todos
ou alguns de seus bens preferencia sobre os mais credores.
— 86 ±±:
só e unicamente da lei (
x
). Existe, coratudo, uma modificação a estes)
principies, o penhor. Este privilegio convencional constítue, é verdadej
uma anomalia, mas é a própria lei que assim o quer (
2
). 9
768. O privilegio cede á hypotheca anteriormente inscripta (*)1
prevalece, porém, a respeito do preço dos immoveis hypothecados ante-]
riormente, depois de pagas as dividas hypothecarias e os créditos pro-
venientes das despezas e custas judicíaes feitas para excussão do im-movel
hypothecadó e que serão deduzidas precipuamente do producto do mesmo
immovel (*).
769.
Os credores privilegiados pagam-se pelo producto dos bens,
era que tiverem privilegio até onde chegar esse producto (
5
); pelo saldf
-
serão chirographarios (
6
).
Concorrendo os privilegiados uns com outros a respeito dos mesmos
bens por se acharem em egualdade de direitos, são pagos em rateio, se os
bens não bastam (
7
).
770.
Os privilégios são geraes ou 'particulares, também ditos
especiaes.
Os primeiros abrangem todos os bens do devedor, excepto os ex-
pressamente declarados em lei; os segundos versam sobre certos e de-
terminados bens.
(') FELÍCIO DOS SANTOS, Commentarío ao Proj. do Cod. Civil Braz., art. 2515;
GOTLLOUARP, Prívilèges et Hypotheques, vol. 1, n. 130; ATJBRY ET RAC, Droit dvii\ Français,
vol. 3 § 258; LAURENT, Príncipes de Droit Civil, vol. 29, n. 306.
(*) Vide LAURENT, Príncipes de Droit Civil, vol, 29, n. 307.
(
8
) Decr. n. 917, art. 70, n. I pr. e n. II pa; Decr. n. 169A de 19 de Janeiro! de 1890, art.
5; Decr. n. 370 de 2 de Maio de 1890, art. 220.
— LAFAYETTE, Dir. das Cousas, § 269, n. 5: «Hoje a hypotheca, legal ou convencional,
é pura, e illide e perime sempre o privilegio, qualquer que seja a sua prerogativa. Este
principio é absoluto; só se lhe concede uma excepção, a que respeita ás despezas e custas
judiciaes feitas com a excussão do immovel*.
(«) Decr. n. 917, art. 70 § L
(
6
) Decr. n. 917, art. 70 § 2. " V
I. £' isto que caracterisa a distincção entre a reivindicação e o privilegio propriamente dito.
Aquella confere ao proprietário o direito de rehaver a sua cousa m natura; este apenas lhe dá
o direito de se fazer pagar sobre o valor da cousa.
(") Decr. n. 917, art. 70, n. IV, c.
(') Decr. n. 917, art. 70 § 1. ■
m&»
m
87 —
ARTIGO 1
Privilégios geraes
Summario. — 771. Credores que tem privilegio geral. — 772. O privilegio da Fa-
■ lenda Publica. — 773. Os Estados e as Municipalidades não têm privilegio.
771. Têm privilegio geral, isto é, privilegio sobre todo o activo
(moveis e immoveis) salvo hypotheca. antichrese ou penhor devidamente
inscriptos e anteriores á emissão ou á divida (i), ou em garantia do
pagamento do preço do iramovel adquirido depois delias (emissão ou
divida):
1.° Os portadores de obrigações (debentures) emittidas pelas socie-
dades commanditarias por acções (
2
).
2.° Os feitores, guarda-livroa, caixeiros, agentes e domésticos do
fallido pelas soldadas ou salários vencidos no anno immediatamente
anterior á data da declaração da fallencia, tenham ou não registrados os
seus títulos de nomeação (
8
).
Esta disposição refere-se evidentemente a auxiliares, propostos, que
prestaram directamente serviços ao fallido. e fez cessar, na fallencia, a
exigência do art. 74 do Código Coramercial.
Os empreiteiros, commissarios, corretores, agentes de cambio Mo
gosam este privilegio; elles não prestam serviços exclusivos ao fallido; são
antes agentes de negócios servindo contemporaneamente a muitas pessoas;
não precisam desta protecção legal, devendo-se interpretar estri-ctamente
toda matéria de privilégios (n. 767) (
4
).
(') O Decr. n. 917 no art. 70, n. I, somente fala de emissão, mas isso em referencia aos
credores declarados no inciso a. Quanto aos outros (iacisos b e c), a -hypotheca deve ser
auterior á divida.
O cit. Decr. n. 917 não fala na preferencia do credor antichresista e pignoraticio, com
inscripç&o regular, mas assim se deve entender, o que está conforme ao Decr. Legisl. n.
177 no art. transcripto em a nota abaixo.
•(*) Decr. n. 917, art. 70, n. I, a.
A preferencia assegurada aos obrigacionistas não prejudica^ aos credores hypothe-
carios, antichresistas e pignoratícios, quanto ás hypothecas, ás antiehreses e aos penhores
anterior e regularmente inscriptos. Decr. Legisl. n. 177 de 15 de Setembro de 1893, art. 1 §
1, n. II.
Esta disposição modificou o art 70, n. I, a, do Decr. n. 917? A Lei n. 177 só se refere á
emissão de debentures das. sociedades anonymas. Eis o atropello em legislar... Vide nota
3, pag. 149 do 1.° vol.
I
3
) Decr. n. 917, art. 70, n. I, b.' Cod. Com. art. 876, n. IV.
(«) ViDARt, Corso, vol. 8, n. 8216; TEIXEIRA DE FREITAS, Addttamentos ao Código do
Com,nercio, Observações ao art. 876, n. 3, pag. 1231.
Já se julgou que o corretor não tem credito privilegiado porque a lei são U»e confere
expressamente tal privilegio, e nisso não importa a acção executiva que gosam para
cobrança de suas commissões. O Direito, vol. 3, pag. 190.
•~UÍ 88 —
3.° A equipagem (gentes de-mar) pelas soldadas e salários que^
não estiverem prescriptos nos termos do ait 449 n. IV do Código Com]
mercial (').
Por equipagem ou trípolação se entende o capitão, officiaes, mari-J
nheiros e todas as mais pessoas empregadas no serviço do navio, menos
os sobrecargas (art. 564, 2.» parte do Cod. Com.).
772.
Entre os credores com privilegio geral inclue-se a Fazenda
Nacional pelos seus créditos fiscaes (
2
). ■
São, porém, títulos de preferencia contra a Fazenda Nacional, pro-
vando-se sua anterioridade á divida fiscal:
a) as nypotheeas legaes ou convencionaes especialisadas e inscri-
ptas na forma da lei;
L
b) o direito sobre o valor das bemfeitorias, quanto ao credor que
emprestou dinheiro ou concorreu com os materiaes ou a mão de obra
para a edificação, reparação ou reedificação do prédio, bem como para
se abrirem ou arrotearem terras incultas (
s
).
773.
Os Estados e as Municipalidades não têm privilegio. O
Decr. n. 917 não o estabeleceu, e os privilégios não se suppSem nem se
(') Decr. n. 917, art. 70, n. I, c: Cod. 3om. art. 876, n. IV.
(") Lei n. 221 de 20 de Setembro de 1894, art. 86, que revogou o art. 69, a-< do Decr.
917; Decr. n. 848 de 11 de Outubro 1890, art. 330.
Vide direito antigo em REGO BAKKOS, Contencioso Administrativo, pag. 497 f gegs.;
SOUZA BANDEIRA, Manual dos Feitos, §§ 387 e 388 e nota 419. H A tendência hoje
manifestada pelo Poder Executivo de invadir os domínios legisla-] tivos nos múltiplos
regulamentos, sem o menor critério expedidos para o funeciona-mento de diversos serviços
públicos, deu logar á seguinte disposição do are, 44 § único do Decr. n. 2792 de 11 de Janeiro
de 1S98 (Regulamento para arrecadação do imposto de industria e profissão): «Do mesmo
modo nenhuma causa por fallencia (?) ou outro motivo será julgada, sem o pagamento prévio
á Fazenda Nacional do que devido for».
E o privilegio do art. 86 da Lei n. 221 ?
— Em nosso direito fiscal temos ainda as seguintes disposições, que não sabemos como
conciliar com as que ficara expostas no n. 772:
«Quando o fallido for o devedor contra o qual se promover a cobrança de divida de
origem fiscal, o procurador da Fazenda reclamará administrativamente no. juízo da fallencia o
seu pagamento, intentando previamente o processo executivo pelo juizo seccional, bem como
o sequestro, se for necessário. Caso não produza efeito a reclamação, proseguirá no juízo
seccional o executivo até real embolso da Fazenda». Decr. n. 988» de 29 de Fevereiro de
1888, art. 42; Decr. n. 3084 de 5 de Novembro de 1898] (Gonsol. das.Leis referentes á Justiça
Federal), Parte õ.
a
, art. 39.
«Pode ser também o executivo fiscal directamente intentado contra as seguintes pessoas,
como representantes legaes, que são: a) contra o curador fiscal e syndicos da massa fallida
por divida do fallido». Decr. n. 9885, cit. art. 4; Decr. n. 848 de 11 de Outubro de 1890, art.
191; Decr. n. 3084 cit. Parte 5.», art. 55 § único.
(
8
) Decr. n. 848, de 11 de Outubro de 1890, art. 330. Decr. n. 3084 de 5 de Novembro de
1898 [Consol. das Leis referentes â Justiça Federal], Parte 5.», art. 85.
— 89 —
ladmittem por analogia (»). Com a tendência invasora que os domina,
os
Estados e as Municipalidades têm, nas respectivas leis, estabelecido o
privilegio para as suas dividas.
ARTIGO II
Privilégios particulares
774. Os privilégios particulares ou especiaes são a consequência de
situações diversas, em que se pode achar o credor, cada uma das •quaes tem
as suas regras próprias.
Gosam o privilegio particular, salvo hypotheca anteriormente ins-|
cripta, os seguintes:
{$? Os credores pignoratícios;
2.° os credores antichresistas; I
3.° os credores com direito de retenção;
4.° os credores pelos alugueis de prédios urbanos e pela renda ou foro
dos prédios rústicos;
5.° os carregadores;
6." os credores por títulos especiaes ao direito marítimo.
§ 1.°
Credores pignoratícios.
Summario. — 775. O privilegio ligado ao penhor mercantil. — 776. Remissão do penhor
pelos syndicos. — 777. Caso em que os bens dados em penhor devem ser vendidos
em leilão. — 778. Satisfeito o credor pignoraticio, desliga-se da massa. — 779.
Quando o credor pode ezcutir o penhor. — 780. Penhor constituído por terceiro em
beneficio do fallido.
[I 775. O contracto de penhor mercantil, celebrado nos termos dos arts.
271 e 272 do Cod. Com., e consummado pela tradição, gera em favor do
credor um direito real sobre a cousa.
A este direito real (jus pignoris) anda sempre ligado o. direito de
preferencia (privilegio), isto é, o direito de o credor pagar-se preci-
pnamente com o producto da venda do objecto empenhado (*).
(») O Cod. Com. Argentino, no art. 1499, n. 6, dá privilegio geral aos créditos do Saco e
dag municipalidades por impostos devidos. (•) LAFAYETTE, Dir. das Cousas, § 163.
90 —
77<?. Era regra, os empréstimos garantidos cora penhor encontram larga
margem no valor dos bens empenhados. A massa tem t°do o interesse em
resgatar estes bens pagando desde logo integralmente a divida, já para evitar a
fluência de juros que não cessam com a declaração da fallencia (n. 226), já
para recompor devidamente J o activo reunindo a sua substancia, já finalmente
para evitar que *ò| objecto do penhor seja vendido a requerimento do credor
om condições desvantajosas.
D'ahi a obrigação imposta aos syndioos, ainda quando provisórios, de
remir taes bens, o que podem fazer antes mesmo do tempo accordado na
convenção, porque a fallencia torna exigíveis todas dividas (n. 450).
777. Se, porém, a remissão não traz conveniência á massa ('), o
se a massa não dispõe de recursos para esse fim, deve, pelos seus re
presentantes, intimar os credores pignoratícios para trazerem a leilão os
bens entregues em garantia. Mas isso já cabe aos syndicos definitivos,
pois se relaciona com a liquidação do activo.
O producto dos bens é precipuamente destinado ao pagamento do
credor pignoraticio; a sobra, havendo, entrará para o activo da massa; mas se,
pelo contrario, não bastar aquelle producto, pela differença figurará o credor
como chirographario (
2
).
778. Remido o penhor ou pago integralmente o credor pignoraticio
sobre o producto dos bens, este credor desliga-se da massa e nada mais tem
com a fallencia.
779. Se os syndicos não cumprem o dever que a lei lhes impõe de
remir ou de citar o credor para trazer a leilão os bens dados em penhor, o
credor pode excutil-os usando da competente acção. Este direito está
reconhecido no art. 27 § 4.° do Decr. n. 917. Vide quanto ficou dito no n.
208, inciso c.
780. Quando o penhor é constituído por um terceiro a beneficio do
devedor fallido, os syndicos não podem remir os bens offerecidos em
garantia, porque não a massa, mas aquelle terceiro é o proprietário delles;
nem fazel-os vender porque ninguém pode promover a venda de
(i) Só a beneficio da massa se deve fazer a remissão. Decr. n. 917, art.
70,
r § 2.
(*) Decr. n. 917, art. 70, n. II § 2; e n. IV, c. Cod. Com. art. 883.
j. II § 2-
— 91
cousa alheia, desde que sobre ella não tenha um direito real!
1
). O terceiro é
que deve remir, ou, vencida a divida, auctorisar a venda, afim de embolsar
o credor pignoraticio, até onde chegar o producto dos bens onerados, e
receber o saldo que por ventura houver.
Se o credor for de todo pago, o terceiro tem o direito de pedir a^ r sua
entrada na massa na qualidade de chirographario, como se fora fiador(*); se,
porém, o producto dos bens não chegar para total pagamento, este terceiro vae
ã massa pedir o que pagou, e pelo seu saldo vae o credor haver também da
massa a differença como credor chirographario (
3
).
§2.°
Credores antichresistas
781. A antichrese é um contracto de direito civil, e pelas normas
desse direito deve ser regida quando estipulada entre commerciantes.
Aos credores antichresistas applica-se completamente tudo quanto
ficou dito acima sobre os credores pignoratícios (ns. 775 a 780).
(») VIDAM, dorso, rol. 8, n. 8210. (*)
Decr. n. 917, art. 70, u. IV § 1. (') Decr.
n. 917, art. 70, n. IV, c.
— 92
!
^_:
Credores com direito de retenção
(Theoria do direito de retenção)
Summario. — 782. Importância do assumpto. — 783. Que é direito de retenção? — 784. Suas
condições existeneíaes. — 785. Cousas sobre que pode versar. — 786.
TC Não ofiènde ao principio segundo o qual ninguém pode fazer justiça por si '
mesmo. — 787. O direito de retenção em nosso direito civil. — 788. No direito
commercial pátrio, e especialmente no instituto da fallencia. — 789. Fundamento e
justificação do direUo de retenção. — 790. Legislação comparada. — 791. Caracteres
do direito de retenção. — 792. E* direito real. — 793. E' indivisível. — 794. E'
acces8orio. — 795. .Não é essencial que o credito seja liquido. — 796. Suas causas
geradoras. — 797. Direito de retenção legal. —-798. O que cabe ao vendedor não
pago. — 799. Aos trapicheiros, administra-
H dores de armazéns de deposito e empresas de docas. — 800. Aos condúctores
e commissarios de transporte. — 801. Ao mandatário. — 802. Ao commissa-rio. —
803. Aos operários, artistas, fabricantes e empreiteiros. — 804. Aos hoteleiros. —■
805. Aos credores por bemfeitorias. — 806. Direito de retenção tácito. Suas
condições. A cousa deve se achar á disposição do credor por consentimento do
devedor. — 807. Excepções. — 808. O devedor deve ser proprietário ,da cousa retida.
— 809 Entre a divida e a cousa retida deve haver connexidade. — 810. Na fallencia o
direito de retenção realisa-se ainda que a divida não esteja convencionalmente
vencida. — 811. Bealisação do direito de retenção na fallencia do devedor. — SI2.
Caso em que o credor pode excutir directamente o objecto retido. — 813. O direito de
retenção e o de penhor; analogias e difierenças. — 814. O direito de retenção e a
compensação; affini-dades e difierenças.
782- ,0 direito de retenção constitue assumpto merecedor de acurado
estudo. Não se pode negar a dificuldade, muitas vezes invencível, de expor a
theoria deste instituto era nosso direito, principalmente quando só o vemos
surgir com certo desassombro no Decr. n. 917.
Longe de pensarmos com LAURENT que o direito de retenção seja un
tissu d'inconsequenc.es (*), ou com LENZ indigno de fornecer argumento
para uma. monographia (
2
), ao contrario, vemos nelle um instituto de grande
profundeza theorica e de incalculáveis vantagens praticas. Não recebeu ainda
da doutrina o ultimo remate, é verdade, mas a evolução jurídica ha de eleval-
o, mais dia menos dia, a preponderante Jogar, especialmente no direito
commercial.
A) Conceito do direito de retenção
783. Exercita o direito de retenção o credor que conserva a| posse de
uma cousa pertencente a seu devedor, ou. algumas vezes, a
(*)' Príncipes de Droit Oivil, vol. 29, n. 302.
/*) WeisKs Bechtlexicon, verb. Retentioturecht, pag. 378 e 379.
93
| nm terceiro («), até que o dito devedor satisfaça a obrigação relativa á
mesma cousa (*).
O direito de retenção é, pois, um meio de obrigar o devedor a | executar a
obrigação oontrahida, é um remédio defensivo, um meio de ?. prender a
cousa alheia convertendo-a em garantia da execução da obrigação relativa a
essa mesma cousa; é um favor ao credito, uma protecção á boa fé e um
expediente económico, poupando as despezas e evitando as lentidões de um
duplo processo. •
784. Da noção que acaba de ser dada decorre que são condições
geraes para a existência do direito de retenção:
1.° que aquelle que retém seja credor;
2.° que tenha em seu poder a cousa retida ou pelo menos a faculdade
de dispor deíla;
3.° que o credito, em virtude do qual retém a cousa, tenha com esta
uma relação de connexidade (debitum connexum, debitum eum re junetum).
A falta de qualquer dessas condições faz desapparecer o direito de
retenção.
A lei para muitos casos particulares confere taxativamente ao credor o
direito de retenção, sem se afastar dos preceitos fundamentaes do instituto.
Os elementos constitutivos do direito de retenção exigem, não obstante,
especial estudo para que se o possa devidamente applicar a outras
situações não cogitadas expressamente pela lei. Este estado faremos nos
ns. 806 a 810.
785. A cousa sobre que se pode exercitar o direito de retenção ê
indifferente que seja movei ou immovel. Como, porém, os bens moreis
constituem o objecto do commercio, é relativamente a elles que
estudaremos esse instituto.
O A disposição do art. 27 § 3 do Decr. n. 917 auctorisa a dizer-se que o direito de
retenção pode ser exercido sobre cousa pertencente a outro que não o devedor
(Vide n. 808). ,_— ,.
(») LATJTERBACH define o direito de retenção: cremedium legitimam, quo crecu-
tor res debitoris vel illi debitas apud se existentes tamdiu retinet, donec illi de credito
satisfiat». Dissertai., voL 3, disp. 133 de retent. § 11, n. 4. ji . .
MUHLENBRUCH: «retinere is generatim dicitur, qm crediton dominove se, quod ricissim
ali. debet, prcestaturum vel restituturum negat, donèc ipsi wtisfactum sit». j
DOCt
O
P
vS'JCivil Argentino, no art. 3939: «El derecho de retencion es la fàcnl-| tad oue
corresponde ai tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesion de ella hasta el pago de
lo que le es debido por razon de esa nusma cosa».
— 94
■ O direito de retenção na esphera mercantil exercita-se sobre cousa' movei
ou sobre títulos de credito nominativos, á ordem, ao portador, representem
mercadorias ou dinheiro, mas nunca sobre quantias ;1êp dinheiro devidas ao
credor retentor, pois lhe soccorreria somente compensação (\ e veremos no n.
814 que entre os institutos da compensação e do direito de retenção é
sensível a diferença.
786. O direito de retenção não offende o principio de ordem social
segundo o qual ninguém pode fazer justiça por si mesmo. 'J
Vae de encontro a este principio quem quer que, para conseguir o fim
que tem em vista, altera o estado de facto deitando a mão sobre bens alheios.
O credor, porém, que se prevalece do direito de retenção já tem em seu favor
o estado de facto, pois a cousa alheia se acha á sua disposição, por
consentimento do devedor. Elle não faz mais do que ficar inactivo, oppondo
uma causa de recusa ao devedor quando
1
este lhe pede a entrega da cousa (
2
).
Quem infringe um contracto, deixando de cumprir a obrigação
livremente assumida, não pode exigir que a parte lesada cruze os bra
ços e deixe á revelia os seus direitos e interesses. O direito de reten
ção não é mais que uma garantia, uma defeza, um meio coercivo para
obter do adversário o cumprimento da obrigação, tanto mais justificável
quanto a indivisibilidade dos contractos e a correlatividade das obriga
ções, que delles nascem, impõem a reciprocidade na sua execução, de
modo que, se uma parte recusa cumprir aqui Ho a que se obrigou, pode
a outra do mesmo modo proceder Nemo regulariter jure desideret ab
\alio implementum contractus, nisi prius ipse, ex suo latere proestiterit
ad ea quce ex conventione obstrictus est(*). M
Eg 787. Em nosso direito civil não encontramos disposições geraes e
uniformes que disciplinem, ou melhor, que auctorisem a construcção jurídica
da theoria do direito de retenção, mas apenas uma ou outra norma isolada
sobre casos particulares, fundadas em razões diversas (
4
). R COELHO DA
ROCHA, nas suas Instituições de Direito Civil Portuguez,]
fl (
l
) VIVANTE, Trattato di Dirilto Oommerciale, vol. 2, n. 979.
(*) GIORGI, Obbligaxioni, vol. 2, n. 392. li
(*) VOET. Pand,, n. 40. BAUDRY-LACANTINERIE ET LOYNES, Ih* Nantíssement,
vol. 1, n, 220: «Ceíui qui reclame la restitution d'nne choee dont il est propriétalre'
commét un véritable dol en n'éxe'cntant pas, de son cote, les obligations dout 11 est
temi envers celui qui la détient. La bonne foi exige que les droito respectifs des par-
ties reçoivent satisfaction en même temps».
'\mL. ■
(*) óobre o direito de retenção nas inãemnisações de bemfettortas veja-se o interessante
estudo de AUEEUANO COUTINHO, na Qax. Jurid. de S. Paulo, vol. 2, pag. 117.
95
vol. 1 § 57, enumera o direito de retenção entre os meios de que tias
1
leis se
fax menção, que servem para conservação dos direitos. 0 mesmo repete o
CONS. RIBAS no Ourso de Direito Oivil Braxileiro, vol. 2, pag. 14.
788.
No direito commercial pátrio, onde vamos estudar o direito
de retenção, dava-se o mesmo que no direito civil.
O Decr. n. 917, porém, reproduzindo, no art. 27, as disposições do
Código Federal Suisso das Obrigações, arts. 224, 225, 227 e 228, melhorou
muito a nossa legislação, e, coraquanto seja uma lei especialíssima, nesse
ponto adeantou-se ao direito commercial codificado, inspi-rando-se no
conceito do direito de retenção, tal como o comprehen-dem hoje as mais
cultas legislações. A disposição do art. 27 do Decr. n. 917 irradia-se por
sobre todo o nosso direito commercial, que foi assim enriquecido com a
introducção de novos materiaes para a con-strucção do instituto de tão
alevantado alcance.
789.
Não nos é permittido, no curso deste livro, desenvolver
cora a merecida amplitude a doutrina do jus retentionis desde o Direito
Romano, desse direito immortal que tem servido de guia a todos os có
digos modernos. Diremos, entretanto, que o antigo direito civil, rigo
roso, formalista, não reconhecia essa instituição. Foi o Pretor, que tinha
por missão aperfeiçoar, melhorar e corrigir o direito civil, quem intro
duziu a retentio, como remédio de equidade (cequitatis defensio), de
vendo ser exercitada por meio da exceptio doli.
A equidade foi ao mesmo tempo o seu fundamento e justificação, e a
regra única da sua admissibilidade.
As fontes são positivas. Ahi estão as phrases:
— cequitatis ratione, na L. 48 Dig., 6,1 (de reivind.);
— oequum est, na L. 65 pr. Dig. (eodem);
■ —- benignius est, na L. 38 Dig. 5,5 (de hered. petit.);
— cequitate judicii, na L. 14 § 1." Dig. 10,3 (comm. divid.J.
E' essa mesma equidade que o direito moderno acceita como fun-
damento do jus retentionis (M. Não era, portanto, possível que o direito
commercial, onde tanto prepondera a equidade (*), desprezasse este
I (') BAUDRY-LACANTINERÍE ET LOYNES, DU Namtissement, n. 220; CABRYE, DU Droit de
Rétention, n, 78; GLASSON, DU Droit de Bétentíon, pag. 33.
(») GASAKEGIS, Dise, 76. n. 12s; «Inter niercalores «quitas, etiam non scripta in
apecie, sequencia est in judicando».
96
remédio poderosíssimo. O direito de retenção é justificado pelas própria*
necessidades do commercio em seu desenvolvimento nacional e interna»]
cional; presta ás relações jurídicas, que se originam das transacções mer-j
cantis, relevantíssimo serviço.
O direito de retenção que existe independente de formas, diz Ros-SEL,
pode aninhar a fraude, mas o juiz não se acha desarmado, pois tem de
verificar que entre a divida e a cousa retida haja sempre uma connexidade,
que é uma questão de boa fé; todas as vezes que a conl nexidade não
repousar sobre uma causa real, ou quando haja má fé, o juiz não deve
acceitar o direito de retenção (*).
790. A legislação comparada offerece-nos três diversos systerai sobre
o direito de retenção.
O 1.°, de indole germânica, considera o direito de retenção como um,
instituto jurídico de applicação geral, e, tractando delle separadamente,
estabelece os supremos princípios reguladores do seu exercício e as
condições essènciaes para a sua existência.
Bj Pertencem a este systema legislativo o Cod. Com. Allemão (arts. 313 e
segs.)(
2
), o Húngaro (arts. 309 e 310), o 'fiod. Civil da Republica Argentina
(arts. 3939 a 3946), o Código Federal Suisso das Obrigações (arts. 224 e
segs.) e o Código Civil do Japão (arts. 92 a 96).
O 2.°, modelado na legislação franceza, não considera o jus reten-\
tionis como instituto existente por si só e de applicação geral, mas li-mita-se
a fixal-o em certos casos especiaes.
E' o systema seguido pela maior parte das legislações. ■ O 3.°, anglo-
saxonio, occupa uma posição intermediaria. O direito] de retenção prende-
se nesta legislação á theoria do lien que os aucto-res definem: um direito de
detenção da propriedade alheia exercido em garantia de algum direito (
8
).
Na Inglaterra e nos Estados Unidos distingue-se o particular do
general lien.
O particular lien resulta tanto de uma convenção expressa ou tacita
(por exemplo, o uso commercial), como de uma disposição legal
1
(•) Manuel du Droií Federal des Oblig., n. 276.
(«) O Cod. Civil Allemâo, no art. 273, consagra também o direito de retenção)
como um instituto existente per se.
(») KENT, Gormnmtaries on American Late, vol. 2, n. 634; WHITAKER, Ltens;\
BouviER, Institutes nf tke American Law, Lien. ■ &f
SMITH'8 Mercantile Law, vol. 2, pag. 697: «A possessory lien M a right to
retain property until a debt due to tbe peraon retainiug ha» been Batisfied». .,
97
| independente de qualquer contracto (by mere operation of lato, from
the relaUon and acts of the partias independently of any contract).
Esta ultima espécie de lien é o direito de retenção (>). KENT assim
Po define: a faculdade de reter a propriedade alheia em virtude de um
p direito ou credito resultante do trabalho empregado ou de despezas feitas
sobre a propriedade retida (upon the identical property detained) (*).
B) Caracteres do direito de retenção
791. O direito de retenção é:
a) real;
b) indivisível;
c) accessorio.
792.
O direito de retenção é real. E' ponto incontroverso â
vista dos seguintes textos do Decr. n. 917:
— art. 27 § 3: *.:.','o direito de retenção pode ser opposto ao
terceiro*. :;» ■-'
— art 29, e: «...qualquer garantia real, inclusive a retenção...»
— art. 70, n. II, cr',* São credores da faUencia.... com privilegio..,-,
os credores que têm direito de retenção... na cousa retida.»
Temos mais:
— art. 109 do Decr. n. 370 de 2 de Maio de 1890: «.Também
subsistem, posta que sem o nome de hypothecas, as obrigações reaes,
que a favor de certos créditos o Código Commereial estabelece sobre...
mercadorias »(
3
).
O direito de retenção não confere, é verdade, ao credor o direito de
sequela; basta attender-se a que o credor, perdendo a posse ou a faculdade
de dispor do objecto retido, perde a garantia. Mas é incontestável que a lei
o reconhece como direito real, que pode ser opposto não só ao devedor,
como a seus successores ou representantes, e especialmente â massa no
caso de fallencia (*).
(>) Cod. Civil de New-York, Sec. 1583 — 1585; STORY, On agency, § 354; LEHR
Droit Qivil Anglais, pag. 265.
(*) Commentaries on American Lato, vol. 2, 634.
(*) São as hypothecas tácitas a qne se refere o Cod. Com. nos art. 97, 108, 117, 189 e
632, casos de direito de retenção expressamente reconhecidos pelo art. 27,
pr. do Decr. n. 917. ■ '
(*] NSo ha, entre nós, razão de ser para a questão que se levanta entre os escnp-
tores francezes" e italianos sobre a personalidade ou realidade do direito de retenção.
Em três systemas se dividem elles: ^
98
Era para doutrina ha, para nós, uma importante consideração que|
ser
n
°s
levaria, na ausência de disposição legal, a considerar o diremÊ de retenção
como real.
Que pretende o retentor?
Elle não se esforça por obter a entrega da cousa detida; não quer ser
credor delia, pois que entre elle e o devedor não existe um vitfà culum júris
relativo a essa cousa.
O retentor procura somente não ser privado do objecto que tem] em seu
poder ou á sua disposição, deseja conservar-lke a posse ou a\ faculdade
exclusiva de dispor delia para obrigar o devedor a cumprir a obrigação, e
garantir-se no caso de não cumprimento. Logo: elle está em relação directa e
immediata com essa cousa (jus in re).
Poder-se-á negar a realidade do direito de retenção que serve de]
elemento ao penhor ?(').
O direito de retenção, escreve PAUL PONT, nada seria, se não fosse real;
não teria especialmente esse caracter de garantia que está na vontade da lei
lhe conferir se fosse puramente pessoal e se somente exis-J tisse entre o
credor e o devedor, pois dependeria sempre deste, alienando ou penhorando
a cousa, tirar ao direito de retenção toda a sua efficacia (-').
E o direito de sequela? perguntam incessantemente os que pensam de
modo contrario.
Responde-se com GUILLOUARD, illustrado professor da Faculdade de
Direito de Caen: o direito de retenção é um direito real sui generisl no
sentido seguinte: fundado na posse que sobre a cousa tem credor,
não se descobrindo aos terceiros senão em virtude desta posse,
. O 1.° conservando a tradição do Direito Romano, onde o direito de retenção ej
sanccionado pela exceptio doli mali, considera-o como um direito essencialmente p soai, não
podendo ser opposto a terceiro, comquanto CABRYE, (DU Droit de Reti tion, n. 13, affirme
que no Direito Romano o direito de retenção era real. Seguei este systema TBOPLONG,
DU Nantissement, na. 442, 524 e 552; LAROMBIERE, Des Obligations, vol. 2, art. 1186, n.
46, e LAURENT, Príncipes de Droit Civil, vol. 29, n. 292.
O 2.° tem o direito de retenção como um direito sui generis; um direito pessoal,
mas opposto a terceiro. AUBRY ET RAU, Droit Civil Français, vol. 3. § 256 bis;\
NICOLAS, Du Droit de Retention n. 147 e 150; BAUDRY-LACANTINERIE ET Loíp
1
Du Nantissement, vol. 1, n. 246. . . )'•','' . ^
O 3.° sustenta ser um direito real. Alista-se aqui a maioria dos escriptores. PONT,
Petits Contrais, vol. 2, n. 1292; MODRLÔN, Répêtitions sur le Code vol. 3, n. 1244;
CABRYE, DU Droit de Retention, n. 22; GUUXOUARD, DU Droit Retention, n. 22.
(*} LAFAYETTE, Direito das Cousas, § 163: «O contracto de penhor..J em favor
do credor um direito real sobre a cousa»..j Vide n._ 775.
L. 17, Dig. 20, 1: «Pignoris persecutio in rem parit actionem creditori».
(*)' Les Pétits Contrais, vol. 2, n. 1292.
99
nfio pode sobreviver ao facto da posse que é ao mesmo tempo a sua! causa
e o seu modo de publicidade (
1
).
793. O direito de retenção é indivisível; afecta toda a cousa: totam
in totâ et totam in qualibet parte. Assim, o devedor não pode! exigir a
entrega de parte ou de uma das cousas retidas por ter pago parte do credito,
ou por bastar uma parte para garantir sufficientemen-te a divida.
794. O direito de retenção é accessorio; é uma muralha que
protege a obrigação (*), é uma garantia, que suppõe um credito principal;
segue as vicissitudes deste, e, se o credito se extingue extingue-, se com elle
aquelle direito (
3
).
795.
Não é essencial que o credito, a que o direito de retenção
garante, seja liquido; basta que seja exigível, salvo comtudo ao retentor
fazer liquidal-o em breve prazo, que poderá mesmo ser limitado pelo juiz,
para que a restituição da cousa detida não fique indefinidamente adiada (
4
).
G) Causas geradoras do direito de retenção
796, O direito de retenção pode emanar:
a) de disposição expressa de lei;
b) do concurso de certas condições de facto.
O 1.° caso está reconhecido no art. 27 pr. do Decr. n. 917, e diz-se
direito de retenção necessário ou legal.
O 2.°, de que tractam os § § 1 a 4 do citado artigo 27, chama-se
direito" de retenção tácito (
5
).
B) Direito de retenção 797. No caso de fallencia
do devedor é garantido o direito de
(') Du Droit de Retention, n. 23.
(*) HABERSTICB, Manuel du Droit Fed. des Obhg., vol. 1. pag. 398.
(•) GunxocARD, Du Droit de retention, n. 2. • '-_. '* . . ..
I
4
) PATO PONT, Les Pêtits Contrais, vol. 2, n. 1290; SERAFIM, hhttaumt d%
Diritto Romano, § 32 nota 8; GUUXOUARD, Obr. cif., n. 42. __
O Muitos accrescentam uma terceira espécie — dtretto de retenção coneenctonal,
qual aquelle que forma um dos elementos do penhor e da mitehrese (CABRYE DU Droit de
Retention u. 79; MOURLON, Répittt. sur Ic Code Givil, vol. 3, n. 1246).
V
100
Ireienção era todos os casos expressamente previstos na legislação com-
mercial" e civiL Taes são:
798.
l.° O vendedor não pago pode reter a cousa vendida que ainda
não entregou nem expediu^). Este assumpto ficou tractado nos n. 716 e segs.
■'
799.
2.° Os trapicheiros e administradores de armazém de deposito
podem reter os effeitos armazenados até serem pagos do aluguel ou
armazenagem devida (
2
).
Podem também exercer o direito de retenção para haverem o pa-
gamento das despezas feitas com a conservação dos effeitos (
3
).
Os administradores ou donos de armazéns e trapiches alfandegados e
entrepostos gosam o direito de retenção das mercadorias sob sua guarda por
todas as despezas de deposito, guarda, armazenagem, embarque,
desembarque, conducção, arrumação e beneficio (
4
).
As companhias ou empresas de docas têm égual direito (
5
).
(*) Cod. Com. art. 198. Esta disposição amplia-se ao caso do escambo ou troca em-vi do
art. 225 do Cod. Com.
O Cod. Com. art. 96.
H Cod. Com. art. 97.
(*) Decr. n. 2647 de 19 de Setembro de 1860, art. 278, reproduzido no art. 239 da
Consolidação das Leis das Alfandegas, de 1894.
(
B
) Decr. n. 1746 de 13 de Outubro de 1869, art. 1 § 12.
— Esse direito de retenção das companhias de docas já foi negado por um ministro da
fazenda, o Sr. RODRIGUES ALVES, na cerebrina exposição que dirigiu ao presidente da
Republica, DR. PRUDENTE DE MORAES, ao submetter á assignatura deste o Decr. n. 2291 de 28
de Maio de 1896 approvando umas curiosas e estapafúrdias instruc-çSes expedidas pelo
director das rendas publicas do thesouro federal sobre o serviço de descargas no porto de
Santos e o encaminhamento das mercadorias para a alfandega de S. Paulo, repartição esta
creada pela Lei n. 149 A de 20 de Julho de 1893, e regulamentada pelo Decr. n. 1876 de 5 de
Novembro de 1894.
R Nas mstrucções approvadas pelo Decr. n. 2291 obrígava-se á Companhia Docas de Santos,
concessionaria das obras do porto desta cidade e contractante do serviço de armazenagem e
capatazias, a remetter para a Alfandega de S. Paulo as mercadorias para alli destinadas,
devendo receber as suas taxas, por intermédio dessa repartição.
A Companhia negou-se a remetter as mercadorias sem o prévio pagamento das taxas,
invocando o direito de retenção que lhe conferiam a legislação commercial e os seus
contractos celebrados com a administração publica.
Dahi originou-se importantíssimo pleito contra a Fazenda Federal, encontra ndo-se na
Revista de Jurisprudência, vol. 1, pag. 193 as inagistraes razões, elaboradas pelo eminente Sr.
CONS. FERREIRA VIANNA, em defesa dos direitos daquellã Companhia.
A analvse minuciosa do Decr. n. 2291 de 28 de Maio de 1896 foi feita em artigos
publicados no Diário de Santos e transcríptos no Jornal do Comtnereio e Oax£ta\ de Noticias,
nos mezes- de Junho e Julho daquelle anno. Esses artigos acham-se reunidos em folheto sob o
titulo — A Companhia Docas de Santos e a Alfandega de S. Paulo —, impresso em 8. Paulo
na casa Gerke.
Extincta por lei a Alfandega de 8. Paulo, o Governo Federal expediu o Doer. n. 2960 de
28 de Julho de 1898 revogando o Decr. n. 2291- de 28 de Maio de 1896, terminando-se a
questão sem a intervenção do Poder Judiciário.
~ 101 —
«00. 3.» 0 conductor ou commissario de transporte pode reter os
géneros carregados até ser pago dos fretes e despezas(
l
).
801.
4° O mandatário tem o direito de reter, do objecto da
operação que lhe foi commettida, quanto baste para pagamento de tudo]
quanto lhe for devido em consequência do mandato (»). O mesmo se;
pode dizer do commissario (
8
).
802.
5.° O commissario, na fallencia do committente, tem o di\
reito de retenção sobre os effeitos deste para indemnisação e embolso
de todas as despezas, adeantamentos que tiver feito, commissões venci-
das e juros respectivos, em quanto os mesmos effeitos se acharem á sua
disposição em seus armazéns, nas estações publicas ou em qualquer j
outro logar, ou mesmo achando-se em caminho para o poder do fallido
e provar a remessa por conhecimentos ou cautelas competentes de data
anterior á declaração da fallencia(*). E', portanto, credor privilegiado)
nos termos expostos (
6
).
Se o committente recebe os effeitos, ou, no caso de expedição, re-
cebe os conhecimentos ou cautelas, o commissario perde o privilegio.
Não tem mais o direito de retenção. W credor simples.
803.
6.° Os operários, artistas, fabricantes e empreiteiros sobre
os objectos que fabricarem ou concertarem e dos quaes estão de posse,
(') Cod. Com. art. 117. A expressão hypothccn tacita de que usa o Cod. oeste artigo,
bem como em outros, actualmente não é outra cousa senão uma obrigação real, um
privilegio. Art. 109 do Decr. n. 370 de 2 de Maio de 1890.
(*) Cod. Com. art. 156.
(
s
) Cod. Com. art. 190.
(*) Vod. Com. art. 189.
-*- Sobre os direitos do committente na fallencia do commissario vide ns. (J96 e segs.
(
5
) Decr. n. 917, art. 70, II, c.
— Não tem fundamento o que ensina DIDIMO, Cod. Com. Braz., vol. 1, nota 190: «.. .o
privilegio do commissario subsiste como obrigação real è deve ser registrada nas juntas
commerciaes a semelhança das que affeetami as navios...».
_ Não tem faltado quem dê ao commissario, no caso de expedição da mercadoria,
o direito de reivindicação nos termos concedidos ao vendedor pelo art. 68, i, do Decr. n. 917;
diz quem assim pensa que este artigo contêm uma disposição genérica puramente
demonstrativa, estabelecida em beneficio do commercio, em virtude da qual as mercadorias
expedidas ao comprador podem ser reivindicadas dadas certas condições e a equidade e a
justiça também exigem que o commissario vis-à-vis do committente se | considere como um
vendedor fictício e participante do favor do art. 68, t.
E' certo, porém, que este art. 68, », se refere exclusivamente ao vendedor e o privilegio
do commissario está clarissimamente indicado nos arts. 189 do Cod. Com. e Ç>7 do Decr. n.
917. Essa doutrina perturbaria as relações entre committente e com--missario, que são as
mesmas do mandato.
102 ■&
para pagamento de seus salários, fornecimentos de material e mais van-;
tagens estipuladas (').
804.
7.° Os hoteleiros pelas despezas do viajante ou hospede so
bre os objectos do devedor recolhidos no hotel, emquanto não sahirem (»).
E' um privilegio análogo ao do locador (n. 815) e submettido aos
mesmos princípios.
Os objectos retidos pelo hoteleiro podem não ser de propriedade
do hospede ou viajante; o hoteleiro não tem a indagar essa questão de
propriedade. '.[
805.
8.° Os credores por bemfeitorias sobre o augmento de va
lor que com ellas deram ao objecto ainda em seu poder (
3
).
E) Direito de retenção tácito
806. Embora não haja disposição expressa de lei regulando o
caso, o direito de retenção pode surgir do concurso simultâneo dos se-
guintes elementos:
a) Que os hens moveis e títulos se achem á disposição do credor
por consentimento do devedor.
O credor não pode invocar o direito de retenção, escreve HABEESTICH,
se os moveis ou títulos chegarem a suas mãos contra a vontade do
devedor, por ex., se o credor induz um terceiro a lhe remetter uma
cousa de propriedade do devedor. As palavras com o consentimento do
devedor reíerem-se á passagem dos objectos para as mãos do credor;
querem dizer que o devedor teve em vista envial-os ao credor para
este exercer o seu direito de retenção (
4
).
D'ahi se conclue que a cousa deve estar na posse do retentor. A
palavra retenção (retinere... rem tenere) o indica (
6
).
(
1
) Decr. b. 917, art. 70, n II, b. Não são contemplados por este Decr. entre
os credores com direito de retenção, mas não ha duvida que o seu privilegio ê fun
dado no direito de retenção. Vide COELHO DA ROCHA, Direito Civil, § 657.
(
2
) Decr. n. 917, art. 70, II, j. A disposição deste artigo não prima pela clareza.
Acreditamos ter dado acima o seu sentido verdadeiro. Appliea-se aqui também a con
sideração da nota supra.
(
8
) Decr. n. 917, art. 70, n. TL, j. ■ Cabem aqui as observações da nota supra. Cod.
Com. art. 877, n. II
(
4
) Manuel du Droit Federal des Obligations, vol. 1, pag. 393.
(*) Os escriptores francezes exprimem isso pelo seguinte principio: Qui ne detient ne
retient.
PAUL PONT, Petits Contrais, vol. 2, n. 1298: « ... pour rétenir une chose, il faut avant
tout la détenir...«,,"'
103
Esta posse não é a jurídica, isto é, acompanhada do animus do-mtni; a
posse mesmo precária é suficiente. Tracta-se de uma simples
te
f°
(1)
" £ A cousa retida pode ser possuída ou pelo credor ou mesmo
por
um terceiro em nome d'elle. Esse terceiro toma-se mandatário (
2
).
Explicando o sentido da palavra disposição, também empregada pelo
art 224 do Uodigo Federal Suisso das Obrigações, ROSSEL informa- | nos
que a jurisprudência suissa tem decidido não ser indispensável a entrega
corporal do objecto ao credor para que seja o dito objecto considerado á sua
disposição; basta que o credor tenha de facto a facuU í dade exclusiva de
dispor da cousa que constituo sua garantia (
3
).
807.
O direito de retenção não se exerce, porém, em todos os
casos em que os bens e títulos se achem á disposição do credor por
consentimento do devedor.
Assim, não se pode exercer:
1.° de modo contrario ás instrucções do devedor;
I 2.° contra a estipulação sobre uso determinado da cousa (*). .-q
Nestes casos já é conhecida a intenção formal ou mesmo presumida de
o devedor excluir o direito de retenção, e o credor, antes de entrar em
relações commerciaes com o devedor, leva a certeza que lhe j faltará essa
garantia, e que, portanto, com ella não poderá contar (
5
).
808. b) Que o devedor seja proprietário da cousa retida. Isso j
decorre da natureza do direito de retenção (
6
).
Se o devedor entregou como própria cousa pertencente a terceiro, o
direito de retenção pode ser opposto a este terceiro, provada a boa fé do
credor, salvo a reivindicação no caso de perda ou furto (
T
). Ha
(
l
) CABRYE, DU Droit de Retention, n. 70. E' sempre necessário que o credor não
obtivesse a entrega da cousa contra a vontade do devedor: o espolio violento ou clandestino
não pode servir de fundamento ao direito de retenção.
(') GtruxoUAKD, Droit de Retention, n. 45.
(*) Manuel du Droit Federal des Obligations, a. 280.
(«) Decr. n. 917, art. 27 § 2. ^iá «,« ■
(*) ROSSEL, Manuel du Droit Federal des Obltgatwns, n. 280. ^J
■ — O Cod. Ped. Suisso das Obrigações, no art. 226, ai. 2, permitte que aquede j
que detém uma cousa do seu devedor possa, mesmo contra as instrucções deste, dadas
antes do nascimento do direito de retenção ou ainda contra a estipulação de fazer da
cousa uso determinado, exercer o direito de retenção sobre essa cousa, se o devedor é
declarado fallido, ou se o dito credor somente teve conhecimento deste facto depots de
dadas as instrucções ou de estipulado o uso.
(«I O devedor continua a ser proprietário ainda que os bens moveis ou títulos estejam
com o retentor; pode, pois, dispor delles, mas os aliena gravados com o direito
de retenção.
■ f'i Decr. n. 917, art. 27 § 3.
R
104 -i*
. /
neste caso um conflicto, entre o direito que assiste ao credor de boa fé eM o do
legitimo proprietário. Se este deve ter todo o auxilio e protecção, aquelle, no caso
excepcional de que traetamos, deve merecer também egual protecção. A lei
seguiu um caminho de equidade: se a cousa | foi roubada, ou aebada por ter sido
perdida, prevalece o direito dqjg^ gitimo dono; nos demais casos, triumpba a boa
fé do credor.
809. c) Que entre a divida e a cousa retida haja connexi\
dade (
J
).
A connexidade é a estreita relação entre a divida e a cousa (de-
bitum eum re junctum); é o laço que prende a cousa á divida, for
mando uma unidade jurídica.
■
Esta connexidade presume-se entre commerciantes. E' o que dis-J põe o
art 27 § 1.° in fine do Decr. n. 917: «Entre commerciantes,] tal connexidade
resulta das suas relações de negocio».
810.
Exige-se também, como condição essencial do exercício do
direito de retenção, que a divida se ache vencida e exigível (vide!
n. 795) (
2
). Mas, estudando nós o direito de retenção relativamente á
fallencia do devedor, excusado é lembrar esta condição, pois a fallencia |
torna exigíveis todas as dividas passivas do faUido (
3
).
F) Realisação do direito de retenção
811. Armado com o direito de retenção o credor não precisa da
intervenção judicial; limita-se a manter o estado de facto já existente,
tornando-se inactivo e recusando a entrega da cousa, quando pedida (n. 786).
O direito de retenção 6 um direito puramente passivo (♦); reter, pondera
THALLEB, não é agir, e ao credor não resta outro meio senão ficar na
defensiva (*). Poderá o credor também tornal-o efficaz | por via de excepção.
Foi por causa disso que, entre nós, sempre se hesitou em acceiter I
(*) Decr. n. 917, art. 27 § 1. ' ^. .; •
O Cod. Fed. Suisso das Obrig. art. 224; THOÍ, Tratt. dx Dtr. Com, tnd. MAKGHDEU,
vol. 2 § 227; HAJJERSTICH, Manuel du Droit Federal da Oblig., vol 1, f
pag. 393. '
\ O EU porque o art. 27 § 1 do Decr. n. 917 d» «... embora não esteja «etwida
a divida.. -»
m SEGOWA, Explicaeion y critica dei mero Cod. de dom. de la Rep. Ar-\ gentína, vol. 1
DOU 986.
(*) De» Faittitet cn Droit Oomp.. rol. 2. p»tr 33.
105^=
na fallencia o direito de retenção. Se a retenção é um meio indirecto
de tornar effectivo um credito contra o devedor, se tem o caracter de
fensivo, como admittir, sem disposição expressa de lei a tal respeito, uma
preferencia desse sobre outros créditos? O direito de retenção rigorosa
mente falando não trazia, sob o domínio do Cod. Com-, senão o direito
de reler in oeternum. Parece, pois, que a fallencia, impondo a prompta
liquidação do activo e passivo, o extinguia. M
O Decr. n. 917 acabou com todas as incertezas.
Declarada a fallencia do devedor, os syndicos têm por obrigação re-
mir o objecto do direito de retenção. Do mesmo modo que se procede com
o penhor (n. 777), se os syndicos não podem fazer a remissão, já por não
trazer beneficio á massa, já por não dispor esta de recursos, devem intimar
o credor para trazer a leilão aquelle objecto (
x
).
812. Mas, no intuito de acautelar o credor contra a negligencia dos
syndicos e imprimir o verdadeiro caracter de garantia ao direito de
retenção, o Decr. n. .917 equiparou aquelle credor ao pignoratieio (
2
) e
conferiu-lhe um privilegio sobre a cousa retida (
3
).
A esse propósito reflexiona muito bem o iliustre VIVASTE: para que
seja efficaz o direito de retenção, deve-ser acompanhado de um processo
que converta rapidamente a cousa no preço e de um privilegio que facilite
ao credor se pagar com exclusão de qualquer outro (*).
Em virtude do privilegio de que é investido o credor-retentor:
r"- a) Deve elle excutir o objecto retido, usando da acção que cabe para a
excussão do penhor (
5
). Iniciará esta phase de ataque com o
Ç) Decr! n. 917, art. 27 §^~art. 70, n. II § 8.
(
2
) Decr. n. 917; art. 27 § 4, verb. «...como o pignoratieio... ficando equipa* raio a este
para os devidos effeitos». (") Decr. n. 917, art. 70, n. II,
e
. (*) Trattato d/i Diritto
Commercial, vol. 2, n. 975. (
6
) ReguL n. 737 de 1850, art. 282 e segts. Como preparatório
da acção o devedor deve requerer o deposito prévio do objecto
retido.
— Quando se tracta de realisar o direito de retenção nos casos extraímos á fallencia,
pode o credor deixar a posição passiva para excutir a cousa retida como permitte o art. 27 §
4 do Decr. n. 917?
A razão da divida é ser esse art. 27 § 4 restricto £ fallencia e lembrado como meio de
accelerar a prompta liquidação do passivo.
O Cod. Federal Suisao das Obrigações, no art. 228, traz a seguinte disposição geral
applicavel em todos os casos. « Lorsque le créancier na reçu ni paiement, ni ga-rantie
suffisante, il peut, moyennant un avertissement préalable donné au débiteur, poursuivre la
réalisation de son droit de retention comme un créancier gagiste».
O Cod. Com. Húngaro, art. 310, permitte ao credor pedir ao tribunal competente I a
venda dos objectos retidos e pagar-se do seu credito.
■
106 —
deposito do objecto retido. Excepcionalmente, o direito de retenção
deixa de ser um direito passivo. M
b) Deve applicar o producto liquido ao seu pagamento preferencial. Se
houver sobra esta entrará na massa; se, porém, aquelle producto não chegar
para pagamento total de debito, tem o credor o direito m pedir a sua
classificação como chirographario pelo saldo («^
G) 0 direito de retenção e o direito de penhor. Analogia e differença
813. Podíamos dar por terminado aqui este rápido estudo sobj o
direito de retenção. Mas, conhecida a sua theoria, não devemosj deixar
de mostrar a analogia deste direito com o de penhor.
Já o Direito Romano ensinava que... retentio... quasi pignw loco (
2
), e
vimos que o direito de retenção é indivisível (n. 793) como] o de penhor, é
como este realisavel (n. 812), e ainda como elle constituo um privilegio (n.
812), e o próprio Decr. n. 917 diz expressamente que o credor, com direito
de retenção, fica equiparado ao pignoraticiól para todos os effeitos (
3
).
Differenças notáveis e essenciaes, entretanto, os separam, a. saberf
1.° O penhor repousa essencialmente sobre a convenção; o direito de
retenção nasce sem a convenção das partes, ora ex-vi legis, ora d! concurso de
certas condições de facto sem intervenção directa da von] tado do credor e do
devedor (
4
).
2.° O penhor somente pode ser provado por escripto assignado po quem
recebe a cousa (
5
); o direito de retenção não exige forma própria para a sua
existência.
3.° No direito de retenção é essencial a connexidade entre a ãTj vida
e a cousa retida (n. 809;) no penhor não ha essa connexidade.
4.° As dividas garantidas com penhor, não obstante a fallenciaJ
Gomquanto o Decr. n. 917 tivesse aproveitado o art. 228 do Cod. Fed. Suissd para a
redacção do art. 27 § 4, tem-se hesitado muito em ampliar a disposição deste § 4 aos casos
ordinários da realisação do direito de retenção.
(») Decr. n. 917, art. 70, n. II § 2.
(
s
) L. 15 § 2 Dig. 47, 2. O mesmo nas leis 13 § 8, Dig. 19, 1; 22, Dig. 18, 4; 31 § 8, Dig.
21, 1.
(*) Decr. n. 917, art. 70, n. II, c.
(
4
) O direito de retenção verificado no penhor e amtichrese, que alguns chamam)
convencional, encorpora-se tanto com o proprjo penhor e a antichrese, aos quaes serve de
elemento, que já não offerece a mesma consistência do próprio direito de retenção.
(*) Cod. Com. art. 271.
continuam a correr juros até onde chegar o producto dos bens offere-k
idos
em garantia (»). Isso não se dá com o direito de retenção.
H) 0 direito de retenção e a compensação. Affinidades e differenças
814. No caso do direito de retenção ha duas dividas em anti-these,
presas por uma relação de direito. No caso da compensação (observa-se o
mesmo phenomeno.
Differençam-se, porém, em que no 1.° caso (retenção) o devedor re-
cusa a prestação para obrigar o credor a satisfazer o que, por sua vez, (lhe
deve. O direito de retenção é, pois, um meio coercivo para obter uma
prestação (
2
). No 2.° caso (compensação) existindo duas dividas da mesma
espécie, liquidas e certas, o credor paga-se com o que deve, ou por outra,
paga-se não pagando o que deve (
3
).
Em resumo: o direito de retenção- é uma garantia, e não um meio de
pagamento; a compensação, porém, é um meio de dissolver e extinguir a
obrigação.
Attendendo á grande affinidade que existe entre estes dois institutos,
foi que BBIKTZ disse que a compensação não era outra cousa senão direito
de retenção mais completo, pois ambos repousam sobre o mesmo conceito,
tendo por fundamento jurídico a mesma idéa inicial (*); foi ainda
considerando nisso que VIRGILE ROSSEL escreveu que o direito de
retenção era applicaçâo extensiva do principio da compensação (
6
).
f
1
) Decr. n. 917, art. 24. . „
(*) THÕL, Trai. di Dir. Com, trad. MARGHIERI, § 227; SALEIIXES, Essa* dum theorie
générale de 1'obligation, n. 19. (*) SALEIIXES, Obr. eit. n. 19. (*) BRINTZ, apud
SAT.«IT.T.KS, Obr. eit. nota 2, n. 19. (
5
) Manuel du Droit Federal des Oblig., n. 276.
107
108 —
§ 4.°
Credores de alugueis de prédios urbanos e de renda ou foro de
prédios rústicos
(Locadores e sublocadores)
Summario. — 815. Privilegio do proprietário e do sublocador. — 816. Critica ᣠesse
privilegio. — 817. Sua natureza.
B 815. O proprietário e o sublocador têm privilegio nos movei&A uso
pessoal que se acharem dentro da casa, para pagamento dos alu-j gueis
vencidos, e nos fructos pendentes a respeito da renda ou foro dos
prédios rústicos í,
1
).
816.
Este privilegio, de origem romana, tem muitos adversários
actualmente, por não se compadecer com a indole do direito moderno.
Porque o proprietário e o sublocador são dignos de maiores favores que
os outros credores? A base racional de todo o privilegio é um direito de
retenção, a idéa de penhor. O locador não se acha nessa situação (
2
).
Tal tem sido, porém, a força da tradição que quasi todas as legislações,
1
ainda admittem esse privilegio (
s
).
817.
Quanto a casas, expressão que designa propriamente o
edificio destinado para habitação (*), o proprietário ou sublocador tem o
privilegio sobre os moveis de uso pessoal (
5
), isto é, mobílias, trastes (
6
)
C) Decr. n. 917, art. 70, n. II, a. Cod. Com. art. 877, n. I.
— A publicação official do Decr. n. 917 no Diário Offieial <Je 25 de Outubro de 1890
diz — para ser por elles pagos —, e na Collecção de Leis —para pagamento.] Ainda: todas as
publicações officiaes em vez da palavra renda dizem venda.
(') Vide THAIXER, Dee Faillites en Droit Compare, vol. 2, n. 13b". CK (") O relatório da
Commissão Ministerial sobre o Cod. Com. Italiano assim se ei priíniu sobre esse assumpto:
«Entre os privilégios que anectam determinados moveis |é ainda mantido no n. 3 do art, 1958
do Cod. Civil uma preferencia especial a favor | do locador dos bens moveis, coraquanto as
modificações radicaes operadas na ordem económica da sociedade, tenham em grande parte
abalado os fundamentos, sob os quaes as antigas leis se baseavam para concedel-a. Não
cabendo, porém, ao Cod. do Com. modificar um systema que exerce influencia sobre diversas
partes da legislação, resta somente ver se alguma diaposição especial é reclamada pelas
necessidades especiaes do commercio em vista da rapidez de movimento a elle essencial e
pelas consequentes dif-Acuidades de provar certos factos para os quaes nas relações ordinárias
de direito civil se podem ter provas escriptas».
(
4
) PEREIRA E SOUZA, Diec. Jurid. verb. Casa-
(") Desappareceu assim a duvida a que dava logar a disposição do art. 877, n. I do Cod.
Com. quando empregava a palavra moveis, tão somente, tendo sido julgado que nesta
expressão se comprehendiain géneros e mercadorias. O Direito, vol. 8, pag. 387.
(°) Gonsol. das Leis Oms, art. 672 nota 32.
109
■ que se acharem dentro da casa, ou melhor destinados á commodidade
Be uso da habitação f
1
).
Não se extende, pois, este privilegio aos proprietários e sublocado-
ITOS de armazéns, depósitos ou estabelecimentos reservados ao commercio
■ do fallido e, conseguintemente, não pode comprehender as mercadorias
I e géneros nelles existentes.
§5.° |
Carregadores
818. Os carregadores têm privilegio sobre as bestas, carros,
[barcas, apparelhos e todos os mais instrumentos principaes e accesso-rios
dos transportes para pagamento dos effeitos entregues ao conductor ou
commissario de transportes (
2
).
O Decr. n. 917, no art. 27, inclue-os entre os credores com direito |de
retenção; houve nisso manifesto engano, que parece ter sido corrigido na
disposição do art 70, n. II, i.
§ 6." Privilégios particulares ao direito maritimo
Summario. — 819. Natureza desses privilégios. — 820. Quaes sejam.
819.
Os privilégios particulares ao direito maritimo gravam ora os
navios," ora o frete, ora a carga, ora ao mesmo tempo o navio, o frete e a
carga. H
820.
Taes são:
1.° Na cousa salvada, quem a salvou, pelas despezas com que a fez
salvar (art 738 do Cod. Com. (
8
).
2.° No navio e fretes da ultima viagem, a tripolação (art. 504 do
Cod. Com.)(
4
).
(i) Expressões do alvará de 24 de Julho de 1793 § 2.
(") Cod. Com. art. 108; Decr. n. 917, art. 70, n. II ».
(8) Decr. n. 917, art. 70, n. II, d; Cod. Com. art. 877, n. IV.
l«) Decr. ia. 917, art. 70, n. II, e; Cod. Com. art. 877, n. V.
f
li
r
110
No navio, os que concorreram cora dinheiro para a sua m pra,
concerto, aprestos ou provisões (art. 475 do Cod. Com.) (*).
4.
8
Nas fazendas carregadas, o aluguel ou frete, as despezas e avaí-
ria grossa (arts. 117, 626 e 627 do Cod. Com.)(
2
).
5.° No objecto sobre que recahiu o empréstimo maritirao, o dador I
de dinheiro a risco (arts. 633 e 662 do Cod. Com.)(»).
6." No quinhão e lucros que o capitão tiver no navio e fretes, I toda a
obrigação pela qual o mesmo capitão, comparte do navio, for responsável á
parceria (art 537 do Cod. Com.) (*).
7.° No navio e frete, os donos da carga por damnos que soffrerem' por
delictos, culpa ou omissão culposa do capitão ou gente da tripola- j Cão,
perpetrados em serviço do navio (art 565 do Cod. Com.) (*).
8.° Nos effeitos que o passageiro tiver a bordo, o capitão para I
pagamento do preço da passagem (art 632 do Cod. Com.) (% Disposição esta
de rarissima applicação pratica, pois o uso invariável e universal é o
passageiro pagar a passagem antes de entrar-para bordo.
SECÇÃO V
Credores Hypothecarios
Summario. — 821. Preferencia da hypotheca inscripta, e excepções. — 822. Liquidação da
hypotheca. — 823. O credor hypothecario pode na fallencia escutir J o immovel hypothecado;
em que casos. — 824. Continuação. — 825. Prioridade
1
das bypothecas. — 826. Quando
cessa essa prioridade.
I
821. A hypotheca legal ou convencional, inscripta para valer]
contra terceiros (
7
), tem sobre o immovel hypothecado preferencia a
quaesquer créditos, com excepção somente:
a) do credito proveniente das despezas e custas judiciaes, feitas
para excussão do mesmo immovel;
— ■ ■
(») Decr. n. 917, art. 70, n. II, f; Cod. Com. art. 877, n. VI.
(*) Decr. n. 917, art. 70, n. II, j»; Cod. Com. art, 877, n. VII.
No caso do art. 117 do Cod. Com. tracta-se de um direito de retenção. (Decr.
n. 917, art. 27).
(*) Decr. n. 917, art. 70, n. II, h; Cod. Com. art. 877, n. VIII.
(*) Decr. n. 917, art. 70, n. II, »,* Cod. Com. art. 877, n. IX.
(«) Decr. n. 917, art. 70, n. II, í; Cod. Com. art. 877, n. IX.
(*) Decr. n. 917, art. 70, n. II, i; Cod. Com. art. 877, n. IX.
E' também um doa casos de direito de retenção. (Decr. n. 917, art. 27).
v
;^
O Decr. n. 169 A de 19 de Janeiro 1890, art. 9. Decr. n. 370 de 2 de Maio de 1890. Aí
hypothecas judiciaes não importam preferencia. Decr. n. 370, art. 108.
Hí
111
. \
b) das debentures ou obrigações ao portadoròmittídãS inferior-^
(incute pelas sociedades commanditarias por acções f
1
). ?Sj
822. Por occasião da liquidação do activo da fallencia são vendidos os
immoveis onerados de hypothecas (n. 628 o nota 5 á pag. 16 deste vol.), e, retirada do
producto a importância dos créditos preferen-—'
ciae
s, podem ser logo pagos os
credores hypothecarios, e uma vez satisfeitos desligam-se da massa.
W 823. Mas, se os syndicos não se apressam no cumprimento deste \ dever, oa
mesmo se se torna urgente a execução hypothecaria durante
| a primeira phase da fallencia em virtude de deterioração que soffra o| immovel
(acontecimento que enfraquece a garantia) (*), será justo deixar em situação difficil
o credor hypothecario, portador de um titulo vencido, a quem a lei procurou
favorecer o mais possivel assegurando-lhe também os juros do seu contracto até ao
producto dos bens dados em garantia ?(
8
). Será possivel admittir que o Decr. n. 917
collocasse em melhor posição o credcr pignoraticio ou o munido de um direito cie
retenção, aos quaes deu expressamente o direito de accionar a massa? (ns. 208, 777
e 812)(*).
A acção singular do credor hypothecario nenhum prejuízo traz á massa; ao
contrario só benefícios, e dentre estes a cessação de juros. Os immoveis onerados
estão em todo o caso reservados para o pagamento do credor hypothecario (
5
J; este
é privilegiado, e pode-se dizer que para elle a fallencia não existe, pois tem uma
causa legitima de preferencia i que abro excepção á grande regra em virtude da
qual os bens do devedor constituem o penhor commura dos credores; seus direitos
sé J exercitam sem modificação, sem interrupção sobre os immoveis gravados do
ónus* hypothecario (
6
).
(') Decr. n. 370 de 2 de Maio de 1890, art. 220.
(-') Decr. n. 370 de 2 de Maio de 1890, art. 123.
(•) Decr. n. 917, art. 24.
■ (*) Entre o penhor e a hypotheca não ha differença senão de palavras, é o que
diz o Jurisconsulto MARCIANO na L. 5 § 1, Dig. 20, 1: < Inter pignua autem et
liiipothecam tantum nominis sonus differt. ' __ „„ ,„ |
(
s
) Decr. n. 370 de 2 de Maio de 1890, art. 216; Decr. n. 917, art. 70, n. III.
(•) Na Itália os credores hypothecarios podem continuar com a acção P7°P°8«* antes
da fallencia, mas não podem promovel-a depois desta. Cod. Com. arts. 798, 800
Na França os credores hypothecarios ou privilegiados depois da fallencia, o até á
formação do contracto de união, podem executar os immoveis hypolkecados, e depois
da união somente continuar a acção executiva iniciada antes "f^J^^
1
*"»-
E' o que resulta da ' combinação dos arte. ^fll
Suppl. au Bépèrt. verb. FailHte, n. 514.
^f™
H ..
112,
824. Os credores hypothecarios podem iniciar a acção executiva antes
do vencimento convencional, em virtude da exigibilidade prematura
estabelecida para todas as dividas do faliido? Não. Se a fallencia | nâo
modifica a situação destes credores, não devem elles gosar um direito j que
não tinham antes da fallencia; não podem, ao mesmo tempo, ser collocados
fora da fallencia em razão da natureza da sua garantia, nem prevalecer-se da
fallencia para anteciparem o vencimento da sua obri- j gação (»).
Isso, porém, não quer dizer que a massa fique privada de liquidar a divida
hypothecaria, prevalecendo-se da exigibilidade prematura que ô instituída em
seu beneficio (n. 822); o credor é que não tem direito ] de accionar antes do
vencimento convencional, salvo naquelles casos j em que a lei hypothecaria
lhe dá o direito de demandar logo a divida (^.1
82Õ. As hypothecas legaes ou convencionaes somente se regulam pela
prioridade, ou seja entre si mesmas ou concorrendo as convencionaes com as
legaes. Esta prioridade é determinada pela inscripção (
3
)J
826. Se gravara o immovel duas ou mais hypothecas inscriptas sob o
mesmo numero (*), cessa entre ellas o principio da prioridade (
5
), isto ô, o
preço do immovel divide-se entre os credores proporcionalmente a seus
créditos.
(*) EEXOCAKD, Traitê des FaillUes, vol- 2, pag. 332. w. — A jurisprudência
franceza depois de muitas hesitações assentou doutrina contraria. JJYOH-CAKN A
KEXACLT, Traité de Droit Com., vol. 7, n. 262, criticam, com vantagem, essa
jurisprudência, que assenta sobre princípios contradictorios. Vide também DALLOZ,
Suppl. ou Reperi-, n. 53õ. .
(*) Taes são os casos cogitados no Decr. n. 370 de 1890: arfe. 123: quando o
immovel ou immoveis hypothecados perecerem ou soffrerem deterioração que os
torne insnõicientes para pagamento da divida e a recusar reforço; ej art. 125: quando
não for paga alguma das prestações ajustadas^
(*) Decr. n. 169A, art. 2 § 9; Decr. n. 370, arts. 112 e 113.
(«) Decr. n. 169A, art. 9 § 4; Decr. n. 370, arte. 44 e 45.
i* Decr. n. 169A, art. 9 § 5: Decr. n. 370, art. 46.
113
SECÇÃO VI Credores
chirographarios
í Summario. — 827. Quaea sejam os oredorea chirographarios.
827. Credores chirographarios dizem-se aqaelles qae não têm, ! por
lei, direito a ser pagos de preferencia (').'Também são chamados | credores
simples, pessoaes, cedularios (*).
Todos os credores nfio contemplados nas classes já expostas nas í
Secções anteriores são chirographarios, oomprehendidos:
a) A mulher pelos bens dotaes inestímados (n. 738, «)(*). I
b) Os credores por hypotheca legal não especialisada (*).
c) Os credores privilegiados e hypothecarios pelos saldos (ns. 661 |
e 662) (»).
d) Os depositantes de dinheiro com caracter de cousa fungível
(n. 692) («).
e) Os fiadores por tudo quanto tiverem pago em descarga do fal-
I lido (n. 828).
(
l
) Decr. n. 917, art. 70, n. IV pr. LAFAVBTTÍ, Dir. das Cousas, § 269.
— A expressão chirographarios vem de ckirographum, escripto de mão própria,
obrigação por eseripto.
— O credor que não tem um direito de preferencia para o seu oredito é, nas fontes,
chamado ehirographarius creditar. WINDSHEJD, Pandeck., § 270, nota 2.
(*) A palavra cedulario vem de cédula, que significa obrigação assignada de próprio
punho pois que os títulos desses oredoreB são quasi sempre aesigna-clos de próprio punho.
BAtTDBY-LAOANTiuERiE ET LOYNKB., DU Nantissement, vol. 1, pag. 225, nota 1.
(•) Decr. n. 917, art 70, n. IV, a.
(*) Decr. n. 917, art. 70, n. IV, b. . -.+. 3* .
(«) Decr. n. 917, art. 70, n. IV, e. Decr. n. 370 de 2 de Maio de 1890, art.J116; Cod.
Com. art. 887.
— Note-se: o reivindicante não é propriamente um credor; nao pode ter
saldo. Não pode, portanto, figurar como chirographario no caso em que o
podem os privilegiados e hypothecarios.
(•) Decr. n. 917, art. 70, n. IV, d.
Credores garantidos por fianças e com obrigações solidarias
ARTIGO I K
Credores garantidos por fiança
Summario. — 828. Direito dos credores com fiança. Direitos do fiador.
828. Os credores que tiverem garantia por fiança serão contem-
piados entre os chirographaríos, deduzindo-se as quantias que tiverem J
recebido do fiador (*). Este, que por lei fica subrogado nos direitos e f
acções do credor quando paga pelo devedor (*), é também chirographario por
tudo quanto tiver pago em descarga do fallido (
8
).
Se o fiador obtém do credor abatimento da divida, não pode exi- * gir
da massa mais do que realmente pagara pelo fallido.
ARTIGO n Co-
obrigados solidários
Summario. — 829. A solidariedade passiva. — 830. Fallencia simultânea de muitos
co-obrigados; direito de o credor apresentar-se em todas as mas- [ sas pela
importância integral do sen titulo. — 831. Razão justificativa da lei. — 832.
Tracta-se de uma faculdade concedida ao credor e não de uma obrigação. —
833. O credor comparecendo nas diversas fallen-cias pode ter differentes
classificações. — 834. Caso em que cessa a applicação do art. 70 n. IV § 2 do
Decr. n. 917. — 835. Os co-devedorea solventes, que pagaram o titulo, podem
reclamar da fallencia dos co-obrigados a quantia paga.
829. Na solidariedade passiva os devedores estão obrigados a
satisfazer integralmente a divida; são fiadores pelo todo uns dos outros.
Como o tituto é indivisível relativamente aos devedores, promittentes
singuli in solidam tenentur, in uiraque tamen obligaUone una res
vertitur (§ 1.° Inst. de duobus reis), o credor pode exigir immediata-
mente de cada um o que lhe é devido na totalidade.
(
l
) Decr. n. 917, art. 70, n. IV, § 1; Cod. Com. art. 889; Regul. n. 737,]
art. 631.
(*) Cod. Com. art. 260, 1.» parte. I
(') Decr. n. 917, art. 70, n. IV, § 1; Cod. Com. art. 889; Regul. n- 737,]
art. 631.
115
Os effeitos dessa solidariedade não cessam pelo facto da fallencij de
um ou mais co-obrigados; ao contrario, conservam toda a sua forçai até ao
integral pagamento.
830,
No direito coramnm, as sommas pagas por um dos co-obri
gados solidários fazem desapparecer, em beneficio dos outros, uma parte
equivalente da divida, de modo que o credor somente pode exigir des
tes o saldo que restar.
Esta regra recebe, entretanto, notável excepção quando os co-obri-
gados solidários se acham fallidos.
No caso de fallencia simultânea de muitos co-obrigados solidários o
credor, sem prejuízo dos seus direitos contra os co-obrigados sol vareis na
epocha do vencimento convencional (arts. 379 e 390 do Cod. Com.), será
admittido em todas as massas fallidas, pela totalidade do seu credito, e os
dividendos recebidos de uma das massas descarregarão as outras e os co-
obrigados solventes até ao integral pagamento (*), ou melhor, o credor
exigirá in solidum de todas as fallencias a importância nominal do seu
titulo, não podendo, porém, em virtude do cumulo dos dividendos, receber
mais da importância do seu credito (*).
O mesmo direito tem o credor quando todos os devedores se acham
simultaneamente fallidos.
831,
Essa solução, quando se tracta de fallencia simultânea de
muitos co-obrigados, solução que foi conseguida cora muito exforço (
3
),
justifica-se pelas considerações seguintes: a solidariedade passiva visa
garantir o credor contra os riscos da insolvência de qualquer dos de-
O Decr. n. 917, art. 70, n. IV § 2; Cod. Com. arts. 391 e 892.
O art. 70, n. IV, § 2 do Decr. n. 917 é mais amplo do que o art. 892 do Cod.
Com., que somente legislava para o caso especial em que todos os co-obrigados
estivessem fallidos. O art. 391 do Cod., porém, não deixava duvidar que quando
um ou mais de um dos devedores se achassem em fallencia e os outros se
mantivessem solventes, o credor podia ir as respectivas massas e o que destas
recebesse descarregaria os co-obrigados solventes.
E' um principio admittido em todas as legislações: Cod. Com. Franoez, art.
542; Italiano, art. 788; Belga, art. 537; Chile, art. 1522; Cod. Fed. Suisso das
Obrig., art. 167; Lei Suissa das Fallencias, art. 216; Lei Húngara, art. 70; Lei
Roumaica, art. 798; Cod. Com. Argentino, art. 1534.
(*) Os syndicos da segunda ou terceira fallencia Baberão qual a importância
dos dividendos já recebidos pelo portador na primeira ou segunda fallencia, pela
apresentação do titulo, donde devem constar as devidas annotaçoes a que se refere
o art. 61 § único do Decr. n. 917. Vide n. (At. Este Decr. devia também mandar
annotar no titulo os dividendos.
(*) Vide o quanto se disputou para chegar a essa solução, em KESOUABD,
Iraité des FaiUtíes, vol. 2, pag. 175 e sega.; MAME, Le Droit (Mn., vol.J, u. 2021;
Boiucux sur BOULAY-PATV, Iraitê des tmihtes, vol. 2, n. 800 e segs.
8"
116
|B' preciso, pois, que o credor seja integralmente pago, e para
|i8só
:
tJp|B^de concorrer pela totalidade de seu credito em todas as
massas!
1
).
Uma razão de conveniência aconselha também a acceitação da
doutrina legal, e é que o commercio tem o máximo interesse em ver os
títulos de credito (letras de cambio ou outros títulos á ordem e
transferíveis por endosso), que tão grande influencia exercem nas trans-
acções, rodeados de garantias e seguranças que facilitem a sua circu-[
lação, o" dêem a possivel certeza do pagamento integral da somma que
representara (
2
).
TJm exemplo salientará a exposição. A, Be C, co-obrigados iri\
solidum, estão fallidos. D, credor de um titulo de 50.000^000, concorre
nas três massas como chirographario. A fallencia de A distribuo 20 %>
a de B 65 % e a da C 15 °/
0
. D paga-se integralmente, apresentando-se
era todas essas massas pela importância total do seu credito. Se D não
podesse concorrer pela totalidade do seu credito, seria admittido na
fallencia de A por 50.000^000, na de B por 40.000|000, e na de C por
7.500$000, e então receberia da l.
a
lO.OOOfOOO, da 2.
a
26.000^000 e da
3." 1.1251000: total 37.125Ç000. D soffreria afinal um prejuízo de
12.875$000.
832.
Tracta-se de uma simples faculdade conferida ao credor e
não de uma obrigação (
8
); elle poderá, portanto, apresentar-se em uma
das fallencias pela totalidade do seu credito, em outra por parte, ou
mesmo se abster, reservando os seus direitos contra o co-obrigado sol
vente. A condição única a que fica sujeito o credor é não receber mais
do que lhe é devido em virtude do titulo creditório (
4
).
833.
O credor comparecendo nas fallencias dos diversos co-obri-
(') THALLEB, Des Faillites en Droit Comp., vol. 2, n. 153, Droit Com., ns. 1699 e 1700;
ROSSEL, Droit Fed. Suisse des Obligations, n. 1035; VIDAM, Corso, vol. 8, n. 8243; SEGÓVIA,
Eazplicacion y critica dei nuevo Código Com. Argentino, vol. 3, nota 4882; MASI, Del
Fallimenio, vol. 2, pag. 285 e sega.; NAMUB, Cod. Com. Belge, vol. 3, n. 1931.
(
!
) OBABBIO, Quiebras, n. 340. t- .
(
s
) A expressão será ão art. 70, n. IV, § 2 do Decr. n. 917 não implica a idéa de
obrigatoridade para o credor.
(') E' o que bem salienta o art. 70, n. IV § 2 do Decr. n. 917 dizendo que os dividendos
recebidos de uma das massas descarregarão as outras e os co-obrigados solventes (solvaveis,
não fallidos) até integral pagamento.
Vide decisão n'0 Direito, vol. 55* pag. 432 a 434 e lede Boiusox sur BOULAV-PATY,
Iraitê des Faillites, vol. 2, n. 804; BBUSTI,EIN _ BX BAMBEBT, Commentaire de la loi suisse
sur la poursuitte pour deites et la faillite, pag. 328, n. 2.
117
gados solidários pode em cada uma ter differente classificação. Assim, ser
hypothecario ou privilegiado em uma e chirographario em outra. A todas
vae pela totalidade do seu credito até ser integralmente pago.
83á. 0 credor pode apresentar-se pela totalidade de seu credito \no
caso de fallencia simultânea de muitos eo-obrigados; não é necessário que
a fallencia destes seja declarada no mesmo dia.
Quando se encerra a fallencia de um co-obrigado e o credor recebe,
antes da declaração da fallencia dos outros, o dividendo distribuído
naquella, cessa a applicação do art. 70 § 2.°. O credor poderá apresentar-se
na fallencia posterior não pela totalidade do credito, mas pela importância
que realmente lhe é devida (*).
838. Os co-devedores solventes, que pagaram total ou parcial-; mente
a importância do credito, podem reclamar da fallencia do co-obri-do a
quantia paga?
Sim, observando-se as regras do direito civil sobre as obrigações
solidarias: responde o Decr. n. 917, art. 70 n. IV § 3.°.
Quaes essas regras?
O co-devedor que paga a divida inteira paga. ao mesmo tempo, a sua
parte e a dos outros co-obrigados. D'ahi o direito de o co-devedor solvente
exigir de cada um dos outros co-obrigados o reembolso' das I partes que
lhes cabem contribuir, e que aquelle adeantou para solução da obrigação
solidaria.
Esta parte é determinada pelo interesse que cada um tem na causa da
divida (
2
); até prova contraria o interesse se presume egual (
3
).
Se um dos devedores está insolvavel, a perda resultante da sua
insolvabilidade tem de ser rateada entre todos os outros solvaveis em
proporção á parte com que cada um deve contribuir na divida (
4
).
Pode succeder que a divida seja contractada no interesse de um
(') O adverbio simultaneamente, empregado pelo Decr. n. 917, leva-nos a essa
conclusão. O mesmo não se dá no direito francez, onde os escriptores de nota entendem
que o credor, no caso figurado, deve ser contemplado em a nova fallencia pela importância
total do seu credito, pouco importando que aa anteriores fallenoias estejam já encerradas.
Vide THALI.EE, Drott Com., n. 1708.
O MOUBLON, Bépêtítiom êerites sur U Cod* Civil, vol, 2 n. 1277; Cod.
Civil Port., art. 754; Cod. Civil Francez, art. 1214; Cod. Civil Ital. art. 1199,
COELHO DA BOCHA, Direito Civil, § 116. , ' ]
(») CLÓVIS, Dir. das Obrig., § 24; AUBBY ET RAD, Droit Civil Franeais, vol. 4, n. 298
Ur. H (*) MOUBLON, loco eito; Coda. oits. na nota 2 supra.
118
só dos devedores; nesse caso, os outros co-devedores, posto sejam ver-
dadeiros devedores solidários' em suas relações com o credor, são, em
suas relações com aquelle, fiadores communs.
Quando aquelle, era cujo beneficio foi contrahida a obrigação, paga
a divida, nada pode exigir dos outros co-devedores. Quando, porém,
1
um destes faz o pagamento, pode exigir dolle o reembolso do todo, e,
se o encontra insolvavel, dos co-devedores, cada um pro parte ('). -1
Este ultimo caso é frequente no commercio em matéria de letras
de cambio, de terra e outros títulos á ordem.
Observam-se ahi duas espécies de solidariedade. Uma, a solidarie-
dade ordinária, isto é, a solidariedade dos co-obrigados que respondem
conjunctamente pelo pagamento da divida commum, e entre os quaes
a divida se divide de pleno direito. Tem logar quando duas ou mais
pessoas subscrevem, endossam ou acceitam simultaneamente (não suc-
cessivamente) um titulo â ordem.
A outra é a solidariedade dos fiadores ou garantes,' os quaes têm
direito successivo contra os signatários que os precedem até ao ultimo,
que não tem recurso contra ninguém e que supporta sosinbo a totali-
dade da divida (
2
).
Quando a solidariedade provêm de divida contractada simultanea-
mente, o co-obrigado solvente pode exigir dos outros a parte respectiva.
Quando, porém, a solidariedade estabelece relações de fiança, origi-i
nada pelas successivas transferencias por meio de endosso, o co-obriga-
do que pagou o titulo pode exigir da massa do devedor principal (o
subscriptor do bilhete á ordem, e, nas letras, o sacado ou sacador, con-
forme no dia da declaração da fallencia o titulo se achasse ou não ac-
ceito) o seu reembolso.
(!) MOTJELON, Répétitions écrites sur le Code Civil, vol. 2 n. 1279. Cod. Civ.
Francez, art. 1216; Italiano, arfe. 1201. -££r;
(
9
) MASSÉ, Le Droit Com., vol. 3. n. 1992; PABDKSSUS, Cours de Droit Com.,;
vol. 3, n. 1214.
Capitulo VIII
Da falleneia das sociedades eommerciaes
Summario. — 836. Assumpto a estudar neste Capitulo. — 837. As differentes
espécies de sociedade mercantil admittidas pelo Código Commercial. ■ —
838. A falleneia da sociedade dissolve esta de pleno direito. — 839. Razão de
ordem.
836. As sociedades eommerciaes, individualidades jurídicas dis-
tinctas das pessoas dos sócios, estão sujeitas á falleneia, do mesmo modo
que o commerciante sob firma individual (n. 53).
No curso deste livro já vimos: W 1.° que as sociedades
eommerciaes, mesmo de facto ou irregulares, estão sujeitas â falleneia (ns.
52 e 53);
2.° que a dissolução e liquidação da sociedade não obstam á de-
claração da falleneia (ns. 58 e 61);
3.° que as condições de fundo e de forma, exigidas para a declaração
da falleneia da sociedade, são as mesmas da falleneia do commerciante
sob firma individual (n. 46);
4.° que a falleneia da sociedade pode ser declarada espontaneamente
(ns. 117 e 118), ou a requerimento de qualquer sócio (ns. 119 a 125), bem
como por provocação de qualquer credor (n. 126) ou do curador fiscal das
massas fallidas (n. 136).
5.°' que os effeitos jurídicos, que decorrem da sentença declaratória
da falleneia da sociedade, são os mesmos que emanam da sentença que
abre a falleneia do commerciante sob firma individual, salvo aquel-les que
suppoem uma pessoa physica e que actuam sobre os sócios
solidariamente responsáveis.
No presente Capitulo estudaremos somente as disposições particu-
lares que, no caso de falleneia, o organismo daquelles institutos reclama
para disciplinar relações especiaes surdidas do desenvolvimento da sua
vida jurídica e económica (
l
).
<>) As legislações não seguem ordem uniforme na exposição das normas
sobre as fallencias das sociedades. Difficuldades praticas apparecem a cada
120
837.
Sob a denominação de sociedades commerciaes sujeitas jS
!
-'
fallencia comprehendem-se as espécies seguintes: em nome collectivo
(Cod. Com. arts. 315 e 316); em commandita simples (Cod. Com. arts. |
311 a 314) ou por acções (Decr. n. 434 de 4 de Julho de 1891, art.
215); de capital e industria (Cod. Com. arts. 317 a 324); e em conta |
de participação (Cod. Com. arts. 325 a 328).
As sociedades anonymas não estão sujeitas á fallencia, mas sim a
liquidação forçada, que é a própria fallencia sob outra designação é
subordinada a uma legislação especial (
1
).
838.
Declarada a fallencia da sociedade, dissolve-se esta de ple
no direito (*), se já se não acha dissolvida.
A liquidação social, complemento necessário da dissolução, confun-de-
se com a liquidação que na fallencia se vae operar.
Os representantes dos interesses communs dos credores, os orgams da
fallencia, absorvem a administração dos gerentes ou liquidantes da
sociedade.
A sociedade fallida mantém uma vida toda fícta e ephemera; subsiste
emquanto dura a liquidação occasionada pela fallencia, mas tão somente
para precisar as relações nascidas durante a sua vida normal. Quanto ao mais
6 um flatus voeis.
Os sócios pessoal e solidariamente responsáveis são os verdadeiros
instaste, e á jurisprudência cabe a grave tarefa de precisar as regras dominadoras do
assumpto.
Os Coda- Italiano, Hespanhol e Portugnez e a Lei Boumaica oceupam-se especialmente
da fallencia das sociedades, como fez o Decr. n. 917.
Os Coda. Coms. Italiano e Portuguez serviram nesta parte de fonte muito -próxima ás
disposições que traz o Decr. n. 917.
(') Decr. n. 917, art. 141; Decr. n. 434 de 4 de Julho de 1891, art. 166. '
— Dizia o COMS. LIAFATETTE, no Senado (Sessão de -16 de Junho de 1882),
por occasião da discussão do projecto mais tarde convertido na Lei n. 3150
de 4 de Novembro de 1882: H
«Não ha fallencia sem fallido; quando uma sociedade anonyma cessa os seus
pagamentos e é dissolvida por decreto judicial, não ha fallido, visto qne a sentença de
dissolução extingue a personalidade jurídica da sociedade. Desapparecendo esta
personalidade, que seria o fallido, claro está que não pôde haver processo de fallencia, pois
este presuppõe de um lado o fallido e do outro os credores.
A submissão das sociedades anonymas á lei das fallencias repugna á razão
natural..... (Annaes de 1882, vol. 1, pag. 329). . - |
(*) Cod. Qpm. art. 335, n. 3X E' grande a controvérsia entre os esorip-
tores itahanolAsobre esse thema; uns sustentam que a sociedade fallida se
dissolve de pleno direito, é sociedade morta; outros pensam de modo contra
rio. Vide GIOBGI, La Dottrina delle Persone Oiuridiehe, vol. 6, n. 186; SKAFFA,"
11 Fallimento delle Soeietà Commerciali, pag. 103 e segs. Na França apparece
a mesma controvérsia, na ausência de lei expressa a tal respeito. Vide LvoH
CAXN ET EEKACLT, Traité de Droit Com-, vol. 8, n. 1168. * ~
I
fallido»; sobre elles reflectem-se com toda a intensidade os effeitos dal
fallencia da sociedade.
839. Para raetbodisar o estudo veremos em Secções distinctas
es normas especiaes sobre:
1.° Os effeitos da fallencia da sociedade quanto aos sócios.
2.* Os effeitos da mesma fallencia quanto- aos credores e aos pa-
trimónios da sociedade e dos sócios.
3* A concordata na fallencia das sociedades.
SECÇÃO I
Effeitos da fallencia da sociedade quanto aos sócios
Summario. — 840. Distincçâo fundamental
840. Distíncção fundamental, quanto aos effeitos da fallencia re-
lativamente aos sócios, deve ser feita entre os sócios pessoal e solida-
riamente responsáveis e os sócios de responsabilidade limitada (o. 120). I
I ARTIGO I
Quanto aos sócios pessoal e solidariamente responsáveis
Summario. — 841. A fallencia da sociedade acarreta a dos sócios pessoal e
solidariamente responsáveis. Ao contrario, a dos sócios não acarreta a da sociedade.
— 842. Justificação do facto de a fallencia da sociedade tra- I zeif a dos sócios de
responsabilidade illimitada. — 843. Apreciação das fallencias parallelaa da
sociedade e desses sócios. — 844. Essas fallen-oias deolaram-se na mesma
sentença. — 845. Sócio occulto, qae 6 descoberto no corso do processo, deve ser
declarado fallido; a requerimento de quem, e recursos que cabem da decisão
judicial. _— 846. Epooba le-I gal da fallencia dos sócios de responsabilidade
illimitada, exigibilidade de suas dividas, verificação e classificação de seus créditos.
— 847. Bes-ponsabilidade do sócio que se retirou oom resalva de outro sócio ou
■ sócios. — 848. Continuação. — 849. Em que casos o commanditario se
toma solidariamente responsável. Effeitos desta responsabilidade. — 860.
Nas sociedades em conta de participação somente oa sócios ostensivos
I podem ser declarados fallidos. — 851. Em que casos o/soció de industria pode
ser declarado fallido.
■ 841. A fallenoia da sociedade em nome collectàvo, de capital e
industria, e em commandita simpies ou por acções, acarreta a de todos
— 122 —
os sócios pessoal e solidariamente responsáveis í
1
). Ao contrario, a fallencia
de qualquer ou de todos os sócios não produz ipso facto a da sociedade, salvo
se esta se achar também em estado de fallencia; ella tão so-j mente se
dissolve pleno jure para entrar em liquidação (
2
). Vide n. 269.
842.
A primeira proposição acima parece uma incongruência da)
lei, pois as sociedades commerciaes são pessoas jurídicas distinctas e
independentes da pessoa dos sócios, e os credores da sociedade são pa
gos pelos bens sociaes, e só na falta ou insufficiencia destes lhes é dado
entrar pelos bens particulares dos sócios.
Mas a lei, com ou sem razão, firma-se na presumpção de que os sócios
solidários estão na impossibilidade de pagar, uma vez que deixa-1 ram a
sociedade cahir em fallencia por falta de fornecimento de fundos bastantes
para que fizesse frente aos seus compromissos. Os sócios | pessoal e
solidariamente responsáveis são tão obrigados como a própria sociedade (
8
).
A divida da sociedade é ao mesmo tempo divida de cada sócio. Co-
obrigados, os sócios captivam-se á sorte e destino da sociedade.
D'ahi a fallencia de cada um deli es, dictada no interesse dos credores
sociaes; Estes acharão de prompto todos os recursos possiveiq que, no
naufrágio da sociedade, a lei lhes proporciona.
843.
Temos assim a fallencia da sociedade precipitando a dos
sócios solidários e occasionando fallencias parallelas e captivas áquellaJ
e, por isso, fundidas todas, pode-se dizer, em uma fallencia única, com
administração una, disciplinada por um só processo collectivo.
A fallencia da sociedade é a fallencia mater; é a que dieta a regra de
ordem ás dos sócios. E' no juizo competente para a declaração
(') Decr. n. 917, art. 72; Decr. n. 434 de 4 de Julho de 1891, art. 231.
Idêntica disposição nos Cods. Coms. Arg, art. 1384; Hespanhol, art. 923; Ita
liano, art. 847; Chileno, art. 1329; Portuguez, art. 746; Franoez, art. 438; Lei
Roumaica, art. 867. -••
— O Código Federal Snisso das Obrigações, mantendo com todas as suas
consequências o principio da personalidade das sociedades commerciaes, dis-| põe
no art. 573, 2.° ai: «A fallencia da sociedade em nome collectivo não traz de pleno
direito a fallencia pessoal dos sócios >.
Os sócios limitam-se a responder solidariamente pelas obrigações sociaes.
B — Segundo a Lei Âllemã também a fallencia social não traz a dos sócio»
solidários (Lei de 1877 § 198 ai. 1), e a doutrina mais corrente na Allemanh»
não considera as sociedades como pessoas jurídicas (Vide nota 3, pag. 62 do
l.o vol.). ,
O Deor. n. 917, art. 72 § 1. Cod. Com. art. 335 n. II. Idêntica disposição no
Cod. Com. Italiano, art. 848; Argentino, art. 1384, 2.o ai.; Hespanhol, art. 924;
Chileno, art. 1329; Lei Eoumaica, art. 868.
\p. (") MASSÉ, Le Drotí Com., vol. 2, n. 1170: «Lorsque la caísse sociale est vide,
c'est aux associes à la remplir, et la solidarité qui les enchaine à la| fortune sociale
confond leurs obligations avee celles de la société».
•— 123 —
daquella fallencia que se desdobra todo esse processo; é ahi que se ar-
recadam os bens sociaes e particulares dos sócios fallidos (n. 436); é ahi que
se congregam as diversas massas dos credores (sociaes e particulares); é ahi,
finalmente, que se iniciam e terminam todas as operações das fallencias
parallelas.
Graves complicações de facto podem surgir dessa co-existencia de
fallencias, onde se chocam interesses diversos; mas as difficuldades, na
applicação do direito, desapparecerão desde que se façam as devidas
distinções e se apprehendam bem as regras fundamentaes que dominam
o assumpto.
m
844.
Na mesma sentença que abre a fallencia da sociedade de-
claram-se as dos sócios pessoal e solidariamente responsáveis, indicando-
se os nomes destes e o seu domicilio
(
l
).
Na publicação pela imprensa,
nas communicações que se fizerem da fallencia da sociedade, devem
também ser incluidos os nomes dos sócios, para que as fallencias des
tes produzam seus legaes effeitos (n. 171)
Algumas vezes faltarão ao juiz informações necessárias sobre todos os
sócios, principalmente nas sociedades
irregulares
ou
de facto.
A lei foi previdente exigindo com o requerimento da fallencia a
exhibição do contracto da sociedade ou, na falta deste, a indicação dos
nomes dos sócios, suas qualidades e domicílios (
2
). Vide n. 118.
Mas, se satisfactorias não forem essas informações, será caso de o juiz
obtel-as mediante interrogatório ao representante da sociedade (
8
).
845.
Se no decurso do processo provar-se dos autos, dos papeis
e correspondência, ou dos livros, que existe algum sócio occulto e soli
dário, o juiz, a requerimento do curador fiscal, credores ou syndicos,
deverá incluir na fallencia da sociedade esse sócio; e de tal decisão, que
importa em declarar a fallencia do sócio, cabem os mesmos remédios
ordinários concedidos á sentença de abertura de fallencia (*). No caso
de o juiz não declarar aberta a fallencia desse sócio, o curador fiscal, o
credor ou syndicos que a tiverem requerido podem aggravar, cora fun
damento no art. 9 do Decr. n. 917.
('} Os Oods. Coms. Italiano, art. 847, 2." ai.; o Portuguez, art. 746; o
Francez, art. 438, e a Lei Bonmaioa, art. 867, mandam que o jna .por nrna so e
mesma sentença declare a fallencia da sociedade e a dos sócios, indicando os
nomes, prenomes e domicílios destes.
(*) Deor. n. 917, art. 4, b, e art. 5, d.
{*) 5SÍ
9
dó CO'
N
S.
§
ILAYKTTK, SILVA COSTA e SOUZA BIBKIBO, no
Fórum, vol. 4, pag. 4 a 12.
124 M
846, A fallen cia da sociedade acarretando as dos sócios pessoal e
solidariamente responsáveis, devendo ellas ser declaradas simultânea mente, e
tendo por fundamento a mesma causa, segue-se:
1.° O termo legal da fallencia da sociedade é a mesma da &LJ lencia
dos sócios.
2.° A fallencia da sociedade toma exigíveis as dividas sóciáes,^ as
fallencias de cada um dos sócios as respectivas dividas particulares,! I 3.°
As acções singulares ou individuaes dos credores particulares ficam também
suspensas.
4.° Os juros das dividas particulares dos sócios deixara de correr contra a
massa nos mesmos termos e condições expostas nos ns. 225 a 229. 1 II
5,° A verificação e a classificação dos credores sociaes são feitas
simultaneamente ás dos credores particulares dos sócios fallidos (n. 654).
847,
Se, por occasião da dissolução da sociedade, algum socio
pessoal e solidariamente responsável se retira da sociedade com resalva|
do outro socio ou sócios, contra toda a responsabilidade futura, não
fica isento de incorrer em fallencia, se a esse estado for levada a so
ciedade, pois aquella resalva em nada prejudica os credores, excepto:
1
a) se estes convierem prévia e expressamente na dita resalva;
b) se fizerem com o socio ou sócios, que passaram a resalva, alguma
novação de contracto (').
Quando, porém, o socio ou sócios que passaram a resalva continuarem
no gyro da negociação que fazia objecto da sociedade extincta, de- j baixo
da mesma ou de nova firma, o socio que sahiu da sociedade ficará
desonerado inteiramente se o credor celebrar com o socio ou sócios que
continuarem a negociar debaixo da mesma ou de nova firma, transacn ções
subsequentes indicativas de que confia no seu credito (
2
). ..I
848,
Dissolvida e mesmo liquidada a sociedade (o que não evita
a fallencia, n. 61) e um dos sócios tomando sobre si o activo e passivo |
social e dando ao outro socio resalva contra toda a responsabilidade
futura, succede muitas vezes que uma turma de credores convém nesta
resalva e outra não a approva(
8
).
('-*) Cod. Com. art. 343. * .,.'. ^
— Está sujeito aos effeitos da fallencia o socio que se retira da sociedade
e que não prova o distracto social e a sua exoneração para com os oredores
pelo assentimento expresso ou tácito destes na resalva. Decisões ri O Direito, 5
vol. 33, pag. 238. .-,_■ ,.,-,„„. |
(") Esta interessante questão ve-se na Oax. Jund. de S. Paulo, rol. 17, pag. 81 a
97, com os pareceres dos DBS. PINTO FEEEAZ e Joio MONTEIEO.
J
125
Acceitando em sua solução principal esses pareceres, ha nelles um ponto que
nos parece digno de reparo. ^
Eis a questão:
O art. 74 § único do Decr. 917 modificou o art. 338 do Cod Com na
karte em que este exige que o distracto da sociedade, voluntário ou judicial,
leva ser, alem de inserto no registro do commercio, publicado nos periódicos
do domicilio social ou no mais próximo que houver, e na falta destes por
annuncios affixados nos logares públicos, sob pena de subsistir a responsabili-
[ dade de todos os sócios a respeito de quaesquer obrigações que algum delles
possa contrahir com terceiro em nome da sociedade?
J" Entendem os Das. PIHTO FEKBAZ e JoÃo MONTKIEO que sim, sendo suffi-
P ciente a averbação do distracto no registro do commercio, a qual produz a
necessária publicidade.
Divergimos em absoluto, notando antes de tudo que o Decr. n. 917, com
a disposição do art. 74 § único, procurou bem assentar a responsabilidade tão
somente do sócio de responsabilidade limitada.
K Quando, porém, se a queira ampliar também aos sócios solidários, cotejan-
f dose as disposições dos arts. 338 do Cod.Com. e 74 § único do Decr. n. 917,
ve-se:
1.° Que o art. 338 do Cod. Com. cogita do distracto da sociedade, facto este que
occasiona a. dissolução e consequente liquidação.
O art. 338 suppõe, portanto, que a sociedade entra na vida in-extremis, durante a qual
somente se podem ultimar as negociações pendentes e liquidar as ultimadas (Cod. art. 335,
ult. alin.).
2.° Que o art. 74 § único do Decr. n. 917 tracto de hypothese completamente outra;
cogita da despedida (scilicet, retirada) de um soeio antes da dissolução da sociedade.
Suppõe, pois, não a dissolução da sociedade e sua consequente liquidação, mas, ao
contrario, suppõe a sociedade continuando a sua vida normal.
Dá-se, tão somente, uma modificação na sociedade (modificação, 6 o termo
empregado no art. 8 do Decr. n. 916 de 1890, registro de firmas}.
Ora, é principio incontestável de direito .que as disposições de leis posteriores só
revogam as de leis anteriores #i contraria- sint (PAOLO no fr. 28, Dig. de Lcgibus), isto é,
nos casos em que se verificar que ha inconciliável opposição entre as duas leis; aliás se as
deverá procurar harmonisar (RIBAS Dir. Civil, vol. 1, pag. 246).
Onde a inconciliável opposição entre o art. 74 § único dò Decr. n. 917 e o art 338 do
Cod. Com.?
Estudandò-se com attenção o art. 74 § único do Decr. n. 917, ve-ae que é
elle o mesmo art. 339 do Cod. Com. ^fc"> ^J-
Tracta se de determinar entre os sócios a responsabilidade do retirante pelas
obrigações, contrahidas pela sociedade emquauto este delia fazia parte.
O Coar, no art 339, definia a extensão dessa responsabilidade dizendo que ia até ao
momento da despedida.
Qual era esse momento: aquelle em que o sócio se retirava de facto, ou aquelle em que
se fazia a averbação no registro do commercio?
O Decr. n. 917 suppriu a deficiência do art 339 precisando como momento da
despedida a data da averbação da modificação social no registro do commercio.
O alcance desta disposição é regular os direitos e interesses entre o sócio que se retira
e os sócios que continuam formando a sociedade; é uma disposição de natureza particular,
que pode mesmo ser alterada pelas partes no acto constitutivo da modificação social
Podem, por exemplo, os sócios que ficam contractar com o sócio que se retira, mediante
uin preço determinado que supportarão todas as responsabilidades e perdas havidas ate ao
momento da despedida. Attendendo-se á mens legts ve-se que é antes um Caso de nu
privatum do que de jus publicum caso em que convenho nm%t Ugem^
Que opposição ha entre este artigo 339, explicado pelo art. 74 S único, e o art 338? ou
melhor, quando já se notou opposição inconciliável entre os arts. 338 e 339 do Cod?
126
Qual a situação desta sociedade no caso de fallencia? quaes osj
direitos dos credores?
■ A sociedade, embora dissolvida e liquidada, tendo continuado a exis-!
tir em relação aos credores que não acceitaram expressa (caso do art. 343;
1.' parte) ou tacitamente (caso do art. 343, ult parte) a responsabilidade
1
do sooio que passou a resalva, para estes credores não se extinguiu a
responsabilidade da sociedade, nem conseguintemente a responsabilidade
pessoal e solidaria dos respectivos sócios (Cod. Com. art. 329).
Os credores, porém, que expressa ou tacitamente concordaram com a
resalva, novaram as suas obrigações; substituíram a devedora antiga, a so-
ciedade, por outro devedor, o sócio que passou a resalva, ou a sociedade
que continua com outros sócios sob a mesma ou nova firma; desobrigaram |
ao mesmo tempo a sociedade e o sócio que se retirou com a resalva. |
Declarada a fallencia de uma sociedade nessas condições, para osl
credores dissidentes ella subsiste com todo o seu activo demonstrado
pelos livros commerciaes. Este activo é reservado para pagamento deá-J
ses credores.
O art. 338 do Cod. Com. tem um fim mais elevado que o art. 339: garante
direitos de terceiros.
Para que estes terceiros não possam allegar a ignorância da dissolução da
sociedade, o Cod. exige, alem do registro do distracto, a publicação deste na
sede social. \
Não se argumente, em contrario, com a expressa referencia que o art. 7| §
único do Decr. n. 917 faz aos arts. 338 e 339 do Cod.
Por isso mesmo é que se deve considerar estes artigos em vigor e a cor sequencia
a deduzir é que, no caso mesmo da retirada do sócio, este fac deve ser publicado na
sede social para evitar que o sooio retirante abuse da firma social e responsabilise os
sócios que ficam compondo a sociedade.
O Decr. n. 917 reproduziu, em seu corpo, muitas disposições textuaes do Cod.
do Com., aliás sem necessidade, mas unicamente levado pelo desejo de ser
completo.
O art. 70, n. II § 2 não é a reproduoção do art. 391 do Cod?
O art. 73 § 7 não é a do art. 328 do mesmo Cod. ?
Para resolver a questão não precisamos entrar nos motivos ou razões justi-
ficativas do art. 338 do Cod. Com.
Seria sahir do papel de interprete para entrar nos campos do legislador.
UH seripta est lex, ita lex esto. ^ :
De jure constituendo devia ser apreciada a tendência da jurisprudência que,
sem reluctancia, tem acceito que a noticia provada da dissolução suppre a pu-|
blicação pela imprensa, e se admittdr para os effeitos do distracto da sociedade
relativamente a terceiros a averbação no livro do registro de firmas, sábia
instituição creada pelo Decr. n. 916 de 1890, pois este livro é publico e por todos
pode ser consultado gratuitamente (art. 12 do cit. Decr. n. 916).
Mas, tal não é a nossa lei, e não está isolada. O Cod. Com. Argentino, art. 429,
manda que a dissolução da sociedade commeroial sempre que proceda de ontra
causa que não a terminação do prazo contractual, não produza effeito U prejuízo de
terceiro até que «se anote en el registro de comercio y se publiquei en el lugar
donde tenga la sociedad su domicilio ó estahlecimiento fijo». O Cod. Com. Portuguez
(1880) exige também, no art. 123, que a dissolução de qualquer sociedade seja
devidamente publicada.
127
■ Sobre este activo, portanto, nenhum direito têm mais os credores
que acquiesceram expressa ou tacitamente com a resalva, pois, como
F
cou
dito
» «ovaram os seus créditos e a novação extingue não só a
divida antiga creando orna nova, como todas as qualidades, privilégios
e garantias que eram oonnexas & divida antiga ('). I
A divida que estes credores tinham contra a sociedade passa a ser
divida particular do sócio, e nessa conformidade deve figurar o seu titular
na fallencia.
849. Os commanditarios podem era dois casos tornar-se solidários:
1.° Quando praticam algum acto de gestão, empregara-se nos ne-
|gocios da sociedade ainda mesmo como procurador, ou fazem parto da
firma (*).
2.° Quando não existe contracto registrado (•).
No primeiro caso. dispõe o Decr. n. 917, art. 72 § 3.°, os sócios
commanditarios não incidirão noa efteitos da fallencia, mas responderão tft
soliduvi por todas as obrigações sociaes (
4
).
Esta responsabilidade solidaria do sócio coramanditario arguido de,
tomar parte em actos de gestão social deve ser decretada, depois de pro-
vada por meio de acção ordinária, promovida pelos representantes da
massa, e nunca decidida summaríamentp no processo da fallencia da so-
ciedade, fallencia que não exerce influencia alguma sobre a posição
particular do coramanditario (*).
A_ solidariedade pronunciada contra o coramanditario que pratica
actos de gestão, diz MASSÉ, é uma pena, que não deve exceder os termos
da lei nem receber aggravacão arbitraria. O sócio coramanditario, ain-
I O L. 18, L. SI § 1, Dig. -Hl, 2; L. 4, Cod 8, 40; L. 3, Cod. 8, 41. I
O Cod. Com. art, 314.
(■) Qod. Com. art. 301 t» fine expressamente declara a solidariedade dos
sócios para com terceiros emquanto o contracto social nao for registrado. Esta
disposição gnarda conformidade com o art. 202, ns. 4 e 7 do cit. Cod., quando
exige qne na escriptnra social se declare a parte que os sócios têm nas perdas e
bem assim tudo quanto disser respeito aos direitos e obrigações dos sócios para
com terceiros; e está de accordo com o art. 805 m fine que estabeleceu a
solidariedade dos sócios occultos. SILVA COSTA, Parecer no Fórum, vol. 4, pag. 6
e 7. A jurisprudência é neste sentido. O Direito, vol. 4, pag. 807, e vol. 17, pag.
315.
■ (*) Cessou assim a variedade da jurisprudência anterior ao Veer. n. 911
a qual se pode ver em ORLANDO, Cod. Com., nota 438.
— Poupando da fallencia o sócio oommanditano que se tornou sobdano
nos termos do art. 314 do Cod. Com., não abriu o Decr. n. 91 < uma porta a
abusos e fraudes e não plantou injustificável desigualdade relativamente aos
sócios solidários, deixando estes com as mais graves responsabilidades da ad-
Iministração da sociedade, quando nesta interveiu o oommanditano/
E' assumpto este digno de muita attenção. •
Ac. dl Rei. do Bio, de 18 de Julho de 1879, n'OZWo, vol. 80, pag- 5b9,
128
da que passível de uma acção solidaria, não se torna por
isso sócio solidário, porquanto não é admissível submettel-
o á solidariedade senão quando os outros sócios não
pagam; não se lhe podem applicar as normas
reguladoras dos sócios em nome collectivo, solidários de
pleno J direito e cuja sorte está necessariamente ligada á da
sociedade; é um devedor ordinário contra o qual os consócios e os credores
da sociedade J têm uma acção indefinida em vez da acção limitada a que se
deveriam restringir se não houvesse elle praticado actos de gestão. Mas esta
acção, j no caso em que o commanditario não pague, deve seguir as vias de
direito comraum, e não pode levar a uma declaração de fallencia senão
quando o devedor, sendo commerciante, se ache em posição pessoal que a
auctorise f
1
).
No 2.° caso, quando não ha contracto social ou quando não é este]
registrado, mudam-se os termos da questão. A falta de registro faz ]
desapparecer. a qualidade de commanditario, subsistindo uma sociedade
irregular, de facto, onde todos os sócios são pessoal e solidariamente
responsáveis (n. 118). A fallenoia da sociedade acarreta ipso jure -ai
fallencia desses sócios (
2
).
Nas sociedades em conta de participação somente os sócios'
ostensivos e gerentes poderão ser declarados fallidos (vide n. 123) (
8
).
O sócio de industria, que contribuir para o capital com al-J
guma quota em dinheiro, bens ou effeitos, ou for gerente da firma so-j
(
l
) MASSÉ, Le Droit Com., vol. 2, n. 1171. \h-r
(*) Pareceres dos DBS. SILVA COSTA, SOUZA RIBEIBO e OOKS. LAFAYKTTB, no
Foram, vol. 4, pag. 4 a 12.
— A Relação do Rio, em Ac. de 5 de Maio de 1874, decidiu que a falta de
registro do contracto social torna solidário o sócio commanditario, e esto deve ser
comprehendido na fallenoia da sociedade, e arrecadados os seus bens. O Direito, vol.
4, pag. 801. H O Supr. Tríb. de Jnst., por sentença de 17 de Março de 1877.. e. a Rei.
da Corte pelo Ac. Revisor de 26 de Outubro do mesmo anno, resolveram que o sócio
commanditario sem contracto registrado não é responsável pelo pagamento do passivo
da sociedade, que veia a fallir, se contra elle não houver I sido proferida sentença em
forma legal (0 Direito, vol. 12, pag. 774 e vol. 14,
pag. 746).
\Ói\''.
«i
Em Ac. de 3 de Setembro de 1878 decidiu também a Relação do Hw que
o sócio commanditario sem contracto registrado 6 solidariamente responsável.
ex-ti do art. 301 do Cod. Com., mas não pode ser declarado em fallencia (0
Direito, vol. 17, pag. 315). „,»_''.
T
>*', *.
A doutrina deste accordáin e da sentença do Sup. Trio. de Juat.*é boja
insustentável em vista do Decr. n. 917, o qual no art. 72 § 2 somente afastou
dos effeitos da fallenoia o commanditario que, nos termo» do art. 314 do doa. |
Com., se tornar solidário.
(
a
) Decr. n. 917, art. 72 § 3.
129
ciai ficará, nos termos do art 321 do Cod. Com, solidário em toda a
responsabilidade, e 6 arrastado pela fallencia da sociedade de que faz parte
(*).
ARTIGO H Quanto aos sócios
de responsabilidade limitada
Summario. — 862. Os sócios de responsabilidade limitada não incidem em
fallencia, mas devem preencher as quotas com que se obrigaram a con
tribuir. — 868. Cabe aos syndicos exigir a contribuição desses sócios.
~- 854. Questões importantes que surgem. Os syndicos podem proceder
L a venda dos direitos que a massa tem de exigir a contribuição? Podem
transigir sobre esses direitos? — 855. Responsabilidade do sócio que se
retira.
852. Os sócios de responsabilidade limitada (commanditarios nas
commauditas simples ou por acções) não incidem em fallencia pelo só
facto de fallir a sociedade.
Devem, porém, preencher as quotas com que se obrigaram a con-
tribuir, quaesquer que sejam as disposições do contracto social (').
A responsabilidade dos commanditarios é limitada ao valor de suas
quotas, isto é, da parte com que figuram na formação do capital social; os
fundos postos em commandita, constituindo património da sociedade,
servem de garantia commum aos credores.
O Decr. n. 917 protege cora vantagem os interesses dos credores
sociaes no caso de fallencia quando, no art 74, obriga os sócios de res-
ponsabilidade limitada a preencherem as suas quotas quaesquer que se-
\jam as disposições do contracto social.
Assim, pois, toda e qualquer clausula contractual que possa restringir,
modificar, diminuir ou evitar a effectiva e real entrada de toda a quota,
"parte integrante do capital social, não produz effeitos relativamente á
massa, com quanto algumas vezes válida podesse ser entre os sócios se
não houvesse sobrevindo a fallencia da sociedade.
Exemplos: no contracto social estipula-se que o commanditario tem a
faculdade de renunciar os seus direitos sobre a parte já realisada da quota,
com a condição de exonerar-se da obrigação de pagar o saldo
{') Decr. n. 917, art. 72 pr.
?*) Decr. n. 917, art. 74 pr. ^ .
Cod Com. Portuguez, art. 748: «Se os sooios de responsabilidade limi
tada não houverem, ao tempo da declaração da fallencia, concorrido oom tudo
a quanto se obrigaram, deve a administração da massa falhda oompelhl-os a
isso». Vide também o_Cod. Com. Italiano, art. 852. . ,
130
resíduo. Eis uma clausula que não pode ser opposta a terceiros, e„
conseguintemente, á massa, pois a parte do capital, pelo qual se respon-
sabilisou o commanditario, fixada pelo contracto social, não pode ser|
arbitrariamente diminuída.
No contracto diz-se que o commanditario entrará com tantos p|_
cento do valor da sua quota, completando o saldo resíduo oom os lucros'
que a sociedade possa dar; fallindo a sociedade, e, portanto, tornando-se
impossível preencher a quota pelo modo estipulado, tem esta de ser pre-
enchida em dinheiro, pois o commanditario deve sempre fazer boa a
sua quota.
Estípular-se no contracto que a quota commanditaria não
responda pelos débitos sociaes senão até certa proporção, seria
convenção 8$ effeito para com terceiros (').
853. Cabe á massa, que neste caso obra como terceiro na de-
feza de direitos e interesses dos credores, exigir amigável,- ou judicial-)
mente no caso de recusa, a contribuição dos sócios de responsabilidade
limitada (n. 197).
A massa pode exigir o saldo residuo das quotas desses sócios antes
mesmo de liquidar os bens da sociedade, porque estas quotas fazem
parte do património social (
2
), constituem credito da sociedade fallida e,
portanto, da massa (
8
).
D'ahi se conclue que os syndicos têm de pedir o complemento
(*) MABGHIEBI, II Códice Com. Ital. Commentato, vol. 2, n. 348. (')
VrvANTE, Irattato di Díritto Com., vol. 1, n. 344.
(*) VIDABI, Corso, vol. 9, n. 8913, diz que nada mais erróneo do que se pensar
que as quotas ou acções ainda não integradas devam ser preenchidas conforme as
necessidades da fallencia.
«Às quotas não ainda preenchidas, escreve o preclaro commercialísta,
constituem um credito da sociedade para com os sócios e portanto uma parte
daquelle património sobre o qual os credores têm direito de exercer os seus
direitos. Se assim é, não pode haver duvida que aqnelles sócios sejam sem
pre obrigados a qualquer exigência, e essa exigência seja um dever preciso,
indeclinável do curador (nossos syndicos)*. _ |
MASI, Del Fallimento, vol. 2, pag. 617: «Le quote che ai tempo dei falli-
mento sono tuttavia dovute, costituiscono un credito delia società, che forma
parte di quel património, che in seguito dei fallimento, ai credítori delia so
cietà appartiene». ~'\'~
E' o que diz também DELOISON, Traitê des Soeieíés Com., vol. 1, n. 222.
«Desde que a sociedade em commandita é uma individualidade jurídica, é j
credora dos commanditarios pela importância de suas quotas, e estes comman-
ditarios devedores, devendo pagar juros do retardamento».
O Cod. Com., no art. 289, obrigando os sócios a pagar juros pela demora |
da entrada das quotas e contingentes a que se obrigaram, reconhece implicita
mente que a sociedade é credora e o sócio remisso devedor. - v—
1
131 ;—
integral das quotas; não precisara provar o deficit que a fallencia da so-
ciedade apresenta era sua liquidação, nem a insuficiência dos bens par-
ticulares dos sócios solidários, nem ainda declarar o destino ou appli-|
cação que vão ter os fundos exigidos (').
Estes fundos vêm reunir-se ao activo da fallencia, e os syndicos
somente prestam contas do emprego, que delles fizeram, depois dé finda
a liquidação nos termos do art. 64 do Decr. n. 917. (Vide ns. 608 o 674)
Havendo sobras o juiz nomeará liquidante para fazer a distribuição
entre os contribuintes, na conformidade do art. 63 § 6.° do cit. Decr.
n. 917. (Vide n. 668)
Outrosim, não havendo entre os coramanditarios o menor laço de
solidariedade, a obrigação de cada ura é independente da dos outros.
Cada qual é devedor da sua quota e responde, portanto, pelo valor
exacto desta, nem mais nem menos (').
A acção competente para haver o preenchimento das quotas é a de
assignaçâo de dez dias, pois a base da acção é o contracto social (
8
).
8õ4. Sobre o direito que tem a massa de exigir dos sócios de
responsabilidade limitada o preenchimento de suas quotas, importantes
questões apparecem.
l.° Os syndicos, com auctorisação da commissâo fiscal, podem man-
dar vender em leilão publico,' na conformidade do art 60, a, do Decr.
n. 917, os direitos que a massa tem de exigir a integração das quotas?
A' vista do que temos dito, a resposta affirmativa impõe-se. As quotas
ainda devidas ao tempo da fallencia constituem um credito da massa (vide
n. 853); " A amplitude dos termos do art. 60, a, do Decr. n. 917 ^proce-
derão á venda de todos e quaesquer... direitos e acções...* afasta
qualquer duvida.
2.° Os syndicos, com auctorisação da commissâo fiscal, usando da
faculdade'do art. 60, 6, do Decr. n. 917, era vez de demandarem os so-
(') Não é a fallencia que faz nascer para a massa o direito de exigir a
integração da quota oommanditaria; esse facto torna tão somente exigível a
obrigação do commanditario. '±- „
rt
„
Eis a licção de LYON-CAEN & RENAULT, Iratte de Droit Com., VOL i, n. 474:
I Ces événements (faillite et liquidation judiciaire) et la dissolution ne peuyent
pas faire naitre dea droite nouveaux au. profit des cróanoiers sooiaux, íls don-
nent seulement lieu à Texercice de droits prêexistants. On ne doit pas exiger
une discussion préalable de lactif réalisó; les mises faites ou à faire consti
tuent également des éléments de 1'aotif social». Vide os mesmos LYON-CAEN
& RENAULT, obr. cit., vol. 8, n. 1186; HOUPIN, Traite des Soctetes, ed. 1899, vol.
1, n. 235; DALLOZ, Suppl. au Bépert., verb. Societé, n. 745.
1MM
-
(*) LYON-CABN & RENAULT, obr. cit., vol. 2, n 484, e vol. 8, n. 1186; Vi-
VANTE, Trattato di Dir. Com., vol. 1, ns. 277 e 343.
O Regul. n. 737, art. 247. „.
cios de responsabilidade limitada para preencherem ~ã
podem transigir? Também nos parece que sim, desde que seja caso de
transacção (n. 632). A disposição legal auctorisa essa solução.
855. O sócio que se despedir antes de dissolvida a sociedade
ficará responsável pelas obrigações contrahidas e perdas havidas até ao
momento da despedida, que será o da data da respectiva averbação no
registro do commercio f
1
).
SECÇÃO II
Effeitos da fallencia da sociedade quanto aos credores e aos
patrimónios delia e dos sócios
Summario. — 856. Na fallencia da sociedade ha duas ordens de credores e duas
ordens de patrimónios. — 857. Separação dos patrimónios. — 858. ■ Como se
pagam os credores sociaes. — 859. Como se pagam os credores particulares
dos soeios. — 860. Quando uma mesma pessoa for membro de diversas
sociedades com diversos sócios, fallindo uma, quaes os direitos dos credores
delia. — 861. Como os sócios não ostensivos são admitti-dos ao passivo. —
862. Fallindo o sócio gerente na sociedade em conta de participação, como 6
licito ao terceiro saldar as coutas que com elle tiyer. — 863. Só os credores
sociaes tomam parte nas deliberações referentes ao património social e
concorrem com os particulares sobre o património individual dos sócios
solidários. — 864. Só os credores sociaes podem eleger os syndicos
definitivos.
H 856. Em virtude de a fallencia da sociedade arrastar a dos sócios
solidários surgem:
1.° Duas ordens de patrimónios:
o património social;
os patrimónios individuaes de cada sócio pessoal e solidaria-
mente responsável.
2.° Duas ordens de credores:
credores sociaes;
credores particulares de cada um dos sócios pessoal e solidã-j
riamente responsáveis.
(*) Decr. n. 917, art. 74 § único. Cod. Com. arts. 338 e 339. — Este art. 74 §
único em nada modificou o art. 338 do Cod. Co; Vide nota 3, pag. 124 deste
vol.
":__ 133 ---
867.
Os patrimónios social e individual dos credores solidários
serão arrecadados e entregues á administração dos syndicos e do cura
dor fiscal (n. 436) e inventariados separadamente, de modo a não se
confundirem nas operações da administração e liquidação do activo e
passivo (n. 456 e 459).
Esta completa separação conjura a possibilidade de attritos, entre os
diversos grupos de credores, e acautela direitos e interesses recíprocos.
868.
Os credores sociaes pagam-se principalmente pelos bens da
sociedade, pois que estes bens são reservados para satisfazer as obrigações
sociaes.
Se o producto delles não chega para integral pagamento aos credores
sociaes, estes concorrem com os credores particulares de cada um dos
sócios solidários sobre o respectivo património individual.
Neste concurso dos credores sociaes com os particulares sobre os
bens de cada sócio solidário, os credores sociaes apresentam-se pelo saldo
e não pela totalidade das dividas (
1
).
I 869. Os credores particulares são pagos: I
pelos bens do respectivo sócio devedor e em concurso com os
credores sociaes na forma dita no n. 858 supra;
pelas sobras que o sócio tiver na sociedade depois de pagos os
credores sociaes (*).
860.
Quando uma mesma pessoa for membro de diversas sooie-
dades com diversos sócios, fallindo uma, os credores delia só poderão
executar a quota liquida, que o sócio coraraum tiver nas sociedades
solventes, depois de pagos os credores destas (
8
).
Essa disposição tem logar se as mesmas pessoas formarem diversas
sociedades; fallindo uma, os credores da massa fallida só terão direito
sobre as massas solventes, depois de pagos os credores destas (
4
).
861.
Os sócios não ostensivos da sociedade em conta de parti-
H Deor. n. 917, art. 73 § 3. j"'
L
, . -jM
— Acabou se assim a variedade de jurisprudência sobre tão unportante
assumpto. Vide ORLANDO, Cod. Com., nota 1272.
Muito poderia dizer-se sobre a disposição do Deor. n. 917 que manda os
credores sociaes se apresentarem na fallenoia dos sócios pelo salde. e nao pela
totalidade de seus créditos. Não offende esto disposição a theona clássica dos co-
obrigados tal como foi adoptada pelo art. 70, n. IV & *t
P-^^S»"- "
7
WW A §§4 • 5; Cod. Com. art. 292, 2.» e 3.* parte.
!H
— 134 —
eipação serão admittidos ao passivo pela parte dos fundos com quej
contribuíram, se provarem que esta não foi absorvida pelas perdas conJ
forme a quota de cada um í
1
). Vide n. 123.
E' esse um principio de equidade. Justo não seria que os creL
res por causa alheia á participação se locupletassem com os fundos for
necidos pelos participantes. W
Para applicação daquelle principio deve a massa, pelo órgão dos
syndicos, representando o sócio gerente, prestar contas aos participantes
demonstrando assim as perdas ou lucros existentes.
Verificado o saldo os participantes são admittidos ao passivo
qualidade de credores, em concurso com os outros.
No caso de. fallir o sócio gerente da sociedade em conta
de participação, é licito ao terceiro com quem houver tractado saldar
todas as contas que com elle tiver, posto que abertas sejam debaixo de
distinctas designações com os fundos pertencentes á quaesquer das mes-
mas contas, ainda que os outros sócios mostrem que esses fundos lhes
pertencem ('), uma vez que não provem que o dito terceiro tinha conhe-
cimento, antes da fallencia, de existir a sociedade (
3
).
Conhecidos os diversos grupos de credores que concorrem
na fallencia da sociedade e os direitos de cada um sobre os patrimó-
nios arrecadados, naturalmente se impunha a regra seguinte que o
Decr. n. 917 formula no art. 73 § 6: — só os credores sociaes tomarão
parte nas deliberações referentes ao património social; mas concorrerão
com os credores particulares dos sócios nas que affectarem o património
individual de cada um dos fallidos (
4
).
Tem-se questionado se, para a eleição de syndicos definitivos
e da commissão fiscal, devem concorrer indistinctamente os credores so-j
ciaes e os particulares de cada sócio.
Tracta-se na verdade de nomear administração una para todas as
fallencias, mas é certo que a fallencia-mãe é a da sociedade. As fal-
lencias dos sócios solidários são um producto, uma consequência daquella,
(') Decr. n. 917, art. 73 § 8. Idênticas disposições no Cod. Com. Ital., art. 860,
2.
a
parte, e na Lei Boumaica, art. 870, 2.
a
parte.
(') A razão é que: in creditum abit credita peomda et non qtuoritur origól
pecunice.
\ -'.-, (
s
) Decr. n. 917, art. 73 § 7; Cod. Com., art. 328. ,.; -,
I
(*) Cod. Com. Portuguez, art. 746 § 2: «Os credores da sociedade serão ouvidos
com respeito ao património social, e elles e os credores pessoaes dos sócios com
respeito aos bens destes».
135 —
88o dictadas em beneficio dos credores sociaes, cujos créditos têm por
garantia não só o património social, mas também, no caso de insuficiência
deste, os patrimónios de cada sócio.
Não se pode, portanto, negar aos credores sociaes o direito exclusivo
de elegerem a administração da massa que constituem para a liquidação do
activo e passivo da fallencia principal.
As razões, que justificam a unificação de todas aquellas fallencias em
um só processo, aconselhara que se confie a liquidação do activo e passivo
das fallencias parallelas.de cada sócio á massa dos credores sociaes,
representada pelos seus Órgãos, seus mandatários.
A regra absoluta deveria ser: tantas massas de credores quantos os
fallidos; tantos syndicos quantas as massas. Mas, considerando que as
fallencias dos sócios solidários são subordinadas â da sociedade, a lei, com
a sua auctoridade soberana, priva as differentes massas dos credores
particulares do direito de representação, que, no rigor lógico e jurídico,
deveriam ter, sujeitando-as á administração da massa dos credores sociaes.
Eis tudo.
Nem seria possível proceder de outro modo a lei pelo absurdo a que
nos levaria.
Interviessem os credores particulares dos sócios na eleição de syn-
dicos e commissâo fiscal, os credores sociaes, aquelles em cujo interesse
foi justamente declarada a fallencia dos sócios solidários, muitas vezes
seriam superados em numero e pelo valor dos créditos. Inverter-se-ia assim
a sua situação.
Alliados os credores particulares dos diversos sócios, dictariam a lei
na fallencia da sociedade; fraudada seria a primeira parte da disposição do
art. 72 § 6.° do Decr. n. 917 quando determina que só os credores sociaes
tomem parte nas deliberações referentes ao património social (4),
;
(i) o advogado DB. JOB DE REZENDE na minuta do aggravo de S. Carlos do
Pinhal aggravante António Carlos de Arruda Botelho e aggravada a fallencia de
L. Botelho & Comp. sustentou com vantagem a thesei da nao participação dos
credores particulares na escolha de syndicos dennitivos.
■
Hf
136 ■
SECÇÃO III
Concordata na
fallencia da sociedade
Summario. — 865. A sociedade fallidã não pode apresentar proposta de concordata,
mas sim os sócios. — 866. A concordata por abandono por qnem pode ser
proposta e que bens comprehende. — 867. A concordata] por pagamento por
quem pode ser proposta. — 868. Formada a concoij data, é entregue o
património social ao sócio ou sócios concordatariôsj para o liquidar. — 869.
Embargos á concordata pelos sócios dissidentes] — 870. Novação que se
opera nessa concordata formada com os sócios; suas consequências. — 871.
A concordata na fallencia da sociedade faz cessar a fallencia dos sócios
solidários. — 872. Credores que tomam parte na votação da concordata. —
873. A rescisão da concordata affecta somente o sócio conoordatario.
86õ. A fallencia dissolve de pleno direito a-sociedade; esta, como já
dissemos no n. 838, subsiste somente durante o processo da fallencia afim
de precisar as relações jurídicas nascidas durante a sua vida normal.
Tal sociedade, cujo vinculo entre os sócios está destruído, e que,
portanto, perdeu a sua individualidade jurídica, não pode mais resur-J
gir para contrahir obrigações como as que se originam da concordata.
Isso, porém, não embaraça a que todos ou um dos sócios, já pela
responsabilidade solidaria que têm, já para salvar outros interesses até
mesmo de ordem moral, proponham aos credores a concordata sob
qualquer de suas formas.
O sócio ou sócios, com quem for ajustada a concordata, poderão tão
somente realisar a liquidação da sociedade praticando aquelles actos)
necessários para o completo cumprimento das condições concordatariasJ
Todas as regras relativas á concordata do comraerciante s.ob nome
individual applicam-se ás concordatas apresentadas e realisadas na fal-
lencia da sociedade. );. Entretanto, regras particulares existem que
precisam ser expostas.
&j 866. A concordata por abandono somente pode ser proposta por)
todos os sócios solidários, e, salvo convenção em contrario, não compre-
hende os bens particulares destes sócios (
J
).
E' bem de ver que, se esta concordata tiver de abranger o patri-
mónio individual dos sócios, os credores particulares destes devem tara-
1
bem ser ouvidos. E' o que promana da disposição do art 73 § 6." do
Decr. n. 917.
(') Decr. n. 917, art. 75.
137 —
Neste ultimo caso os credores particulares ficam sujeitos a todos
os effeitos daquella concordata.
867. A concordata por pagamento pode ser proposta: I
Por todos os sócios que compunham a sociedade fallida(
l
).
Por qualquer destes sócios (
J
). Dá-se aqui uma extensão não
admittida por muitas legislações. O sócio commanditario não estando
sujeito a fallencia parece que não devia ter o direito de propor concor-
data. No entretanto os termos amplos do art 76 pr. e § 1.° — qual-
quer dos sócio» — levam-nos a opposta solução (").
Cada sócio tem o direito de discutir a proposta de concordata
apresentada pelo consócio e apresentar substitutiva (
4
). • A lei consulta
sobretudo o interesse dos credores. £' na verdade boa medida.
Acceita a propusta e homologada, ao sócio ou sócios con-
cordatarios será entregue o património social para liquidal-o como en-
tenderem, fazendo seus todos os com modos e incommodos ('). Esta liqui-
dação 6 operada pelos concordataríos, sob a fiscalisaçuo da commissão
que o juiz tem de nomear (n. 502), devendo na satisfação do passivo
proceder de conformidade aos termos da concordata.
E' licito a qualquer dos sócios oppor embargos A concor-
data quando expressamente se oppuzer a esta na reunião em que for
ella proposta e acceita. Dentro do prazo de cinco dias. que o juiz as-
signar, formulará o sócio dissidente os seus embargos que serão proces-
sados e julgados nos termos expostos nos ns. 536 a 543.
Está subentendido que, alem dos sócios, podem também os credora
dissidentes oppor embargos.
(') Decr. n. 917, arg. do art. 76.
O Decr. n. 917, art. 76.
_ O Cod. Com. Portuguez, art. 749: «Nas sooiedades em nome colleo-taro e
em commandita podem os credores conceder concordata só a um ou a mais doa
sócios de responsabilidade Minutada.
§ nnioo. No caso previsto neste artigo os bens não sociaes do somo con-
cordado saem da massa fallida, não respondendo esta pelos obrigações da
concordata, e ficando aquelle liberto de responsabilidade solidaria para com os
credores da sociedade». Vide também Cod. Com. Italiano, art. 8o4.
(9) o Trib. de Juat. de S. Paulo, em Ao. de 20 de Abril de 1897, resolveu que
o commanditario podia apresentar concordata, ficando com os mesmos direitos da
sociedade fallida, e portanto podia pedir oqne lhe era devido por assignacao de
dez dias. Revista Mental, vol. V, pag. 423.
(*) Decr. n. 917, art 76 pr.
(*) Decr. n. 917, art. 76 § 2.
— 138 A,
870. Acoeita a concordata, o sócio que a faz toraa-se o único
devedor dos credores sociaes.
Di-se então uma verdadeira novação (caso 2.° do art. 438 do Cod. I
Com.). A sociedade fallida, que se extinguiu, deixa de ser a devedora.
I D'ahi as consequências seguintes, que o Decr. n. 917 estabelece
no art 76 § 1.° e que acham apoio também na ultima parte do art
•438 do Cod. Com.: I
1." A exoneração dos co-obrigados com a sociedade fallida. Em
todo o caso, é licito aos credores manterem a responsabilidade destes
co-obrigados, fazendo expressa declaração (n. 563).
2.* A exoneração de todos os outros sócios solidários não conca!
datados.
871, Solvida a fallencia da sociedade em virtude de concordata
formada com um ou mais sócios, cessa a fallencia dos sócios pessoal e)
solidariamente responsáveis.
A fallencia desses sócios, produzida pela da sociedade, tinha por fim
exclusivo facilitar aos credores sociaes a respectiva liquidação. Subtotal
causa, tollitur efféctus.
892. Na votação da concordata por pagamento tomam parte so-
mente os credores sociaes (').
Os credores particulares libertam-se da sujeição em que os collo-
cára a fallencia da sociedade da qual o seu devedor fazia parte.
Não estão, pois, estes credores particulares sujeitos aos effeitos d
concordata (*). Recuperam o direito de proceder singularmente contra
o respectivo devedor.
I Em termos hábeis, deve, porém, ser entendido o que acabamos de
dizer. Nada obsta a que os sócios, depois de formarem concordata com
os credores sociaes, constituam outra com os credores particulares. Ha-
verá nesse caso duas assembléas concordatarias completamente distinctas
cada uma deliberando sobre assumpto de seu peculiar interesse.
■ , 873. A rescisão da concordata affectará tão somente o sócio
concordatario a quem a massa foi entregue (
3
).
(') O Trib. de Just. de S. Paulo, em Ae. de 28 de Julho de 1897, assim também
decidiu. Revista Mensal, vol. 6, pag. 124, .e O Direito, vol. 78, pag. 531. J
Essa decisão resente-se, porém, de falta de clareza e segurança de doutrina. E"
uma sentença fraca, cujo argumento de maior valor invocado foi um aresto da Corte
de Appellação de Veneza!
O Decr. n. 917, art. 45 § 4.
(
8
) Decr. n. 917, art. 76 § 4. -*i.
Capitulo IX
Da Rehabilitação
Summario. — 874. Conceito da rehabilitação. — 875. Condições essenciaes para
a rehabilitação. — 876. Continuação. — 877. Casos em que o fal-lido
apezar de condemnado pode requerer rehabilitação. — 878. Processo da
rehabilitação. — 879. Behabilitaçáo de fallido morto. — 880. Carta de
rehabilitação.
874. A rehabilitação é a declaração judicial de achar-se o fallido
reintegrado no exercício de todos os direitos que a fallencia restringiu e,
conseguintemente, liberto de todos os effeitos delia decorrentes.
E' ella, na phrase de DUVIVIER, O restabelecimento final da moléstia
que soffreram a honra e o credito do commerciante; tem para os fallidos a
virtude curativa da agua de Lethes (').
A indole moderna da rehabilitação é muito differente do seu antigo
conceito.
A rehabilitação é uma resurreição civil, pronunciava o velho -direito
portuguez (
2
).
«Tornemos difficil a rehabilitação, dizia o orador do Governo Fran-
cez, MB. DE SÉQTJR, no Tribunato; será assim mais honrosa. Quando um
homem quer readquirir a sua honra, deve estimar que ninguém possa
duvidar da sua innocencia, e a boa fé não receia a luz».
Foi sobre taes sentimentos que o Código Commercial BVancez
levantou o seu systema da rehabilitação na fallencia, o qual ainda hoje é
bastante severo (
s
).
Actualmente se procura mitigar o mais possível os effeitos da fal-
(') Jraité de la faillite des Soeietés Commercialés, pag. 242.
O Alvará de 13 de Novembro de 1766 § 23.
(") MB. BOUCHBB, Manuel des Nêgociants, vol. n, pag. 674, observava, sobre
o art. 614 do Cod. Com. Francez, que seria para desejar que, quando um fallido se
rehabilitasse, seus credores lhe fizessem presente, publicamente, de uma medalha
de prata onde fosse gravado um emblema annunoiando a acção honrada e proba,
assim oomo o dia, mez e anno de sua rehabilitação; seria a maior homenagem que
se prestaria á virtude. Poi assim, diz elle, que, ha alguns annos, os credores
procederam na Escócia com um negociante de gado (Apud BOILBUX sur
BOULAYPATY, vol. 2, n. 1185).
'i .-jas"
— 140
lencia. A rehabilitação do devedor tende a ser tanto quanto posBi||
facilitada (M. Sp
#í#. Para a rehabilitação exige-se:
1.° Que a fallencia tenha sido qualificada casual ou que o fallido
tenha sido absolvido de accusaçâo de fallencia culposa, fraudulenta ou |
acto a ella equiparado (
2
), ou, quando condemnado, haja sido declarado
innocente nos termos do art. 86 do Cod. Penal (
8
). I
2.° Que o fallido tenha cumprido a concordata por pagamento, ou
obtido dos credores a quitação plena (*).
A concordata cumprida importa quitação ao fallido, e, assim, dá
caminho á rehabilitação desde que concorra também o requisito acima
exposto í
6
).
Quitação plena não quer dizer somente pagamento integral do
principal e juros, mas também a desoneração obtida pelo devedor da'
totalidade da divida. Assim, têm quitação plena: o fallido que forma
com os credores a concordata por abandono (
6
); os sócios de responsa-
bilidade solidaria que se desonerarem em virtude da concordata formada
por um dos sócios (n. 870); o fallido que consegue o perdão da divida.
876, Essas duas ordens de requisitos devem concorrer
simultaneamente. Um delles por si só não auctorisa a rehabilitação
(
7
).
(') THALLEB, Des Faillites en Droit Compare, vol. I, n- 80.
O Decr. n. 917, art. 86 pr.
(•) Decr. n. 917, art. 86 § 1.
(*) Decr. n. 917, art. 86. ■U (*) Decr. n. 917, art. 47. Cessou assim a grande questão
agitada na vigência da parte 3.* do Cod. Com.: se a concordata legalmente homologada
importava ipso facto a rehabilitação do fallido. Vide OBLANDO, Cod. Com., | nota 1411; CONS.
OLEGÁRIO, n'0 Direito, vol. 1, pags. 20; DE. ALFBEDO BBB-NABDES DA SILVA, Relatório
apresentado ao Instituto da Ordem dos Advogados Brazileiros, na-Revista deste Instituto, vol.
12, pag. 12.
— A concordata cumprida em relação aos chirographarios^ não rehabilita
o fallido sem a quitação dos oredores reivindicantes conhecidos e classificados
por occasião de sua homologação. Decisões dos Tribunaes da Capital Fede
ral, na Revista de Jurisp., vol. 5, pag. 79 e segs. Essa questão, que não parece
ter sido criteriosamente solvida, merece detido exame, e essas decisões resen-
tem-se de precipitação, obscuridade e muita confusão de idéas.
(") Decr. n. 917, art. 43. *A concordata por abandono.... importará
completa desoneração Ao devedor...... _ij
— Bem resolveu o Trib. de Just. de S. Paulo, em Ao. de 2 de Outubro
de 1894, que para cessarem as incapacidades produzidas pela fallencia deve o
conoordatario por abandono rebabilitar-se. Revista Jurid. de S. Paulo, vol. 6,1
pag. 216. ,'JS
O O Tribunal de Appellação da Bahia, em decisão de aggravo, de 30 de Agosto de 1898
(na Revista dos Iribunaes, da Bahia, vol. 14, pag. 189, e na
141 —
Coexistindo os dois, o fallido adquire um direito incontrastavel á h-
ekabilitqção, e o juiz não poderá negal-a sob qualquer pretexto. O fallido
será declarado rehabilitado, diz a lei (*).
Revista de Jurísp,, do Rio, vol. 5, pag. 270), julgou que: o cumprimento da
concordata importava quitação ao fallido e consequente rehabilitação, e, in-
dependentemente da qualificação da quebra, podia este rebabilitar-se.
Eia o extracto dos mais importantes considerandos dessa decisão: H
O cumprimento da concordata importa quitação ao fallido e consequente
rehabihtação, cessando desta forma todas as incapacidades e interdic-ções
produzidas pela declaração da fallencia (art. 90 do Decr. 917), salvo se for este
condemnado, o que só se pode verificar se o processo tiver attingido seus termos
finaes antes de vencido o prazo estipulado, ou se, vencido elle, não tiver o devedor
satisfeito os termos do accordo, porque neste caso continua a fallencia a produzir
todos os effeitos como se deprehende da combinação do art. 44 § 1 com o art. 47
do cit. Decr. n. 917.
Consoante estes princípios, admittin o mesmo Decr. no art. 86 que po-
desse requerer a rehabilitaoão o devedor, cuja fallencia fosse qualificada casual,
ou que tivesse sido absolvido de acousação por fallencia culposa, fraudulenta, ou
por acto a ellas equiparado, e nesta ultima hypothese comprehende-se o cum-
primento da concordata dentro do tempo accordado, que o liberta de todos os
effeitos civis, commerciaes e criminaes da fallencia.
A concordata homologada não podendo ser rescindida senão por má fé do
devedor ou por deterioração da massa (art. 48), é intuitivo que a homologação
importa reconhecimento de que o devedor foi victima de acoidentes imprevistos e
tem em sen favor a presumpção de boa fé, que ezclue o procedimento criminal
tendente a perseguil-o como culpado de dolo ou de fraude.
A decisão do Tribunal Bahiano não nos parece muito sã perante os termos do
Decr. n. 917. O voto vencido de um de seus membros exprime melhor a doutrina
deste Decr.
O art. 47 do Decr. n. 917, no art. 47, dispõe que a concordata cumprida
importa quitação e consequente rehabilitação, se no juixo criminal não for o
fallido condemnado. A rehabilitação está, portanto, dependente da qualificação da
quebra.
O art. 86 é, por sua vez, bastante claro: só o devedor, cuja fallencia tiver
sido qualificada casual ou absolvido de acousação por fallencia culposa, frau
dulenta ou por acto a ellas equiparado, pode requerer a rehabilitação, e para
conseguil-a deve provar: a) que cumpriu a concordata; b) e que obteve dos
credores a quitação plena. '
Pretender que nas expressões acto a ellas equiparado se incluo a concordata
cumprida, é, como diz o voto venoido naquella decisão, dar á interpretação da*lei
uma latitude repellida pelo bom senso, pela hermenêutica e pela própria lei.
O Decr. n. 917 refere-se -á absolvição de acousação por acto equiparado á
fallencia culposa e fraudulenta». Não ha maior disparate do que compre-hender
ahi a concordata cumprida.
Outro engano do Tribunal Bahiano é pensar que, não cumprida a concordata,
se restaura a fallencia, continuando ella a produzir os seus effeitos. Em sentido
contrario nos manifestámos nos ns. 573 e 574.
0) Decr. n. 917, art. 88 § 1. _^
:
— Embora se tenha julgado casual a fallencia, o falhdo somente poderá
rehabffitar-se obtendo quitação plena dos credores ou mostrando que cumpriu a
concordata. Acs. do Trib. de Just. de S Paulo de 9 de Agosto e 17 de Novembro
de 1897, na Oax. Jurid. de S. Paulo, vol. 17, pag. 46.
— Interessante a sentença do juiz do commercio da Capital da Bahia na
fallencia de Oliveira Cardoso & O», que se lê na Rensta dos Inbunaes, vol. 13 nae
295. Os fallidos obtiveram conoordata e, antes de terminado o prazo concedido,
pagaram a todos os credores, sendo julgada por sentença o cum
142
R 877. Não têm direito á rehabilitação os que forem condemnados em
virtude de fallencia culposa ou fraudulenta ou de actos a ellas
equiparados.
Entretanto:
a) O cumprimento da pena por effeito da fallencia culposa ou de
acto a ella equiparado não impedirá a rehabilitação, se o fallido se mos-J
trar digno de obtel-a(').
Está subentendido que isso não dispensa a quitação plena dos
credores, condição aine qua non é impossível a rehabilitação. jg b) O
fallido condemnado por fallencia fraudulenta ou acto á ella' equiparado,
só depois de cinco annos do cumprimento da pena poderá requerer e obter
a rehabilitação, se provar ter pago e/fecUvamente principal e juros a
todos os credores (
2
).
Não basta aqui a quitação plena, é preciso o effectivo pagamento
da divida e seus juros.
Nestes casos, a rehabilitação não é reconhecimento judicial
primento do accordo. O curador fiscal, como ordinariamente succede, não se deu
pressa e até se esqueceu de promover o processo criminal.
Os falhdos requereram a rehabilitação e eis os principaes considerandos e o
dispositivo daquella sentença:
Sr «Considerando que na epocha em que foi dirigida a este juizo a petição de fls.
375 pela qual o fallido José Lopes Cardoso, apresentando as quitações de todos os
seus credores, requereu a sua rehabilitação, elle não estava con-l deninado por
fallencia culposa ou fraudulenta e nem sequer estava iniciado o processo criminal da
classificação de sua fallencia ;
Considerando que a sorte do fallido que desinteressa os credores, cumprindo as
obrigações avençadas na concordata e pondo-se quite com elles, não pode ficar
indefinitamente entregue ao arbítrio das auctorídades, a quem a lei confere a
iniciativa da acção penal e que não tiveram a devida actividade em pol-a em
movimento, e pelo que determinou o cit. Decr. no art. 77, que o processo criminal
contra o fallido correrá em auto apartado, distincto e independente, conforme em
luminoso parecer que tenho presente se manifes-
1
tou o eminente jurisconsulto
brazileiro RUY BARBOSA ;
Considerando que, se fosse permittido ao 1.° Dr. Promotor Publico, curador das
massas fallidas, e a quem o Decr. n. 917, no art. 68 § 1, incumbiu de promover o
processo criminal da fallencia de José Lopes Cardoso, iniciar esse processo, depois
de cumprida a concordata, e como elle se externou em suas promoções de fls. 475 e
501, destruídos estariam indubitavelmente os preceitos dos arts. 44 § 1 e 47 do
Decr. n. 917;
Julgo o mesmo fallido J. L. C. rehabihtado em face do preceito do art.
47 do Decr. n. 917....»-* .
í
Eis uma decisão que a força das circumstancías justifica. Não ó possível deixar
o fallido sujeito á suspensão eterna de seus direitos por culpa dos órgãos do
ministério publico, que não tendo mais commissões a fariscar pouco I se lembram de
cumprir deveres. E' um lastima o que em' geral se observa no foro a esse respeito.
(») Decr. n. 917, art. 86 § 2. Idêntica disposição no art. 894 do God. Com.
(
2
) Decr. n. 917, art. 86 § 3.
143
de um direito devido ao fallido; fica ao prudente arbítrio do juiz con-cedel-
a('). O juiz deve guiar-se com elevado critério e consciência nesta, muitas
vezesj difficil decisão.
878.
O processo da rehabilitação é simplíssimo.
Ao juiz da fallencia o devedor requererá a rehabilitação, provando
que se acha nas condições legaes de obtel-a e junctando também folha
corrida (
2
).
O requerimento será publicado por edital durante trinta dias, e pela
imprensa, onde a houver (
3
). Qualquer credor ou prejudicado poderá,
dentro desse prazo, oppôrse por petição á rehabilitação solicitada!*).
Ouvido o curador fiscal (
5
), o juiz proferirá a sentença concedendo ou
denegando a rehabilitação.
Da sentença denegatoria tem o fallido o recurso de appellação no
effeito devolutivo!
6
); e em qualquer tempo, lhe é facultado impetrar de
novo a rehabilitação, visto que aquella sentença não faz caso julgado (
7
).
A sentença que concede a rehabilitação deve ser publicada pela
mesma forma pela qual o houver sido a da declaração da fallencia e
communicada ás mesmas instituições (ns. 171 e 172), providenciando
outrosim no sentido de ser feita ex-officio a devida averbação no registro
das firmas (
8
).
Desta sentença não ha recurso.
879.
O fallido morto pode ser rehabilitado. A sua viuva e her
deiros representa-lo-ão para todos os effeitos commerciaes da fallencia (
9
),
Nesse caso, a rehabilitação tem um effeito simplesmente moral, e seria
suprema injustiça negar áquellas pessoas o direito de rehabilitarem a
memoria .do fallido.
<') Decr. n. 917, art. 88 § 1. ■ (*)
Decr. n. 917, art. 86 pr. O Decr. n.
917, art. 87 pr.
(
4
) Decr. n. 917,. art. 87 § único. ,
#
(*) Decr n 917, art. 87 pr. O curador deve falar depois de exgottado o
prazo de trinta dias, pois terá de apreciar as opposicões que por ventura
ouverem.^ ^
g
^
art
88
Q Cod. Com. no art. 896 vedava qualquer recurso da
sentença que concedesse ou denegasse a rehabiKtaçao.
7') Decr n 917, art. 88 § 2. O Cod. Com. no art. 896 nao dava recurso dessa
sentença; somente permittia ao fallido tornar a requerer a rehabilitação seis mezes
depois da sentença denegatoria. (") Decr. n. 917. art. 89. O Dèor. n. 917, art. 10
§ 2
o
144 —
n « Une. telle tentativo, dizia RENOTJARD, na Camará Franceza, suppose BI
la probité la pias courageuse et mérite la reconnaissance publique» (').
880, Ao negociante rehabilitado expede-se carta de rehabili-
tação, a qual no districto federal paga o sello de estampilha de
4$400 (
2
), e nos Estados o que determinarem os respectivos regulamen
tos do imposto do sello. ■
(*) Iraitê des FaiUites, vol. 2, pag. 521.
(*) Regul. do Sello Federal, no Decr; n. 2573 de 3 de Agosto de 1897,
tabeliã B, 2.» classe, § 6 n. 3. "p
PARTE SEGUNDA
IBS MEIOS PREVENTIVOS DA DECLARAÇÃO DE FALLENCIA
lntrodueção
Considerações Geraes
Summario. — 881. Justificação do methodo adoptado neste livro. — 882. O
problema dos meios tendentes a evitar a declaração de fallenoia. — 883. Os
systemas legislativos a esse respeito. — 884. Difãculdade da solução.
— 885. Systema do Decr. n. 917. — 886. O silencio do Cod. Com. Pro-
jecto NABUCO. — 887. Os meios preventivos obstam á declaração mas não
evitam o estado de fallencia. — 888. Esses meios são concedidos aos
devedores infelizes e de boa fé. — 889. Quem pode usar desses meios.
— 890. O commerciante para poder prevenir a declaração de fallencia deve
ter a firma registrada. — 891. Pessoas que não podem prevenir a
declaração de fallencia. — 892. Juiz competente. — 893. Lacuna do Decr.
n. 917 não tornando obrigatória a intervenção do ministério publico nos
meios preventivos da declaração de fallencia.
S81. Ao começar o estudo do thema annunciado na inscripção da
Parte Segunda deste livro, diremos duas palavras em defesa do methodo
que adoptámos.
Pode parecer incongruente, illogico mesmo, que, depois de tractar
da fallencia, venhamos estudar os meios de prevenir e obstar á sua de
claração.
B Dois*motivos, entretanto, aconselharam-nos esse expediente: M
1.° Se na vida activa os meios preventivos precedem á fallencia,
historicamente são institutos jurídicos que d'ella emanaram.
2.° Para bem se comprehender a excellencia e vantagem desses
meios, é preciso antes conhecer o instituto da fallencia em seus detalhes,
observando o bom e o máu que contêm em seu mechanismo. Só então
poder-se-á ver o que a lei e a equidade procuraram remediar (*).
(') O Decr n. 917 depois de estabelecer as normas reguladoras da fal
lencia (arts. 1 a 106), occupa se das relativas aos meios de prevenir e obstar
á sua deolaração (arts. 107 a 138). •
O Projecto do Código do Processo Civil e Commeroial do Estado de b.
Paulo (ao qual já nos referimos em a nota 3 da pag. 18 do l.o vol.)-segum
:?. 10
'M6-.4
882.
O instituto da fallencia, em seu alvorecer, apresonta-se com I
um caracter repressivo. O seu propósito é punir o devedor que enga- ,
;
nou, que illudiu a confiança. A defesa dos interesses dos credores, 5j£|
idóa de uma proveitosa liquidação são secundárias. Teme-se a fallencia, ;|
do mesmo modo que se foge ao crime. A nota de infâmia fere em J
cheio o devedor; não ha boa fé que o salve; fallitus ergo frauãatorÂ
dizâa-se ainda na idade média; já não é um cidadão, é um morto, vi-\
deatur mortuus.
Desenvolve-se o trafico mercantil; estreitam-se as relações privadas inL
ternacionaes, e ve-se que no commercio se levantam tempestades como nd^j
oceano. O naufrágio nem sempre se deve á culpa ou imperícia do capitão.
Desponta, então, no domínio da investigação jurídica e da sciencia-das
legislações, o problema da descoberta de meios que, moderando os 5 rigores
para com os devedores desventurados, não sacrifiquem os direis tos e interesses
dos credores e de terceiros.
O instituto da fallencia, exclusivo aos commerciantes, trãnsigê^él
verdade, com os devedores infelizes e de boa fé. Mas, as incapacidades que
os golpeam, os incommodos. as delongas dos processos, a athmosphera
como que humilhante que cerca a fallencia, tudo isso conspirou para a
apparição na scena jurídica de novos institutos destinados a offerecer
áquelles devedores outros meios de regularem os seus negócios com os
credores, sob a protecção da justiça.
B' ainda a jurisprudência immortal que lembra que amparo sempre lhe
mereceram os devedores desgraçados de boa fé. Os princípios de
humanidade haviam tonificado os rigores da fallencia romana com o
estabelecimento de meios parallelos destinados a afastar os seus deprimentes
effeitos, revelando a tendência de infundir na fallencia o caracter
essencialmente patrimonial (n. 3).
O moratorium, concedido conforme nos diz VDÍNTOS, humanitafás]
causa ('), e a bonorum cessio permittida, segundo o testemunho de JDSTI-
MANO, como flebile adjutorium (
2
), constituíam a bandeira de misericórdia
dos devedores acossados pelo rigor das leis. ■
883.
Suggeridas pelo espirito do Direito Romano e no intuito}
de solver o problema a que nos referimos, enveredam-se as legislações
modernas por diversos systemas.
outro plano. No capítulo Das falleneias reservou a secção I para regular <w meios
de prevenir e obstar a declaração de fallencia (arts. 533 a 556); na secção H dispoz
sobre o processo de fallencia (arts. 556 a 615).
(') Instit. Liv. IV, Tit. VIU, n. 10.
(') L. 7, Cod. 7, 71.
147 —
Umas estabelecem no próprio processo da fallencia um período í
preliminar para, dentro delle, o devedor mostrar a sua boa fé e escapar! | aos
effeitos consequentes da fallencia. Outras collocam ao lado da fal-| lencia
outros institutos independentes destinados a prevenir e obstar a 8 sua
declaração e effeitos.
Entre as primeiras figura a Inglaterra onde, com o seu systema I
original de fallencia, se offerece um meio especial de conjural-a. O tribu-
; nal que conhece do act of bankruptcy não pronuncia desde logo a fal--
lencia. Inicia um processo preliminar com a receimng order, isto é, '
ordem de sequestro. Durante esta phase procedem-se a todas as inves-
tigações, verificam-se os créditos, convocam-se os credores em assembléa
(meeting). Elles se manifestam então sobre a admissão da concordata
<Êiomposition.or scheme of arrangement), a qual é definitivamente ac-ceita
ou negada no segundo meeting. Feito o accordo, a fallencia (bankruptcy)
não é declarada: fica frustrada Se os credores nada resolvem no primeiro
meeting, ou se é' regeitada a proposta de concordata, o devedor é declarado
fallido, the Court adjudge bankrupt; \and thereupon the property of the
bankrupt shall become, divisible \among his creditors, and shall vest in a
trustee, diz o Bankruptcy Uct., 1883, s. 20(').
H O Código Hespanhol de 1885, art. 872 e segs., estabelece systema
análogo com a denominação de suspension de pagos, durante a qual pode
o devedor submetter ao voto deliberativo dos credores um projecto de
concordata (convénio), evitando a fallencia (*).
Entre as segundas notam-se: I
A Lei Belga de 29 de Junho de 1887, confirmatoria da de 29 de Ju-
nho de 1883, estabelecendo a concordata preventiva para os devedores
infelizes e de boa fé, com o fim de evitar a declaração de fallencia (
s
).
(») Normas destinadas a facilitar accordo, entre commeroiantes insolventes e
seus credores sem incorrer aqnelle no odium of bankruptcy, foram introduzidas na
legislação ingleza desde 1849. Vide o histórico das reformas das leis inglezas a
esse respeito em KOBSON'8 lreatise on the Lato of Bankruptcy, pags. 741 a 744.
(*) Diz a Exposição de Motivos do Cod. Com. Hespanhol de 1885: «Con la
suspension Be ha reconocido de una manera clara y terminante un estada
preliminar ai de quiebra que corresponde à la situatiòn en que se enouentra el
comerciante que, sin gozar de toda la plenitud de sus créditos, tampoco se halla en
la triste situatiòn de césar por completo en el pago de sus obli-
^^õceío" idêntico já havia sido estabelecido na Hespanha para os não
commerciantes desde 1880 (Ley de Eryutciamtento Ctvtl), .
(•) A primeira Lei Belga a esse respeito foi publioada em 20 de Junho de
1883 com o caracter de provisória e a titulo de experiência: Em unidos artigos
dizia expressamente que os seus effeitos cessariam em We Janeiro
1
JTFT 148
g A Lei do Grão-Ducado de Luxemburgo, de 14 de Abril de 1886, que se
inspirou na Lei Belga de 1883 («).
A Lei de Génève, de 2 de Dezembro de 1880. em substituição á.' de 7 de
Julho de 1877 e cuja economia geral reproduz, permittindo os 1 sursis
eoncordataíres. Esta medida bem se pode comprehender com a transcripcão do
art 1.°. «Tout négociant, erapêché de satisfaire à ses^ engagements, peut pour
éviter la déclàration de faillite, demander au tribunal de com mercê un sursis aux
fins de proposer à ses créanciers un concordai» (*).
A Lei Federal Suissa, de. 11 de Abril de 1889, sur la poursuiieL pour
deites et la faillite, absorvendo aquella lei genoveza, adoptou a : concordata
preventiva, da qual podem gosar tanto os commerciantes- ] como os devedores
civis desde que estejam inscriptos no registro e su-jeitos ao regimen da
fallencia. Esta lei federal concede ao devedor
1
uma dilação ou prazo de dois
mezes, prorogaveis por outros dois, para que consiga a concordata e se liberte
dos effeitos da fallencia f
8
).
A Lei Franceza, de 4 de Março de 1889, introduziu as liquidations J
judiciaires, beneficio exclusivamente concedido como attenuante aos ri
gores da fallencia. J
884. Por mais que se pretenda suavisar a condição do devedor infeliz e
de boa fé, não se pode comprehender o estabelecimento dos meios
preventivos da declaração de fallencia sem a simplicidade e rapidez das
formas, sem a garantia do direito dos interessados e sem uma profícua e
pouco dispendiosa assistência judicial. E' essa a dificuldade do pro- j blema,
o que nos leva a affirmar que a utilidade e conveniência desses meios
preventivos não estão bem firmadas. No dizer de JOTA, a duvida resume-se
por um dilemma: ou os meios preventivos fundamentam-sj no consentimento
dos credores, cujos créditos devam ser verificados, então os meios
preventivos exigem um processo tão difficil quanto aquelles que tractam de
prevenir; ou admitte-se a deliberar todos os
de 1886. Essa lei de 1883 foi commentada por XAHUB, Le Code Com.\ vol. 3,
ns. 2202 a 2346 e LYON-CAEN delia nos dá urna noticia e rápido j mentario no
Annuaire de Législ. Etrang., 1884, pag. 510.
Pela Lei de 23 de Dezembro de 1885 foi prorogada a Lei de 1883 por |
mais um anno (Annuaire de Législ. Etrang., 1886, pag. 380). ._ Vj
Finalmente, a Lei de 29 de Junho de 1887 tornou definitiva a Lei da 1883, [ trazendo,
porém, certas modificações e addições reclamadas por muitos tribo- -'■ naes de
commercio. Encontra-se essa Lei de 1887 no Annuaire. de Législ. Etrang., 1888, pag.
563.
O Annuaire de Législ. Etrang., 1887, pag. 519.
(*) Annuaire de Législ. Etrang., 1881, pag. 469.
(
3
; Lei Suissa, arts. 293 a 317.
149
I
enfares que se apresentem, na fé de sua physionomia honrada, e então |os
meios preventivos não ofterecem sufficiente garantia (»).
E' muito séria essa observação do illustre professor hollandez, mas,
não obstante, a idéa de proteger o devedor infeliz e de boa fé, e a
preoceupação de evitar arranjos clandestinos entre o devedor e credores
expertos em prejuízo dos menos vigilantes, nas vésperas da fallencia,
quando se fazem conhecidos os phenomenos annunciadores da ruina
económica, têm tudo vencido e vão caminho triuraphante.
A solução do problema é difficillima, tanto mais quanto a pratica nos
mostra que o credor em geral pouco se importa com a boa fé do devedor;
fallencia, moratória, concordata, são negócios maus e o que urge é tirar o
maior proveito seja com transacções suspeitas, seja com vantagens
particulares impostas pela ameaça. Os credores só se resi-1 gnam quando a
egualdade lhes é imposta pelo inflexível rigor da lei, quando é impossível
tentar com o devedor qualquer arranjo.
885. O Decr. n. 917 deu-se ao luxo de estabelecer três meios de
prevenir e obstar a declaração da fallencia:
1.° A moratória.
2.° A concordata preventiva.
3." A ces6ão de bens e liquidação judicial.
Mais infeliz não podia ser esse Decr.
Quando tractaçmos de cada um desses institutos em particular, ve-
remos que:
A moratória, instituto carunchoso, ó actualmente insustentável
era seu conceito clássico e inútil, e pernicioso mesmo vestido das rou-
pagens com que se o tem procurado adornar.
A concordata preventiva, bella instituição, necessitando, porém,
ainda de "muito estudo para o seu aperfeiçoamento e dê uma sábia re-
gulamentação para dar bons resultados, é obra de fancaria em nossa
legislação. . fifi
Longe de produzir os desejados e esperados effeitos auxiliando o
commerciante honrado e garantindo o direito dos credores, é uma porta á
fraude e facilita o enriquecimento do devedor tractante á custa do
credor honesto.
c) A cessão de bens do Decr. n. 917, com a vontade do juiz collo-
cada acima da vontade muitas vezes unanime dos credores, é uma construc-
ção injustificável perante o direito, perante a lógica, perante a moral.
La Codifwaiim du Droit Internacional de la Faillite, pag. 124.
i
I
I
W
— 150 —
Bastaria a concordata preventiva bem regulamentada para amparar os
interesses em acção.
Em todo o caso a experiência tem-nos dado severas lieçSés nesse as-
sumpto, e para uma reforma da legislação de fallencias levaremos sábios
ensinamentos afim de banir a fraude que impunemente affronta o contá
mercio licito e honesto.
886.
A Parte Terceira do Código Commercial, a qual foi suba
tuida pelo Decr. n. 917, não cogitava de meios de obstar a declaração
de fallencia, comquanto admittisse e regulasse detalhadamente o insti
tuto da moratória (arts. 898 a 906), independente do da fallencia.
O CONS.
0
NABDCO, em seu projecto de reforma das fallencias, api
sentado á Camará dos Deputados em sessão de 1.° de Junho de 1866, ou-
torgava ao devedor a faculdade de, antes de ser declarado fallido, propor a
seus credores a concordata por abandono, libertando-se desfarte dos effeitos
da fallencia (
J
). O saudoso jurisconsulto inspirava-se na cessão] de bens do
direito civil, mas corno não podia applicar esta era sua pureza aos fins que
tinha em vista, porquanto precisava libertar o de* vedor de toda a
responsabilidade para com os credores, aproveitou a | concordata por
abandono do direito francez.
887.
Os três institutos regulados pelo Decr. n. 917 tem
-
cõmõl
alvo prevenir e obstar a declaração de fallencia, suspendendo os effei
tos desta, mas nunca evitar o estado de fallencia do devedor.
Como dissemos no n. 39, a fallencia provêm da impossibilidade pagar.
E' o mesmo phenomeno que dá occasião áquelles instituto os quaes
presuppoem o estado de fallencia.
Portanto, não nos illudamos. Os meios preventivos da declaração] de
fallencia são antes expedientes attenuantes dos rigores da fallencia,)
verdadeiros anteparos postos á disposição do devedor para poupal-o aos
eôeitos da fallencia; são, em summa, a própria fallencia rebuçada, pois todos
elles estabelecem o concurso dos credores sobre o património do devedor
commum, mantendo sempre entre elles a egualdade proporr cional.
A fallencia é uma execução extraordinária; os remédios preventt vos
de sua declaração são os meios conciliatórios.
888.
Esses meios preventivos da declaração de fallencia são ro
(') Vide o art. 2 do Projecto NABUCO, em s nota 1 á pag. 316 do 1.° vol.
151
medwe, ou melhor, favores concedidos aos devedores infelizes e de hoa
fé(»).
O Decr. n. 917 nio offereco duvida a esse respeito.
Quanto á mmwÊmin, exigo esse Decr. que a causa da impossibili-1
dado de pagar seja devida a •ocidentes extraordinários, imprevistos ou |
V* 4» % ides do ■ . o* negligencia e j
' #• •■"• '■"'•''; quanto a "/''/'• pretenHva, \
permitte qoo soja impugnada • até rescindida eis ratio da má fé do
| devedor (na. 967 a 973); quanto á tetnâo to bens, manda que previa- |
mento se proooda ás nono—riso investigaefies sobro • boa fé do deve-1
dor (n. 986» o dá soa credo*** a faculdade do nárem ao devedor
para pagamento iotegial da divida o soas juros no caso de se verificar,
em qualquer tempo, que etle nio procedera com Uxura e probidade (n.
995).
Temos, pois, como base fundamental desses institutos a éoa fé, a I
Uxura, a probidade do tnte.
I Ao juiz 0 que cumpre >lvor esta quentão de 6oa fé, tendo para
isso o mais lato arbítrio de apreciação.
Quando trsctarn em part: ar desse» meios preventivos, exami-
naremos o <*• "ito ds ttoa fé relativamente a cada um e a nossa juris-
prudência a esse n '
I Era todo o ca»*' i iremos •! '■ que a existência de qualquer
circunstancia ou facto que qualifique a . -nos* oomo culposa ou frau-
dulenta, ou que for a estos equiparado, 6 sufacieote para privar o devedor
doa favores que o Decr. n. 917 confere aos oommerciantes honestos.
889. Qualquer dos meios preventivos da declaração de fallencia j
pode ser invocado: I a). Pelo
devedor cornmerciante (->.
E' indiflereate que este exores o • aereii ao» firmo individual
ou social; que haja cessado o exercàeio do oasamorcio, ou que já se |
tivessem dado a dissolução e a liquidação da sociedade
O Decr. n. 917 no titulo X nenhuma referencia fez as sociedades |
commerciaes, mas sondo estas oommerciantes, e portanto sujeitas á fal- |
lencía, não se lhes pode negar o direito de prevenirem a declaração de
m A Lei Belga de 1887, diapõe no art. 2: «Lhomologation (da concordata! ne
«em accíídée que» faveur do debiteut malhereux et de boane tou A Lei SuSaa? art.
29á, exige para a concessão d» concordata - toyauU
*" °^
r
Decr. n. 917, arte. 12, 107, 120 e 131.
sua fallencia do mesmo modo e nas mesmas condições do commerciante
sob firma individual.
Assim também: emquanco não prescreve o direito de requerer a
fallencia, o devedor gosa a faculdade de conjural-a.
b) Pela viuva ou herdeiros do devedor (*). I
M Como se ve, esses meios preventivos da declaração de fallencia so-j
mente podem ser requeridos ou promovidos pelo próprio devedor ou seus
representantes mortis causa. Tracta-se de favores conferidos em consi-|
deraçâo á pessoa do devedor, era attenção ao interesse que inspiram a
sua situação infeliz e a sua honestidade (n. 888). Nisso differem con-
sideravelmente da fallencia, que pode ser aberta a requerimento das
1
pessoas indicadas no n. 106.
O Tribunal de Justiça de S. Paulo, em accordam de 15 de Outu-j
bro de 1895, julgou que o sócio commanditario tem a faculdade de
prevenir ou obstar a declaração da fallencia da sociedade porque lhe é
permittido requerer a fallencia, e oppor-se a ella quando requerida por
outro sócio (
2
). A doutrina desse accordam é manifestamente contraria]
á letra e ao espirito do Decr. n. 917.
O commerciante, sua viuva ou herdeiros são os únicos que podem
prevenir a declaração de fallencia. Os arts. 12, 107 e 120 do Decr. n.
917, empregando as palavras commerciante, devedor, não deixam
margem á duvida.
Como poderá dispor dos livros da casa commercial para apresen-l
ta-Ios em juizo, como organisará o. balanço, a lista nominativa de cre-
dores, documentos essenciaes para instruir o requerimento inicial, o
sócio commanditario, que não tem a gestão social? Como justificará a
necessidade da medida que invoca?
A razão allegada no accordam prova de mais. O credor pode re-
querer • a fallencia do devedor, mas quem sustentará que, por essa ra-
zão, lhe é permittido requerer a moratória, a concordata preventiva ou
a cessão de bens do seu devedor?
K 890. O commerciante, para poder gosar a faculdade de prevenir! e
obstar a declaração da sua fallencia por qualquer dos meios legaes,
deve ter a firma ou razão commercial inscripta no respectivo registro (
8
).
(') Decr. n. 917, art. 12. ,
(") Qax. Jurid. de S. Paulo, vol. 11, pag. 102. Esse accordam de 15 de
Outubro de 1895 resolveu um caso particular de cessão de bens. ;.
(«) Decr. n. 917, arts. 12 § único, 107, 120 e 131. Sobre o registro de
firmas commerciaes vide o que dissemos em as notas 1 e 2 da pag. 51 do 1. vol
— 153 —
O registro da firma é formalidade substancial que não pode ser
supprida pela matricula do cotnmerciante {
l
).
Ao apresentar-se em juizo deve o commerciante provar documen-
talmente que tem a sua firma devidamente registrada.
891. Não podem prevenir a declaração de fallencia requerendo
qualquer das medidas legaes: os corretores, agentes de leilões, trapi-
cheiros e comraissarios de transportes (
2
).
Aquelles meios preventivos são favores ao devedor infeliz e de boa
fé. Os corretores, quando fallidos, incorrem nas penas da fallencia
fraudulenta (n. 1026), e os trapicheiros e comraissarios de transportes,
como depositários, incorrem nas mesmas penas (
8
).
Alem desta prohibição expressa, o Decr. n. 917, exigindo o registro
da firma como condição imprescindível para o goso dos meios de prevenir
a declaração de fallencia, implicitamente excluiu desse favor:
aquelles a quem é probibido o exercício do commercio (n. 56);
as sociedades irregulares ou de facto (ns. 53 e 125).
O juiz commercial competente para intervir nos meios
preventivos da declaração de fallencia é aquelle qiie tem jurisdicção na
sede do principal estabelecimento do devedor(
4
). E' o mesmo juiz com-
petente para declarar a fallencia; pelo que são aqui applicaveis as con-
siderações constantes do n. 100.
Indisculpavel lacuna do Decr. n. 917 é não haver tornado
obrigatória, no processo dos meios preventivos da declaração de fallencia,
a intervenção do ministério publico, quando creára o officio publico de
curador fiscal das massas fallidos. Tendo de ser averiguadas a boa fé,
a*lizura, a probidade do commerciante, justo seria que para essa
(') Ac. do Trib. de Just. de S. Paulo, de 13 de Agosto de 1895, em uni caso de
cessão de bem. Revista Mensal, vol. 1, pag. 229.
— O Trib. de Appellação da Bahia, em Ac. não unanime, de 16 de Agosto de
1898, decidiu contra a lei expressa que bastava a matricula para o negociante gosar
o direito de requerer a cessão de bens. A leitura do accordam, que se encontra na
Revista dos Iribunues da Bahia, vol. 14, pag. 101, e na Revista de Jurisp., vol. 4,
pag. 306, mostra-nos a deplorável confusão qne aquelle respeitável tribunal faz
entre registro de firma e matricula. Be o Deor. n. Jlb de 1890 fosse lido com
attenção, ter-se-iam evitado decisões taes que tiram a força moral aos tribunaes. ■
(*) Decr. n. 917, art. 139.
(») Decr. n. 917, art. 79, e, n. IV.
M Decr. n. 917, arts. 107, 120 e 131.
MMMf
— 154 2%% I
pesquiza também concorresse o ministério publico, que 6 o fiscal Ia
execução das leis (
J
).
Apezar do silencio do Decr. n. 917, alguns juizes ouvem o cura~\
dor fiscal, especialmente quando ha opposição á medida solicitada pelo)
devedor.
R Assim é que n'0 Direito, vol. 64, pags. 356 a 360, encontramos) um
caso de rescisão de concordata preventiva, no foro da Capital Federal,
em que officiou o curador fiscal. No foro da Capital da Bahia,
1
num
processo de reclamação sobre accordo extrajudicial 6 também ouvido
este curador, segundo nos informa a Revista dos Tribunaes, voL 12,
pag. 265. Na Capital de Pernambuco já vimos observada essa praxe na
concordata preventiva (
2
).
(*) A Lei Belga de 1887 (art. 5) manda intervir na concordata preventiva
da fallencia o orgam do Ministério Publico. A propósito desta intervenção
diz LYON-CAEN na analyse. daquella lei: «Esta disposição tem por fim garan
tir o exercício da acção publica nos delictos que por ventura haja o deve
dor commettido. Proporciona também ao Tribunal um meio de melhor sei
esclarecer sobre a boa fé do devedor e frustrar os ardis que fossem concerta
dos entre os credores e o devedor para occultar o procedimento deste ultimo»,
(Armuaire de Legisl. JSlrang., 1888, pag. 565). ■'
(*) Assim procedeu o juiz do commercio do Recife, DB. ALTINO DE ABATFJOJ
na concordata preventiva requerida por Theobaldo Saldanha, da qual nos dá noticia
um folheto que, sob o titulo Concordata Preventiva, publicou aquelle magistrado em
1897, reproduzindo os artigos que escreveu no Diário de Pernam?} buço de 17 a 27
de Janeiro desse anno.
Capitulo I
Da Moratória
1 SECÇÃO I
Synthese histórica do instituto da moratória. Seu conceito
Summario. — 894. O instituto da moratória no Direito Bomano, nas antigas leis
italiana, franceza, portugueza, uollandeza, prussiana e austríaca, e nas
legislações do presente século. —> ÍJ95. Origem do vocábulo moratória. —
896. A moratória em nosso antigo direito. — 897. No regimen do Decr. n.
917. — 898. A moratória destróe a lei oontraotual, viola o direito de
propriedade, não produz resultado pratico, e é um instituto inútil. — 899. A
defesa da moratória.
894. Não iremos ás Doze Taboas, nem mesmo ao antigo Direito
Romano, surprehender a moratória (*). Basta lembrar que. CONSTANTINO
se arrogara a faculdade de conceder Úteros, indutice quinqumna-les ou
respvration.es aos devedores infelizes de boa fé, afim de evitarem a
perseguição dos credores (
2
). Mais tarde GRACTÁNO, VALENTINIANO e
THEODOSIO prestaram maior attenção ao direito dos credores e impuseram
como condições, para a obtenção desse favor, a prova de ser momentânea a
impossibilidade de pagar, e a prestação de fiança idónea (
s
). Finalmente
JUSTINIANO deu aos credores a liberdade de, pelo voto da maioria,
concederem a moratória por prazo não superior a cinco annos(*). j
Do Direito Romano passou a moratória para as leis de alguns
estados italianos, que floresceram na idade media e onde teve berço o
Direito Commercial, applicada com o fira de subtrabir o devedor ás
penas severas e infamantes da fallencia. H
Na França, sob o nome. de lettres de répit, defenses générales, con-
(') Para esses detalhes vide ÀSOOLI, La Moratória ed il Goncordato Preven-
tívo ns. 1 a 19; VAINBEBG, La FaiUite d'après le Eroit Bom., pag. 148 e segs.
'(») L. 2, Cod. 1, 19. B
H L. 4, Cod. 1, 19.
(«) L. 8, Cod. 7, 71.
■
— 156 —
cedida indistinctamente pelos Soberanos e pelos Tribunaes, tem uma historia
própria e cheia de interessantes incidentes. Chegou ao extremo de apresentar o
espectáculo «do insolvavel audaz insultar a miséria ?Í dos credores com a
impunidade e o luxo». A Ordenança de 1669* trouxe profundas modificações ao
que então havia, mas os abusos não poderam ser corrigidos. O Cod. Com. de
1807 achou prudente cortar o mal pela raiz repellindo esse instituto í
1
).
Não foi também desconhecida a moratória nas antigas leis da Hes-panha, de
Portugal (
3
), da Hollanda, da Prússia e da Áustria, e neste século appareccu em
diversas legislações, existindo actualmente na Hollanda (
8
), na Bélgica(
4
), na
Itália(
5
), na Kouniania(
6
), em Luxemburgo(%^Ê em Portugal {*), e nas Republicas
Argentina (
9
) e do Uruguay (
í0
).
895. O vocábulo moratória procede do latim moratorium, que
(*) Vide pormenores em BBNOUABD, Iraitê des Fcállites, vol. 1, pag. 54 e segs.
(*) Ainda as Ordenações Philippinas, Liv. 3, tits. 37 e 38, permittiam a El-Keí
dar spaço aos devedores que dessem fiança a pagar as dividas.
Os Beis de Portugal sempre usaram da faculdade de conceder Inducias. São
notareis o Decreto de 30 de Abril de 1774, que concedeu moratória por! quatro anuo
á Casa de Catalan, e a Carta Eegia de 1.° de Junho de ltí30j dando moratória geral
aos negociantes pela tomada de Pernambuco.
(") No Cod. Com. de 1838. arts. 900 a 923, foi ella admittida,' e ainda na
recente Lei de 30 de Setembro de 1893, que revogou esse Código (vide nota 6, pag.
28 do 1.° vol.}.
Na conformidade desta Lei de 1893, a moratória :
l.o não é mais um favor, porém uma convenção amigável entre os credores e
devedor, e é concedida pela maioria destes, devendo o juiz homologar a decisão;
2.° é também applicavel aos não commerciantes.
Vide analyse de A. MULDEB no An/nua/ire de Législ. Etrang., 1894, pag. 400.'
(
4
) Lei de 18 de Abril de 1851 incorporada ao Cod. Com., arts. 593 a 614.
(») Cod. Com. arts. 819 a 829.
(
8
) Lei das Fallencias de 20 de Junho de 1895, arts, 834 a 844. Estas] disposições
da lei roumaica são quasi as mesmas do Cod. Com. Italiano, arts.r 819 a 829.
(') Lei de 2 de Julho de 1870, arts. 593 e segs.
(
8
) Cod. Com., arts. 730: «Antes da declaração da quebra, ou depois, e em
qualquer estado delia, podem conceder moratória ou fazer outra qualquer^
concordata...».
A moratória no Cod. Portuguez é, como se ve da disposição transcripta, muito
differente da nossa. Escreve o D». FBBNANDES, da Concordata Judicial] n. 6: «... na
moratória disciplinada no código actual, nem é meramente! consultivo o voto dos
credores, nem se presuppõe uma entidade patrimonial activa, nem é dependente do
arbítrio do tribnnal a sua concessão, nem para a sua homologação se exigem provas
tão minuciosas e severas. A moratória actual não é mais que uma forma de
concordata idêntica áquella a que os francezes chamam concordat d'atermoiwnent e
os allemães Stumkmysvertrag».
O Cod. Com., arts. 1584 a 1604.
(
xo
) Cod. Com., arts. 1748 a 1768.
ommentadores tiraram da expressão que so encontra na L 2, Cod. lj
imoraíoria prascriptio», significando excepção dUatoria m genere(*).
J
89<i
'
Em
noss
°
anti
S° direito a espera, respiro, proso, o» spaço!
f
l
ue
°
devctlor
obtinha da maioria dos credores em numero e quanti-~~[^towuivam-s©
Indueitu Creditórias para distingui-las ( pdidas por immediata graça do
Soberano (*), e hamadas moratória. [Tendo
cessado. com a nossa organisaçao politica esse
domínio
digo Comraercial adoptou de preferencia o
fts- 898 a 906 regulou detalhadamente este
897. No regimen do Decr. n. 917, a moratori é • diiaçto pelos
credores concedida ao commerciante com firma registrada, em determi-
nadas condições de facto, cujo concurso deve ser verificado pela auctò-
(') MAYXZ. Droit Bomam, vol. 2, § 301, nota 7; WÍKDSCHCID, Pamleb, TOL •J, § 976,
nota ft.
I VIOAIM fas derivar a palavra moratória de mora, sem o
sentido estricta-
mente jurídico d| effeitos da
moratória séi o devedor graves
reapo las; aqnella faculto aos Credores até que haja meira é
um meio de a
VISCOSDK BMH
_Jri„c. de l>ir.
Mmreantif, Tratado 5, Cap. 21; FEKSEIRA BPBOKS. Diee. Jurid., vcrb. Indueias creditórias.
(*) Como lembrança histórica transcrevemos o preambulo e o art. 1.» do Decr. u.
8308 de 17 de Setembro de 1864:
«Attendendo á aumma gravidade «la crise commercial que domina actual
mente a Praça do Rio de Janeiro, perturba aa transacções, paralysa todas as
industrias do paia e pode abalar profundamente a ordem publica e a necessi
dade que h* de prover de medidas promptas e efficazes, que não se encon-
tram na legislação em vigor, os perniciosos resultados que se temem de too
fnnesta oceurrencia: hei por bem, conformando me com o parecer unanime do
Conselho de Estado, decretar. ■ • ' ■ : •
Art. 1:° Picão suspensos e prorogados por sessenta dias, contados do dia 9 do corrente
mez, os vencimentos das letras, notas promissórias e quaesquer outros titulo» commerciaes
e pagáveis na Oôrte e província do Rio de Janeiro; e também suspensos e prorogados pelo
mesmo tempo os protestos, recursos em garantias e prescripções dos referidos títulos».
ws que eram
tani proprjame
eminente do Soberano, 7)
rocabulo moratória, e IH
instituto.
Comquaoto fossem reguladas polo Código Commercial as
moratórias,
tivemos exemplo, na Monarchia, de uma moratória por sessenta dias
concedida pelo Governo
Imperial aos eomraeroiantes das pragas da Corte
e da pròvincía do Rio 4e
Janeiro, pelo Decr. n. 3308 de 17 de Setembro de
1864 (»).
mesmo
iCortí(^
m
•iiiiuionto oppoJ
8B36) mostra
-
nos que os
As asara. A moro ena para
• contrario, defende o dei-
il, esta prende a mio doa
o prazo concedido; a pri-
— '158 -isS
ridade jadiciaria, para que elle realise o integral pagamento de suas
obrigações. ?}*■'
Essa dilação ou espera não poderá exceder de ura anuo que será
contado da data da concessão (*), salvo o direito de prorogaçâo era con
dições especiaes (n. 933). •*!
A moratória, em nosso direito, depende pois:
1.° da existência de certas condições legaes (ns. 900 e segs.);
2.° do voto ou deliberação dos credores (n. 914).
898. O instituto da moratória tem sido alvo de incessantes ataques.
Se o credor tem o seu titulo exigível e o devedor possue bens
suficientes para o pagamento, é incomprehensivel que a lei auctorise a ]
paralysação do exercício de ura direito que ella mesmo garantiu: o di-
reito de o credor demandar perante os tribunaes o que lhe é devido.
Não Se pode, em bom direito, justificar qualquer modificação nos pra- '
zos e effeitos jurídicos dos contractos, os quaes têm força de lei entre as
partes, sem que essa modificação seja o resultado espontâneo e livre da
vontade dos contracfantes. Merecendo a confiança dos credores, o deve-
dor obtém com facilidade a renovação dos títulos ou alcança esperas na- |
turalmente concedidas» Se recorre ao juiz afim de movimentar o ap- |
parelho da moratória legal, é que teme a falta dessa confiança e precisa
forçar a vontade livre dos credores exigentes, que reclamam o que é seu.
Quando integralmente sejam pagos 'os credores durante a dilação
concedida, sempre ha prejuízo: qui serò solvit, minus solvit. Exage-1
rados são os defensores da moratória quando affirniam que o sacrifício
do credor é compensado pelo completo e integral pagamento.
Eis o primeiro defeito do nosso instituto: destróe a lei do contra-
cto e viola o direito de propriedade.
Na pratica têm sido desastrosíssimas as consequências das mora-
tórias. Raríssima a que é seguida de bom e feliz êxito. Em vez deJ
conjurar a fallencia, simplesmente a retarda, e não passa de uma illu-
são para o comrherciante de boa fé e um mallogro para os credored
que, podendo ter encontrado um activo sufficiente para integral paga-[
mento, posteriormente vera a recebel-o depauperado, gasto, arruinado,!
senão fraudado.
(♦) O Cod. Com. art. 901 mareava o prazo máximo de 3 annos. No Direi*
Komano era de 5 annos; d'ahi dizer-se indidia quinquennalles, ou simplesmente^
quinquennalles. ■ :jT
Marcam um anno os Cods. Coms. Belga, art. 600; o Cod. Port., art. 73|
§ 1; a Lei Argentina de 1.° de Setembro de 1892. O Cod. Com. Italiano, artj
822/ n. 1, e a Lei Boumaica, art. 837, marcam seis mezes. .r
-
*
159
Na moratória, que a lei reservou para os coramerciantes infelizes e de boa
fé, é fácil aninhar-se a fraude. A demonstração da solvabilidade é
difficilima, e quem conhece o segredo eommercial sabe como jte pode bem
organisar um balanço rico de cifras e pobre de verdade. Não é, pois, sem
razão que a maioria das legislações extrangeiras oondemna esse instituto, e
que escriptores de nota o não applaudem (>). No Código Commercial
Italiano de 1882, um dos mais reputados» [figura a moratória, porém a
commissão a propoz sema dissimularsene la gravita, ma confidando che
neWattuaxione possa riuscire utile m spceie se, coríè avvertito, il potere
giudiziario ne userà con stretta Vparmrionia; sui risvltali non è agevole
fare prevmoni tutto dovm-\dosi misurare da quanto potra insegnare la
esperienxa.» Nos estudos de revisão desse Código, procedidos em 1895,
e ainda hoje entregues ao juizo dos competentes, se propoz substituir a
moratória pela concor-\data preventiva.
B A moratoria
s
na actualidade, não podia ser comprehendida senão como
um aceorao entre os credores, que se constituem occasionalmente em
massa, e o devedor, em vésperas de fallencia.
Que vantagem trazem estas esperas distilladas nas retortas da mo-
ribunda moratória, quando com a concordata preventiva se pode chegar i
aos. mesmos resultados sem o placet prévio da auetoridade judicial?
Que influencia salutar exerce o exame do juiz sobre as condições da
procedência da moratória, quando votada esta e declarada aberta a
fallencia pode o devedor, por meio da concordata na fallencia, desmo-
ralisar a decisão do juiz, obtendo dos credores a concessão de prazo para
pagamento total dos seus débitos? (Vide n. 499.)
Diga-se, portanto, mais isso: a moratória ó ura instituto inútil (
2
).
899. E' justo que tenhamos também á vista as razões era prol do
malsinado instituto.
(') SEQOVIA, Expl. y Orit. dei Cod. de Com. de la RejnMiea Argentina, vol. 3, nota
5020; VIDABI, Corso, vol. 8. n. 8643: «Sebbene oircondata da molte garanzie, la moratória
non cessa d'aver Varia di un ingiusto privilegio, di una violenza fatta ai creditori, i quali
possono vedere acconsentata la moratória pur oontro il próprio voto, e di essere un facile
stromento d ingannevoli tem-poreggiamenti nelle mani di debitori scaltri e disonesti.»
VITALEVI, IM mo- j raloria nel nuovo códice di commercio italiano.
(*) O DR. SAMUEL MAC-DOWELL (da Faculdade de Direito do Recife)^ na dissertação
apresentada sobre o título «/ Moratona no Decr. n. 917 de,1890* para o, concurso de
Novembro do 1896 desenvolve a seguinte these:a mo ato Ua na economia do Decr. n. 917
de 1890, quando não fosse um ■imhtuto mutil, é uma tautologia legislativa'.
160 ■
O professor argentino OBARKIO resume a defesa da moratória nos J
seguintes termos (*):
A moratória convém ao devedor, aos credores e á sociedade. Aoi
primeiro, porque o põe em condições de restabelecer a marcha regular
1
de
seus negócios, alterada um momento por accidentes imprevistos ou
fortuitos, e evita os transtornos, prejuízos e dissabores da fallencia. Aos
segundos, porque alem das demoras e eventualidades da fallencia,) em
seu resultado final os colloca em situação de poderem obter, dentro de
certo tempo mais ou menos breve, o pagamento integral de seusj
créditos. A' sociedade porque a fallencia de um coromeroiante frequen-
temente traz a do outros, visto o encadeamento das relações mercantis;! e
traz consequências muitas vezes perniciosas na ordem dessas relações, j
Invoca-se ainda em favor da moratória a justiça ou equidade ha| I
distincção do tractamento do devedor solvavel do do insolvavel.
Todos esses motivos não convencem. Ha um lado altamente jurí-
dico e outro pratico, que não podem ser esquecidos no estudo de qual-I
quer instituto. Quanto ao primeiro, já vimos, a moratória é insustentável;
relativamente ao segundo é perniciosa, porque pode ser facilmente '
burlada pela fraude, e inútil porque outros institutos mais simples, mais ■
fáceis de manejo a substituem vantajosamente.
A moratória cria para o devedor uma situação difficil de sustentar; I
illude-o, pois emquanto o convence que pode manter o credito, é, aos[~
olhos da praça, um attestado vivo dos seus embaraços, da sua ruina; é
a prova de um estado duvidoso, equivoco, cuja solução vale um
enigma e conseguintemente faz retrahir-se o credito.
SECÇÃO II Condições existenciaes da
moratória
Summario. — 900. Condições para a concessão da moratória. — 901. l.
a
) Que o
devedor tenha firma registrada. — 902. 2.») Que não tenha titulo pro-E testado
por falta de pagamento. — 903. 3.*) Que se ache impossíbilitadoj de pagar
promptamente por accidentes extraordinários, imprevistos ©f
-1
de força maior. — 904.
4.») Que não esteja insolvavel.
900. O Decr. n. 917 estabelece quatro condições essenciaes para a
concessão da moratória, as quaes devem concorrer simultaneamente, j
Como cada uma pede particular desenvolvimento, delias falaremos!
nos ns. seguintes.
(') Quiebras, n. 392.
'
161
í.»
condição.
- - Que o devedor tenha a firma inscripta no
respectivo registro |n. 890).
2.' condição.
— Que nenhuma obrigação mercantil liquida e
certa e em condições de auctorisar a declaração de fallencia (n. 69) tenha
sido protestada por falta de pagamento(').
A prova deste requisito deve ser feita com certidão do official do
serviço de protestos.
903.
3.»
condição.
— Que o devedor se ache na impossibilidade de
satisfazer de prompto as suas obrigações por accidentes extraordinários,
imprevistos ou de força maior (
2
).
E' preciso ter em muita attenção este elemento substancial para a
concessão da moratória.
Deve-sé provar que as causas da impossibilidade de pagar não são
devidas a factos próprios do devedor, originados de imprudência ou
negligencia/
8
).. O Decr. n. 917 exige
accidentes extraordinários imprevistos
ou de
força maior.
A prova única de
accidentes extraordinários
não
auctorisa a concessão da
mptatoria.
Que se deve entender por
accidentes extraordinários imprevistos ou de
força maior ?'
A esse respeito dissertava a coramissão ministerial italiana sobre o
projecto do actual código do commercio: , «No determinar as causas para o
pedido de moratória não se pode antever nem definir todos os
acontecimentos extraordinários e imprevistos que as justifiquem, mas,
confiando a apreciação, ao critério do juiz, deve-se-lhe dar uma latitu-
(
l
) Deor.n. 917, arte. 12, o, e 107.
— O Cod. Com. Italiano, arte. 819 e 827, permitte ao -devedor impetrar moratória
depois de declarada a fallencia nos três dias sucoessivos á declaração da sentença, ou antes
da fallencia. O ministério publico é sempre ouvido (art. 827). ■ :}
— O Cod. Com. Portuguez permitte a moratória antes ou depois da fallencia e.em
qualquer estado desta. Vide nota 8 ápag. 156 deste vol.. O Cod. Belga manda que o
devedor impetre a moratória por occasião de fazer a declaração da fallencia.
(*) Decr. n. 917, art. 107. Idêntica disposição em nosso Cod. Com., art. 898, e nos
Coda. Belga, art. 593 (êvénements extraordinmres et tmprêvus), Italiano, art. 819
(avcenimenti straordinarii e imprevedutt o allrimenU scusabui), Argentino art. 1581
(accidentes estraordinarios, imprevistos d de fuerxa mayor).
O Dizia o relatório da commissão da Camará Belga: «Une ohose mcon-testable c'est
que 1'embarras du conimerçant qui demande un sursis, ne peut pas être le resultai de sa
néghgence, de son incune habituelle, mais doit Ôtre la consequence de faits qui échappent à
la prévoyanoe ordinaire et mMé-tait pas en sou pouvoir dtopeehar». MAKKXENS,
CotmnaUatre de ia lo* du \ 18 Avrit 1851 saf tes faillites, banqueroutes et sursis, pag. 802.
■
162
de conveniente, que permitia calcular também as circumstancias suge&»-fl tivas
aptas para excluírem a censura de negligencia ou de culpa (
1
).»!'l
Pode-se, portanto, ter como certo que os accidentes extraordinários! a que
se refere a lei sfto acontecimentos que o comraerciante não podia f prever nem
impedir, ou por outra, que os embaraços do devedor, aptos j para justificarem a
moratória, não sejam a consequência de uma con-l fiança cega, ou negligencia
ou incúria no exercício de sua profissão. '
Traota-se de questões de facto, variáveis segundo os tempos, asJ
circumstancias e os indivíduos, sendo confiadas á livre apreciação do juiz. 1 H
A moratória tem, portanto, como elemento capital a boa fé do de-1 vedor. A
concessão da moratória, escreve Ascou, deve equivaler a um \ attestado de
honestidade para quem a solicita, e os tríbunaes precisam convencer-se da
opportunidade de infundir no publico a convicção de si que o induciado não é
desertor nem traidor, mas soldado honesto ferido I sem culpa (
8
).
A nossa jurisprudência é paupérrima sobre esse assumpto, mesmo |
porque são pouco frequentes as moratórias entre nós.
Na vigência do Código, quando ainda as moratórias eram concedi- •] das
pelos Tríbunaes do Commercio com recurso até ao Conselho de j Estado (
8
),
foi por este (Secção de Justiça) reconhecido que constituía ac-'j cidente
extraordinário e imprevisto e de força maior para justificar ai concessão da
moratória de José Pereira da Silva Carvalho, negociante ] matriculado na
Bahia: — moléstia perigosíssima, prolongada e seguida de operações graves
em que a vida do devedor correu sérios perigos, \ facto demonstrado era
muitos attestados médicos. Com este parecer I conformou-se a Imperial
Resolução de 30 de Setembro de 1859 (
4
).
A Corte de Appellação do Districto Federal, em Ac. de 13 de Novembro
de 1893, deu o placet á moratória requerida por Sebastião, de Pinho, achando
plausíveis os motivos seguintes allegados pelo impetrante: difficuldade de os
estabelecimentos bancários fazerem descontos I e redescontos para attender ao
movimento diário do impetrante, queda imprevista dos títulos de bancos e
sociedades anonymas, falta de I pagamento pelos devedores remissos até nos
juros, condemnação pelo ,*j poder judiciário a pagar grande indemnisação, e
imputação falsa dej delictos (
5
).
(i) Apud CUZZBBI, // God. Com. Ital. Gommentato, vol. 7, n. 756.
(') La Moratória ed il Concordato Preventivo, n. 47.
(') Deor. n. 1597 de 1.° de Maio de 1855, art. 8 § 1.°. ;J
(•') CABOATA, Imperiaes Resoluções, vol. 1, pag. 829.
(
6
) O Direito, vol. 63, pag. 513 a 538.
163
| Era Santos, nos annos de 1897 e 1898, importantes casas coramis-' harias
obtiveram moratória allegando como accidentes extraordinários
6
imprevistos, os grandes adeantamentos feitos á lavoura, a .baixa do breco do
café nos mercados consumidores e a falta de recebimento [ daquelles
adeantamentos (*).
Não apreciaremos a justeza dessa jurisprudência; entretanto, não |
deixaremos de notar que ella tende a facilitar muito a moratória
mostrando que o exacto cumprimento da lei torna senão impossível |ao menos
muito difficil realisar-se praticamente a moratória. Não ha
motivos mais justos para a condemnaçâo desse instituto!
904. 4." condição. — Que o devedor não se ache em estado de
insolvência, tendo fundos bastantes para pagar a todos os credores de
principal e juros mediante alguma espera (»), não excedente de um anno
(
8
).
Adverte-nos aqui o Decr. n. 917 que a moratória tem por fim |a
dilação e não a remissão das dividas.
A prova de ter o devedor o activo superior ao passivo é quasi
impossivel. O balanço de uma casa commercial pode ser preparado a geito,
e da exacta e completa verificação de créditos, que demonstrasse o passivo
real, o Decr. n. 917 nem se lembrou!
Ninguém acredite, pondera o preclaro VÍDARI, que offereça garantia
sufficiente no exame daquelle requisito a auctoridade judicial. Esta, ou por
incompetência technica ou pelo sobrecargo de trabalho ou por falsa
compaixão, é facilmente levada a reconhecer como verdadeiras as de-
clarações e attendiveis as provas apresentadas pelo fallido(*).
Eis, portanto, conhecido o caminho por onde marcham arrogantes los
abusos e as fraudes. E justifiqne-se a moratória!...
(
l
) Entretanto, a jurisprudência belga não segue a orientação da nossa.
Eis alguns arestos: Não podem obter moratória: 1.°) o proprietário de um
estabelecimento balneário e de natação que invoca para justificar o seu pedido: as despezas
consideráveis que fez para fundar convenientemente o estabelecimento, e a recusa do
concurso do governo e da municipalidade na empresa- 2
o
) aquelle que allega embaraços
que se verifica provirem de uma confiança cega e de negligencia; 3.») a carestia dos
géneros e a guerra em um paiz onde o devedor não fez negócios não podem ser
considerados suc-cessos imprevistos. HUMBLET, Iraité des Faillites, n. 918. -
Jurisprudência italiana: Uma crise que dura ha já alguns annos não cons-titue
acontecimento extraordinário, imprevisto ou desculpável. Sentença da Corte de Appellação
de Nápoles, de 4 de Novembro de 1891, apud, VIDAM, Corso, vol. 8.(4.» edic), nota 1 pftg.
732.
(■) Decr. n. 917, art. 107. Cod. Com. art. 898.
(") Decr. n. 917, art. 112.
(•') Corso, vol. 8, n. 8544.
m
■
164 ■
SECÇÃO III
Rito processual da moratória
I
Summario. — 905. A moratória é impetrada em forma de requerimento, pelo f devedor,
sua viuva ou herdeiros. — 906. Oa herdeiros impetrando moratória não ficara
subrogados nas responsabilidades do decujo. — 907. Con-** tendo do
requerimento de moratória e documentos que a elle se jun-1 otam. — 908.
Requerimento não instruído com os documentos necessários. ?*■*■ 909.
Procedimento do juiz quando o requerimento se acha devida-.. mente instruído. —
910. Tarefa da commissão de eyndicanoia. — 911. i O plaeet e o vtto judicial ao
pedido de moratória. — 912. Becursos- -—J 913. Convocação de credores. — 914.
Reunião dos credores, ordem dos trabalhos, deliberações. — 915. Maioria hábil
para a concessão da mora-. ■ toria. — 916. À moratória não paga sello.
905.
A moratória é impetrada em forma de requerimento as-í
signado pelo devedor, sua viuva ou herdeiros (vide n. 889), podendo *
todos ser representados por procurador especial (*).
Tractando-se de sociedade, deve esta ser representada pelos seus
orgams legítimos que são aquelle ou aquelles sócios que, em virtude do I
contracto social, podem usar a firma ou gerir em nome delia (n. 117), * e,
se esta estiver em liquidação, pelo liquidante ou liquidantes (n. 61). í
Devemos observar que, quando a moratória é requerida j,
pelos berdeiros do devedor, não ficam elles subrogados em todas as res-
ponsabilidades que pesavam sobre o deeujus, embora mesmo a herança |
não tenha sido acceita a beneficio de inventario. O art. 152 do Decr. 1 n.
917 é expresso declarando que os herdeiros jamais serão responsáveis] alem
das forças da herança.
No requerimento, a que nos referimos no n. 905, o deve-dor
com firma registrada (n. 901) deve expor as causas do seu estado (*), I provar
que se acha nas condições de obter moratória (
3
), e declarar o tempo de
espera que deseja, o qual não pode exceder de um anno (
4
). I
Ao requerimento junctará:
a) Os seus livros. Na expressão genérica livpos comprebendem-sej
não só os indispensáveis ou obrigatórios, como os facultativos. ■
(') O Decr. n. 917 não exige para a moratória acto pessoal do devedor; 1
fica, portanto, o caso sujeito ao direito cornaram, r^
(*) Decr. n. 917, art. 108 pr. ". *
(s
(
Decr..n. 917, art. 107, verbis «...provando... poderá requerer*.
(*) Decr. n. 917, arts. 108, e, e 112. ; f
— 165
O balanço exacto do activo e passivo, excluídas as dividas ;a
que os devedores possam oppor preseripção. "■ Applicam-se aqui as
'considerações feitas no n. 111.
A conta demonstrativa de lucros e perdas.
d) A relação nominal dos credores, indicando o domicilio de cada
um delles, a natureza dos títulos e o importe de cada credito (»).
908.
Apresentado o requerimento ao juiz competente (n. 892),
este verificará desde logo se se acha instruído ou não com os docu
mentos precisos.
No caso negativo rejeitará in limine a petição.
Deste despacho cabe aggravo para a superior instancia (').
909.
Se o requerimento se acha devidamente instruído, o juiz:
Encerrará os livros apresentados.
Rubricará o balanço e mais documentos que acompanharem o
requerimento.
Despachará, mandando distribuil-o a um dos escrivães (se hou-
ver mais de um') e nomeando a commissão de syndicancia (
8
), à qual
fixará prazo para dentro delle apresentar o parecer (*).
Esta commissão de syndicancia será composta de um, dois ou três
credores (
5
). Não poderão ser nomeadas pessoas estranhas. A disposi-
ção da lei é imperativa.
d) Poderá expedir ordem para sustar todos os procedimentos exe
cutivos pendentes ou impedir os que de futuro se intentem, até que se
conceda ou não a moratória. Essa ordem não obstará os protestos por
falta de acceite ou de pagamento (
6
).
M (
l
) Deor. n. 917, art. 108. Idêntica disposição no Cod. Com. Belga art. 594.
(*) Deor. n. 917, art. 110 § único.
(») Decr. n. 917, art. 109 pr. .
(*) Decr. n. 917, art. 110 pr., verbis *... «o praxa quelhe for asstgnado...»
(') Decr. n. 917, art. 109 pr. O Cod. Com., art. 899, mandava nomear dois
credores que ao juiz parecessem mais idóneos. Idêntica disposição no Cod. Com
Argentino, art. 1587. O Cod. Belga, arte. 595 e 602, manda o tribunal nomear um
ou mais experta, escolhidos entre as pessoas residentes na circum-scripoão.
Podem ser credores ou não. O Cod. Belga assim determinou porque a
imparcialidade do credor pode ser suspeita. NAMOE, Cod. Com. Belge,
V
° ' ,8>
n
j)
eor
n
. 917 art 109 § unioo. Cod. Cod. art. 899. Identioa disposição
no Cod. Com. Argentino, art. 1586. O Cod. Com. Belga ^põenoJÕL
;,!
«Le tribunal pourra, soit immédiatement, soit dans le «"SflW^kHL*.
accorder au débiteur un tursis provisõire*. O Cod. Com. Itf^UÒ nao
admrt»^
a moratória provisória. Afc»
• —■ ■—
_JE
mm «i
1
■
166 —
Isso importa uma moratória provisória, que o devedor pedirá, se lhe
convier, no requerimento inicial.
B' lamentável que o Decr. n. 917, para evitar abusos por parte do
devedor, não mandasse o juiz nomear fiscaes para vigiar as operações
daquelle durante a moratória interina como sabiamente fizeram o Cod.
Belga, art. 595, e o antigo Cod. Hollandez, art. 905.
I
910.
A commissão de syndicancia tem a seu cargo importan
tíssima tarefa, que o Decr. n. 917 resume nestes termos: — proceder á
;
verificação dos factos allegados pelo impetrante da moratória e ás dili
gencias que forem necessárias i
1
).
A ella incumbe, pois, examinar detida e minuciosamente o estado ] dos
negócios do devedor, verificar a exactidão do balanço apresentado, I investigar
se são exactas as causas allegadas para a obtenção da mo-1 ratoria.
O impetrante deve facultar á commissão, em seu escriptorio, todos os
livros e papeis, e fornecer as informações que exigidas lhe forem.
E' licito á commissão chamar para auxilial-a os peritos de sua con-
fiança, mas sob sua responsabilidade.
Do resultado do inquérito, a commissão de syndicancia apresentará \ ao
juiz "parecer circumstanciado (
2
).
Kj E' esse trabalho que vae esclarecer o juiz, guial-o em sua sentença, j e quasi
sempre delle depende a concessão ou a negação da moratória,.!
Outra attribuição da commissão de syndicancia é organisar a lista I de
credores e a importância dos respectivos créditos, para servirem de ■ I base á
verificação dos créditos na reunião.
Essa commissão serve gratuitamente (
8
).
911.
O juiz mandando vir rios autos o parecer a que nos reftS
mos e examinando, por sua vez, todos os documentos que instruem o
pedido, declarará por sentença se o postulante está ou não era condições |
de obter a moratória.
Não se tracta de uma sentença no sentido jurídico da palavra, I
comquanto assim seja denominada pelo art 110 § único do Decr. n. 917.1
E Em substancia, não é senão um interlocutorio, mediante o qual o./
juiz declara simplesmente se o pedido do impetrante deve ou não B&tp,
tomado em consideração. '• (
(») Decr. n. 917, art. 109 pr. Cod. Com. art. 899.
H Decr. n. 917, art. 110. . ' _ _ ... f
O Na Bélgica é remunerada. Cod. Com. Belga, art. 602. HUMBUET, Iratít .
des Failliles, n. 931.
167
No primeiro caso, a auctoridade judiciaria dá o" seu placet. e or-1
dena a convocação dos credores para definitiva deliberação (
l
), marcando
logo dia e hora para a reunião, a qual deverá ter logar dentro de quinze
dias depois da apresentação do parecer da eommmdo de syndicancia (*).
No segundo caso, o juiz interpõe o seu veio, indeferindo o reque-
rimento (
8
), sem se preoccupar com a disposição em que se achem os
credores. 0 juiz é representante da lei, que, boa ou má, deve ser
cumprida, e nunca agente dos interessados.
Este systema do Decr. n. 917 o único entre as legislações que
admittem a moratória. No Cod. Belga (arts. 597 a 599), no Italiano !
(arts. 821 e 822), no da Republica Argentina (arts. 1588 a 1591) e
mesmo em nosso Código Commercial (art. 900) o processo é inverso.
Impetrada a moratória, o presidente do tribunal convoca os credores
para discutirem e deliberarem sobre a sua conveniência Depois, a
auctoridade judiciaria julga por sentença se o devedor está nos casos
de obtel-a, concedendo-a ou negando-a definitivamente.
912. Da «sentença que indeferir o pedido de moratória cabe ag-
gravo para o superior competente!*).
Da que deferir não cabe recurso. Os credores, que tiverem justos
motivos para opposiçSo, aguardarão opportunidade para vir com embar-
gos d moratória (n. 917).
I
913. Os credores serão convocados na forma exposta no n. 469 (
5
).
914. Reunidos os credores no dia, hora e logar designados, sob ; a
presidência do juiz, far-se-á a chamada pela lista organisada pela
oomraissão de syndicancia (n. 910 *» fine) podendo os credores se apo-
sentar pessoalmente ou por procurador ou por seus representantes legaes (n.
425 o segs.). ■ A essa reunião 6 applicavel tanto quanto possível O
que se expoz
nos ns. 470, 471 e 473.
Passando-se â ordem dos trabalhos proceder-se-á:
Em primeiro logar, á verificação dos créditos, observando-se o quo
já ficou dito nos ns. 477 a 481.
8 8
Deor. tt. 917, art. 110. Decr. "n.
917, art. 111. Deor. O. 917,
art. 110. Deor. n. 917. art. 110
§ muco Deor. n. '917, art. 111,
■
■ Em segundo logar, o escrivão fará a leitura do requerimento dó
devedor, do parecer da commissão de syndicancia e da sentença do juiz,
sendo licito a qualquer credor ou ao próprio impetrante oppor as .jN
reflexões que julgarem a bem de seus direitos.
Em terceiro logar, finda a discussão, passar-se-á a resolver sobre a
concessão da moratória, e, reunindo esta a favor a maioria do valor dos
créditos sujeitos a seus effeitos (n. 915), considera-se concedida. O juiz em
seguida (na mesma reunião, diz o Decr. n. 917) homologará a mo- ff
ratoria(
l
) e mandará passar o alvará de moratória (
2
).
Como se ve, o juiz profere duas sentenças em todo o processo da I
moratória: em uma interpõe o placet ou o veto (n. 911), era outra ho-
mologa simplesmente a deliberação definitiva dos credores. B Só os
credores chirographarios tomam parte na deliberação sobre ; a moratória,
que somente a elles affeeta (ns. 924 e 927). Isso, poróm, não quer dizer que os
credores reivindicantes, privilegiados ou hypothecarioa "m não possam
comparecer á reunião e discutir. Applicam-se aqui as con- ! siderações do
n. 516.
Se os credores privilegiados e hypothecarios votam na moratória, -
não perdem os seus direitos, como suecede no caso de concordata. O
Decr. n. 917 nada diz a esse respeito, e não é possível applicar por H
analogia a esse caso a disposição comminatoria do art. 45 § 2." especial á
concordata. A moratória, porém, ficará eivada de nullidade que pode ser
promovida pelo credor dissidente por meio de embargos (n. 917).
Em quarto logar:
Se for concedida a moratória, os credores elegerão a commissão
fiscal composta de dois ou três membros, credores ou não, por votação
nominal que represente mais de metade do valor do passivo, m Não
havendo maioria absoluta, em segundo escrutínio, prevalecerá a relativa
(
8
).
Se for negada a moratória, o juiz declarará aberta a fallencia do
devedor (*). O juiz manda sempre que os autos lhe sejam conclusos e,
no prazo de que tracta o art. í> do Decr. n. 917 (n. 161), profere a sen-
tença declaratória de fallencia com os provimentos legaes (ns. 164 a 170).
A disposição do Decr. n. 917 seria absurda se interpretada fosse j
em seu sentido iiteral. Pode bem sueceder que não hajam títulos pro-
(
l
) Decr. n. 917, art- 115. -S.~ . ' 1
(* O Decr. n. 917 não fala desse alvará, mas na vigência do Código ai sraze'o
admittira, e ainda hoje o regulamento federal do sello do papel (Decr. In. 2573 de 3
de Agosto de 1897) a elle se refere, no art. 10 n. 7.
(») Decr. n. 917, art. 114.
(*) Decr. n. 917, art. 113.
169
testado» e que a moratória impetrada pelo devedor fosse uma medida d*
cautela aconselhada por ura embaraço momentâneo ante o receio de |um
prolongamento desta situação. Tudo isso está sujeito a modificar-se de
momento, e como precipitar numa fallencia quem, na censura da lei, nSo
está f ai lido?
Não se deve emprestar á lei um sentido contrario a seus intuitos. A
fallencia somente será declarada quando, negada a moratória, existirem
protestos de títulos durante a instrucção desta, ou quando das provas
colhidas se evidenciar que a fallencia está caructerisada por algum dos
factos taxados no art l.° § 1.° do Decr. n. 917.-
Finalmente, nada mais havendo a resolver, o escrivão lavrará acta
circumstanciada da reunião, que será assignada pelo juiz, pelo induciado e
pelos credores que quizerem (').
B fflõ. Ura ponto importantíssimo, sobre a moratória o Decr. n. 917 deixou
no tinteiro. Não ha duvida que os credores 6 que deliberam definitivamente
sobre a moratória (art 110 pr.), mas qual a maioria para essa deliberação?
Entendem uns que o art. 111 do Decr. n. 917, mandando que na
reunião de credores se proceda nos termos dos mis. 39 e seguintes, se
applica ao caso o disposto no art 45 que, para a validade da concordata,
exige a sua approvação por três quartos da totalidade dos créditos
reconhecidos verdadeiros e admittidos no passivo, cora exclusão dos
credores da massa, reivindicantes, separatistas, privilegiados e hypothe-
earios. B' essa a doutrina comummente seguida.
Pensam outros que a concessão da moratória depende do voto da
maioria dos credores que comparecerem á reunião, pois disciplina o
caso a disposição geral do art 144 daquelle Decr.: as reuniões dos cre
dores fqnccionarão qualquer que seja o numero dos presentes e, salvo
os casos' expressos, a decisão da maioria dos presentes obrigará os au
sentes,
c
E' lastimável o silencio da lei sobre assumpto vital para a movi-
mentação desse instituto.
Quanto ao primeiro systema temos a; observar que quando o Decr.
L 9i7
n0
art 111, manda proceder nos termos do art. 39 e seguintes,
se refere indubitavelmente ás formalidades da reunião dos credores,
á verificação de créditos, á habilitação provia etc, etc., de que j
tractam este art 39 e o art 40, porém não- ás demais disposições espe-
• (*) Decr. n. 917, art. 145.
1
— 170 !-.•■
cialissimas sobre o instituto da concordata contendas nos árts. 42 a 56.
E tanto é isso exacto, que as normas dos arts. 46 e 48 relativas á|
concordata foram expressamente applicadas á moratória pelos arts. 115
e 118. 1
A applicação por analogia á moratória das disposições relativas á
concordata, que se tem procurado fazer,é um orro censurável, porquanto a
interpretação por analogia não é admissível quando se tractá de normas I
restrictivas, como são as de que nos occupamos. O próprio Decr. n. 917,
tractando da concordata preventiva, com quanto mandasse applicar' a esse
instituto muitas disposições da concordata na fallcncia, teve, entretanto, a
cautela de exigir expressamente os três quartos pelos menos da totalidade do
passivo, para a sua, approvação.
A moratória tem um processo especialíssimo e depende em grande
parte da auctoridade judiciaria (n. 911). M
Obtido o placet judicial, seria iniquo exigir ainda uma maioria forte | como a
de três quartos da totalidade do passivo chirographario, pois, convenhamos, os
sacrifícios que a moratória pode trazer não se compa- ( ram cora os da
concordata (
J
).
O segundo systema poderia ser admittido se o voto dos credores
representasse um simples parecer sujeito á ulterior apreciação do juiz. Assim
acontece era algumas legislações. Mas não é isso o que está adoptado no
Decr. n. 917. O juiz tem de dar o seu placet ou ó seu veto antes da
manifestação dos credores (art. 110); no primeiro caso convoca estes para
deliberarem definitivamente sobre a, moratória (cit. art. 110) e na; mesma
reunião homologará a moratória, caso seja concedida (art. 115).
Ora, admittir que a maioria dos. .credores presentes á reunião baste para
essa deliberação definitiva 6 acariciar a trapaça, desmoralisar o j instituto da
moratória, offender todos os princípios de direito e de equidade. Uma
pequena quantia de vinte contos de reis teria maior influencia sobre os negócios
do devedor do que centenas de contos!..
A lei não pode ser assim entendida por mais que o art. 144 do
(
l
) O (Jod. Com. no art. 900, in fine, mandava que na concessão da moratória
conviesse a maioria dos credores em numero e representando ao mesmo tempo dois
terços da totalidade do passivo sujeito aos seus effeitos.
O Relatório do Ministro da Justiça, do awno de 1852, pedia a suspensão] dessa
intervenção dos credores, pois sendo a moratória um favor especial a quej tinha
direito o commeroiante matriculado, era muito differente da concordata, podendo
ser concedida mesmo contra o voto dos credores.
O Decr. n. 1597 de 1.° de Maio de 1855, instituindo os Tribunaes de Com-
Imercío, deu-lhes a attribuição administrativa de concederem ou negarem mo-|
ratoria (art. 6, n. 2). Mais tarde essa attribuição passou para os juizes do
oommercio com a eitinoção destes Tribunaes (art. l.° n- 2 do Decr. Leg. n.
2662 de 9 de Outubro de 1875). ■
171
Decr. n. 917 apadrinhe essa interpretação. 0 espirito de egualdade, e J
escopo que visa aquelle Decr, qual a protecção do credito, protestam
contra tal íntelhgencia que nos levaria a verdadeiro disparate.
■ Se a commisaâo de syndicancia da moratória deve ser eleita por
mais de metade do valor do passivo (n. 914), como sustentar-se que
para a concessão da moratória baste a maioria (metade mais um) dos!
credores presentes á reunião? R
Seria um contrasenso.
Resta somente seguir um terceiro systema, intermediário entre os dois
acima referidos: — a moratória deve ser definitivameute concedi-! da por
credores que representem a maioria do valor dós créditos sujei-, tos aos
èeus effeitos.
Dir-se-á que a solução que acabamos de dar é arbitraria. Não o! serão
menos as outras duas. Em todo o caso essa ultima tem a vantagem de
conciliar quanto possivel os interesses dos credores com os do devedor, e
justifica-se pela necessidade de exigir uma maioria mais branda na
deliberação da moratória do que na da concordata em razão da directa
intervenção do juiz, com o seu placet, na phase preparatória ou preliminar.
Nas legislações extrangeiras não encontramos uniformidade a esse
respeito, notando-se, porém, que nenhuma delias exige para a concessão
da moratória maioria idêntica á exigida para a concordata (*), oom ex-
cepção da de Portugal onde a moratória 6 uma das formas da concordata
(nota 8, pag. 156 deste vol.).
(*) O Cod. Com. Belga, no art. 599, dispõe que o tribunal só poderá conceder
a moratória se a maioria dos credores representando ires quartos do passivo
adherir expressamente ao pedido.
As maiorias de numero dos credores e dos créditos se verificarão sem levar em
conta os creditoB e as pessoas dos credores, que não comparecerem I por terem
residência distante do tribunal de modo a não se poderem apresentar no dia da
reunião.
O Cod. Com. Italiano não tem disposição especial a tal respeito, pelo que
prevalece a regra geral do art. 907, segundo a qual a assembléa delibera por
maioria de votos, mas esta deliberação, que não é definitiva, representa uma
simples opinião que opportunamente vae ser examinada pelo tribunal. VI
DAM, Corso, vol. 8, n. 8570. '-bU ,
O Cod Com Argentino, art. 1590: «Se dois terços dos credores pessoaes, ouios
créditos formem as três quartas partes da divida submettida aos effeitos | da
moratória, ou se três quartos dos credores que representem os dois terços dos
créditos se oppuzerem á concessão da moratória, será esta de plano negada r>elo
tribunal sem outro exame». Eis um systema original, donde resulta ane M um terço
e mais um dos credores, representando um quarto da divida submettida á
moratória, ou se um quarto dos credores e mais um representando PÇço dessa
divida, acceitar a moratória, ella será submettida á resolução
judicial.
frf
172
—
/9T6. "Ãs^mõrãtõriãs não pagam sello (*). O ahárâjfemoratória]
paga, porém, o sello fixo de 4$400 (
2
).f
SECÇÃO IV
Embargos á moratória
Summario. — 917. Que sejam esses embargos.
917. Os credores dissidentes, vencidos pela maioria, poderão
oppor embargos á moratória, remédio em tudo idêntico aos embargos
\á concordata por cujas disposições se regula (
8
). Vide, pois, os ns. 537
a 543 que são aqui inteiramente applicaveis. 9
Nada conhecemos de mais frívolo do que estes embargos á mo-\
ratoria.
O juiz de primeira instancia, que, depois de devidamente instruído,
deu o seu placet á moratória julgando o devedor em condições de
merecel-a e que ve a sua deliberação prestigiada pela maioria dos cre-
dores, nunca reformará a sua decisão, salvo se provas desconhecidas e
de grande peso apparecerem.
Vae, portanto, trabalhar em vão o credor dissidente. Exgottadas
as formalidades da primeira instancia, a pobre victima, que muitas vezes
só teve a culpa de ser honesta, consegue dar com os autos no tribunal
de appellação. Corre o tempo, e com a natural lentidão dos trabalhos
dos nossos tribunaes superiores não é dentro de ura atino que o infor-
tunado dissidente chega a ouvir a ultima palavra judicial. E assim tem
passado o prazo máximo legal da moratória! Eis mais ura lapso do
Decr. n. 917.
O antigo direito portuguez exgia para a concessão das inducias creditórias a
maioria da somma dos créditos. Decr. de 4 de Abril de 1777.
No Direito Romano era também exigida a maioria dos créditos, JJ. 8, Cod. 7,
71.
(') Decr. n. 2573 de 3 de Agosto de 1897 (Regulamento federal do sello do
papel), art. 10, n. 7; Decr. do Estado de S. Paulo, n. 182 de 20 de Junho de 1893
(Regulamento do sello deste Estado) art. 10, n. 4.
O Decr. cit. n- 2573, Tabeliã B, 2.» classe, § 6, n. 4. O Regulamento do sello'
do Estado de S. Paulo no Decr. n. 182 não se refere a esses alvarás, devendo estar
comprenendidos na expressão genérica de alvarás não especificados taxados em
4$000. Tabeliã B, § VI, n. 4.
O Decr. n. 917, art. 115.
173
SECÇÃO V
Effeitos da
homologação da moratória
Summario. — 918. Quaes os effeitos da homologação da moratória.
918. Os effeitos da moratória definitivamente concedida e homo-
logada devem ser apreciados:
quanto ao devedor;
quanto aos credores;
e) quanto aos sócios, quando a moratória for concedida á so-
ciedade.
ARTIGO I
Quanto ao devedor I
Summario. — 919. Condição jurídica do devedor em moratória. — 920. Actos B
que o devedor não pode praticar sem auotorisação da oommissão fiscal. — 921.
Forma dessa auotorisação. — 922. A moratória susta a obrigação de pagar. — 923.
E' pessoal ao devedor.
A condição jurídica do devedor em moratória é inteiramente
differente da do fallido. A moratória, cujo fim é dar tempo ao devedor de
remover os obstáculos que se lhe oppoem ao prompto pagamento, concede
ao induciado uma grande liberdade, não o fere de incapacidade, não o priva
da administração de seus bens, ao contrario sup-pSe que elle se mantem na
direcção de seus negócios, que zela os seus interesses, que effectua as suas
operações ordinárias, que dá execução a todos os contractos bilateraes, que
diligencia o acceite de letras £.jf| cobrança das dividas activas, que compra
mercadorias, que continua, em j surnma, no regular e normal exercício do
seu commercio.
Entretanto, para evitar que o devedor abusando da situação
favorável creada pela moratória, desvie ou diminua o penhor com-j muni
dos credores, cuja conservação muito se esforça a lei por manter, prohibe
esta ao devedor alhear bens iramoveis, hypothècaKos ou tlal-os em
autichrese, e garantir dividas com penhores ou caução sem auc-j torisação
da commissão fiscal. No caso de recusa, pode o devedor j recorrer por
petição para o joizf
1
). 9
(') Deor. n. 917, art. 117. Idêntica disposição no Cod. Com. art. 904.
174
m
921. Essa auctorisação, que deve ser manifestada expressamente'
r®P
or
escripto, não é estabelecida para supprir uma incapacidade, mas \
apenas para salvaguardar interesses dos credores e direitos de terceiros.) A
sua falta importa nuJlidade do acto í
1
). -
922. O effeito principal da moratória relativamente ao devedor' é
sustar a obrigação do pagamento das dividas mercantis durante a
espera que lhe for concedida (*), e conseguintemente obstar a declara-,
ção da fallencia.
923. A moratória é pessoal ao devedor. Não aproveita aos co-
devedores nem aos fiadores do devedor ("). Vide n. 929.
ARTIGO II
Quanto aos credores
Summario. — 924. A moratória é obrigatória para todos os credores chiro grapharios. — 925.
Deixa esses credores em estado de inacção e sus pende as execuções pendentes ou
futuras. — 926. Não suspende o an damento das acções. — 927. Credores isentos dos
effeitos da moratória — 928. Pagamento aos credores durante o prazo da moratória.
— 929 A moratória não traz novação, e assim não aproveita aos co-obrigados ou
fiadores do induciado. — 930. Não interrompe a prescripção quanto ao exercício das
acções, mas sim quanto ás execuções.
A moratória 6 obrigatória para todos os credores chirogra-1
phanos, presentes, ausentes, ou dissidentes na reunião em que ella for
concedida.
O efíeito principal da moratória cora relação aos credo-\
res chirographarios é colloca-los no estado de inacção, não podendo
Mais severo é o Cod. Com. Argentino, art. 1597, que ainda probibe o deve
dor de receber ou pagar valores, ou exercer acto algum de administração, sem
assistência ou auctorisaçâo dos fiscaes (interventores). Commenta SEGÓVIA que,
dessa maneira, o devedor se encontra em posição algo similhante a da mulher
casada e muito mais cohibido que o fallido conoordatario (Explicacion y critica
dei nuevo Cod. Com. Arg., vol. 3 nota 5062). ,*JÍ-
■(*) O Cod. Com. era expresso no art. 904. O Cod. Com. Argentino, no art. 1597,
contêm idêntica disposição.
(») Decr. n. 917, art. 116.
{*) Decr. n. 917, art. 116 § unioo. Cod. Com. art. 903.
175
exigir o pagamento de seus créditos durante a".espera concedida, e|
como consequência: a suspensão das execuções pendentes ou futuras (»).
Se assim não fosse, frustrado ficaria o escopo da moratória. A |
egualdade dos credores seria illusoria, e o respiro concedido ao devedor
não passaria de simples palavra. !»
920. A moratória não suspende, porém, o andamento das acções já
intentadas ou que se intentarem (
2
), pois ellas não perturbam os seus
effeitos. Nisso differe radicalmente da fallencia, onde prepondera o
aphorismo: processus sustit conewrsus.
927.
A moratória não impede a exigibilidade, nem suspende as
execuções, relativamente:
1.° Aos credores reivindicantes, privilegiados e bypothecarios (
3
). | 2.° Aos
'credores de obrigações contrahidas depois da sua concessão, pois a
moratória não se refere ao tempo futuro, mas ao anterior á homologação (
4
).
De modo qaQ^ se esses credores não são pagos no vencimento de seus
títulos creditórios, podem requerer a declaraçSo de fallencia do devedor. Se
assim não fosse, pondera muito bem SE- j GOVIA, ninguém quereria entrar
em negócios com o induciado, ou. fal-o-ia em condições mais gravosas para
elle (
5
).
A moratória não interrompe a actividade commercial do induciado,
e, desde que os novos credores não estão a ella sujeitos, não podem ficar
fora do direito commum e perder as garantias que a lei lhes assegura com
a fallencia.
928.
Durante p prazo da moratória devem ser pagos todos os
credores a ella sujeitos. 9
Porque modo se deve effectuar o pagamento? O induciado poderá
pagar cliscrecionariamente ou deverá subordinar-se ao systenia dos divi-
dendos proporcionaes ?
'
n
li
1
' (') Decr. n. 917, art. 116; Regul. n. 737, art. 577 § 3; Cod. Com. art. 903.
(") Decr. n. 917, art. 116. O Cod. Com. Ital., art. 824,-prohibe intentar-se ou
proseguir-se qualquer acção contra o devedor em moratória, salvo por factos
posteriores á concessão. Esta disposição é atacada por notáveis escnp-tores
ASCOLI, La Moratória ed il Coneordalo Preventivo, n. 184.
O Decr. n. 917, art. 116 § único, verbis: créditos nSo clitrof/rapltarias.
N'0 Direito, vol. 14, pag. 29, o DB. TIBUBCIO FIGUEIRA, escreveu uma dis-
sertação mostrando que os credores por titulo de deposito regular nao estão
sujeitos ao prazo da moratória, devendo, por conseguinte, ser logo embolsados.
t*\ O Cod Belga, no art. 605. diz expressamente: «Le sursia ne sappu-que-
qu-aux engagemeuts contractas anterieurement à sonobtention» ■
O EkplieyCrit. dei amuo Cod. de la Republica Argentina, vol. 3, nota 506d.
176,
f|P; Decr. n. 917 calou-se sobre ponto tão importante, mas como a]
^oratória ô a própria fallencia disfarçada e pode ainda nesta resólverj
(se, deve ser observada a estricta egualdade entre os credores, o qug
com os rateios proporcionaes será conseguido. Accordado o
prázó|_ que ficam subordinados o vencimento das dividas e sua
exigibilidade^! a reciprocidade dos direitos e obrigações, que da
moratória resulta, ] exelue o arbitrio do pagamento desegual em
beneficio de uns e em prejuízo de outros credores (').
A disposição do art. 119 do Decr. n. 917, concedendo a proroga-
ção da moratória quando o devedor haja pago cincoenta por cento do'
principal, dá a entender um pagamento egual, sera preferencias, a todos
os credores chirographarios. ■
O Cod. Belga (art. 603) e o da Republica Argentina (art. 1598)1
são expressos a esse respeito como o era o antigo Cod. Hollandez (
2
). 1
Como consequência do que deixamos dito: se é aberta a fallencia I
do induciado e este pagou preferencialmente a certos credores, estes j
estão obrigados a restituir á massa o quanto injustamente embolsaram. |
A par conditio ereditorum deve ser restabelecida.
929.
A moratória não opera novação. O credor, tomando parte
na deliberação, consente simplesmente numa dilação, pratica um acto
conservatório e de administração, com o qual não liberta o devedor, I
mas suspende temporariamente a exigibilidade do credito (
3
).
D'ahi não aproveitar a moratória aos co-obrigados ou fiadores do |
induciado (n. 923).
930.
A moratória, não obstando o exercício das acções judicíaes^
e as medidas conservatórias de direito, não interrompe a prescripção (
4
).
Quanto ás execuções judiciaes sim, em virtude do principio: contra]
non volentem agere non currit prcesoriptio.
I
' (') O Juiz MONTENEGRO, no voto vencido em Ac. da Camará Commercial, de 17
de Setembro de 1895 (prorogação* do prazo da moratória do negociante Sebastião
de Pinho) sustentou com vantagem essa these. Jornal do Gommercio (Parte
Judiciaria) de 12 de Outubro de 1895.
h (-) Na Itália é questão debatida. VIDAM, Corso, vol. 8, n. 8609, entende que, |
sendo silenciosa a sentença que concede a moratória, não se pode impor ao devedor
qualquer vinculo; gosa elle plena liberdade nos pagamentos. VITALBVI | La Moratória
ml nuevo Cod. di Com. Ital., pag. 137, e CuzzBRi // Cod: Com. Itat. Commentato, vol.
7, n. 786 pensam que se deve seguir o systema do Cod. Belga.
(
s
) ASCOLI, La Moratória ed il (bncordato Preventivo, n- 110.
(*) Em contrario, a sentença do Supremo Tribunal de JUB*. de 16 de Junho de
1869 rx'0 Direito, vol. 1, pag. '69. A doutrina desta sentença não resiste a uma
simples apreciação critica.
II
177 -
ARTIGO m
Quanto á sociedade e aos sócios no caso de moratória
concedida á sociedade
Summario. - 931. Effeitos da moratória sobre a sociedade e os sooios. -
ay^ Influencia da moratória sobre os sócios solidários e de responsabi
lidade limitada.
r
931.
Ja observamos no n. 889 que o Decr. n. 917 não se refe
riu as sociedades commerciaes quando tractou dos meios preventivos
da declaração de fallencia, mas que podem ellas usar destes meios nas
mesmas condições e com os mesmos effeitos como se fossem elles im
petrados por devedores sob firma individual.
Quaes, porém, os effeitos da
moratória
sobre a sociedade e os sócios?
E' fora de duvida que a
moratória
não opera de pleno direito a
dissolução da sociedade, como relativamente á fallencia é expresso o art.
395 n. II do Cod. Com., nem constituo motivo legal para a dissolução (art
336 do Cod. Com.).
Os effeitos da
moratória
quanto ao induciado ficaram expostos nos ns.
919 a 930, e nenhum delles é incompatível com a continuação da vida
normal da sociedade.
932.
A questão mais séria é saber qual a influencia da
mora
tória
social sobre os sócios pessoal e solidariamente responsáveis. Será
idêntica á da fallencia ?
As sociedades, personalidades jurídicas distinctas das pessoas dos
sócios, têm o seu património próprio, garantia dos credores sociaes.
A
moratória
por ellas solicitada só a ellas deve limitar os seus effeitos,
tanto que só é exigida a prova de ser o activo social superior ao passivo
social. O património particular dos sócios não é levado em conta pois tem a
seu cargo também obrigações pessoaes.
Pode-se dizer, pois, que a
moratória
social não traz a
moratória
dos
sooios pessoal e solidariamente responsáveis, como a fallencia social
acarreta a desses sócios.
Não se confundindo os sócios com a sociedade, tendo patrimónios
distinctos e responsabilidades diversas, não se poderia comprehender a
extensão dos effeitos da
moratória
social aos sócios que não solicitaram
similhante favor e muito menos provaram as condições legaes para
a sua concessão.
E' preciso, porém, deixar certo que esses sócios participam das van-
178
tagens da moratória social no seguinte sentido: não podem ser execu-
tados pelos credores sociaes.
Respondem elles solidariamente, é verdade, pelos débitos da socie-
dade, mas os credores sociaes não podem executar os bens particulares
dos sócios solidários senão depois de exgottados os bens sociaes (art
850 do Cod. Com.). A moratória não só faz presumir que os bens
sociaes são snfficientes para integral pagamento das responsabilidades
sociaes, como, obstando a execução contra a sociedade, impossibilita a
determinação da exacta responsabilidade dos sócios solidários.
Em consequência do exposto: a disposição do art 117 do DecrJ n.
017 não se applica aos sócios da sociedade em moratória, isto é, estes
sócios podem livremente, sem auctorisação da commissão fiscal, alhear
seus bens immoveis, hypothecal-os, etc. etc. A fiscalisada é a
sociedade e não a pessoa dos sócios.
Se a auctoridade judiciaria reconhece que o activo da sociedade
basta para pagar o passivo social, se os credores sociaes votam pela
moratória nesse presupposto, é injustificável collocar a pessoa dos sócios
em uma posição crítica e vexatória.
Não dissimulamos os perigos da doutrina expendida, mas decorre
olla do* nosso systema legal e offerece mais um argumento contra este
regimen equivoco da moratória. Com muita facilidade pode abrigar e
dar conforto á fraude, a instituição que a lei reservou aos commerci-
antes de boa fé! Triste ironia!
Quanto aos sócios de responsabilidade limitada que não tenham
ainda preenchido as suas quotas, a moratória da sociedade em nada
lhes altera a situação jurídica. Na qualidade de devedores desta quota
(n. 853), tem de preenchel-as na forma estipulada no contracto; a mo-
ratória não foi concedida a elles, mas á sociedade.
SECÇÃO VI
Prorogação da moratória
Summario. — 933. Em que condições pode ser prorogada a moratória. — 934.j
Processo da prorogação.
933. Permitte o Decr. n. 917, no art 119, a prorogação da mo-
ratória por uma só vez e por prazo não excedente de um anno, se du-
rante o primeiro o induciado tiver pago cincoenta por cento do prin-
179
|cipal(i). Deve-se prestar attenção a estas expressões, que presuppoera um
pagamento proporcional a todos os credores. A lei não se refere ao
induciado que tiver reduzido o passivo a cincoenta por cento, mas ao que
tiver pago cincoenta por cento.
934. O devedor deve requerer a prorogação antes de vencido o prazo,
más não precisa instruir a petição com os documentos já anteriormente
exhibidos para demonstração dos requisitos legaes da moratória. Tracta-se
de uma simples prorogação, bastando que o induciado prove que distribuiu
por todos os seus credores o minimo de cincoenta por cento do principal.
O Juiz, á vista dessa prova, mandará convocar os credores para
deliberarem.
Prorogado o prazo da moratória, são ipso facto prorogados os effei-
tos desta.
,
B
;
*• SECÇÃO VII
Commissão fiscal e rescisão da moratória I
Summario. — 935. Funcções da commissão fiscal. — 936. Os seus membros
exercem pessoal e gratuitamente o ■ cargo.
935. A commissão fiscal da qual já falámos no n. 914 (
2
), mandataria
da massa dos credores, representante destes juncto ao indaciado, tem por
funcções:
a) Auctorisar o devedor a alhear immoveis, hypothecal-os ou
(') O Cod. Com. não falava dessa prorogação. Permittem a prorogação: o
Cod. Belga, art. 600, por um anno, ou por maior tempo também se o devedor
provar que pagou mais de sessenta por cento do seu passivo; O Cod. Italiano, art.
828, por seis mezes; o Cod. Portuguez, art. 730 § 1.°, por um anno. A Lei
Argentina de 1.° de Setembro de 1892, que modifioou o art. 1592 do Cod. Com.,
admitte a prorogação por duas vezes consecutivas.
O Cod. Com. Italiano, para a prorogação, exige o voto favorável da maioria
dos credores representando ao menos a metade do passivo resíduo, art. 828.
(*) Na Itália essa commissão é encarregada de superintender a administração
e liquidação do património do devedor; é nomeada pelo Tribunal (Cod. Com. art.
822). A lei não fixou o numero de seus membros.
Na Republica Argentina dispõe o art. 1593 do Cod. Com.: «Concedida la
moratória, se designará dos de los acreedores para que intervengan en los pro-
cedimientos dei deudor durante el término de la moratória.
SM Los acreedores, asi nombrados, pueden en oualquier tiempo ser revocados
y reemplazados, sin neoesidad de éxpresión de causa».
fft
' j
180
dal-os em antichrose, e a garantir dividas com penhores ou caução(»).
Da negação da auctorisaçâo pode o devedor recorrer para o juiz por
meio de petição (
2
). M
b) Piscalisar a conducta do induciado (
8
). requerendo a rescisão da
moratória nos mesmos casos e pela mesma forma porque tem logar | a
rescisão da concordata na fallencia^). Vide ns. 568 a 579.
Essa fiscalisaçâo tem por fim manter a integridade do património J do
devedor.
930. Os membros da commissão fiscal devem exercer pessoalmente as
funcçSes e deliberar por maioria absoluta de votos. Não têm direito á
remuneração (
6
).
I
SECÇÃO VIII
Pagamento integral aos credores. Expiração do prazo
Summarío. — 937. Vencimento da moratória. — 938. Não pagos integralmente os
credores dentro do respiro da moratória, o devedor entende-se fallido. — 939.
O devedor que obteve moratória pode formar com os credores concordata
preventiva. — 940. E também requerer cessão de bens.
937.
Pagos integralmente • os credores no prazo da moratória,
deve o induciado, provando o allegado, requerer ao juiz que a julgue
cumprida.
O Decr. n. 917 guarda silencio a esse respeito, mas é intuitiva a
necessidade de um encerramento ao processo da moratória.
938.
Se o induciado não paga a todos os credores durante o
prazo da moratória ou o da prorogação, entende-se fallido, pois a im-\_
pontualidade se manifesta natural e francamente. Então a fallencia
pode ser judicialmente declarada a requerimento do próprio devedor
ou das pessoas enumeradas no n. 106.
A commissão fiscal não ficou com a attribuição de promover a
fallencia nesse caso, mesmo porque decorrido o prazo da moratória tem ella
ipso facto desapparecido.
(' - *) Decr. n. 917, art. 117.
(") Decr. n. 917, art. 114.
(*) Decr. n. 917, art. 118.
(') Na Bélgica é remunerada. Na Itália, gratuita.
,
181
, „ "Í^R?" *°
jUÍZ
fa,ta
competência para ex-offitío declarar a
fallencia. O Decr. n. 917 nâo admitte essa intervenção judicial nos |
negócios particulares, e muito diverso 6 o caso regido pela disposição do
seu art 113, donde se tem procurado tirar argumento em contrario.
939. Reservámos para ultimo logar o estudo da seguinte questão:
Pode o induciado durante o respiro da moratória fazer com os três
quartos de seus credores chirographarios concordata preventiva?
O Tribunal de Justiça de 8. Paulo, em accordams de 10 de Julho de
1894 (») e 31 de Outubro de 1895 (»), resolveu negativamente, porque
cora o nao cumprimento da moratória ficava o devedor sujeito á fallencia
e, portanto, impossibilitado de prevenil-a por outro meio.
O Superior Tribunal de Justiça de Pernambuco, em accordam de 26
de Março de 1897, seguiu, porém, doutrina opposta (»).
Mais tarde a doutrina do Tribunal de Pernambuco foi adoptada pelo
Tribunal de S. Paulo. Este, em accordam de 27 de Maio de 1899,
proclamou o principio: na constância da moratória o induciado pode
recorrer a outro meio preventivo da declaração de fallencia (*).
(*) Qax. Jurid. de S. Paulo, vol. 6, pag. 147, aggravantes Bermann, Griins-
feld & Marmoraaoh e aggravado David Bãm-il
(*) Revista Mensal, vol. 2, pag. 96, aggravai » Almeida Pujos & C.» e
aggravado D. 8. NeophitoB.
(*) O Direito, vol. 78, pag. 641. Eis o caao: L P. impetrou ao juiz moratória, ©
durante o processo, obtendo acqoiesoencia unanime doa credores, desistiu da
medida requerida. O juiz nao admittiu a desistência. Deste despacho aggravou para
o Tribunal. Ainda nao decidido o recurso, E. P. obtém | dos três quartos doa
oradores um accordo extrajudicial, e pede ao juiz a devida homologação. Novo
indeferimento é proferido. O devedor aggrava; 6 negado o aggravo. Apreseuta-se
então, com carta testemunhavel, perante o Tribunal e eis a decisão de 26 de Março,
a que no texto nos referimos: «... tomam conhecimento da carta testemunhavel e
dão a mesma provimento para mandar que o juiz a quo, reformando o despacho
aggravado, admitta e prosiga «nos termos da concordata exlra-judieial requerida;
porque, sendo a moratória, assim oomo a concordata amigável e a cessão de bens
favores que a lei concede aos oommeroiantes que ae tentem embaraçados para
satisfazer com pontualidade os seus compromissos, no intuito de evitar fallencia, e
dos qnaes podem esses conseguintemente prevalecer se ou não, oomo lhes convier,
é claro que o despacho aggravado não tomando oonhecimento do pedido de
homologação da concordata extrajudicial que o testemunhante obtivera dos seus
credores, sob fundamento de que estando pendente o outro pedido da moratória,
não.pode delle desistir, causa gravame e acarreta damno irreparável ao
testemunhante desde que, não lhe convindo mais aquelle primeiro pedido, ao qual
aliás não pode ser compellido ex-oflicto por haver obtido dos seus credores uma
concordata extra-judioial mais favorável do que a moratória, noa privado desse
beneficio, sem que possa o mal delle resultante
(^TcgraTO n. 1788, da Capital, aggravantes Schmidt & Trost, agravados Porfírio
Machado & O» Diz esse accordam de 27 de Maio de 1899: . Sendo a
moratória assim como a concordata amigável e a cessão de bens,
=^~T82
[A, antiga jurisprudência do Tribunal de S. Paulo não estava irid
mune de critica, e folgamos de vel-a abandonada.
Pode acontecer que sem culpa do devedor se enfraqueça o activo]
garantia da moratória. Títulos e valores reputados bons podem baixar,
créditos podem se tornar perdidos por insolvência ou fallencia dos obri-
gados, ou por outras causas. Impossibilitado ficaria o induciado de hon-J
rar as suas responsabilidades durante o prazo da moratória. A equidade
e o interesse dos credores não estão em antagonismo com a concordata\
preventiva, meio fácil, económico e honesto de liquidação, vantajoso a
todos sem a desconsideração e o vexame que sempre traz a fallencia.
Verdade é que a lei exige para a concordata preventiva a condição
de o devedor não ter titulo protestado. Mas a moratória, importando em
verdadeira trégua jurídica, interrompe os effeitos dos protestos, mantém!
o devedor em plena actividade, suspende a fallencia, na phrase expres-
siva do art. 12 pr. do Decr. n. 917.
Fazendo, portanto, durante o estado induciario, concordata com a
maioria legal dos credores (três- quartos da totalidade do passivo), o de-
vedor deve apenas provar que nenhuma obrigação contrahida depois da
concessão da moratória foi protestada, pois quanto aos protestos das
obrigações sujeitas aos effeitos da moratória são eiles actos sem força ju-
rídica, impotentes para gerar a fallencia.
Estudando ainda a questão pelo seu lado pratico, a antiga juris-
prudência do Tribunal de S. Paulo revelava-se protectora de um forma-
lismo vão, damnoso ao devedor e aos credores. Se o devedor obtém! na
concordata preventiva o apoio de credores representando três quartosj da
totalidade dos créditos, essa mesma maioria vae formar a concordata na
fallencia. M Quem lucrou com esse apparato da declaração da
fallencia?
Dir-se-á talvez que o ministério publico pelo seu orgam, o curado]
fiscal, precisa conhecer, a innocencia ou criminalidade do devedor no
caso de fracassar a moratória.
favores que a lei concede aos commerciantes que se sentem embaraçados p
satisfazer com pontualidade os seus compromissos no intuito de evitar fallen
cia, podem elles conseguintemente prevalecer-se desses meios como lhes con
vier. O Direito, vol. 78, pág. 537. Sendo assim e não constando dos autos a
rescisão da moratória, nada obstava aos aggravados o recurso de obtenção de
outro meio afim de obstar a sua fallencia. O provimento do aggravo com as
consequenoias do art. 125 do Decr. n. 917 e direito dos aggravados, garantido j
pelo art. 55 do mesmo Decr., seria uma subtileza em pura perda de devedo-i
res e credores, que conviria evitar. . . » ' />- iv
O Cod. Com. Italiano, art. 825, e a Lei Roumaica, art. 840, permittem no) curso
da moratória o accordo amigável do devedor com os credores, passan^] do as
relações entre as partes a ser reguladas por esta convenção.
183 —
A objecção não mereceria talvez sei lembrada. Que zelo pode dedicar
o ministério publico a uma investigação dessas, quando os interessados
regularam os seus direitos em boa camaradagem? Depois,) a pratica nos
mostra quanto vale actualmente esta acção dos orgams do ministério
publico...
940. Quanto á cessão de bens a questão é mais delicada, porque ella
não depende do voto expresso dos credores.
Entretanto, sendo condição fundamental dessa medida a verificação
prévia da boa fé do devedor, uma vez esta plena e exhuberantemente
provada, não ha razão para o induciado deixar de gosar o grande favor
legal.
No districto federal deu-se um caso desses. O negociante matriculado
Sebastião de Pinho obteve moratória por um anno, que mais tarde foi
prorogada por egual tempo. Não tendjo podido completar o cumprimento
da moratória, requereu em 25 de Agosto de 1896 a im-missão de seus
credores na posse da totalidade de seus bens presentes para que por elles
se pagassem do saldo restante e o desonerassem de toda a
responsabilidade. O competente juiz da Camará Coramercial do Tribunal
Civil tomou conhecimento do requerimento, nomeou a commis-são de
syndicancia, e convocou os credores do impetrante para os fins do art 125
do Decr. n. 917 ('). A cessão foi julgada por sentença de 22 de Janeiro de
1898 (Cartório do escrivão Corte Real).
(') o edital de convocação foi publicado na respectiva secção do Jornal do
Commcrcio de 19 de Janeiro de 1898. E' notável que entre a data do-requerimento
e a convocação de credores mediassem um anno, quatro mezes e dezenove dias!
Capitulo Hf
j
Da Concordata Preventiva
SECÇÃO I
Conceito e natureza da
concordata preventiva; suas vantagens
Summario. — 941. Conceito e natureza da concordata preventiva; seu objecto. |
— 942. A concordata preventiva é um meio fácil e económico de liqui
dação. Objecções. — 943. Defeitos do Decr. n. 917 na regulamentação.
9 desse instituto. — 944. A concordata preventiva como pode ser formada.
— 945. A commissão fiscal.
941.
Ja tivemos occasião de estudar o instituto da concordata,]
sua natureza jurídica e a distracção primordial em concordata preven
tiva e concordata na fallenda (ns. 490 a 495). Não é, portanto, as
sumpto noeo o que prende nesse momento a nossa attenção.
O conceito e a natureza jurídica da concordata preventiva ficaram
expostos nos ns. 490 a 494; a concordata formada antes ou no curso
da fallenda é sempre o mesmo contracto bilateral, o mesmo contracto
anómalo, creando obrigações directamente derivadas da convenção para
os que a ella adherem e uma obrigação ex-lege para os dissidentes.
Quanto ao' seu objecto, a concordata preventiva pode também ser
remissoria, moratória, também chamada dilatória, ou mixta (n. 499).
942.
A concordata preventiva, quando bem regulamentada, é
um expediente fácil e económico de liquidação (n. 490).
Favorecendo ao devedor desventurado e honesto, ella resguarda-o
das severidades e consequências desastrosas que no geral acarretam as
fallencias; mantendo a egualdade entre os credores, ella ao mesmo
tempo afasta esses arranjos clandestinos que tantos sacrifícios trazem áj
grande parte delles, ordinariamente aos que mais confiam na honorabi-j
lidade do devedor.
Tem tido, entretanto, adversários intransigentes esta sábia creaçâo,
os quaes, alem de descarregarem contra ella as objecções a que tem
185
nao o instituto <u concordata na
r
oi.;, procuram ainda atacai-n nu -
tte passa o devedor para consajgii
abastarda o caracter e deswl
pag. 307 do
» e torturas I
rias legaes, o
pot; © o devedor para
grwmeote, v>i i^e turtosos o amea-
f»' o numero de votos ne<> irio para
cuidados para calar a minoria; porque esta • largar
• concordata. faquer exames A escripta para
fpOe la. K nio e raio Ttr o
mrganto da concordata de tir nas
vésperas do ju__ pncia significa que já está pago de todo
on parte <iJ
Temos ahi o quadro fiel do que
tarab
Klo •'•, entretanto, cora ai
cacia daquelle instituto. 1
;
|
fallencia está sujeita aos |
a ordem natural das cousas, n credores
receberem o devedor it ou aocordo sobre
a remissfo incontestável, porém, •■
que lhes inspira o devedor; a lei devia
protegol-os < <nira a opposiçáo da minoria que, alo lavando «sa ooato
oa próprios interesses ou por um capricho injustii i eacr i-iea os
interesses o« • lua, A inter-vançào judicial, com a soa homologação,
torna-«e indispensável
E' sempre mais útil e proveitosa (e a pratica mostra oa salutares j
resultados) uma liquidação amigava! a cargo da pessoa <-■■■„
atento e
entendida, coroo é
do que a liquidarão judicial, oonsequenoia da fallencia. E eraquantoj
nio se descobre consa roais perfeita do que estos convénios on con-
cordatas, não devem taes alvitres ser desprezados. L 0 que precisamos
ter é uma boa lei que discipline convenientemente o instituto. Tudo
ficará então dependente de uma magistratura
(*) FEBSAMOES, Da Concordata Judicial, pag 20.
I
-''!u o voto daa i
• açula a fraude.
in novas
[tt ou ameaça
strar a|
Mtuma
M em
risco
a b
seu
MlPilBo- ■•iitre nós.
taas ', ilidará a flfli-
I ■*»'•«, for ■• a (tneorâatã na ri—
d* Vau podemos inverter que
seja muito agradável aos
ara
com elie • ir em arranjo
ou
dilação do paganunrn.
E'j
honfiança
mento,
. i
u
i
186 —
intelligente que, compenetrada do espirito da lei, appiique as suas disposições
com critério, afastando sabiamente as artimanhas que são hoje | as chagas da
nossa concordata -preventiva.
1
P 943, O Decr. n. 917, imitando as legislações a que nos referimos ' no n.
833, introduziu em nosso direito, a concordata preventiva.
Resente-se esse Decr. de falta de clareza e pouca segurança de doutrina
na exposição das normas reguladoras da concordata preventiva. \ E'
necessário, para uma boa exposição, apprehender bem o systcma e ' attender
ao fim a que elle visa.
O maior de todos os defeitos que offerece a disciplina da nossa j
concordata preventiva 6 não assentar esta em uma boa e segura veri
ficação de créditos. Procurando abreviar o processo, o Decr. n. 917
tudo sacrificou. A concordata preventiva perde assim a sua grande
força moral; o devedor deshonesto, preparando a escripturação e incluindo
credores fictícios em seu balanço, obtem-na com tanta, senão com maior |
facilidade, do que o comraerciante honrado e de boa fé.
[A
944. A concordata preventiva pode ser formada:
judicial; ou
extra-judicialmente. -A
No primeiro caso, chama-a o Decr. n. 917 propriamente concordata
preventiva (art. 130). Os credores são convocados para se constituir em
massa e, em juízo, deliberar sobre a proposta que lhes faz o devedor.
No segundo caso, denomina-a o Decr. n. 917 accordo ou concordata
extra-judicial (arts. 121 e 123). Os credores, sem convocação judicial,)
porém amigável e particularmente, convencionam com o devedor o meio de
liquidação. O devedor implora a intervenção judicial unicamente para a
homologação do accordo afim de que o pacto, celebrado com a j maioria
legal, obrigue a minoria ausente ou dissidente.
Essas duas formas de construcção da concordata preventiva não a j
alteram era seu conceito nem em seus effeitos; são apenas dois alfaza-res que
levam o devedor ao mesmo destino: conjurar a declaração dao fallencia e
suspender os seus effeitos.
Em rigor esses dois modos de formação da concordata preventiva | são
judiciaes, pois para o seu complemento e perfeição se faz sempre necessária a
homologação do juiz; mas quando os credores se reúnem sob a presidência do
juiz, e, em juixo, deliberam sobre a concessão da concordata', dá-se a esta
particularmente a designação de judicial, para
187
nnguil-a da que é contractada fóru do Juízo, o qae somente está sujeita
ao processo da homologarão judicial.
Nas Secções II e III estudaremos: ■ 1.° A
concordata preventiva formada judicialmente.
2
-° A. concordata preventiva formada extra-judicialmente.
946, Ao lado do commorciante que obtém dos credores a con-
\cordata prertntéwm, colloca o Decr. n. 917 uma com missão fiscal, no»]
meada pelos credores (').
Não estabeleceu este Decr. numero certo doa membros dessa com-
missão quando nomeada pelos credores, nem exigiu que fossem eitos j
escolhidos dentre os er> rea.
H Se os credores não nomeam a rommissão fiscal, o juiz exerce essa
attripuição, escolhendo dentre os credores dote oo trea para a constituírem
(*). Neste caso, a lei limita o numero de membros que deram j compor a
commissão fiteml e manda n'' ar credores»
A commissão fi.-' ai não é con.«u i, ase ., esmentè fiscal i-1
sadora, e os seus membros servem gratii tal como se dá na que
funecioim juncto ao devedor qae obtém concordata tia falUncia (n. 502).
SECÇÃO II
A concordata
preventiva formada judicialmente
Summario. — 846. Condições essenciaes para que o devedor requeira a formação judicial
da oonoordata preventiva. — 947. Essas condições devem ser previamonu-
provadas. — 948. Que deve conter o reqiierúuento, e documentos que o
acompanham. — 949 Encerramento doa livros, e nomeação da eotnnii—ao de
Byndicancia • eonvoc u» do credores. ~ 1950
Ordem indiciai para anatar todos oa proodim-HM-»
executivos con-
riçào e recursos.
Soa prouiiiidos_jio_dj3v^dor^djirau^o_o_gro-J data
judicial.
946, Ao devedor commerciante é dada a faculdade de requerer ao
juiz competente (n. 892) a convocação de seus credores para, em reunião
judicial, tomarem conhecimento e deliberarem sobre a proposta de
concordata que lhes offerece, com o fim de evitar a declaração de sua
fallencia.
,i -t.
Deor
n
. 917, art. 123. Este art. parece referir-se somente ao caso da concordata
Saada extra-judicialmente mas aio pode deixar de ser apphcado á concordata preventiva
quando formada em JUÍZO.
«*
-
'«**<
-
• "
-
^
■
■
•.» •
-
■
-
—
■
■
■
ii
■
—
950- Ordem judicial para i
trá" o devedor. — 951. F
especiaes. —
| formação da
188
São condições essenciaes, para que o devedor possa propor a con-
cordata preventiva:
1." Que elle tenha a firma inscripta no competente registro (n.
890) (i).
2.' Que não tenha sido interposto protesto algum por falta de'*pa-
gamento de qualquer obrigação mercantil liquida e certa em condições de
auctorisar a declaração de fallencia (*). Dado esse caso, a fallencia já está
caractérisada; o curador fiscal ou qualquer credor pode promovêl-a
judicialmente. Não é mais possível evitar a sua declaração, nem mesmo
quando os portadores dos títulos protestados adhiram á concordata. Já[
se tem procurado fazer vingar a doutrina contraria, que nos parece
insustentável na economia do Decr. n. 917, onde a exigência da falta de
protesto se apresenta como uma condição, não de ordem privada, mas de
ordem publica.
Outrosim, o facto de uma acção posta em juízo contra o devedor
não impede, por si só, a formação da concordata preventiva, pois não é
o protesto de que fala o Decr. n. 917 (
3
).
.
947. O juiz não pode acceitar o requerimento, nem, por conse-
guinte, dar andamento ao respectivo processo, sem que as duas condi-
ções referidas no n. 946 supra estejam documentalmente provadas.
■ —
(,'; O Superior Tribunal de Justiça de Pernambuco, em Ac. de 3 de No-vembro
de 1896, decidiu que não podia obter concordata preventiva o devedor que
inscrevera a sua firma e requerera a homologação, quando já se achava em estado de
fallencia por ter dado em penhor bens moveis sem ficar com outros sufficientes,
livres e desembargados.
Este accordam deu assumpto á vivíssima critica, mas em parte algum
tanto exagerada. O DB. ALTINO DE ABAUJO, juiz do commercio do Recife, cuja
sentença foi reformada pelo Tribunal, fez imprimir no anuo de 1897 um folheto ~]
sob o titulo: "Foro do Recife, Concordata extrajudicial (Arts, 120 a 138 do Decr.
n. 917 de 24 de Outubro de 1890)> analysando esse Ac. e junctando pareceres I
de advogados. '.-.'__ ~Cjg
H Na verdade, o Ac. de 3 de Novembro, alem de mal redigido, consagra um
principio inacceitavel (e foi somente sobre este que se manifestaram os advo
gados opinantes), quando exige que o devedor na occasião de requerer a ho
mologação do accordo extrajudicial não se ache em estado de fallencia; o Decr.
n. 917 em sua letra e espirito procura com a concordata preventiva obstar tão
somente a declaração de fallencia, o que presupõe a existência deste estado |
(n. 887). Mas, no caso julgado p devedor quando fez inscrever a sua firma
no respectivo registro já tinha esse estado bem caracterisado (art. 1, § 1, c). I
Ora, foi na occasião extrema e tão somente para gosar o favor legal que o
devedor se lembrou de cumprir um dever importantíssimo, que lhe cabia desem-
penhar desde o inicio do seu commercio. Quem não viveu dentro da lei não
pode invocar os favores desta. Nessa parte, parece-nos sã a doutrina do i-j
bunal pernambucano.
W O JDera\ n. 917, art. 120. TAM _
(") Ac. do Trib. de Justiça de S. Paulo, de 20 de Janeiro de 1897, na
Revista Mensal, vol. 5, pag. 80. T^
!
1S9
<8e de outro modo procede e chega a homologar a concordata, esta fica
eirada de dois grandes defeitos:
gf^ 1.° A nullidade da sentença de homologação, por ter sido proferida
contra expressa disposição de lei (art. 680 § 2 do Regai. n. 737). A
manifestação da má fé do devedor, o qual occnltou factos que, se declarados
fossem, não auctorisariam a medida impetrada. Aí ninguém é dado ignorar a
lei, e quem propõe a
concordata preventiva
deve saber as normas
reguladoras deste instituto.
Parece-nos, portanto, que se a concordata ainda não está cumprida
pode ser rescindida nos termos do art. 126,
a,
do Decr. n. 917; se se acha
cumprida, qualquer devedor poderá por acção ordinária pedir a rescisão da
sentença homologatória com fundamento no art. 681 § 4 do Regul. n, 737 e,
ao mesmo tempo, a, condem nação do devedor ao pagamento integral da
divida e seus juros, com apoio no art 54 do Decr. n. 917, que se applica
também ás
concordatas preventivas
(ns. 586 e 587)(
1
).
--- 1 L
948.
O devedor, em sen requerimento, deverá:
expor as causas do sen estado, e
declarar os termos da proposta de concordata. A elle
junctará:
1.° os livros;
2.° o balanço exacto do activo e passivo, excluídas daquelle as dividas
a que os devedores possam oppor a prescripçSo;
3.° a conta demonstrativa de lucros e perdas;
4.° a relação nominal dos credores, indicando o domicilio de cada um
delles, a natureza dos títulos e o importe de cada credito (*).
949.
O juiz encerrará os livros, rubricará o balanço e mais do
cumentos- que acompanharem o requerimento e, mandando distribuir
este a um dos escrivães (se houver mais de um), nomeará uma
commis-
são de nyndicancia
composta de um. dois ou três dos credores para
proceder á verificação dos factos allegados e ás diligencias que forem
necessárias e sobre isso dar parecer circumstanciado (■).
(•) Em sentido contrario julgou o Tribunal do Justiça de S. Paulo, em Ac de 4
de Dezembro de 1897, na Reviria Mensal, vol. 7 pag. 236. Decidiu o Tribunal
que, homologada e cnmprida a concordata, é ella facto consummado, obrigando
aos credores chirograpbarios, notandose qne a exutencia de pro-testos antes da
concordata não induzjma fé ou dolo. Nao- podemos justificar
a doutrina deste aõoordam. • •' .
inB
T
,___ .. _ •,,. ,
(*) Decr. n. 917, art. 130 § 1. emÇreferencia ao art. 108. Idêntica dispo
sição na Lei Belga de 1887, art. 3.
(») Deor. n. 917, art. 130 pr., em referenoia ao art. 109.
* #
190
|-E eommissão não tem direito a qualquer remuneração. Tanil
j5ê~m os seus membros devem desempenhar pessoalmente as attríbuiçõe
legaes. E' altamente censurável o que de ordinário se passa com a
acquiescencia dos próprios juizes. Advogados invéstem-se de procura
ção dos membros da eommissão de syndicaneia, e abi estão os factos
clamando contra essa praxe funesta e ímmoral. I
O juiz, no despacho em que nomear a eommissão de $yndicancia\
deve assignar prazo para a apresentação do parecer e convocar logo os]
credores para deliberarem.
930. Logo que lhe for presente a petição, poderá o juiz
ir]
ordem para sustar todos os procedimentos executivos pendentes ou que ,
de futuro se intentem contra, o devedor até que se delibere sobre a'
concordata proposta. Essa, ordem, que deverá ser requerida pelo pro- |
prio devedor, não obstará os protestos por falta de acceite ou de paga- J
mento ('). m
981. O art. 130 do Deor. 917 manda processar a formação judicial
da concordata preventiva nos termos do art 55 e, portanto, lhe applicar
todas as normas legaes relativas á formação da concordata na fallencia, á
sua homologação, á sua opposição e recursos.
A convocação dos credores deve ser feita pela forma exposta no n.
512 b e d; a formação da concordata, pelo modo exposto nos ns. 513 a
534, devendo ser acceita por três quartos da totalidade do passivo chi-1
rographario; a nomeação da eommissão fiscal na conformidade do n.
502; a opposição e recursos como se disse nos* ns. 535 a 543.
Devemos, porém, observar as particularidades seguintes:
1." Regeitada a concordata e havendo obrigação mercantil liquidai e
certa vencida, o juiz declarará aberta a fallencia. A proposta de
concordata por parte do devedor importa a confissão tacita do seu em-
baraço commercial, a manifestação de sua fallencia (*).
(«) Decr. n. 917, art. 190 § 2. Mentia» digpoííçto na U-i Belga de 1887, art.
ó, e na Suíasa, art. 295. ? . £ « _ • _ LÉJ . _ .
L
\
('; O Decr. n. 917 manda, em casos idêntico*, o jota aWir • taJUoda: quando ai
moratória i negada (art. U3), quando o accordi, f/(r<i-;Wj>i'i/ »a»
(art. 125) • •;uando » atttõo dê Sen» nSi O
caso especial de concordata previ
nrpgidencía do iók. tnerrerria «.-«pvcial
ai
to reunia» de credora* aob •
I'arn que iw*
1*8.? NS-
wr
trto, «;ij:iiiii'> por ooota dHtaj
191
í.* Homologada a concordata, o juiz coofirnw
lomead •- t •' •■- credores, ou a >m< il-os-á •.■.
*^ **' ea-aa roDr
ff
í Deor. n. §17 -ri- 4 aejuidal aa caa
j I"-''."!■' t concordata dava aar addi : «
512». e da eaaeanoa proferida o* ! num
a ambas aa partaa, aa «■■'
4.* A ronrordala prrrentíra
Chiruirranharia* A.
do-M no
Ma por mato da eil
'!"'• a ctm-
lacto, oom-
laa dividas
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<n 216). A. eauaa da
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oncia (o. jUv).
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HS2. Duraota o pr< ■oeeso da formacà'
em joizo, nio poderá a devedor *r et) arao
cnntrabir nora» '■m ^ ■ au<■■ > » do
que procederá as
e de raiz, esta
mi. coniprebensíva d* ' <ioa aa bens, movei*
Qaaa bem ao ■■ nende, n ntoroaeo doa
leramaate provisório, poia que tudo sê pode
Dato at
judieialn
Unlo ini
0 do Decr. D. 91
la jiruvenliou
formada por sim vez
upplicar
,,],, ó |,,,„ ,,.,-„, ; ;••! .
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Sin
raaõae qa» i .-.. mm nt M «• rsn.-
K—n prii,. | a» Dina» ! . i. NAMI.R, O/. CW. Btign, vol. 3,
Decr. n. 917, nn 128. E*te ut refere se aomenla ao cuo do procewó de Ma»
aV» MBordo extra-jnd i aaaa appliua — lambem pòr identidade de ruzilo
DispoÃçCct idêntica* aa Lai Jít-Iga de M87, art 6; Lai Siiissa, art. 298; Lei
Koumaica, art. 861.
a. 2210.
192
A contravenção á prohibiçSo legal importa nullidade do^
■actos (*), mas simplesmente relativa, isto é, somente pode ser invocada'
pelos credores em cujo interesse foi estabelecida (*). ^
Obtida a concordata, cessa a indisponibilidade do devedor, salvo
as restricçSes determinadas no accordo.
Quanto á auctorisação judicial é esta ordinariamente solicitada para
actos determinados. Entretanto, pode ser concedida de modo geral para
continuação do commercio, porque seria desarrazoado exigir tal aucto-
risação para cada operação especial, como para cada venda ou cada
compra de mercadorias (
8
).
■
SECÇÃO III A concordata
preventiva formada extra-judicialmente
Summario. — 953. O accordo extra-judicial deve ser somente homologado, e diflere das
concordatas amigáveis. — 954. Condições para-a homologação desse accordo. —
955. Documentos que devem instruir o requerimento de homologação. — 956.
Publicação do pedido e prazo para reclamação. — 957. .Apresentação da reclamação e
arguições. — 958. Diligencia que, antes da sentença, o juiz pode ordenar. — 959.
Nomeação da commissão fiscal. — 960. Recurso da sentença homologatória — 961.
Declaração da fallencia; recursos. — 962. Actos prohibi-dos ao devedor durante o
processo da homologação do accordo.
953. Pode também a concordata preventiva ser formada extra- j
judicialmente, competindo ao juiz apenas a sua homologação. A esta
concordata dá o De cr. n. yi7 o nome particular de accordo extraju-
dicial (n. 944). Nao se deve, porém, confundir este accordo com o
contracto que vulgarmente se chama concordata amigável, isto é, com o j
convénio feito pelo devedor com a unanimidade de seus credores (*)'..,
(*) E' a solução da Lei Belga de 1887, art. 29, 2.° alin.
Q NAMUR, Lè Godé 'de Com. Belge, vol. 3, n. 2235.
(
8
) NAMUR, Le God. de Com. Belge vol. 3, n. 2534.
(*) O accordo do devedor com a unanimidade dos credores sem intervenção judicial ê
também um dos meios de excluir a fallencia.
Esses accordos são verdadeiros contractos de direito commum, subordinados aos
mesmos princípios, vasados nos mesmos moldes e regras. Aos credores não pode ser negado
o direito de dispor livremente do que lhes pertence, azendo com o devedor quaesquer
arranjos.
Sob o domínio do Código Commercial era muito controvertida na doutrina e naj
jurisprudência a validade das concordatas amigáveis.
O Deer. n. 2481 de 28 de Setembro de 1859 declarou que, á vista das disposições dos arts.
842, 848 e 898 do Código Commercial, nSo podiam ser admittidas concordatas amigáveis.
Aqnelle Decr. foi expedido depois de ouvida a Secção de Justiça do Conselho de Estado, por
provocação do Tribunal do Com. da Bahia, e as razões que actuaram para a condemnaçãó
dessas concordatas foram: a) a faculdade conferida ao Juiz
193 'JK
9Õ4. O devedor com firma inscHpta que, antes do protesto por falta de
pagamento de obrigação commercial liquida e certa (vide n. 946 e notas que
aqui se applicam), tiver feito extrajudicialmente algum | accordo ou
concordata com os credores representando pelo menos três quartos da
totalidade do passivo, deverá requerer sem demora a homologação pelo juiz
competente {}).
Tanto o accordo extrajudicial como o requerimento para a ho-
mologação devem ser apresentados em juizo antes dos protestos (*).
Se o convénio é feito ou o requerimento é apresentado depois de
interposto qualquer protesto, o juiz não poderá mais homologar o accordo;
deverá considerar esse requerimento como declaração espontânea da
fallencia.
Se o juiz homologa a concordata extra-judicialmente formada em
contravenção ás condiçSes exigidas em lei (sem a prova documental da
para declarar ex-officio a fallencia; bj o facto de o fallido estar sujeito ao processo criminal,
onde a Lei e a sociedade são interessadas (vide. Resolução de 20 de Setembro de 1859, em
.CAROATÁ, Imperiaes Resoluções, pag. 820).
Mais tarde, por occasião da crise commercial da praça do Rio de Janeiro em 1864, os
Decrs. n. 3308 de 17 de Setembro desse anno, art. 2.°, e n. 3309 dé 20 do mesmo mez e
anno, art. 15, permittiram concordatas amigáveis, concedidas por credores que
representassem dois terços do valor de todos os créditos, por prazo não excedente de trea
annos salvo se nellas conviessem todos os credores e fossem sujeitas á homologação do
juiz do commercio.
O Decr. n. 3516 de 30 de Setembro de 1865 declarou sem effeitos esses Decrs.
por terem cessado os motivos que determinaram as suas disposições. Veiu assim a
prevalecer de novo o Decr. n. 2481 de 1859. • ' •■'
m' A jurisprudência, porém, parece ter dado ao Decr. n. 2481 um sentido muito diverso
daquelle que o animou e que transpira do parecer da Secção de Justiça do Conselho do
Estado. Assim é que admittiu sem reluctancia: que as concordatas amigáveis sendo
unanimes preveniam a fallencia (vide essa jurisprudência em ORLANDO, Código
Commercial, nota 1327), e com ella se achavam os eminentes jurisconsultos CONS.
NABUCO (Rev. do Inst. da Ord. dos Mv. Brax, vol. 6, pag. 250), TEIXEIRA DE FREITAS e
CONS. OLEGÁRIO (O Direito, vol. 1, pag. 13).
Na economia do Decr. n. 917 a questão perde-todo o interesse.
O accordo extra-judicial que o devedor faz com a unanimidade dos credores não • é
prohibido* e, como contracto, celebrado com cada credor que age 'por sua conta e resolve
como melhor lhe aconselham os seus interesses, produz todos os jurídicos effeitos,
independentemente de homologação judicial.
Chama-se de ordinário tal accordo concordata amigável. Entretanto não ha expressão
mais imprópria, pois muito diversamente das concordatas onde o contracto 6 um só, a
massa dos credores de ura lado e o devedor do outro, onde a maioria vence a minoria, onde
os direitos e interesses de todos passam por uma medida egual, nesses convénios cada
credor obra por sua conta, nenhum delles está adstricto a qualquer vinculo com os demais,
não ha uma minoria dissidente, e consegura temente também não é necessário que as
condições de todos os credores sejam eguaes. Ha vasto campo para a autonomia
eontractual.
(i) Decr. n. 917, art. 120.
(*) Decr. n. 917, art. 120 § único. !_je
O Trib. de Just. de S. Paulo, em Ac. de 3 de Fevereiro de 1897, negou homo-
l
OK
acão a um accordo extra judicial e mandou abrir a fallencia do devedor «porque este
promoveu e fez accordo com os seus credores antes de ter a firma mscnpta ao re
gistro». Qax. Jurid. de S. Paulo, vol. 14, pag. 52. ^ ,.
íi
194
firma inscriptà do devedor e da ausência de protestos), ella fica eivada
dos dois grandes defeitos já apontados no n. 947, que tem aqui inteira
applicação.
955. Ao requerimento em que o devedor pedir a homologação
deverá junctár:
1.° O accordo assignado pelos credores com as firmas destes reco-!
nhecidas por tabellião.
2." A relação nominal dos credores, indicados o domicilio de cada
um delles, a natureza dos títulos e o importe de cada credito (').
H 956. Distribuída a petição, publicará o escrivão edital annuncian-
1
do
o pedido de homologação e marcando o prazo de dez dias para os
interessados reclamarem o que for a bem de seus direitos (
2
).
Este edital deve ser publicado na sede do juízo, e não no domici-
lio de cada ura dos credores.
A reclamação, que deverá ser apresentada por petição den-:
tro dos dez dias do edital (
8
), consistirá apenas na arguição de má fé, |
fraude ou dolo do devedor e será provada em um triduo com citação
deste (*). .
O juiz, antes de proferir a sentença, pode mandar proceder
por peritos de sua nomeação á verificação da relação dos credores e da
importância dos créditos (
5
).
Homologado o aecordo extra-judieial, o juiz confirmará a
escolha dos fiscaes que tiverem sido nomeados pelos credores ou no-
meará, quando o não tenham sido, uma commissão fiscal, de dois -oul
três membros, escolhidos dentre elles(
6
).
Da sentença que homologar a concordata haverá aggravo
de petição (
7
).
(*) Decr. n. 917, art, 121. (')
Decr. n. 917, art. 122, pr.
(") jVc: do Cons. do Trib. Civil e Com. da Cap. Fed., de 24 de Maio de 1893
a'O Direito, vol. 63 pag. 38.
j
(*) Decr. ii. 917, art. 122 § 1. (
s
)
Decr. n. 917, art. 122 § 2. (•)
Decr. n. 917, art. 123. (') Decr. ii.
917, art. 124
•195
Este aggravo somente pode ser interposto pelo credor que tiver
reclamado contra o accordo extra-judicial no prazo e termos expostos no
n. 957(»).
961.
Negada a homologação, será declarada aberta a fallencia (
2
).|
Não é este um caso de abertura de fallencia ex-officio como já se
tem dito. O juiz não provoca a abertura da faUencia, não a declara por lhe
constar por notoriedade publica o estado de fallencia do devedor, mas sim
em virtude da confissão do próprio devedor.
Da sentença que abre a fallencia pode o devedor aggravar, se não
preferir embargal-a, com fundamento no art 8.° do Decr. n. 917, e aggravar
da sentença proferida nos embargos.
962.
Durante o processo da homologação do accordo extra-ju- \
dicial o devedor não pode alienar ou hypothecar seus bens, nem contra-
hir novas obrigações sem auctorisação do juiz, que procederá ás infor
mações necessárias)
8
). Tem aqui inteira applicação o que ficou exposto
no n. 952.
SECÇÃO IV
Effeitos
jurídicos da concordata preventiva
Summario. — 963. Três ordens de effeitos.
.96*3. Homologada a concordata preventiva, delia decorrem impor-
tantes effeitos já em relação ao devedor, já em relação aos credores, já em
relação aos sócios quando a concordataria é sociedade mercantil.
Na expressão concordata preventiva, que empregamos, compre-
hende-se tanto a formada judicial como extra-judicialmente (n. 944).
[
--------- --------------
■
•(i) Assim decidia o Trib. de Just. de S. Paulo em accordams de 25 de Agosto de
1897, na Revista Mensal, vol. 6, pag. 227, e de 2 de Outubro do mesmo anno, na mesma
Revista, vol. 7, pag. 11, dizendo: «o aggravo é uma consequência da reclamação feita em
tempo, quando desattendida».
(>) Decr, n. 917, art. 125.
(•) Decr. n. 917, art. 129.
——
13"
196
ARTIGO í Effeitos
relativos ao concordatario
Summario. — 964. A concordata preventiva: a) obsta a declaração de íallL,
965. o) Eestitue ao devedor a liberdade eontractual. — 966. e) Sujeita o concordatario
á commissão fiscal. — 967. d) Liberta o devedor da parte remittid*.
964. A concordata preventiva, depois de homologada, produz osj
seguintes effeitos relativamente ao concordatario: 1.° Obsta a
declaração de fallencia (*), "I Cessa, entretanto, este effeito:
nos casos de rescisão (ns. 973 e 978).
no caso de resolução pelo não cumprimento do accordo (ns.
977 e 978).
96Õ. 2.° Restituo ao devedor a plena liberdade contractual, cer-
ceada durante o processo da formação judicial da concordata preventiva]
(n. 952), ou durante o processo da homologação do accordo extra-judiA
cialmente formado (n. 962).
966.
3.° Sujeita os actos do concordatario á fiscalisação da com-\
O missão fiscal (n. 945). A commissão fiscal não pode, porém, intervir
1
de modo algum na execução da concordata, que é acto exclusivo do con
cordatario. /;.*:■
967.
4.° Se a concordata é remissoria, isenta o devedor de pa
gar a parte do debito que os credores remíttiram ainda que posterior-j
mente adquira bens sufficient.es (
2
). Tem aqui inteira applicação o quanto
ficou dito no n. 557.
[;' (') Decr. n. 917, arte. 12 e 128. fl
(
2
) A Lei Belga de 18S7 dispõe no art. 25: «Celui qui a obtenu le concordat
est tenu, en cas de retour a meilleure fortune, de payer intégralement ses créanciers».
Os Oods. Hespanhol (art. 918) e o Argentino (art. 1490) permittem que entre as
clausulas concordatarias seja inserida a de regresso á melhor fortuna.
Entre nós, na falta de prohibicão expressa não ha inconveniente em sua adopção.
(• E',porétn, de notar-se que a clausula de regresso á melhor fortuna é muito indeter-
minada, podendo dar logar a questões sérias e difficeis de resolver. M
No Direito Belga a questão está entregue á apreciação dos tribunaes, e 6 ponto assentado
que o devedor nessas condições é aquelle que, conservando meios de existência, • . adquiriu
novos bens sufficientes para pagar aos credores em todo ou em parte. Vide NAMUR, Le Code de
Com. Belge, vol. 4, n. 2314.
*
197
Effeitos relativos aos credores
Summario. — 968. A concordata preventiva: a) Obriga a todos os credores chiro-
grapharios. Comprehensão da lei. — 969. b) Não produz novação.
I
968.
A
concordata preventiva,
depois de homologada, produz os
seguintes effeitos relativamente aos credores:
1.° Obriga a todos os credores chirographarios (*), presentes oa
ausentes, conformes ou dissidentes.
H Esta concordata só comprehende os
credores actuaes,
isto é, aquel-les
existentes ao tempo da sua formação ('). Facilmente comprehende-se que a
concordata, constituindo um contracto entre o devedor e os credores, não
pode abranger os credores futuros.
A falta de pagamento de divida contrahida depois da
concordata
preventiva
auctorisa a abertura da fallencia e consequente rescisão dessa
concordata (*).
Os credores contestados quando em acção regular forem julgados
legitimos não ficam, porém, sujeitos aos effeitos daquella concordata; a
elles se deve applicar por identidade de razão o disposto no art. 45 § 3 do
Decr. n. 917 (*).
969.
2."
Não produz novação, e conseguintemente não exonera
os co-obrigados com o fallido. Applicam-se aqui as mesmas considera
ções já feitas nosjis. 560 e_561(
6
)>
Q Decr. h. 917, art. 128. H (') A Lei Belga de 1887, art. 23, 1." ai. dispõe
expressamente: «L'homologatíon dn concordat le rendra obligatoire pour toas les
créanciers; il ne s'appliqne qu'aux engagementa contractas anlérieurenient à son obtention».
(") Decr. n. 917, art. 128.
(
4
) A Lei Belga de 1887 dá outra solução; sujeita os credores contestados aos effeitos
da concordata e manda reservar a parte correspondente aos seus créditos até que seja
judicialmente reconhecido o direito dos respectivos titulares.
(
s
) Lei Belga de 1887, art. 23, 2." ai. «Le concordat préventif ne profite point aux
codébiteurs, ni aox cautions qui ont renoncé au benéfico de discussion. 11 est sans effet
relativement: 1,° Aux impôta et autres charges publiques, ainsi qu'aux contribu-1 tions pour
les digues et polders; 2." Aux créances garanties par dea privilèges, hypo-thèqnea ou
nantisaements; 3.° Aux créances dues i titre d'aliments>.
198 —-;
ARTIGO m
Effeitos relativos aos sócios, quando a concordataria é
sociedade mercantil
Si — 970. A concordata preventiva não dissolve a sociedade mercantil. —|
971. Vinculo solidário dos sócios.
970.
A concordata preventiva obtida pela sociedade mercantil
não dissolve esta, e conseguin tem ente não a sujeita ao regimen da
liquidação. A sociedade continua na sua vida normal, e com a fov-j
mação daquella concordata tem simplesmente modificado as suas respon
sabilidad.es.
Quando se tracta de fallencia a solução é outra. A fallencia dissolve a
sociedade de pleno direito (n. 838), e a concordata em nome da sociedade é
impossível. Só os sócios podem formal-a, e, quando mesmo proposta por
todos elles e acceita pelos credores, não pode fazer resurgir a sociedade (n.
865).
A concordata preventiva, ao contrario, não pode ser proposta pelos
sócios nem por qualquer dos sócios; só a sociedade deve propol-a (n. 889).
971.
Os credores sujeitos aos effeitos da concordata preventiva,
formada pela sociedade, suppõe-se renunciarem a obrigação i/n soUdum
de cada um dos sócios. O vinculo solidário destes limitar-se-á ás novasj
obrigações que a sociedade assumir com a concordata preventiva.
SECÇÃO V Rescisão e resolução
da concordata preventiva
Summario. — 972. A concordata preventiva depois de homologada é irrevogável, en-i
tretanto em certos casos pode ser rescindida, ou resolvida. — 973. Casos de rescisão.
— 974. Por quem pode ser requerida a rescisão. — 975. Processo da rescisão. — 976.
A rescisão não pode ter logar depois de cumprida a concor-| data. — 977. Caso de
resolução. — 978. Effeitos da rescisão e da resolução.
972. Homologada a concordata preventiva torna-se em principio!
irrevogável, como contracto que é.
Não obstante, casos existem em que pode ser rescindida ou resolvida}
— 199 — ■
973. Pode ser rescindida nos casos seguintes:
Por má fé do devedor antes ou depois da homologação l
1
).
Se por culpa ou por negligencia do devedor o activo da massa
se deteriorar, de sorte que não possa satisfazer o accordo celebrado (»)J
Se o concordatario for coademnado por crime equiparado á
fallencia fraudulenta (
8
).
Se o concordatario falta ao pagamento de divida contrahida
depois da concordata, e por esse facto incide em fallencia (*). Vide n. 968.
974. A rescisão nos casos acima pode ser requerida:
pela commissão fiscal
por qualquer credor (
6
).
975. O processo da rescisão é muito simples. E' o mesmo da
rescisão da concordata na fallencia (
6
). Vide n. 579.
976. A rescisão não pode mais ter logar depois do cumprimento
da concordata preventiva, pois a rescisão importa em abertura de fal-
lencia e não haveria objecto para esta, porque já se acham liquidados
e extinctos o activo e passivo.
I Verificados quaesquer dos casos do art 54 do Decr. n. 917 depois
de cumprida a concordata preventiva, pode o devedor ser demandado .em
acção ordinária para o pagamento integral da divida e seus juros (
7
).
E' um caso de annullação especial da concordata, relativa ao
credor que singularmente a promover. Vide quanto se disse nos ns.
586 e 587.
í
1
) Decr. n. 917, art. 125, a. O Ac. do COM. do Trib. 3ivil- e Criminal da Capital
Federal de 24 de Maio de 1893 decidiu que não constituam prova de má fé ou fraude por
parte do devedor para legitimar a rescisão da concordata: 1." o facto de não ter concorrido
para a formação da concordata os tres-quartos da totalidade do pass>vo; 2." o • facto de ter
sido feita a concordata em Abril e requerida a homologação em Junho contra o disposto no
art. 120 que manda requerer a homologação sem demora, pois todos esses factos
precederam á decisão homologatória e o credor não fez em tempo a reclamação (O Direito,
vol. 63, pag. 37).
8e estes factos não constituem má fé ou fraude para auctorisar a rescisão da con-
cordata, é incontestável entretanto que esta foi julgada contra expressa disposição de lei e
podia ser rescindida com fundamento no art. 680 § 2 do Reg. n. 737.
(*) Decr. n. 917, art. 126, 6.
(8) Decr. n. 917, art. 84, c.
(*) Decr. n. 917, art. 128. ■
(*) Decr. n. 917, art. 127.
>6s Decr. n. 917, art. 127 em referencia ao art. 49.
I
7
) Sentença n'0 Direito vol. 64, pag. 359.
200
977. Pode ser resolvida a concordata preventiva no caso de não
comprimento do accordo. Tem logar então a abertura da fallenciaf
1
).
Qualquer credor tem a faculdade de promover a resolução, cujo
processo, embora o Decr. n. 917 o não diga, deve ser o mesmo da
rescisão. I
978. Rescindida ou resolvida a concordata preventiva, será d
clarada aberta a fallencia (
2
), e os effeitos da rescisão ou resolução m
podem ser outros senão os mesmos da rescisão da concordata na fá
lenda. O que ficou exposto nos ns. 580 a 585 deve ter ao caso todi
applicação. "
(*) Decr. n. 917, art. 128.
O Decr. n, 917, arte. 126 pr., e 128.
Capitulo III I
I Da Cessão de Bens
SECÇÃO I
Synthese histórica da cessão de bens
Systema do Decr. n. 917
Summario. — 979. A cessão de bens no Direito Romano. — 980. A cessão de bens em
nosso direito civil. '-± 981. A cessão de bens nas legislações modernas. —| 982. O
systema extravagante do Decr. n. 917.
979.
Quando fizemos a synthese histórica do instituto da fallen-
cia (n. 2), referimos-nos á cessio bonorum do Direito Romano, dizendo!
que este flebile adjutorium, na phrase de JUSTKIAXO, produzia os effei-
tos seguintes:
1.° evitava ao devedor a infâmia (
l
)\
■ 2.° o libertava da detenção pessoal (
2
); .
3.° lhe permittia oppor as acções posteriores promovidas pelos ore-'
dores a exceptio nisi banis ccsserit (
3
), que servia para repeli ir a acção se o
devedor não tinha adquirido outros bens ou para reduzir a con-demnação
aos limites dos seus recursos, in quanium facere potest, se a sua situação
melhorasse.
■ A cessio bonorum não transferia para os credores a propriedade |
dos bens, mas lhes dava somente o direito de vendel-os. Ella, final
mente, não libertava o devedor senão até á concorrência da importância
que os credores obtivessem com a venda.
980.
Com este conceito figura a cessão de bens na Ord. do Liv.
4.° Tit. 74, a qual, porque com o remédio de poder faxer cessão dos
bens faziam os devedores malícias e enganos em prejuízo^ dos crédo-
(») L. 11, Cod. 2, 12. (•) L. 1.
Cod. 7, 71.
■ O § 6, Instit. 4,_6.
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— 203 —
J legislação moderna, o Decr. n. 917 foi tirar das minas do nosso velho
I direito civil a cessão de bens e, deformando-a em sen conceito
funda-• mental, construiu um extravagante systema preventivo da
declaração de fallencia, difficil de ser definido e impossível de ser justificado
(n. 885). Rotulando a sua creação com a inscripcão cessão de bens, para
evitar o mau effeito da exhumação deste decrépito instituto, fél-a seguir, na
epi-graphe da Secção III do Titulo X, das palavras — e liquidação
judicial.
Essa original cessão assignala-se pelos seguintes caracteres typicos:
1.° a transferencia da pos.se da totalidade dos bens presentes do
devedoí á massa dos credores;
2.° a desoneração immediata do devedor;
3.° o direito de bonificação conferido á massa dos chirographarios,
isto é, a distribuição entre estes das sobras da liquidação.
Ora, esta creação legal cora a força de exonerar immediatamente
o devedor de todas as suas responsabilidades não é, como se ve, a cessão
de bens clássica. Não é também o datio in solutum, pois o Decr. n.
917 fala de transferencia da posse e não da propriedade, e, com-quanto
permittisse aos credores se enriquecerem á custa do devedor que lhes
abandonasse quanto possuísse para os pagar, teve a cautela de chamar
a isso bonificação.
Não ha verdadeira transmissão de propriedade pois que se assim
[ fosse desde o momento em que ella su realisasse, com o julgamento
definitivo da cessão, desappareceria toda a intervenção judicial. E' jus
tamente o contrario que se dá: admittida a cessão, entra-se na liqui
dação judicial que o Decr. n. 917 também chama contracto de união r
(art 136). A cessão de bens conferindo aos credores um direito de H^
posse sobre a totalidade dos bens do devedor e confiando-lhes a liqui
dação, torna-os administradores m vem suam. \
Tudo isso ainda seria tolerável se a cessão emergisse da livre con
venção do devedor com os credores. Por inexplicável aberração, porém,
k
os credores tornam-se simples espectadores desta comedia que se passa
nos tribunaes! O magistrado, em regra, sem conhecimento technico
especial, ouvindo uma commissão nem sempre honesta, é quem tudo
decide, é quem força os credores a se sujeitarem á vontade do devedor!
1
Se nos puros princípios de direito não se pode justificar a mora
tória pela alteração que traz nos prazos e effeitos jurídicos dos contra-
1
ctos independentemente da vontade livre dos contractantes (n. 898),
que dizer de uma tal cessão de bens? J
Hoje que os direitos privados se exercem na plenitude de sua in-
dependência, não se comprehende essa intervenção judicial modificando
^P
■
— 204 —
profundamente os principios fundamentaes do direito das obrigaçôj
substituindo a vontade dos credores pelo arbítrio do Juiz. ■
A cessão de bene priva a massa do concurso precioso do
devedoj na liquidação; elle, desonerado, fica um extranho. Entretanto um
dos] argumentos mais fortes era favor da concordata é permittir ella que
se tirem todos os recursos possíveis da iptelligencia, actividade e pernia-l
nencia do devedor no negocio. Ha liquidações impossíveis de ser
realisadas sem a intervenção daquelle que fez os negócios, que presidiu]
e regulou a sua execução.
Os resultados da experiência da nossa legislação de fallencia anjl
estão clamando fortemente contra esse desastroso invento, .terror do]
credor honesto, asylo da fraude, desmoralisaçâo do commercio. borrão)
em uma lei de paiz de cultura jurídica. Vide nota 3 pag. 13 do 1.° vol. ]
Alem de insustentável perante o direito a tal cessão de bensd
originalidade do Decr. n. 917, bem apurados os principiçs se reconhe-j
cera nella um lado inconstitucional. A Constituição Federal garante
a propriedade em toda a sua plenitude (art. 72 § 17), e a cessão dÀ
bens espolia o credor, libertando o devedor do cumprimento integral
da obrigação, isto 6, subtrabindo direitos componentes do património
do credor, atacando a sua propriedade. ■ I
Nem justifica esse procedimento a boa fé que possa invocar o d
vedor. As consequências da boa fé não devem ir tão longe, e o -\
próprio Decr. n. 917 não descarregou da inteira responsabilidade civil'^
o fallido judicialmente reconhecido de boa fé, o fallido casual. Porque?
SECÇÃO II Conceito e condições
fundamentaes da cessão de bens
Summario. — 983. Conceito da cessão de bens na economia do Decr. n. 917..— 984
Condições essenciais para a procedência da cessão de bens: a) firma ins-.j
cripta. — 985. b) Ausência de protestos ou dilação de 48 horas depois do pro-
testo. — 986. e) Boa fé, seu conceito e prova.
983. A cessão de bens, na economia do Decr. n. 917, consiste na
immis8âo judicial dos credores na posse da totalidade dos bens pre-i
sentes do devedor de boa fé, para que, exonerado este desde logo dd
toda responsabilidade, os ditos credores liquidem os bens cedidos e pelo
producto delles se paguem.
205
Segundo este systema: g 1.° A cessão de bens é auctorisada
pelo juizj. não depende do consentimento livre dos credores em
determinada maioria nem mesmo quando a ella se opponham em
unanimidade.
Os credores, por meio da commiasUo de syndieancia, que é esco-
lhida dentre elles (n. 989), ou mesmo singularmente como partes inte-
ressadas no debate que o relatório dos trabalhos desta commissão pode
provocar, apenas intervêm para esclarecer o espirito do juiz que tem
de apreciar a boa fé do devedor (')* \
2.° A cessão de bens confere aos credores a posse sobre o patri-
mónio do devedor O e a administração in rem suam (n. 982).
A massa dos credores é formada originando-se das mesmas causas
expostas no n. 191 e produzindo os mesmos efleitos declarados no n.
198; ella elege os seus representantes e estes procedem á liquidação do
activo e passivo.
3.° A cessão de bens deve ter por objecto a totalidade dos bens
presentes do devedor, mas, está claro, bens que estejam sujeitos a ser
arrecadados no caso de fallencia.
4.° A cessão de bens exonera o devedor de toda a responsabilida-
de, ou melhor, importa quitação plena. Os bens futuramente adquiridos
ficam libertos da acção dos credores. E' o que dispõem o art. 131 pr.
verbis: te o desonerem de toda responsabilidade*, e o art. 137: «a
cessão dos bens importa quitação ao devedor».
5.° As sobras da liquidação distribuem-se aos credores chirogra-
pharios na proporção de seus créditos, a titulo de bonificação (
8
).
984. Para evitar a declaração de fallencia por meio da cessão
dfi bens e liquidação judicial, exige o Decr. n. 917 as seguintes condi-
ções essenciaes:
1.' " Que o devedor tenha a firma inscripta no respectivo registro (*).
Sobre este requisito vide n. 890.
—.-----------
t*) Ac. da Rei. do Estado do Bio, de 14 de Novembro de 1895, n'0 Direito,
vol. 77, pag. 410.
(*) O Decr. n. 917 exprime-se nestes termos: _ '
■ Art. 131:. «Ao devedor. . é penmttido... requerer... a vmmtssão de seus ore- j
dores na posse da totalidade dos bens presentes...»; «„„>,.„ ,,„„,„
Art. 135: «...o juiz... julgará definitivamente a cessão dos bens ficando desde logo os
credores immittidos na posse delles...».
' ffi PTAC*TílWc Outulode 1895, julgou o Trib. de JmL d. S Paulo que o seio
commanditario, embora nao possa praticar acto algum de ges«£ nao estamba-bido de
requerer a cessão de bens para evitar a fal enc.a (Oa*. .W de S. Paulo voL 11, pag. 102).
A doutrina deste Ac. é insustentável. Vide n. 889.
206
985. 2.* Que o devedor se apresente em juizo requerendo
medida: 3r
a) antes de interposição de protesto por falta de pagamento!
obrigação mercantil liquida e certa em condições de auctorisar a declatâ
ração de fallencia;
m. b) ou dentro de 48 horas precisas depois desse protesto (
l
y a Esses
prazos são de rigor, peremptorios.\ Não se tracta de prazos confiados ao
arbitrio da anctoridade judiciaria, mas sim de termos precisos,
essenciaes, qae tendem especialmente a impedir qae .o dolo ô] a incúria
possam prolongar sem necessidade uma situação excepcioí tolerável
somente na medida indispensável.
986* 3.* Qae o devedor procedesse de boa fé (
2
). E' o éster
1
da cessão de bens; é o seu elemento vital.
Qual o.conceito desta boa fé? a quem incumbe a sua prova?
Para determinar a boa fé do devedor commercinnte, já dissemos]
no n. 888, não ha critério mais seguro do qae verificar se no caso de
fallencia o devedor incorreria na qualificação culposa ou fraudulenta
(art 79 do Decr. n. 917), ou em. crimes a ellas equiparados.
Só aquelle cuja impossibilidade de pagar procede de accidente
casos fortuitos ou força maior, ou que não tem contra si nenhuma cireumr
tancia que possa levar a fallencia á qualificação de culposa ou fraudai
lenta (art 79 a do Decr. n. 917) ou qae não incorre em crime a ellas!
equiparado, pode gosar o beneficio da cessão de bens.
O juiz tem um poder discrecionario de apreciação dessa boa fé;
ou melhor, a verificação desse elemento substancial da cessão de bens]
cabe á livre e inteira apreciação do juiz (
s
). Elle não está adstricto
— J. S. B. exercia o commercio sob a firma representativa de uma sociedade fictícia J. B.
& Conip. NSo podendo inscrever esta firma no respectivo registro, fez d inscripção da firma
individual a ultima hora para o fim de requerer a cessão de bens. |7' O Trib. de Just. de S.
Paulo, era Ac. de 23 de Janeiro de 1894, julgou procedente a cessão < porque existindo a
sociedade fictícia antes de entrar em vigor o Decr. n. 91U não estava J. S. B. impedido de
fazer regularmente o registro de sua firma individual, visto como não tinha sócios, e para o
fim de utilisar-se dos benefícios da novaj lei.» Qaxeta Jurid. de S. Paulo, vol. 5, pag. 189.
Ilegal e perigosa a doutrina desse Ac. Os votos vencidos dos Srs. Ministros OLIVEIRA
RIBEIRO, BOLEM e XAVIER DE TOLEDO são irrespondiveis: a cessão de bens é concedida ao
commerciaute que, tendo a firma inscrípta no respectivo registro, se eonstitue devedor, e não
ao commerciante que se constituiu devedor sem firma inscrípta e depois faz inscrever a firma
só com o fim de gosar o beneficio de cessão de bens.
(') Decr. n. 917, art. 131. »*>
(•) Decr. n. 917, art. 133 « . . . averiguação sobre a boa fé do devedor...»; art.
135 «...verificada a boa fé do devedor...»; art. 137 «Verificado... que o devedor
1
não procedeu com lixara e probidade... » ' « I
(3) Ac. do Superior Trib. de Just. do Maranhão, de 4 de Fevereiro de 1896,
— • 207 —
opinião da commissão de syndicancia, nem á vontade on parecer dos
credores, ainda em unanimidade.
™
Não ha incorrecção maior do que se dizer que a missão do juiz é
simplesmente homobgar a cessão de bens, submetténdo-se ao parecer
da commissão de syndicancia (').
■ A homologação é, como se sabe, a approvação ou confirmação que
| se obtém por sentença de um acto de natureza privada; não cria di-
reito novo, não confere novo titulo; não faz mais do que dar força e
activar o direito de execução do referido acto.
Ora, é muito outra a intervenção do juiz na cessão de bens,- o
parecer da commissão constituo um meio de prova, como se fosse uma
vistoria ou um exame perital; o juiz ouve ainda os credores em assem-
bléa; não se lhe pode negar o direito de determinar novas diligencias
tendentes a illustrar o seu espirito e a firmar a sua convicção; pode
interrogar o devedor, e somente depois deste processo instructivo é que
julga procedente ou não a cessão. E' portanto uma verdadeira senten-
ça proferida em causa de jurisdicção contenciosa, e que assume a força
de cousa julgada.
Em nosso antigo direito (Ord. Liv. 4, Tit. 74 pr.) a prova da boa fé de
via ser feita pelo devedor que pretendia a cessão; mas no systema do Decr.
I n. 917 esta prova não é directa e formalmente adduzida pelo commer-
ciante. Apresentando elle com a sua petição os livros, o balanço, a
relação do activo e títulos de propriedades (n. 987), tem ao mesmo
tempo posto á disposição do juiz e dos credores todos os elementos para
a verificação da boa fé. A' vista desses, documentos procede a com
missão de syndicancia ás necessárias averiguações para que o juiz se
convença da boa fé do devedor (
2
). n
A nossa jurisprudência sempre pobre não offerece grande subsidio;
em todo o caso toi julgado que:
na Revista de Jurisp., vol. 1, pag. 51; Ac. da Relação do Estado do Rio de Janeiro, de 14 de
Novembro de 1895 n'0 Direito, vol. 77, pag. 410.
(i) o Trib. de Just. de 8. Paulo em constantes accordams usa a expressão homologar a
cessão de bens; e nos Acs. de 23 de Janeiro de 1894 (Gax. Jurid., vol. 5 pag. 189), de 27 de
Agosto de 1898 (Revista Mensal, vol. 9, pag. 195) e de 6 de Setembro de 1898 (Revista
Mensal, vol. 9, pag. 275) decidiu que o vmco meto de provar a boa fé é o exame da
commissão de syndicancia. m Não ha doutrina mais errónea e absurda do que esta, que leva
o poder judiciário a abdicar de suas nobilíssimas attribuições para se tornar referendário da
opinião de uma commissão que nem sempre procede com honestidade.
í«i O Trib.de Just. de S. Paulo, em Ac. de 2 de Maio de 1896, decidiu que ao
negociante é qnècabia provar a boa fé e lisura do seu procedimento para obter a
cessão (Revista Mensal, vol. 3, pag. 167). «,„.«,-:, „ ,
In
t De que modo fazer essa prova? Esse accordam consagra doutrina contraria a do
Decr. n. 917, e está em opposicão á outros do mesmo tribunal.
208 —
ffi 1.° Constituo má fé, impedindo a cessão de bens, o facto de © de-i
vedor com conhecimento pleno que de ha muito tinha do seu estado de«
insolvência, dias antes de requerer a cessão de bens, fazer compra #[
prazo de mercadorias, illudindo a boa fé do vendedor, augmentandoj
com bens alheios um activo muito inferior a avultadíssimo passivo <j do
Trib de Just de S. Paulo, de 13 de Outubro de 1893, Gazeta 'M ridica de
S. Paulo, vol. 3 pag. 378).
2.° Não pode obter cessão de bens o commerciante que fez jog
com letras de favor, acceitas por firmas commerciaes com o fim fazer
suppor, com o gyro de taes íitulos na praça, que em carteira tini mais
valores que os reaes (Ac. do Trib. de Just. de S. Paulo, de li de Outubro
de 1893, Gazeta Jurídica de S. Paulo, vol. 3 pag. 378)/]
3.° Nega-se a cessão de bens quando ha eontradicção manifeãj
entre o que consta dos livros e a escriptura de distracto da sociedade
(Ac. do Trib. de Just de S. Paulo de 2 de Maio de 1896, na RevistaM
Mensal, vol. 3 pag. 166).
4.° Constituem em ma fé o devedor e tornara impossível a cessão: |
— a formação de uma sociedade com capital ficto sendo o real muito
menor por não terem os commanditarios integralisado as suas quotas; o
atrazo da escripturação que não permitte a organisação de um balanço
exacto; a falta de lançamento de pagamentos feitos na véspera do
requerimento da cessão; a retirada apressada dos sócios commandita-J
rios nas proximidades de se requerer a cessão apresentando-se depoi^
como credores; compras exageradas, despezas enormes e déficit, sei
explicação, na caixa (Ac. do Trib. de Just. de S. Paulo de 16 de D<P]
zembro de 1895, na Gazeta Jurídica de 8. Paulo, vol. 10 pag. 83).
SECÇÃO III
Rito processual da cessão de bens
Summario. — 987. Petição para a cessão de bens, seus requisitos. — 988. Despacho do juiz. —
989. A commissão fiscal, numero de seus membros. — 990. Suas attribuições. — 991.
Convocação doa credores, ,-e- 992. Assemblea de credores e seus trabalhos. — 993.
Recurso da sentença que julga a cessão de bens. — | 994. Recurso da que nega a cessão
de bens.
987. O devedor que pretende fazer cessão de bens a seus cre-|_
dores deve dirigir-se, por meio de petição, ao juiz do cómraerciõ cora ;
jurisdicção na sede do seu principal estabelecimento (n. 892), expondo
209
P
estado
de
seus
negócios e provando desdo logo que a sua firma se acha
devidamente registrada (ns. 890 e 984) e que nenhuma obrigação <jde sua
responsabilidade fôra levada a protesto por falta de pagamento ou que este
protesto fôra interposto ha menos de quarenta e oito horas (ns. 985),
requerendo, para evitar a declaração de fallencia, a im-missão dos credores
na posse da totalidade dos bens presentes para que por elles se paguem e o
desonerem de toda responsabilidade (»)•
A' petição junctará:
1.° Os livros commerciaes. A expressão genérica da lei dá a entender
que são não só os livros indispensáveis como os facultativos.
2.° O balanço exacto do activo e passivo.
3.° A relação individualisada do activo e os títulos de propriedade.
4.° A relação nominal dos credores, indicando o domicilio de cada
um delles, a natureza dos títulos e o importe de cada credito.
Verificando que a petição se acha instruída cora os docu-
mentos precisos, o jniz mandará distribnil-a e autoal-a com estes docu-
mentos, encerrará os livros, ordenará o deposito delles em mão do
escrivão, nomeará uma commissâo de syndicancia (
2
) para os fins ex-
postos, no n. 990, e convocará os credores para dia que designar.
A commissâo de syndicancia será composta de dois ou três
credores (
8
). • -O juiz não pode escolher pessoas extranhas. Abusiva, immoral
e digna de severa repressão ô a praxe que vae sendo introduzida da
nomeação de advogados para membros dessas commissões. Isso tem
concorrido para a desmoralisaçâo do nobre sacerdócio da advocacia, que
se converte era agencia de negócios nem sempre lícitos, e para o
descalabro das liquidações commerciaes sob a protecção da justiça. O
credor honesto, e de boa fé é o único que perde. A disposição da rei ó
imperativa; só o oredor, em virtude dos interesses que tem, pode constituir
a commissâo de syndicancia; a nomeação de ex-tranho é motivo bastante
para nullidade.
Esta commissâo de syndicancia desempenha missão muito
espinhosa, tendo a seu cargo bem difficil tarefa. Por isso mesmo é grande
a sua responsabilidade.
O Decr. n. 917 encarrega-a de:
1.° Tomflfcposse provisória dos bens do devedor (*).
(») Decr. ai' 917, art. 131.
(»-»-«) Decr. n. 917, art. 133.
u
■
210
A commissão de syndicancia fica investida da administração dos] bens
do devedor, e neste caracter lhe incumbem attribuiçSes identicj ás dos
syndicos provisórios da fallencia. E Assim:
antes de entrar em exercício devem os seus membros assignar *
termo de fieis depositários e administradores (n. 415);
devem desempenhar pessoalmente as suas funcções (n. 416);
e) a commissão administra e representa a massa dos credores durante o
período de syndicancia. Esta administração é meramente conser-f vatoria, e
entre os poderes de administrar estão comprehendidos os dej praticar todos os
actos conservatórios de direitos e acções, de cobrar) dividas activas, de
proceder á venda de géneros e mercadorias de fácil deterioração, de remir
penhores e antichreses, e mais actos que se acham enumerados nos ns. 445 a
454, cuja matéria cabe aqui no que for applicavel.
2.° Proceder ás necessárias investigações sobre a boa fé do devedor e
sobre este assumpto dar relatório com o 'sen parecer circums-tan ciado (*).
A commissão de syndicancia deve proceder a novo balanço ou verificar
o que o devedor apresentar por meio de exame de livros) procedido por
peritos de sua confiança e sob sua responsabilidade, e não se limitar a dar um
mero e não fundado parecer pessoal (
2
).
3.°) Preparar a lista dos credores para servir de base á verifica
provisória de créditos na reunião de credores, e afim de se proceder eleição
de syndicos e da commissão fiscal no caso de ser admitttida] a cessão e
formado o contracto de união.
A convocação dos credores far-se-á na forma exposta no n.
469.
No dia, hora e Iogar designados reunir-se-ão os credores, sob a
presidência do juiz, applicando-se a este o que consta do n. 471.1
O escrivão fará a chamada peia lista organisada pela commissão de
syndicancia (n. 990, 3.°).
Os credores poderão se representar na forma dita no n. 425.
Passando-se á ordem dos trabalhos proceder-se-á:
(») Decr. n. 917, art. 133.
(3) Ac. do Trib. de Just. de S. Paulo, de 13 de Outubro de 1893, na Oca.. Jurid.\
de S. Paulo, vol. 3, pag. 378.
II |
I
— 211 ~
Em primeiro logar á verificação de créditos, da qual já nos occu-
pamos nos ns. 476 a 483.
Em segundo logar a commissão de syndicancia apresentará o re-
latório de seu trabalho.
O juiz abrirá o debate sobre esse relatório, podendo tomar parte na
discussão o devedor e quaesquer credores ('J.
O debate deve versar sobre a boa ou má fé do devedor, sobre a lizura
e probidade cora que elle se houve no comraercio.
Findo o debate, o juiz:
a) Se verificar a boa fé do devedor, julgará por sentença a cessão
de bens, ficando desde logo os credores na posse destes.
Este julgamento importa a formação- do contracto de união para a
liquidação definitiva do activo e passivo (*).
b) Se o juiz reconhecer má fé por parte do devedor, negará a
cessão e ao mesmo tempo declarará aberta a fallencia ficando conver
tida a posse provisória dos bens em arrecadação (
8
).
Em terceiro logar, formado o contracto de união pelo julgamento da
cessão, os credores elegerão os syndicos definitivos e a commissão fiscal
nos termos dos ns. 596 e 610(*).
De tudo o escrivão lavrará acta circunstanciada que será assignada
pelo juiz, pelo cedente e pelos credores que quizerem f
6
).
993. Da sentença que julgar a cessão de bens cabe a qualquer credor
aggravar de instrumento para o superior competente (
6
).
Este aggravo não embaraça a nomeação dos syndicos e da com-I missão
fiscal, nem suspende as funcções e attribuições destes, pois, quando provido o
recurso, viria.a fallencia.
O provimento do aggravo, pode-se assim dizer, traria um só ef-feito
apreciável: obstar a exoneração do devedor, que uma vez fallido, ficaria
captivo á sorte da liquidação.
(') Decr. n. 917, art. 135.
(*) Decr. n. 917, art. 136.
(») Decr. n. 917, art. 135.
(
4
) Decr. n. 917, art. 136.
(») Decr. n. 917, art. 145. » i«_
n
.. ~ j „„„
(«1 Decr. n. 917, art. 135 § único. Este § umco diz: *Da aeeextação da cessão haverá
aggravo...'. O vocábulo aeeeitação significa o julgamento final do jau ao pedido do
devedor para a effectiva cessão de bens deste e a consequente quitado de sua divida. Ac.
do Trib. da Rei. do Estado do Rio, de 14 de Novembro de 1895,
B
'° o"»! dí>2. T S
41
Paulo, em Ac. de 15 de Outubro de 1895, julgou que podia aggravar da
sentença que julga a cessão o credor ^^^.f°*™& cedente e que mantém acção em juízo
(Gax. Jund. de S. Paulo, vol. 11, pag. 102).
W
212
994. A sentença que denega a cessão de bens é a mesma que abre
a fallencia do devedor, e então delia cabe aggravo cora fundamento | no
art 8.° do Decr. n. 917 (»).
SECÇÃO IV
Effeitos da cessão de bens
ARTIGO I
Relativamente
ao devedor
Surnmario. — 995. A cessão de bens importa quitação, mas não evita qne o devedor de
má fé seja obrigado a pagar integralmente a divida e punido criminalmente.
99õ. A cessão de bens definitivamente julgada por sentença exo-
nera o devedor de toda a responsabilidade; importa quitação plena, e
evita, portanto, a declaração da fallencia (*). Vide n. 982.
Entretanto:
Verificado em qualquer tempo que o devedor não procedeu
com lizura e probidade, os credores poderão accional-o para pagamento!
integral da divida e seus juros (
8
).
A cessão de bens não obsta á formação da culpa do devedor)
por actos de fraude praticados em prejuízo dos credores e puniveis se-
gundo a legislação penal (*).
(') O Trib. de Just. de S. Paulo, em Ac. de 27 de Agosto de 1898, julgou que a
decisão que não concede a cessão e abre por esse motivo a fallencia pode produzir
damno irreparável e auctorisa por isso o aggravo com fundamento no § 15 do art.r 669
do.Regul. n. 737 (Revista Mensal, vol. 9, pag. 195).
[ O fundamento deste accordam parece não ser legal; o aggravo 6 auctorisado pelo
art. 8 do Decr. 917 em razão do que dissemos no n. 994.
(
s
) Decr. n. 917, arte. 131 e 137 pr.
O Decr. n. 917, art. 137 § 1. ■
(«) Decr. n. 917, art. 138.
213
ARTIGO H Relativamente
aos credores
Summario. — 996. Formação do contracto de união e seus effeitos. — 997. Como se
procede á liquidação do activo e passivo.
996.
Julgada por sentença a cessão de bens é formado o con
tracto de união, para a liquidação do activo e passivo, e decorrem desde
então para os credores todos os effeitos que relativamente a estes produz
a fallencia.
Assim elles se constituem em massa, se syndicam, ficam com as suas
acções singulares suspensas, os seus créditos tornam-se desde logo
vencidos e contra a massa não correm juros se ella não chega para o
pagamento do principal.
Tracta-se, em jsumma, da própria fallencia no segundo período, mas
sem fallido. 9
997.
Na liquidação do activo e passivo devem ser observadas,
pois, todas as regras expostas nos ns. 625 a 637, 638 a 667, havendo
apenas a seguinte modificação feita pelo art. 137 § 2.° do Decr. n.
917: — as sobras da liquidação, depois de pagos integralmente todos
os credores, serão distribuídas como bonificação aos chirographaríos na
proporção de seus créditos.
ARTIGO III Relativamente á sociedade
e aos sócios
Summario. — 998. Dissolução da sociedade. Exoneração dos sócios solidários.
998. Acceita a cessão de bens pelo juiz, é formado o contracto de
união para liquidação definitiva do activo e passivo ('). Se a cedente é
sociedade commercial, fica esta de pleno direito dissolvida, pois tem de
ser feita a sua liquidação.
Exonerada a sociedade de toda a responsabilidade em virtude da ces-
são dos bens, exonerados também ficara os sócios solidários. A qualidade
destes sócios não é a de simples eo-obrigados; offerece antes um caracter
de garantia. Quitado o devedor principal, libertos ficam os garantidores.
(") Decr. n. 917, art. 136.
PARTE TERCEIRA
DA QUALIFICAÇÃO U FALLENCIA. MATÉRIA
PENAL
EH RELAÇÃO A
FALLENCIA E AOS MEIOS DE PREVENIR A
SUA
DECLARAÇÃO
j
Introdueçâo
1 Considerações Qeraes I
Summario. — 999. (H effeitos penaea da declaração da faBenoiai Punição dos actos |
~* •
in
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0
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«"» «Mrm oa creoonaa, tanto n* fallencia como nos meios prcven-1
Uroa t ena dadaraçto. --- 1000. Na turcas jai-kiice èm crime* originados da
culpa ou fraude do devedor. Oa nummm Coda. Cr U de "' Costmercial
de 1850 e o Decr. n. 017. — 1001. A pen .»de ■ .learia . . .Lides com.
inerciaeâ. - 1002. Apaticacto daa r»v taawntaM do God. Penal. — 1003.1
Interpretação nessa matéria. — 1004. Defeito:, 4o Doer. n. 917.
909m Por occasião de estudar os effeitos jurídicos da sentença
declaratória da fallencia referimo-nos aos effeitos de ordem publica ou
penal, dizendo que a fallencia, assim .como podia proceder da má for-
tuna do devedor, era bastas rezes filha da culpa ou dolo, surgindo
d'ahi a necessidade de serem verificados os actos culposos e fraudulen-
tos imputados ao devedor e a seus cúmplices (n. 188).
Quando mesmo a culpa e |* fraude, principalmente esta, não se
manifestassem durante o exercício do commercio do devedor, podiam,
no desdobramento da fallencia, apparecer desassombradas violando os
direitos dos credores, perturbando os fins a que visa aquelle instituto,
se a lei não garantisse o supremo principio da por conditio com a im-
posição de penas áquelles que não se portassem com probidade e boa
fé, fosse o fallido, fosse terceiro, mesmo não commerciante, com elle
ajustado.
H Não é só na fallencia que são punidos os devedores e outras pes-
soas achadas em culpa ou fraude; na concordata preventiva, na mora-
tória e na cessão de bens, remédios preventivos da declaração de fal-
lencia, a lei também impõe penas áquelles que praticam actos de im-
probidade contra os credores.
216 9
Assim procede a Jei não só em attenção ao prejuizo directo soffri-
do pelos que se acham em relações com o devedor, e sob esse ponto L
de vista porque se dá uma offensa ao direito de propriedade de tercei- J
ros, mas principalmente em attenção ao damno indirecto, immediato,
que se manifesta no alarme que o desastre financeiro de devedor''
sempre produz, alarme que, diminuindo ou abalando a fé nos comraer- |
ciantes, enfraquece ao mesmo tempo o desenvolvimento do commercio |
e prejudica immensamente o bem estar económico da nação (*).
1000. A natureza jurídica dos crimes a que a culpa ou a fraudei
do devedor dão origem ainda não está bem definida na doutrina e nemj
assentada nas legislações (
2
). , '■(
Quasi todas as legislações denominam bancarrota o estado^H
commerciante fallido a quem possam ser imputados actos de negligenn
cia, de imprudência, de desordem ou de fraude, e qualificam crime esq
bancarrota (
8
).
(*) Entre nós foram sempre raras as applicações das penas da fallencia culposa e I
fraudulenta. As maiores fraudes passam pelos tribnnaes como se fossem actos muito
licítos, e as sentenças judiciaes sobre essa matéria não podem offerecer elementos para
firmar doutrina nenhuma, pois os pretextos mais frívolos são invocados para justificar
os crimes dos fallidos e seus cúmplices. ;«
T
'
Dizia-se na vigência do Código Commercial que a raridade da effectiva applicaçã daquellas
penas era devida ao excesso delias. (CONS. OLEGÁRIO, Exame Critico, n*'j Direito, vol. 1, pag.
12). O novo Código Penal abrandou-as; entretanto, não andamd longe da verdade affirmando
que desde 1890 até boje não houve no Brasil uma condemnação em fallencia culposa ou
fraudulenta ou actos a ellas equiparados!
(
2
) Vide FRANZ VON LISZT, Iratado de Direito Penal, trad. JOSÉ HYGINO, vol. 2, pag.
285.
VAN SWINDEREN, na sua Esguisse du Droit Penal Actuei dons les Pays-Bas\_ à VEtranger,
vol. 2, pag. 416, escreve: «La faillite doit être rangée parmi les iai3 probités envers les
créanciers et non parmi les fraudes,' parce qu'il embrasse des cas dignes de peine qui ne se
commettent pourtant pas frauduleusement et par ce que les cas, dans les quels il s'agit de
fraude, se rapportent tons au* créanciers et a, ceux-ci à Fexclusion d'autres».
Para PESSINA, Elem. di Dir. Penal, vol. 2, Liv. 2, n. 2; Secc. II § IV, esses crimes devem
ser collocados entre os crimes contra a economia publica, isto é, contra a vida económica do
Estado.
CARRARA, Programma, vol. 7, § 3404, alistam-nos entre os crimes sociaes contra
a fé publica. . .3
O Cods. Francez e Belga incluem a bancarrota entre os crimes contra a propriedade e
entre as differentes espécies de fraude. Os antigos Códigos das Duas-Sicilias e o da Sardenha
de 1859, entre os crimes contra o commercio.
(*) O Cod. Com. Francez emprega essa denominação de bancarrota (banqueroute), e
divide-a em bancarrota simples, que constitne um delicio da competência dos tribu- | naes
correccionaes, e bancarrota fraudulenta, que é um crime da competência da cour | d'assises.
Muitas leis extrangeiras admittem ad-instar da lei franceza a bancarrota simples | e a
bancarrota fraudulenta. Entre outras a Bélgica (Cod. arts. 573, 575 e 577), a Ita- | lia (Cod. art.
856 e 860), a Allemanha (Lei de 1877, art. 208 a 212), a Áustria (Lei, 1
art. 486). , -J»
O Cod. Com. Hespanhol de 1829 distribuía a fallencia em cinco classes, a cada
217
O nosso Código Criminal de 1830, publicado antes do Código
Commercial, considerava crime tão somente a bancarrota que fossei
qualificada de fraudulenta na conformidade das leis do commercio e
mandava impor as mesmas penas deste crime aos cúmplices (art. 263). | A
bancarrota era alistada entre os crimes contra a propriedade (Tit Hl da
Parte E)(>).
O Código Commercial, promulgado em 1850. baniu a expressão
bancarrota {
2
) e, seguindo a inspiração dos Códigos Hespanhol e Por-
tuguez, adoptou a fallencia tripartida em casual, culposa e fraudulenta (art
798), enumerando os casos qualificadores de cada uma destas figuras (arts.
799 a 802), taxando a pena da fallencia culposa em quanto no Código
Criminal outra não fosse determinada (art. 821), e finalmente definindo as
hypotheses da cumplicidade na fallencia fraudulenta (art. 803).
O Decr. n. 917 seguiu o systema do Código Commercial desenhando
as figuras das fallencias culposa e fraudulenta, mas o ampliou,
estabelecendo outras figuras de crimes que podem apparecer durante o
curso do processo da fallencia e nos remédios que creou para evitar a
declaração desta. O Decr. n. 917 doixou a taxa da penalidade desses
crimes á tarefa do Código Penal (
3
), o qual, publicado no mesmo anno
uma das quaes eram impostas penas diversas. O Código de 1885 reduziu-as a três: a l.
a
—
suspensão de pagamentos e insolvabilidade c:isual, que escapa á qualquer punição (arts. 886
e 887); a 2.* — insolvabilidade culposa, correspondente á nossa fallencia culposa (arte.
1005 e 1006); a 3.» — insolvabilidade fraudulenta e alxamiento, isto 4, subtracção
fraudulenta do activo acompanhada da fuga do fallido, correspondente á nossa fallencia
fraudulenta.
Na Rússia, distinguem-se: a fallencia infeliz, a qual não constituo crime; a/bf-lencia
imprudente, que corresponde á nossa culposa; e a bancarrota que é a nossa fallencia
fraudulenta.
Na Inglaterra não ha, propriamente fallando, fallencia culposa nem fraudulenta, nem
mesmo a denominação de bancarrota para caraclerissr esses crimes.; existem tão | somente
penas corporaes, vestígios da antiga detenção pessoal, impostas, contra os fallh dos indignos,
pelo The debtors act, 32 & 33. Vict. chap. 62, ao qual o Bankruptcy Act, J 1883, se refere em
muitas disposições.
O Cod. Com. da Republica Argentina estabelece a quiebra cm culpa (art. 1540)
e a quiebra fraudulenta (art. 1547). '• • • . !,. j
O Cod. Com. Português classifica a quebra de casual, culposa ou fraudulenta
(») Ò legislador penal de 1830 estava influenciado pelas idéas da Ordenação Liv. 5 tit.
66 mandada observar pelo Alvará de 13 de Novembro de 1756. Esta Ord. j considerava
os mercadores, cambiadores ou seus feitores, quando praticassem determinados actos
denurieiativos da fraude ou dolo, como públicos ladrões, roubadore*, e mandava castigal-os
com a mesma pena por que se castigavam os ladrões públicos.
m A palavra bancarrota desappareceu assim das nossas leu. Vide o que disse
mos a'esse respeito no n. 38 e nota 4, pag. 40 do 1.° vol.
T
, ,.
O Era esse o systema do antigo Código Mano O actua Cod. Com.-Italiano. define a
figura da bancarrota e determina a pena apphcavel. VIDAM applaude este feliz exuediente
(Corso, vol. 9, ns. 8948 e 8949). ; '
O cod Com. Argentino deixa ao Código Penal a determinação da pena.
a??/ 218 —
que elle, incluiu a fallencia culposa e a fraudulenta (art 336) entre os
crimes contra a propriedade publica e particular (Capitulo jll do Ti
tulo XII do Livro 2.°). .;•*- W
O Decr. n. 917, quando se occupa da parte jpenal, não]
se refere directa ou indirectamente ás sociedades commerciaes, e estas'
como personalidade jurídica não estão sujeitas á penalidade. fr
Applicar-se-á, porém, na fallencia das sociedades commerciaes
disposto no art 25 § único do Código Penal: «Nos crimes em que to-|
marem parte membros de ...sociedade, a responsabilidade penal reca-
hirá sobre cada um dos que participarem do facto criminoso».
Comquanto o Decr. n. 917 fale somente da cumplicidade
na fallencia fraudulenta, applicando-lhe em toda a extensão e effeitos'
as regras do Código Penal (n. 1028), nos crimes que são descobertos
por occasião da fallencia ou dos meios preventivos de sua declaração,
praticados quer pelo devedor quer por terceiro, prevalecem todas as
normas geraes e fundamentaes do Código Penal, e, muito especialmente,
as relativas ao concurso de circunstancias aggravantes e attenuantes e á
graduação das penas, desde que não ha disposição legal contraria a
esse respeito.
Estamos incontestavelmente em território do direito penal, com-
quanto muito invadido pela lei commercial em virtude da especialidade
do assumpto, que exige, para a sua boa determinação e intelligencia,
elementos technicos que só esta lei pode dar.
1003.
Em matéria peual toda. a interpretação deve ser restrietiva'
O Código Penal, na 2.° parte do art 1.°, dispõe nestes termos: a in
terpretação- extensiva por analogia ou paridade não é admissível para!
qualificar crimes ou appiicar-lhes penas.
K E' esse o processo de interpretação que, relativamente á parte penal
das fallencias e dos meios de prevenir a sua declaração, deve ser ap-
plicado. Os casos definidos em lei são todos taxativos e importam a
exclusão de quaesquer outros ainda mesmo equivalentes ou similhantes. |
1004> Entramos no estado de uma das partes mais
-
defeituosas do
Decr. n. 917. No Titulo em que elle tracta da classificação da fallencia
e dos crimes que delia decorrem (arts. 77 a 85) não se podia ser mais
infeliz. Não se encontra abi nenhum systema, nem orientação segura, e
pelas malhas de suas normas passam impunes as maiores
fraudes.
Mereceria uma apreciação muito demorada tão importante assumpto,
o que aqui não nos é dado fazer, pois fugiria elle do quadro traçado
219
para esto livro. Em todo o caso serão expostas com brevidade todas
as regras que se encontram no Decr. n. 917.
SECÇÃO I Qualificação
da fallencia
Summario. — 1005. Idéa geral sobro a qualificação da [alieneis. •*]
■ 1005. O Decr. n. 917, seguindo o systema adoptado pelo Codi- j
go Commercial, manda qualificar a fallencia, isto é, ordena que o jniz
commercial, por provocação do curador fiscal das massas fallidas, veri-1
[ que e determine por sentença a natureza da fallencia e assim declare
a innocencia do devedor ou estabeleça a sua culpa ou fraude.
A qualificação da fallencia 6, pois, um verdadeiro juízo de instruc-
ção crimina], tendo regras e formas especiaes. Até ahi intervém o
próprio juiz da fallencia, e se o fallido é declarado em culpa ou fraude
começa então a competência do juiz criminal.
A qualificação da fallencia parece ser uma instituição condemnada,
pois não apresenta o menor resultado pratico. Basta attender-se a que
no regimen do Decr. n. 917 ella não tom a menor influencia no pro-
cesso commercial da fallencia, do qual se divorciou, e, qualquer que
seja, não obsta ao fallido gosar de todos os favores que era regra de-
viam ser reservados aos commerciantes de boa fé e infelizes.
ARTIGO I
Tríplice qualificação da fallencia
Summario. - 1006. Forma» qualificativas da fallencia. - 1007. Systema casuístico do Decr
n. 917. — 1008. A culpa e a fraude elementos alternativos e elementos
concorrente» dos delictos que surgem na Meneia. — 1009. Pena» da fallencia
culposa e fraudulenta.
■ H
1006. A fallencia será qualificada:
casual; M
culposa; ou
fraudulenta l
1
).
(») Decr. n. 917, art. 79.
I— 220
1007.
O Decr. n. 917 não define em breves termos cada uma J
dessas formas qualificativas da fallencia; segue o systema casuístico, |
enumerando taxativamente os diversos factos que caracterisam a fallen- J
cia culposa e a fraudulenta, e deixando, por um processo de elimina
ção, determinada a fallencia casual. I
L Tem-se evitado nessa matéria as definições amplas que cabem me- j lhor
no quadro da doutrina. Achamo-nos em domínios do direito pe- I nal (n.
1002), e é necessário especificar miudamente os factos puniveis para que não
passem incólumes actos, fraudulentos, desde que .a inter^i pretação extensiva
por analogia ou paridade não é admissível para quj lificar crimes (n. 1003).
Examinando-se, entretanto, a figura da fallencia culposa e a da fra(
dulenta reconbece-se que a lei quiz naquella somente punir os factj ou
omissões que constituem leviandade, imprudência, falta de cautefi* na defesa
de interesses alheios, e nesta os factos ou omissões onde sei salienta a
perversa intenção de prejudicar os credores, isto é, o dolo, a consciência de
praticar uma acção prohibida, ou melhor, de violar a liei. Essa ultima figura
criminosa assume o aspecto ante-social e ante*-' jurídico de uma verdadeira
espoliação ('), um crime que, na phrase de RENOUARD, «participe du vol, et
offre de nombreuses affinités avec le faux; que tue la confiance et le crédit,
trouble le commerce, et a soaf vent offert le spectacle corrupteur d'une
richesse mal acquise insultai» aux misères qu'elle a créés»(*).
1008.
A culpa e a fraude são elementos alternativos ou elemen
tos concorrentes das figuras de crimes que surgem na fallencia.
Ha, porém, a notar-se que quando aquelles dois elementos con-c correm,
o crime mais grave absorve o mais leve, e assim a fallencia culposa é
absorvida pela fraudulenta, Dá-se uma só acção punível (
8
). I Assim, se o
fallido abusou de acceites e responsabilidades de mero favor (fallencia
culposa, n. 1015) e falsificou o Diário (fallencia frau-j dulenta, n, 1023),
responderá pelo crime de fallencia fraudulenta porque não se tracta de dois
crimes materialmente concorrentes, mas de dois
1
I. . -
•
(') CUZZERI, no II Códice Com. Ital. Commentato, vol. 7, n. 1127.
(
a
) TraMè des Faillites, vol. 2, pag. 455.
(") Vide o art. 66 § 2 do Cod. Penal.
_ A Rei. da Corte em Ac. de 25 de Outubro de 1864, decidiu que — a fallencia fraudulenta
absorvia a culposa e assim, não podia um individuo ser pronunciado ao | mesmo tempo por
quebra fraudulenta e culposa. (PAULA PESSOA, Código Criminal, ed. de 1877, nota 788).
221 3@Z
elementos concorrentes em um mesmo crime, sem que a culpa constitua
uma aggravante da fraudei
1
).
1009.
A fallencia qualificada fraudulenta é punida com a pena
de prisão cellular por dois a seis annos, e a culposa com a pena de
prisão cellular por um a quatro annos (
2
).
§ 1.° Fallencia casual Summario. — 1010.
Que seja fallencia casual.
1010.
A fallencia será qualificada casual quando proceder de
accidentes, casos fortuitos ou força maior, ou não concorrer circumstan-
cia pela qual deva ser qualificada culposa ou fraudulenta (
s
).
*-. O /abalo na reputação de um commerciante, originado por accrisa-ção
infamante contra elle levantada injustamente, acarretando a fallencia, essa
é casual (
4
).
§ 3.°
Fallencia culposa
Summario. — 1011. Idéas geraes. — 1012. Factos que qualificam a fallencia de j
culposa. — 1.°) Despezas excessivas: — 1013. 2,°) Venda por menos do preço
corrente.. — 1014. 3.°) Emprego de meios ruinosos para obter recursos. — 1015.
4.°) Abusos de acceites, endossos e responsabilidades de mero favor.
1011.
O Decr. n. 917 enumera a serie de actos que constituem
a fallencia culposa, os quaes devem preceder á declaração judicial da
fallencia, embora não haja relação causal entre elles e a manifestação
do estado de fallencia.
Um só dos actos em seguida declarados basta para caracterisar a
figura da fallencia culposa.
1012.
A fallencia será qualificada culposa quando occorrer
algum dos seguintes factos:
(
l
) CARFORA, Bancarota, pag. 43.
(■) Cod. Penal, art. 336 §§ 1 e 2.
pag. 256.
999
1Í° Excesso de despeza nêtractaraento pessoal do fallido em réla-p
ção ao seu cabedal, numero de pessoas de familia e espécie do ne-7
gocio (•).
0 negociante individado que despende com excesso o dinheiro que
devia ser empregado em pagar os credores, observa muito bem RENOU-4
ABD, torna-se culpado de verdadeiro latrocínio, e a lei 6 justa quando j
qualifica delicio esse procedimento (*).
B O excesso de despeza é questão de facto entregue á apreciação r
do juiz, que deve resolvel-a tendo em muita attençãò os elementos
fornecidos pela lei, isto é, o cabedal do fallido, o numero de pessoa^
de sua familia e o género do negocio. I
Por cabedal entendem-se aquelles bens que estão em nosso pod
livres de dividas: bona non dicuntur nisi deducto cero alieno. Éj
portanto, cousa muito differente do capital, que serve de fundo aone- |
gocio/* Este, o capital, corporifica-se com o cabedal, supprindo muitas .
vezes a sua falta, mas distinguem-se substancialmente (
3
). I Por maior
que seja o numero de pessoas de sua familia, o negociante não pode
excedes os limites do seu cabedal. Não se justificaria aquelle que
absorvesse todo o fundo coramercial, e portanto o que era dos credores,
com o sustento da familia, pois no commercio não se admittem
liberalidades taes.
Manda, finalmente, a lei attender ao género do negocio, porque
despezas que podem parecer excessivas são muitas vezes para o com*
merciante uma necessidade inherente ao seu commercio.
I
f
'Â
1013,
2.°) Venda por menos do preço corrente de effeitos com
prados nos seis mezes anteriores á epocha legal da fallencia e ainda
não pagos, se foi feita com intenção de retardar a declaração da fal
lencia (*).
A intenção de retardar a declaração da fallencia é facto entregue á
apreciação do juiz. O fim da lei é obrigar o commerciante, que adquire
a convicção de ser desesperador o seu estado, a cessar as suas opera-
ções, afim de evitar lesão ao direito dos credores.
1014.
3.°) Emprego de meios ruinosos para obter recursos e
retardar a declaração da fallencia (
5
). Vide n. 95. B
(») Decr. n. 917, art. 79, b, n. I.
(*) Jraité des FaUUtes, vol. 2, pag. 440.
O Vide O Direito, vol. 19, pag. 702 e vol. 20, pag. 55.
(*) Decr. n. 917, art. 79, b, n. II. Vide Cod. Com. art. 800, III.
(») Decr. D. 917, art. 79, b, n. III.
/j
lúlít. 4.*)
mero favor (*).
A lei nlo condemna era absoluto as letras de favor» mas só os |
Essas letras, diz MACEDO SOARKS, SHO qaasi sempre instrumento
(1
lerritJ: • qoando naoéjádo com discreçUo nada ha a op-1
por-lhe que st oito possa oom egnal min oppor ao mutuo, á hypotheca, •o
penhor, a tanto* outros recursos consagrados pela lei civil e cora-mercial
para, pelo credito pessoal ou real, haver dinheiro (*).
§ 8.»
'Féillencia fraudulenta
Summario. — 1016.
■lllInnCi 1 *\ I
a fallenfea frau-
rego ilas receitas.
(to de fundos ou
Compra de bens
lo*'-*. —
Ina fallei
m iar*.- ••• *• - airtr ' rei,.. — 1025. 9.°)
"«• ' ■ ' •) <XB. d» «WTHOT "ii agente de lei-
ura que Bio podte Mr registrada; — 1028. Cumplicidade
lOlfi. Enumera o Decr. n. 917 - divei - factos que qualificam a
fallencia fraudulenta, os qoaes devem [•• ler & declaração da fallenoia,
embora nlo fossem causa directa a immediata desse estado. O que 6
essencial nessa figura criminosa 6 a intenção de o devedor violar os
direitos doa credoras, ou melhor, de prejudicai os. N8o bastam o
prejuízo, aliás • amido pela declarado da fallenoia, o a occor- i rencia
simples de qualquer dos factos designados por lei, para qualificar a
fallencia de fraudulenta. A culpa existe sem a intenção ma- j lefica de
prejudicar, nlo assim a fraude, cuja alma é essa intenção'. Eis porque,
para a qualificação da fallencia culposa, não vem ao caso indagar da
intenção do devedor, mas nlo assim para a qualificação da fallencia
fraudulenta, onde aquella intenção maléfica é uma das condições da
punibilidade (•).
O Decr. D. 917, ort. 79, b, n. TV. M
(*) O Direito, vol. 47, pag. 282. *
_ Sobre us letras ide favor, chamadas em França
Inglaterra accomodation bill.% na Itália eambialedt e ■«_
trabalho do Com. CARLOS DK CA*VALHO. n'0 Ihretto, vol. 47, paga. 27B a 276.
Consnlf-se também RAKCLAV. lei Efftt, de Commeree dam to DrottAm
(•) O fallido não pode ser condemnado em fallencia frand
Abuso de aooeftes, endossos • responsabilidades de
Is
de complaimnce,
na
lide nm bello e erudito
224 -
1017. A fallencia será qualificada fraudulenta, quando occorrer
algum dos seguintes factos:
1.°) Despesas ou perdas fictícias, falta de justificação do emprego
de todas as receitas (').
& 1018.\ 2.°) Occultacão no balanço de qualquer somma *de di-|
nheiro, de quaosquer bens eu títulos, inclusão de dividas activas pagas
ou prescriptas (•). Vide n. 111. '-']
3.°) Desvio ou applicação de fundos ou valores de que o
fallido seja depositário ou mandatário (
3
).
4t.*) Vendas, negociações ou doações feitas ou dividas J
jcontraliidas com simulação ou fingimento (*).
5.°) Compra de beus em nome de terceira pessoa, ainda
que cônjuge, ascendentes, descendentes e irmãos (
5
).
6.°) Falta pelo menos do Diário, ainda sem as formali-
dade legaes, uma vez que tal omissão não induza fraude ou intuito de
prejudicar os credores (•).
Resente-se de incomprebensivel redacção este dispositivo legal. O
Código Comraercial, no art. 802, n. VI, declarava fraudulenta a
fallencia quando o commeroiante não tinha os livros que devia ter.
que os seus credores foram pagos e lhe deram quitação: deixa, com esse facto de haver olfcndidos
com a fallencia e prova-ae ausência de ma fé do fallido. Decisões n'0 Dt-\ reito, vol. 41, pag.
109.
(•) Decr. n. 917, art. 79, c, n. I. Cod. Com. art. 802, n. I.
O Decr. n. 917, reproduzia a disposição do Cod. sem attender á insufficiencia desta, bem
lembrada pelo CONS. OLEGÁRIO, Exame Critico, a'O Direito, vol. 1, pag. 7: «O art. 802
deveria considerar fraudulenta a fallencia quando se mostrasse que o fallido distrahiu fundos em
despesas para fins reprovados. Vi ha pouco um fãllid que dispendeu immoderadamente com
amasias, orgias, banquetes e passeios».
(•) Decr. n. 917, art. 79, c. n. II. Vide Cod. Com. art. 802, n. II.
(8) Decr. n. 917, art, 79, e, n. III. Vide Cod. Com. art. 803, n. III.
_ O deficit de caixa importa desvio de fundos. Ac. do Trib. de Just. de S.
Paulo de 16 de Dezembro de 1895, na Qa&. Jurid. de S. Paulo, vol. 10, pag. 83.
— O testamenteiro está comprehendido nessa disposição legal. CONS. OLEGÁRIO, Exame
Oritieo, n'0 Direito, vol. 1, pag. 8.
(*) Decr. n. 917, art. 79, c, n. IV. Vide Cod. Com. art. 802, n. IV.
(6) Decr. n. 917, art. 79, o, n. V. Vide Cod. Com. art. 803, n. V.
{') Decr. n. 917, art. 79,^0, n. VI.
:
.
225 !_'
Os nossos mais conspícuos juizes taxaram essa disposição de dura
e iníqua (*), e a jurisprudência muito a abrandou (').
O Decr. n. 917, procurando corrigir o Código Commercial, parece
ter querido dizer que a falta do Diário constituía a fallencia fraudu-
lenta, mas que, se o devedor tivesse o Diário sem as formalidade le-
gaes, não seria fraudulenta a sua fallencia uma vez que da omissão
não se induzisse fraude ou intuito de prejudicar os credores.
A lei tracta de punir o devedor que não tem livros, pois só estes
podem precisar o activo e passivo e o desenvolvimento do negocio, escla
recer o seu procedimento na vida mercantil, mostrar se elle, o devedor,
foi cuidadoso, infeliz ou culpado.
1023. 7.° Falsificação ou truncamento do Diário ou do Copiador
(*).
O Código Commercial, no art 10 n. IH, obriga todo o commer-
ciante a conservar em boa guarda a escripturação, correspondência e
mais papeis pertencentes ao gyro do seu commercio emquanto não
prescreverem as acções que lhes possam ser relativas. Todos esses
livros e papeis devem ser entregues aos syndicos (n. 437). Se não são
encontrados ou se os livros apresentados pelo fallido trazem a escriptu-
ração da casa apenas desde epocha recente, fica evidentemente provado
que os livros da casa fallida foram falsificados, com o fim de se agei-
tar um bom resultado na fallencia.
O truncamento dos livros obrigatórios é também prova incontestá-
vel de fraude.
Na palavra falsificação empregada pelo Decr. n. 917 comprehen-
de-se toda a suppressão, accrescimo ou mudança do quanto é contido
nos dois livros que todo o commerciante é obrigado a ter. Assim, pois,
escripia nova preparada para a fallencia é escripta falsificada.
H
1
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1
Sí
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I
1024. 8.° Falta de archivamento e lançamento no registro do
commercio, dentro de quinze dias subsequentes á celebração do casa-
mento (art 31 do Código Commercial), do contracto ante-nupcial, sendo
(i) Vide CONS. OLEGÁRIO, Exame Critico, n'0 Direito, vol. 1, pag. 7; MACEDO
SOARES. Reflexões, a'O Direito, rol. 51, pag. 333.
O CONS. NABUCO, em seu projecto de 1866, procurou corrigir o rigor do toa. Com.
declarando no art. 1.» § 6: «O governo declarará quaes são o. commerciautee obrigados a
ter os livros exigidos pelo art. 11 do Código Commercial e cuja falta ou irregularidade
induz bancarrota culposa ou fraudulenta».
(*) Vide essa jurisprudência em ORLANDO, Cod Com
not
»J
25
^.
m
O Decr. n. 917, art. 79, e, n. VH. Yide Cod. Com. art. 802, n. VI.
16
226
o marido commerciante ao tempo do casamento; desse contracto e do*
títulos dos bens incommanicaveis da mulher, dentro dos quinze diasj
subsequentes ao oomeço do exercício do commercio, quanto ao
contraí cto ante-nupcial, e, dentro dos trinta dias subsequentes á
acquÍ8Íção,J quanto aos referidos bens; e dos títulos de acquisição de
bens que não possam ser obrigados por dividas nos prazos aqui
indicados {*),
O archivamento e lançamento dos documentos acima mencionados!
no registro do commercio não provam, porém, a veracidade dos respe-
ctivos contractos. Estes podem ser fructo da fraude, e nessa conformi-^
dade podem ser atacados pela acção revocatoria. Assim, no registro
pode sor lançado um dote de valor superior ao que realmente é dado;]
pode a marido comprar em nome da mulher bens com dinheiro delle,
mas com a clausula de inoommunicaveis. Não é pelo facto do registro'
que esses actos convalescem e arredam o devedor das penas da fal-j
lencia fraudulenta.
1025.
9.° Perdas avultadas em jogos de qualquer espécie e sob
qualquer forma, inclusive os chamados da bolsa (*).
«Mais exigente que o Código Commercial é o Decr. n. 917, que no
art. 79, c, n. IX, escreve MACEDO SOARES, considera caso de fallencia \
fraudulenta o de perdas avultadas em jogos de qualquer espécie e sob-]
qualquer forma, inclusive os chamados da bolsa. Está se vendo que
esse Decr., a nova lei das fallencias, considera jogo não somente o de
cartas ou de pedras, o de corridas de cavallos, as apostas de todo o
género, qualquer contracto aleatório, emfim, como as operações da bolsa
que, por arriscadas, possam, mal succedidas, determinar a quebra. O
commerciante que opera com capitães alheios não pode aventural-os em 1
negócios donde provenham a sua ruina e prejuízo dos credores. O que
o Código Commercial considerava culpa por imprudência o Decr. das!g
Fallencias considera fraude, porque o emprego do dinheiro dos credores T
foi desviado do único fim do empréstimo ou do credito, o qual não era
certamente habilitar o fallido a experimentar o adagio — quem nunca ^
arriscou nunca perdeu nem ganhou. Ha, pois, no facto um abuso de
confiança» (
8
). I
1026.
10.° O officio de corretor ou agente de leilões, embora
(») Deor. n. 917. art. 79, e, n. "VIII.
(») Decr. n. 917, art. 79, c, n. IX. Vide Cod. Com. art. 800, n. II.
(•) O Direito, vol. 54, pag. 484,
227 —
jtenha o fallido deixado de exercer taes funcçôes, uma vez que a fallencia
proceda do tempo em que as tiver exercido (*). E Quanto ao corretor, Jtão
severa disposição, diz BUCHÈRE, tem por objecto principal impedir que os
corretores de cambio se entreguem ás operações aleatórias e aos jogos de
bolsa (*).
Quanto aos leiloeiros é fácil justifical-a. Sendo elles equiparados aos
depositários, não podem desviar ou dar applicaçao a fundos alheios Iqié
estejam era seu poder. O caso implicitamente já se achava com-\
prehendido na disposição do art. 79, c, n. IH.
1027. 11.° O exercício do commercio sob firma ou razão com-
mercial que não podesse ser inscripta no registro I
8
).
1028. Na fallencia fraudulenta pode ter logar a cumplicidade, pois
nella, como em todos os crimes dolosos, é possível que outras pessoas
auxiliem o agente a conseguir .o fim immediato do crime. Vide n. 1054.
Neste caso, as regras da cumplicidade estabelecidas no Código Penal
(art. 21 e 64) prevalecerão em toda a sua extensão e effeitos (*).
O cúmplice pode não ser commerciante.
ARTIGO II Rito processual da qualificação
da fallencia
Summario. — 1029. O processo da qualificação corre em auto apartado do
oommeroial, e não pode ser iniciado antes da declaração da fallencia. —
1030. Juiz competente para qualificar a fallencia. — 1031. Eegras
prooeasuaes da qualificação da fallencia. — 1032. Inquéritos polioiaes. —
1033.: Os credores podem ser testemunhas? — 1034. Pode haver segunda
qualificação?
1029. O Decr. n. 917 instituo um processo especial para a qua-
lificação da fallencia, um verdadeiro processo de instrucçâo criminal
5%) Deor. n. 917, art. 79, c, n. X. Cod. Penal, art 336 § 3: «A fallencia dos
corretores e agentes de leilão sempre presume se fraudulenta, e será punida com
as respectivas penas». Vide Cod. Com. art. 804.
(*) Jraité des Operations de la Bourse, n. 11».
.*) Deor. n. 917, art. 79, <s, n. XI.
ta fauencía culpou ^pSfS» logar a cumpUcidade, pois este.como pondera
CASOBA, Incarota, pag- 103: non può- darsi nei reati colposi, per-
>■* — 228 —
(n. 1005), que corre em autç apartado, distincto e independente do
commercial (
J
).
Por mais independentes que sejam esses dois processos em sua
marcha, porque diversa é a meta a que tendem, entretanto; ambos p|i|
tem do mesmo ponto que é a declaração judicial da fallencia profejg
pelo juiz competente. A declaração da fallencia é o alicerce do p;
cesso criminal; sem ella não poderá este ser iniciado(
2
).
1030. O juiz competente para qualificar a fallencia é o qtie[_
declarou (
8
). Dando a attribuição de instructor criminal ao juiz do]
commercio, o Decr. n. 917 attendeu a que elle, como juiz da fallenciaj
era o mais hábil para definir o caracter desta, pois todas as investigações]
ordinariamente colhidas no período preparatório ou provisório da fallen-
cia o são sob as suas vistas e fiscalisação (n. 404).
-------------- '''V./j.
1
-;
1
.•■
chè non pnò esistere oomplioità senza volontà diretta ai fine, e volontà direita non ei
può concepire senza previsione attuale».
(') Decr. n. 917, art. 77. Segundo o Código Commercial a qualificação \ da
fallencia corria no mesmo processo da fallencia (arts. 818 e 819). U. — O CONS.
NABUCO ao apresentar o sen projecto sobre fallencias, em 1866, dizia; «No meu
relatório assignalei como um dos graves defeitos do processo actual a "confusão do
interesse da justiça publica e do interesse privado, a dependência da parte criminal e
da parte commercial, os inconvenientes de uma instrucção commtun, muitas vezes
desnecessária em relação á justiça publica e quasi sempre gravosa á massa fallida. A
proposta separa os pro-1 cessos, torna independentes e sem influencia reciproca e
prejudicial ás deci-j soes, na parte criminal e commercial».
Eis os artigos do Projecto NABUCO sobre este importante assumpto:
«Art. l.o'.'.. § 1.° Os processos criminal e commercial serão distinctos e I
independentes.
§ 2.° As decisões, na parte criminal e commercial, não terão influencia!
reciproca ou prejudicial. •Y'>»j
§ 3.° Todavia, a decisão criminal, qualificando a quebra como fraudulenta,
impede a concordata ou rehabilitação.
§ 4.° O processo criminal será iniciado e regulado conforme as disposições do
Decr. n. 707 de 1850, competindo ao juiz criminal nos despachos de pronuncia
qualificar a quebra, tendo em vista os arts. 797 e segs. do Ood. do Com.
§ 7.o O juizo da fallencia deve remetter ao juízo criminal: a sentença de
abertura e procedência da fallencia, o balanço, o inventario e relatório das • causas
da fallencia, assim como prestará todas as informações de que a justiça publica tiver
necessidade para proceder criminalmente».
Vide também o que a respeito da separação dos dois processos diziam o CONS.
OLEQABIO, Exame Critico, n'0 Direito, vol. 1, pag. 12, e MACEDO SOABBS,
Reflexões, n'0 Direito, vol. 51, pag. 328.
B (*) Dec. n. 917, art. 77. Cod. Penal, art. 336, pr., verb.: *...que for declarado
em estado de fallencia...».
O Decr. n. 917 também chama, no art. 77, processo ervminal o processo da
qualificação da fallencia-Õ Decr. n. 917, art. 78.
. .
- — 229 __
No terreno doutrinário ha muito que dizer pro ou contra a accu-
brolacao das funcções de juiz da fallencia e juiz instmctor do processo
^criminal contra o fallido. O systema que vae tendo mais acceitaçâo
[pratica é o que segue o nosso Decr. n. 917 (»).
Os Estados têm se arrogado a faculdade de legislar sobre a com-
rpotencia do juiz qualificador da fallenoia, e em geral têm mantido o
I systema do Decr. n. 917 (
z
). 3
l
1031. Perante o juiz commercial (n. 1030 mpra) o curador
fiscal promoverá o processo da qualificação da fallencia (*), observando-se
o seguinte: U a) a petição inicial deve ter os requisitos da
denuncia exigidos
I (*) Nõ projecto de reforma do Código Commercial Italiano sobre fallen-oias
apresentado pela Sub Commissão constituída pela Commissão Geral nomeada
pelo ex-ministro CALESDA, em 1894, propõe-se que o juiz da fallencia (giudice
delcgato) aocumule as funcções de juiz instmctor no processo da bancarrota. O
preclaro VIDARI, no Appendice II á l.» edição (1898) do vol. 9.° do seu afamado
Corso de Diritto Commercial, mostra-se contrario a essa idéa não só por offender
ao principio da separação e independência dos processos commercial e civil da
fallencia que a lei consagra, como também pelas razoes seguintes : < são
differentes as posições do juiz da fallenoia (yiudtce delegato), e do juiz formador da
culpa (yiudice. istmttore), e desde que se separem os dois processos, confiando-os
a pessoas diversas, o juiz formador da culpa pode com maior calma,
independência e imparcialidade quasi julgar da conduota do fallido e justamente
apreciar os indícios e as provas colhidas pelo juiz da fallencia; se este fosse
também encarregado da formação da culpa (ietrttttaria penale) poderia facilmente
sentir a inspiração da tendência seguida no processo da fallencia, formar
preconceitos dimceis de evitar e na lucta febril, afanosa, intransigente de tantos
interesses oftendidos, tornar-se parcial, quasi inconscientemente, a favor do fallido
ou dos credores».
O Estado de S. Paulo. Decr. n. 123 de 10 de Novembro de 1892 (Orga-
nitaçáo Judiciaria), art. 124, n. I, 6.°. cAos juizes de direito... compete: na parte
criminal.... processar e julgar em primeira instancia.... os crimes de... fallencia
fraudulenta ou culposa (Cod, Penal, art 336), sendo da competência privativa do
juiz oomme/cial o preparo destes crimes ate á pronuncia inclusive».
— Estado de Pernambuco. Regulamento Judiciário de "23 de Janeiro de
1893, art. 474: «O processo e julgamento dos crimes de bancarrota (?) é regalado
(a construcção grammatical é da lei) pelos arts. 77 a 85 do Decr. n. 917 de 24 de
Outubro de 1890 que reformou a Parte Terceira do Código Commercial.»
— Estado do Bio;- Lei n. 48 A de 1 de Março de 1893 (Organização Ju-
diciaria), art 319. ' «Nõ processo de fallenoia, quanto á parte criminal, observar se
ão as disposições do Decr. n. 917 de 24 de Outubro de 1890, competindo, porém,
a formação da culpa e a qualificação da quebra ao juiz municipal, cujo despacho
de pronuncia ou não pronuncia será sujeito á confirmação ou revogação do juiz de
direito, seguindo os ulteriores termos como os demais crimes communs, inclusive
o julgamento pelo jury.» - -"
Posteriormente a Lei n. 287 de 14 de Março de 189b, alterando a de n.
43 A, dispoz no art 30: «Nos processos de fallencia observar-se-ão Decr. n.
917 de 24 de Outubro de 1890. > - u„„„„„
A anarcbia legislativa que se nota nos Estados deixa-nos em embaraço para
dizer se no Estado do Bio prevalece ainda o Decr. n. 917, nos arts. 77 e segs. ou o
art 819 da Lei n. 43 A.
(*) Decr. n. 917, art. 78 § 1.
pelo Código do Processo CriminajMífifc instruída com [o" relatòriã.i|
mais documentos que tiverem sido exhibidos na primeira reunião dòff
credores, e com certidão da sentença de declaração da .fallencia (»).
M Para o cumprimento desta disposição legal deve o curador fiscal
requerer ao juiz o desentranhamento dos documentos e relatório acima I
referidos dos autos do processo commercial. A lei manda instruir a'
petição inicial com o relatório e documentos em original. 3
Autuada a petição inicial com as peças que a derem acom-1
panhar, o processo será o da formação da culpa nos crimes communs
com todos os recursos e garantias individuaes estabelecidas no Código J
do Processo Criminal e mais leis (
2
).
Qualquer credor poderá e o promotor publico deverá requerer
o que for a bem da justiça(
3
).
Findo o interrogatório do fallido e produzida a defesa no |
summario, o curador fiscal e o promotor publico emittirão parecer sobre
a qualificação da fallencía (*).
Conclusos os autos ao juiz, este poderá ordenar as diligencias |
que julgar necessárias e, cumpridas, qualificará a fallencia de casual ou
culposa ou fraudulenta; nos dois últimos casos pronunciará os indicia- I
dos, dando-lkes recurso para o superior competente (
5
).
0) Deor. n. 917, art. 78 § 2. Vide Cod. do Proc. Crim. art. 79. E — Pelo syatema
do Deer. n. 917 a qualificação da. quebra é um processa I criminal e o curador fiscal
(orgam do ministro publico) deve inicial-o por meio de denuncia com os requisitos
legaes. Mas, é certo que os orgams do minis-tro publico, advogados da lei, não são
obrigados a denunciar coutra a sua convicção. Como deve proceder o curador fiscal
que estiver convencido da casualidade da fallencia?
O Decr. n. 917 não attendeu a essa consideração importantíssima, e a muitos
parece que o curador fiscal quando convencido da casualidade deve, junctando ao
seu requerimento os documentos de que trata o art. 78 § 2.° do oit. Deor., pedir
simplesmente ao juiz que qualifique a fallencia de casual.
O Decr. n. 917, art. 78 § 3. P
(■) Decr. n. 917, art. 78 § 4.
— O credor não pode recorrer da decisão que julga improcedente o sum
mario contra o fallido. Assim julgou o Trib. de Just. de S. Paulo, em Ac. de
30 de Julho de 1898, dizendo: «Nem o Decr. n. 917, que subordina o pro
cesso criminal contra o fallido considerado criminoso ás mesmas regras e for
mulas da formação da culpa, nem as disposições do mesmo Deor. que regulam j
a matéria dos recursos, conoedem a intervenção do credor de modo a podij
elle recorrer da decisão proferida pelo juiz criminal; nem tão pouco o arg^
mento invocado com fundamento no art. 78 § 4 do cit. Decr. soccore a pre
tenção do recorrente, desde que a faculdade concedida a qualquer credor d«j
requerer o que for a bem da justiça não comprehende, pelos termos genéricos!
em que está concebido o citado § 4, o direito de recorrer, que ê sempre re
gulado por disposições restrictas». Revista Mensal, vol. 9, pag. 20. r""
(
4
) Decr. n. 917, art. 78 § 6. (•)
Decr. n. 917, art. 78 § 7.
231
i-4
As anctoridades policiaes remetterão ao juiz processante
(que 6 o juiz da fallencia) os inquéritos a que se proceder durante o|
summario (*).
Interessante questão tera-se ventilado a propósito da quali-1
ficação da fallencia: os credores podem ser testemunhas no processo?
Pensava o Da. HOLLANDA CAVALCANTE que não, porque os credores,
de ordinário queixosos ainda que em muitos casos com razão, não podem
proceder cora a imparcialidade necessária nessas circumstancias. Alem
disso os credores são partes no processo da fallencia e, como taes, têm
interesses oppostos aos do fallido (*).
O CONS. OLEGÁRIO não opina tão radicalmente. Os credores são, sem
duvida, interessados, diz elle, na sorte do fallido e de ordinário ou
affeiçoados ou inimigos do devedor, conforme as relações individuaes e
de. commercio que com elle entretém, ou depõem muito ou nada. Mas o
que é verdade 6 que são os únicos que com perfeito conhecimento podem
depor sobre os factos subraettidos á apreciação do juiz (
s
).
O art. 89 do Cod. do Processo Criminal não prohibe o credor de ser
testemunha em matéria penal; como pois crear uma suspeição que não
existo? Quem poderá apresentar melhores informações qtíe os credores,
elles que estiveram com o fallido em estreitas relações commerciaes? Ao
juiz cabe dar o valor devido aos depoimentos que lhe parecerem eivados
de parcialidade, mas não ha razão para excluir em absoluto a audiência dos
credores (*).
1034.
Pode haver segunda qualificação, quando na primeira 6
julgada casual a fallencia?.
M Parece-nos que sim, pois a qualificação da fallencia ô uma verdadeira
formação da culpa e o Decr. n. 917 diz no art. 78 § 7.° que, no caso" de a
fallencia ser qualificada culposa ou fraudulenta, o juiz pronunciará os
indiciados.
A qualificação de fallencia casual importa pois despronúncia para o
fallido, e esta não significa outra cousa senão a declaração de insuf-
ficiencia' de prova até ahi existente, fazendo retirar de sobre o fallido j
m D
ecr
.
n
. 917, art 78 § 5. O mesmo já Be observava na vigência do Código
Commercial. O Direito, vol. 48, pag. 80.
(») Informação, pag. 8 e 9.
}*\ F,T/ime Critico, nO Direito, vol. 1. pag. u-
[i Em França admittem-se os oradores como testemunhas. ROUBEN DE
COUDBB, verb. Banqwroutes, n. 19.
— 232
aB
suspeitas de criminalidade. O réo despron .... iado pode ser su^álSi
tido a novo processo (*).
SECÇÃO II
Julgamento dos crimes de
fallencia culposa ou fraudulenta
Summario." — 1035, Acção criminal contra o fallido fraudulento ou culposo,'] B|
— 1036. Juizes competentes para o julgamento nas sedes de Junctas Conunerciaes —
1037. Suspeição dos adjunctos sorteados. — 1038. Jui- | zes competentes para o
julgamento nos logares que não forem sede de Juncia Oommercíal, mas onde houver
Associação Commercial. — 1039. n Juizes competentes noa demais logares. —
1040. Forma do processo j do julgamento. — 1041. Appellação e seus effeitos. —
1042. Effeitos da sentença condemnatoria em fallencia fraudulenta. — 1043. Pode-se
no juízo criminal conhecer da nulUdade da sentença declaratória da fallencia, sob
fundamento de não ser o réo commerciante ou de não se achar em estado de fallencia?
1038. Todo o commerciante, matriculado ou não, que for de-' J
clarado em estado de fallencia, fica sujeito á acção criminal se aquellal
for qualificada fraudulenta ou culposa (*).
1036, Os crimes de fallencia fraudulenta ou culposa serão jul-
gados pelo juiz de direito criminal do districto da sede do estabeleci-
mento do fallido e por dois adjunctos deputados da Juncta Commercial,
sorteados pelo juiz na véspera do julgamento (
8
).
(*) PAULA PESSOA, Código do Proe. Orint., nota 1045. f — HOLLANDA
CAVALGANTE, Informação, pag. 9, assim também pensa.
— O Cod. Com. Argentino dispõe expressamente no art. 1553: «La cir
cunstancia de que el Tribunal de Comercio no hallare mérito para proceder
contra* la persona dei fallido, oon arreglo á las disposioiones dei presente ti
tulo, no será un inconveniente para seguir el prooedimiento establecido, siem-
pre que apareoieren en oualquier época dei juicio de quiebra, los indícios que
dan lugar á dicho prooedimiento».
(*) Cod. Penal, art. 336, pr.
— Depois de qualificada culposa ou fraudulenta a fallencia ó que entra
propriamente a acção criminal, como ó bem expresso o art. 336 pr. do Cod. í
Penal; entretanto o Decr. n. 917 chama, o processo da qualificação de processo
\oriminal. £' grande a confusão de idéas que se observa nesse assumpto.
U (*) Decr. n. 917, art. 82 pr.
— Os Estados têm em suas respectivas leis regulado esse assumpto. Videi nota
2, pag. 229.
— No Districto Federal ainda se observa o julgamento com dois adjunctos
deputados da Juncta Commercial. 3g
233 —i
1037.
Esses adjunctos podem ser dados de suspeitos
A suspeição será opposta por petição dirigida ao juiz de dixeitd que fez
o sorteio (i). Ouvido o recusado por quarenta e oito horas, dar-se-á ao
recusante egual prazo para prova, findo o qual, o mesmo juiz julgará sem
recurso.
Se a sentença reconhecer a suspeição, será do mesmo modo sorteado
outro adjunto (*).
1038.
Nos Jogares que não forem sede de Juncta Commercial
mas onde houver Associação Commercial, esta, de seis em seis mezes,
elegerá, dentre os seus membros brazileiros, vinte e quatro jurados, e
dois destes, sorteados de véspera pelo juiz de direito, com elle proce-j
derão como adjuntos ao julgamento, observado o quo ficou dito no n.
1037
supra
sobre suspeição (
3
).
Decr. n. 1030 de 14 de Novembro de 1890, art. 101 § 1: «Os crimes de
fallencia são processados pelo juiz da camará que o presidente designar e por este
julgados com dois deputados da Juncta Commercial, que sorteará na véspera do
julgamento >.
Decr. n. 2579 de 16 de Agosto de 1897, art. 25 § 1: «Compete também aos
juizes da Camará Criminal processar e julgar os crimes de fallencia (Cod. Penal,
art. 336).
O processo é feito pelo juiz a quem a denuncia for distribuída e, por este,
julgado com dois deputados da Juncta Commercial que sorteará na véspera».
(') Decr. n. 917, art. 82 pr. verb. ,*.:.!= y,e de cuja suspeição conhecerá o mes-
mo juiz de direito».
(*) Decr. n. 917, art. 82 § 3.
(
s
) Decr. n. 917, art. 82 § 1.
— Em Santos nunca funccionou este tribunal. Quando juiz de direito, de
Santos, o DE. PEDBO MARANHÃO, em officio de 20 de Fevereiro de 1891, dirigido
á Associação Commercial desta praça, pediu o cumprimento do disposto no art.
82 § 1 do Decr. n. 917. A directoria dessa Associação elegeu os vinte, e quatro
jurados. Essas informações, encontramol-as no Relatório da Associação
Commercial de Santos apresentado em assemblêa geral de 20 de Junho de 1891, pag.
28.
A Associação Commercial da Capital de S. Paulo, na representação dirigida ao
Congresso do Estado, em 31 de Maio de 1895, lembrando algumas modificações | no
processo das faÚencias, disse: «Não se conhece nestes últimos tempos um só caso
de condemnãção em fallencia, sendo entretanto certo que ellas tem sido frequentes
e avultadíssimas pelo numero de casos e elevado valor que envolvem e sacrificam.
Os males resultantes de tal estado de oousas dispensam e demonstram e impõem
de modo absoluto o remédio de que carecem. E" por isso que a Associação
Commercial como echo do clamor unanime do commereio licito e do qual é
orgam, se anima a solicitar do Congresso do Estado que (alem das medidas que a
sua sabedoria lhe ditar para abreviar os termos do processo e alivialo das enormes
despezas que o oneram) decrete lei aue dê intervenção a dois julgadores eleitos
pela directoria da supphoante, funccionando em todoa os termos e julgamento do
processo da qualificação da quebra com o magistrado a quem pela legislação
vigente competirem taes fu^Sões isoladamente.. Relatório da Associação
Commercial de S. Pauto, anuo de 1895, pag. 159.
234
Nos demais logares o julgamento competirá exclusivamente
ao juiz de direito (*).
A forma do processo do julgamento será a do Decr. nj 707 de
9 de Outubro de 1850 (
3
).
Quando o julgamento tiver de ser proferido pelo juiz de direito
com os dois adjunctos, deputados da Juncta Commercial ou membros
da Associação Commercial, farão elles conferencia secreta e lavrarão
sentença conforme o voto da maioria (
8
). ";';
1041.
Da sentença poderão appellar o réo e o promotor publico,
nos effeitos regulares (*).
B 1042. Sobre os effeitos da sentença condemnatoria em fallencia
fraudulenta vide o n. 1058.
1043. Pode-se no juizo criminal conhecer da nullidade da sentença
declaratória de fallencia, sob o fundamento de não ser o réo commerciante
ou de não se achar elle em estado de fallencia?
-A nossa jurisprudência tem se manifestado diversamente.
O extincto Supremo Tribunal de Justiça, por sentença de 20 de
Setembro de 1865, na revista crime n. 1843, julgou que os juizes e tribunaes
criminaes não tinham jurisdicção sobre os actos decisórios em processo de
fallencia e não podiam annullar a abertura desta, pois usurpariam a
jurisdicção commercial. O Ac. Revisor da Relação do Rio, de 29 de Maio de
1866, confirmou essa doutrina (
5
).
Posteriormente, na revista crime n. 2604, o mesmo Supremo Tribunal,
em sentença de 8 de Outubro de 1887, ordenou a revisão do processo
criminal promovido contra um fallido sob o fundamento da nullidade da
sentença declaratória da fallencia (
6
). A Relação da Bahia, no Ac. Revisor de
3 de Fevereiro de 1888, conformou-se com esta doutrinal
7
).
&* A questão é delicadíssima, tanto mais quanto o Decr. n. 917, separando
completamente o juizo commercial da fallencia do juizo crimi-
O Decr. n. 917, art. 82 § 2.
(*) Decr. n. 917, art. 83 pr.
O Decr. n. 917, art. 83 § 1.
(*) Decr. n. 917, art. 83 § 2.
(*) MAPBA, Jurisprudência dos Iribvmaes, rol. 1, verb.: fallencia; e voL 3, pag.
282.
(
6
) O Direito, rol. 45, pag. 216 a 224. O O
Direito, vol. 46, pag. 65.
-i
235
• a faculdade exclusiva de declarar a fallencia (a. 100)
terminou que o procedimento criminal contra o fallido somente fosse!
promondo depois da declaração da fallencia (na. 162 e 1029) (»).
SECÇÃO III
Actos do devedor equiparados á fallencia culposa e
fraudulenta para os efeitos da penalidade
Summarlo. - 1044. Syat • Isssi. -Wtt. [•■• -
M
pena. da fallencia
«"P"**. «jj» » ****
L
*> • ***».q«« partiaar acto millo oa rmnnl-
<■ *••) O es» tiver •»• áo obsessa. -- 1047. .".."> O
*• —• rio negu^. nt., descai-
«is<io ou culposo. - HJÔO. Incorre HM penas d* (alk-oefe fraudulenta o
devedor qae obtiver concordei* asando de fraude.
1044. O Qeor. n. 017 estabelece, ratstirMiitnte á parte penal,
ura «ratema diracil de eer justificado por falta do um principio geral
Assim 6 que depois de limitar os factos constitutivos da fallencia {
culposa ou fraudulenta, enumera uma serie de actos que, praticados
pelo devedor, constituem crimes e*| - equiparados quanto a penali-
dade à fall't- emlposm oa frmtdulenl Muitoe desses actos podem existir
antes mesmo da declaração da fallencia, consuraando-se com esta. Outros
só a pi «a recém depois de aberta * silencia o no sou curso.
A punição desses crimes espe< - nada tem com a qualificação da
faiU n-ia, podendo, portanto, socceder que o devedor com a fallencia
qualificada de casual se ache incurso nas penas da culposa ou fraudu-
lenta pela existência de actos ou factos enumerados nos arts. 80 e 81
do* Decr. n. 917. Pareoe-nos ser essa • doutrina legal.
1045s Incorrerão nas penas da fallencia culposa, salvo a fraude,
caso em que serio applicadaa as da fraudulenta (n. 1008):
1 - 1
P\ Na Itália apparece a mesma qneaUo. • "VroABi (Carto, voL 9, n. 895?)
diz que no eatado actual 4» legislação a auetoridade penal pode conhecer e iultrar
da qualidade de commercianto e da cessação de pagamentos.
v. Be brica, como a sentença declaratória da fallencia nao é condição es-
sencial para a 'existência do crime de bancarrota, oa bons auetores pensam qae o
juUo penal pode decidir ss o réo é <m não cwmmerciante. ou se está oa nao
fallido (NAMUB, Cod. Com. tklge, róL 3, n. «*»)
O mesmo na França. Vide BUBSX oa Cocos», D*t. * DroU Com., verb.
Banqueroute, n. 8.
1.° O devedor que, depois da declaração da fallencia ou do sequestro,
praticar algum acto nullo ou annullavel (
X
J. Vide n. 296.
10á6. 2.° O fallido que tiver os livros escripturados de forma a
difficultar ou tornar obscura a verificação ou a liquidação quer do activo quer
do passivo (').
g Não é a escripturaçâo simplesmente defeituosa que dá logar á penalidade,
mas a dificuldade ou obscuridade da verificação e liquidação do activo e
passivo, occasionadas pela escripturaçâo (
8
).
1047. 3.° O devedor que no prazo legal não se declarar fallido, se da
omissão resultar que fique fora da influencia da epocha legal da fallencia
algum acto que dentro dessa epocha seria nullo ou annullavel (*j. Vide ns.
109 e 285.
H 2048. 4.° O fallido que, occultando-se, ausentando-se, não comparecendo,
negando informações ou esquivando-se a auxiliar os syndi-cos e o curador
fiscal, crear embaraços de qualquer espécie ao andamento do processo
commercial (
5
). Vide n. 240
5." O conoordatario que, por negligencia, descuido ou algum
outro acto de culpa, concorrer para a deterioração da massa e consequente
rescisão da concordata e declaração da fallencia (
6
).
6.° Incorrerá nas penas de fallencia fraudulenta o devedor
que obtiver concordata prevalecendo-se de algum facto que qualifica de
fraudulenta a fallencia (
7
).
(') Decr. n. 917, art. 80, n. I.
(") Decr. n. 917, art. 80, n. II.
n O Trib. de Just. de S. Paulo, em Aocs. de 28 de Fevereiro de 1896 (Revista
Mensal, vol. 3 pag. 157 e O Direito, vol. 70 pag. 598) e de 16 de Dezembro do
mesmo anno (Revista Mensal, vol. 4, pag. 157), julgou que os vícios da
escripturaçâo não bastam para qualificar a fallencia de culposa ou fraudulenta.
O Tribunal parece não ter applioado devidamente as normas do Decr. n. 917.
Na verdade, os vidos da escripturaçâo não se acham taxativamente contem-
plados na disposição do inciso b do art. 79 do Decr. n. 917, onde se enumeram os
factos determinativos da fallencia culposa, nem também na do inciso c do mesmo
art. onde se definem os factos que constituem a fallencia fraudu -lenta. E' certo,
porém, que embora a fallenoia seja qualificada casual, o fallido pode soffrer as
penalidades da fallencia culposa ou fraudulenta (n. 1044), e esse é um dos casos.
{*) Decr. n. 917, art. 80, n. HX B
(») Decr. n. 917, art. 80, n. IV. ;t*Z
(") Decr. n. 917, art. 80, n. V.
O Decr. n. 917, art. 81, n. H.
237
SECÇÃO IV
Crimes commettidos pelo devedor por occasião dos meios
preventivos da declaração da fallencia
Summario. — 1051. A culpa e a fraude apparecom também nos meios pre-
ventivos de fallenoia. — 1052. Caaos em qne o devedor é incurso nas
penas da fallencia culposa. — 1053. Casos em qne o é nas da fallenoia
fraudulenta.
1081.
Nfto © só na fallencia que a culpa e a fraude se mani
festara. Nos meios preventivos de sua declaração podem cilas apparecer
offendendo os direitos dos credores.
Por essa razão o Decr. o. 917 declara incursos:
a)
Nas penas da fallencia culposa, salvo a fraude, caso em
que serão applicadas as da fraudulenta: o concordatario e o que tiver obtido
moratória se por negligencia, descuido ou algum outro acto de culpa
concorrer para a deterioração da massa e consequente rescisão da
concordata e declaração de fallencia (')•
b)
Nas penas da fallencia fraudulenta:
1.° O devedor que, por meio de fraude ou simulação, obtiver mo-
ratória, concordata preventiva de fallencia ou o beneficio da cessão de
bens(
2
).
2.° O devedor que obtiver moratória, concordata ou cessão de bens,
prevalecendo-se de algum facto que qualifica de fraudulenta a fallencia 0.
(l> Decr. n. 917, art. 81 n. V.
?») Decr, n. 917, art. 81 n. I. (•)
Decr. n. 917, art. 81 n. DL
238
SECÇÃO V
Crimes de outras pessoas que não os devedores, por occasião da
fallencia e dos meios preventivos de sua declaração ^
Summario. — 1064. Systema do Decr. n. 917. — 1055. Pessoas, que não os
devedores, incursas nas penas da fallencia fraudulenta.
1054.
Na fallencia e nos meios de prevenir a sua declaração,
os actos de improbidade contra os direitos dos credores podem ter
como responsáveis não só o próprio devedor como outras pessoas, j
Salvo raríssimas excepções, estas pessoas serião verdadeiros cúmplices,
pois, de ordinário, a sua acção consiste no auxilio prestado ao devedor
para a execução de um acto já definido por lei como criminoso.
O Decr. n. 917 estabeleceu, ó verdade, a cumplicidade no crime de
fallencia fraudulenta (n. 1028), mas quasi a fez desapparecer qualificando
como crimes especiaes, sui generis, os casos mais frequentes em que essa
cumplicidade se podia dar.
1055.
O Deor. n. 917 declara incursos nas penas da fallencia
fraudulenta:
1.° Qualquer pessoa, inclusive guarda-livros, que se mancommu-nar
com o devedor para fraudar os credores ou o auxiliar para occultar ou desviar
bens, seja qual for a sua espécie, quer antes quer depois da declaração da
fallencia (
x
).
2.° Qualquer pessoa que se apresentar com credito simulado (
2
).
3.° Qualquer pessoa que occultar ou recusar aos syndicos ou curador
fiscal a entrega de bens, créditos ou títulos que tenha do fallido; admittír,
depois de publicada a declaração da fallencia, cessão ou endosso do fallido
ou com elle celebrar algum contracto ou transacção (*). Vide n. 299.
4.° O credor legitimo que fizer concerto com o devedor em prejuízo da
massa ou transigir com o seu voto para obter vantagens para si nas
deliberações e actos de concordata preventiva, ou não, cessão de bens,
moratória, quitação e rehabilitaçâo (*).
(») Decr. n. 917, art. 81 n. IH.
(*) Deor. n. 917, art. 81 n. IV
(•) Deor. ri. 917, art. 81 n. V.
C) Decr. n. 917, art. 81 n. VI.
239
Adquirindo todos os credores com a declaração da fallencia direi-
tos eguaes, não são toleráveis os concertos particulares com o devedor,
os pagamentos por fora como vulgarmente são chamados, e que represen-
tam a chaga das fallencias e dos meios preventivos de sua declaração.
A lei procura evitar não só a venda do voto nas deliberações dos
credores com o fim de o votante obter vantagens pessoaes, como também
a violação da par conditio.
A palavra transigir empregada pelo Decr. n. 917 no art. 81 n. VI
não deve ser tomada no sentido technico-juridico, mas sim como signi-
ficando convencionar, ajustar, negociar.
O concerto para ser criminoso deve ser feito cora o próprio deve-
dor. Abre, deste modo, a lei uma grande porta á fraude tolerando que
um terceiro, um compadre do fallido, negocie a venda do voto!
5.° O corretor que intervier em qualquer operação mercantil do
fallido depois de declarada e publicada a fallencia ('). Vide n. 299.
\ SECÇÃO VI
Processo e julgamento dos crimes equiparados á fallencia culposa e
fraudulenta e dos commettidos por outros que não o devedor
Summario. — 1056. Processo e julgamento dos crimes que apparecem na
fallencia. — 1057. Idem nos meios de prevenir a declaração de fallencia.
H
1056,
Todos os crimes que apparecem na fallencia, equiparados
quanto á penalidade á fallenoia culposa ou fraudulenta, sejam seus agentes
o fallido ou outras pessoas, sâp de acção publica, e quanto á formação
da culpa e julgamento se observa o mesmo processo da qualificação da
fallencia e do julgamento da fallencia culposa ou fraudulenta (
2
).
Vide quanto se disse nos ns. 1029 a 1034, 1035 a 1043.
1057.
Quanto aos factos puníveis em relação aos meios preven
tivos de fallencia (ns. 1052 e 1053) devem, porém, se observar as regras
do processo commum, quanto â formação da culpa, isto é, esta deve ser
feita perante o juiz criminal. O julgamento plenário será nos termos
expostos nos ns. 1036 e segs. (").
8 Decr' £ 917! nt 78 § 1.°, verbis *eontra o fallido, seus cúmplices e mais
pessoas culpadas em relação á fallencia*.* «J*^*-
qi7
„,
g7
g
10
aue
0
(•) Perante o jui» commerctal mandou o Decr. n. 917, art. Hl § i. que <
240
SECÇÃO VII
Effeitos da sentença condemnatoria em fallencia fraudulenta ou em
crime a ella equiparado
Summario. — 1058. Effeitos da sentença condemnatoria.
1058. A sentença criminal condemnatoria em fallencia fraudulenta ou
por crime a ella equiparado, alem dos effeitos estabelecidos no código penal,
produzirá:
o de annullar a quitação dada ao fallido;
o de rescindir a concordata por pagamento, preventiva ou não,
ainda não cumprida, e a moratória:
K c) o de annullar, independente de sentença eivei ou commercial, os actos
criminados e de obrigar á restituição dos bens a que se referirem í
1
).
SECÇÃO VIII
Crimes do pessoal que intervém na fallencia B
Summario. — 1059. Pessoal da fallencia incurso em responsabilidade.
1059. O curador fiscal, os syndicos e os membros da commis-são fiscal
ficarão sujeitos á responsabilidade civil e criminal pelos actos que
praticarem em opposição aos interesses a seu cargo, sendo equiparados para
os effeitos da penalidade aos empregados públicos (
2
).
]owador fiscal promovesse o processo contra o fallido, seus cúmplices, pessoas
culpadas com relação á fallencia. Nada disse com relação aos meios preventivos de
fallencia, donde aliás afastou a intervenção do curador fiscal.
Parece, pois, que neste caso ao promotor publico, orgam do ministério publico,
é que cabe promover a formação da culpa nos termos do direito commum. Quanto
ao julgamento o Decr. n. 917 no art. 82 pr. foi expresso.
(») Decr. n. 917, art. 84.
(*) Decr. n. 917, art. 85.
e mais
FIM DO 2.° B ULTIMO VOLUME.
BIBLIOGRAPHIA
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243 —
Estasèn (D. Pedro). Instituciones de derecho mercantil. Madrid,
1890—1895 (7 volumes e mais outro contendo formulários).
Failloisc. Traité des ouvertures de crédit. Paris-Liège, 1891.
Felício dos Santos (Joaquim). Projecto do código civil brazi-leiro e
commentario. Rio de Janeiro. 5 vols. 1884-1887.
Fernandes (Francisco Joaquim). Declaração da fallencia e seus
effeitos. Coimbra, 1897. ■
't.
;
— Da concordata judicial. Porto, 1898.
Ferreira Borges. Diccionario juridico-commeroial. Pernambuco,
1843.
Fórum. Revista mensal de doutrina, jurisprudência e legislação.|
Redactor e proprietário DR. THEOPHTLO jRmEnio. Ouro Preto, 1896—
1899, 7 vols.
Gazeta Jurídica. Revista mensal de legislação,. doutrina e juris-
prudência do Estado de S. Paulo. S. Paulo, 1893-1899 (20 vols.).
Gazeta Jurídica. Revista publicada no Rio de Janeiro pelo Dr.
CARLOS PERDIGÃO, 26 vols.
Gillard (Ádrien). La constitution de 1'hypothèque conventionelle
Paris, 1891.
Criorgi. Teoria delle obbligazioni. 3.' ed. Firenze. 1890, 8 vols.
GHiek. Commentario alie Pandette. tradotto ed arricchito di copioso
note. Direttori, FILTPPO SERAIINI e PIETRO COGLIOLO. Milano. Desta
monumental obra que terá 48 vols. estão publicados 283 fascículos..
Guariglia. II concordatonel diritto italiano estraniero. Napoli, 1892.
CrUillouard. Traité du nantissement et du droit de rotention. 2.
e
ed.
Paris, 1896.
Uabcrstich. Manuel du droit fédérale des obligations, traduit par CH.
GnxiÉROK. Moudon, 1886, 3 vols.
Holland. The eleraents of jurisprudence. Eigbth edition. Oxford,
1896.
Hollanda Cavalcante. Informação sobre o processo das quebras
apresentada ao Sr. Dezembargador e Conselheiro Joio LOPES DA SILVA
Corro, presidente do Tribunal do Comraercio da Corte pelo Da. LOB DE
HOLLANDA CAVALCANTE DE ALBUQUERQUE, juiz de direito da 1.' vara
comraercial. Rio de Janeiro, edictor B. L. Garnier, 1865. 1 folheto
de 32 paginas.
Huniblet. Traité des faillites, des banqueroutes et des surss de
payement. Bruxelles-Paris, 1880.
Inglez de Souza. Títulos ao portador no direito brasileiro. Kio
de Janeiro, 1898.
'244
João Monteiro. Theoria do Processo Civil e Commercial; publicada na
Revista da Faculdade de Direito de S. Paulo. Está publicado
0 1.° vol., mas as citações que desse importantíssimo livro fazemos re-
ferem-se á publicação naqnella Revista.
Jitta (Josephus). La codifieation du droit international de la fail-
lite. Haye, 1895. I
Eent. Commentaries on American Law. 1 Fourteenth editíon.
Boston, 1896. 4 vols. I
Lacerda de Almeida (Francisco de Paula). Obrigações. Porto
Alegre, 1897. '|
Lafayette. Direitos de familia. Rio de Janeiro, 1889.
1 — Direito das cousas. Rio de Janeiro, 1877. 2 vols.
Laurcnt. Príncipes de Droit Civil Français. 4* editíon. Bruxelles-Paris,
1885. 6 vols.
— Avant-Projet de Révision du Code Civil. 6 vols. Bruxelles, 1882 a
1885.
Lierena (Baldomero). Concordâncias y comentários dei código civil
argentino. Buenos Aires, 1887. 7 vols.
Lomonaco. Istitujrioni di diritto civile italiano. 2." edizione. Napoli,
,1894. 7 vols.
■— Delle obbligazioni e dei contratti in genere. Napoli, 1887. 3 vols.
Loureiro (Lourenço Trigo). Instituições de direito civil brazí-
leiro. 4." edição. Rio de Janeiro, 1871. 2 vols. 9
Lyon-Caen & Renault. Traité de Droit Commercial. 2.
e
editíon. Paris,
1889—1899. 8 vols. publicados.
Mackeldey. Manuel de Droit Romain. Trad. de J. BEVINO.' 3." edit.
Bruxelles, 1846.
Mafra. Jurisprudência dos tribunaes. Rio de Janeiro, 3 vols.
Maierini. Delia revoca degli atti fraudoleuti fattí dal debitore in
pregiudizio dei creditori, 2.
a
ediz. Firenze, 1877.
Maierini-Giorgi. A mesma obra, 3." ediz. Firenze, 1898. K
Malagarriga. Efectos penales de la quiebra. Buenos-Ayres, 1896.
Manara. G-li atti di commercio. Toiino, 1887.
Marghieri. 11 diritto commerciale italiano. Napoli, 1886-1893. Estão
publicados 3 vols.
Masi (Tito). Del fallimento e delia bancarotta. Bologna, 1883.
2 vols.
Massé. Le droit commercial dans ses rapports avec le droit des gens et
le droit civil. 3.
c
ed. Paris, 1874. 3 vols.
— 245 —
Mattlrolo. Trattato di diritto giudiziario civile italiano. 4.' ediz
Torino, 1892—1898. 6 vols. 1
Maynz. - Conrs de droit romain. 4." edition. Bnixelles, 1876. 3 vols.
Medina y Marnilon. Leys civiles de Espana. Madrid, 1893.
Montenegro. Trabalhos judiciários. Rio de Janeiro, 1895.
■ Monrlon. Rópótitions écrites sor le code civile. 12.' edition. Paria,
1884. 3 vols.
Namnr. Le code de oommerce belge revise. 2." edition. Bnixelles,
1884. 3 vols.
Obarrio (Manuel). Estúdio sobre las quiebras. Buenos Aires, 1895.
Orlando. Código commercial do Brazil. 5." edition. Rio de Janeiro,
1896.
Pardessns. Cours de droit commercial. 6.
c
ed. Paris, 1856, 4 vols. \
Paul Pont. Comracntaire-traité des privilèges et hypothéques. Paris,
1876. 2 vols.
Paula Baptista. Compendio de tbeoria e pratica do processo civil
comparado com o commercial. 3.' ed. Pernambuco, 1872.
Pellctier (Micbel). Manuel pratique de droit commercial, industriei et
maritime. Paris, 1895. 2 vols.
Reno.uard. Traitó des faillites et banquoroutes. 3." edit. Paris, 1897.
Revista do Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros. Rio de
Janeiro, 1862 a 1894. 15 vols.
Revista de Jurisprudência. Rio de Janeiro, 1897 a 1899. 6 vols.
Revista Mensal das decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça de
S. Paulo coordenadas pelo DR. JOSÉ MACHADO PINHEIRO LQIA, ministro
do mesmo Tribunal. S. Paulo, 1895 a 1898. 9 vols.
Revista dos Tribunaes. Publicação mensal de legislação, doutrina e
jurisprudência. Bahia 1894 a 1899. 15 vols.
Ribas. Curso de direito civil brazileiro. Rio de Janeiro. 1880. 2 vols.
— Consolidação das leis do processo civil, commentada. Rio de
Janeiro. 1879. 2 vols.
Robson. A treatise on the law of bankruptcy. Seventh edition.
London, 1894.
Rossel (Virgile).' Manuel du droit fódéral des obligations. ■ iParis,
1892.
— 246 —
B Rnben de Coudcr. Dictionnaire de droit commercial, industriei et
maritime. 3.
e
edit Paris, 1877 —1881, 6 vols.
— Supplement au dictionnaire de droit commercial, industriei ej
maritime. Paris, 1897. 2 vols.
Sàccrdoti (Adolfo). Diritto dei creditori per gli atti compiuti dal fallito
anteriormente alia dichiarazione dei fallimento, 1885. K — Del fallimento.
Nozioni fondamentali e parte materiale. 1881.
Saleilles. Essai d'une theorie générale de 1'obligation d'après le projet
de code civil allemaad. Paris, 1890.
Sairia. La procedura di fallimento. Napoli, 1898.
P Segóvia. Explicacion y critica dei nuevo códigp de comercio de la
Republica Argentina. Buenos Aires, 1892. 3 vols.
Serafínl (Filippo). Istituzioni di diritto romano comparato ai diritto
civile pátrio. Firenze, 1892. 2 vols.
Silra Costa. Contracto de «onta-corrente. Rio de Janeiro, 1886.
Smitii. A compendiam of mercantile law. Tentb odition edited by
JOHN MACOONELL, London, 1890. 2 vols.
Souza Pinto. Diccionario da legislação commercial brazileira. Lisboa,
1892. 2 vols.
Sraffa. II fallimento delle società commerciali. Eirenze, 1897.
Stephen's New commentaries [on tbe law of England. Twelfth Edition,
1895. 4 vols.
E Snpino. Diritto commerciale, 2.° edizione. Eirenze, 1890.
— La rivendicazione nel fallimento. Pirenze, 1881.
Teixeira de Freitas. Consolidação das leis civis, 3." ed. Rio de Janeiro,
1876.
Additamentos á consolidação das leis civis. Rio de Janeiro, 1879.
Additamentos ao código do commercio. Rio de Janeiro, 1878. 2
vols.
Código Civil (Esboço). Rio de Janeiro. 1860 —1865, com
4907 artigos.
Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro, 1883.
■ Thaller. Des faillites en droit compare. Paris, 1887. 2 vols.
— Traité elementaire de droit commercial. Paris, 1898.
TJiol. Trattato di diritto commerciale, versione italiana de MAR-I
GHIEBI. Napoli, 1881 — 1884. 4 vols.
— 247 —
Yidari. Corso di diritto coramerciale. 4.
a
edizione. Milano 1893 —
1898. 9 vols. Observação. As citações feitas de Vidari neste livro são: os
vols. 1 a 7 da 4." edicçSo; os vols. 8 e 9 da 3.*.
Visconde de Cayru (Silva Lisboa). Princípios de direito mercantil e
leis de marinha. Sexta edição por CÂNDIDO MENDES DE ALMEIDA. Rio de
Janeiro, 1874. 2 vols.
Visconde-de Ouro Preto. Credito movei pelo penhor e o bilhete de
mercadorias. Rio de Janeiro, 1898.
Vivante. Trattato di diritto commerciale. Torino. 1893'—1899. 3
vols. publicados.
índice Alphabetico
Abandono do estabelec irnento cara-
oterisa a fallencia, n. 95. Abandono da
massa dá logar ao encerramento da
fallencia, tanto no primeiro período, n. 486,
oomo no segando, n. 672. Abertura de
credito. Noções geraes sobre este
contracto, nota 1, pag. 177 do 1.° TOI. —
Garantida por hvpo-theca celebrada durante
o período suspeito, n. 342. Accidentes
extraordinários imprevistos e de força maior,
condição essencial para a moratória, n. 903.
Acção criminal contra o fallido e seus
cúmplices, ns. 162 e 1035. Acção pau liana.
Vide Arção revocatoria. Acção
reivindicatória, obsta a venda dos bens, n.
629. — Seu rito processual, n. 763. Vide
Reivindicação. Acção revocatoria ou de
nullidade. No direito civil (acção pauUana),
n. 289. — Sua admissão no direito
oommercial, ns. 290 e sega. — Acção
revocatoria oommercial, ns. 35ã a 360. —
Suas normas especiaes, ns. 379 a 383. — Por
quem deve ser proposta, ns. 384 a 388. —
Contra quem, ns. 389 a 393. — O concorda-
tario não pode promovel-a, n. 558. Acções e
execuções individuaes dos. credores, ns. 199
a 208 e 846. — Pendentes na occasião da
abertura da fallencia, n. 205. — Que o
fallido pode propor «MO nomine, n. 238. —
Propostas ou defendidas pelo concorda-tario,
.n. 556. — Contra ou a favor da massa, ns.
408 e 453. — Para que os syndicos
definitivos intentem, sigam ou defendam
alguma acção em nome da massa devem ser
auctori-sados pela commissão fiscal, n. 619.
— E' necessária a intervenção do curador
fiscal nas acções movidas
pela ou contra a massa no período da
liquidação?, n. 620. — Perante que juiz
correm as acções movidas pela on contra a
massa, n. 621. — Os! credores excluídos
podem propor contra a massa, n. 651. — A
moratória não suspende o andamento ou a
propositura das acções, n. 926. — Só
suspende as execuções, n. 925. —
Execuções que a moratória não suspende, n.
927. Accordo extra-judicial. Vide Ctmcor-
data Preventiva.
Activo da fallencia. Sua liquidação,
ns. 625 e segs. — Venda de todo o
activo, n. 630. — Distribuição do
producto entre os credores, ns. 656
e segs.
Actos aleatórios, n. 318. ■.*'•',
Actos commerciaes, n. 49. Actos
equiparados á fallencia culposa ou
fraudulenta. Vide Fallencia culposa,
Fallencia fraudulenta. Actos de
improbidade contra os direitos dos credores,
ns. 999 e.sega. Actos fraudulentos, ns. 363 a
360. Vide
Acção revocatoria. Fraude. Actos mixtos,
em parte gratuitos e em
parte onerosos, n. 313. Actos nullos e
annullaveis. Tlieoria, ns. 284 e segs. —
Actos absoluta-mente nullos de pleno direito,
ns. 296 a 302 — Acto» nullos do pleno
direito a beneficio da massa, ns. 803 e segs.
— Actos annullaveis a beneficio da massa,
ns. 351 e segs. — A j| pratica desses actos
depois do sequestro ou da fallencia, n. 1045.
-^,-í SeuB effeitos, ns. 361 e sem. Actos a
titulo gratuito, ns. 309 e segs.
Effeitos da sua invalidade, n. 375. Actos a
titulo oneroso entre o fallido
e parentes, n. 352. .V- (
Administração dos bens do fallido, ns.
h
250 ~m
1
193 e 248 e segs,; no, caso de con-
cordata- por pagamento, n. 653.
Administração da massa no primeiro!?
período, ns. 445 e segs. — No segun-.do
período, ns. 616 e segs. ^
Advogados, da massa, n. 447 e nota 6 pag.
39 vol. 2.°. — Os constituídos pelo
fallido para defendel-o do processo civil
ou criminal da falleneia ínãp são I pagos
pela massa, n. 681. — Ó fallido não
precisa de licença judicial para nomear
advogado no processo da falleneia e nas
acções em que intervier como assistente,
nota 2 pag.
165 do 1.° voL
Agentes auxiliares do commercio,
n. 54. 1»
Agentes do fallido. Seu
%
privílegio, n. (
771. Agentes de câmbio não têm
privilegio, n. 771.
Agentes de leilões. Sua falleneia, n. 54; é
sempre fraudulenta, n. 1026. — ,' Não
podem* ser os fallidos, n. 245. — j Não
podem prevenir a declaração de I
falleneia, n. 891.
Agentes de negócios. Não são credores
previlegiados, n. 771.
Aggravo. * Não são taxativos os casos do
Decr. n. 917, nota 1 pag. 35, 1." vol. —
Da sentença declaratória da j falleneia,
ns. 180, 184 e 185. — Da sentença
denegatoria da falleneia, n. 186. — Do
despacho que ordena a prisão
administrativa, nota 3 pag.
166 do 1." vol.»*- Do julgamento das
contas dos syndicos, n. 420. —Não
cabe da destituição de syndicos pro
visórios, nota 1 pag. 281 do 1.° vol.
— Não cabe da admissão de credo
res para tomarem parte nas delibe
rações, nota 1 pag. 302, 1.° vol. —
Cabe do despacho que manda pro-
seguir a falleneia depois de pagos
os credores, n. 485. — E do despa
cho que decreta ou não a destituição
de syndicos definitivos e de mem
bros da commíssão fiscal, n. 606. —
E da sentença da classificação de
créditos, n. 650. — E do despacho
que não toma conhecimento da re-
clamação contra a classificação sob
o fundamento de • ter sido apresen
tada fora do prazo, nota 7 pag. 26
do 2.° vol. — E da sentença que
julga provados ou não provados os
embargos de terceiro senhor e pos
suidor, n. 757. — Credor não pode
aggravar da sentença que julga as
contas dos syndicos, nota 1 pag. 280
do I.* vol. — Do despacho que re-geita in
lirnine a petição de morato-f ria, n. 908.
— Da sentença qne in- j differe o pedido de
moratória, n. 912. ■]
— Do julgamento da cessão de bens, ']
n. 993. — Da sentença qne denega
a cessão de bens, n. 994. — Da
sentença qne homologa a concordata
preventiva, n. 960.
Agricultor não está sujeito á falleneia, n.
55.
Alienação. Qne seja, nota 1, pag. 208, 1.°
vol. — De moveis a non domino, ' ns.
689 e 690 e notas- — Não é an-nnllada
em virtude da posterior reivindicação, n.
754. — De bens, sem sciencia dos
credores e com desfal-que do
património, caracterisa a falleneia, n. 95.
— Alienação de bens immoveis não
pode fazer o devedor em moratória, n.
920, nem durante o processo da
concordata preventiva, | ns. 952 e 962.
Alimentos. Direito do fallido, sua |
vitwa e filhos menores, n. 246. — A
massa pagãos preferencialmente, n.
680." -
Antichrése, remissão, n. 450. Vide
ffifpolkecas, Credores antichresistas.
Appeilação. Da acção revocatoria com-
mercial, n. 383. — Dos embargos á
concordata, n- 543. — Da sentença
condemnatoria ou absolutória no
processo criminal, n. 1041.
Armazéns geraes. — Que sejam, n. 74.
— Venda de mercadorias ahi deposi
tadas, n. 637.
Artistas. Seu privilegio, n. 803.
Arrecadação de bens, ns. 435 a 437.
— Bens que não são arrecadados,
ns. 438 a 442. — Não se suspende
com os embargos á declaração da
falleneia, n. 182; nem com o aggra
vo, n. 185.
Arrendamento. Falleneia do locador ou
locatário, n. 281. — Reivindicação da
cousa entregue a titulo de arren-
damento, n. 694. — Privilegio do
locador, n. 815.
Arresto nos bens dos negociantes ma-
triculados, nota 3 pag. 59 do 1." vol.
— Os casos de arresto no processo
commum justificam a declaração da
falleneia, n. 94.
Associações Commerciaes. Nos togares
onde não ha sede da Juncta Com-
mercial servem de jurados os sócios
nacionaes para o julgamento dos
£
crimes, n. 1037. — CoJ nome
doa fallidos a Çôes, n. 172.
Avaliador, o fallido aio pode ser, n.j
245.
Assistência. Dos credores nos acções) pela
on contra a massa, n. 202. —| Na acção
revocatoria, n. 881. — Mos embargos de
terceiro senhor e possuidor, n. 760. —
Assistência do fallido, n. 338.
Ausentar-se furtivamente, 6 facto que
caracterisa a fallençia, n. 96.
Auxiliares do fallido, n. 771.
Balanço, Que seja, que deve
com-prehender quando apresentada pelo
fallido, n. 1U. — Quando o devedor aio o
pode apresentar dentro de cinco dias, nota
3 pag. 96 do 1.° vol. — Levantado e
verificado pelos syn-dicos provisórios, na.
457 e sega. — Eevisão pelos syndicos
definitivos, n.J 644. — Occultação de
qualquer som-* ma, bens on títulos, e
inclusão de dividas activas pagas ou
prescriptas, n. 1018.
Bancarrota. — Que seja, na. 88 e 1000.
Bemfeitorias. No caso de invalidade do
acto, n. 864. — Credores por
bemfeitorias, n. 805.
Bens do fallido. Constituem a garantia
cominam dos credores, nota 3 pag. 38, 1.*
vol. Effeitos da fallençia quanto a elles,
ns. 248 e sega. — Por quem não podem
ser comprados, ns. 400 e 631. Não passam
para a propriedade dos credores, n. 198.
— Beas que não podem ser obrigados por
dividas, ns. 438 e 1024. — Partilha dos
bens in natura entre os credores, n. 686.
Vide Arrecadação, Administração,
Venda.
Bens incommunicaveis. Vide Mulher do
fallido.
Bens de terceiro. Vide Embargos de
terceiro senhor e possuidor.
Bilhetes de mercadoria. Synthese histórica
deste instituto. Seu caracter jurídico, n.
73.
Boa fé, nas aoquisições de moveis de quem
não era dono, nota 3 pag. 46 do 2." vol.
— Nos meios preventivos da declaração
de fallençia, n. 888. Do terceiro nos actos
nullos e annullaveis, ns. 371 e segs. — Na
cessão de bens, n. 986 e notas.
Caixeiros, n. 54 Seu privilegio n. 771. Vide
Empregados.
Capacidade do fallido. Civil, ns. 232. ; ~e
segs. — Politica, a. 281. | Carpinteiros são
commerciantes, nota 2,papr. 49 do 1." vol.
Carregadores. Seu privilegio, n. 818. Casa
matriz. Vide Estahelecunento principal.
Casamento. Axehivamento e lançamen-
I t" Q registro do commercio dos ■■'•iitni.-
i.'. antenupciaes, n. 1024. — Idem '•:■,
dos títulos dos bens in-COJBI. içáveis, a.
1021. — Vide Re-gimen matrimoniai.
Caso julgado não faz a sentença de-
negatoria de fallençia, n. 175. — Nem a
sentença nos embargos de terceiro
senhor e possuidor, n. 759.
Caução. Vide Penhor.
Causas de fallençia, pertencem a ju- I
risdicçào local, n. 97, e á contenciosa n.
99.
Cessação do exercício do! commercio, não
obeta a fallençia, n. 60; nem os meios
preventivos de sua declaração, n. 889.
Cessação de pagamentos, ns. 40 a 42, 44 e
45.
Cessão, pagamento antecipado por meio
de, n. 329.
Cessão de bens. No direito romano, ns. - a
079. — No direito civil pátrio, nota 1, pag.
94, 1." vol. e a. 980. . — Nas legislações
modernas, n. 981.
— O systema do Decr. n. 917, seus
inconvenientes, n. !<H2. — Conceito
da asseio de bens' ha economia do
Decr. a. 917, n. 983. — Condições
•:•• enciai -. para a sua existencial ns.
984 a 986. — Rito processual da ces-
são de bens, n. 987 e segs. — Recur
sos da sentença que concede ou
denega a cessão de bens, ns. 993
e 994. — Effeitos da cessão de bens,
relativamente ao devedor, n. 995, re- J
lati vãmente aos credores, ns. 996 e
997, relativamente aos sócios, n. 998.
Cessio bonorum, n. 2.
Cheques. Seu caracter jurídico, n. 76.
— Visados ou não, a provisão que
representam não é credito reivindi-
oante, n. 692.
Clausulas penaes, ns. 217 e 259.
Classificação de créditos. Vide Verificação
definitiva e classificação de créditos.
Clearing-house, nota 1, pag. 77 do 1.°
yo1
- . ,
lr
.
Cobrança das dividas activas, n. 447.
—' Onde deve ser recolhido o pro-
dueto, n- 451.
'
lição do
orpora-
privilegio,
?52
Código Commercial. Sua elaboração, n- 5.
■— Queixas sobre as disposições relativas
á fãllencia, n. 6.
Commerciante. Qualidade jurídica, n. 47 e
segs. Vide Matricula.
missão (Contracto de> Del cre-dere, n.
697. — Beivindicação dos donos de
mercadoria em commissão de compra, n.
©8. — Idem em com-missão de renda, a-
699, a. — A commissão de venda de cafés
na praça de Santos, nota ? pag. 51 do 2.°
voL — Privilegio do commissarío, n. 802.
Commissão fiscal da concordata por
pagamento. Sna nomeação e attribuições,
n. 502. — Deve requerer a rescisão da
concordata por pagamento, n. 576, e em
que casos, ns. 568 e segs.
Commissão fiscal da concordata preventiva.
Sua nomeação n. 959. — Suas attribuições.
n. 966. Quando pode promover a rescisão,
os. 973 e 974. ^
Commissão fiscal da moratória. Sua
nomeação, n. 914. — Suas attribuições, n.
935. — Seus membros exercem o cargo
pessoalmente, n. 936.
Commissão fiscal da fãllencia. Sua eleição e
funcções, n. 610. — Apreciação sobre essa
instituição, n. 611. — Attribuições, n. 612.
— Bemune-ração, n. 613. — Fiscãlisa os
syndi-cos definitivos, n. 601. — Destituição
dos seus membros, n. 612. — O fal-| lido
pode requerer essa destituição? n. 603. —
Auctoriaa os syndicos a estarem em juízo,
n. 619. — Seus membros não podem
comprar bens da fãllencia, n. 631.
Commissão de syndicancia. Da moratória,
sna nomeação, n. 909; suas attribuições, n.
910- — Da concordata preventiva, n. 949.
— Da cessão de bens, ns. 988 e 989; suas
attribuições, n- 990.
Commissarío de transporte. Sua fãllencia, n.
54. — líão podem prevenir a sua
declaração, n. 891. — Seu privilegio, n.
800.
Commodato. Que seja, sens elementos e
reivindicação do dono da cousa em poder
do fallido a titulo de commodato, n. 695.
Compensação não ha entre créditos e débitos
de terceiro para com o fallido, n. 214. —
Pagamento antecipado por medo de, n-
332. — Não pode ser opposta na acção
revocatoria, n.
| 382. — Affinidade e differença do direito
de retenção, n. 814.
< Competência ratione matéria para as causas
de fãllencia, n. 98; ratione] personte, n. 100.
— Juiz competente - para a declaração da
fãllencia, is. 98 e 100. — Para a qualificação
da fãllencia, n. 1030. — Para o julgamento dos
crimes, ns. 1036 a 1039, na. 1056 e 1057. —
Para os meios
| preventivos da declaração de fãllencia, n. 892.
I Compra. De bens em nome de terceiro, n.
1021. Vide Tenda, VendeA dor.
Comprador. Comprador. Direitos do
comprador na jfallencia do vendedor, ns. 734
a 737. — Direitos do vendedor na fãllencia do
comprador,- ns. 713 a 733. Concordata. Seu
conceito n. 490. — .| Sua natureza jurídica,
ns. 491 a 494.
— Suas formas, n. 497. — Deve ser o
tj fructo da boa fé, n. 523. — Penas
do devedor e do credor no caso de fraude
ou má fé. ns- 533 e 1050.
Concordata amigável, n. 953 e nota 4 pag.
192 do 2.* vol.
Concordata por abandono. Escorço his-
torieo, n. 503. — Seu conceito, ns. 504 e
505. — Differe da cessão de bens, n. 506.
— Clausulas, n. 507. — Formação, ns-
508 a 534. — Proposta, n. 508. — Apoio
prévio, n. 509. — Apresentação da
proposta, ns 510 e 511.
— Deve ser votada logo, n. 513. T^'J
Por que credores deve ser concedida,
n. 514. — Credores excluídos da vo
tação, ns. 517 a 526. — Maioria hábil,
n. 527. — Rejeição da concordata,
recurso, ns. 531 a 533. — Não paga
sello,' n. 534. — Opposição por meio
de embargos, ns. 535 a 543. — Effei-
I- tos da concordata por abandono, ns. ' 564 a
566. — Annullação especial da concordata,
ns. 586 e 587. — Na fãllencia de sociedade,
n. 866.
; Concordata por pagamento. Seu con-
I ceito, n. 497. — Suas bases, n. 499. —
Fiança ao seu cumprimento, n. 500. —
Commissão fiscal, n. 502. — Formação |
desta concordata, ns. 508 a 534 —
Proposta, n. 508. — Apoio prévio, n.
f 509. — Apresentação da proposta, ns. 510 e
511. — Deve ser votada logo, n. 513. —
Por quem deve ser concedida, n. 514- —
Credores excluídos da votação, ns. 517 a
526. — Maioria hábil, n. 257 — Eejeiçáo
da concordata, recurso, ns. 531 a 533. —
Não paga sello, n- 534. — O requerimento
para con- J
vocação de credores não suspende o
curso da fallencia, n. 512. — Opposi-
ção por meio de embargos, ns. 535 a
543. — Effeitos da concordata por pa-
gamento, ns. 545 a 563. '— Effeitos
quanto ao concordatario, ns. 549 a
558. — Quanto aos credores, ns. 559
a 563. — Rescisão, ns. 567 a 587. —
Casos de rescisão, ns. 568 a 575. -—
A concordata não cumprida pode ser
rescindida, ou melhor, resolvida?
Exame da questão, ns. 573 a 575 ___
Quem pode requerer a rescisão, ns.
576 a 578. — Processo da rescisão, n.
579. — Effeitos da rescisão, ns. 580 a
585 e 873. — Annullação especial da
concordata, ns. 586 e 587. — Na
fallencia de sociedade, n. 867.
fl_ — Novação operada quando proposta
pelos sócios, n. 870.
Concordata preventiva, n. 157. Seu
conceito e natureza, objecto, e van-
tagens, ns. 941 e 942. — Como pode
ser formada, n. 944. — A commissão
fiscal, n. 945. — A concordata pre-
ventiva formada judicialmente, ns.
946 a 949. — Ordem judicial para
sustar os procedimentos executivos,
n. 950. — Actos prohibidos ao de-
vedor durante a formação dessa
concordata, n. 951. —A concordata
preventiva formada extra-judicial-
mente, ns. 953 a 962. — Effeitos
jurídicos da concordata preventiva, n.
963. — Effeitos relativos ao con-
cordatario, ns. 964 a 967. — Effeitos
relativos aos credores, ns. 968 a 969.
_•';*- Effeitos relativos aos sócios, quan-
do a concordataria é sociedade mer-
cantil, ns. 970 e 971. — Rescisão e
resolução da concordata preventiva,
ns. 972 a 978. — Crimes a punir na
concordata preventiva, ns. 1051 e
segs. -.
Concursus sistit processus, n. 204.
Condição. Que seja, nota 5 pag. 151
do 1.° vol. T.'
Condição suspensiva. Credores com,
podem requerer fallencia, n. 128. —
Não votam na concordata, n. 523. —
A elles não se applica a exigibilida-
de prematura, n. 221.
Cônjuge. Vide Parentes, Mullier.
Conhecimento de frete, ns. 71 e 92.
O recebimento do conhecimento pelo
fallido faz cessar a reivindicação do
vendedor, n. 727. ' y'
Conta-corrente. Sen conceito, effeitos e
influencia que sobre ella exerce a
fallencia de um ou de ambos os
correntistas, ns. 260 a 268. — Da
clausula salvo embolso, ns. 265 e 266.
Contas. Vide Prestação de contas.
Contas mercantis. Sua verificação para
a fallencia, ns. 78 a 84.
Continuação do negocio do fallido, ns.
461 a 465. -r-
;
E também um modo de
liquidar o àetivo, n. 634. Os créditos
oriundo» da continuação do negocio
são da massa, n. 681.
Contracto social deve ser exhibido
quando a sociedade, pelos seus or-
gams, se declara fallida, n. 118; e
quando o sócio requer a fallencia, n.
124.
Contracto de união. Em que casos se
constituo, n. 588. Seu escopo, h. 589.1
Impropriedade dessa denominação,
n. 590. Como se dissolve o contracto
de união, ns. 669 e segs. Contracto de
união formado em virtude da cessão
de bens, ns. 996 e 997.
Contractos ante-nupciaes. Vide Pactos
ante-nupciaes, Doações ante-nupciaes.
Dotes e Mulher do fallido.
Contractos - sy na Magmáticos, a prazo,
n. 220. — Effeitos da fallencia quanto
a elles, ns. 255 e segs. O pagamento
antecipado nestes contractos, n. 324.
Os créditos resultantes destes con-
tractos cuja execução os svndicos
exigirem são da massa, n. 681, ■
Convocação de credores na fallencia,
ns. 467 a 469. — Para a concordata du-
rante o período de liquidação, n: 512.
— Para a deliberação da moratória,
n. 913. — Para a concordata preven-
tiva, n 951. — Para a cessão de bens,
n. 991.
Co-obrigados com o fallido no caso de
concordata, ns. 561 e 566. — No
caso de moratória, n. 929. — Theo-
ria dos co-obrigados, ns. 829 a 835.
Co-proprietarios.. Vide Credores sepa-
ratistas. j Correspondência epistolar *do
fallido,
n. 408, 3.
a
attribuição. ! Corretores. Sua
fallencia, n. 54.—Notas dos, n. 77. — Os
faUidos não podem | ser, n. 245. Incorrem
em fallencia frau dulenta, n. 1026. Que
intervieram em qualquer operação
mercantil do fallido, n. 1055. Não têm
privilegio na fallencia de seus devedores,
n. 771 e nota. Não podem prevenir a de-
claração de fallencia, n. 891.
Cousa alheia. Acquição da, ns. 689
e 690. . ■
I Créditos na fallencia são reduzidos a
uma mesma expressão peouniaria,
segs. — Qualquer credor pode requerer o
que for a bem da justiça na qualificação
da fallencia, n. 1031. |
— Os credores podem ser testemu
nhas no processo criminal? n. 1033.!
— Credor legitimo que fizer con-
I ' certo com o devedor em prejuízo da
massa e transigir com o voto, n.
, ''. 1055.
£
|
Credores antichresistas, n. 781.
Credores chirographarios. Quaes sejam,
n. 827. — Como são pagos n. 663.
Credores civis, n. 66. Vide Divida \ civil.
Credores condicionaes podem requerer a
fallencia, n. 128. — São contemplados na
fallencia, n. 221. — B são verificados e
classificados, n. 642.
Credores contestados, não ficam sujeitos
á concordata, ns. 522 e 560.
Credores com direito de retenção. Vide
Direito de retenção.
Credores de dominio são os reívinfli- j
cantes, n. 682. — Impropriedade
dessa expressão, nota 1 pag. 41 do 2.°
vol. Vide Credores reivmdieantes,
Reivindicação.
Credores da fallencia, quaes são, n.
676. S
Credores hypothecarios. Podem requerer
fallencia, nota 2, pag. 104, 1.° vol. —
Não votam na concordata, sob pena...,
ns. 517, 518, 521. e 525. — Idem tendo
garantias de terceiro, n. 520.. — Como
são pagos, n. 662. — Sua preferencia, n.
821. — Liquidação da hypotheca na
fallencia, ns. 822 a 824. — Prioridade
das hypothecas, n. 825. — Quando
cessa- essa prioridade, n. 826. — Não
são attingidos pela moratória, ~n. 927.
— Não podem votar na moratória, n.
914. — Vide Bypotheèas.
Credores da massa. Conceito geral, n.
679. — Quaes sejam, ns. 680 e 681. - -
Não votam na concordata, ns. 517 e 525.
— Não estão sujeitos ) á verificação e
classificação, n. 642,
— Como são pagos, n. 657.
Credores particulares dos sócios, ns.
67 e 846. — Nas fallèncias das so-,,
ciedades existem duas ordens de i
patrimónios e duas ordens de credo--res,
h. 856. — Como se pagam os credores
particulares, n. 859- — Não tomam parte
nas nomeações de syn-dicos e da
commissão fiscal, n. 864.
— Nem na concordata, n. 872.
Credores pignoratícios. Quaes os seus
direitos na fallencia, ns. 775 a 780.
■1
n. 643. Em moeda metallica, n, 643. j
Créditos simulados, n. 1055. Despe
sas
feitas com a reconhecimento dos créditos
não são attendidas, n. 677. Credor. Direito
de requerer fallencia, ns. 126 e segs. —
Não obsta que se
ja privilegiado, nota 2
pag. 104 do 1.° vol. —
Nem condicional,
n. 128. e- Nem estrangeiro, n. 126. —
Pode não.ser commerciante, n. 126 e nota,
e a divida não vencida, n. 127. —
Um só
credor não impede a abertura da fallencia,
n. 131. *-- Credores que não
podem
requereivfallencift, n. 130.
— Condições para o'credor commer-
ciante requerer a fallencia, n. 132.
— Idem para oi credor não commer-
ciante, n. 133. — ©redor quer requer
fallencia dolosa'e falsamente, n. 134, e
com culpa, n. 135. — Os credores
como formam a massa, n. 191. — Os
„ credores não se tornam proprietários
dos bens do fallido, n. 193. —
Suspensão das acções e execuções
individuaes, ns. 199 e segs. — Podem
ser assistentes nas acções em que a
massa é interessada, ns. 202 e 381. —
Físealisam a administração dos syn-
dicos, n. 203. — Como deliberam, n.
425. — Podem ser representados por
procurador, n. 426. — Seus represem
tantes legaes, n. 427. — Credores
I menores, ns. 428 e 429. — Sua con-
vocação na fallencia, ns. 467 e 469.
. — Reunião ordinária, ns. 470 a 475.
— -Credores excluídos de votar a
|fe concordata, ns. 517 a 524. — Os
credores podem requerer a rescisão da
concordata por pagamento? n. 577. —
Credores unionistas, n. 614.
Credores de moeda metallica ex-
trangeira, n. 643. — Credores ex-
cluídos da classificação, suas acções
contra a massa, ns. 650, 651 e 652.
Credores retardatários, n. 653. —
Credores ausentes, n. 666- — Diffe-
rentes espécies de credores e seus
direitos, ns. 676 e segs. — Os habi-
litados com sentença de preceito não
figuram na fallencia, nem os por títulos
de liberalidade, salvo por doa
ções
remuneratórias, n. 67/,—Os ore—
i
dores não podem exigir da massa as
despezas feitas com o reconhecimen
to
de seus créditos, n. 677. — Cre
dores de
um defuncto cujo herdeiro é o fallido, n.
765. —
Credores de alugueis, rendas ou
foro de prédios, ns. 815 a 817. —
Credores sujeitos aos effeitos da
moratória, ns. 924 e
255
■ Uma vez pagos desligam se da massa,
n. 778. Vide Penhor.
Credores privilegiados. Quaes sejam na. 766
e sega. *— Não votam na ! concordata,
sob pena de...'ns. 517, 518, 521 e 525. —
Como são pagos, I ns. 661 è 769. — Vide
Privilegias. Não são attingidos pela
moratória, n. 927. — Não votam na
moratória, n. 914. Pelos saldos são
chirogra- I pharios, n. 827.
Credores reivindicantes. Quaes sejam, na.
682 e segs. — Impropriedade desta
expressão, nota 1 pag. 41 do 2.° vol. Não
votam na concordata, sob pena... ns.
517,518, 521, 525. — Como são pagos, n.
658. Vide Reivindicação na Fal-lenda.
Não são attingidos pela moratória, n. 927.
— Não podem votar na moratória, n. 914.
Credores separatistas. Quaes sejam e seus
direitos, ns. 764 e 765. — Não votam na
concordata, sob pena... ns. 517, 518, 521,
5251 — Como são pagos, n. 659.
Credores sociaes, n. 856. — Como são pagos,
n. 858. — Só elles tomam | parte nas
deliberações sociaes, n. i 863. — Elegem
os syndicos e com-mis8ão fiscal, n. 864. —
Deliberam sobre a concordata, n. S72.
Crimes na fallencia e nos meios preventivos
da declaração de iallenêia, n. 999. — Sua
natureza jurídica, n." 1000. — Quando se
tractor de sociedade quem incorre em crime,
n. 1001. ._ — A esses crimes se applioam
todos as regras fnndamentaes do Cod.
Penal, n. 1002. — Interpretação nessa
matéria, n. 1003. -- A culpa e a fraude
elementos alternativos. ou concorrentes das
figuras de crimes que apparecem na fallencia,
n. 100S. — Quem forma a culpa desses cri- !
mes, "ns. 1030 e 1056; Quem os julga, ' ns.
1036 a 1039. Crimes equipara dos a fallencia
culposa e fraudulenta j quanto aos effeitos
da penalidade, ns. 1044 a 1050. *^» Crimes
commet-tidos pelo .devedor por oooasião dos
meios preventivos da declaração de fallencia,
ns. 1051 a 1053. — Crimes .Jj de outras
pessoas que não os dever-dores, por oooasião
da fallencia e dos ■' meios preventivos de sua
declaração, ns. 1054 e 1055. — Processo e jul
gameuto dos crimes equiparados á fallencia
culposa e fraudulenta e dos oommettidos por
outras pessoas que não o devedor, ns. 1056 e
1057. — :
Effeitos da sentença condemnatoria em
fallencia fraudulenta ou em crime a ella
equiparado, n. 1058. Vide Fallencia
culposa, Fallencia fraudu-lenta.
Culpa. Vide Crimes, Fallencia culposa!
Cumplicidade nos crimes que apparecem
por oooasião da fallencia, ns. 188, 1028
e 1054.
Curador fiscal das massas falbdas.
Condições de sna nomeação, sen
exercício, subordinação hierarchiea,
attribuições, deveres e remuneração, ns.
406 a- 410. — Quando pode requerer
afallencia dos oommeroiantes
impontnaes, n. 136. — E' necessária a
intervenção do curador nas acções
movidas pela ou contra a massa, no
período da liquidação? n. 620. — Não
pode comprar bens da fallencia, | ns. 409
e 631. — Promove o processo da
qualificação da fallencia, n. 1031.
— -Costuma ser ouvido nos meios de
prevenir a fallencia, n. 893.
Curadores representam os curatella-dos no
processo da fallencia, n. 427.
Curatellados. Bens reivindicáveis, ns. 741
e 742.
Custas do processo da fallencia, n. 31. São
pagas pela massa preferencialmente, n.
680.
Debentures das sociedades em oom-|
inaudita por acções. Vide Obriga-l çffes
ao portador.
Declaração da fallencia. Espon touca pelo
devedor, ns. 108 e segs A requerimento
de sócio, ns. 119 e segjM A-
requerimento do credor ns. 12fi e segs. —
A requerimento do curador fiscal, ns. 136
e segs. — O devedor -nue
espontaneamente faz declaração
_ a fallencia pode retiral-a até antes
da sentença, n. 116.
Decreto n. 917. Sua elaboração, n.| 8. —
Seus principaes defeitos, n. 10.
Sua auotoridade legislativa, n. 11. |
Regras fnndamentaes para a sna
interpretação, ns. 88 a 37. —
#
Seus
defeitos quando tracta dos meios ds
prevenir a declaração de fallencia, n.
885. — Quando tracto dos actos
. nnllos e annullaveis, n. 893.
Defesa. Daquelle contra quem se' pro-
move a fallencia, ns. 161 a 160.
Deposito. Deposito judioial excluo a
fallencia, n. 158. - - Reivindicação que
cabe ao depositante, n. 692 e notas. —
Deposito regular e irregular, n. 698.
Depositário que desvia ou applioa em
proveito próprio o
"'
deposito, n. 1019. — Depositante de
dinheiro com caracter de consa fungível é
chirographario, n. 827.
Descendentes do fali ido. Vide Pa* rentes.
Desconto das dividas passivas do falli-do
exigíveis em virtude da fsilencia, n. 215.
— O desconto importa pagamento
antecipado, n. 328. — Desconto das
facturas, n- 229.
Desequilíbrio económico. Que seja, na. 18 e
39.
Despachantes das Alfandegas não podem ser
os fallidos, n. 244.
Despezas. Do processo da fallencia, n. 31. —
Feitas pelos syndicos, n. 452; é credito da
massa, n. 680. — Com o processo do
reconhecimento de créditos não são
attendidas, n. 677. — Despezas excessivas
do falli-do, n. 1012. — Despezas fictícias,
n. 1017.
Desvio. De fundos, n. 1019. — De bens do
fallido, n. 1055.
Destituição. Vide Syndicos proviso-\ rios,
Syndicos definitivos, Commissão fiscal.
Devedor. Sua condição no direito romano,
nota 1 pag. 1 do 1.° vol. — Declaração
espontânea da fallencia, ns. 108 e segs. —
Com um só credor pode ser declarado
fallido, n. 131. —' Defesa do devedor no
processo declaratório da fallencia, ns.
144,148, e 151. — Devedores infelizes e
de boa fé, ns. 882, 883 e 888. — Pode
prevenir a declaração de fallencia, n. 889.
Vide FaUido, Bens do Fallido.
Dinheiro. Saa reivindicação quando entregue
por effeito de mandato, n. 707. —
Dinheiros da massa onde
I são recolhidos, ns. 451 e 694.^
Direito Commercial. Sua formação, n. 4. —
Tendência de sua fusão com o direito civil,
n. 24 e notas.
Direito de resolução, nos contractos
synallagmaticos ns. 225 e segs. — No
contracto de compra e venda, exer
cido por parte do vendedor, ns. 717 a
719, 721, 722, 724 a 726, 732. Idem,
exercido por parte do comprador,
ns. 735 e 736. ;,^j
Direito de retenção. Theoria do direito de
retenção, ns. 782 a 814. | —r Importância
do assumpto, n. 782.
££- Conceito do direito de retenção, ns. 783
a 795.—Causas geradoras do direito de
retenção, n. 796. — Direito de retenção
legal ns. 797 a 805. — Direito de retenção
tácito, ns. 806
a 810. — Bealisação do direito de
retenção, ns. 811 a 812. — O direito de
retenção e o direito de penhor; analogia e
differença, n. 813. — O' direito de
retenção e a compensação; affinidades e
differenças, n. 814.|
Direitos personalíssimos do fallido, ns. 232 e
235.
Direitos políticos. O fallido não fica privado,
n. 231.
Dissolução e liquidação social. Vide
Sociedade.
Distribuição do producto do activo entre os
credores, ns. 656 e segs. Distribuído todo
o activo realisado encerra-se a fallencia, n.
669.
Dividas. Não vencidas auctorisam a
declaração da fallencia, n. 127.—
Pagamento de dividas não vencidas dentro
do termo legal da fallencia, ns. 321 e 332.
— Dividas activas! pagas e prescriptas
incluídas no balanço, ns. 111 e 1018. —
Dividas dei difficil cobrança, sua remissão
em que casos pode ser feita, n. 635.
Dividas civis. Não auctorisam a declaração
da fallencia, ns. 63 e 130, e é motivo para
excluir a fallencia, n. 154. Ás dividas civis
do commer-ciante concorrem na fallencia
deste, Q. 65; consequências disso, n. 66.
— A sociedade commercial não tem divi-
das civis, n. 67.
Dividas mercantis. Vide Obrigação
mercantil.
Dividendo. Moeda de fallencia, n. 191 -*-
Reserva emquanto pendem as acções dos
credores excluídos, n. 652. — São
distribuídos dividendos sempre qne o
rateio seja superior a cinco por cento, n.
664. Dividendos de credores ausentes, n.
666. — Dividendos não reclamados, n.
667. — Na moratória o pagamento deve
ser feito proporcionalmente, n. 928.
Doações. Nem sempre repugnam ao
commercio, nota 1 pag. 211 do 1." vol. —
Doações antenupciaes, n. 320 e nota 1
pag. 215 do/ l.yyoL — Reivindicação dos
bera assim doados, n. 738. — Os
credores* por doações remuneratórias são'
incluídos na fal-lencia, n. 677. Vide Actos
a titulo gratuito.
Docas. Vide Empresas de docas, War~
rants.
Dolo em quem requer a fallencia, ns. 134 e
177.
Domésticos do fallido, seu privilegio,
n. 771. ■
U'
Donativos
MOS fr«
to
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pr
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Mulher. Egualdade entre credoras, na. ■■
e 191. I Ex« Eleitor. TU* Ch
aio ('mu:■■'. ' Embargo. Vide . Embargos á
concordata, a*. Mb a 1 li
543. — Opp.-•■ • fal-
. loncia da sociod ■ a. Embargo* á declaração da
fallencia, I Exi
na. I7:i. 181 a 181 [Embargos do terceiro
senhor a pos
suidor. E" mu doa
ciitorios. n 7
oflVr-.i-i..-. a. -Rao tiiiini—a. ] Ex(
n. 756.
ccriptett, a. '
lu
doa bens, n ' Embargos i moratória, ■
Empregados. Paro o enriço da Hqj
daçSo. n. 622. Empreiteiros.
S.V ■ oon. L psf. 49 do L*
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1,-K-i.i. -.i 808. _J
Emprosas de circo, eoos
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Empresas do docas. « o.
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Estado jurídico de fallencia, sua de-]
terminação jurídica, ris;* 38 e sega. I '—
Condições essenciaes «para definir o
estado de fallencia, n. 46. — Im-
pontualidade, n. S5. — Factos indi-
cativos do estado de fallencia, ns. 94 e
95. — As causas de fallencia , pertencem
á justiça dos Estados, n. 97, e &
jurisdicçoo contenciosa, n. 99. — 0
estado de fallencia é indi-\dgiyel e
universal, n. 102. — Quem pode
requerer, n. 106. — Declaração ex-
officio, o. 107. — Declaração es-'
pontanea da fallencia pelo devedor, ns.
108 e aegs. —_ Fallencia promo-| vida a
reqaerimeíflsò de sócio. ns. 119 e sega; a
requerimento do cre-dor^- ns. 126', e
sege, ,vá requerimento do íóiu-ador
.UMifll," ris.:"%36 e segs. — Instrucçã *
do^processo. de fallencia, ns. 189 e segs.
— No caso de im-| pontualidade a
fallencia abre-se por força do titulo
protestado, n. 143, e o devedor pode
deixar de ser ouvido» n. 143. — Defesa
do devedor quando ouvido, n. 144. —
Quando não ouvido, n. 145. — Como se
abre a fallencia quando occorre qualquer
dos factos característicos, diligencias e
defesa, ns. 146 a 150. — Defesa daquelle
contra quem se promove a fallencia, ns,
151 a 160. — Razões . ou factos que
podem excluir a fallencia, ns. 152 e segs.
— Sentença declaratória ou denegatoria
da a-bertura, seus provimentos e remé-
dios contra ella, ns. 161 e segs. —
Effeitos jurídicos da sentença decla-
ratória da fallencia, n. 187. — Effeitos
em relação aos credores, ns. 191 a 198.
— Effeitos em relação ao fal-lido, ns.
230 e segs. — Effeitos em relação aos
bens do fallido, ns. 248 .e ,segs. —
Effeitos em.relação aos | contractos, ns.
254 e segs. — Effei-■.. tos penaes da
fallencia, ns. 999 e segs. — Do período
preparatório ou de informação da
fallencia, ns. 402 e segs. —
Encerramento e soluções da fallencia no
primeiro período, na. 484 a 489. —
Effeitos da concordata por pagamento
sobre a fallencia, n. 549. — Idem da
concordata por abandono, n. 564. — Do
período de liquidação da fallencia, ns.
588 e| segs. — Liquidação do activo da
fallencia, ns. 625 e segs. — Liquidação
do passivo da fallencia, ns. 638 e segs.
— Do encerramento da fal-lenoia no
segundo e ultimo período,
ns. 669 e segs. —_ Fallencia das so-
ciedades commeroiaes, ns. 836 e;|
segs. — A culpa e a fraude por j
òòcasião da fallencia, ns. 999 e segs.
,— Qualificação da fallencia, n, j 1005.
— Tríplice qualificação, na. 1006 e
segs. — Rito processual da
qualificação, ns. 1029. e segs. — Pode
haver segunda qualificação, n. 1034.
— No juízo criminal pode-se «onliecer
da nullidade da sentença que declarou a
fallencia ou que "oJ devedor não estava
fallido? n. 1043.
- Credores da fallencia, n. 676. — .'
Meios preventivos da declaração de
fallencia. Considerações geraes, ns.
881 a 893. Vide Sociedades, Orvmes, \
Meios preventivos, Fallido.
Fallencia casual, ns. 1006, 1007 e 1010.
Fallencia culposa, ns. 1006,1007, 1011
a 1015. — Actos do devedor equipa-
rados & fallencia culposa, quanto á
penalidade, ns. 1044 a 1049.
Fallencia fraudulenta, ns. 1006, 1007,
1016 a 1028.—Actos do devedor equi- '
parados á fallencia fraudulenta quan-to
á penalidade, ns. 1044 e 1050.—
Effeitos da sentença condemnatoria, n.
1058. .
Fallido. Não perde a propriedade dos
bens, n. 193. — Qualidade jurídica
para estar em juizo, n. 237. — Pode
intervir na fallencia e nas acções, n.
238. — Em que casos pode o fallido
praticar actos conservatórios, n. 239.
— O fallido deve assistir aos actos do
processo e auxiliar os syndicos; não
pode ausentar-se do domicílio sem
licença, ns. 240 a 242. — Pode exercer
industria, profissão ou commercio,
n. 247. -=— Pagamentos e actos prati- I
oados pelo fallido, ns. 296 e segs. —
Bens que não se arrecadam na fal
lencia, ns. 438 a 442. — Ao fallido
cabe propor concordata, n. 508. — De
ve comparecer pessoalmente ás reu
niões, ns. 241 e 514. — Condição do
devedor no 1.° período da fallencia,
n. 431. — Termo de presença, n. 432.
— Sua morte, n. 433. — Seus her
deiros, n. 434. — Pode requerer a
destituição dos syndicos e dos mem
bros da commissão fiscal? n. 603. — ,
Condição do fallido no segundo pe
ríodo da fallencia, n. 615. — Alimento
ao fallido, sua viuva e filhos meno-
res, n. 246. — Despezas com molés
tia e funeraes do fallido, n. 680. Vide
Capacidade, Fallencia, Fallencia eul- j
posa, Fallencia fraudulenta.
259
Fallimento, n. 38.
Falsidade, do título é relevante razão
para excluir a fallenoia, n. 87. — Rei-
vindicação da cousa obtida por fal-
sidade, n. 709.
Fazenda Nacional. Seu privilegio nas
fallencias, n. 772 e notas. — Quem a
L representa no juizo da fallenoia, n.
427.
Fazendeiro. Vide Agricultor.
Fechamento do estabelecimento oara-
oterisa a fallencia, n. 96.
Feitores, sen privilegio, n. 771.
Ferias, n. 30.
Fiança prestada ao fallido por divida
não vencida convencionalmente não
•e torna exigível pela fallencia, a. 224.
—Fallenoia do fiador ou do afiançado,
n. 282. — Constituída pelo fallido
para garantir alheia obriga-1 ção, n.
316. — Credores com fiança \ podem
votar na concordata, n. 520. — Os
fiadores do fallido não votam na
concordata, salvo... a. 524. — No
osso de moratória, n. 920. — Fiadores
são credores ohirographarios, n.
' 827. — Direitos dos credores com fi-
ança, n. 828. — Vide Bndonaior,
Sacador.
Fiança ás custas pode ser exigida do
credor extrangeiro que requer fal-
lencia, n. 132.
Filhos menores podem ter alimentos
pela massa, n. 246. Vide Pecúlio.
Filial. Nella não pode ser declarado
fallido o devedor, n. 101.—Fallencia
de filial de casa extrangeira, n. 104.
Fingimento. Vide Simulação.
Firma commercial. Seu conceito e
legislação a respeito, n. 52 e notas
respectivas. — O exercioio do com
mereio sob firma que não pode ser
insoripta no registro, n. 1027. —
Fallencia do oommeroiante que ne-
gocia sob firma fictícia, n. 68. — A-
verbação no respectivo registro no
caso de fallencia, n. 173, e no caso •
derehabilitação, n. 878. — O registro
da firma é essencial para promover os
meios preventivos de fallencia, n. 890,
e para o credor commerciante requerer
a fallenoia do devedor, n. 132. — Não
precisa ter a firma registrada o
extrangeiro estabelecido fora do paiz,
n. 132. — E' essenoial para a
moratória, n. 901. — Para a
concordata preventiva, n. -946. —
Para a cessão de bens, n. 984.
Formação da culpa. Vide Qualificação
da- fallencia.
Fraude ná&cç&o revocatoria commerj
ciai, seu' conceito, ns. 291, 358 é
segs., 366 e sega. — Sua prova, ns]
394 a 397. Vide Crimes, Fallencia
fraudulenta.
Funeraes do fallido. Despezas comi
os, n. 680.
Furto. Reivindicação da cousa furtada,
roubada, extorquida por falsidade,
estellionato ou Outras fraudes, n.
709.
Géneros. Vide Mercadorias.
Genro. Vide Parentes do fallido.
Gentes de mar. Vide "Equipagem.
Gerentes podem representar os credo-
res nas fallencias, n. 427.
Gratificações a empregados, n. 815.
Guarda dos bens do fallido. Vide
Arrecadação.
Guarda-livros, agentes auxiliares do
commercio, n. 54. — Podem os synâi-
cos chamar para os serviços da liqui
dação, n. 622. — Que se manoommu-
narem com o devedor para fraudar
credores, n. 1055. — Seu privilegio,
n. 771. H
Habeas corpus. E' garantido ao fal
:
lido, n. 243. Vide também noija ;4f,
pag. 126 do 1." vol.
Herdeiros. Pelos bens da herança oa-
legado são reivindicantes, n. 74Í. *«r
Podem fazer a declaração da fallen-
oia do de oujus, n. 115, e usar dos
meios preventivos dessa declaração,
n. 889. — A viuva e herdeiros repre-
sentam o fallido para os effeítoíR
• commerciaes, n. 433. — Responsabili-
dade dos herdeiros do fallido, n. 434.
— Podem impetrar moratória, ns.
905 e 906.
Hoteleiros. Seu privilegio, n. 804.
Hypothecas e antichreses constituídas j
pelo fallido para garantir alheia obri-
gação, n. 31£ —: Pagamento anteci-
pado do credito hypotheoario, n. 325.
— Hypothecas e outras garantias
reaes* celebradas dentro do termo
legal da fallenoia para garantir di-
vidas anteriores, ns. 333 a 344. —
Venda de bens hypothecados, n. 628.
— A hypotheca não se.'extingue
pela fallenoia, mas liquida-se nella,
nota 5, pag. 16 do 2.° vol. — Hy-
potheoar não pode o devedor em
moratória, n. 920. — Nem emquanto
se forma a oonoordata preventiva,
ns. 952 e 962. — Hypothecas tácitas,
nota 3 pag. 97 do 2." vol. — Os ore-
dores por hypotheca legal não espe-
cialisada são chirographarios, n. 827.
W 17*
H — Os credores hypotheoarios pelos
' saldos são chirograpbarios/n. 827. —
Vide Credores hypothecarioa.
Impontualidade, signal ostensivo mais
perfeito da impossibilidade de pa-m gar, ns.
44 e 85. — Relevantes razões »'• que
justificam a impontualidade, n. 86. —
Fallencia promovida pelo curador fiscal só
tem logar no caso de impontualidade, n.
136.
Impossibilidade de pagar, ns.39 e 85.
Incapacidade civil do fallido, n. 232.
Incapazes não podem incidir em fal-
lencia, n. 56.
Indemnisação, De bemfeitorias, n. V
364. Vide Perdas e damnos.
IndísponiDilidade. Vide Incapacidade.
Indivisibilidade do estado de fallen-cia,
ns. 65 e 102.—Da conta-corrente, n.
263.
Inducias creditórias, n. 896. Vide
Moratória.
Industria mercantil. Seu caracter, n. 49.
Informações. O fallido deve prestal-as ao
juiz, svndicos e curador fiscal, L n. 240.
Inquéritos policiaes são remettidos ao
juiz processante, n. 1032.
Inseripção de hypothecas e transcríp-ções
de ónus reaes e de transmis-■<-- \ soes
inter-vivos depois da declaração da
fallencia, ns. 348 a 350.
Insolvência.' Que seja, ns. 18 e 19. —
Prova da não insolvência para a
moratória, n. 904.
Instrucção do processo declaratório da
fallencia, ns. 139 e segs.
Insufficiencia do activo da massa.
Despezas* com o' processo, n. 31 e
respectivas notas.
Interdictum fraudatorium, n. 2.—Apre-
ciação deste instituto, ns. 398 a 401.
I nterpretação. Regras para a do Decr. n.
917, ns. 33 a 37. -r Em matéria penal com
relação á fallencia e aos meios de prevenir
a sua declaração n. 1003. — Em matéria de
privíle-Bj gios, n. 767. — Em matéria de
reivindicação, n. 686._
Interpretes com merciaes, agentes auxi-
liares do commerevo, n. 54. ~ Os fal-
lidos não podem ser, n. 245-
Interrogatorio do fallido, n. 474.
Inventariantes. Podem representar a
herança na fallencia, n. 427.
Inventario dos bens. Em que consiste,
ns. 455 e 456. — Quando apresentado
pelo fallido, n. 457. — Quando
organisado pelo syndicos, ns. 457 e
segs.
t Irmão. Vide Parentes do fallido. I
Itinerantes. Fallencia de commercian-tes
itinerantes, n. 103.
Jogo. Perda avultada em jogos, n. 1025.
Juiz no 1." período da fallencia, ns. 404 e
405; no 2.° período ns. 592 e 593. — Não
pode comprar bens da fallencia, n. 631.
Vide Acções Competência. I Julgamento
criminal, ns. 1036 e segs. í Junctas
Commerciaes pertencem ás justiças dos
Estados, nota 4 pag. 167 do 1.° vol. — O
fallido não pode votar na eleição de seus
membros, n. 245. — Os deputados as
Junctas Commerciaes servem de
adjunctos, para o julgamento dos crimes
que decorrem da fallencia, n. 1036, e dos
meios preventivos de sua declaração, n.
1057. — Oommunicação do nome do
fallidos ás Junctas, e attríbuições destas,
ns. 172 e 173.
Jurado. O fallido, n. 245.
Jurisdicção. As causas de fallencia
pertencem á jurisdicção commercial,
n. 98; e contenciosa, n. 99.
Juros não correm contra a massa, salvo
se..., ns. 225 a 229.—Da conta cor-
rente, n. 267. — Juros das dividas
particulares dos sócios fallidos, n. 846.
Justiças dos Estados conhecem das
fallenoias, ns. 97 e 98.
Lavrador. Vide Agricultor.
Legado, renuncia, n. 345.
Legatários. Pelos bens dojjlegado são
reivindicantes, n. 743 — .Legatários
quando são credores separatistas, n.
765.
Legislação. Nossa legislação .sobre
fallenoias, ns. 5 a 11. — Legislação
estrangeira sobre fallencias, pags. 27,
28 e 29 do l.
6
vol.
Letra. E' titulo liquido e certo, n. 71. —
Restricçáo que soffrem os eo-obrigados
nas letras de cambio e de terra, ns. 223 e
224. — Que sejam letras de favor, nota 2
á pag. 223 do 2.° vol. — Abusos de
acceites e endosses de letras de favor, n.
1015. -— : Abono nas letras é acto
gratuito? n. 317. — Letra de risco é titulo
Kquido e certo, ns. 71 e 93.
Liberalidade, credores por esse titulo, n.
677.
Liquidação. Do activo da fallencia, ns.
625 e segs. — Do passivo da
fallencia, ns. 638 e segs. — Liquida-
ção precipitada oaracterisa a fallencia,
o-. 427. — Liquidação da sociedade,
vide Sociedades commerciaes.
261 V-
Liquidantes. Podem requerer a fal-| lenda
da sociedade, ns. 61 e 117. — São
representantes legues das sociedades
qnando credores no processo da fallencia,
n. 427.
Livros commerciaes. Acompanham a
declaração da fallencia, n. 112; praxe a
esse respeito, nota 2 pag. 99 do l.-* YOL
— Encerramento pelo juix, n. 114. —
Devem ser arreca-dos, n. 487. — Exame
de livros por inteiro feito pelos syndioos,
ns. 457 e 458. — Conservam toda a força
probatória no caso de fallencia, n. 646. —
Falta do Diário, n. 1022. Falsificação ou
truncamento do Diário e do Copiador, n.
1023. — Livros escripturados de forma a
tornarem diíficeis e obscuras a verificação
e liquidação do activo e passivo, n. 1046.
— Exame de livros para verificação das
contas mercantis, IIK. 78 a 84. —
Acompanham o pedido de moratória, n.
907.
Locadores. Seu privilegio, ns. 815 a 817.
Yide Arrendamento.
Má fé. Yide Fraude.
Mandato. Fallencia do mandatário e do
mandante, ns. 273 e sega. — Posição do
mandante na fallencia do mandatário, ns.
705 e sega. — Mandato conferido por
meio de endosso, n. 707. — Privilegio do
mandatário, n. 801.
Massa. Formação da massa, ns. 168 e 191.
— Diflerentes aocepções da palavra, nota
4, pag. 136 do 1.° vol. — Nao é pessoa
jurídica, n. 192. — Assume a
administração dos bens •lo fallido, n. 193.
— Funociona em dupla qualidade, ns.
195 a 197..— Effeitos da formação da
massa, n. 198. — Sua administração
provisória e representação jurídica no 1.°
período da fallencia, ns. 445 a 454. —
Idem, idem, no 2.° período, ns. 616 a 624.
— Abapdono e pobreza da massa, ns. 486
e 672. — Com o encerramento da
fallencia dissolve-se a massa, n. 674 —
Credores da massa, ns. 679 a 681. —
Effeitos da invalidade dos actos do
devedor com relação á massa, n. 363.
Matricula. Seu valor actual, n. 48. — A
matricula não evita o embargo, nota
3 pag. 59 do 1.° vol. — Não sup-
pre a exigência do registro da firma
nos meios de prevenir a declaração
de fallencia, n. 890. _
Meios preventivos da declaração de
fallencia. Considerações geraes, ns. 881
a 893. — Exposição do problema, n.
882. — Systemas legislativos, n. 888.
— O Código Commeroial e o Projecto
Nabuoo, n. 886.—Esses meios obstam
á declaração mas não destroem o es
tafo de fallencia, n. 887. — São con
cedidos aos devedores infelizes e de
boa fé, n. 888. — Quem pode usar
delles, ns. 889,890 e 891. —Juiz com
petente, n. 892. Vide Moratória,
Concordata preventiva, Cessão de bens.
Meios ruinosos. Pagamento por esses
meios, n. 95. — Recursos obti-dos por
esses meios, n. 1014.
Menores. Quando commeroiam sem
auctorisação legal não podem incidir em
fallencia, n. 57. — Seus representantes
legaes nas fallencias, quan. do credores,
n. 427. — Esses representantes podem
transigir, n. 428. — Quando
representados os credores menores não
gosam de privilegio algum, n. 429.
Mercadorias. De fácil deterioração vendem
se logo depois de aberta a fallencia, n.
448; ainda mesmo que haja sobre ellas
reclamação reivindicatória, n. 753.
Mercancia. Que seja, ns. 49 e segs.
Mestres de obras, vide Carpinteiros.
Mlssio in bona, ns. lei
Mobília e utencilios necessários aos usos
da vida do fallido, n. 439.
Moeda metálica extrangeira. Vide Cré-
ditos.
Moléstia. Despezaa com moléstia do
fallido, n. 680. y
Mora. Do credor, nota 5, -pag. 86 do 1.°
vol. — Do fallido, n. 217.
Moratória, exclue a fallencia, n. 157.
— O instituto da moratória no di
reito romano, nas antigas leis e na
legislação hodierna, n. 894. — Ori
gem da palavra, n. 895. — Nosso
antigo direito, n. 896. — Begimen
do Decr. n. 917, n. 897. — A mora
tória é insustentável, n. 898. — Sua
defesa, n. 899. — Requisitos essen-
oiaes para a sua concessão, ns. 900
e segs. — Eito processual da mora
tória, ns." 905 e segs. — Recursos,
n. 912. — Maioria hábil para a con
cessão, n. 915. — Convocação e reu
nião de credores, ns. 913 e 914. —. j
Embargos á moratória, n. 917. —
Effeitos da homologação da morató
ria n. 918. — Effeitos quanto ao de
vedor, ns. 919 a 923. — Effeitos
quanto aos credores, ns. 924 a 930.
262
— Effèitos quanto aos sócios, quan
do a moratória for concedida á so
ciedade, n. 932. — Os pagamentos
na moratória devem ser effectuados
pelo systema dos dividendos propor-
cionaes, n. 928. — A moratória não
opera novação, n. 929. — Effeitos da
moratória quanto á sociedade e aos
sócios no caso de ser a impetrante
sociedade, ns. 931 e 932. — Proro-
gação da moratória, ns. 933 é 934. —
Commissão fiscal da moratória, sua
nomeação e attribuições, ns. 914,
935 e 936. — Eescisão da moratória,
n. 934. — Pagamento integral aos
credores. Expiração do prazo, ns.
937 e 938. — O devedor em mora
tória pode fazer concordata preven
tiva com os credores, n. 939, bem
como pode requerer cessão de bens,
n. 940.
Morte do devedor não evita a fallen-cia,
ns. 58 e 59. — Do concordatario i)a
constância da concordata, n. 547.
— Do fallido não faz terminar a
fallencia, n. 433. — O fallido morto
pode ser rehabilitado, n. 879.
Moveis. Em referencia aos moveis a
posse vale o titulo, n. 689 e notas.
Mulher do fallido. O sen dote estimado e
os seus bens próprios não são
arrecadados, n. 440. — Os títulos de
acquisição dos bens incom-
munícaveis devem ser archivados no
registro do commercio, n. 1024.
— Reivindicação dos seus bens, ns.
738 e 739.
Mulheres casadas commerciantes sem
auctorisação legal não incidem em
fallencia, n. 57.
Municipalidades. Seu privilegio na
fallencia, n. 773.
Negociante ambulante. Sua fallencia,
n. 103. '•
Tf
Negocio. Vide
Continuação do negocio do
fallido.
Nora. Vide
Parentes do fallido.
Notas dos corretores nas vendas á prazo,
n. 77.
Novação. E' relevante razão para excluir a
fallencia, n. 90. — Depois do protesto
exclne a fallencia, n. 156. — Não ba nas
relações que a fallencia traz entre os
credores e o fallido, n. 194. —■
Operada pela opnta-correntei n. 264.—
Á concordata por pagamento importa
novação? ns. 560 a 563; e a por
abandono? n. 566. — Na concordata da
fallencia de sociedade, n. 870. — A
verificação definitiva e a J
classificação de créditos não produ-
zem novação, n. 644. — A entrega de
letras para pagamento do preço da
venda não faz presumir novação, n.
íl5. — A moratória não opera no-
vação, n. 929. — A concordata pre-
ventiva não opera novação, n. 969.
Nulljdade. Vide
Actos matos e annul-laveis
f
Acção revoeatoria.
Obrigação condicional aprazo, n. 221.
Vide
Credores condicionaes.
Obrigação mercantil, 6 essencial para a
fallencia, ns. 62 e 63. — Deve ser
liquida e certa, ns. 69 e 70.
Obrigação natural. Não auctorisa a de-
claração da fallencia, n. 129. — Na
concordata a parte do debito não
remettida ou a parte restante para
integral pagamento subsiste como
obrigação natural, ns. 557 e 565.
Obrigação ao portador das sociedades
commanditarias (debenture) são li-
quidas e certas, n. 72. — Seu des-
conto, n. 216. — Privilegio de seus
portadores, n. 771.
Obrigações solidarias a prazo, n. 222.
Operários. Seus privilégios, n. 803.
Pactos antenupciaes. Falta do seu J
_arehivamento e lançamento no registro
do commercio, n. 1024. Vide I
Mulher
do fallido, Dotes, Doações antenupciaes.
Pactum reservati dominii, n. 731.
Pagamento. Que seja, nota 2, á pag. 83 e
nota 4 á pag. 219 do 1.° volume. — E'
relevante razão para excluir a
fallencia, ns. 88 e 89. — Feito depois
do protesto exclue a fallencia, n. 156.
— Pagamento integral encerra a
fallencia no 1.° perio-do, n. 485, e
também no 2-°, n. 670. — Pagamento
antecipado de dividas não vencidas
dentro do termo legal da fallencia, ns.
321 a 832. — Pagamento de parte da
divida não a torna illiquida, n. 70. -
Pagamento reali-sado por meios
ruinosos ou fraudulentos caraoterisa a
fallencia, n.. 95.
Par conditio credito rum, n. 36.
Parentes do fallido que não podem
requerer a fallencia, n. 130. — Nulli-
dade dos actos entre elles e o falli-do,
n. 352. —- Podem votar na concordata,
nota 1, pag. 324, do 1.° vol.
Participação, Vide Sociedades cotn-
merciaes.
Partilha dos bens in natura entre os
credores, n. 630.
Passivo da fallencia. Sua liquidação, ns.
038 e segs.
— 263 ~
Património. Do devedor ó penhor commum
dos credores, n. 1 e nota 1 pag. 2, do l.o
vol., e n. 15)3 e nota 1, pag. 138 do l.o
vol. — Dnas ordens de património nas
fallencias das sociedades, n. 856.
Pátrio poder. Influencia da fallencia sobre
elle, n. 236.
Pecúlio dos filhos do fallido, ns. 236, 441 e
442. — Reivindicação, n. 740.
Pedreiras. Sua exploração é mercancia, nota
2, pag. 49 do l.o vol.
Penas. Da fallencia culposa e fraudulenta, n.
1005).
Penas convencionaes, ns. 217 e 259.
Penhor. Sua remissão, ns. 450 e 776.
Privilegio ligado ao penhor, n. 775.
Reivindicação do dono do objecto
entregue a titulo de penhor, n. 693.
— Bens dados em penhor vendidos em
leilão, n. 777. - ■ Excussão do penhor, n.
779. :=—' Penhor constitutivo por
terceiro em beneficio do fallido, n. 780.
— Analogia e diffe-rença do direito de
retenção, n. 813.
— Nâò pode constituir penhor o devedor
em moratória, n. 902.
Pensões que percebe o fallido não são
arrecadadas, n. 438
Pequenas fallencias, n. 32.
Perdão de dividas. E' acto nullo, n. 311.
Vide Remissão.
Perdas e damnos no caso de requerimento
com fraude da fallencia, na. 134 e 177. —
Idem com culpa n. 135.
— Do terceiro de boa fé que con-
tractou com o fallido, n. 377.
Perdas fictícias, n. 1017.
Períodos da fallencia. Vide Fallencia.
Período suspeito, ns. 286 e segs.
Perito. O fallido não pode ser, n. 245.
Pessoal que figura no l.o período da
fallencia, ns. 403 e segs.; no 2:° período,
ns. 591 e segs.
Pharma*ceuticos. São commerciantes, nota
2, pag. 49 do l.o vol.
Pobreza da massa, ns. 486 e 672.
Poder marital. O fallido não perde,
n'.-235. ■ , ," U-\
Posse dos moveis (A), equivale ao titulo, n.
689 e notas.
Prazos. Correm em cartório e são fataes e
improrogaveis, n. 30.
Prédios. Credores por alugueis dos
urbanos, ou renda ou foro dos rús
ticos, ns. 815 a 817. •
Pre postos. Do fallido, seu privilegio,
n
77i.
__ Dos credores podem re-presental-os
na fallencia, n. 427.
Prescripção. Relevante razão para ex-
cluir a fallenoia, n. 91. — Interrupção da
prescripção, n. 218. — No caso de moratória,
n. 930. | Prestação de contas dos syndicos
pio-visorios, n. 420. — Dos syndicos no caso
de concordata, n. 546. — Dos syndicos
definitivos, n. 608.
Principal estabelecimento. Vide Esta- */?
belecimento principal.
Prisão administrativa do fallido, n_243. '.
Prisão preventiva do fallido, n. 169.
Privilegio. Que seja, n. 766. — E' de
direito estricto, n. 767. — Sen valor
jurídico, n. 768. — Suas espe- | cies, h.
770. — Distincção entre % y, reivindicação
e o privilegio, nota 5, ■*: pag. 86 do 2.o
vol. — Privilégios geraes, ns. 771 a 773. —
Privilégios particulares, ns. 774 e segs. —
Privilégios particulares ao direito marítimo,
ns. 819 e 820.
Processo da fallencia. Processo com-
mercial, ns. 26 a 31. — Processo'
criminal, n. 1029. Vide Julgamento
criminal.
Procurador. Dos credores e formada
procuração, ns. 425 e 426 e notas! —
Do fallido, em que condicções pode ser
nomeado, n. 241. — Procuradores ad
negotia, u. 427.
Procurador da Republica officia no juizo
da fallencia quando a Fazenda Nacional
ó interessada, n. 427.
Profissão habitual do commercio, ns.
50 e segs. j/jh
| Prohibidos de commerciar, sujeitos , á
fallencia, n. 50. — Não podem prevenir a
declaração de fallencia, n. 891.
Promotor publico serve de curador fiscal,
onde não ha este cargo orea-do, n. 407 e
nota; sua intervenção na qualificação da
fallenoia, n. 1031.
Proposta de concordata, ns. 508 e 509.
— Apoio prévio, n. 510. Vide Con
cordata.
Propriedade. Differença de obrigação,
nota 4, pag. 41 do 2." vol. Protestos.
Provam a impontualidade,
n. 140. — RegiÉtro especial, n. 141. .
— Relação dos protestos que deve
ser enviada aos curadores fiscaes,
ns. 137 e 138. — Os protestos não
podem ser suppridos per outros
meios, n. 142. — A falta de protesto
é essencial' para requerer moratória,
n. 902. •«" Idem para a concordata
preventiva, n. 946. — Para a cessão
de bens podem deoorrer 48 horas
depois do protesto, n. 985.
Qualificação da fallencia, ns. 1005 e
sega. — Bito processual da qualificação
da fallencia, ns. 1029 e sega.— Pode
haver segunda qualificação? [ n. 1034.
Quebra. Significação deste termo, n. 38.
Questões de direito não produzem
illiquidez da divida, nota 2 pag. 67, ào
vol. l.°.
Quitação, dada ao fallido evita a con-
denmação deste em fallencia fraudu-
lenta, nota 3, pag. 223 do 2.° vol. — A
sentença condemnatoria em fallencia
fraudulenta annulla a quitação dada ao
fallido, n. 1058.
Rateio. Entre credores privilegiados, n.
661. — Entre os credores cbiro-
grapharios, n. 663. — Ultimo rateio,
n. 665. Vide Dividendo.
Recibo dos trapicheiros. E' obriga ção
liquida e certa, n. 75.
Reclamação. Contra a verificação de-
finitiva e classificação de créditos, ns.
648, 649 e 650. — Reclamação
reivindicatória, sua opportunidade, n.
762. — Obsta á venda dos bens, n.
629. — Vide Reivindicação.
Reconvenção não pode ser opposta á
acção revocatoria, n. 382.
Regimen matrimonial. A influencia da
fallencia sobre elle, n. 235.
Registro de firmas. Vide Firma Çom-\
mercial.
Rehabilitação do fallido. Conceito da
rehabilitação, n- 874. — Suas
condicções essenciaes ns- 875 e 876.
— Casos em que o fallido, apezar de
condemnado, pode requerer
rehabilitação, n- 877. — Processo da
rehabilitação, n. 878. — Rehabilitação
do fallido morto, n.
— Carta de rehabilitação, n.
— O encerramento da fallencia
não importa rehabilitação, n. 675.
Reivindicação na fallencia, n. 683. —
Seus extremos substanoiaes, n. 684. —
Modificação da reivindicação ingene-
re na fallencia, na. 685 e 686. — De-
feitos do Decr. n. 917 nesse assumpto,
n. 687. — As disposições deste Decr.
são taxativas, n. 687. — Diversos
casos de reivindicação, ns. 688 a 744.
— Effeitos da reivindicação, ns. 745 a
749. — Bito processual da
reivindicação, ns, 750 e sega. —
Reivindicação amigável e judicial, ns.
75.0 e 751. — A massa não pode
vender a cousa que se pretende
reivindicar, salvo se for de fácil
deterioração, n. 753, — Distin-
ção entre reivindicação e privilegio,
(.■_ nota 5 pag. 86 do 2.° vol. Relevantes
razões que justificam ai impontualidade,
ns. 86 e segs., n. 155. Remessas parafina
determinados. Credito reivindicante, n.
744.
I Remissão differe da concordata, n.
| 492. — Concordata remissoria, n.
1
499.
— Remissão parcial das dividas |
activas de difficil cobrança, n. 635. -
I Quando é acto nullo, n. 311. Vide
Obrigação natural. Renuncia, que seja,
nota 1, pagina
I 230 do 1.° vol. — Renuncia á succes-!
são, legado ou usufructo, n. 345.—
Renuncia dos bens arrecadados na
fallencia, ns. 430, 487 e 673. —Não
importa concordata, n. 499. — Renuncia
gratuita de direitos, n. 311.
Representantes legaes doa credores,
n. 427. Reserva de dividendos. Vide
Dividendos. Responsabilidade. De
quem requer
|'' \ dolosa e falsamente a fallencia de
outrem, n. 134. — Do curador fiscal,
dos svndicos provisórios, e dos de-
|' finitivos, n. 1059. — Responsabili-
dade civil em que consiste, nota 1 pag.
57 do 2.o vol. Restituição. Por parte da
massa no caso de invalidade do acto, n.
363. —
I Restituição antecipada do dote ou sua
entrega antes do tempo, ns. ■ 346 e
347.
i Reunião de credores, adiamento, maioria
para deliberações, acta, n. 30. | [ —
Convocação e reunião ordinária
¥-■ dos credores, ns. 467 e 468, 470 a
476. Roubo. Vide Furto.
j Sacador que recusa prestar fiança nos
termos do art. 390 do Cod. mostra
estar-fallido, n. 96.
í Seguro. Fallencia do segurador, e do
j segurado, n. 283.
I Sello. Não pagam as concordatas na
fallencia, n. 534. — Nem as mora-
tórias, n. 916.
! Sentença condemnatoria em fallencia
fraudulenta. Seus effeitos, n. 10/58.
I Sentença declaratória da fallencia. Prazo
para a prolação, n. 161. Seu caracter e
provimentos, na.. 162 e segs. —
Effeitos dessa sentença, ns. 187 e
segs. — No juizo criminal pode-se
conhecer da nullidade dessa
I sentença? n. 1043. — Sentença de
declaração da fallencia de sociedade,
n. 844. ■
265
Sentença denegatoria da fallencia Prazo para
a prolação, n. 161. —• Não transforma o
estado jurídico do commereiante. n. 174
— Não tem anctoridade de cousa julgada,
na. 175 e'176.
Sentença de preceito não é título hábil para
intervir na fallencia, n. 677.
Separação de patrimónios. Vide Ore-dores
separatistas.
Sequestro dos bens e livros do devedor,
n.'150.
Simulação. Seu conceito e differença da
fraude, n. 360. — Tendas, negociações,
doações ou dividas simuladas, n. 1020. —
Credito simulado, n, 1055. — A
simulação de dividas caracterisa a
fallencia, n. 95.
Sobras da liquidação. Sen destino, n. 668.
Sociedades anonymas. Não são sujeitas á
fallencia, n. 837. — Os seus directores
representam nas nos processos de
fallencia quando credoras, n. 427.
Sociedades civis. Não são sujeitas ã
fallencia, n. 47. — São dissolvidas pela
fallencia do socic, n. 270.
Sociedades commerciaes. Individua lidade
jurídica e oommerciantes, n. 53 e nota 3
pag. 52 do 1.» voL —\ A liquidação e
dissolução não obstam á fallencia, ns. 58 e
61, nem os meios de prevenir a sua
declaração, n. 889. — Não têm dividas
civis, n. 67. — Declaração espontânea da
fallencia pela sociedade; a quem cabe
fazer esta declaração, n. 117. — Do-
cumentos que instruem esta declaração, n.
118. — Qualquer sócio pode requerer a
fallencia da sociedade,
|^, n. 119. — Ainda mesmo os comman
ditarios e em conta de participação, ns.
120, 12 e 123. — A fallencia das
sociedades em conta de participação, n.
123. — Da fallencia das sociedades
commerciaes, ns. 836 e segs. — A fallencia
dissolve a sociedade, effeitos, n. 838. —
Effeitos da fallencia da sociedade quanto
aos sócios pessoal e solidariamente res-
ponsáveis, ns. 841 a 851. — Quanto aos
sócios de responsabilidade limitada, ns.
852 a 855. - - Effeitos da fallencia da
sociedade quanto aos credores e aos
patrimónios delias e dos sócios, ns. 856 a
864. — Concordata na fallencia da
sociedade, ns. 865 a 873. — A Bociedade
não . revive com a concordata, ns. 272 e ,
865. — Verificação e classificação de
créditos na fallencia da sociedade, n.
654. £i Punibilidade de crimes, n. 1001.
— Podem prevenir a decla ração de
fallencia, n. 889. — Sociedades
irregulares ou de facto, sua
personalidade, n. 53. — O sócio não
pode requerer a fallencia da sociedade de
facto, n. 125. — As sociedades de facto
não podem prevenir a declaração de
fallencia, n. 891. — Não dissolvem a
sociedade: a moratória, n. 931; nem a
concordata preventiva, n. 970. —
Effeitos da moratória sobre a sociedad e
os sócios, ns. 931 e 932. - - Effeitos da
concordata preventiva sobre a sociedade
e os sócios, ns. 970 e 971. — Effeitos da
cessão de bens relativamente ã sociedade
e aos sócios, n. 998.
Sócio. Pode promover a fallencia, ns. 119 e
segs. — Pode propor concorda-Não
pode requerer qualquer dos meios prevê
a ti vos da declaração de fallencia, n.
889. — Effeitos da fallencia quanto aos
sócios pessoal e solidariamente
responsáveis, ns. 841 o segs. — Estes
sócios incidem em fallencia, ns. 841 a
844.
— Sócio occulto que é descoberto no
■ curso da fallencia da sociedade deve
ser declarado fallido, n. 845. — Epo-cha
legal da fallencia dos sócios de
responsabilidade iIlimitada, exigibi-
lidade de suas dividas, verificação e
classificação de seus créditos, n. 846.
— Responsabilidade do sócio que se
retirou com resalva de outro sócio ou
sócios, ns. 847 e 848. — Em que casos o
commanditario se torna solidariamente
responsável, n. 849.
— Fallencia dos sócios ostensivos nas
sociedades em conta de parti cipação, n.
850. — Direito dos sócios não
ostensivos, ns. 861 e 862. — Fallencia
do sócio de industria, n. 851.
— Effeitos da fallencia quanto aos
sócios de responsabilidade limitada, ns.
852 a 855. — Que sócios podem propor
concordata,, ns. 866, 867 a segs. — Vide
Sociedades Commerciaes-, Concordata,
Moratória, Cessão de Bens.
Sogro e Sogra. Vide Parentes do fal
lido. ■
Soluções da fallencia no 1." periodo, ns.
488 e 489; no 2," periodo, nota 2, pag.
34 do 2.° vol.
Stoppage in transito. Que seja, nota 1 pag.
65 do 2." vol.
**-•... 266
Sublocadores. Seu privilegio, ns. 815
a 817. Successão. Renuncia, n. 345.
Successores do fallido podem propor
concordata, n. 508. Succursaes, n. 101.
Suspeição do juiz na fallencia, n. 105.
— Dos adjunctos que julgam os
devedores e seus cúmplices, ns. 1037
e 1038.
Suspensão das acções singulares dos
credores, ns. 199 a 208.
Syndicos definitivos são administradores
e liquidantes, n. 594. — Seu numero,
n. 595. — Sua eleição, ns. 596 e 597.
— São depositários, n.
— Resignação, renuncia, morte
ou fallencia de qualquer delles, o.
— Desempenham o cargo pesso-
almente, n. 600. — Destituição, ns.
602, 603, 605 e 606. — Substituição
provisória, n. 604. — Perda da com-
missão, n. 607. — Prestação de contas,
n. 608. — Remuneração, n. 609.
Administram a massa, n.- 616.
Poderes de que são investidos, ns.
616 e 617. — Suas attribniçôes como
administradores da massa, n. 618. —
Como podem estar em juizo, n. 619.
— Conta demonstrativa da liquidação,
n. 623. — Onde recolhem os dinheiros
da massa, n. 624. — Nomeação de
empregados para serviços da massa, n.
622. — Não podem comprar bens da
fallencia, n. 631. — Podem transigir e
em que condições, n. 632.
Syndicos provisórios, sua nomeação, n.
168. — Seu caracter jurídico, at-
tribniçôes, deliberações, responsabi-
lidades, remuneração, prestação de
contas, destituição, ns. 411 a 423. —
Administram e representam a massa
no 1." período, ns. 445 a 454.
Telegramma. Procuração, n. 426 e nota.
—, Convocação de credores, n. 469.
Telegrapho. Vide Correio.
Terceiros. De boa fé têm direito a perdas
e damnos contra o fallido, n. 377JI—
Mediatos e immediatos nos actos
atacados pela acção revocato-ria, ns.
390 a 393. — A massa func-cionando'
na qualidade de terceiro,
. ns. 195 e 197. — Compra 'de bens em
nome de terceiro, n. 1021.
Termo legal da fallencia, ns. 166 e 167.
— Da fallencia da sociedade é O
mesmo da dos sócios, n. 846.
Testamento. O fallido pode fazer, n.
235.
Testemunhas no processo criminal. Os
credores podem ser? n. 1033.
Titulo. Que seja, n. 311.
Títulos de credito. Sua reivindicação, n.
707.
Títulos ao portador. Seus portadores
1
corno se habilitam para a fallencia, ns.
459 e 477. — Sua reivindicação no
caso do mandato, n. 707. — No caso
de perda, furto, ronbo, extor-Ção ou
obtenção por falsidade ou outras
fraudes, n. 710.
Tradição é o único vehiculo da trans-
ferencia do domínio, nota 3 pag. 671
do 2." vol.
Trancamento da fallencia. Vide JSIn- j
cerramento.
Transacção. Não o é a concordata, n.
493. — Os syndicos definitivos po-
dem transigir, e em que condições, n.
632. — Os representastes legaes dos
menores podem transigir, n- 428-
Transmissão inter vivos, ns. 348 e sega.
Trapicheiros. Sua fallencia, n. 54. —
Recibo dos trapicheiros é obrigação
liquida e certa, n. 75. — Os fallidos
não podem ser, n. 245. — Não podem
prevenir a declaração de fallencia, n.
891. — Seu privilegio nas fallencias,
n. 799.
Tripolação. Sen privilegio, n. 820.
Tutelados. Bens dos tutelados, reivin-
dicáveis, ns. 741 e 742.
Tutores representam os pnpiUos na
fallencia, ns. 427 e 428.
União Federal. A' ella cabe legislar
sobre fallencias, ns. 12 a 17. Vide
Eattenda Nacional.
Unidade da fallencia, n. 101.
Unificação do direito pátrio, nota 2, |
pag. 32 do 1.° voL
Universalidade do estado de fallencia, I
n. 102.
Uso. Reivindicação do dono da cousa
em poder do fallido a titulo de uso, n.
691.
Usufructo. Soa renuncia, n. 345. Rei-
vindicação do dono da cousa em poder
do fallido a título de um-, tracto, n.
691.
Vencimento antecipado do credito. Vide
Exigibilidade antecipada.
Venda. De géneros e mercadorias de
fácil deterioração, n. 448; onde deve
ser recolhido o produeto dessa ven- I
da, n. 451, —Venda doa bens moveis,
semoventes, itnmoveis, direitos e ao- J
Ções do fallido, ns. 627 e 628- — Ven-
f
267
da dos bens onerados com privilegio ou
hypotheca, n. 628. — venda do ,
activo da massa, n. 630. — Venda j doa
bens depositados nos armazéns gemes,
n. 637. — Venda por menos do preço
corrente, n. 1013. — Venda a credito, n.
730. ••- Venda á vista, i n. 729. —
Venda com reserva da propriedade, n.
781. ^ Vendft induzida j por dolo do
comprador, n. 731. — Vendas a
entregar em prazo certo, tendo por
objecto valores ou mercadorias cuja
cotação ou preços ! correntes possam
ser annotados, n.. , 258. — Venda dó
voto, n. 1066. Vide endedor,
Comprador, Alienação.
Vendedor. De immoveis quando é I
reivindicante, n. 711. — Direitos do |
vendedor não pago, ns. 713 a 733.. — J
Direitos do vendedor quando as mer-
cadorias ainda se acham em seu poder,
na. 716 a 722. — Idem, idem quando
as mercadorias se acham em viagem,
ns. 723 a 7.28. — Idem, ! idem
quando as mercadorias se j acham
entregues ao comprador, us. , 729 a
733.
Venditio bonorum, n. 1.
Verificação de contas mercantis. Vide
Conta* mercantis.
Verificação provisória de créditos, ns.
476 a 483.
Verificação definitiva e classificação
de créditos. Sen conceito, ns. 640 e
643. — A quem cabe preparal-a, n.
641. — Caracter geral desta classifica-
ção, n. 642. — Não importam novação,
n. 644. — Seu processo, ns. 646 a 647.
— Reclamações e seu processo, ns.
648 a 660. — Acção dos credores
excluídos, n. 651. — Credores retar-
datários, n. 663. — Na fallencia das
sociedades, ns. 664 e 846. — Credores
após rescisão da concordata, n. 665.
Vestuários do fallido e sua família não
são arrecadados, n. 439.
Viuva. Pode requerer a fallencia, n.|
115. — Tem direito'a pedir alimen-
tos, n. 246, os quaes são pagos pre-j
ferencialmente pela massa, n. 680.
—- Pode prevenir a declaração de
fallenoia, ns. 889 e 905. — Repre-
senta o devedor para todos os effei-
tos commerciaes,,. n. 433.
Warrant. Synthese histórica deste in-
stituto, seu conceito jurídico, n. 74.
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